Tribunal: CARF
Processo: 19515.720035/2015-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCUS GAUDENZI DE FARIA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-08-14
Data de publicação: 2025-09-16

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR.
Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão.
DOUTRINA. CITAÇÃO. EFEITOS. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
As citações doutrinárias, ainda quando provenientes de respeitáveis juristas, retratam tão somente juízos subjetivos que pretendem robustecer as razões defendidas pelo subscritor. Portanto, ante a ausente vinculação legalmente prevista, insuscetíveis de prevalecer sobre a legislação tributária.

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.
No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. As Sociedades em Conta de Participação estão regidas por disposições específicas do Código Civil, dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade. Quando os fatos não guardarem simetria com o tipo de sociedade adotada, descaracteriza-se as
operações e tributa-se os resultados de acordo como se apresenta a realidade.
AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. RECUSA, SONEGAÇÃO OU APRESENTAÇÃO DEFICIENTE DE DOCUMENTOS OU INFORMAÇÕES. CABIMENTO.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação ou sua apresentação deficiente, constitui-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições sociais efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

MULTA DE OFÍCIO DE 75%. A aplicação da multa de ofício decorre do cumprimento da norma legal, de forma que, apurada a infração, é devido o lançamento da multa de ofício.
MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal se refere a tributo e é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.720035/2015-81
ACÓRDÃO
2402-013.117 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
14 de agosto de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
T.K.S. SISTEMAS HOSPITALARES E CONSULTÓRIOS MÉDICOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE
DO RELATOR.
Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a
faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento
de origem como fundamento de sua decisão.
DOUTRINA. CITAÇÃO. EFEITOS. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
As citações doutrinárias, ainda quando provenientes de respeitáveis
juristas, retratam tão somente juízos subjetivos que pretendem robustecer
as razões defendidas pelo subscritor. Portanto, ante a ausente vinculação
legalmente prevista, insuscetíveis de prevalecer sobre a legislação
tributária.

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.
No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. As Sociedades
em Conta de Participação estão regidas por disposições específicas do
Código Civil, dentre as quais há a proibição de os sócios participantes
prestarem serviços em nome da Sociedade. Quando os fatos não
guardarem simetria com o tipo de sociedade adotada, descaracteriza-se as
operações e tributa-se os resultados de acordo como se apresenta a
realidade.
AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. RECUSA, SONEGAÇÃO OU
APRESENTAÇÃO DEFICIENTE DE DOCUMENTOS OU INFORMAÇÕES.
CABIMENTO.
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A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação ou sua
apresentação deficiente, constitui-se motivo justo, bastante, suficiente e
determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições
sociais efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em
contrário.

MULTA DE OFÍCIO DE 75%. A aplicação da multa de ofício decorre do
cumprimento da norma legal, de forma que, apurada a infração, é devido o
lançamento da multa de ofício.
MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. A vedação ao confisco pela Constituição
Federal se refere a tributo e é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade
administrativa aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (i) por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares suscitadas; (ii), no mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso
voluntário interposto, vencidos os Conselheiros Gregório Rechmann Junior, Joao Ricardo Fahrion
Nuske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, que deram parcial provimento para manter
somente os créditos relativos à Dra. Inês.
Sala de Sessões, em 14 de agosto de 2025.

Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria – Relator

Assinado Digitalmente
Rodrigo Duarte Firmino – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcus Gaudenzi de Faria,
Gregorio Rechmann Junior, Francisco Ibiapino Luz(substituto[a] integral), Joao Ricardo Fahrion
Nuske, Luciana Vilardi Vieira de SouzaMifano, Rodrigo Duarte Firmino (Presidente)

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RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário (p. 529 a 561) interposto em face da decisão da 7a
Turma da DRJ/POA consubstanciada no Acórdão no 10-63.091 (p. 496 a 513), que julgou
improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo em relação ao crédito tributário
abaixo especificado para a exigência de Contribuições Sociais Previdenciárias, a seguir descritas,
lavradas contra a empresa recorrente, denominada T.K.S., ao abrigo do Mandado de Procedimento
Fiscal (MPF) no 08.1.90.00.2014.00124-0, foram lavrados os seguintes Autos de Infração (AI),
relativos a fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 a 31/12/2010, valores consolidados em
26/01/2015:
a)
Debcad 51.026.413-1: contribuição a cargo da empresa
a que se refere o inciso III do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, apurada a partir da
aplicação da alíquota de 20% sobre as remunerações pagas ou creditadas aos
contribuintes individuais, no decorrer do mês. Valor do débito: R$ 3.443.831,64
(três milhões, quatrocentos e quarenta e três mil, oitocentos e trinta e um reais
e sessenta e quatro centavos);
b)
Debcad 51.026.414-0: contribuição a cargo do
segurado contribuinte individual, calculada mediante a aplicação da alíquota
de 11% sobre o seu salário-de-contribuição, respeitado o limite máximo do
salário-de contribuição. Valor do débito: R$ 672.197,46 (seiscentos e setenta e
dois mil, cento e noventa e sete reais e quarenta e seis centavos);
c)
Debcad 51.026.415-8: contribuição a cargo do
segurado contribuinte individual, calculada mediante a aplicação da alíquota
de 11% sobre o valor total pago a título de "lucros distribuídos" aos sócios
participantes da SCP SETORM. Valor do débito: R$ 275.754,68 (duzentos e
setenta e cinco mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e oito
centavos).

Da autuação
No Relatório Fiscal (fls. 357/395), a autoridade lançadora presta informações acerca
da ação fiscal, bem assim no tocante à lavratura dos autos de infração supra referidos.
A pessoa jurídica fiscalizada é uma sociedade empresária limitada, com
denominação social de T.K.S. SISTEMAS HOSPITALARES E CONSULTÓRIOS MÉDICOS LTDA, inscrita
no CNPJ 02.162.577/0001-25, e tem por objeto social "a exploração, por conta própria, de serviços
hospitalares e diagnósticos em geral", tendo sido alterado para "prestação de serviços médicos
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especializados", conforme alteração contratual registrada na JUCESP sob o n° 038.371/10-8,
sessão de 04/02/2010.
Em tal relatório é esclarecido que se trata de procedimento fiscal regulamentar para
lançamento da contribuição previdenciária devida e não recolhida à Previdência Social, decorrente
de fato gerador não declarado em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência
Social (GFIP), antes do início da ação fiscal, posto que os pagamentos efetuados aos sócios
participantes das Sociedades em Conta de Participação (SCP), a título de "lucros distribuídos",
foram considerados como pagamentos de rendimentos às pessoas físicas, sem vínculo
empregatício - contribuinte individual, pela prestação de serviços, assim efetuado o lançamento da
Contribuição Previdenciária devida (cota patronal e a cargo do segurado).
A autoridade fiscal relata que:
Da análise da escrituração contábil e documentos que fundamentaram os
lançamentos realizados, verificou-se que a empresa T.K.S. apresentou no ano
calendário de 2010, receitas de prestação de serviços contabilizadas nas
contas: "61131 - PRESTAÇÃO SERVIÇOS MATRIZ". "91004 - PRESTAÇÃO
SERVIÇOS
RESSONÂNCIA". "92004 - PRESTAÇÃO SERVIÇOS TOMOGRAFIA". "93004 -
PRESTAÇÃO SERVIÇOS RAIO X; e "94004 - PRESTAÇÃO SERVIÇOS
MAMOGRAFIA".".
Em consulta à Declaração de informações Econômico-Fiscais da Pessoa
Jurídica - DIPJ/2011, ano-calendário 2010, obtida através dos sistemas
corporativos da Receita Federal do Brasil, constatou-se que a receita
contabilizada na conta "61131 - PRESTAÇÃO SERVIÇOS MATRIZ", trata-se de
receita bruta considerada pela empresa T.K.S. como seu faturamento próprio,
sendo que as demais receitas acima identificadas referem-se às receitas
oriundas das SCP - Sociedades em Conta de Participação, nas quais a empresa
T.K.S. é sócia ostensiva.
Sustenta que, conforme cláusulas dos contratos de constituição das SCP, a T.K.S. na
qualidade de sócia ostensiva, fornece todos os equipamentos e estrutura física necessários para a
realização dos serviços, e os sócios participantes, prestarão os serviços profissionais especializados
na realização de exames de radiologia médica, para o atendimento dos clientes por meios de
planos de saúde (empresas de seguro saúde e de assistência médica), bem como a particulares,
objetivando realizar o negócio da sociedade.
Prossegue, dizendo que, de acordo com cláusulas contratuais de constituição das
SCP as sócias participantes apenas contribuirão para à sociedade com o "capital intelectual" e a
"capacidade técnica" de seus titulares, ou seja, com a prestação dos seus serviços, objeto da
sociedade, quer seja, de Ressonância Magnética, de Tomografia Computadorizada, de Raios X e de
Mamografia, sendo que a sócia ostensiva fornecerá todos os recursos físicos e financeiros que
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sejam necessários para a execução dos mesmos serviços. Consigna que, em tal cláusula, está
expresso que as sócias participantes estão desobrigadas de qualquer contribuição em dinheiro na
sociedade. Ademais, consta expresso que outras sócias participantes poderão aderir as SCP já
constituídas, por meio de Termos de Adesão.
A autoridade lançadora faz uma digressão sobre a SCP. Contextua, dizendo que a
Sociedade em Conta de Participação está regulada nos artigos 991 a 996 da Lei n° 10.406, de
10/01/2002, que instituiu o Novo Código Civil Brasileiro. É uma forma de organização social não
sujeita ao registro, por isso mesmo, não dotada de personalidade jurídica (não personificada). A
natureza secreta do ato constitutivo gera efeitos tão somente entre as partes. Nesse tipo de
sociedade, reconhece-se a existência de duas espécies de sócios:
a)
Ostensivo: a atividade que constitui o objeto social é
exercida pelo sócio ostensivo, e só por ele, em seu nome e sob sua própria e
exclusiva responsabilidade. Todas as obrigações perante terceiros, sejam
fornecedores, clientes, empregados e outros, são assumidas apenas pelo sócio
ostensivo, e a ele compete responder por elas, praticando todas as operações
em nome da SCP, registrando-as contabilmente como se fossem suas, porém
identificando-as para fins de partilha dos respectivos resultados e,
b)
Participante:
todos
os
outros
integrantes
do
empreendimento que não o sócio ostensivo, não têm participação na gestão
dos negócios e se obrigam somente perante este último, sendo vedado sua
interferência nas relações com terceiros, atribuição privativa do sócio
ostensivo, sob pena de com ele responder solidariamente pelas obrigações
assumidas. Sua participação se consubstancia na disponibilização de recursos
ao sócio ostensivo, que o aplicará em favor do objeto da conta. É, em regra,
um investidor que acredita no projeto do sócio ostensivo e vislumbra obter
resultados satisfatórios com sua implementação.
A conclusão lógica é que a SCP, por suas características, constitui muito mais uma
"parceria em investimento" do que propriamente uma sociedade. As pessoas participantes
entregam recursos ao elemento ostensivo que, atuando isoladamente perante terceiros, deverá
executar o investimento objeto da conta de participação, logo, apenas o sócio ostensivo aparece e
obriga-se perante terceiros.

Sustenta que:
A empresa T.K.S, na condição de sócia ostensiva das SCPs, celebra os
contratos com os clientes, emite as faturas, recolhe os tributos e assume a
parte negocial perante terceiros. No entanto, os sócios participantes das
sociedades em conta de participação atendem os clientes particulares e
pacientes de planos de saúde, na realização de exames de radiologia
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médica, em face dos contratos celebrados pela empresa T.K.S. Ao assim
agir, o sócio participante quebra a lógica da sociedade em conta de
participação abandonando a condição de "participante" para assumir a de
"ostensivo", ao passo que o que diferencia os dois é justamente essa
atuação perante terceiros.
[...]
Os sócios participantes das SCP, ora constituídas, nunca pretenderam
investir observando os limites normativos traçados para a conta de
participação. Desde a concepção do negócio, pretendiam apenas prestar
serviços e perceber a remuneração correspondente. E mais, queriam fazê-lo
de forma individual, a fim de não causar qualquer comprometimento
patrimonial em razão de condutas praticadas por demais profissionais,
basta lembrar que os sócios participantes não tiveram nenhuma
contribuição em dinheiro na constituição da sociedade, conforme já
mencionado anteriormente.
[...]
É oportuno destacar que não há problema algum no fato de os sócios
participantes da Sociedade em Conta de Participação prestarem serviços
diretamente ao sócio ostensivo, entretanto, a contrapartida desta
prestação de serviços deve ser tratada de acordo com a sua efetiva
natureza jurídica, ou seja, de remuneração de serviços prestados por
pessoas físicas à empresa T.K.S.
Defende a autoridade fiscal que, no Direito Previdenciário, aplica-se o Princípio da
Primazia da Realidade dos Fatos sobre a Forma Jurídica dos Atos. Logo, havendo discordância
entre o que ocorre na prática e o que está expresso em assentamentos públicos, documentos ou
acordos, prevalecerá a realidade dos fatos.
Demais, os denominados "sócios participantes" nada mais são do que
prestadores de serviços, auferindo sua remuneração não pelos frutos do
capital investido na sociedade, mas sim, em razão dos serviços prestados,
na condição de médicos ou técnicos especializados à empresa T.K.S.,
realizando o objeto social desta. Atenta que há impossibilidade de os sócios
participantes contribuírem com serviços, pois é completamente contrário à
natureza jurídica da Sociedade em Conta de Participação.
Além disso, demonstra no relatório que a escrituração contábil das SCP foi
efetuada sem a observância ao artigo 254 do Regulamento do Imposto de
Renda, pois contratualmente as SCP foram constituídas, individualmente,
com as empresas ATM, CH LONGO, SETORM e médicos da Mamografia, e
contabilmente foram segregadas por tipo de exame radiológico
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(Ressonância, Tomografia, Mamografia e Raios X). Desta forma, não foram
evidenciados os lançamentos e a apuração dos resultados específicos para
cada SCP, pelos registros contábeis, conforme determina o artigo 254 do
Regulamento do Imposto de Renda.

A autoridade lançadora demonstra que a "distribuição de lucros" nada mais é do
que valores repassados pela T.K.S. aos sócios da conta de participação como pagamentos por
serviços prestados por pessoas físicas sem vínculo empregatício, na condição de contribuinte
individual. O montante da remuneração do sócio participante depende, principalmente, de sua
atuação no atendimento aos beneficiários dos contratos firmados e particulares, e não do seu
investimento na SCP. Os rendimentos individuais dos sócios participantes decorrem de seus
atendimentos profissionais aos beneficiários dos planos de saúde e de particulares. Assim, os
valores pagos não correspondem a lucros.
Pontua que o trabalho fiscal demonstrou que:
As atividades e os negócios desenvolvidos pela SCP em questão
ostentam aspectos fáticos diferentes e distintos daqueles que se
encontram registrados nos seus documentos de constituição, restou
comprovado que os sócios participantes da SCP prestaram
efetivamente serviços de radiologia médica, cada qual na sua
especialidade, aos clientes particulares e de planos de saúde do sócio
ostensivo. Em contrapartida, recebeu remuneração proporcional aos
serviços prestados, camuflados sob o título de "distribuição de
lucros", tal valor recebido, sob o prisma da primazia da realidade dos
fatos sobre a formalidade dos atos, deve ser qualificado segundo sua
efetiva natureza jurídica, como rendimentos exclusivos do trabalho
executado por segurado contribuinte individual a empresa, e não
como "lucros distribuídos", eis que não guardam qualquer relação
com o valor efetivamente investido por cada sócio participante na
alavancagem do objeto social da SCP.
Na sequência detalha a base cálculo e alíquota aplicadas; os débitos levantados; a
multa aplicada; os autos de infração a fundamentação legal e os anexos.
A ciência do lançamento deu-se, pessoalmente, em 28/01/2015, fl. 408. A autuada
protocoliza, em 26/02/2015, a impugnação de folhas 412/455.

Da impugnação
Inicialmente, aduziu a ora recorrente que a peça impugnatória é tempestiva e, no
breve histórico dos fatos, aduz que a solução encontrada por todos (impugnante, médicos e
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técnicos), para poder prestar os serviços médicos especializados e serviços relativos a exames
radiológicos em geral, atendendo à legislação que regula a profissão de médico e técnico em
radiologia, foi a constituição das sociedades em conta de participação (SCP). Os médicos e os
técnicos especializados estavam exclusivamente organizados sob a forma de pessoas jurídicas:
ATM SERVIÇOS DE RADIOLOGIA S/C LTDA. SETORM SERVIÇOS DE TOMOGRAFIA LTDA.
Prossegue, afirmando que há necessidade do julgamento conjunto deste processo
com o outro objeto de controle do auto de infração de multa isolada, pela falta de retenção do IR
de fonte, processo no 19515-720.033/2015-92, já que as circunstâncias são idênticas e dependem
dos mesmos elementos de provas.
Na sequência, pugnou pela nulidade, ou, então, pela improcedência, com os
argumentos que seguem.

Preliminares suscitadas

Preliminarmente, sustenta que os autos de infração são nulos, uma vez que a
fiscalização deixou de lhe entregar o denominado "Anexo XII", embora seja mencionado no
Relatório Fiscal. Aduz que o documento é essencial para a compreensão completa da acusação,
prejudicando o exercício da ampla defesa nesse processo administrativo.
No mérito, alega que ao contrário do que afirma a fiscalização, a lei não proíbe, em
nenhum momento, que o sócio participante contribua na formação do capital especial da SCP com
a sua capacidade técnica, ou seja, com serviços.
O mesmo raciocínio se aplica para a segunda presunção erigida pela agente fiscal,
no sentido de que o sócio participante não poderia exercer a atividade que constitui o objeto social
da SCP, já que tal exercício estaria vedado pelo disposto no artigo 991 do Código Civil.

Sustenta que os serviços prestados pela impugnante constituem atividade privativa
de médicos (que a desenvolvem com o auxílio de técnicos em radiologia), e portanto, não podem
ser desempenhados por uma ficção jurídica (no caso a impugnante ou mesmo suas sócias
participantes que são igualmente pessoas jurídicas). A impugnante possui o aparato físico para a
realização dos serviços, contudo não pode fazê-lo sem auxílio de pessoas físicas que se
organizaram em pessoas jurídicas ou, ainda, em seus nomes respectivos, e decidiram constituir
com a impugnante SCP visando a obtenção de lucros que será partilhado entre todos.
Portanto, as SCP são regulares e foram constituídas nos exatos termos da lei.
Argumenta que:
O negócio jurídico realizado pela Impugnante, e isso consta do lançamento, é de
constituição de sociedades não personificadas para prestação de serviços médicos de exames
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radiológicos e por imagem. A disciplina jurídica utilizada para consecução do negócio entabulado
foi a das SCPs, mediante a qual, como relatado, a Impugnante figura como sócia ostensiva,
contribuindo na formação do capital especial dessas SCPs com bens (aparelhos para a realização
dos exames e espaço físico onde os serviços são prestados) e os sócios participantes em
contraparte, contribuem com sua capacitação técnica (ou serviços), o que, como visto acima, é
perfeitamente legal, estando esse tipo de sociedade disciplinada no Título II do Código Civil, que
trata das Sociedades em Geral. Assim, ao contrário do afirmado no TVF, as SCPs em tela foram
criadas rigorosamente dentre dos ditames legais e, por conta disso, todos os valores pagos pela
sócia ostensiva às sócias participantes dessas SCPs o foram a título de dividendos e com base no
lucro efetivamente apurado por cada uma dessas sociedades.
Alega que não há, no ambiente tributário, conceito específico de SCP. Isto implica
que a interpretação desse instituto deve observar os princípios gerais de direito privado, isto em
razão da previsão contida no artigo 109 do CTN. Em razão disso, essa disciplina deverá ser tomada
como traçada no Código Civil. A fiscalização interpretou o conceito com lateralidade que,
efetivamente, ela não possui. Se admitirmos o lançamento como procedente, pode haver
realização de hipótese de incidência da contribuição previdenciária por solidariedade, mesmo a
despeito de não ter havido prestação de serviços por pessoa física à impugnante.

Houve desconsideração explícita da SCP para que a relação instaurada entre a
impugnante e os sócios participantes fosse considerada como mera relação de trabalho, pura e
simples. Esse fato, por si só gravíssimo, não foi suficiente para a agente fiscal, que foi além e
desconsiderou, também, a existência de sociedades personificadas, com inscrição nos órgãos
competentes, criadas pelos médicos e/ou técnicos em radiologia para bem prestar os seus serviços
aos planos de saúde e particulares, sem nem ao menos estarem presentes os requisitos previstos
em lei que permitem, em casos excepcionais, tal procedimento.

Do mérito

Sustenta que o lançamento é improcedente também na medida em que os serviços
que teriam sido prestados por autônomos o foram NÃO para a impugnante, como alegado, mas,
sim aos pacientes (diretamente) e aos planos de saúde (indiretamente). Assim, em nenhuma
hipótese elencada no lançamento estaria a impugnante obrigada a realizar qualquer pagamento a
título de contribuição previdenciária já que nenhum autônomo estaria prestando serviços a ela
diretamente, tendo todos os pagamentos sido realizados, portanto, a título de dividendos e aos
sócios participantes das SCs, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas.
Assim, conclui-se que não houve a realização do aspecto material da hipótese de
incidência, algo indispensável não só para satisfazer o princípio da tipicidade fechada e,
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especialmente, o estabelecimento da relação jurídica tributária para originar a obrigação que,
nesse lançamento, se pretende constituída ao arrepio da lei e do melhor entendimento doutrinário
e pretoriano.
Argumenta que não desrespeitou o art. 254 do RIR, pois optou por escriturar as
operações das SCP em sua contabilidade, cujo critério utilizado para tal apuração foi por tipo de
exame radiológico realizado.

Refuta o procedimento de aferição indireta, adotado pela agente fiscal para fins de
cálculo dos valores supostamente devidos pela impugnante a título de contribuições
previdenciárias em face dos valores pagos à sócia participante da SCP SETORM, na medida em que
referido instituto, que está previsto no art. 33, § 6o da Lei n. 8.212/1991, tem sua validade
assentada no inarredável pressuposto de ser imprestável a contabilidade da empresa fiscalizada, o
que não se mostra verdadeiro na hipótese ora analisada.

Sustentou também, que, além de a contabilidade apresentada à agente fiscal
registrar o movimento real da remuneração paga à sócia participante da SCP SETORM, a
escrituração contábil da impugnante registra sim, com precisão, todos os valores que foram a ela
pagos a título de lucros apurados na SCP-SETORM. Além disso, foram prestados todos os
esclarecimentos exigidos no curso da ação fiscal e entregues todos os recibos de pagamentos de
dividendos feitos à SETORM SERVIÇOS DE TOMOGRAFIA LTDA, única sócia participante, vale
repetir, da SCP-SETORM.

Reclama que não há, no lançamento, nenhuma explicação do critério utilizado para
a aferição indireta e nenhuma prova de que os documentos fiscais e contábeis apresentados pela
impugnante no curso da ação fiscal não são fidedignos ou não mereçam fé.

Pugna pela cancelamento do lançamento profligado, por não possuir elemento
jurídico mínimo para sua validade e existência, já que não há irregularidade na sua contabilidade a
ponto de tornar impossível ao fisco a apuração da real base de cálculo de eventual tributo, se
pudesse ele ser exigido.
Argumenta que a multa aplicada, no percentual de 75%, possui caráter
confiscatório.
Ao final, requer seja declarada, em caráter preliminar, a NULIDADE do lançamento
por evidente cerceamento do seu direito de defesa, já que não foi a ela disponibilizado o anexo
mencionado no Relatório Fiscal. No mérito, seja reconhecida a IMPROCEDÊNCIA do lançamento
impugnado, promovendo-se o arquivamento deste procedimento administrativo.
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Em qualquer caso, deverá ser reconhecida a invalidade das cobranças da multa no
percentual de 75%, por sua natureza confiscatória, sendo desproporcional à suposta infração
cometida.

Ad argumentandum
Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente pela
juntada de documentos complementares, além de diligências suplementares, apresentação de
memoriais e sustentação oral de seu direito.

Da diligência demandada pela DRJ
Em razão de o item 7.7 do Relatório Fiscal fazer referência à existência do Anexo XII,
aliado ao fato de a contribuinte alegar prejuízo à sua defesa por não tê-lo recibo, foi remetido o
processo, em diligência, para que a autuante esclarecesse os fatos relacionados ao referido anexo.
Retornaram os autos com o Relatório de Diligência de folhas 484 a 486, onde a
autuante esclarece que o relatório foi entregue à autuada, no entanto, foi identificado
erroneamente como "Anexo V".
A contribuinte foi cientificada do Relatório de Diligência, bem como foi entregue o
Anexo XII, agora corretamente identificado, tendo transcorrido o prazo de trinta dias sem que se
manifestasse a respeito.

Do acórdão recorrido
No acórdão recorrido, os julgadores da 7a turma, por unanimidade, julgaram
improcedente a impugnação trazida pela recorrente, nos seguintes termos:
Acordam em conhecer da impugnação, por tempestiva, não acolher a
preliminar de nulidade, indeferir a solicitação de julgamento em conjunto com
o processo administrativo no 19515720.033/2015-92, indeferir os demais
pedidos (produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente
pela juntada de documentos complementares, sustentação oral e
apresentação de memorais) e, no mérito, julgá-la improcedente, mantendo-se
os créditos tributários exigidos, nos termos do relatório e do voto que
integram o presente julgado.

O acórdão foi assim ementado:

Fl. 575
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2402-013.117 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720035/2015-81
12
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
A falta de anexação aos autos de documento citado no relatório fiscal, suprida em sede de
diligência com reabertura de prazo para complementação da defesa, não acarreta a nulidade
dos autos de infração.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSSIBILIDADE.
Inexiste previsão legal para o julgamento conjunto de processos no Processo Administrativo
Fiscal.
PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS ADICIONAIS.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo as exceções constantes na legislação
que rege o processo administrativo fiscal.
SUSTENTAÇÃO ORAL. APRESENTAÇÃO DE MEMORAIS. FALTA DE PREVISÃO LEGAL.
Devido à falta de previsão legal deve ser indeferido o pedido de realização de sustentação oral
e/ou apresentação de memoriais no julgamento de processo administrativo fiscal em
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.
No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. As Sociedades em Conta de
Participação estão regidas por disposições específicas do Código Civil, dentre as quais há a
proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade. Quando os
fatos não guardarem simetria com o tipo de sociedade adotada, descaracteriza-se as
operações e tributa-se os resultados de acordo como se apresenta a realidade.
AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. RECUSA, SONEGAÇÃO OU APRESENTAÇÃO
DEFICIENTE DE DOCUMENTOS OU INFORMAÇÕES. CABIMENTO.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação ou sua apresentação
deficiente, constitui-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por
aferição indireta, das contribuições sociais efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário.
MULTA DE OFÍCIO. DOSIMETRIA. DETERMINAÇÃO LEGAL. CONFISCO. INOCORRÊNCIA.
Não constitui violação ao princípio constitucional da vedação ao confisco a incidência de
multa de ofício prevista em lei sobre o recolhimento em atraso de contribuições
previdenciárias objeto de lançamento de ofício. Compete à autoridade fiscal, em respeito ao
princípio da legalidade, obedecer ao ordenamento das normas legais de regência.
A recorrente teve ciência do acórdão em 18/10/2018
Do Recurso Voluntário

Fl. 576
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 19515.720035/2015-81
13
Inconformada, a recorrente apresentou, em 13/11/2018 recurso voluntário, em
síntese, nos seguintes termos:
Alteia-se aqui, porque de fundamental importância para que um desfecho justo
seja dado a este processo, o fato de que, ao contrário do que alegou a Turma
Julgadora na decisão de primeira instância, não há, na legislação que regula as
sociedades em conta de participação, proibição de os sócios participantes
prestarem serviços em nome da SCP.
Da preliminar
O que há, nestes casos, como já exaustivamente demonstrado na impugnação, é
uma extensão da responsabilidade pelas obrigações em que o sócio participante
intervier, que antes era exclusiva do sócio ostensivo e passa, em virtude da sua
efetiva participação na prestação dos serviços que constitui objeto da SCP, a ser
dele também, por solidariedade.
Esse, inclusive, é o entendimento manifestado pela 4a. Câmara, da 1a Turma
Ordinária, da Primeira Seção de Julgamento do E. Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, nos autos do Processo Administrativo n. 14041.720037/2017-
32, onde figurou como recorrente Ponto On-Line Cursos Ltda., consoante se
observa de excerto da ementa do julgamento que resultou no Acórdão 1401-
002.823, abaixo transcrito:

“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário:
2012, 2013, 2014
SOCIEDADE EM
CONTA DE
PARTICIPAÇÃO.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO LÍCITO.
O fato de o sócio investidor ter contato com o cliente não desnatura a
sociedade por conta de participação. Como se observa do parágrafo único
do art. 993 do CC, não existe vedação à participação do sócio participante
nas atividades empresariais. O que existe, é uma consequência jurídica à
sua participação, passando a responder solidariamente pelas obrigações
em que intervier.
(...)
Assim, em regra, o sócio oculto responde apenas perante o sócio ostensivo, salvo na
hipótese daquele houver intervido na relação do sócio ostensivo com o terceiro,
cuja responsabilidade será solidária, conforme disciplina o parágrafo único do artigo
993. (...).” (Grifo da Recorrente.)

Fl. 577
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720035/2015-81
14
O fato é que, todos os procedimentos adotados pela Recorrente, na constituição
das SCPs, descaracterizadas ilegalmente, diga-se, foram lícitos, já que todas elas
existem de fato e de direito e foram constituídas nos termos da legislação civil
que as regulamenta, não havendo nenhum fato concreto que possa
descaracterizar ditas sociedades. E a mera desconsideração dessas sociedades,
sem nenhum fundamento fático ou jurídico, como único intuito de arrecadar
tributo, como no caso em tela, caracteriza-se como mera ilegalidade, não
merecendo, portanto, prosperar.

Na hipótese em apreço, o argumento da Recorrente acima referido, no sentido
de inexistir proibição legal de o sócio participante contribuir na formação do
patrimônio especial da SCP com o seu trabalho e de, por consequência óbvia,
efetivamente exercer pessoalmente a atividade que constitui o objetivo social da
SCP, mesmo que não tivessem sido arguidos inúmeros outros que igualmente
demonstram toda a impropriedade das exigências, já seria suficiente para
derruir o lançamento. Todavia, não só ele, como todas as demais razões que
fundamentaram a sua impugnação, foram sumariamente ignoradas, motivo pelo
qual não resta à Recorrente alternativa senão apresentar o presente recurso, por
meio do qual demonstrará, novamente, toda a impropriedade da decisão
recorrida, bem como a necessidade de sua reforma, mediante o acolhimento e
provimento deste recurso.

Do mérito
No mérito, destaca os seguintes argumentos, em resposta ao acórdão recorrido:
II.1. – DA LEGALIDADE DAS SCPS DAS QUAIS A RECORRENTE É SÓCIA OSTENSIVA.
Repisa neste item os mesmos argumentos trazidos em sede de impugnação, onde
busca demonstrar que é legitima a prestação de serviços por SCP vinculadas à recorrente.
Destaca em sua tese que o art. 997 do Código Civil permite que os sócios formem
patrimônio especial mediante a prestação de serviços
II.2 – DA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 109 E 110 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL.
Neste item, repisa a tese de que as SCP não tem previsão distinta no Direito
Tributário
II.3 – DA ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 254 DO RIR/1999.
Fl. 578
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15
Questiona a decisão de piso, sob o argumento que a apuração de receitas não se dá
por SCP, mas sim por tipologia de exame realizado (centro de custo baseado na atividade
desenvolvida e não na unidade prestadora).
II.4 - DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, AO CASO EM TELA, DO INSTITUTO
AFERIÇÃO INDIRETA NO CASO DOS PAGAMENTOS REALIZADOS À SCP SETORM.
No que tange ao questionamento acerca da aferição indireta, destaca que não
foram descumpridos os itens apontados no art. 33, § 6o da Lei 8212/91

Junta jurisprudências acerca da necessidade de observância de ritos para a
aplicação da aferição indireta e, destaca ainda, a nulidade de lançamento sem que os critérios e a
necessidade de aferição estejam claramente demonstrados:
(...)
Além disso, não se encontra no lançamento nenhuma explicação do
critério utilizado para a aferição indireta adotada neste procedimento por
conta de valores pagos à sócia participante da SPC-SETORM, o que,
também, torna-o nulo, conforme a jurisprudência abaixo colacionada:
“AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL
–
LANÇAMENTO
POR
ARBITRAMENTO – AUSÊNCIA DE CRITÉRIO RAZOÁVEL – PROCEDÊNCIA
Apelação Cível – Anulatória – Débito Fiscal – Lançamento – Arbitramento –
Adoção de critério razoável em processo regular – Inocorrência –
Procedência do Pedido – Sentença mantida – Improvimento. Não estando
o lançamento por arbitramento vinculado a qualquer critério razoável,
extraído de processo regular, é de se tê-lo como inválido.”
(Ac. Un. da 2a Turma Civ. do TJ MS, no 38.319/5, Relator Desembargador
Milton Malulei, julgado 23.05.95.) (Grifo da Recorrente.)
Ainda nessa seara, deve-se reiterar que os pagamentos no caso da SCP SETORM
foram todos feitos à sua sócia (pessoa jurídica) e, se é assim, ainda mais
improcedente se torna o expediente extremo adotado de arbitramento da base
de cálculo, porquanto se a SCP não existe, como presumiu o provedor do
lançamento, os pagamentos pela remuneração dos serviços em tela foram feitos
Fl. 579
DF CARF MF
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pela Recorrente à sócia SETORM LTDA (única sócia participante da SCPSETORM),
devendo, portanto, ter sido esta acossada para fazer as retenções que, por
solidariedade está-se exigindo de maneira ilegal e arbitrária da Recorrente.

III. MULTA DE 75% - CARÁTER CONFISCATÓRIO.
Ressalta que multa aplicada pela agente fiscal possui nítido caráter
CONFISCATÓRIO, já que acaba por desapropriar o contribuinte de parcela de seu patrimônio de
forma desproporcional à infração eventualmente verificada, entendendo que o procedimento
esse seria expressamente vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.
Apresenta jurisprudência, acerca de possibilidade de o Poder Judiciário arbitrar
redução de multa de caráter confiscatório, trazendo, ainda, equivocadamente, texto vinculado à
multa qualificada, que não é o caso em litigio.
Peticiona ainda, pela intimação de seus representantes legais e solicita a juntada de
memoriais (já considerados no presente processo), para o peticionamento de sustentação oral.
Sem manifestação da Fazenda Nacional
É o relatório

VOTO
Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria, relator:
O recurso voluntário apresentado é tempestivo, atendendo aos demais requisitos de
admissibilidade, de sorte que deve ser conhecido.
Da preliminar de nulidade em que o recorrente alega a legitimidade das operações
realizadas por SCP, considerando inexistir fato que justificasse a existência da autuação.
Ora, trata-se da análise central de mérito da lide, cabendo destacar que, em fase de
impugnação, o objeto de questionamento fora a numeração equivocada de anexos, que, em
atendimento a demanda do ora recorrente, fora saneada em diligência determinada pelo julgador
de piso.
Dado ter sido o tema em sede de impugnação na análise de mérito, façamos a remessa para
esta etapa posterior, onde poderemos tratar com a profundidade que o tema exige.
No que tange ao reconhecimento de cerceamento de Defesa, o acórdão ora recorrido, ao
promover diligência à unidade da Receita Federal, que fez a juntada do referido anexo (nada
mais é do que a lista dos contribuintes individuais, com os valores de desconto apontados para
demonstrar que o limite do Salário de contribuição fora aplicado.
Fl. 580
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Nada a prover

Do mérito:
DA LEGALIDADE DAS SCPS DAS QUAIS A RECORRENTE É SÓCIA OSTENSIVA.

Ao revisitar o acordão recorrido, com a visão trazida neste recurso, observa-se que esta
temática é crucial para o deslinde do litígio ora posto:
Importa destacar, do Recurso Voluntário:
Conclui-se, de tudo o que até aqui se expôs, serem também totalmente
improcedentes as demais alegações constantes do TVF e mantidas pela
decisão recorrida, notadamente as contidas nos itens 6.2.14 e 6.2.15 desse
documento1, já que nas SCPs o risco dos sócios participantes é limitado e a
sua obrigação na formação do capital restringe-se a prestação das
contribuições e outras obrigações ajustadas com o sócio ostensivo em
contrato. Nada impede que o sócio participante se obrigue a contribuir
para a formação do Patrimônio Especial com a prestação de serviços, e,
portanto, nada impede também que o lucro seja distribuído ao sócio
participante de acordo com a sua produção efetiva. caso em análise, já que
ela varia de acordo com a quantidade de exame por ele realizado, além da
qualificação do profissional que o realiza (se especialista, mestre ou doutor
em sua área específica).

Vale repetir ainda que em regra o sócio participante não pode tomar parte
nas relações do sócio ostensivo com terceiros, todavia, se o fizer passará,
consequentemente, a responder solidariamente com este pelas obrigações
resultantes da sua intervenção, o que denota, com meridiana clareza, ser
falacioso o argumento que embasa o lançamento, já que a lei não proíbe
que exerça o sócio participante a atividade que constitui o objeto da SCP,
como afirmado pela agente autuante.

1 6.2.14. Vale destacar, também, a forma de apuração dos valores transferidos aos sócios participantes em decorrência dos
atendimentos aos beneficiários de planos de saúde e demais clientes, ou seja, o sócio ostensivo paga, diretamente aos
sócios participantes, valores a título de “lucros”, depois de subtrair os tributos devidos sobre receita auferida, de acordo
com as respectivas participações ou com a produção /desempenho, individualizado de cada participante.
6.2.15. Dessa maneira, o montante da remuneração do sócio participante depende, principalmente, de sua atuação no
atendimento aos beneficiários dos contratos firmados e particulares, e não do seu investimento na SCP. Os rendimentos
individuais dos sócios participantes decorrem de seus atendimentos profissionais aos beneficiários dos planos de saúde e
de particulares. Assim, os valores pagos não correspondem a lucros.”

Fl. 581
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720035/2015-81
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Como dito, o sócio participante poderá tornar-se solidariamente
responsável pelas obrigações contraídas pelo sócio ostensivo em nome da
SCP, se atuar em conjunto com este no desenvolvimento das atividades que
constituem o objeto social dela. Caberá ao sócio participante a percepção
nos resultados, segundo a sua contribuição (em serviço, ou seja, de acordo
com a sua produtividade e qualidade do seu trabalho), e depois de
atendidos os investimentos e despesas realizadas na sociedade, conforme
pactuado no contrato que a constituiu.

Nesse sentido, pede a Recorrente vênia para transcrever trecho do voto
vencedor, proferido por ocasião do julgamento do recurso voluntário
apresentado a este d. CARF, por Ponto On-Line Cursos Ltda., nos autos do
Processo Administrativo n. 14041.720037/2017-32 que bem elucida a
questão:
“(...)
O lançamento decorre do planejamento tributário realizado pelo
contribuinte, em que, segundo a autoridade fiscal, utilizando-se de milhares
de Sociedades em Conta de Participação – SCPs, pulveriza e promove
pagamentos a título, indevido, de “Lucros Distribuídos”. Segundo o agente
fiscal, tal conduta objetivou o não recolhimento integral do IRPJ e das
Contribuições Previdenciárias, além de evitar a incidência do IRRF.
(...)
Defende que o artigo 991 do Código Civil é claro ao preconizar que “na
sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto
social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e
sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos
resultados correspondentes.” Igualmente, em relação ao sócio participante,
o parágrafo único do art. 993 da mesma lei estabelece que o sócio
participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com
terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações
em que intervier.
Em razão disso, e restando configurada a relação direta do professor com
os alunos, entendeu a autoridade fiscal por bem desconsiderar a existência
das SCPs e concluiu se tratar de remuneração por serviços prestados
diretamente pelos professores à contribuinte. Ocorre que, com a devida
Fl. 582
DF CARF MF
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vênia, não poderia ser mais equivocada a conclusão a que chegou a
autoridade fiscal.
Como se observa, não existe vedação à participação do sócio participante
nas atividades empresariais. O que existe, é uma consequência jurídica à
sua participação, passando a responder solidariamente pelas obrigações
em que intervier.
É isso o que se extrai do parágrafo único do art. 993, senão vejamos:
(...)
Ou seja, a cláusula não é impeditiva, mas sim de ampliação da
responsabilidade do sócio participante nos casos em que participe
diretamente da atividade operacional.
(...)
A fiscalização entende existir vedação nas normas do Código Civil (art. 993,
parágrafo único), no entanto não existe impedimento da participação do
sócio perante terceiros o que existe é uma proibição cuja sanção já está
aplicada no próprio dispositivo, qual seja a de que este sócio, que antes não
detinha responsabilidade com terceiros, passe a ter responsabilidade
solidária com o sócio ostensivo nas obrigações da sociedade.
(...)
Na verdade, o que se verifica é o inconformismo da fiscalização com o
fato de a sistemática adotada pela recorrente ter permitido a tributação
das receitas por alíquotas reduzidas e sem adicional e, mais ainda, o
recebimento do valor dos serviços pelos professores sem a incidência do
IRRF.
Entretanto, o inconformismo do agente fiscal não pode fundamentar um
lançamento tributário, ainda mais diante da inexistência de qualquer
restrição legal.” (Grifo da Recorrente.)

Portanto, também nenhuma ilegalidade há na forma com que os sócios
(participantes e ostensivo) decidiram distribuir os resultados positivos
auferidos pelas SCPs.
Vejamos pois como tal situação fora tratada no voto condutor do acórdão recorrido:

De início, cabe destacar que não há divergência entre a fiscalização e a contribuinte a
respeito de como se processa a prestação os serviços via SCP.
Fl. 583
DF CARF MF
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A contribuinte tem como objeto social a prestação de serviços de atendimento e apoio ao
diagnóstico médico, dentre os quais exames de radiologia médica - exames de raio x,
tomografia computadorizada, ultrassonografia, mamografia e ressonância magnética,
possuindo todos os equipamentos e estrutura física necessária para a realização dos
referidos exames. A prestação de serviços relacionada a sua atividade-fim é realizada por
meio de sociedades em conta de participação, nas quais figura como sócio ostensivo.
Surge, então, a divergência de entendimento sobre a possibilidade de que os serviços
médicos, que são de caráter personalíssimo, sejam realizados por pessoas físicas sócias de
sociedade em conta de participação, e não apenas pelo sócio ostensivo, bem como que os
sócios, pessoas físicas, recebam a título de distribuição de lucros, valores referentes à
prestação de serviços realizada.

O Código Civil, nos artigos 991 a 996, dispõe que a atividade que constitui o objeto social
da SCP somente pode ser exercida pelo sócio ostensivo, em seu nome e sob sua própria e
exclusiva responsabilidade. Os demais sócios apenas participam dos resultados gerados. É
vedado ao sócio participante interferir nas relações com terceiros, atribuição esta privativa
do sócio ostensivo, sob pena de responsabilização solidária pelas obrigações assumidas
perante terceiros.
De acordo com as normas citadas, as obrigações perante terceiros devem ser assumidas
apenas pelo sócio ostensivo. Os sócios participantes respondem somente perante o sócio
ostensivo pelas obrigações que venham a assumir no respectivo contrato social. Isto é, o
Código é expresso quanto a responsabilidade única do sócio ostensivo perante terceiros e
pela exclusividade na consecução do objeto social.
Não é o que ocorre no caso dos autos, onde o sócio participante é quem exerce a atividade
fim que seria encargo do sócio ostensivo, sendo esta a sua única contribuição para o fundo
social, enquanto o sócio ostensivo fornece todos os equipamentos e estrutura física
necessária para a realização dos exames, além de arcar com o aporte de recursos para o
pagamento de custos e despesas do empreendimento. O sócio participante não faz
nenhuma contribuição em dinheiro.

A interpretação que a autuante dá ao disposto no art. 991 da Código Civil está correta. A
Sociedade em Conta de Participação inexiste perante terceiros. Quem atua perante
terceiros é única e exclusivamente o sócio ostensivo, em nome individual e sob sua própria
e exclusiva responsabilidade. Os demais sócios apenas participam dos resultados
econômicos da atividade social. Aliás, a lei expressamente veda que o sócio participante
tome parte nas relações com terceiros. Ao assim agir, o sócio participante quebra a lógica
da sociedade em conta de participação, abandonando a condição de “participante” para
assumir a de “ostensivo”, ao passo que o que os diferencia é justamente essa atuação
perante os terceiros.

A realização de exames de diagnóstico de ressonância magnética, tomografia
computadorizada, ultrassonografia, raios X e mamografia de forma personalíssima
pelos próprios sócios participantes, desfigura a sociedade em conta de participação,
afetando a sua validade para fins de identificação dos respectivos efeitos tributários.
(grifei)
Fl. 584
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Os fatos apontam a propriedade da afirmação feita pela autuante, no sentido de que os
sócios participantes das SCP nunca pretenderam investir com observância aos limites
normativos traçados à sociedade em conta de participação. A concepção do negócio foi
apenas a pretensão de prestação de serviços e, em contrapartida, perceber a remuneração
correspondente, disfarçada de “distribuição de lucros”, apenas para deixar de recolher
tributos. E mais, queriam fazê-lo de forma individual, a fim de não causar qualquer
comprometimento patrimonial em razão de condutas praticadas por demais profissionais.
Basta lembrar que os sócios participantes não tiveram nenhuma contribuição em dinheiro
na constituição da sociedade.

Deve-se acrescentar que, contratualmente, as SCP foram constituídas com as empresas
ATM Serviços Radiológicos Ltda, C. H. Longo Serviços Médicos Ltda, Setorm Serviços de
Tomografia Ltda e médica Inês Abrantes Gianotti, mas contabilmente estão segregadas
por tipo de exame radiológico (ressonância, tomografia, raio x e mamografia), dessa
forma, não permite evidenciar os lançamentos e nem apurar os resultados específicos para
cada SCP.

Depreende-se que os pagamentos foram realizados em nome da pessoa física e no seu
CPF, apesar de que foram as pessoas jurídicas que firmaram o termo de adesão. Foi o fato
que ocorreu: quem prestou o serviço foi o médico ou o técnico na qualidade de pessoa
física, por essa razão, o pagamento foi realizado diretamente na pessoa que prestou o
serviço.

A remuneração dos médicos especialistas em mamografia (SCP médica Inês) e dos médicos
vinculados à SCP C.H. Longo, foi efetuada por meio de cheques e recibos nominais. Em
relação às SCP ATM e a Setorm, os cheques e recibos de pagamento foram realizados em
nome das pessoas jurídicas, para posterior distribuição às pessoas que prestaram os
serviços, com base na produtividade de cada técnico.
Os valores pagos aos sócios participantes a título de distribuição de lucros, decorreu, única
e exclusivamente, do trabalho realizado na consecução do objeto social da empresa,
inexistindo qualquer correlação com o eventual valor investido no capital social da
sociedade. A propósito, todas as sócias participantes apenas contribuíram na sociedade
com o “capital intelectual” e a “capacidade técnica” de seus titulares, ou seja, com a
prestação dos seus serviços objeto da sociedade, conforme disposto nas cláusulas 6a dos
contratos de constituição das SCP. Dependendo o montante da remuneração,
principalmente, da autuação de cada um nos atendimentos aos beneficiários dos contratos
firmados e particulares, e não do seu investimento na SCP.

Deve-se ter em conta que quando um sócio exerce alguma atividade dentro da sociedade,
o seu trabalho é remunerado como pro labore (tributável), e não como distribuição de
lucro.
Não se pode distribuir lucro pelo número de exames médicos na sociedade, mas sim, em
razão dos resultados da sociedade no período de apuração.
Fl. 585
DF CARF MF
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Ainda que seja possível estabelecer regras pelos sócios para a distribuição de lucros, cujo
resultado seja em alguns casos equivalente aos valores que seriam recebidos se
remunerados pela prestação de serviços realizada, a estrutura montada revela a tentativa
de conferir tratamento de rendimentos isentos a rendimentos tributáveis pelo Imposto de
Renda da Pessoa Física (IRPF).
Pois bem,
Analisando os argumentos trazidos à baila, importa destacar que, no tocante ao acórdão
1401002.823, trazido pela recorrente, o Recurso Especial do Procurador não foi conhecido,
conforme disposto no acórdão 9101-005.806 – CSRF / 1a Turma.
Todavia, na análise deste acórdão, importa extrairmos os seguintes argumentos do voto
condutor, do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, para fundamentar

Observa-se que ambos os acórdãos paradigmas tratam de recursos
interpostos pelas pessoas físicas que integravam a SCP como sócios
participantes, em conjunto com a sócia ostensiva AMEMB SAÚDE
SOCIEDADE SIMPLES LTDA, e que recebiam valores da sócia ostensiva a
remuneração em proporção direta ao número de atendimentos médicos
prestados por meio da SCP em cumprimento aos contratos firmados por
esta, não havendo qualquer correlação com o resultado apurado pela SCP,
inexistindo qualquer risco no negócio.
É o que se colhe do voto condutor do 1o acórdão paradigma (2802-
003.065), verbis:
[...] A autuação ora analisada é decorrente de fiscalização levada a efeito
em desfavor da AMEMD Saúde Sociedade Simples Ltda., CNPJ no
02.729.862/0001-85, no bojo da qual se constatou que aquela constituíra
Sociedade em Conta de Participação (doravante, SCP) na qual figurava
como sócia ostensiva, e diversos profissionais médicos do Hospital Mãe de
Deus, em Porto Alegre/RS, como sócios participantes, dentre os quais o ora
autuado.
Entendo como fartamente documentado nos autos que a AMEMD Saúde
Sociedade Simples Ltda., na qualidade de sócia ostensiva, celebrava
contratos para prestação de serviços médicos aos beneficiários de
diversas instituições que administravam planos de saúde, contratos nos
quais os autorizados à realização dos serviços eram sempre os médicos
sócios participantes da SCP. (grifei)
Desse modo, após o recebimento pelo sócio ostensivo dos valores devidos
pelos tomadores de serviços e retida a taxa de administração, pagava-se
diretamente aos médicos em proporção ao volume e modalidade de
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serviços prestados, a título de distribuição de lucros decorrentes da conta
de participação, ou seja, como rendimento isento do imposto de renda.
Com efeito, tal proceder dissimulava a natureza de rendimentos da
prestação de serviços médicos que os pagamentos, efetuados pela AMEMD
Saúde Sociedade Simples Ltda. aos sócios participantes da SCP,
efetivamente possuíam. Rendimentos esses, destaque-se, tributáveis, seja
na fonte pela dita sociedade, seja na Declaração de Ajuste Anual (DAA) dos
médicos. [...]
Compulsando os autos, no entanto, verifica-se que a principal atividade da
SCP em referência a prestação de serviços médicos, que gerava a receita da
sociedade era realizada pelos sócios participantes de maneira pessoal,
sendo que eles respondiam individualmente por erros médicos,
responsabilidade civil, ética e criminal decorrentes desses atos, conforme se
verifica da leitura dos termos do contrato de constituição da SCP (fls.
121/127). Tal situação é incompatível com esse tipo de sociedade, de
acordo com o entendimento do Poder Judiciário: [...]
Por conseguinte, o funcionamento da SCP estava em descompasso com a
legislação de regência, consubstanciando-se em mera "roupagem" por
intermédio da qual se procurava revestir rendimentos tributáveis do
caráter de isentos, como se fossem lucros distribuídos. Note-se que a
existência de eventuais outros atividades levadas a efeito por aquela
sociedade não interfere nessa conclusão, pois o que está sob exame é a
natureza tributária dos rendimentos pagos pela SCP aos sócios
participantes contratuais, em razão da atividade societária de prestação de
serviços médicos. [...](destaquei)

A discussão no segundo acórdão paradigma (2802-02.996) é no mesmo
sentido, verbis: [...]
Com efeito, o recorrente reconhece o erro em considerar a associação entre
os sócios e a AMEMD uma Sociedade em Conta de Participação. Por isso a
autuação baseia-se na assertiva de que os valores pagos pela sociedade
aos sócios tendo como parâmetro os atendimentos realizados, são
rendimentos tributáveis dos sócio se, portanto, não se trata de distribuição
de lucros.
O recorrente afirma que esses pagamentos eram lucros distribuídos,
portanto isentos, ainda que a forma não seja a de uma Sociedade em Conta
de Participação e sim, de uma Sociedade Ltda. Não se discute a isenção de
lucros distribuídos, e sim, a natureza dos rendimentos recebidos pelos
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sócios da sociedade. O trabalho do sócio na sociedade é remunerado como
pro labore (tributável), e não como distribuição de lucro.
Não se distribui lucro pelo número de atendimentos médicos na
sociedade, mas sim, em razão dos resultados da sociedade no período de
apuração.
Ainda que seja possível estabelecer regras pelos sócios para a distribuição
de lucros, cujo resultado seja em alguns casos equivalente aos valores que
seriam recebidos se remunerados pela prestação de serviços realizada, a
estrutura montada revela a tentativa de conferir tratamento de
rendimentos isentos a rendimentos tributáveis pelo IRPF.
Isso porque, a remuneração proporcional ao número de atendimentos
caracteriza a prestação de serviço pelo recorrente, não pela sociedade. Os
termos dos contratos firmados não podem ser opostos à Fazenda Pública
para alterar a sujeição passiva tributária, nos termos do art. 123 do CTN.
[...] (destaquei)

Neste contexto, o relator entendeu que o caso em questão não guardaria similitude com
os acórdãos juntados. Todavia, para o caso em comento, os acórdãos acima são claramente
válidos.
No caso fático, observa-se, revisitando os documentos anexos à autuação que, de fato, a
prestação de serviços pelos profissionais está perfeitamente caracterizada. (Vide Anexo VI – fls
231 – Arquivo não paginável – aba Resumo TKS) e os pagamentos, de forma individualizada para
cada competência está demonstrada.

Neste cenário, importa destacar que o real fulcro do litígio não está na possibilidade ou
impossibilidade da prestação de Serviços por uma SCP (importando de fato o seu agente
prestador). Respeitadas as formas constitutivas previstas na legislação, cabe observar que, na
constituição do lançamento tributário, a autoridade fiscal
trouxe como elementos
comprobatórios:
a) Remuneração sob a alcunha de distribuição de lucros estava de fato apurada no
quantitativo de procedimentos realizados, o que, na esfera previdenciária, determina a
tributação.
b) Escorreitamente, esta tributação em relação aos sócios participantes se processou
como remuneração de contribuintes individuais (item 7.1 do Relatório Fiscal), sequer
sendo cogitada vinculação empregatícia para o caso e, em que pese tratar-se de
período anterior à reforma trabalhista, aderente ao modelo reconhecido e validado
pelos tribunais superiores.
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c) Cabe ainda destacar, no item 6.2.23 que até mesmo a possibilidade de desconsideração
destas distribuições como lucro (no aspecto tributário/previdenciário) já estavam
contratualmente dispostas. Ou seja, a recorrente conhecia os riscos da estrutura
escolhida deste a fase de formalização contratual

Neste sentido, o acórdão 2802003.065 – da 2a Turma Especial, em 13/08/2014, traz a
seguinte ementa:
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
VERTIDA PELO SÓCIO PARTICIPANTE. NA FORMA DE SERVIÇOS
DIRETOS E PESSOAIS A TERCEIROS. INCOMPATIBILIDADE COM O
INSTITUTO.
Não é compatível com a sistemática regente das Sociedade em
Conta de Participação, estabelecida nos arts. 991 e seguintes do
Código Civil, que a contribuição dos sócios participantes seja
realizada na forma de serviços prestados diretamente e de forma
pessoal a terceiros.
Tal entendimento, que entendo aderente ao esposado no voto condutor do acórdão
recorrido, não merece reparo.
DA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 109 E 110 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

O recorrente repisa aqui a argumentação trazida em sede de impugnação e já combatida
pelo acordão recorrido, onde, no voto condutor, o relator destaca que o tipo contratual não pode
ser manto para encobrir procedimento fático diverso.
Não se nega, in limine, o planejamento tributário com o fito de
reduzir pesados encargos, desde que no limite das disposições legais
aplicáveis à questão, o que não é o caso dos autos.
Isso porque, a remuneração proporcional ao número de exames
caracteriza a prestação de serviço pelo profissional, não pela
sociedade. Os termos dos contratos firmados não podem ser opostos
à Fazenda Pública para alterar a sujeição passiva tributária, nos
termos do art. 123 do CTN.
Os contratos acostados aos autos afastam a pretensão impugnatória:
a participação em distintas SCP seriam, de fato, contratos de
prestação de serviços, onde os rendimentos das SCP decorrem de
prestação de serviços; não, de lucros ou dividendos auferidos. Daí, a
objetiva convicção da auditoria, de simulações contratuais.
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Então, incabível a alegação de que o lançamento violou os artigos
109 e 110 do CTN. Ao contrário da proposição alegatória, a norma
ínsita nos artigos 109 e 110 do CTN não se subsume à situação
factual presente nestes autos, de configuração de prestação de
serviços a terceiros, como participação em SCP.
Em resumo, cabe destacar que a SCP é um instrumento empresarial legítimo, mas que, na
forma operacionalizada pela recorrente e pelos participantes, tal intermediação para prestação
de serviços, de fato, guarda maior semelhança com os dispositivos da Lei 12690/2012,
distinguindo-se do objetivo determinado para as SCP, que se constituem numa excepcional
ferramenta de financiamento baseada na agregação do capital privado.

Se retornarmos ao Relatório da autuação podemos verificar que os elementos trazidos no
voto condutor do acórdão recorrido estão claramente materializados – Vide itens 6.1.6 a 6.1.8 :

Ao analisar casos de prestação de serviços por sócio participante, trago o decidido no
recente acórdão 2401-012.113 –,de relatoria do Conselheiro Guilherme Paes de Barros Geraldi,
assim ementado
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - SCP. NATUREZA JURÍDICA
DOS VALORES PAGOS AOS SÓCIOS. Demonstrado que as atividades e
os negócios jurídicos desenvolvidos possuem aspectos diversos da
realidade formal, onde os sócios participantes da conta participação
prestavam serviços objeto da contratação, os valores pagos em
decorrência desses contratos devem ser classificados segundo a sua
efetiva natureza jurídica
(AC 2401-012.113)

Do voto do relator, colho os seguintes excertos
(...)

E, ainda, a roupagem conferida à sociedade médica foi de Sociedade em Conta de
Participação, sendo que, nos termos dos arts. 991 a 996 do CC, a atividade que constitui o objeto
social somente pode ser exercida pelo sócio ostensivo, em seu nome e sob sua própria e exclusiva
responsabilidade. Os demais sócios apenas participam dos resultados gerados. No caso dos autos,
verifica-se que a principal atividade da SCP em referência, a prestação de serviços médicos, que
gerava a receita da sociedade, era realizada pelos sócios participantes de maneira pessoa
(...)
Tem-se, pois, que o funcionamento da SCP estava em descompasso com a
legislação de regência, consubstanciando-se em mera "roupagem" por intermédio da qual se
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procurava revestir rendimentos tributáveis do caráter de isentos, como se fossem lucros
distribuídos. A propósito, ainda que seja possível aplicar à Sociedade em Conta de Participação,
subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples (art. 966,
do Código Civil), a legislação civil proíbe expressamente que os sócios participantes exerçam ou
executem o objeto social de uma Sociedade em Conta de Participação.
É importante que se diga que não se está a negar a possibilidade de profissionais da
saúde prestarem serviços por meio de sociedades e serem tributados como pessoas jurídicas, nos
termos do art. 129 da Lei no 11.196/2005, invocado na argumentação da Recorrente. O que se
está a negar é a possibilidade de que haja abuso dessa personalidade jurídica para lesar os cofres
públicos, como ocorreu no caso concretos

Ora, estando configurada a prestação de serviços e uma modalidade remuneratória distinta
da efetiva apuração de lucros, acertada a análise da autoridade fiscal, uma vez que o princípio da
primazia da realidade ou da verdade real, não obstante a sua ampla aplicação na seara jus
trabalhista, não guarda incompatibilidade com o Direito Tributário.
Bem ao contrário, mantém estreita vinculação com o princípio da verdade material, tão
festejado na seara tributária. Com efeito, o princípio da primazia da realidade ou da realidade dos
fatos visa à priorização da verdade real em face da verdade formal, enquanto o princípio da
verdade material busca a realidade dos fatos, conforme ocorrida.
Destarte, não somente a constatação, mas a comprovação devidamente materializada,
observada nos anexos do relatório fiscal, ora presentes, constituem na fundamentação para
validar o lançamento da autoridade tributária.
Nada a prover
DA ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 254 DO RIR/1999
Considero pois relevante destacar os principais argumentos trazidos pela recorrente:

Esclarece a Recorrente que, na verdade, houve sim a apuração das receitas
por SCP. Apenas o critério utilizado para tal apuração foi por tipo de exame
radiológico realizado. E esse critério foi utilizado porque, como
mencionado no Capítulo I desta impugnação, os serviços de radiologia são
prestados por dois tipos de profissionais, sendo um médico radiologista,
que interpreta as imagens, e o outro técnico em radiologia, o qual opera os
aparelhos de onde as imagens a serem interpretadas são extraídas.
Ocorre, porém, que os médicos prestam parte desses serviços por
intermédio de uma SCP (p.ex., a CH LONGO) e os técnicos por outra SCP
(por ex. a SETORM). Ou seja, as sócias participantes das SCPs que
Fl. 591
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efetivamente realizam os exames mediante a manipulação dos aparelhos
que pertencem à Recorrente e dentro do espaço físico por esta detido, ou
são pessoas jurídicas formadas exclusivamente por médicos ou técnicos em
radiologia, ou, ainda, são pessoas físicas que possuem referidas formação
profissional (técnica ou médica).
Após a prestação dos serviços radiológicos por duas SCPs, são eles
faturados contra pessoas físicas e planos de saúde. Estes últimos exigem
uma única fatura a ser emitida mensalmente por tipo de exame realizado
e em nome da sócia ostensiva (e nem poderia ser diferente, já que a SCP
não tem personalidade jurídica). Ou seja, os médicos e técnicos prestam
os serviços a particulares ou planos de saúde e nunca, reitere-se, para a
Recorrente, porém não emitem faturas já que tais serviços são prestados
em nome da sócia ostensiva (a Recorrente) e por esta faturados contra as
pessoas físicas (quando os exames são realizados de forma particular), ou
contra os convênios (quando realizados via planos de saúde).

Todavia, no voto condutor do acórdão recorrido o relator traz as seguintes considerações da
impugnante, ora recorrente:
A inexistência de consenso na alegação do contribuinte, pois
contratualmente as SCPs foram constituídas, individualmente, com as
empresas ATM, CH LONGO, SETORM e médicos da Mamografia, e
contabilmente foram segregadas por tipo de exame radiológico
(Ressonância, Tomografia, Mamografia e Raios X), desta forma,
impossibilitou a evidenciar os lançamentos e a apuração dos resultados
específicos para cada SCP, pelos registros contábeis, conforme determina
o artigo 254 do Regulamento do Imposto de Renda.
Mesmo na leitura do recurso em análise, o que se constata é que, por motivos alheios
(forma de constituição das SCP, exigências de contratantes etc.) de fato, a apuração realizada
não atende ao dispositivo do RIR/99, então vigente.

DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, AO CASO EM TELA, DO INSTITUTO AFERIÇÃO
INDIRETA NO CASO DOS PAGAMENTOS REALIZADOS À SCP SETORM
A recorrente se insurge quanto à utilização do mecanismo de aferição indireta em relação
aos pagamentos efetuados ao SCP SETORM, juntando farta jurisprudência acerca das restrições ao
uso da aferição indireta.
Traz ainda, a seguinte manifestação, reiterando argumento levantado em sede de
impugnação
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Ainda nessa seara, deve-se reiterar que os pagamentos no caso da SCP SETORM
foram todos feitos à sua sócia (pessoa jurídica) e, se é assim, ainda mais
improcedente se torna o expediente extremo adotado de arbitramento da base
de cálculo, porquanto se a SCP não existe, como presumiu o provedor do
lançamento, os pagamentos pela remuneração dos serviços em tela foram feitos
pela Recorrente à sócia SETORM LTDA (única sócia participante da SCPSETORM),
devendo, portanto, ter sido esta acossada para fazer as retenções que, por
solidariedade está-se exigindo de maneira ilegal e arbitrária da Recorrente
O voto condutor do acórdão recorrido enfrenta tal tema com as seguintes observações:

Em relação à insurgência contra o lançamento por aferição indireta
efetuado em relação à SCP Setorm, a autuante esclareceu que a
fiscalizada apresentou a composição dos valores pagos anualmente a
cada trabalhador.
Assim, os lançamentos da contribuição dos segurados contribuintes
individuais foram efetuados por AFERIÇÃO INDIRETA, conforme o artigo 33
e parágrafos 3o e 6o, da Lei n° 8.212, de 1991 e os artigos 446 e 447 da
Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil - RFB N° 971, de 2009,
devido à impossibilidade de se determinar os valores pagos mensalmente a
cada segurado contribuinte individual.

Então, improcede os argumentos da defesa de que tal medida tornaria
insustentável o lançamento, já que a autuante informou a base legal e os
motivos da utilização da medida excepcional. Assim, caberia à autuada
carrear aos autos, juntamente com a peça impugnatória, os valores pagos
mensalmente a cada segurado contribuinte individual, com vistas ao cotejo
entre as base de cálculo apurada pela fiscalização e a contábil. Como não o
fez, restam incontroversas as bases de cálculo apuradas pela fiscalização.
Portanto, conforme o exposto, restou cabalmente demonstrado no
procedimento fiscal que a prestação dos serviços foi feita com caráter
pessoal, por pessoa física, sem vínculo empregatício, na condição de
autônomo, independentemente de os sócios participantes identificados
serem pessoas físicas ou jurídicas. Logo, a autuada é a responsável pelos
créditos previdenciários constituídos.
Interessante resgatar, da jurisprudência colacionada, o seguinte excerto:
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O arbitramento da base de cálculo de tributo somente é permitido na
omissão ou caso não mereçam fé os documentos e as declarações do sujeito
passivo. Aplicação do art. 148 do CTN
Ora, o acórdão recorrido destaca que, em situação particular referente a esta SPC, onde a
recorrente apresentou dados anualizados de pagamentos, sendo que os períodos de apuração
são mensais. Com a finalidade de constatarmos se a documentação juntada efetivamente
materializava os procedimentos realizados, realizou-se consulta por amostragem a partir da tabela
do anexo VI a outros CNPJ observa-se que os pagamentos estavam direcionados a pessoas físicas
dos sócios, à exemplo dos NI 11.907.830/0001-13, 02.107.332/0001-03 e 04.613.525/0001-53,
como contraprestação de serviços prestados, com listagem denominada DISTRIBUIÇÃO DE
LUCROS 2010

A autoridade fiscal intimou, no curso da ação, a ora recorrente a demonstrar os pagamentos
destinados aos profissionais da SETORM
Na omissão da informação, uma vez demandada a autoridade fiscal, conforme descrito nos
itens 6.2.20 a 6.2.23, procedeu-se ao lançamento conforme apurado no anexo IX.
Destaca-se que, na documentação acostada pela recorrente, fls 236 a 252 a natureza do
rendimento declarado para os segurados acima é a mesma TRABALHO ASSALARIADO -
PROLABORE
Inexistindo os demonstrativos de Receita e Despesa, conforme destacado, as PJ não
apuraram lucro conforme disposição contratual (fls 210 a 218), sendo os valores transferidos
vinculados à prestação de servidos (remuneração).
Por esta razão e, dada a não apresentação de documentação individualizada, conforme
destacado no voto recorrido, os valores individuais foram apurados por aferição, conforme
previsão legal.
No que tange à alegação de que deveria ser processada, uma vez que não foram
apresentados documentos acerca dos pagamentos à SETORM, mas apenas os valores destinados
aos seus sócios (não demonstra o recorrente que os valores apontados no quadro circularam pela
empresa citada, na forma prevista contratualmente, de modo que, entendeu a autoridade fiscal,
que os pagamentos destacados foram realizados às pessoas físicas listadas, de sorte que não
seria cabível à autuação por não retenção nos moldes previstos na lei 9711/98, uma vez não
materializada a transferência por prestação de serviços contratados entre estas empresas (o
que, se estivesse materializado, desnatura a aplicação da modelagem de negócio fundada na SCP)
.
Multa de Ofício – Previsão Legal
Em que pese a recorrente trazer em sede de argumentação a necessidade de se combater o
caráter confiscatório da multa aplicada, trazendo jurisprudências de suporte, importa destacar
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que, no tocante à aplicação da multa de ofício, torna-se necessário colacionar o disposto no artigo
44 da Lei no 9.430, de 1996, que assim prescreve:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007).
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;

Da análise do dispositivo acima, constata-se que a multa de ofício de 75%, prevista no inciso
I, é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento do imposto, de falta de declaração
ou declaração inexata, incluindo equívocos cometidos pelo contribuinte, independentemente da
intenção do agente de fraudar o Fisco.
Em síntese, uma vez constatada a infração à legislação tributária em procedimento fiscal, o
crédito tributário apurado pela autoridade autuante somente pode ser satisfeito com os encargos
do lançamento de ofício (art. 953 e art. 957 do Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999 - RIR).
Deste modo, observo que foi corretamente aplicada a multa em face da infração, cuja
responsabilidade do contribuinte é objetiva, na forma do art. 136 da Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), isto é, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos do ato.
Importa destacar que, no que concerne à alegação recursal de que a multa de ofício de 75%
ofende o princípio constitucional da “proibição do confisco”, insculpido no art. 150, inciso V, da
Carta Republicana, esclarecemos que tal princípio é dirigido ao legislador, visando orientar a
feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação
de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico, por
inconstitucional.
Desse modo, independente do seu quantum, a multa em análise decorre de lei e deve ser
aplicada pela autoridade tributária sempre que for identificada a subsunção do caso concreto à
norma punitiva, haja vista o disposto no art. 142, § único, do Código Tributário Nacional (CTN), Lei
5.172, de 25/10/66:
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Todavia, ressalto, não cabe ao Auditor Fiscal deixar de aplicar o que determina a legislação.
Conclusão:
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário interposto, afastando a preliminar
suscitada quanto ao cerceamento de defesa e, no mérito, negar-lhe provimento
Fl. 595
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Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria

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