Tribunal: CARF
Processo: 11516.722982/2015-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: AILTON NEVES DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-15
Data de publicação: 2025-10-19

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011, 2012
LICITUDE DA PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS.
Os extratos bancários obtidos pela autoridade fiscal no exercício regular de suas atribuições, por meio de intimação feita diretamente ao contribuinte fiscalizado, constituem prova lícita, e o procedimento assim realizado não configura quebra de sigilo bancário.
FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
O arbitramento do lucro devidamente circunstanciado pela autoridade fiscal constitui parte intrínseca do lançamento de ofício destinado à constituição do crédito tributário representado pelos autos de infração lavrados, motivo pelo qual devem ser objeto de um mesmo processo.
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO.
Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a autoridade fiscal cumpriu todos os requisitos pertinentes à atribuição do vínculo de responsabilidade, tendo o responsável tributário qualificado nos autos sido cientificado dos fatos que lhe foram imputados e, no exercício pleno de sua defesa, manifestado contestação de forma ampla e irrestrita, que foi recebida e apreciada pela autoridade julgadora.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011, 2012
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica de direito privado.
Deve ser confirmado o vínculo de responsabilidade atribuído em procedimento fiscal, quando a fiscalização reúne provas suficientes que revelam a prática de ato ilícito por parte do sócio-administrador, resultando em dano ao erário.
MULTA QUALIFICADA. REDUÇÃO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Aplica-se a retroatividade benigna de que cuida o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional para redução do percentual de multa qualificada a 100%, estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei no 9.430/96 pela Lei no 14.689/2023.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012
OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Configuram omissão de receita, por presunção legal, os valores não contabilizados, creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. OMISSÃO DE RECEITAS. PERCENTUAL APLICÁVEL.
No caso de pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, uma vez que o depósito bancário não teve sua origem comprovada, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A multa de ofício qualificada será aplicada quando o procedimento fiscal evidenciar a prática de fraude definida na forma da lei, consubstanciada em conduta omissiva reiterada, ao longo de dois anos consecutivos, caracterizada por deixar o contribuinte de escriturar e de incluir em declarações obrigatórias da pessoa jurídica receitas apuradas por meio de valores creditados em conta corrente bancária de sua titularidade cuja origem não foi comprovada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
No caso de omissão de receita, o valor correspondente deverá ser considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da Contribuição Social, do PIS e da Cofins.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11516.722982/2015-95
ACÓRDÃO
1002-003.930 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
TRINDADE & VIEIRA DA SILVA SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011, 2012
LICITUDE DA PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS.
Os extratos bancários obtidos pela autoridade fiscal no exercício regular de
suas atribuições, por meio de intimação feita diretamente ao contribuinte
fiscalizado, constituem prova lícita, e o procedimento assim realizado não
configura quebra de sigilo bancário.
FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
O arbitramento do lucro devidamente circunstanciado pela autoridade
fiscal constitui parte intrínseca do lançamento de ofício destinado à
constituição do crédito tributário representado pelos autos de infração
lavrados, motivo pelo qual devem ser objeto de um mesmo processo.
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO.
Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a
autoridade fiscal cumpriu todos os requisitos pertinentes à atribuição do
vínculo de responsabilidade, tendo o responsável tributário qualificado nos
autos sido cientificado dos fatos que lhe foram imputados e, no exercício
pleno de sua defesa, manifestado contestação de forma ampla e irrestrita,
que foi recebida e apreciada pela autoridade julgadora.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011, 2012
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
Fl. 2497
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poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores,
gerentes ou representantes da pessoa jurídica de direito privado.
Deve ser confirmado o vínculo de responsabilidade atribuído em
procedimento fiscal, quando a fiscalização reúne provas suficientes que
revelam a prática de ato ilícito por parte do sócio-administrador,
resultando em dano ao erário.
MULTA QUALIFICADA. REDUÇÃO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Aplica-se a retroatividade benigna de que cuida o parágrafo único do artigo
116 do Código Tributário Nacional para redução do percentual de multa
qualificada a 100%, estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei
no 9.430/96 pela Lei no 14.689/2023.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012
OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Configuram omissão de receita, por presunção legal, os valores não
contabilizados, creditados em conta de depósito mantida em instituição
financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não
comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. OMISSÃO DE RECEITAS. PERCENTUAL
APLICÁVEL.
No caso de pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro arbitrado, não
sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita
omitida, uma vez que o depósito bancário não teve sua origem
comprovada, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual
mais elevado.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A multa de ofício qualificada será aplicada quando o procedimento fiscal
evidenciar a prática de fraude definida na forma da lei, consubstanciada
em conduta omissiva reiterada, ao longo de dois anos consecutivos,
caracterizada por deixar o contribuinte de escriturar e de incluir em
declarações obrigatórias da pessoa jurídica receitas apuradas por meio de
valores creditados em conta corrente bancária de sua titularidade cuja
origem não foi comprovada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
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No caso de omissão de receita, o valor correspondente deverá ser
considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da
Contribuição Social, do PIS e da Cofins.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial aos Recursos Voluntários para reduzir a multa de ofício para 100%, em face do princípio da
retroatividade benigna e da nova redação dada ao art. 44 da Lei no 9.430/96 pela Lei no
14.689/2023.
Assinado Digitalmente
Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro
Baptista, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Andrea Viana Arrais Egypto.

RELATÓRIO
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento
das Impugnações apresentadas pelo sujeito passivo e pelo responsável solidário, transcrevo e
adoto parcialmente o relatório produzido pela DRJ/BHE, complementando-o, ao final.
DO LANÇAMENTO
AUTOS DE INFRAÇÃO - FLS. 624/706.
Contra o contribuinte, pessoa jurídica já qualificada nos autos, foi lavrado o auto
de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, no qual foram destacados
os aspectos principais do lançamento e ainda caracterizada a responsabilidade
tributária da pessoa física especificada em relação ao crédito tributário
constituído, conforme demonstram os seguintes excertos:
(...)
Em decorrência do procedimento fiscal, foram ainda lavrados os autos de infração
pertinentes à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para
o PIS/Pasep e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins),
cujo crédito tributário foi assim consolidado:
(...)
Fl. 2499
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TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA E DE
ENCERRAMENTO DE PROCEDIMENTO FISCAL – FLS. 732/755.
I - Termo de Verificação Fiscal (TVF).
1 - Dos atos e procedimentos fiscais.
A fiscalização discorreu sobre o procedimento fiscal instaurado, tendo destacado,
entre outros registros, que, nos períodos objeto da ação fiscal (2011 e 2012), o
contribuinte efetuou a apuração do imposto de renda e da contribuição social
sobre o lucro líquido com base no lucro presumido. Anotou-se ainda a ocorrência
de indícios de interposição fraudulenta de terceiros, detectados em face de
alteração do quadro societário ocorrida em 05/06/2013.
Foram indicadas as intimações expedidas para a empresa fiscalizada, tendo sido
relacionados os elementos apresentados pela intimada, aqueles colhidos de
terceiros e os obtidos por meio de bancos de dados da Receita Federal do Brasil.
2 - Infração à legislação tributária.
Tendo ultimado os trabalhos de auditoria fiscal, restou identificada ocorrência de
infração à legislação tributária federal, da espécie “omissão de receita”,
caracterizada pela identificação de valores creditados em contas de depósito
mantidas nas instituições financeiras, em relação aos quais o sujeito passivo,
regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Além disso, o contribuinte incorreu em infração tributária pelo descumprimento
de obrigação acessória, em virtude da não apresentação dos livros e demais
documentos da escrituração comercial, fato este que culminou com o
arbitramento do lucro da pessoa jurídica, nos termos do art. 529 e seguintes do
Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
Nos itens seguintes (2.1 e 2.2), a autoridade fiscal fez o detalhamento da
descrição dos fatos e dos fundamentos jurídicos pertinentes às infrações
verificadas.
3 - Da aplicação da multa qualificada.
Em decorrência da infração descrita no item 2.1 do TVF - Omissão de Receita –
depósitos bancários de origem não comprovada - a autoridade fiscal registrou que
deveria ser aplicado tratamento mais gravoso no que tange à multa de ofício
lançada, em razão de evidente intuito de fraude por parte do sujeito passivo.
Foram indicados os dispositivos legais que embasaram a qualificação da multa,
tendo a fiscalização destacado que conduta do sujeito passivo ficou evidenciada
por omitir de declarações apresentadas ao fisco e por consequência suprimir do
cálculo dos tributos devidos nos anos-calendário 2011 e 2012 uma receita total de
R$ 2.871.250,54, equivalente a cinco vezes o valor da receita bruta declarada
naqueles dois anos, que foi de R$ 545.445,91, causando prejuízos significativos
aos cofres públicos.
Fl. 2500
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Notou-se que a referida infração não se caracterizou pela omissão de quantidade
diminuta de lançamentos, mas sim de 344 depósitos bancários cuja origem não foi
identificada, demonstrando de forma inequívoca a intenção reiterada de fraudar
o fisco.
A conduta omissiva dolosa por parte do administrador é evidenciada ainda pelo
fato de não ter mantido escrita comercial da pessoa jurídica, conforme já
demonstrado anteriormente, fato este reforçado pela declaração do Contador da
empresa de que “não foram entregues documentos além do setor pessoal e fiscal,
o que inviabilizou a realização de escrituração contábil”.
Considerou a fiscalização que restou evidenciado que tal ação foi promovida de
forma intencional e dolosa, ou seja, com o objetivo único de se furtar ao
pagamento dos tributos, consubstanciada através da declaração à Receita Federal
do Brasil de uma receita muito aquém daquela que auferiu, justificando a
qualificação da multa de ofício na forma da legislação pertinente.
II - Termo de Sujeição Passiva Solidária.
No presente caso, o sujeito passivo direto, na condição de contribuinte, é a
sociedade empresária Trindade & Vieira da Silva Serviços de Construção Ltda,
destinatária do procedimento fiscal instaurado. Além desta, a fiscalização
identificou no curso do procedimento fiscal elementos que culminaram com a
atribuição de sujeição passiva solidária, na condição de responsável tributário, ao
sócio e administrador da sociedade, Laurence Peters, CPF no 719.125.769-53,
pelos fatos e fundamentos que passaram a ser explicitados em detalhe.
Assim, discorreu a autoridade fiscal acerca das infrações cometidas pela pessoa
jurídica, tendo sido anotado que o número de ocorrências evidenciava não se
tratar de um simples erro, mas de um ato voluntário e doloso, o que só poderia
ser imputado a quem detinha a responsabilidade pela administração da pessoa
jurídica.
Novamente é identificada infração de lei por parte do sócio administrador, uma
vez que em momento algum supriu a contabilidade com os documentos
necessários à escrituração contábil, em afronta à legislação especificada.
A prática dolosa de infração à lei por parte do sócio administrador é reforçada
pelos fatos que viriam a ser praticados através da décima quarta alteração do
contrato social da sociedade, registrado na Junta Comercial em 05/06/2013.
Diante da investigação levada a efeito pela fiscalização, restou evidenciado que o
quadro societário da sociedade empresária foi alterado de forma fraudulenta,
tendo os verdadeiros sócios sido substituídos por sócios “laranjas”, com o objetivo
de eximir os antigos sócios de uma eventual responsabilidade pelos atos
praticados antes ou mesmo depois de sua saída da sociedade.
Finalmente, a fraude de interposição fraudulenta é evidenciada ainda em razão do
fato de que, não obstante o ex-sócio LAURENCE PETERS ter deixado a participação
Fl. 2501
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e a administração da sociedade empresária em 05/06/2013, seu nome, até a data
dos procedimentos fiscais, constava na página da empresa na internet.
Concluiu a fiscalização que restou demonstrada a responsabilidade pelos créditos
tributários apurados por intermédio do presente procedimento de fiscalização ao
ex-sócio e administrador da sociedade empresária, LAURENCE PETERS, CPF no
719.125.769-53, nos termos do inciso III do art. 135 do Código Tributário
Nacional.
3 - Apuração do montante do crédito tributário.
Nesse tópico, foram consolidados os registros correspondentes à apuração do
IRPJ e dos tributos reflexos.
Os demais documentos que fundamentam a exigência foram juntados às fls.
02/743.
III - Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal Constou que foi encerrada da
ação fiscal, com a indicação do crédito tributário lançado no total de
R$1.267.639,34, e o registro da devolução de todos os documentos em poder da
fiscalização.
Ante a identificação de situações que, em tese, configuram crime contra a ordem
tributária, capitulados no artigo 1°, incisos I e II, da Lei n° 8.137/90, e em
cumprimento ao que estabelece a Portaria RFB n° 2.439, de 21 de dezembro de
2010, foi providenciada à formalização de Representação Fiscal para Fins Penais,
dando origem ao processo administrativo digital protocolizado sob n° 11516-
723.002/2015-71.
DOCUMENTAÇÃO DE CIÊNCIA DO LANÇAMENTO - FLS. 756/761.
A ciência do lançamento e da responsabilização solidária foi dada por meio do
termo competente, pessoalmente ou por via postal (Aviso de Recebimento - AR),
conforme se segue:

DEMAIS DOCUMENTOS - FLS. 02/623.
Os demais documentos que embasaram o trabalho fiscal constam das fls. 02/623.
IMPUGNAÇÃO - LAURENCE PETERS - FLS. 765/783.
Laurence Peters, por meio de seu representante legal, apresentou a impugnação
em 17/11/2015, cujo conteúdo, em resumo, se passa a explicitar.
I - Dos fatos.
O impugnante fez uma síntese dos fatos que ensejaram a responsabilização
solidária, tendo, de pronto, acusado grave ilegalidade do procedimento por dois
motivos: (a) primeiramente, tendo em vista que não houve processo
Fl. 2502
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administrativo regular para apurar a responsabilidade pessoal dos Reclamantes e
(b) o dispositivo legal que serviu de base para a imputação da responsabilidade no
"Termo de Sujeição Passiva Solidária" não se encontra como justificador da
responsabilidade no "Enquadramento Legal", bem como requer comprovação das
condutas lesivas e, demais disso, não autoriza responsabilização solidária.
II - Preliminarmente - A nulidade do lançamento por vício na atribuição da
responsabilidade.
a) Da inexistência de processo administrativo apurando a responsabilidade dos
Reclamantes:
A primeira ilegalidade encontrada na atribuição da responsabilidade solidária às
pessoas físicas dos sócios é a inexistência de processo administrativo próprio,
onde restasse apurada a responsabilidade das pessoas físicas indicadas na
notificação fiscal. Tal requisito encontra-se insculpido no art. 2o da Portaria
2.284/2010 da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Ressaltou-se ainda que não houve intimação da pessoa física para exercer seu
direito ao contraditório sobre uma possível desconsideração de personalidade
jurídica, na medida em que todas as intimações foram direcionadas à pessoa
jurídica Trindade & Vieira da Silva Serviços de Construção Ltda.
Tais fatos maculam o lançamento efetuado contra a pessoa física envolvida,
merecendo imediato cancelamento com relação ao Sr. Laurence Peters.
b) Do erro no enquadramento legal - Os artigos 121, 124 e 135 do CTN:
Conforme divulgado na exposição fática, as Autoridades Administrativas
imputaram a responsabilidade do sócio pessoa física, porém não há identidade
entre o "Enquadramento legal" e o "II - Termo de sujeição passiva solidária", o
que igualmente vicia o lançamento.
Com efeito, no "Enquadramento legal" verifica-se a seguinte fundamentação:
"Art. 135 da Lei n° 5.172/66", que estabelece a responsabilidade pessoal do
indivíduo.
Ocorre que, da leitura do "II - Termo de sujeição passiva solidária", percebe-se
que lá a responsabilização da pessoa física Laurence Peters se deu com base no
artigo 121 do Código Tributário Nacional, que não se encontra enumerado como
"Enquadramento legal".
Dessa forma, há erro no enquadramento legal, que deixou de mencionar o artigo
121 do Código Tributário Nacional.
Ocorre que a legislação citada (artigos 121 e 135 do CTN) em momento algum
denota a presença de responsabilidade solidária. A existência de responsabilidade
solidária em matéria tributária é prevista no artigo 124 do CTN.
Concluiu que, ao arrolar a pessoa física como responsável solidária no presente
Auto de Infração com apoio no artigo 135 do CTN, a Autoridade Administrativa
Fl. 2503
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incorreu em equívoco no enquadramento da infração, o que macula a
completude do lançamento efetuado.
Em momento algum os dispositivos citados no "Termo de sujeição passiva
solidária" prevêem a responsabilização solidária do sócio administrador. E não
custa relembrar (até mesmo em virtude do que prelecionam os artigos 109 e 110
do CTN) que a solidariedade, nas diretrizes estabelecidas no Código Civil, não se
presume.
Desta forma, sendo certo que o Auto de Infração adotou como "Enquadramento
legal" apenas o artigo 135 do CTN, porém pautando o "Termo de sujeição passiva
solidária" também no artigo 121 do CTN, revela-se o descompasso entre estas
duas fundamentações, ficando claro o erro no "Enquadramento legal".
Além disso, revela-se cristalina a impossibilidade de responsabilização solidária,
por
ausência
de
dispositivo
legal
que
autorize
tal
modalidade
de
responsabilização, bem como diante da ausência de qualquer fundamentação
legal neste sentido no Auto de Infração (sequer o artigo 124 do CTN foi
mencionado como fundamento legal).
Por todos os argumentos aqui expostos, mais uma vez o reconhecimento da
nulidade do Auto de Infração é medida que se impõe.
II - No Mérito - Da impossibilidade de responsabilização do sócio pessoa física com
base em indícios:
Fazendo referência à jurisprudência judicial, afirma que, além de não existir o
processo administrativo prévio ao lançamento, tendente a apurar a
responsabilidade da pessoa física, não houve comprovação de ocorrência de
qualquer das condutas previstas no artigo 135 do CTN.
Quanto à alegação da fiscalização de que o sujeito passivo omitiu das declarações
apresentadas ao fisco receitas identificadas por meio de valores creditados em
conta bancária de sua titularidade, cuja origem não teria sido comprovada,
ressalta que a origem foi comprovada, mas o fisco não quis aceitar o fato de que
os contratos firmados (todos já presentes no Processo Administrativo) prevêem
que os materiais não são fornecidos com a obra. O que se promovia, à época, era
a aquisição para os clientes, com a posterior indenização destes gastos.
Transformou-se a prática costumeira efetuada por centenas de empreiteiras de
mão de obra em "ato voluntário e doloso" (fls. 746).
No que concerne à declaração proferida pelo Sr. Contador, nunca é demais
ressaltar (e tal dado se encontra no Processo Administrativo, no espelho da
desvinculação do profissional da contabilidade da pessoa jurídica, perante o CRC)
que este deixou de prestar serviços à pessoa jurídica por falta de pagamento de
honorários. Sendo assim, seu depoimento é altamente suspeito, conforme
legislação processual civil que se aproveita por analogia (art. 405, § 3o, incisos III e
IV do Código de Processo Civil).
Fl. 2504
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Igualmente se aplica a suspeição ao "depoimento" da mãe do atual sócio da
pessoa jurídica. Eivado de interesse, posto que, conforme destacado pelo
impugnante, o valor decorrente da venda das cotas jamais foi recebido... e com a
fiscalização tributária procurando seu filho, naturalmente a intenção foi protegê-
lo, criando uma situação totalmente absurda e descompassada com a realidade.
Veja-se os seguintes trechos do "Termo de sujeição passiva solidária" que
denotam que tudo foi efetuado com meros "indícios", sem comprovação:
"[...] é identificada infração de lei por parte do sócio administrador, uma vez que
em momento algum supriu a contabilidade com os documentos necessários à
escrituração contábil [...]"
A contrapartida pode ser tida através da comprovação, existente nos autos, de
que o contrato com o contador se encerrou por inadimplemento dos honorários.
Não há como alegar que "em momento algum" foram entregues os documentos à
contabilidade: estes podem ter sido entregues mas, em virtude do
inadimplemento dos honorários, a contabilidade pode não ter sido efetuada.
Veja-se que a própria declaração emitida pela empresa de contabilidade dá conta
de que foram entregues documentos do setor fiscal e que estes foram devolvidos.
Às fls. 748, mais um absurdo: entendeu a Autoridade Administrativa que a
alteração contratual efetuada supostamente "reforça" "a prática dolosa de
infração à lei por parte do sócio administrador". Ora, é fato que o impugnante, na
qualidade de pessoa física, tem o direito de alienar as suas cotas sociais para
quem pretende comprá-las, pelo preço que pretende pagar, podendo todos
livremente se organizar em um sistema liberal como o brasileiro (onde cabe ao
particular, como regra, o exercício das atividades econômicas).
E o fato de as pessoas físicas adquirentes do fundo de comércio não
apresentarem suas declarações de imposto sobre a renda pessoa física não é fato
cujas consequências possam ser atribuídas ao impugnante, que alienou suas cotas
sociais!
Não comprovadas as condutas, insubsistente o Auto de Infração.
Por todo o exposto, sendo certo que não há nenhum anexo no Auto de Infração
que comprove a suposta ocorrência de uma das condutas previstas no artigo 135
do CTN, deve ser cancelada a notificação fiscal, diante da flagrante ilegalidade.
III - Do pedido:
Destarte, como demonstrado acima, não existe fundamento legal para sustentar
as exigências fiscais, motivo pelo qual se requer o provimento da Impugnação,
para cancelar as cobranças efetuadas.
IMPUGNAÇÃO - TRINDADE & VIEIRA DA SILVA SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO EPP -
FLS. 786/2359.
Fl. 2505
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A Trindade & Vieira da Silva Serviços de Construção EPP, por meio de seu
representante legal, apresentou a impugnação em 20/11/2015, cujo conteúdo,
em resumo, se passa a explicitar.
I - DOS FATOS.
A empresa é pessoa jurídica devidamente constituída que exerce atividades
ligadas à construção civil, mas especificamente na prestação de serviços de
administração de obras, fornecimento de mão de obra e equipamentos manuais
para os serviços por ela prestados.
Neste mister, firma contratos com seus clientes em que este se comprometem a
reembolsar a Impugnante dos valores empregados na aquisição de materiais a
serem empregados na obra contratada.
Apesar das inúmeras dificuldades enfrentadas, a Impugnante procurou atender a
todos as intimações efetuadas pela fiscalização apresentando cópia de todos os
contratos firmados, das notas fiscais, planilhas de controle e até mesmo seus
extratos bancários.
A partir dos documentos e informações apresentados, a fiscalização entendeu que
estes eram insuficientes e considerou todos os depósitos efetuados por seus
clientes como sendo receitas, por conta da caracterização de omissão de receita
nos termos do art. 42 da Lei n° 9.4360/96.
II. DAS PRELIMINARES.
II.1 - NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. INDEVIDA QUEBRA DO SIGILO
BANCÁRIO. JULGAMENTO DO PLENO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO CARF NOS TERMOS DO ART. 62 A
DO REGIMENTO INTERNO.
Em relação a possibilidade de a fiscalização tributária utilizar de extratos
bancários para corroborar suas presunções, é importante destacar que, em
recente decisão, o Pleno do Supremo Tribunal Federal - STF, ao analisar o RE
389.808-PR decidiu pela inconstitucionalidade da utilização, sem autorização
judicial, de dados bancários dos contribuinte para fins de lançamentos tributários.
Destaca-se que a decisão acima citada já tem sido utilizada para obstar
seguimento a outros Recurso Extraordinários, por conta da sistemática da
Repercussão Geral, como se vê no julgamento do RE 387.604 de relatoria da
Ministra Carmem Lúcia.
A respeito da obrigatoriedade da aplicação da decisão proferida pelo STF a
respeito da ilegalidade da utilização dos extratos bancários para o lançamento
tributário, fez referência ao Regimento Interno do CARF, art. 62.
E nem se venha falar que a decisão não se aplica ao presente caso, tendo em vista
que os extratos foram fornecidos pela própria Contribuinte, pois a entrega foi
exigida pela fiscalização, por meio de intimação expressa neste sentido. Sentindo-
se coagida, efetuou a entrega dos extratos.
Fl. 2506
DF CARF MF
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Contudo, ainda assim a sua utilização continua sendo ilegal, pois extrapola os
limites estabelecidos em lei. Por todo o exposto, deve ser cancelado o presente
auto de infração.
II.2 - DA AUSÊNCIA DO PROCESSO DE ARBITRAMENTO ANTERIOR AO
LANÇAMENTO PREVISTO PELO ART. 148 DO CTN.
A Contribuinte fez menção às disposições do art. 148 do CTN e a entendimentos
doutrinários sobre o assunto para salientar que no presente caso não ocorreu o
processo regular de arbitramento, anterior ao lançamento, com o obrigatório
contraditório, uma vez que os DOIS procedimentos que deveriam ser
independentes foram efetuados conjuntamente, suprimindo-se assim o
contraditório no primeiro procedimento.
O momento de realização da perícia é claramente anterior ao lançamento e no
presente caso isto restou impossibilitado em face da ocorrência do arbitramento
em conjunto com o lançamento.
Isto posto, deve o presente Auto de Infração ser cancelado ante o evidente
cerceamento de defesa, face a supressão da ampla defesa e do contraditório, no
âmbito do IRPJ e seus reflexos.
III - MÉRITO III.1 ARBITRAMENTO: RECEITA OMITIDA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS
NÃO COMPROVADOS:
A fiscalização reconheceu a atividade desenvolvida pela Impugnante como sendo
prestadora de serviços, que por sua vez, para realização de seu mister, recebe
valores de seus clientes que se destinam a ressarcir despesas efetuadas em nome
deles. Tanto é verdade que vários depósitos foram estornados pela fiscalização.
Como já dito e comprovado por meio dos contratos de prestação de serviço
firmados entre a Impugnante e seus clientes, estamos diante de empresa de
administração e fornecimento de mão de obra para obras de construção civil que,
de acordo com cláusulas contratuais, adquire materiais em nome de seus
contratantes e depois recebe o devido ressarcimento.
Estes ressarcimentos são precedidos de relatórios de prestação de contas em que
são anexadas as notas fiscais originais que, afinal de contas, pertencem aos
contratantes. Motivo que explica a dificuldade de juntar ao procedimento de
fiscalização os documentos solicitados.
Até o momento foi possível localizar diversas notas fiscais que seguem anexas a
presente Impugnação. Também foram anexadas duas tabelas do Excel onde se
procura demonstrar:
a) Planilha 1 - Elaborada pela fiscalização - foram identificadas as notas fiscais do
bloco que correspondem aos pagamentos, os pagamentos por ação judicial e os
pagamentos estornados.
b) Planilha 3 - tabela com a somatória de cada cliente constante na planilha e ao
lado uma coluna com o que conseguimos levantar de notas fiscais neste período.
Fl. 2507
DF CARF MF
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Estes documentos comprovam a origem dos depósitos bancários a que se referem
e devem servir para, ao mesmo em relação aos já comprovados, reduzir o
montante de base de cálculo presumida pela fiscalização.
III.2 DA IMPROPRIEDADE DOS LANÇAMENTOS.
No presente lançamento foi levantada a totalidade dos créditos de numerários
existentes nos extratos bancários das duas empresas.
Também não foi feita uma análise adequada e individualizada de todos os créditos
em conta corrente, visto que em grande parte referem-se a reembolsos que em
nenhuma hipótese se caracterizam como faturamento ou base tributária.
O artigo 42 da Lei no 9.430/96 proíbe expressamente a utilização da totalidade
dos depósitos bancários, quando determina que a analise será individualizada.
Ademais, conforme se depreende do relatório elaborado pela própria fiscalização,
em relação à esmagadora maioria dos depósitos, foi possível determinar a origem
(nome dos depositantes) dos recursos mediante a análise dos extratos bancários
exigidos em confronto com contratos e notas fiscais emitidas pela Impugnante.
Ou seja, os clientes foram todos identificados!!
Assim entende-se que deveria ter sido aprofundada a fiscalização, inclusive com a
intimação dos contratantes dos serviços para que estes apresentassem as notas
fiscais existentes e que comprovariam os depósitos realizados nas contas da
Impugnante.
Foram ainda citadas decisões de DRJ sobre o assunto em pauta.
Não obstante, além das notas fiscais e relatórios que estão sendo apresentados
com a presente peça de defesa, a Impugnante está procurando seus clientes, a
fim de juntar as demais notas fiscais eventualmente faltantes e deverá proceder a
juntada ao presente processo no decorrer do andamento do presente PAF,
pugnando, desde já, pela aplicação do princípio da verdade material ao presente
processo.
III.3 DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL ESTABELECIDO NO ART
519, III, A DO RIR/99.
Ao desconsiderar a natureza (ressarcimento) dos depósitos efetuados pelos
contratantes e os considerar como sendo receitas da prestação de serviços
(receitas omitidas), há evidente alteração na atividade desenvolvida pela
Impugnante, uma vez que, por conclusão lógica, a Impugnante passa, pela
presunção utilizada, a fornecer todos os materiais utilizados nas obras. Ou seja,
estaremos diante de contratos de empreitada global (total), uma vez que não
houve fornecimento de materiais pelos Contratantes.
Nesse prisma, cita entendimento da Cosit sobre o assunto, para sustentar que é
inaplicável o percentual de 32% utilizado pela fiscalização em relação às receitas
decorrentes de depósitos de origem não comprovada.
Fl. 2508
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III.4 DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS - A
VIOLAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR N° 105, DE 10 DE JANEIRO DE 2001:
A impugnante destaca as disposições do inciso X do art. 5o da Constituição
Federal, da Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, além da
legislação pertinente à Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira
(CPMF).
Com relação aos extratos bancários, observa-se que não há qualquer menção
acerca da obrigatoriedade de sua apresentação à fiscalização. Não há na
legislação ordinária ou complementar qualquer dispositivo legal que determine a
apresentação, pela Impetrante, do seu extrato bancário, com todas as
informações de suas transações bancárias.
Sendo assim, sua requisição pelas autoridades fiscais constitui a primeira violação
ao direito da Impugnante, ainda mais se considerarmos a maneira coercitiva que
ela é feita, ou seja, com ameaça de aplicação de pesadas multas em caso de
descumprimento.
A segunda violação está relacionada ao entendimento fiscal de que a Impugnante
estaria obrigada ao fornecimento de seu extrato bancário completo, no qual
consta a integralidade de sua movimentação bancária.
Ocorre que também não há na legislação qualquer autorização para que o fisco
tenha acesso ou vasculhe todos os lançamentos bancários da Impetrante, por
meio de movimentações bancárias individualizadas. Pelo contrário, a legislação
complementar é explícita ao asseverar que "As informações transferidas na forma
do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação
dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados,
vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou
a natureza dos gastos a partir deles efetuados." (LC 105, art. 5, § 2o)
Enquanto a fiscalização exige da Impugnante o extrato com todas as transações
bancárias efetuadas, a legislação restringe o acesso da Receita aos montantes
globais mensalmente movimentados, o que é muito diferente. Pretende-se um
acesso irrestrito enquanto a legislação, na pior das hipóteses, permite a
verificação do total movimentado pela conta bancária.
Por último, mas nem por isso menos importante, adentramos numa terceira
discussão, relacionada à extensão da autorização dada à Secretaria da Receita
Federal.
Conforme se observa, a LC no 105, de 2001, autoriza expressamente o
fornecimento de informações na forma do § 2o da legislação ordinária, mas a
fiscalização pretende utilizar-se do expediente na forma do § 3o, em clara
interpretação extensiva da autorização que lhe foi dada pelo legislador
complementar.
Fl. 2509
DF CARF MF
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Ressalta que as informações obtidas com a Lei no 9.311/96 são destinadas à
verificação da regularidade dos recolhimentos da contribuição da CPMF, e não ao
lançamento tributário dos demais tributos federais.
Em conclusão, em qualquer situação, a LC no. 105/01 deve ser observada, de
maneira que a sua aplicação não pode ser mitigada pelas autoridades
fiscalizadoras.
Como vimos, a nulidade dos atos praticados pelos Auditores da Secretaria da
Receita Federal decorre da ausência de previsão legal para que se exija da
Impugnante a apresentação de seus extratos bancários, assim como, lhes impede
o acesso irrestrito às movimentações da Impugnante e por conseqüência a
utilização destes dados para a cobrança de eventuais diferenças encontradas.
III.4) IMPOSTO DE RENDA - RENDA AUFERIDA.
"OMISSÃO DE RECEITA - FALTA DE INTERNAÇÃO DE NUMERÁRIO NA
CONTABILIDADE - TRÂNSITO DE RECURSOS FINANCEIROS SEM CONOTAÇÃO DE
RECEITA - GESTÃO DE NEGÓCIOS - A mera passagem de recursos pela
contabilidade em face de certo contrato de gestão não caracteriza percebimento
de receita tributável na empresa gestora. (Acórdão n° 103-21.325, Io CC/3a
Câmara, publ. 23/09/03)"
Outro ponto a ser analisado, posto que totalmente ignorado no presente
lançamento, relaciona-se ao fato, já exposto anteriormente, de que grande parte
dos depósitos bancários efetuados nas contas da Impugnante não se trata de
renda.
Cita entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a Súmula 182 do
extinto TRF, além de posicionamentos doutrinários, para salientar que a simples
existência de depósitos bancários não implica em renda auferida capaz de
legitimar o lançamento tributário a título de receita omitida.
III.5 DA MULTA DE 150% - AUSÊNCIA DO "EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE"
No presente caso, ainda mais se considerarmos que os lançamentos são
efetuados por meio de presunção de omissão de receita, não há que se falar em
fraude. Ou seja, a existência de omissão de receitas decorrente da presunção legal
do art. 42 da Lei n° 9.430/96, por si só, não implica em fraude.
Este é o entendimento sumulado do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -
CARF:
"Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos,
por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a
comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64."
Ausente o evidente intuito de fraude, deva a multa ser reduzida para o patamar
de 75%.
Fl. 2510
DF CARF MF
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III.6 DA MULTA DE 150% - DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE E VEDAÇÃO AO CONFISCO.
Cumpre esclarecer que a multa aplicada ao presente caso configura-se como uma
multa confiscatória, desproporcional e não razoável. O percentual aplicada de
multa afronta diretamente os princípios do não confisco, da proporcionalidade e
da razoabilidade.
Cita ainda jurisprudência e entendimentos doutrinários acerca da tese defendida,
para concluir que também é indevida a multa aplicada diante de sua natureza
claramente confiscatória.
IV - DOS REQUERIMENTOS.
Por todo o exposto, requer-se o recebimento da presente Impugnação para que
esta seja julgada procedente, cancelando-se os autos de infração aqui
controlados.

As impugnações do sujeito passivo e do responsável solidário foram julgadas
improcedentes pela DRJ/BHE, conforme acórdão n. 02-67.562, de 22 de março de 2016 (e-fls.
2379), o qual recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012
LICITUDE DA PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS.
Os extratos bancários obtidos pela autoridade fiscal no exercício regular de suas
atribuições, por meio de intimação feita diretamente ao contribuinte fiscalizado,
constituem prova lícita, e o procedimento assim realizado não configura quebra
de sigilo bancário.
FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
O arbitramento do lucro devidamente circunstanciado pela autoridade fiscal
constitui parte intrínseca do lançamento de ofício destinado à constituição do
crédito tributário representado pelos autos de infração lavrados, motivo pelo qual
devem ser objeto de um mesmo processo.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO.
Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a autoridade
fiscal cumpriu todos os requisitos pertinentes à atribuição do vínculo de
responsabilidade, tendo o responsável tributário qualificado nos autos sido
cientificado dos fatos que lhe foram imputados e, no exercício pleno de sua
defesa, manifestado contestação de forma ampla e irrestrita, que foi recebida e
apreciada pela autoridade julgadora.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Fl. 2511
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Ano-calendário: 2011, 2012
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de
lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes da
pessoa jurídica de direito privado.
Deve ser confirmado o vínculo de responsabilidade atribuído em procedimento
fiscal, quando a fiscalização reúne provas suficientes que revelam a prática de ato
ilícito por parte do sócio-administrador, resultando em dano ao erário.
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012
OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM
NÃO COMPROVADA.
Configuram omissão de receita, por presunção legal, os valores não
contabilizados, creditados em conta de depósito mantida em instituição
financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. OMISSÃO DE RECEITAS. PERCENTUAL APLICÁVEL.
No caso de pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro arbitrado, não sendo
possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, uma vez
que o depósito bancário não teve sua origem comprovada, esta será adicionada
àquela a que corresponder o percentual mais elevado.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A multa de ofício qualificada será aplicada quando o procedimento fiscal
evidenciar a prática de fraude definida na forma da lei, consubstanciada em
conduta omissiva reiterada, ao longo de dois anos consecutivos, caracterizada por
deixar o contribuinte de escriturar e de incluir em declarações obrigatórias da
pessoa jurídica receitas apuradas por meio de valores creditados em conta
corrente bancária de sua titularidade cuja origem não foi comprovada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
No caso de omissão de receita, o valor correspondente deverá ser considerado na
determinação da base de cálculo para o lançamento da Contribuição Social, do PIS
e da Cofins.

Irresignados, o sujeito passivo e o responsável solidário apresentaram recursos,
juntados, respectivamente, às e-fls. 2430 e 2410 dos autos.
Fl. 2512
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No Recurso Voluntário do sujeito passivo foram apresentados novos argumentos,
resumidamente descritos a seguir.
Reitera que até o momento não foi possível localizar diversas notas ficais faltantes
que poderiam corroborar algumas de suas alegações.
Com relação à quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, argumenta o
Recorrente que o acórdão recorrido está lastreado em decisão precária do STF, posto que ainda
sujeita a recurso.
Argui que a decisão recorrida foi silente em relação aos argumentos destacados no
item “DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS - A VIOLAÇÃO À LEI
COMPLEMENTAR N° 105, DE 10 DE JANEIRO DE 2001.”
No mais, ambos os recursos reproduzem ipisis litteris os fundamentos e
requerimentos apresentados nas respectivas impugnações.
É o relatório do necessário

VOTO
Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator.

ADMISSIBILIDADE

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação dos
Recursos do sujeito passivo e do responsável solidário, na forma do art. 43 c/c o 65 da Portaria MF
no 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF).

Demais disso, observo que os recursos são tempestivos, razão pela qual serão
conhecidos.

MÉRITO
Para facilitar a compreensão da lide, as matérias recursais foram distribuídas em
tópicos, os quais serão analisados a seguir.

I - Da Omissão de Receitas caracterizada pela constatação da existência de
Depósitos bancários de origem não comprovada.

I.i – Da licitude da utilização dos extratos bancários como prova na autuação
Fl. 2513
DF CARF MF
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Como relatado, no que toca aos extratos bancários que serviram de base à
caracterização da infração descrita no item I, o sujeito passivo argumenta que houve quebra do
sigilo bancário sem autorização judicial e que o acórdão recorrido está lastreado em decisão
precária do STF, sujeita a recurso, no caso, o RE no 601.314/SP.
Sobre o tema, assim se pronunciou o acórdão recorrido (destaque deste relator):
EXTRATOS BANCÁRIOS. LICITUDE DA PROVA.
Os impugnantes defenderam a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário
pelo fisco sem respaldo de ordem judicial, tendo citado decisão do STF sobre o
assunto.
Nesse ponto, é bom lembrar que, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar
tratado,
acordo
internacional,
lei
ou
decreto,
sob
fundamento
de
inconstitucionalidade, consoante o disposto no art. 26-A do Decreto no 70.235, de
1972, na redação dada pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, salvo os casos
de declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva plenária do STF, e de
edição de atos específicos do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e da
Advocacia-Geral da União, nos estritos termos previstos no § 6o da referida norma
legal.
Além disso, por falta de lei que lhe atribua eficácia normativa, não constitui
norma geral de direito tributário decisão judicial que produz efeito apenas em
relação às partes que integram o processo e com estrita observância do conteúdo
dos julgados (art. 100 do CTN). Deve-se ter em mente ainda as limitações
impostas pelo Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997, que consolida normas
de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em
razão de decisões judiciais, bem como as determinações contidas no art. 19 da Lei
no 10.522, de 19 de julho de 2002.
No caso específico do Recurso Extraordinário (RE) no 389808, citado pela defesa, é
certo que o Plenário do STF, em 15/12/2010, decidiu que a RFB não pode acessar
os dados bancários da empresa recorrente sem prévia autorização judicial. Trata-
se, contudo, de controle incidental de constitucionalidade, exercido de modo
difuso pelo STF, cujos efeitos aplicam-se apenas às partes do processo.
No tocante ao assunto em pauta, cumpre ainda ressaltar que o Plenário do STF
finalizou, em 24/02/2016, o julgamento do RE no 601.314/SP, com repercussão
geral reconhecida (sistemática do art. 543-B do CPC), e das Ações Diretas de
Inconstitucionalidade (ADIs) nos 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, conjunto processual
no qual se controvertia acerca dos dispositivos da Lei Complementar no 105, de
2001, que autorizam a instituição financeira a fornecer dados bancários de
contribuintes à Receita Federal, sem prévia autorização judicial.
Fl. 2514
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No julgamento de mérito, foi confirmada a constitucionalidade do art. 6o da LC no
105, de 2001, tendo a ementa da decisão, consoante pesquisa na internet no site
do STF, sido formalizada nos seguintes termos:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o
tema 225 da repercussão geral, conheceu do recurso e a este negou provimento,
vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Por maioria, o Tribunal
fixou, quanto ao item “a” do tema em questão, a seguinte tese: “O art. 6o da Lei
Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a
igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal”; e, quanto ao item “b”, a tese: “A Lei
10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis
tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo
144, § 1o, do CTN”, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausente,
justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro
Ricardo Lewandowski. Plenário, 24.02.2016.
Superada esta questão, pode-se afirmar que o acesso do fisco nas instituições
financeiras aos dados bancários dos contribuintes prescinde de autorização
judicial e não configura quebra de sigilo, conforme se infere da leitura do art. 6o
da LC no 105, de 2001, regulamentada pelo Decreto Federal no 3.724, de 10 de
janeiro de 2001:
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis
pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que
se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária.
Conquanto a legislação faculte à autoridade fiscal examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras, no caso em exame sequer foi expedida
Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), uma vez que
houve a entrega espontânea dos extratos bancários por parte do contribuinte,
em atendimento à intimação subscrita pela autoridade fiscal no exercício
regular de suas atribuições, o que afasta qualquer hipótese de inobservância às
disposições da LC no 105, de 2001.
Nesse ponto, em conformidade com o disposto no art. 911 do Regulamento do
Imposto de Renda aprovado pelo Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999 -
RIR/1999, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional procederão ao exame dos
livros e documentos de contabilidade dos contribuintes e realizarão as diligências
e investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações, balanços e
Fl. 2515
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documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o cumprimento
das obrigações fiscais.
Também o art. 927 do mesmo regulamento dispõe que todas as pessoas físicas ou
jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os
esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício
de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo
declarante. O art. 928 estabelece ainda que nenhuma pessoa física ou jurídica,
contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as
informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita
Federal.
Portanto, não se vislumbra no procedimento fiscal tendente a obter do próprio
contribuinte os extratos bancários qualquer ato coercitivo ilegal praticado pela
autoridade fiscal, sendo válidas as provas assim obtidas sob todos os aspectos.

Como se observa, sobretudo pelo teor do trecho destacado, não houve
comprovação de qualquer ilegalidade na utilização dos extratos bancários que serviram de base ao
lançamento, uma vez que foram apresentados de forma espontânea à fiscalização pelo próprio
sujeito passivo, depois de regularmente intimado, inexistindo qualquer provocação da RFB aos
órgãos judiciais via RMF (Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira) para fins de
obtenção daqueles.
Daí se conclui que as disposições da LC no 105/2001 que autorizam a instituição
financeira a fornecer dados bancários de contribuintes à RFB, não se aplicam ao presente caso,
sendo legítima a utilização dos referidos extratos como elemento de prova na autuação fiscal.

I.ii– Da falta de análise de todos os argumentos da Impugnação sobre a violação
de dispositivos da lei complementar n° 105/2001
Quanto à alegação do Recorrente de que o acórdão recorrido foi silente em relação
aos argumentos destacados no item “DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS EXTRATOS
BANCÁRIOS - A VIOLAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR N° 105, DE 10 DE JANEIRO DE 2001”, registro
que os julgadores não são obrigados a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pelas
partes quando já encontraram motivos suficientes para decidir, conforme entendimento assente
nos tribunais superiores:
STJ - Informativo de Jurisprudência
Informativo n. 0585
Período: 11 a 30 de junho de 2016
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO.
Fl. 2516
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Mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra
decisão que não se pronuncie tão somente sobre argumento incapaz de infirmar a
conclusão adotada. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do
CPC/2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar
contradição existente no julgado. O julgador não está obrigado a responder a
todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo inciso IV do § 1o do
art. 489 do CPC/2015 ["§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar
todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador"] veio confirmar a jurisprudência já sedimentada
pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de
infirmar a conclusão adotada na decisão.
EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do
TRF da 3a Região), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. Primeira Seção.

Veja-se, a propósito, a ementa da mencionada decisão:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO,
OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se
a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro
material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A
prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já
sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente
mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em
jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência
entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações
intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja
constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em
virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se
divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de
Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados.
Fl. 2517
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Face ao exposto, entendo que não tem procedência o argumento apresentado pelo
Recorrente.

I.iii– Da possibilidade de juntada posterior aos autos de documentos faltantes
O Recorrente reitera que até o momento não foi possível localizar diversas notas
ficais faltantes que poderiam corroborar alguns de seus argumentos tendentes a justificar os
depósitos bancários cuja origem não foi comprovada, dando a entender que poderia vir a juntá-las
nos autos em momento posterior.
Nada obstante, cabe registrar que até o momento da elaboração deste Voto não
foram colacionados quaisquer novos elementos aos autos, tornando-se despicienda maiores
digressões sobre o tema.

II – Das demais matérias recursais
Com relação aos demais temas recursais – nulidade do lançamento; ausência do
processo de arbitramento anterior; impossibilidade de aplicação do percentual estabelecido no
artigo 519 do RIR/99; ausência do “evidente intuito de fraude” para qualificação da multa de
ofício; ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco; e
responsabilidade solidária do sócio, os Recorrentes, como relatado, limitam-se a reproduzir
literalmente os fundamentos apresentados nas respectivas Impugnações, os quais não fazem
referência ou atacam os argumentos e a base normativa que constituíram as razões de decidir da
decisão combatida.
Face a tal circunstância denotadora da falta de dialeticidade recursal e, ainda, por
concordar com o inteiro teor dos fundamentos exarados no acórdão recorrido relativamente às
essas matérias, passo a adotá-los como razões de decidir deste Voto, valendo-me do disposto no
§12 do art. 114 do RICARF, pedindo vênia para colacionar em seguida trechos do voto condutor do
acórdão de impugnação (destaques do original).
ASPECTOS LEGAIS DA INFRAÇÃO.
ANÁLISE PROBATÓRIA.
No tópico anterior desse Voto, foi afastada a preliminar de nulidade do
lançamento, uma vez atestada a licitude da prova carreada aos autos pela
fiscalização, no que respeita à obtenção dos extratos bancários.
No mérito, de acordo com o Termo de Verificação Fiscal e autos de infração
lavrados, foi apurada omissão de receitas caracterizada pela existência de valores
creditados em contas de depósito mantidas em instituições financeiras, em
relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprovou
Fl. 2518
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mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
O impugnante fez referência à Súmula 182 do extinto TRF, além de
posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, para salientar que a simples
existência de depósitos bancários não implica em renda auferida capaz de
legitimar o lançamento tributário a título de receita omitida.
Entretanto, a partir de 01/01/1997, tais entendimentos, firmados com base em
legislação pretérita, foram superados, pois, com a edição da Lei no 9.430, de 1996,
a movimentação bancária relativamente aos depósitos cuja origem não foi
comprovada pelo sujeito passivo regularmente intimado, presume-se realizada
com valores omitidos à tributação, salvo prova em contrário, conforme disposição
do seu art. 42:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§ 2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na
legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou
jurídica;
[...]
Como se verifica, a lei determina que, ocorrida a situação fática (créditos em
conta de depósito), presume-se, até prova em contrário (esta a cargo do sujeito
passivo), a ocorrência do fato a ser provado (omissão de receita).
Trata-se de instituto cuja propriedade é a de inverter o ônus da prova contra o
sujeito passivo, autorizando o fisco a presumir a ocorrência do fato gerador pela
verificação da situação tipificada em lei, como por exemplo também ocorre com o
saldo credor de caixa e o passivo fictício.
Evidencia-se, portanto, que a caracterização da ocorrência do fato gerador do
imposto de renda não se dá pela mera constatação de um crédito bancário,
considerada isoladamente, abstraída das circunstâncias fáticas. Pelo contrário, a
caracterização está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos numerários
creditados e seu oferecimento à tributação, conforme dicção literal da lei. Existe,
Fl. 2519
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portanto, uma correlação lógica entre o fato conhecido - ser beneficiado com um
crédito bancário sem origem comprovada – e o fato desconhecido – auferir
receitas. Essa correlação autoriza plenamente o estabelecimento da presunção
legal de que o dinheiro surgido na conta bancária, sem qualquer justificativa,
provém de receitas omitidas.
Faz-se necessário esclarecer que o que se tributa, no presente processo, não são
os depósitos bancários, como tais considerados, mas a omissão de receitas por
eles representada. Os depósitos bancários são apenas a forma, o sinal de
exteriorização, pelos quais se manifesta a omissão de receitas objeto de
tributação.
Depósitos bancários se apresentam, num primeiro momento, como simples
indício da existência de omissão de receitas. Entretanto, esse indício se
transforma na prova da omissão, quando o sujeito passivo, tendo a oportunidade
de comprovar a origem dos recursos aplicados em tais depósitos, se nega a fazê-lo
ou não o faz satisfatoriamente.
Corroborando com tal entendimento, nos ensina José Luiz Bulhões Pedreira in
“Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas”, Justec - RJ - 1979 - pág. 806:
O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a
autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio
jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato
econômico que a lei presume, cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção
(se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso.
A explanação feita até o momento permite evidenciar que a obrigação legal de
comprovação da origem dos depósitos questionados no lançamento, a teor do
caput do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, é do titular da conta corrente, que foi
devidamente intimado a fazê-lo e não o fez nos casos especificados.
O impugnante sustentou que a autoridade fiscal reconheceu que a atividade
desenvolvida pela empresa autuada é de prestação de serviços, sendo que recebe
valores de seus clientes destinados a ressarcir despesas efetuadas em nome
deles, salientando que em razão disso, vários depósitos foram estornados pela
fiscalização. Juntou ainda planilhas e cópia de notas fiscais procurando justificar a
origem de parte do numerário depositado.
Contrariamente à alegação da defesa, a autoridade fiscal, com base na planilha
elaborada para fins de análise da origem dos valores depositados (fls. 455/480),
considerou comprovados os depósitos indicados, não em razão da atividade da
empresa e do seu modus operandi, mas, substancialmente, pela existência de
documento fiscal (nota fiscal de serviço) atestando o valor recebido ou em razão
de estornos de valores devidamente comprovados.
No TVF, a análise empreendida pela fiscalização foi assim descrita:
Fl. 2520
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Alegou o impugnante que também não foi feita uma análise adequada e
individualizada de todos os créditos em conta corrente, visto que em grande parte
referem-se a reembolsos que em nenhuma hipótese se caracterizam como
faturamento ou base tributária. Afirmou que, em relação à esmagadora maioria
dos depósitos, foi possível determinar a origem (nome dos depositantes) dos
recursos mediante a análise dos extratos bancários exigidos em confronto com
contratos e notas fiscais emitidas pelo impugnante.
Assim, entende que deveria ter sido aprofundada a fiscalização, inclusive com a
intimação dos contratantes dos serviços.
No tocante a contratos apresentados pelo contribuinte, a fiscalização verificou
que estavam desacompanhados dos documentos que corroborassem e
comprovassem a informação apresentada, conforme consta do TVF:

No caso, há necessidade de se estabelecer uma relação biunívoca entre cada
crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com coincidências de data
e valor, não sendo admitida a “comprovação” feita de forma genérica com base
exclusivamente em contrato de prestação de serviço.
Fl. 2521
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No que respeita às notas fiscais de serviços emitidas pela empresa autuada, a
autoridade fiscal promoveu a exclusão dos valores correspondentes a fim de se
evitar a dupla tributação, tendo tal fato sido registrado no TVF:

No tocante às planilhas anexadas na impugnação, a "Planilha 1" (fls. 820/833) foi
elaborada pela fiscalização, como ressaltou o próprio impugnante, e corresponde
ao documento já mencionado que consubstanciou a análise fiscal dos extratos
bancários, com a indicação dos valores considerados comprovados e também os
omitidos do registro de receitas(doc. de fls. 455/480). Nesse caso, não foi
apontada nenhuma inconsistência ou erro nos dados da planilha fiscal que
pudesse motivar a revisão dos valores lançados como omissão de receitas.
A denominada "Planilha 3" (fl. 819), foi caracterizada pelo impugnante como
representativa da "somatória de cada cliente constante na planilha e ao lado uma
coluna com o que conseguimos levantar de notas fiscais neste período" (sic).
Contém na primeira coluna o nome de "Cliente", na segunda, o valor de
"Depósitos"; na terceira, o valor de "Notas Fiscais"; na quarta, o valor da diferença
entre a segunda e terceira colunas; na quinta, o número da nota fiscal, ou
identificação de nomes correspondentes a "notas de outros clientes não
identificados". Em relação à Planilha 3, foram juntadas cópias de notas fiscais,
cupons fiscais ou recibos às fls. 847/2359.
Analisando a mencionada Planilha 3, verifica-se que nela foi indicado somatório
de valores pertinentes a clientes, pagamentos referentes à ação judicial ou
empréstimo, sem que fosse estabelecida a relação dos dados informados com o
depósito individualizado, na data e valor correspondente, cuja origem deve ser
comprovada pelo contribuinte.
Tomando como exemplo o "Cliente" Peters e Peters, foram juntadas cópias de
notas fiscais de fls. 847/883 de diferentes datas de emissão, indicado um depósito
de R$280.600,00 (sem identificação de datas e valores individualizados) e a soma
de notas fiscais de R$80.116,54, com a diferença apurada de R$200.483,46 e a
referência à "nota fiscal 411".
Objetivamente, as informações prestadas na Planilha 3 e os documentos
anexados não permitem nenhuma confirmação de que determinado depósito
bancário cuja origem deve ser comprovada pelo contribuinte (com valor e data
Fl. 2522
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especificados no extrato bancário), corresponde a recebimento ("ressarcimento")
por despesas pagas pela empresa autuada em nome de Peters e Peters.
A ausência de comprovação da origem dos depósitos bancários é uma constante
do resultado da análise da Planilha 3 e dos documentos juntados pelo impugnante
também em relação às demais informações prestadas.
Não se pode perder de vista que aquele que deve comprovar a origem do
depósito, de forma individualizada, com coincidência de datas e valores, é o
contribuinte, e a Planilha 3 não se presta a tal comprovação. Notadamente as
notas fiscais e outros documentos emitidos por terceiros, juntados pelo
impugnante, indicam apenas a compra de material ou aquisição de serviços por
parte das pessoas identificadas como adquirente ou beneficiários, mas não
atestam que tais despesas tenham sido arcadas pelo impugnante e
posteriormente ressarcidas por meio dos depósitos cuja origem foi questionada.
Cabe lembrar mais uma vez, que a comprovação de origem, nos termos do
disposto no caput do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, deve ser entendida como a
apresentação pelo contribuinte de documentação hábil e idônea que possa
identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre de
forma inequívoca a que título os créditos foram efetuados na conta corrente,
independentemente do modo de operação adotado na consecução da atividade
empresarial.
Pesa ainda contra o contribuinte o fato de, intimado pela fiscalização, não ter
apresentado a escrituração, na qual deveriam estar registrados os valores que
considerava como receita tributável, mas também os valores recebidos a título de
suposto "ressarcimento" por despesas pagas em nome de seus clientes ou
quaisquer outras operações que resultaram em créditos na conta corrente
bancária.
De acordo com o art. 527, inciso I e parágrafo único do RIR/1999, a pessoa jurídica
habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido (caso
da empresa autuada nos dois períodos auditados) deverá manter escrituração
contábil nos termos da legislação comercial, salvo se mantiver Livro Caixa, no qual
deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária. O
inciso II do mesmo dispositivo determina ainda que o contribuinte deverá manter
em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não
prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de
escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os
documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e
fiscal.
Sendo obrigação do contribuinte comprovar a origem dos depósitos bancários em
atendimento à intimação fiscal devidamente expedida para tal fim, soa
despropositada a sugestão do impugnante para que a fiscalização proceda à
"intimação dos contratantes dos serviços" para apresentação das notas fiscais
Fl. 2523
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existentes que comprovariam os depósitos realizados nas contas correntes
mantidas pela empresa autuada.
Quanto a eventuais documentos faltantes mencionados pelo impugnante e sua
juntada posterior ao processo, cumpre lembrar que o momento oportuno para a
juntada dos documentos em que se fundamentam as alegações da defesa é
quando da apresentação da impugnação. Os §§ 4o e 5o do art.16 do citado
decreto, instituídos pelo art. 67 da Lei n.o 9.532, de 10 de dezembro de 1997,
estabelecem inclusive a preclusão da juntada de prova documental após a
apresentação da impugnação, a menos que: a) fique demonstrada a
impossibilidade de sua apresentação por motivo de força maior; b) refira-se a fato
ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidos aos autos.
Portanto, não tendo o impugnante indicado nenhum erro no levantamento fiscal
empreendido e não tendo comprovado a origem dos depósitos bancários
remanescentes que integraram a apuração da omissão de receitas por presunção
legal prevista no art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, deve ser mantido o lançamento
nesse parte.
III - Arbitramento do lucro.
FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO.
Conforme consta do TVF, o arbitramento do lucro para fins de determinação do
IRPJ e da CSLL devidos foi procedido com base no art. 530, inciso III, do RIR/1999:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
[...]
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527;
No TVF, foram relatadas as intimações dirigidas ao contribuinte visando a
obtenção dos livros e documentos da sua escrituração comercial e fiscal, deste o
Termo de Início do Procedimento Fiscal, além da Intimação Fiscal no 001 e no 002,
tendo sido registrado que o sujeito passivo apresentou somente as notas fiscais
de serviços emitidas nos anos de 2011 e 2012.
A receita bruta conhecida que foi considerada na apuração do lucro arbitrado é
aquela identificada por meio das notas fiscais de prestação de serviços
apresentadas pelo sujeito passivo. Constou também do TVF, que a determinação
do lucro arbitrado foi efetuada mediante a aplicação dos percentuais fixados no
art. 519 e parágrafos seguintes do RIR/1999, acrescidos de 20%, nos termos do
art. 532 daquele ato normativo. Ressaltou-se ainda que o arbitramento do lucro
Fl. 2524
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foi aplicado a todas as receitas da pessoa jurídica, inclusive àquelas omitidas pelo
sujeito passivo.
O impugnante fez menção às disposições do art. 148 do CTN e a entendimentos
doutrinários sobre o assunto para salientar que no presente caso não ocorreu o
processo regular de arbitramento, anterior ao lançamento, o que evidenciaria o
cerceamento de defesa, em face da supressão da ampla defesa e do contraditório.
O arbitramento do lucro devidamente circunstanciado pela autoridade fiscal
constitui parte intrínseca do lançamento de ofício destinado à constituição do
crédito tributário representado pelos autos de infração lavrados, motivo pelo qual
devem ser objeto de um mesmo processo. Assim, não demanda processo regular
específico para tal fim e o rito processual é o previsto no Decreto no 70.235, de
1972, que garante o direito de defesa do contribuinte por meio da apresentação
da impugnação que ora está sendo analisada.
Deste modo, no que respeita ao arbitramento do lucro, não ficou caracterizado o
alegado cerceamento do direito de defesa do contribuinte que dê azo à nulidade
do procedimento fiscal.
BASE DE CÁLCULO DO LUCRO ARBITRADO.
OMISSÃO DE RECEITAS. PERCENTUAL APLICÁVEL.
O impugnante contestou ainda a aplicação do percentual estabelecido no art. 519,
III, 'a' do RIR/1999, porque, ao desconsiderar a natureza (ressarcimento) dos
depósitos efetuados pelos contratantes e os considerar como sendo receitas da
prestação de serviços (receitas omitidas), há evidente alteração na atividade
desenvolvida pelo impugnante, uma vez que, por conclusão lógica, o contribuinte
passa, pela presunção utilizada, a fornecer todos os materiais utilizados nas obras.
Ou seja, está-se diante de contratos de empreitada global (total), uma vez que
não houve fornecimento de materiais pelos contratantes.
Cita entendimento da Cosit sobre o assunto, para sustentar que é inaplicável o
percentual de 32% utilizado pela fiscalização em relação às receitas decorrentes
de depósitos de origem não comprovada.
No tocante aos percentuais de determinação do lucro arbitrado, podem ser
destacados os seguintes artigos extraídos do RIR/1999:
Art. 518. A base de cálculo do imposto e do adicional (541 e 542), em cada
trimestre, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento
sobre a receita bruta auferida no período de apuração, observado o que dispõe o §
7o do art. 240 e demais disposições deste Subtítulo (Lei no 9.249, de 1995, art. 15,
e Lei no 9.430, de 1996, arts. 1o e 25, e inciso I).
Art. 519. Para efeitos do disposto no artigo anterior, considera-se receita bruta a
definida no art. 224 e seu parágrafo único.
§ 1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de (Lei no
9.249, de 1995, art. 15, § 1o):
Fl. 2525
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[...]
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;
[...]
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394,
§ 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação
dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por
cento (Lei no 9.249, de 1995, art. 16, e Lei no 9.430, de 1996, art. 27, inciso I).
Em relação à CSLL, destacam-se os seguintes dispositivos legais vigentes à época
dos fatos geradores:
Lei no 9.430, de 1996.
Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas
pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas
demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos
valores:
I - de que trata o art. 20 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995;
Lei no 9.249, de 1995.
Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas
pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27
e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas
desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita
bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-
calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se
refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois
por cento. (Redação dada Lei no 10.684, de 2003) (Vide Medida Provisória no 232,
de 2004) (Vide Lei no 11.119, de 2005)
Nesse ponto, existe uma contradição patente no argumento da defesa, na medida
em que, se o contribuinte não conseguiu comprovar a origem dos depósitos
especificados no lançamento, não há como considerar que sejam eles derivados
de supostos ressarcimentos recebidos pelos contratantes da empresa. Também
não há como aferir se a receita omitida é exclusiva da prestação de serviços ou se
inclui também o fornecimento de todos os materiais utilizados nas obras.
Até porque, se todos estes pormenores tivessem sido esclarecidos, estaria, em
tese, comprovada a origem do numerário depositado e a discussão se deslocaria
da omissão de receita por presunção legal do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996,
passando a ser tratada sob a ótica da tributação normal de receita e sua
conformidade com o entendimento expresso por atos editados pela Cosit
pertinentes a percentuais aplicados à atividade da construção civil.
Fl. 2526
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Nestas condições, deve prevalecer o contido nos §§ 1o e 2o do art. 24 da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995, que assim prescrevem:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o
valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de
tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que
corresponder a omissão.
§ 1o No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base
no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a
que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o
percentual mais elevado.
§ 2° O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de
cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, da
Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes sobre
a receita. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)(grifos acrescentados)
Portanto, em relação ao IRPJ, o lucro arbitrado da pessoa jurídica com base na
receita omitida por presunção legal deve seguir estritamente a tributação adotada
no lançamento, qual seja: aplicação de 32%, acrescido de 20%, resultando o
percentual de 38,4%. No caso da CSLL, o percentual para determinação da base
de cálculo do lucro arbitrado é de 32%.
IV. Multa de ofício.
No tocante à multa de ofício, verifica-se que os lançamentos derivados da
omissão de receitas foram apenados com o multa qualificada de 150% no auto de
infração do IRPJ e nos reflexos pertinentes; enquanto em relação às exigências de
IRPJ e da CSLL cuja base de cálculo foi apurada tendo em conta as notas fiscais de
prestação de serviços, a DIPJ e a DCTF, foi aplicada multa de ofício de 75%.
A base legal da multa de ofício se assenta nas disposições do art. 44, inciso I, § 1o,
da Lei no 9.430, de 1996, na redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de
2007, nos seguintes termos:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
Fl. 2527
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Vale também destacar o conceito de fraude expresso no art. 72 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, que serviu de fundamento no TVF para a
qualificação da multa de ofício:
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Fazendo referência à Súmula no 25 do Carf, o impugnante questionou a aplicação
da multa de 150%, ressaltando que não há que se falar em fraude, ainda mais se
considerando que os lançamentos são efetuados por meio de presunção de
omissão de receita.
Os fatos que motivaram a qualificação da multa de ofício foram consubstanciados
no TVF, do qual podem ser extraídos os seguintes excertos:

De fato, dentre as várias possibilidades de subtração de valores à tributação está a
de, reiteradamente, deixar de levar às declarações obrigatórias da pessoa jurídica
o valor integral das receitas auferidas pela empresa, fato consumado por dois
anos calendário consecutivos, em relação aos quais a omissão de receita foi
constatada na ordem de R$2.800.000,00 (correspondentes a 344 depósitos
Fl. 2528
DF CARF MF
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bancários cuja origem não foi comprovada), tendo ainda como agravante a
conduta omissiva do administrador, ao não manter a escrita comercial da pessoa
jurídica nesses mesmos períodos.
Essa conduta reprovável do contribuinte pode manifestar-se por várias formas,
bastando para tal que fique identificada a intenção, consistente no tempo, de
subtrair valores tributáveis por ele devidos. Note-se que os chamados erros
escusáveis se distinguem daqueles cometidos intencionalmente e de forma
sistemática, abrangendo vários períodos e tributos, como evidenciado no
presente caso, o que afasta a possibilidade de erro ou desatenção eventual e
justifica a qualificação da multa.
Outras questões pertinentes à caracterização da fraude serão examinadas
oportunamente, na parte do Voto que tratará a respeito da responsabilização
tributária.
O impugnante ressaltou ainda aspectos acerca do caráter confiscatório da multa
exigida, além de mencionar jurisprudência judicial e entendimentos doutrinários
sobre o assunto.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade,
consoante o disposto no art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972, na redação
dada pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, salvo os casos de declaração de
inconstitucionalidade por decisão definitiva plenária do STF, e de edição de atos
específicos do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e da Advocacia-Geral da
União, nos estritos termos previstos no § 6o da referida norma legal.
No caso concreto, dado que a administração tributária apenas exerceu o
poder/dever de tributar, conferido pela Constituição Federal e institucionalizado
pela legislação infraconstitucional de regência da matéria, não há como negar
efetividade à cobrança da multa de ofício sob o argumento acerca de sua natureza
confiscatória ou da violação a princípios constitucionais.
No que se refere à doutrina e à jurisprudência judicial mencionadas na peça de
defesa, verifica-se que a Administração Pública somente pode fazer o que a lei
autoriza. Os agentes públicos, portanto, não podem aplicar entendimentos
doutrinários contrários às orientações estabelecidas na legislação tributária de
regência da matéria, uma vez que a atividade administrativa é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 37 da Constituição
Federal e art. 142 do CTN).
Vale lembrar mais uma vez que não constitui norma geral de direito tributário
decisão judicial que produz efeito apenas em relação às partes que integram o
processo e com estrita observância do conteúdo dos julgados (art. 100 do CTN),
além das limitações impostas pelo Decreto no 2.346, de 1997, e as determinações
contidas no art. 19 da Lei no 10.522, de 2002.
Fl. 2529
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No presente processo, não há, portanto, como afastar a aplicação da multa de
ofício no percentual de 75% e 150%, relativamente às infrações capituladas no
lançamento, exigida em estrita observância às normas estabelecidas.
V. Responsabilidade tributária.
ASPECTOS LEGAIS DA RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Neste tópico, serão analisados os questionamentos pertinentes ao vínculo de
responsabilidade atribuído a Laurence Peters.
Para respondê-los, vale destacar o contido no Parecer PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009,
que trata a respeito da natureza da responsabilidade tributária dos
administradores - sócios ou não - das sociedades limitadas e das sociedades
anônimas, derivada da aplicação do art. 135, III, do CTN. O propósito da consulta
formulada era, firmando a natureza da responsabilidade derivada da aplicação do
art. 135, III, do CTN, fixar, com segurança, as consequências administrativas e
processuais do reconhecimento dessa natureza.
O trabalho desenvolvido pela PGFN trata o tema especificado de forma
aprofundada, motivo pelo qual, num primeiro momento, serão destacados alguns
pontos específicos da conclusão exarada no item VII do mencionado Parecer, que
servirão como ponto de referência para a análise da responsabilização tributária
no caso concreto:
VII
CONCLUSÃO
106. Em resumo, alinhamos aqui os fundamentos e as conclusões do presente
Parecer:
a) A responsabilidade do dito “sócio-gerente”, de acordo com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, decorre de sua condição de “gerente”
(administrador), e não da sua condição de sócio;
b) A responsabilidade do administrador, por força do art. 135 do CTN, na linha da
jurisprudência do STJ, é subjetiva e decorre de prática de ato ilícito;
c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa
que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes
expressamente do estatuto ou contrato social;
d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ,
não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto
se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao
mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador;
e) A tese da responsabilidade substitutiva também deve ser excluída pela
inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em razão da
prática de ato ilícito por parte do administrador;
[...]
Fl. 2530
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j) A jurisprudência do STJ aponta para a responsabilidade solidária, inclusive em
precedentes desfavoráveis à Fazenda Nacional, em que se afirma que o “sócio” só
pode ser responsabilizado solidariamente se detiver poderes de gerência e se tiver
praticado ato ilícito no exercício dessa gerência, na forma do art. 135, III, do CTN;
k) a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade
solidária dos administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art.
1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela
prática de atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos
garantido que o crédito comum;
[...]
p) A responsabilidade do administrador pode ser declarada no mesmo auto de
infração que lançar o crédito tributário em face da pessoa jurídica contribuinte,
como também poderá ser declarado em auto de infração e em momento distintos,
independentemente de ter o ato ilícito sido praticado no mesmo átimo da
ocorrência do fato jurídico tributário que deu origem à obrigação tributária
principal; a responsabilidade de cada administrador pode ser declarada ao mesmo
tempo e ato ou em tempos e atos distintos;
q) Quando incide o art. 135, III, do CTN, não se tem uma obrigação solidária,
senão duas ou mais obrigações solidárias; trata-se de solidariedade imprópria, em
que obrigações distintas são atadas pelo nexo de adimplemento.
[...]
u) Sendo solidária a responsabilidade decorrente de ato ilícito praticado pelo
administrador, este, uma vez atestada administrativamente sua responsabilidade,
está sujeito a todos instrumentos de proteção do crédito tributário, como o
arrolamento de bens e direitos, a inscrição no CADIN e a medida cautelar fiscal,
estando sujeito, outrossim, à negativa de expedição de Certidão Negativa de
Débito.
Isto posto, afirmou o impugnante que a primeira ilegalidade encontrada na
atribuição da responsabilidade solidária é a inexistência de processo
administrativo próprio e que não houve intimação da pessoa física para exercer
seu direito ao contraditório.
O art. 2o da Portaria RFB no 2.284, de 2010, citado pelo impugnante, assim dispõe:
Art. 2o Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, na formalização da
exigência, deverão, sempre que, no procedimento de constituição do crédito
tributário, identificarem hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos, reunir as
provas necessárias para a caracterização dos responsáveis pela satisfação do
crédito tributário lançado.
§ 1o A autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das
infrações apuradas e do vínculo de responsabilidade.
Fl. 2531
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§ 2o Na hipótese de que trata o caput, não será exigido Mandado de
Procedimento Fiscal para os responsáveis.
Nesse ponto, verifica-se por parte da autoridade fiscal o cumprimento estrito às
determinações contidas no citado dispositivo legal, na medida em que, ao
formalizar a exigência, foram identificados os sujeitos passivos, reunidas as provas
para a caracterização do responsável tributário, constando ainda a descrição dos
fatos e enquadramento legal das infrações apuradas e do vínculo de
responsabilidade, tendo sido tratados em um único processo o lançamento do
crédito tributário e a responsabilização tributária.
A teor do Parecer PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009, a responsabilidade do
administrador pode ser declarada no mesmo auto de infração que lançar o crédito
tributário em face da pessoa jurídica contribuinte (como no caso em exame),
como também poderá ser declarado em auto de infração e em momento
distintos. Portanto, diferentemente da alegação da defesa, não há exigência legal
de formalização de processo administrativo próprio para fins da responsabilização
tributária.
No tocante às hipóteses de nulidade do procedimento fiscal, podem ser
destacadas as seguintes disposições do art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 59 - São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
[...]
O termo fiscal pertinente à responsabilização tributária não é nulo, pois foi
lavrado por autoridade competente – Auditor Fiscal da Receita Federal – e não
houve preterição do direito de defesa – é no processo administrativo que esse
direito é exercido pelo responsável tributário. Ressalte-se ainda que não há
exigência legal para intimação prévia da pessoa física quanto à sua caracterização
como responsável tributário.
Afasta-se, desta forma, a arguição de cerceamento do direito de defesa do
responsável tributário, na medida em que o direito ao contraditório está por ele
sendo exercido na impugnação ora analisada.
Outro ponto questionado pelo impugnante diz respeito ao enquadramento legal
da responsabilização tributária.
Conforme consignado no Demonstrativo de Responsáveis Tributários que compõe
os autos de infração, foi atribuída responsabilidade a Laurence Peters na condição
de ex-sócio e administrador da sociedade empresária, em razão de atos
praticados com infração de lei. O detalhamento da descrição dos fatos, indicação
dos elementos de prova e dos fundamentos jurídicos foram remetidos ao termo
Fl. 2532
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competente. Constou ainda no enquadramento legal o art. 135 da Lei no 5.172, de
1966.
No Termo Sujeição Passiva Solidária, parte integrante do lançamento, no que
respeita ao enquadramento legal, primeiramente foi feita referência ao parágrafo
único do art. 121 do CTN, nos seguintes termos:

Também constou expressamente do referido termo fiscal, ao final, que a
responsabilização foi feita com base no art. 135, inciso III, do CTN, conforme
seguintes excertos:

Afirmou o impugnante que a legislação citada (art. 121 e 135 do CTN) em
momento algum denota a presença de responsabilidade solidária, a qual, em
matéria tributária, é prevista no art. 124 do CTN (sequer mencionado como
fundamentação legal).
Fl. 2533
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Porém, não há nenhuma impropriedade nos registros feitos pela fiscalização
quanto à caracterização da responsabilidade solidária de Laurence Peters pelo
crédito tributário lançado. Conforme constou expresso no item VII (Conclusão) do
Parecer PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009, a responsabilidade dos administradores, de
acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva
(responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a
ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e
o administrador; a tese da responsabilidade substitutiva também deve ser
excluída pela inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em
razão da prática de ato ilícito por parte do administrador.
Prossegue ainda o Parecer, destacando que a jurisprudência do STJ aponta para a
responsabilidade solidária, inclusive em precedentes desfavoráveis à Fazenda
Nacional, em que se afirma que o “sócio” só pode ser responsabilizado
solidariamente se detiver poderes de gerência e se tiver praticado ato ilícito no
exercício dessa gerência, na forma do art. 135, III, do CTN; e que a análise
sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos
administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art. 1.016),
respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de
atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos garantido que
o crédito comum.
Contrariamente a tese da defesa, também não há nenhum "descompasso" no que
respeita a indicação do parágrafo único, inciso II do art. 121 e do art. 135, inciso
III, do CTN, na fundamentação legal expressa no Termo de Sujeição Passiva
Solidária. Como bem explicita o Parecer PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009, a
conseqüência jurídica principal da conclusão de que o administrador que comete
ato ilícito, no exercício da gerência, responde solidariamente com a pessoa
jurídica pelo crédito tributário, sem benefício de ordem, é a de que ele, nesse
caso, deve ser considerado “sujeito passivo” e “devedor” para efeito de aplicação
da legislação tributária em geral. É ele “sujeito passivo” porque, por força do art.
121, parágrafo único, II, do CTN, todo responsável é sujeito passivo tributário. É
ele “devedor” em razão de que a pretensão do fisco para com ele é exigível
independentemente da solvabilidade da pessoa jurídica.
Portanto, foi correto o procedimento fiscal ao qualificar Laurence Peters como
sujeito passivo e responsável tributário, consoante disposições do parágrafo
único, inciso II do art. 121 e art. 135, inciso III, do CTN.
ANÁLISE PROBATÓRIA DA RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA.
O impugnante arguiu a impossibilidade de responsabilização do sócio pessoa física
com base em indícios, ressaltando que não teria havido a comprovação de
ocorrência de qualquer das condutas previstas no art. 135 do CTN.
Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 9o do Decreto no 70.235, de 1972, o
auto de infração deverá estar instruído com todos os termos, depoimentos,
laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.
Fl. 2534
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Por sua vez, no processo administrativo, se admite a prova indiciária ou indireta,
assim conceituada aquela que se apóia em conjunto de indícios capazes de
demonstrar a ocorrência da infração e de fundamentar o convencimento do
julgador. O RIR/1999, no § 1o do art. 845, faz alusão à adoção do indício
veemente, legitimando-o:
Art. 845. Far-se-á o lançamento de ofício, inclusive:
(...)§ 1o. Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos
lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou
inexatidão.
(grifo acrescentado)
Indícios são fatos conhecidos, comprovados, que se ligam a outro fato que se tem
de provar. São a base objetiva do raciocínio, ou da atividade mental, por via dos
quais se pode chegar ao fato desconhecido. Presentes os caracteres de gravidade,
precisão e concordância, prestam-se como ponto de partida para as presunções
relativas, gerando o efeito de inverter o ônus da prova.
Apenas um indício, desde que veemente, pode levar a conclusão da ocorrência de
um fato. Da mesma forma, vários indícios com baixo teor de gravidade e precisão,
podem, somados, fazer prova do ilícito, desde que todos indiquem a mesma
direção.
Nesse
ponto,
destacam-se
trechos
do
TVF
que
fundamentaram
a
responsabilização tributária de Laurence Peters, primeiramente, no tocante aos
aspectos pertinentes à infração capitulada como omissão de receitas, em relação
aos quais a autoridade fiscal evidenciou a responsabilidade do então sócio-
administrador pela falta de justificação da origem dos depósitos bancários e pela
falta de apresentação da escrituração da empresa autuada:

[...]

Fl. 2535
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40

[...]

A fiscalização denunciou ainda as ocorrências havidas na alteração do contrato
social da empresa, quando foi promovida a saída de Laurence Peters do quadro
societário, evidenciando, num primeiro momento, a precariedade da operação
por meio da análise da real condição dos novos sócios para aquisição da
participação societária e expondo o distanciamento desses sócios do cotidiano da
pessoa jurídica, inclusive no que respeita aos contatos com a fiscalização durante
a ação fiscal empreendida:

[...]

Fl. 2536
DF CARF MF
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Prosseguindo na investigação, a fiscalização realizou diligências no endereço
informado como sendo do novo sócio Rubens Vieira da Silva, não tendo sido
localizada a sua residência; constatou-se ainda que Rubens foi interno, até o ano
de 2009, em instituição filantrópica que atuava em apoio a moradores de rua da
cidade de São Paulo, conforme registrado no TVF:

A autoridade fiscal localizou a residência de João Francisco Trindade, revelando a
condição humilde do outro sócio, oportunidade em que colheu depoimento
prestado pela mãe, Elsa da Trindade Caetano, no qual declara que o filho cedeu o
nome para inclusão como sócio da empresa em troca de promessa, não cumprida,
de que receberia um terreno e uma casa, conforme trechos destacados do TVF:

Fl. 2537
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Concluiu a fiscalização que a alteração do quadro societário foi feita de forma
fraudulenta, tendo ressaltado o seguinte:

Constatou ainda a autoridade fiscal que Laurence Peters, mesmo após a sua saída
formal da sociedade em 05/06/2013, continuava figurando, no ano de 2015,
como responsável pela "Gerência Administrativa" na página da empresa na
internet:

O impugnante contestou a omissão de receitas nos mesmos moldes da defesa
apresentada pela pessoa jurídica, procurou evidenciar a suspeição dos
depoimentos prestados pelo contador da empresa e pela mãe de um dos sócios e
enfatizou aspectos formais da alteração contratual que redundou na sua saída do
quadro societário da empresa autuada.
É oportuno destacar que, a respeito da natureza dos atos causadores da
responsabilidade tributária dos administradores (“sócios-gerentes”, na expressão
consagrada), no Parecer PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009, foi enfatizado que o “sócio-
gerente”, de acordo com a jurisprudência aceita pelo STJ, torna-se responsável
não por ser “sócio”, mas por ter cometido ato ilícito enquanto “gerente”. Em
verdade, a condição de sócio é irrelevante. Dois são os elementos
verdadeiramente relevantes para sua responsabilização: (a) ser administrador e
(b)ter cometido ato ilícito nessa posição. Ainda nesse aspecto, consta ainda do
Parecer que o ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto
culposo quanto doloso e que a prova da prática de ato ilícito por parte do
administrador compete à Fazenda Pública (salvo normas especiais probatórias,
como a relativa à CDA).
Confrontando os argumentos da defesa com os fatos ora expostos extraídos do
TVF, pode-se afirmar, no tocante à infração decorrente da presunção de omissão
de receitas, conforme já foi analisado anteriormente, que o impugnante não
comprovou que a origem dos depósitos bancários questionados se referiam a
supostos ressarcimentos efetuados por aquisições havidas em nome de clientes
da empresa autuada. A prática reiterada da infração ao longo de 24 meses, entre
outros motivos, serviu ainda como fundamento para qualificação da multa de
Fl. 2538
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ofício, inclusive com repercussão penal do ilícito tributário praticado, nos termos
definidos pela Portaria RFB no 2.439, de 21 de dezembro de 2010, que estabelece
regras próprias para a formalização e tramitação do processo competente.
Também é fato inconteste que a escrituração não foi apresentada pela empresa
autuada em atendimento à intimação fiscal, nem foi comprovado que foram
entregues os documentos necessários à realização da escrituração contábil para o
escritório do contador que prestou o depoimento contestado pelo impugnante.
Quanto à alteração societária, a fiscalização constatou que os novos sócios
formais não apresentaram a Declaração do Imposto de Renda de Pessoa Física
(DIRPF) e que também não vivenciavam o cotidiano da empresa durante a ação
fiscal empreendida. Foram também trazidos aos autos os resultados de diligências
realizadas in loco nos endereços destes e colhido depoimento de instituição
filantrópica que assistiu um dos sócios e da mãe do outro sócio, além de dados
atualizados da empresa na internet, tudo convergindo no sentido de atestar que a
operação pertinente à saída de Laurence Peters do quadro societário da empresa
autuada não foi concretizada de fato.
Desta forma, permanece incólume o conjunto probatório formado pelos
elementos
evidenciados
no
lançamento
fiscal,
fato
que
justifica
a
responsabilização tributária de Laurence Peters a teor das disposições contidas no
inciso III do art. 135 do CTN, pela prática de ato ilícito, na condição de sócio-
administrador da empresa autuada, que resultou em dano ao erário.
VI. Conclusão.
Em face do exposto, voto por julgar improcedentes as impugnações apresentadas,
para:  rejeitar as arguições de nulidade do procedimento fiscal;
 confirmar o vínculo de responsa
a Laurence Peters;  manter integralment
nos respectivos autos de infração, acrescidas de multa de ofício e dos juros de
mora pertinentes.

Nada a reparar nos apontamentos supra, extraídos do acórdão recorrido, exceto no
que se refere à aplicação da multa de ofício qualificada de 150%, prevista no artigo 44, §1o, da Lei
no 9.430/1995, vigente à época dos fatos, tendo em vista que tal percentual deve ser reduzido a
100%, face às alterações introduzidas pela Lei no 14.689/2023 neste dispositivo. Confira-se
(destaque deste relator):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
Fl. 2539
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§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de:
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;

Aplica-se, no caso, a retroatividade benigna de que cuida a alínea “c" do inciso II do
art. 106 do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática

Nesse quadro, o provimento parcial do recurso é medida que se impõe ao
colegiado, no sentido de reduzir o percentual da multa de ofício aplicada para 100%, face a
aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no Código Tributário Nacional.

DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto, dou provimento parcial aos Recursos Voluntários para
reduzir a multa de ofício para 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e a nova
redação dada ao art. 44 da Lei no 9.430/96 pela Lei no 14.689/2023.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)

Aílton Neves da Silva

Fl. 2540
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