Tribunal: CARF
Processo: 10510.723414/2020-66
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JEFERSON TEODOROVICZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-12-16
Data de publicação: 2026-01-14

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
ASSOCIAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO PREVISTO EM ESTATUTO E COM FINALIDADE LUCRATIVA. PERDA DE BENEFÍCIO FISCAL.
Comprovada a prática de atividade com finalidade lucrativa não prevista no estatuto social da entidade, deve ser suspenso o benefício de isenção pretendido pela associação.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. LANÇAMENTO.
Comprovadas as causas dos pagamentos efetuados às prestadoras de serviços, é de rigor afastar o lançamento do IRRF.
ARBITRAMENTO. AJUSTE DO LANÇAMENTO EM JULGAMENTO PARA ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. A autoridade julgadora não pode refazer o cálculo dos tributos originalmente lançados no regime de lucro real, mudando a sistemática de apuração para a do lucro arbitrado.
LANÇAMENTO REFLEXO. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se à CSLL, ao IRF, ao PIS e à Cofins dele decorrentes.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10510.723414/2020-66
ACÓRDÃO
1101-001.968 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de dezembro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
ASSOCIACAO DOS SERV DA SAUDE E AFINS DA ADM DIRETA DO EST DA BAHIA -
ASSEBA

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
ASSOCIAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO PREVISTO EM ESTATUTO E
COM FINALIDADE LUCRATIVA. PERDA DE BENEFÍCIO FISCAL.
Comprovada a prática de atividade com finalidade lucrativa não prevista no
estatuto social da entidade, deve ser suspenso o benefício de isenção
pretendido pela associação.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. LANÇAMENTO.
Comprovadas as causas dos pagamentos efetuados às prestadoras de
serviços, é de rigor afastar o lançamento do IRRF.
ARBITRAMENTO. AJUSTE DO LANÇAMENTO EM JULGAMENTO PARA
ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. A autoridade
julgadora não pode refazer o cálculo dos tributos originalmente lançados
no regime de lucro real, mudando a sistemática de apuração para a do
lucro arbitrado.
LANÇAMENTO REFLEXO. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador
de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários,
e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão
de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ
aplica-se à CSLL, ao IRF, ao PIS e à Cofins dele decorrentes.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 11347
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Original

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Acordam os membros do colegiado: 1) por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso de ofício e negar-lhe provimento e; 2) conhecer parcialmente do recurso voluntário, nos
seguintes termos: a) por unanimidade de votos, no tocante à isenção: a.1) não conhecer dos
argumentos contrários ao Ato Declaratório que não constaram na impugnação de fls. 2.146 a
2.196 e; na parte conhecida: a.2) afastar as preliminares referentes à suspensão da isenção; a.3)
no mérito, manter a suspensão da isenção; b) no tocante ao auto de infração: b.1.) por
unanimidade de votos, em cancelar o auto de infração de IR-Fonte; b.2) por maioria de votos,
em acatar a preliminar de que o lucro deveria ter sido arbitrado e, com efeito, cancelar o auto de
infração de IRPJ/CSLL, Pis e Cofins. Vencido o Conselheiro Edmilson Borges Gomes que mantinha a
tributação pela sistemática do lucro real; b.3) por unanimidade de votos, em afastar as demais
preliminares em relação auto de infração e; b.4) por maioria de votos, considerar prejudicadas as
demais matérias, pela perda do objeto, vencido o Conselheiro Edmilson Borges Gomes.

Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz – Relator

Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Júnior – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Roney Sandro Freire Correa,
Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho,
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recursos voluntários do contribuinte às efls.5099/5344 e responsável às
efls. efls.7955/8069 apresentado pela recorrente e responsáveis apresentados contra acórdão da
DRJ (efls.4832/4998) que julgou parcialmente procedentes impugnações administrativas firmadas
pelo contribuinte e pelos responsáveis solidários (efls. 2146/2196; 3347/3425; 4461/4509;
4614/4661; 4690/4739), movida contra autos de infração (efls.2390/2518) decorrentes de ato
declaratório executivo que suspendeu a isenção da contribuinte (às efls. 2141) e fundamentado
em Relatório Fiscal (efls.2538/2641) sobre exigência de IRRF, IRPJ e reflexos com aplicação de
penalidades e demais acréscimos legais referentes aos anos calendários de 2015, 2016, 2017 e
2018.
Para síntese dos fatos, reproduzo o relatório do acórdão recorrido (efls.4832/4998):
Em ação fiscal empreendida junto à contribuinte supramencionada, a fiscalização
apurou os fatos descritos a seguir: A fiscalizada foi intimada e reintimada a
apresentar documentos relativos a pagamentos realizados a empresas
prestadoras de serviços, bem como relativos às atividades da associação. No curso
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dos trabalhos fiscais, detectou-se a ausência, na ECF da fiscalizada dos
anoscalendário (AC) 2014 a 2018, dos seguintes demonstrativos:

Assim, a associação foi intimada a apresentar os demonstrativos contábeis ou
justificar o motivo da não apresentação. Observou-se também que a fiscalizada
informou na ECF a condição de imune/isenta, pelo que foi intimada a apresentar
Certificado de Entidade Beneficente nos termos da Lei n£' 12.101/2009. Em
resposta, a associação informou que é uma associação civil sem fins lucrativos que
não conta com Certificado de Entidade Beneficente. Da imunidade e isenção A
Imunidade é prevista no art. 150, inciso VI, alínea "c", e § 4£', da Constituição
Federal de 1988, com relação ao Imposto de Renda. Por sua vez, a Isenção é
prevista nos arts. 12 e 15, da Lei n£' 9.532/1997, para a Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido. E a isenção para o PIS e para a COFINS está prevista nos arts. 13 e
14, ambos da Medida Provisória n£' 2.158-35/2001.
No entanto, para usufruir da renúncia fiscal, a entidade deve atender aos
requisitos e exigências previstos na legislação infraconstitucional, cujo
enquadramento fica sujeito à fiscalização por parte dos controles internos dos
órgãos competentes do poder executivo da União.
Dos fatos apurados pela fiscalização
Cotejando os documentos disponibilizados para a ação fiscal com as informações
transmitidas pelo Sped (ECD e ECF), apurou-se as seguintes infrações, à luz do art.
14 do Código Tributário Nacional, e da Lei n£' 9.532/1997, que impossibilitam o
gozo do benefício tributário da isenção: - Não aplicação das rendas integralmente
nos seus fins institucionais; - Prestação de serviços alheios aos objetivos previstos
no Estatuto; - Distribuição de parcela de suas rendas para terceiros; - Falta de
previsão estatutária para a destinação do seu patrimônio; - Não aplicação das
rendas integralmente nos seus fins institucionais.
Mas, para que a instituição possa gozar do direito à imunidade/isenção, à luz do
inciso II, do art. 14, do CTN, e alínea “b”, do parágrafo segundo, do artigo 12, da
Lei n£' 9.532/1997, deverá aplicar integralmente, no País, os seus recursos na
manutenção dos seus objetivos institucionais. Também o parágrafo 3£' do art. 12
da mencionada Lei considera entidade sem fins lucrativos a que não apresente
superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine
referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus
objetivos sociais.
Portanto, para estar abrangida pela imunidade/isenção, a entidade deveria
desenvolver suas atividades regularmente de forma que todos os seus recursos
fossem revertidos, integralmente, para as atividades, de acordo com o que vai
previsto na Constituição e na lei que estabelece os requisitos para o gozo dos
benefícios fiscais. Desse modo, tão logo tenha finalizado seu balanço de
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encerramento do exercício e concluído as demais obrigações, deve a entidade
destinar o resultado positivo (superávit), integralmente, à manutenção e ao
desenvolvimento dos seus objetivos sociais.
No entanto, conforme a Escrituração Contábil Fiscal (ECF) enviada pela instituição
ao Sped, desde 2014 (sem adentrar em períodos anteriores) a interessada obteve
vultosos resultados superavitários e não os aplicou na manutenção e no
desenvolvimento dos seus objetivos sociais, como determina a legislação. Para o
ano-calendário de 2015 não houve apresentação da Escrituração Contábil Digital –
ECD.
Intimada, a entidade informou que não estava obrigada à apresentação da ECD
2015 via SPED, e enviou registros contábeis em arquivo digital. Os resultados dos
anos calendário 2014 a 2018 informados pela instituição foram:

Portanto, até 2017 a instituição obteve volumosos resultados positivos
(superávit), que não foram utilizados em seus objetivos sociais. No final do ano de
2014, a associação informou na ECF que obteve um resultado positivo de R$
1.039.745,63. Tal valor deveria ter sido aplicado na manutenção dos objetivos
sociais da entidade já no ano de 2015.
No entanto, não foi isso o que aconteceu com esses recursos. Conforme
informações da Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido – DMPL
apresentada pela entidade, não só esses recursos deixaram de ser utilizados,
como houve incremento do superávit do próprio ano de 2015, o que fez saltar a
conta contábil de R$ 7.294.138,00 no início do período, para R$ 9.572.623,00 ao
final do período.
No final do ano de 2015, conforme demonstrativo apresentado (fls. 18), a
entidade obteve um resultado positivo de R$ 2.072.066,00, sendo esse o valor a
ser revertido em investimentos e manutenção dos objetivos sociais da instituição
no ano de 2016. Porém, também para esse ano o resultado positivo foi
incorporado ao patrimônio, conforme dados da ECD apresentada.
Assim, o montante de R$ 7.029.737,14 no início do período em conta de Reserva
de Superávit (código 265) saltou para R$ 9.738.454,68 no final de 2016. Isso
significa que além de não utilizar os recursos apurados em resultados positivos de
períodos anteriores na manutenção dos objetivos sociais, a entidade ainda
apropriou de parte do resultado do período e a manteve em reserva,
aumentando, dessa forma, o patrimônio da instituição.
Durante o ano de 2017 a entidade procedeu da mesma forma e não utilizou os
recursos obtidos em resultados positivos dos anos anteriores na manutenção de
seus objetivos sociais. Também de igual maneira, a associação incorporou ao
patrimônio líquido o valor obtido em superávit, quando a conta de Reserva de
Superávit (código 265) saltou de R$ 9.738.454,68 para R$ 23.560.002,74 (fls.19).
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Outro ponto que corrobora a tese de que a instituição incorporou ao patrimônio
os superávits obtidos é a evolução das contas “Aplicações Financeiras Liquidez
Imediata” e
“Disponibilização a Associados”, códigos 10 e 14 do plano de contas. A primeira
apresentou, conforme dados extraídos da ECD apresentada pela interessada,
passo de pouco mais de setecentos mil reais ao final de 2015 para mais de quatro
milhões de reais ao fim de 2017. Por sua vez, a conta “Disponibilização a
Associados” pulou de pouco mais de onze milhões de reais no fim de 2015 para
mais de vinte milhões de reais ao final de 2017.
Praticamente todos os recursos obtidos por superávit no período de 2015 a 2017
foram incorporados ao patrimônio da entidade, fato vedado pela legislação que
rege o direito à imunidade/isenção. Os repetidos e vultosos superávits não foram
aplicados na manutenção e no desenvolvimento dos objetivos sociais da
Associação, muito pelo contrário, os referidos recursos foram apropriados ao
patrimônio da entidade.
Repita-se, para estar abrangida pela imunidade/isenção, a entidade deveria
destinar integralmente os resultados positivos (superávits) à manutenção e ao
desenvolvimento dos seus objetivos sociais. Prestação de serviços alheios aos
objetivos previstos no Estatuto O estatuto da associação assim dispõe em relação
aos objetivos dessa entidade:
Artigo 5° - A Associação dos Servidores da Saúde e Afins da Administração Direta
do Estado da Bahia - ASSEBA, tem por objetivos principais e permanentes: I. -
Promover o bem-estar de seus associados, servidores públicos da saúde e afins,
ativos, inativos e pensionistas; II. - Estimular a integração e a solidariedade entre
seus associados; III - Estimular e apoiar as manifestações e iniciativas em favor da
comunidade; IV - Defender os interesses dos associados e da comunidade; V -
Promover o desenvolvimento comunitário, assistência à saúde, educação, através
de convênios; VI - Criar, organizar a curto, médio e longo prazo convênios que
possam beneficiar os associados com médicos, dentistas, laboratórios, advogados,
lojas (móveis e eletrodomésticos, roupas e calçados), óticas e farmácias; VII -
Implantar para seus associados: auxílio-doença, seguro coletivo, consórcios de
automóveis, empréstimos para aquisição de casa própria, pecúlio, assistência
médica, assistência odontológica, farmacêutica, ótica, farmácia, material escolar,
material de construção, tudo de acordo com a legislação específica; VIII - Celebrar
convênios, contratos e acordos com instituições financeiras públicas e privadas,
visando à concessão de auxílio financeiro aos seus associados. IX - Promover a
ação civil pública na defesa dos direitos não só de seus associados, mas de toda a
população; X- Congregar os seus associados, promovendo o convívio cultural,
social, beneficente e assistencial
Entretanto, mediante a análise das informações contidas no site da Associação e
nas propagandas veiculadas nos meios de comunicação, conciliando-as com as
despesas e pagamentos informados na escrituração contábil, constatamos que
essencialmente a associação oferece apenas dois tipos de serviços: (a) conceder
empréstimos consignados aos servidores públicos que a ela se associarem, e (b)
efetuar alguns convênios médicos e odontológicos, disponibilizando o direito às
consultas aos associados, o que ocorre de forma bem reduzida considerando-se o
ingresso de valores na associação e os pagamentos/despesas efetuados pela
mesma, conforme será adiante demonstrado. Com efeito, a principal das
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atividades desenvolvidas pela Associação se tornou a de efetuar empréstimos
consignados para seus associados até o mês de novembro de 2018, haja vista que
no dia 09 desse mês a associação firmou convênio com o Banco Máxima S/A para
a cessão da carteira de empréstimo consignado.
No entanto, esse objeto não consta no Estatuto da Associação. Conforme a Lei n£'
10.820, de 17 de dezembro de 2003, com redação dada pela Lei n£' 13.172/2015,
somente três tipos de pessoas possuem a capacidade para conceder empréstimos
a serem descontado na folha de pagamento do empregado: - Instituições
Financeiras; - Sociedades de Arrendamento Mercantil; - Entidades, abertas ou
fechadas, de Previdência Complementar. E elas precisam de autorização do órgão
competente para praticar as atividades a que se destinam. No caso de Instituições
Financeiras e Sociedades de Arrendamento Mercantil, a regulamentação fica a
cargo do Banco Central do Brasil - Bacen; e para as entidades, abertas ou
fechadas, de Previdência Complementar, fica com a competência da
Superintendência de Seguros Privados – SUSEP.
No caso dos empréstimos concedidos pela associação, aplicam-se os dispositivos
legais sobre autorização para funcionamento de Instituições Financeiras. Porém,
acessando a lista das instituições financeiras autorizadas a funcionar no Brasil no
endereço eletrônico do Bacen na internet, não consta o nome da ASSEBA.
Mas, a legislação, por meio de Decretos Federal (União), Estadual (BA) e Municipal
(Salvador), estabelece que os descontos em folha de pagamento de seus
servidores somente podem ser efetuados para pagamento de empréstimos
contraídos em instituições financeiras autorizadas.
Aliás, nem poderia ser diferente, haja vista que esse é um requisito previsto na Lei
n£' 10.820, de 17 de dezembro de 2003.
As características do contrato firmado entre o associado e a ASSEBA se amoldam
perfeitamente aos conceitos jurídicos de “EMPRÉSTIMO CONSIGNADO”, ainda
que a associação lhe dê qualquer outra denominação, como AUXÍLIO PARA FIM
ESPECÍFICO. Porém, não interessa o nome dado ao objeto do contrato, se trata de
contratação de empréstimos com inclusão de juros financeiros, cujas parcelas de
amortização são descontadas em folha de pagamento dos associados
contratantes. A condição de não distribuir lucros e aplicar toda a receita na
manutenção dos seus objetivos visa impedir que os valores que deixam de ser
recolhidos sob forma de tributos sejam utilizados em benefício próprio, ou que a
receita seja destinada para outros objetivos que não sejam típicos da atividade
isenta. Admitir a aplicação de receitas em outros objetivos seria estabelecer uma
concorrência desleal com atividades desenvolvidas pelas empresas com fins
lucrativos, que tenham o mesmo objeto e que pagam seus tributos.
Os representantes da associação apresentaram, no curso da ação fiscal,
documento do Bacen que autorizaria a entidade a efetuar o “auxílio financeiro”.
Porém, a resposta do Banco Central não garante a possibilidade de conceder
empréstimos financeiros, com o desconto em folha de pagamento como
amortização da dívida, uma modalidade clássica de empréstimo consignado. A
resposta dada pela Autarquia Federal trata dos empréstimos e financiamentos em
geral, e não da modalidade específica de empréstimo consignado.
Ademais, o ano em que expedida a resposta, 1999, é anterior à regulamentação
das autorizações para desconto de prestações em folha de pagamento, que é de
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2003, com a publicação da Lei no 10.820. Caso a Autarquia fosse consultada hoje
sobre a possibilidade de concessão de empréstimos financeiros com desconto em
folha de pagamento, efetuados por sociedades sem fins lucrativos, a resposta
seria negativa.
Assim, a resposta do Banco Central não confere autorização à fiscalizada para
praticar contratos de empréstimos consignados, até porque não há autorização
formal a ser dada por aquela instituição, pois os requisitos para a prática desse
tipo específico de empréstimos estão expressamente previstos na Lei no 10.820,
prescindindo, portanto, de um ato administrativo de autorização.
Cessão da Carteira de Consignado para o Banco Máxima A associação celebrou
Convênio com o Banco Máxima no qual cedeu a carteira de empréstimos
consignados para o Banco, evidenciando que até então a Associação utilizava
recursos próprios para disponibilizar empréstimos consignados a seus associados.
A previsão contida no inciso VII, do art. 5o, do Estatuto da associação seria para a
concessão de empréstimos do tipo geral, não para o tipo consignado. Portanto, as
operações de empréstimos consignados foram efetuadas, não só sem previsão no
Estatuto da ASSEBA, mas, principalmente, ao arrepio da legislação, motivo
suficiente para a suspensão da pretendida isenção de tributos. Convênios
Médicos e Odontológicos O serviço de convênios médicos e odontológicos
oferecido pela associação integra seu quadro de objetivos sociais.
Ao averiguarmos a conta contábil “Serviços Prestados por Terceiros”, que contém
pagamentos diversos, incluídos nesses os pagamentos relacionados a médicos,
dentistas, clínicas e exames médicos, e comparando-se essa conta com os demais
custos e com a receita da associação, é possível concluir que o atendimento de tal
objetivo recebe atenção superficial da entidade, configurando-se, na prática,
como uma atividade secundária, corroborando a tese de que o objetivo principal
da associação é a atuação como entidade destinada a conceder empréstimos
mediante consignação em folha de pagamento.
Efetuando-se uma análise na DRE e nas contas contábeis da ECD da associação
nos anos que se encontram sob procedimento de fiscalização, constatamos que a
associação possui essencialmente duas receitas principais: (a) Receitas de
Contribuições dos Associados e (b) Juros de Clientes.
No que diz respeito às despesas, a conta “Despesas Administrativas”, agrega a
totalidade dos custos da associação, como, por exemplo, salários de empregados,
custos de funcionamento (água, telefone, material de escritório etc.), publicidade,
tarifas bancárias, IPTU, entre outras. A conta “Serviços Prestados por Terceiros”
também está contida na conta “Despesas Administrativas”, e representa o maior
percentual dos valores das despesas, por volta de 80 a 90% daquelas. Essa conta
“Serviços Prestados por Terceiros” agrega despesas diversas, como médicos,
dentistas e clínicas médicas conveniadas, e serviços de outras naturezas, como
manutenção de aparelho de ar-condicionado e outras, dedetização, publicidade
(quando não contabilizado em conta específica), e, principalmente, valores pagos
a cinco Pessoas Jurídicas: Terra Firme da Bahia Ltda., Lima Cobrança Ltda., CBA
Empresarial Ltda., Vida Serviços Administrativos e, ACB Processamento de Dados
Ltda. Essas 5 PJ pertencem à mesma pessoa física, existem para atender
unicamente a ASSEBA e uma outra associação (ASTEBA), e informaram prestar
basicamente serviços de consultoria, apoio, gestão e guarda de documentos,
controle de cadastro de associados e manutenção dos sistemas da associação,
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conforme os contratos firmados entre essas PJ e a associação. Os valores pagos às
5 PJ citadas no tópico anterior compreendem 85 a 90% da conta “Serviços
Prestados por Terceiros”. Em comparação, na conta “Serviços Prestados por
Terceiros” os lançamentos com históricos de serviços médicos, odontológicos ou
exames em clínicas médicas corresponderam a percentuais de 1,6% a 3% da conta
“Serviços Prestados por Terceiros”. Assim, os dispêndios efetuados pela
Associação para manutenção dos serviços médicos e odontológicos são ínfimos no
decorrer dos anos analisados, concluindo-se que essa atividade se tornou
secundária, ou mesmo irrelevante, para a entidade.
A prática habitual de atos de natureza econômico-financeira pela associação, que
passaram a ser sua atividade principal, caracteriza desvio de seus objetivos
essenciais, uma vez que estabelece concorrência com organizações que não
gozam do mesmo tipo de favor, acarretando perda ao direito de tratamento
privilegiado.
Distribuição de parcela de suas rendas para terceiros A associação descumpriu
requisito previsto no art. 14, I, do CTN, ao distribuir, indiretamente, parcela
considerável de suas receitas para uma pessoa física, sócia majoritária das 5
pessoas jurídicas prestadoras exclusivas de serviços, para as quais fez pagamentos
absurdamente acima dos valores compatíveis com a complexidade dos serviços
executados.
Foi dito em tópicos anteriores que a conta contábil de custos ou despesas de
maior representatividade é a “Despesas Administrativas”.
Esta conta sintética engloba outras contas analíticas, dentre as quais a conta
“Serviços Prestados por Terceiros”. Também foi dito que nessa conta são
contabilizadas diversas despesas, principalmente, valores pagos às cinco PJ
citadas, que têm como sócio majoritário (99% das quotas) a mesma pessoa física,
e que os valores recebidos por essas empresas representam cerca de 90%
(noventa por cento) do total das despesas da Associação.
Com base nos dados coletados na contabilidade, bem como nos documentos e
informações trazidas aos autos, demonstrar-se-á que a Associação firmou
contrato de prestação de serviços com tais pessoas jurídicas, remunerando-as por
preços superfaturados, com o intuito de distribuir parcela de suas receitas para a
pessoa física proprietária daquelas empresas.
Para melhor compreensão dos fatos praticados, analisa-se de forma
individualizada cada pessoa jurídica prestadora dos serviços, trazendo
informações públicas ou dados econômicos de conhecimento da associação, a fim
de preservar o sigilo fiscal de cada empresa.
Vida Serviços Administrativos Ltda.
No período sob análise (2015 a 2018) os sócios da empresa Vida Serviços
Administrativos Ltda, com sede em Salvador/BA, eram Augusto Ferreira Lima, CPF
no 785.851.395-87, com 99% de participação no Capital Social, e Cláudia Calmon
Borges Lima, CPF no 947.164.985-49, com participação no Capital de 1%. Vale
destacar que o Sr.Roque Ribeiro Damásio figurou no quadro societário da
empresa Damásio Lima Cobrança, desde o seu início, em 23/01/2007, em
sociedade com o Sr. Augusto Ferreira Lima, saindo do quadro assim que assumiu a
presidência da ASSEBA, na qual permaneceu constando como presidente até
08/02/2018, o que demonstra a relação íntima entre as associações e as pessoas
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jurídicas analisadas. Em 02/05/2012 foram criadas duas filiais, uma em Teixeira de
Freitas e outra em Itabuna, e em 12/06/2017 foi criada uma terceira em Santo
Antônio de Jesus, todos municípios baianos. Releva notar que as filiais da empresa
possuíam os mesmos endereços da associação.
A Vida Serviços tem como fontes pagadoras a ASSEBA e outra entidade, a
Associação dos Servidores Técnico-Administrativos e Afins do Estado da Bahia –
ASTEBA.
Portanto, não seria incorreto afirmar que a empresa existe para prestação de
serviços somente para as duas Associações – ASTEBA e ASSEBA. Conforme se verá
neste Relatório, a afinidade e a semelhança entre estas duas entidades não ficam
apenas na paronímia dos nomes de fantasia e na coincidência dos endereços das
filiais da pessoa jurídica. De acordo com o documento apresentado, o contrato de
prestação de serviços tem como objeto “a prestação de serviços na área de
preparação de contratos, documentos e serviços de apoio administrativo em
favor da ASSEBA, por prazo indeterminado, com início da assinatura da presente
avença”.
Os valores mensais recebidos da associação pela pessoa jurídica, no período
analisado - 2015 a 2018 - totalizam R$10.632.000,00 para pagamento de “serviços
na área de preparação de contratos, documentos e serviços de apoio
administrativo”.
É incomum, para não dizer extraordinário, o pagamento na ordem de R$
170.000,00 no início de 2015, chegando a R$ 250.000,00 mensalmente para os
serviços de análise e guarda de documentos, que são, em última análise, os reais
serviços prestados pela pessoa jurídica.
Dentre os documentos apresentados pela Associação e pela Vida Serviços, consta
um denominado Relatório de Atividades. O usual em um contrato de prestação de
serviços é que o relatório das atividades desenvolvidas seja elaborado pelo
prestador dos serviços, e o tomador, concordando, atesta os procedimentos e
providencia o devido pagamento.
No caso em questão, o próprio tomador dos serviços (ASSEBA) é quem
providencia o relatório.
A fiscalizada foi intimada a prestar esclarecimentos e documentação
comprobatória sobre as atividades descritas no referido relatório. Da resposta
apresentada conclui-se que, exceto as atividades específicas (motorista, contador,
limpeza), os serviços descritos no relatório foram desenvolvidos por “Assistentes
Administrativos”, cujas atividades eram: - serviços de atendimento a novos
associados; - verificação e análises para conferência e validação diária e mensal da
documentação suporte; - atualização periódica das informações cadastrais; -
atendimento presencial e telefônico;- recepção de relatórios, notas fiscais e guias
de atendimentos realizados pelas empresas conveniadas que prestaram
atendimento aos associados da ASTEBA E ASSEBA.
Nas atividades citadas não se vislumbra nenhuma que requeira especialização
específica, são todas de baixa complexidade. Sua prestação prescinde de um
funcionário que possua conhecimentos ou habilidades especiais. Como a
remuneração financeira pelos serviços prestados é proporcional à sua
complexidade ou habilidade/conhecimentos de quem os pratica, os valores
despendidos devem ser também baixos.
Fl. 11355
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Conforme as informações da guia de recolhimento do FGTS e de informações à
Previdência Social – GFIP do ano-calendário de 2015 apresentada pela Vida
Serviços, constatou-se que ela possuía 10 empregados, com dispêndio salarial de
R$20.123,15. Considerando os encargos sociais, é de se supor que a associação
despenderia menos de R$50.000,00 para a realização dos serviços prestados pela
vida serviços, fazendo economia mensal em torno de R$120.000,00, considerando
apenas o ano de 2015.
E em 2018 essa economia seria da ordem de R$200.000,00 mensalmente. Note-se
também que uma das atividades prestadas é a guarda de documentos. No
entanto, paradoxalmente, a Vida Serviços mantém contrato com uma outra
empresa para a realização dessa atividade, e para isso desembolsa valor de menos
de R$5.000,00 mensais, conforme informações da contabilidade.
Assim, Vida Serviços firma contrato para prestação de serviços com a Associação,
recebe R$170.000,00 mensais – ano de 2015 -, terceiriza parte desses serviços por
menos de R$5.000,00, os quais somados aos valores dos salários e encargos, não
chegam ao montante de R$50.000,00, ou menos se considerarmos que os
serviços, devido a sua pequena complexidade, poderiam ser realizados por menos
pessoas. Portanto, o desembolso de R$ 170.000,00 mensais, quando poderia
desembolsar 1/4 desse valor, evidencia o superfaturamento no preço dos serviços
prestados.
Esse método foi adotado pelas demais pessoas jurídicas, pertencentes à mesma
pessoa física, conforme se verá mais adiante. Outro fato curioso é que no dia
17/08/2015 a Vida Serviços firmou contrato de prestação de serviços, na
qualidade de contratante, com a empresa Plural Consig Intermediação de
Negócios Ltda., CNPJ n£' 19.523.569/0001-60, com sede em Fortaleza/CE. Para os
serviços contratados, a Vida Serviços desembolsou R$ 810.000,00, conforme
cláusula quarta do contrato.
A contratada, por sua vez, desempenha atividades de auxiliar de serviços
financeiros e de teleatendimentos, típicas de correspondentes financeiros para
empréstimos consignados. Indaga-se o motivo de a Vida Serviços, que presta
serviços de análise e guarda de documentos, contratar uma outra empresa que
presta serviços para empréstimos consignados.
Considerando a relação entre a associação e o sócio das PJ prestadoras de
serviços, dentre essas a Vida Serviços, e sendo a concessão de empréstimos
consignados a principal atividade da Associação, não fica difícil inferir que, de
fato, os serviços prestados pela Plural Consig Intermediação de Negócios foram
para a ASSEBA, haja vista que a principal atividade da Associação passou a ser a de
concessão de empréstimos consignados.
CBA Empresarial Ltda.
No período sob análise (2015 a 2018) os sócios da empresa CBA Empresarial Ltda,
com sede em Salvador/BA, eram Augusto Ferreira Lima, CPF n£' 785.851.395-87,
com 99% de participação no Capital Social, e Cláudia Calmon Borges Lima, CPF n£'
947.164.985-49, com participação no Capital de 1%.
A CBA Empresarial tem como fontes pagadoras a ASTEBA e a ASSEBA.
Portanto, não seria incorreto afirmar que a empresa existe para prestação de
serviços somente para as duas Associações. De acordo com o documento
Fl. 11356
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apresentado, o contrato de prestação de serviços tem como objeto “a prestação
de serviços especializado na área de intermediação e agenciamento de serviços e
negócios em geral em favor da ASSEBA, por prazo indeterminado, com início na
data da assinatura da presente avença”.
Os valores mensais recebidos da ASSEBA pela pessoa jurídica, no período
analisado - 2015 a 2018 - totalizam R$10.632.000,00. Dentre os documentos
apresentados pela Associação e pela CBA Empresarial, consta um Relatório de
Atividades, semelhante ao apresentado anteriormente para a Vida Serviços. A
fiscalizada foi intimada a prestar esclarecimentos e documentação comprobatória
sobre as atividades descritas no referido relatório.
Da resposta apresentada conclui-se que os serviços prestados pela CBA
Empresarial são exatamente os mesmos prestados pela Vida Serviços, a diferença
é que a Vida Serviços atua em Itabuna, Feira de Santana e Teixeira de Freitas,
enquanto a CBA Empresarial atua em Barreiras e Feira de Santana. Assim, para os
mesmos serviços realizados, que poderiam ser feitos por menos de R$50.000,00
por mês a Associação desembolsa R$340.000,00, restando claro o pagamento do
valor muito acima do justo, caracterizando, sem sombra de dúvidas, o
superfaturamento da cobrança. Lima Cobranças Ltda.
No período sob análise (2015 a 2018) os sócios da empresa Lima Cobranças Ltda,
com sede em Salvador/BA, eram Augusto Ferreira Lima, CPF n£' 785.851.395-87,
com 99% de participação no Capital Social, e Cláudia Calmon Borges Lima, CPF n£'
947.164.985-49, com participação no Capital de 1%.
Vale destacar que o Sr.Roque Ribeiro Damásio figurou no quadro societário da
empresa Damásio Lima Cobrança, desde o seu início, em 26/01/2007, em
sociedade com o Sr. Augusto Ferreira Lima, saindo do quadro em 22/02/2008,
assim que assumiu a presidência da ASTEBA, na qual permaneceu constando
como presidente até 08/02/2018.
Porém, o nome fantasia da empresa permaneceu DAMÁSIO LIMA. A Lima
Cobranças também tem como fontes pagadoras a ASTEBA e a ASSEBA, e os
valores mensais recebidos da ASSEBA pela pessoa jurídica, no período analisado -
2015 a 2018 – foram os mesmos recebidos pelas pessoas jurídicas citadas
anteriormente. O Relatório de Atividades apresentado é idêntico aos anteriores,
pelo que se conclui que parte dos serviços executados por Lima Cobranças são
idênticos aos efetuados por Vida Serviços e CBA Empresarial, com a diferença de
que os serviços daquela foram prestados na cidade de Salvador/BA.
Ou seja, para os mesmos serviços que, repita-se, poderiam ser executados com 10
pessoas, ao custo de R$50.000,00, a ASSEBA desembolsa a pequena fortuna de R$
510.000,00 (quinhentos e dez mil reais) mensalmente, considerando, apenas a
título exemplificativo, o ano de 2015.
Um dos objetos sociais da pessoa jurídica é a cobrança amigável de faturas e de
dívidas, porém foi comprovado que a amortização dos empréstimos contraídos
pelos associados é efetuada por meio de desconto em contracheque, portanto, é
de se supor que a inadimplência nos pagamentos seja próxima a zero,
prescindindo de contratação, a preços fabulosos, de uma empresa para a
execução dessas cobranças. Outra atividade desenvolvida por Lima Cobranças é a
compilação de informações, como histórico e crédito para empresas clientes, o
fornecimento de informações sobre a capacidade de endividamento de pessoas e
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de empresas a instituições financeiras. No entanto, em consulta no endereço
eletrônico da ASSEBA na internet (asseba.com), há informação de que a
associação não faz consulta às instituições mantenedoras de informações
cadastrais de pessoas (SPC/Serasa).
Portanto, dispensável também esse tipo de consulta e fornecimento de
informações por Lima Cobranças, ademais por um preço tão vultoso. Ao final, os
serviços prestados por Lima Cobranças são idênticos aos efetuados por Vida
Serviços e CBA Empresarial, e para isso a ASSEBA desembolsou R$ 31.896.000,00,
considerando o valor recebido pelas três empresas no período analisado – 2015 a
2018, de acordo com as informações constantes nas DIRF entregue pela
Associação, corroboradas com os registros contábeis e bancários das pessoas
jurídicas.
ACB Processamento de Dados Ltda.
No período sob análise (2015 a 2018) os sócios da empresa ACB Processamento
de Dados Ltda, com sede em Salvador/BA, eram Augusto Ferreira Lima, CPF no
785.851.395-87, com 99% de participação no Capital Social, e Cláudia Calmon
Borges Lima, CPF no 947.164.985-49, com participação no Capital de 1%. A ACB
também tem como fontes pagadoras a ASTEBA e a ASSEBA, e os valores mensais
recebidos da ASSEBA pela pessoa jurídica, no período analisado - 2015 a 2018 –
assemelham-se aos recebidos pelas pessoas jurídicas citadas anteriormente. O
Relatório de Atividades apresentado é idêntico aos anteriores, e a empresa foi
intimada a prestar esclarecimentos relativos ao relatório apresentado.
Em atendimento, a pessoa jurídica apresentou documento contendo a relação dos
empregados, e relatório detalhando os serviços efetuados por cada funcionário.
Essa informação, corroborada com os registros da GFIP, permitiu concluir que a
ACB, em 2015, desembolsou R$ 179.588,39 para manter seu quadro funcional,
mas recebeu da ASSEBA o montante de R$2.040.000,00, quase 12 vezes mais.
Portanto, se a ASSEBA mantivesse em seu quadro funcional pessoas com as
qualificações acima, pagando os mesmos salários, faria economia na ordem de
mais de R 1.800.000,00, somente em 2015. A ASSEBA desembolsou valores
absurdamente superiores aos praticados no mercado, como prova o contrato de
prestação da empresa Stefanini Consultoria e Assessoria em Informática S.A, CNPJ
no 58.069.360/0001-20, para prestação de serviços à ACB, que efetuou
pagamentos por todo o período analisado, de 2015 a 2018, em torno de R$
10.000,00 mensais, por serviços de análise e desenvolvimento de sistemas de
informática, cujo objeto é exatamente o mesmo que ela, ACB, pretende prestar
para a ASSEBA, configurando fortes indícios de que quem presta, de fato, os
serviços de tecnologia para a Associação é a Stefanini Consultoria e Assessoria em
Informática S.A. Em suma, a ACB recebeu da ASSEBA, nos anos de 2015 a 2018, a
considerável quantia de R$10.632.000,00, despendendo o montante de
R$1.500.000,00, lucrando mais de 600%.
Terra Firme da Bahia Ltda.
No período sob análise (2015 a 2018) os sócios da empresa Terra Firme da Bahia
Ltda, com sede em Salvador/BA, eram Augusto Ferreira Lima, CPF n£'
785.851.395-87, com 99% de participação no Capital Social, e Cláudia Calmon
Borges Lima, CPF n£' 947.164.985-49, com participação no Capital de 1%.
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A Terra Firme também tem como fontes pagadoras a ASTEBA e a ASSEBA.
Conforme contrato de prestação de serviços apresentado, a empresa tem como
objeto “a prestação de serviços na área consultoria, assessoria, orientação e
assistência operacional para gestão de negócios e matéria de planejamento,
organização, controle orçamentário e informação em favor da ASSEBA, por prazo
indeterminado, com início da assinatura da presente avença”. Contratos de
consultoria e assessoria são amplamente utilizados para justificar rendimentos
e/ou despesas inexistentes ou de origens diversas, até mesmo ilícitas.
O pacote contrato + nota fiscal + comprovante de pagamento + recolhimento de
tributos é prática antiga nesse sentido e não é suficiente para dar legitimidade à
operação, justamente porque são esses os elementos utilizados para dar ao
negócio o aspecto de legalidade. Assim, esses tipos de contrato demandam
exame mais profundo a fim de comprovar a efetiva realização dos serviços, razão
pela qual a Terra Firme foi intimada a apresentar esclarecimentos sobre suas
atividades. Em atendimento, a pessoa jurídica apresentou documento contendo a
relação dos empregados, seguida do relatório detalhando os serviços efetuados
por cada funcionário. Pelas respostas apresentadas, corroboradas com as
informações prestadas na GFIP, a pessoa jurídica é composta somente por três
pessoas, o sócio administrador, um motorista e um gerente administrativo.
As atividades do gerente e do motorista foram descritas no relatório apresentado,
concluindo-se que os serviços contratados com a ASSEBA foram todos
desenvolvidos pessoalmente pelo sócio administrador. Os recursos mensais
recebidos pela pessoa jurídica da ASSEBA, durante o período analisado, também
foram os mesmos recebidos pelas pessoas jurídicas analisadas anteriormente.
No período analisado – 2015 a 2018, a Terra Firme recebeu R$10.632.000,00, para
pagamento de “consultoria e gestão empresarial”. A verdadeira prestação de
serviços de assessoria e consultoria costuma ter um objeto específico, de duração
determinada (temporalidade), a que corresponde uma remuneração também
determinada e proporcional, ou compatível, com a complexidade dos serviços, ou
mesmo com as habilidades especiais inerentes à pessoa executora dos serviços
contratados. No caso que ora se analisa, o contrato de prestação de serviços foi
firmado em 1£' de agosto de 2008 e por tempo indeterminado, para a prestação
de serviços que mais se assemelham à gestão e administração da Associação e
não assessoria ou consultoria, propriamente ditas.
Serviços de mera gestão administrativa da Associação não são de uma
complexidade que justifique a grandeza dos pagamentos mensais que a ASSEBA
faz para o sócio da empresa. Portanto, a ASSEBA remunera indiretamente a
pessoa física por serviços de gestão administrativa da associação com valores
muito superiores aos praticados por grandes empresas brasileiras, configurando
destinação de suas receitas para essa pessoa física, fato que ficará ainda mais
cristalino quando analisarmos as coincidências entre as 5 pessoas jurídicas e a
Associação, a seguir.
Análise Conjunta das Pessoas Jurídicas
Do exposto, segue resumo com análise em conjunto das 5 pessoas jurídicas:
A. Todas as pessoas jurídicas possuem o mesmo quadro societário, qual seja
Augusto Ferreira Lima, CPF n£' 785.851.395-87, com 99% de participação no
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Capital Social, e Cláudia Calmon Borges Lima, CPF n£' 947.164.985-49, com
participação no Capital de 1%;
B. A sede das pessoas jurídicas fica no mesmo endereço, Av. Sete de Setembro,
n£' 2631, bairro Vitória, na cidade de Salvador/BA;
C. As fontes pagadoras das pessoas jurídicas são somente 2, a ASSEBA e a ASTEBA,
ou seja, elas prestam serviços exclusivamente para essas entidades;
D. Todas receberam exatamente os mesmos valores da ASSEBA como pagamento
dos serviços prestados, não obstante serem serviços de natureza diversa e as
pessoas jurídicas possuírem quadro de funcionários em número distinto.
E. Todas as cinco pessoas jurídicas supracitadas obtêm elevado resultado
operacional, que pode ultrapassar 80%, analisando-se suas elevadas receitas e os
seus baixos custos operacionais em razão dos serviços prestados.
F. Todas as pessoas jurídicas apuram e recolhem tributos pela forma do Lucro
Presumido, transferindo o resultado restante sob a forma de lucro para as
pessoas físicas sócias das empresas, aproveitando-se do benefício da isenção de
tributação.
G. À exceção da empresa Terra Firme, que foi constituída em 16/01/2001, todas
as outras quatro PJ foram constituídas em períodos aproximados: Lima Cobrança
(26/01/2007), Vida Serviços Administrativos (23/01/2007), CBA Empresarial
(28/12/2006) e ACB Processamento de Dados (04/01/2007), sempre visando ao
atendimento das duas associações anteriormente citadas. Além das observações
acima, comuns a todas as pessoas jurídicas, destaque-se que as pessoas jurídicas
Vida Serviços, CBA Empresarial e a Lima Cobranças, prestam, praticamente, as
mesmas atividades à Associação, e esta, em vez de contratar apenas uma, opta
por fazer pagamentos de grandeza injustificável para as três.
Note-se também que a Vida Serviços mantém contrato para prestar serviços,
dentre outros, de guarda e arquivos de documentos com a ASSEBA, mas também
firmou contrato com uma terceira pessoa para prestação desse mesmo serviço,
na qualidade de recebedora dos serviços, pagando valores absurdamente
inferiores aos que recebe da Associação. Da mesma forma, a ACB Processamento
de Dados que presta serviços para a ASSEBA, cobrando-lhe valores grandiosos por
esses serviços, contrata uma pessoa jurídica especializada nesses mesmos
serviços, pagando valores extremamente inferiores aos recebidos pela
Associação.
Outro ponto de grande relevância é a proporção dos valores pagos às pessoas
jurídicas em detrimento às receitas da Associação. A Associação destina a maior
parcela das suas receitas para as mesmas pessoas jurídicas a título de serviços
prestados, sem licitar com outras empresas prestadoras desses mesmos serviços,
ou, ao menos, fazer uma pesquisa de mercado com a finalidade de diminuir
custos, e, via de consequência, prestar maiores e melhores serviços para seus
associados.
Em vez disso, a Associação prefere pagar valores excessivamente mais caros, de
forma acachapante até, para a mesma pessoa física. Porque, ao final, a
remuneração é para uma só pessoa, haja vista que as cinco pessoas jurídicas
possuem o mesmo quadro societário, com uma só pessoa detendo 99% das
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quotas, e que quase todo o lucro apurado é para ele distribuído, sob a forma de
distribuição de lucros.
A mesma pessoa recebeu, apenas no período analisado, a quantia
R$53.160.000,00, e isso para a execução de serviços de gestão empresarial de
baixa complexidade, que poderiam ter sido executados por outras empresas ou
pessoas físicas em valores infinitamente inferiores, caracterizando, sem dúvidas,
uma verdadeira sangria das receitas da Associação.
Ainda que os envolvidos possam alegar a autonomia da vontade nos contratos de
serviços realizados, essa autonomia resulta em abuso quando verifica-se que a
Associação, aproveitando-se do benefício de isenção/imunidade tributária,
angaria receitas e as transfere para Pessoas Jurídicas, utilizando-se do pretexto de
pagamento por serviços, que ainda que ocorram, extrapolam os limites do
razoável.
Também poder-se-ia argumentar que a Associação é de direito privado e que não
recebe recursos públicos, bem como não presta serviços para órgãos públicos,
desta forma não poderia haver desvio de dinheiro público.
No entanto, o que se analisa nesta Notificação é o cumprimento de requisitos
legais para obtenção e manutenção do benefício fiscal da isenção de tributos e
contribuições previdenciárias.
Falta de previsão estatutária para a destinação do seu patrimônio
A ASSEBA não cumpriu mais uma condição básica e necessária para a obtenção e
manutenção do benefício fiscal da isenção, prevista no item “g”, do parágrafo
segundo, do artigo 12, da Lei n£' 9.532/1997: Art. 12. Para efeito do disposto no
art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de
educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido
instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter
complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (...) § 2o Para o gozo
da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a
atender aos seguintes requisitos: (...) g) assegurar a destinação de seu patrimônio
a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de
incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão
público; No Estatuto da ASSEBA não consta previsão para assegurar a destinação
de seu patrimônio para outra instituição imune, em caso de extinção.
Assim, a ASSEBA descumpre mais um requisito legal para obtenção da isenção.
Do Rito Processual
O rito para a suspensão da imunidade, que também é aplicado para a isenção
tributária, está previsto no artigo 32 da Lei n£' 9.430/96.
Conclusão
Pelo exposto, após análise dos documentos ora acostados aos autos, restou
evidenciado que a ASSEBA, em tese, deixou de cumprir os requisitos previstos na
legislação tributária para o gozo do benefício da isenção, mais especificamente o
art. 14, inciso II, do Código Tributário Nacional; o art. 12, § 2£', alíneas “b” e “g”, e
§ 3£', da Lei n£' 9.532/97; motivo pelo qual lavrou-se a Notificação Fiscal, em
cumprimento ao disposto no parágrafo 1£', do artigo 32, com efeitos tributários a
partir de 01 de janeiro de 2015, em atenção ao parágrafo 5£', ambos da Lei n£'
9.430, de 27/12/1996.
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A pessoa jurídica foi cientificada de que poderia, no prazo de trinta dias da ciência
da Notificação, apresentar as alegações e provas que entender necessárias,
conforme prevê o parágrafo 2o do artigo retro citado.
Inconformada, a empresa apresentou defesa (fls. 1099-1134) contra a notificação
de suspensão de imunidade/isenção alegando, em suma, que:
a) ASSEBA é uma associação civil de direito privado, de caráter beneficente e
assistencial, sem fins lucrativos, de abrangência nacional, que sobrevive das
contribuições de seus associados desde 1970.
b) Não possui Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, o que já
afasta a imunidade do artigo 195, § 7o, da Constituição Federal de 1988, e, por
outro lado, não se enquadrada no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, vez que não
oferece seus serviços ao público em geral, mas apenas aos seus associados.
c) Não é beneficiária da imunidade das contribuições para a seguridade social do
art. 195, § 7o, da CF/88.
d) Não é beneficiária da imunidade de impostos do artigo 150, inciso VI, alínea
“c”, da CF/88.
e) É isenta do IRPJ e da CSLL, nos termos do artigo 15 da Lei no 9.532, de 1997. f) É
isenta da Cofins nos termos do artigo 14, inciso X, da MP no 2.158-35, de 2001. g)
É contribuinte da Contribuição para o PIS sobre a folha de salários, à alíquota de
1%, nos termos do artigo 13, inciso IV, da MP no 2.158-35, de 2001.
A associação questiona ainda aspectos preliminares do procedimento fiscal e
quanto às infrações imputadas:
1- Não aplicação das rendas integralmente nos seus fins institucionais – Para esta
infração a Associação argumenta que a autoridade fazendária entendeu que a
aplicação das rendas deve ser feita de forma imediata, já nos anos-subsequentes.
Ao contrário desse entendimento, alega que não há previsão legal para
determinar quando essas rendas devem ser aplicadas.
2- Prestação de serviços alheios aos objetivos previstos no Estatuto –
Inicialmente, a Associação argumenta que “a fiscalização não aponta qual norma
estaria sendo desrespeitada, apenas apresenta sua narrativa e deixa a tarefa de
informar esta regra violada para alguém, em algum momento.”
3- Distribuição de parcela de suas rendas para terceiros - Para esta questão
especifica, a Associação não adentra no mérito dos fatos narrados na Notificação,
apenas informa que “não está obrigada a cumprir o requisito apontado, que, por
sua vez, não guarda nenhuma semelhança com as imposições legais descritas nas
alíneas "a" a "e" do § 2o e § 3o do artigo 12 da Lei n* 9.532, de 1997, e, ainda, com
os artigos 13 e 14 da mesma norma jurídica, com as observações atinentes ao
julgado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n* 1802.”
4- Falta de previsão estatutária para a destinação do seu patrimônio -
Contrapondo os fatos narrados na Notificação, a entidade argumenta que a
previsão legal dessa obrigação, a alínea “g”, do § 2o, do art. 12, da Lei no 9.532, de
1997, não é requisito obrigatório para o gozo da isenção. Informa que o inciso IV,
do art. 18, da Lei no 9.718, de 1998, revogou esta obrigação.
A defesa foi analisada na Informação Fiscal de fls. 2115-2130, a qual concluiu que
a ASSEBA:
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1. Distribuiu, de forma indireta, parcela de suas rendas para terceiros,
descumprindo, assim, o inciso I, do art. 14, do Código Tributário Nacional – CTN;
2. Não aplicou, integralmente, as rendas obtidas em superávits nos seus fins
institucionais, preferindo distribuí-los a uma pessoa física, a título de desembolso
por serviços prestados de forma superfaturada, em desacordo com o inciso II, do
art. 14, do Código Tributário Nacional– CTN, e com a alínea “b”, do § 2£', do art.
12, combinado com o § 3£', do art. 15, ambos da Lei n£' 9.532/1997;
3. Praticou atividade de concessão de empréstimos consignados, com a clara
disposição para obtenção de lucros e sem previsão estatutária, ferindo, assim, os
preceitos contidos no art.12, também combinado com o § 3£', do art. 15, ambos
da Lei n£' da Lei n£' 9.532/97.
Em relação à alínea g do §2£' do art.12 da Lei n£' 9.532/97, a autoridade fiscal
reconheceu não ser aplicável ao caso da associação em tela. Diante do exposto, a
fiscalização propôs a expedição de Ato Declaratório Executivo, em cumprimento
ao determinado no §3£' do Artigo 32 da Lei n£' 9.430/1996, para suspensão da
isenção da instituição, com efeitos tributários a partir de 01 de janeiro de 2015,
em atenção ao parágrafo 5£' do mesmo diploma legal. Com base na referida
informação fiscal, o Despacho Decisório n£' 0.087/2020 DRF/SDR, de 19/11/20
(fls. 2132-2140) considerou improcedentes as alegações da interessada e
determinou a expedição do Ato Declaratório Executivo DRF/SDR n£' 018, de
19/11/2020, que declarou a suspensão da isenção, com efeitos a partir de
01/01/15 (fls.2141).
Por meio do Termo de Intimação n£' 4, a ASSEBA foi cientificada do referido Ato
Declaratório em 27/11/2020, sendo-lhe facultada a apresentação de impugnação
contra aquele Ato no prazo de trinta dias da ciência, sendo também intimada a
manifestar-se sobre a opção de tributação dos rendimentos (fls.4021).
Em resposta, a interessada apresentou correspondência informando que
apresentaria defesa contra o Ato Declaratório, e manifestou opção pelo lucro real,
desde que consideradas todas as despesas, ou, caso haja alguma glosa dessas
despesas, pelo lucro presumido.
Impugnação da ASSEBA contra o Ato Declaratório Executivo DRF/SDR no 018, de
19/11/2020 Em 21/12/2020 a ASSEBA apresentou impugnação (fls. 2146-2196,
documentos anexos) ao Ato Declaratório Executivo DRF/SDR n£' 018/2020,
alegando, em suma:
1. A impugnação é tempestiva.
2. Relato dos fatos/ natureza jurídica da ASSEBA/ imputações feitas à Associação.
A ASSEBA é uma associação civil de direito privado, de caráter beneficente e
assistencial, sem fins lucrativos, de abrangência nacional, que sobrevive das
contribuições de seus associados desde 1970. Não possui Certificado de Entidade
Beneficente de Assistência Social (CEBAS), o que já afasta a imunidade do artigo
195, § 7°, da Constituição Federal de 1988, e, por outro lado, não se enquadra no
artigo 150, inciso VI, alínea "c", vez que não oferece seus serviços ao público em
geral, mas apenas aos seus associados. A ASSEBA:
a. não é beneficiária da imunidade das contribuições para a seguridade social do
art. 195, § 7* da CF/88;
Fl. 11363
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b. não é beneficiária da imunidade de impostos sobre patrimônio, renda ou
serviços do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da CF/88;
c. é isenta do IRPJ e da CSLL, nos termos do artigo 15 da Lei n* 9.532, de 1997; d.
é isenta da Cofins nos termos do art. 14, inciso x da MP n* 2.158-35, de 2001;
e. é contribuinte do PIS sobre folha de salários, à alíquota de 1%, nos termos do
artigo 13, inciso iv da MP n* 2.158-35, de 2001.
Quanto às infrações imputadas à ASSEBA:
1) Não aplicação das rendas integralmente nos seus fins institucionais: no
entendimento das autoridades responsáveis pela NOTIFICAÇÃO, a reversão
integral de eventual superávit na manutenção e desenvolvimento de suas
atividades sociais implica gasto imediato desses valores em algo que diga respeito
ao objeto da Associação, que assim estaria obrigada, para ver cumprido o
requisito, ao gasto (aplicação) desses valores imediatamente. A questão está
adstrita ao tempo em que o superávit deve ser aplicado: para o Fisco, no exercício
seguinte, ou, imediatamente. Fica claro, portanto, que a suposta infração
cometida pela ASSEBA foi integrar ao patrimônio da própria Associação os
superávits de alguns períodos. A acusação de que a ASSEBA optou por distribuir os
superávits para a pessoa física sócia de cinco prestadoras de serviços é inverídica,
além de caracterizar cerceamento de defesa, visto que na notificação de
suspensão de Imunidade/Isenção nada é falado sobre distribuição de superávits.
2) Prestação de serviços alheios aos objetivos do estatuto: o Fisco não apresenta a
norma legal infringida, cerceando o direito à defesa. Somente nos itens 96-97 da
notificação é apresentada superficialmente a acusação, sendo finalizada no item
114.
3) Distribuição de parcela de suas rendas para terceiros: A Associação apresentou
sua DEFESA ADMINISTRATIVA de forma tempestiva, entretanto suas razões não
foram totalmente acolhidas, sendo reconhecida apenas a inaplicabilidade do
requisito da alínea "g" do § 2* do Art. 12, da Lei 9.532/97, referente à destinação
do patrimônio no caso de extinção.
3 – Do Direito 3.1 – Preliminares
3.1.1 – Nulidade do ato declaratório por cerceamento de defesa
O Delegado da DRF emitiu o Despacho Decisório n* 87/2020, de 19 de novembro
de 2020, repetindo, sem análise alguma, os mesmos argumentos da autoridade
responsável pelo procedimento e ratificando as razões que justificaram a
Notificação. A defesa não foi analisada, por se tratar de repetição do que já era de
conhecimento da autoridade inicial, sendo tratada como pedido de
reconsideração. A análise da defesa pela mesma autoridade permite inovações e
interpretações que serão apontadas adiante. Há cerceamento de defesa quando
não é dada oportunidade de manifestação e as razões de direito não tenham
atenção da autoridade. Assim, são nulos o Despacho Decisório e o Ato
Declaratório Executivo, havendo nova análise da defesa administrativa, por
autoridade distinta daquela responsável pelo feito.
3.1.2 – Da nulidade do Ato Declaratório por falta de designação do período
suspensivo O ADE DRF/SDR n£' 18/2020 não informa os períodos de apuração que
são objeto de suspensão de isenção, padecendo de nulidade.
3.1.3 — Da nulidade do Ato Declaratório por erro de motivo
Fl. 11364
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O fundamento usado no ADE para suspender a isenção da Associação foi o artigo
14, incisos I e II do Código Tributário Nacional: Art. 14. O disposto na alínea c do
inciso IV do artigo 9' é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas
entidades nele referidas:
I — não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a
qualquer título; (Redação dada pela Lcp n' 104, de 2001)
II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus
objetivos institucionais;
O artigo trata de requisitos para o gozo da imunidade tributária, não podendo
servir de motivo para ato administrativo que trata de isenção, como no caso
presente, quando estamos discutindo o benefício previsto no artigo 15 da Lei n*
9.532, de 1997. Assim, é nulo o ato administrativo por erro de motivo.
3.2 - Mérito - razões de manutenção do benefício da isenção
3.2.1 - Dos requisitos para a isenção na equivocada ótica da fiscalização/distinção
legal entre imunidade e isenção
A imunidade e a isenção têm requisitos distintos, sendo a última menos rigorosa
que a primeira. O § 3* do artigo 15 da Lei n£' 9.249/95 a que fazem referência os
Auditores Fiscais é absolutamente claro ao definir quais os requisitos devem ser
considerados para as isentas: as alíneas "a" a "e" do § 2* e § 3£' do artigo 12, os
artigos 13 e 14.
Caso as instituições isentas tivessem que cumprir os mesmos requisitos não
seriam apontadas quais alíneas, parágrafos e artigos dizem respeito à isenção
especificamente, bastando afirmar que são os mesmos.
A fiscalização diz que a Associação declarava em ECD que era "Imune de IRPJ",
quando a declaração é de imune/isenta; em seguida fala que foi lavrada
Notificação "na qual foram relatados os fatos que ensejariam a suspensão do
benefício da imunidade da fundação a partir de 01/01/2015" (qual fundação?); o
item "3" começa assim: Segundo a Notificação Fiscal de Suspensão da Imunidade;
no item "4" a ASSEBA "deixou de cumprir os requisitos previstos na legislação
tributária para o gozo do benefício da isenção"; no item 28 informa que "Assim,
não seria incorreto afirmar que se aplica ao gozo da isenção as mesmas
obrigações e requisitos previstos para o desfrute da imunidade".
Assim, o tratamento dado à isenção e à imunidade foi o mesmo, quando deveria
ser diferente. A violação ao princípio da legalidade resta evidenciada, o que não
deve prosperar, sendo imperativo que se reconheça de forma clara quais são os
requisitos que devem ser cumpridos para satisfazer à isenção do artigo 15 da Lei
n* 9.532, de 1997.
3.2.2 – Do princípio da legalidade e da atividade fiscalizatória vinculada
Dos princípios que regem o direito tributário, destaca-se por sua importância o
princípio da legalidade estrita, verdadeira garantia contra arbitrariedades,
assegurando que todos os aspectos da relação tributária sejam regidos por lei.
Assim, a previsão do inciso I do artigo 150 da Lei Maior, vedação de exigir ou
aumentar tributos sem lei que o estabeleça, insere-se em um contexto amplo,
atingindo todas as atividades administrativas que envolvem a cobrança de
tributos.
Fl. 11365
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3.2.3 - Dos requisitos legais para o gozo da isenção
Como já tratado anteriormente e claramente sabido pelas autoridades tributárias,
a ASSEBA não é beneficiada por imunidade, mas enquadra-se como isenta, de
acordo com o previsto no artigo 15 da Lei n* 9.532, de 1997, estando definidos os
requisitos legais para tanto no art.12, §2o, daquela Lei.
3.2.4 - Da improcedência das imputações
3.2.4.1 - Imputação: não aplicação do superávit integralmente nos seus fins
institucionais
A legislação apontada como infringida é o inciso II do artigo 14 do CTN e a alínea
"b", do § 2* e o § 3*, do artigo 12 da Lei n* 9.532, de 1997. De pronto, afasta-se a
infração ao inciso II do artigo 14 do CTN, haja vista tratar-se de requisito inerente
à imunidade tributária.
No restante, o conteúdo das normas jurídicas apontadas como suporte para a
infração não guarda nenhuma correspondência com o fato do mundo que se
pretende enquadrar. Jamais se poderia afirmar que não houve o integral
investimento nos objetivos da Associação se ainda não houve o investimento.
O superávit não pode ser aplicado em algo que não tenha relação com os
objetivos da beneficiária de isenção, pois é na satisfação desses objetivos que o
Estado se interessa, é essa atividade que ele incentiva com o benefício, e, de
forma geral, é atividade complementar à sua atuação (do Estado). O Estado exige
que todo o superávit seja investido na atividade "estimulada", mas não diz
quando, exige apenas que, quando houver o gasto, seja obedecida a regra.
Outro objetivo que a norma satisfaz é impedir o retorno aos associados,
dirigentes ou administradores, de qualquer distribuição de resultado, o que
violaria a alcunha de instituição sem fins lucrativos.
O que a norma não faz é impedir que o superávit seja incorporado ao patrimônio
para futuro investimento, pois em algum momento este investimento acontecerá,
e este momento é irrelevante ao Estado e diz respeito, unicamente, à associação
e a seus integrantes.
Portanto, incorporando o superávit ao seu próprio patrimônio, a ASSEBA não
infringiria nenhum requisito para gozo de isenção, pois o que a alínea "b" do § 2*
do artigo 12 da Lei 9.532, de 1997, exige é que a aplicação do superávit, quando
ocorrer, obedeça ao nela descrito.
Quanto à norma que traz o § 3* do artigo 12 da Lei n* 9.532, de 1997, diz com o
conceito de instituição sem fins lucrativos, guardando absoluta coerência com a
ideia de não distribuição de resultados e de renúncia fiscal em nome de atividade
complementar ao Estado, uma vez que a vinculação e a integralidade de gastos
restritas ao objeto social satisfaz esses dois objetivos.
Nenhum dos dois dispositivos trata do tempo, mas apenas da forma como o
superávit deve ser empregado.
Assim, a interpretação dos Auditores desobedeceu ao artigo 111 do CTN:
interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de
isenção. A ASSEBA reafirma que, caso houvesse a incorporação do superávit ao
próprio patrimônio, não cometeria nenhuma infração capaz de autorizar a
suspensão de sua isenção.
Fl. 11366
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As normas foram erroneamente interpretadas pelos Auditores, pelo que pede o
afastamento desta infração e sua absoluta desconsideração para fins propostos
pelas autoridades administrativas. A Autoridade Fiscal acusa a Associação de
distribuir, em 2018, o superávit obtido a terceira pessoa. Trata-se de inovação
constante apenas da Informação Fiscal, contra a qual a ASSEBA, até o momento,
não havia se manifestado, e nem poderia, pois é ACUSAÇÃO NOVA.
O superávit não foi usado para pagar o custo da terceirização dos serviços, e,
ainda que tivesse sido, não haveria distribuição, mas sim pagamento de serviços
fundamentais para o desempenho da atividade da Associação.
O superávit foi investido nos objetivos sociais da Associação e empregado em sua
atividade fim (concessão de auxílio financeiro ou aquisição de bens do ativo),
conforme Parecer juntado aos autos. Assim, a imputação não procede pois: (i) é
equivocada a interpretação da norma que embasa a acusação, feita em
desconformidade com o art.111 do CTN, e (ii) houve enquadramento da norma
em fato não ocorrido (não investimento de superávit nos objetivos institucionais).
Por isso, requer a improcedência da autuação, mantendo-se a isenção da ASSEBA.
3.2.4.2 - Imputação: prestação de serviços alheios aos objetivos
A fiscalização não aponta qual norma estaria sendo desrespeitada, apenas tenta
esclarecer no item 40 (art.14, I e II, do CTN, e art.12, §2o, alíneas “b” e “g”, e §3o,
e art.15, §3o, da Lei no 9.532/97), e reconhece como indevido, no parágrafo 74, a
alínea “g” do art.12, §2o, da Lei no 9.532/97.
Porém, a contribuinte não pode percorrer cada regra para verificar se a
irregularidade apontada pelo Fisco a violaria, configurando-se cerceamento de
defesa ao não demonstrar relação entre a conduta e a norma infringida, o que é
dever do Fisco. O art.12 da Lei no 9.532/97 define em que situação a instituição de
ensino e de assistência social é imune: quando preste os serviços para os quais
houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em
caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. A ASSEBA não
é instituição de ensino, tampouco de assistência social possuidora de CEBAS.
A lei estabelece os requisitos, mas se pretende impor, de forma ilegal, exigências
descabidas e infundadas à Associação.
Os requisitos para a imunidade das instituições de ensino e de assistência social
(caput do art. 12) incluem colocar os serviços à disposição da população em geral,
o que vai de encontro ao caput do artigo 15: os coloque à disposição do grupo de
pessoas a que se destinam. Ou os serviços são colocados à disposição da
população, ou aos associados. Assim, esses não são requisitos para a isenção do
artigo 15 da Lei n° 9.432, de 1997. Caso seja esta a interpretação, torna-se inócua
a peça, uma vez que seria obrigatório à ASSEBA colocar seus serviços à disposição
da população em geral, e isso a Associação realmente não faz. Seus préstimos
estão restritos aos seus associados, justamente de acordo com o artigo 15,
transcrito acima. A Informação Fiscal aponta este como sendo o fundamento
legal, o motivo, para a suspensão da isenção: o caput do artigo 12.
Portanto há um erro interpretativo, o que determina a desconsideração desta
imputação do rol das três que restaram após a apresentação da referida
Informação Fiscal. A Lei no 10.820/2003 é inaplicável ao caso pois não define
Fl. 11367
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“empréstimo consignado”, e destina-se aos empregados regidos pela CLT, o que
não é o caso.
A fiscalização concluiu, sem base legal, que os auxílios financeiros eram
empréstimos consignados, e nisso fundamentou a autuação.
Porém, o Bacen reconhece que as associações podem conceder auxílio financeiro,
que não caracteriza fins lucrativos, e que assim agindo, as associações não se
equiparam a instituições financeiras.
A aplicação de juros de 12% a.a. não teria intuito lucrativo, pois nenhuma
instituição com fins lucrativos empresta dinheiro por taxas inferiores ao que
receberia comprando títulos do governo. Ademais, a quase totalidade das receitas
da ASSEBA provém de mensalidades dos associados, razão pela qual não se pode
afirmar que a associação concorreria com instituições financeiras.
Os auxílios financeiros visavam apenas o benefício dos associados. A fiscalização
conclui que os auxílios são empréstimos consignados, porém não cita quais as
características dos contratos que levaram a essa conclusão. Mas a concessão de
auxílio financeiro é legal e não transforma a Associação em Instituição Financeira;
e os juros de 1% não representam finalidade lucrativa.
O estatuto da ASSEBA prevê em seu art. 5° os objetivos principais e permanentes
da Manifestante:
Artigo 5° - A Associação dos Servidores da Saúde e Afins da Administração Direta
do Estado da Bahia - ASSEBA, tem por objetivos principais e permanentes: I -
Promover o bem estar de seus associados; (—) VI - Criar, organizar a curto, médio
e longo prazo convênios que possam beneficiar os associados com médicos,
dentistas, laboratórios, advogados, lojas (móveis e eletrodomésticos, roupas e
calçados), óticas e farmácias; VII - Implantar para seus associados: auxílio doença,
seguro coletivo, consórcios de automóveis, empréstimos para aquisição de casa
própria, pecúlio, assistência médica, assistência odontológica, farmacêutica, ótica,
farmácia, material escolar, material de construção, tudo de acordo com a
legislação específica; VIII - Celebrar convênios, contratos e acordos com
instituições financeiras públicas e privadas, visando à concessão de auxílio para
fim específico aos seus associados; (—) Parágrafo Único - Para alcançar seus
objetivos a Associação poderá fazer convênios e filiar-se a outras entidades
públicas ou privadas, sem perder sua individualidade e poder de decisão.
Além dos auxílios, a associação mantém contratos com clínicas, consultórios e
laboratórios para assistência médica/odontológica gratuita aos associados, que
pagam somente a mensalidade da ASSEBA.
Assim, não se pode afirmar que a ASSEBA atue preponderantemente na
concessão de auxílio financeiro.
Diversas associações operam com juros menores (1% a.m.) do que as instituições
financeiras, oferecendo esse benefício aos associados sem violar preceitos
relativos à isenção. Na ASSEBA, os auxílios financeiros são para os servidores
públicos do estado da BAHIA, ativos, inativos e pensionistas, o que afasta a
incidência da Lei n° 10.820/2003, que subsidiou o entendimento das autoridades
administrativas. Ainda, essa Lei restringe sua aplicação aos empregados regidos
CLT, não sendo aplicável ao caso concreto, uma vez que os auxílios financeiros são
concedidos a servidores públicos estaduais.
Fl. 11368
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Do mesmo modo, irrelevantes os Decretos Federal e Municipal para disciplinar
consignações em folha de pagamentos Estadual. O art.6o, XI, do Decreto no
17.251/BA estabelece que as associações constituídas exclusivamente por
servidores públicos do Estado da Bahia, e que pretendam consignar benefícios
assistenciais, celebrem convênio com a Secretaria de Administração para tais
procedimentos. E o art.13, IV, do mesmo Decreto estabelece que poderão ser
consignados em folha de pagamento benefícios assistenciais estatutariamente
previstos. Há ainda o art.19 do referido Decreto que também menciona os
benefícios assistenciais, demonstrando assim que o auxílio financeiro está
autorizado pelo poder público, não sendo atuação ilegal da ASSEBA. Assim, erra a
fiscalização, pois a ASSEBA não atua como Instituição Financeira ao conceder o
auxílio, que é um benefício assistencial, e não um empréstimo consignado. O
auxílio, por sua vez, é concedido aos associados no limite máximo de R$1.600,00,
com juros de 1% a.m. .
O Bacen expressou posicionamento nos autos do processo Pt no 00010000489,
em 31/05/2001, por meio do Parecer DECIF/GTBHO/COPAD-2001/148, relativo à
associação Sociedade Assistencial e Cultural dos Servidores Públicos - SAC,
ratificado no ofício Desuc/Gabin-2007/156, de 31/06/2007 (fls. 2846-2847), o qual
concluiu que:
2. A propósito, informo que associações civis sem fins lucrativos não fazem parte
do rol de instituições autorizadas pelo Banco Central a atuar como instituições
financeiras.
3. Por outro lado, cabe esclarecer que, não estando presentes a coleta,
intermediação ou aplicação de recursos financeiros, próprios ou de terceiros,
conjugados com os requisitos de fim lucratividade, habitualidade mínima, caráter
público da oferta e exploração do dinheiro como mercadoria, não haverá óbice à
concessão de empréstimos por parte dessas instituições.
Portanto:
-o Decreto Estadual citado autoriza a operação consignada;
- se trata de auxílio financeiro estatutário e não empréstimo bancário
- tais auxílios concedidos pela ASSEBA são microcréditos e não são proibidos, pois
a Associação não estaria atuando como instituição financeira.
Assim, a informação do Bacen não pode ser invalidada pela Lei no 10.820,
inaplicável ao caso.
O citado ofício do Bacen consignou que, não estando presentes fim lucratividade,
habitualidade mínima, caráter público da oferta e exploração do dinheiro como
mercadoria, não há óbice à concessão de empréstimos por parte das Associações.
A operação com juros de 1% já denota o caráter beneficente e a ausência do
intuito de lucro, haja vista que os juros praticados na época eram, no mínimo, o
triplo deste percentual; a oferta por sua vez é somente entre os associados; e, o
caráter, é assistencial. Diante de tamanha clareza as autoridades se veem no
direito de antecipar uma resposta negativa do BACEN caso a consulta fosse feita
atualmente, isso por conta de a resposta do Bacen ter sido feita antes da vigência
da Lei n* 10.820, que, como visto, não incide no caso.
Fl. 11369
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Dizem que o que o Banco Central autorizou foi empréstimo em geral e não
especificamente o consignado. Ora, quem autoriza o gênero, autoriza a espécie,
caso contrário, deixa claramente consignada a exceção.
Vale realçar que a operação de concessão de assistência financeira já foi analisada
pelo próprio o Ministério Público Federal (MPF), que instaurou o processo
1.14.000.001066/2019-94 para apurar suposta violação do art. 16 da Lei n*
7.492/86, decidindo pelo arquivamento (fls. 2190).
Assim, o MPF, ao analisar todas as normas e regulamentos do Sistema Financeiro
Nacional e a operação financeira realizada pela Manifestante em benefício dos
seus associados (concessão de auxílio financeiro com desconto em folha),
reconheceu a legalidade e a autonomia da Manifestante em conceder auxílio
financeiro e averbar o pagamento da parcela em folha de pagamento.
A ASSEBA também foi fiscalizada pela Promotoria de Justiça do Consumidor de
Salvador/Bahia, restando comprovado que não havia prática de ato ilícito, tanto
na cobrança de mensalidade pela Manifestante, pois autorizada expressamente
pelo associado, quanto na concessão dos seus benefícios apenas aos seus
associados (exames, tratamento odontológico, auxílio financeiro descontados em
folha de pagamento, entre outros).
Há ainda manifestação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a
inaplicabilidade da Lei n* 10.820, de 2003 (fls. 2191-2193). Também os tribunais
têm decidido que se trata de auxílio financeiro, incapaz de equiparar a Associação
a uma instituição financeira (fls. 2193-2194).
Do exposto, provado que a ASSEBA, ao conceder auxílio financeiro aos seus
associados, não cometeu nenhuma ilegalidade, tampouco afrontou qualquer
requisito para o gozo da isenção a que faz jus.
3.2.4.3 — Imputação: distribuição de parcela de suas rendas para terceiros A
fiscalização concluiu que houve infração ao inciso I do artigo 14 do CTN, mas o
requisito diz respeito ao gozo de imunidade de impostos do artigo 150, inciso VI,
alínea "c" da Constituição, benefício diferente do usufruído pela ASSEBA, que é a
isenção prevista no artigo 15 da lei n* 9.532, de 1997.
A ASSEBA, portanto, não está obrigada a cumprir o requisito apontado, que, por
sua vez, não guarda nenhuma semelhança com as imposições legais descritas nas
alíneas "a" a "e" dos §§ 2o e 3* do artigo 12 da Lei n* 9.532, de 1997, e com os
artigos 13 e 14 da mesma norma jurídica, com as observações atinentes ao
julgado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n* 1802.
Desta forma, em obediência ao princípio da legalidade, não pode ser imposto
requisito que não diz respeito ao benefício usufruído pela Defendente, pelo que
requer a desconsideração deste tópico para fins da notificação apresentada.
4 – Dos pedidos
Requer, pelo exposto, a nulidade do ADE em tela, ou a procedência das alegações
de defesa, tornando sem efeito o ADE impugnado. Pede ainda a manutenção da
isenção no período abrangido pelo ADE, arquivando-se o presente processo.
Protesta pela produção e apresentação de todos os meios de prova em Direito
admitidos.
Fl. 11370
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É a impugnação contra o Ato Declaratório de suspensão da isenção. Por sua vez, o
procedimento fiscal que originou o lançamento é detalhado no relatório fiscal a
seguir: Relatório Fiscal Neste Relatório Fiscal serão analisados os fatos jurídicos e
econômicos que deram origem ao lançamento do crédito tributário, consequência
da suspensão da isenção dos tributos e contribuições devidos.
I – Introdução A fiscalização examinou os livros e documentos na Associação dos
Servidores da Saúde e Afins da Administração Direta do Estado da Bahia (ASSEBA),
relativamente aos anos-calendário de 2015 a 2018 e, tendo constatado a prática
de fatos que ensejaram a suspensão da isenção tributária da referida pessoa
jurídica, formalizou Notificação Fiscal de Suspensão de Isenção (fls.02-66),
relatando os respectivos elementos comprobatórios das irregularidades apuradas,
para cumprimento do disposto no art. 32, da Lei no 9.430, de 27/12/1996.
Apresentadas as contrarrazões e após sua análise, a autoridade tributária
competente emitiu o Ato Declaratório Executivo no 18, de 19 de novembro de
2020, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador, publicado no Diário
Oficial da União de 23/11/2020, por meio do qual foi formalizada a suspensão da
isenção, com efeitos tributários a partir de 1o de janeiro de 2015, de cujo ato foi
dada ciência pessoal ao procurador da entidade no dia 27/11/2020, em
cumprimento ao § 3o, daquele dispositivo legal.
II – Procedimento administrativo O procedimento administrativo de fiscalização
foi detalhado na Notificação de Suspensão de Imunidade/Isenção transcrita neste
relatório. Em continuidade ao procedimento fiscal, foram lavrados os autos de
infração de fls. 2390-2536.
III – Lançamento do crédito tributário A emissão do Ato Declaratório Executivo no
18, de 19 de novembro de 2020, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em
Salvador, publicado no Diário Oficial da União de 23/11/2020, formalizou a
suspensão da isenção. Com isso, o lançamento do crédito tributário tem base
legal no inciso II, do § 6o, combinado com o § 10, ambos do art. 32 da Lei n°
9.430/1996.
IV – Forma de apuração dos tributos A ASSEBA foi intimada a se manifestar sobre
a opção de tributação dos rendimentos – se Lucro Presumido ou Real –
consequência do ADE que suspendeu a isenção. Em resposta, optou pelo Lucro
Real, com a condição de que não haja glosa de valores registrados como despesas
na apuração do resultado. Caso haja supressão de valores, optará pelo Lucro
Presumido.
De acordo com a Lei no. 9.430/1996, a regra geral de tributação do IRPJ e da CSLL
é pelo lucro real trimestral, podendo-se apurar, por opção do contribuinte, com
base no lucro real anual ou com base no lucro presumido, respeitada a legislação
que regula o tema, ou ainda pelo arbitramento do lucro, nos casos definidos pelo
§ 2o, do art. 259 do RIR/99.
Todavia, na legislação tributária que rege a matéria não há previsão para que o
contribuinte faça uma segunda opção, de forma subsidiária, caso as condições
para implemento da primeira opção não sejam aceitas pela autoridade fiscal.
Ademais, a opção pelo Lucro Presumido só poderia ser aceita se houvesse o
pagamento da primeira quota do imposto apurado no primeiro período de
apuração, fato que não aconteceu no caso sob análise.
Fl. 11371
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Assim, tendo em vista que a Associação não fez opção pela forma de tributação
com base no lucro real anual ou com base no lucro presumido, ou, até, mesmo,
com base no lucro arbitrado, tendo declarado em sua Escrituração Contábil Fiscal
– ECF ser entidade “isenta de IRPJ”, e considerando que mantinha escrituração
contábil regular, tendo transmitido ao Sistema Público de Escrituração Digital –
SPED a Escrituração Contábil Digital – ECD, uma vez suspensa a isenção tributária,
resta apurar o IR e a CSLL pela regra geral, o lucro real trimestral.
V – Resultado do exercício declarado via SPED Na ECF do período, a ASSEBA
declarou:

Para o ano-calendário de 2015 não houve apresentação da Escrituração Contábil
Digital – ECD, sendo a Associação intimada a apresentar o Balanço Patrimonial e a
Demonstração do Resultado do Exercício, entre outros demonstrativos, relativos
ao ano-calendário de 2015. Em atendimento, a Associação apresentou os arquivos
solicitados.

Os dados dos resultados informados na ECF foram comparados com os
lançamentos contábeis constantes na ECD (não houve apresentação da ECD para
o ano-calendário de 2015, sendo os valores informados pela Associação em
atendimento à intimação fiscal):

Assim, para efeitos de cálculo da base de cálculo do IR e da CSLL, para o ano-
calendário de 2015 serão utilizados os dados constantes do demonstrativo
apresentado pela Associação em atendimento à intimação, e os dados da ECD,
para os anos-calendário de 2016 a 2018.
Do exposto, para efeitos de determinação do lucro real, serão considerados os
valores constantes dos Balancetes da ECD, conta contábil “Receita Operacional”
(código 403), segregados por período de apuração (trimestre), cópias anexas. VI –
Lucro Real apurado pela fiscalização
Fl. 11372
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Receitas tributáveis
A Associação registra na conta contábil “Receitas Operacionais” (código 403),
duas formas de receitas:
(a) Receitas de Contribuições (código 504), e
(b) Receitas Financeiras (código 430).
Com a suspensão da isenção, os valores da conta Receitas Operacionais
(demonstrativo do livro Razão anexo a este relatório) formarão a receita
tributável para apuração do Lucro Real, base de cálculo do IR e da CSLL, dados
segregados por trimestre:

Despesas dedutíveis
As despesas incorridas ou pagas (regime de competência), e comprovadas pela
pessoa jurídica, serão dedutíveis na apuração do lucro real quando necessárias e
usuais ou normais às atividades da empresa, conforme art.299 do RIR/99.
Serviços prestados por terceiros
Pagamentos superfaturados a pessoas jurídicas do Grupo Terra Firme
A conta contábil de custos ou despesas de maior representatividade é “Despesas
Administrativas”, que engloba a conta “Serviços Prestados por Terceiros”, na qual
são contabilizadas diversas despesas, principalmente valores pagos a cinco
Pessoas Jurídicas:

Essas cinco pessoas jurídicas (Grupo Terra Firme), têm como sócio majoritário
(99% das quotas) a mesma pessoa física, e os valores despendidos para essas
empresas representam cerca de 90% (noventa por cento) do total das despesas
da Associação.
A Associação firmou contrato de prestação de serviços com essas pessoas
jurídicas, remunerando-as por preços superfaturados, com o intuito de distribuir
parcela de suas receitas para a pessoa física proprietária daquelas empresas.
A análise de forma individualizada para cada pessoa jurídica prestadora dos
serviços, trazendo informações públicas ou dados econômicos de conhecimento
da associação, a fim de preservar o sigilo fiscal de cada empresa, consta nos itens
121 a 195 da Notificação de Suspensão da Isenção.
E nos itens 196 a 206 daquela Notificação é feita uma análise conjunta dos atos
praticados pelas 5 pessoas jurídicas, cujas conclusões foram:
Fl. 11373
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- Todas as pessoas jurídicas possuem o mesmo quadro societário, qual seja
Augusto Ferreira Lima, com 99% de participação no Capital Social, e Cláudia
Calmon Borges Lima, com participação no Capital de 1%;
- A sede das pessoas jurídicas fica no mesmo endereço: Ed. Space Vitória, Av. Sete
de Setembro, 2631, em Salvador/BA;
- As fontes pagadoras das pessoas jurídicas são somente 2, a ASSEBA e a ASTEBA,
ou seja, elas foram criadas e prestam serviços exclusivamente para essas duas
entidades;
- Todas receberam os mesmos valores da ASSEBA como pagamento dos serviços
prestados, não obstante serem serviços de natureza diversa e as pessoas jurídicas
possuírem quadro de funcionários em número distinto;
- Todas as cinco pessoas jurídicas citadas obtêm elevado resultado operacional,
que pode ultrapassar 80%, com elevadas receitas e baixos custos operacionais em
razão dos serviços prestados.
- Todas as pessoas jurídicas apuram e recolhem tributos pela forma do Lucro
Presumido, transferindo o resultado restante sob a forma de lucro para as
pessoas físicas sócias das empresas, aproveitando-se do benefício da isenção de
tributação.
- À exceção da empresa Terra Firme, constituída em 16/01/2001, todas as outras
quatro foram constituídas em períodos aproximados: Lima Cobrança
(26/01/2007), Vida Serviços Administrativos (23/01/2007), CBA Empresarial
(28/12/2006) e ACB Processamento de Dados (04/01/2007), e sempre visando ao
atendimento das duas associações citadas.
Além disso, Vida Serviços, CBA Empresarial e Lima Cobranças prestam,
praticamente, as mesmas atividades à Associação, e esta, em vez de contratar
apenas uma, optou por fazer pagamentos de grandeza injustificável para as três.
Outro fato sobre a Vida Serviços e a ACB Processamento de Dados: a primeira
mantém contrato para prestar serviços, dentre outros, de guarda e arquivos de
documentos com a ASSEBA, mas também firmou contrato com uma terceira
pessoa para receber esse mesmo serviço, pagando valores absurdamente
inferiores aos que recebe da Associação.
Do mesmo modo, também a ACB presta serviços para a ASSEBA, cobrando-lhe
valores grandiosos por esses serviços, mas contrata uma pessoa jurídica
especializada para esses mesmos serviços, pagando valores extremamente
inferiores aos recebidos da Associação.
Destaque-se ainda o fato de que o sr. Augusto Ferreira Lima, sócio majoritário e
administrador das cinco pessoas jurídicas supracitadas, foi presidente da ASSEBA
até 28/02/2008, o que corrobora a estreita ligação entre ele e a Associação,
detalhada adiante quando de seu arrolamento como responsável solidário.
Outro ponto relevante é a proporção dos valores pagos às pessoas jurídicas em
relação às receitas: a Associação destinou a maior parcela das suas receitas para
as mesmas pessoas jurídicas a título de serviços prestados, sem licitar com outras
empresas prestadoras dos mesmos serviços, nem pesquisar o mercado para
diminuir custos a fim de prestar melhores serviços aos associados. A Associação
pagou valores excessivamente mais caros, para remunerar uma só pessoa, haja
vista que as cinco pessoas jurídicas do Grupo possuem o mesmo quadro
Fl. 11374
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societário, no qual uma só pessoa detém 99% das quotas, e quase todo o lucro
apurado é repassado a ela sob a forma de lucros distribuídos.
A mesma pessoa física recebeu, apenas entre 2015 e 2018, R$ 53.160.000,00,
para a execução de serviços de baixa complexidade, que poderiam ter sido
executados por outras empresas ou pessoas físicas em valores infinitamente
inferiores.
Despesas superfaturadas não são ordinárias nem usuais.
Trata-se de liberalidade pela relação da Associação com o real beneficiário dos
pagamentos, o sr. Augusto Ferreira Lima, seu expresidente.
Assim, os pagamentos superfaturados efetuados ao Grupo Terra Firme não serão
aceitos como despesas dedutíveis do lucro, quando da apuração da base de
cálculo do IR e da CSLL, por serem mera liberalidade, não tendo as características
de despesa usual, costumeira ou ordinária.
Todavia, considerando que a ASSEBA incorreu em custos para manutenção de
suas atividades, parte desses pagamentos será considerada despesa dedutível,
conforme detalhamento em tópico específico mais abaixo descrito.
Pagamento à Máxima Asset
Em 21/11/2018, a Associação repassou R$ 7.500.000,00 para a Máxima Asset
Management, controlada pelo Banco Máxima, para serviço de assessoria que não
ocorreu efetivamente, e serviu na prática para ter à disposição crédito junto à
instituição financeira, transferindo a sua carteira de clientes para o Banco. O
contrato de assessoria foi firmado em 1£1/10/2018 e, em 9/11/2018, foi firmado
o convênio para disponibilização da linha de crédito entre ASSEBA e o Banco
Máxima.
Até aquela data foram produzidos apenas dois documentos (em 1£1/10 e
9/11/2018) que não acrescentam informações ao contrato de assessoria,
considerando-se não prestado o serviço, e sem causa o seu pagamento. Serviços
de consultoria e assessoria devem ser comprovados através de relatórios,
pareceres, estudos, demonstrativos ou quaisquer outros documentos que
demonstrem que houve uma atuação do consultor e/ou assessor. Ainda,
considerando que a Associação não é uma instituição financeira, essa despesa não
é necessária à sua atividade, nem à manutenção da respectiva fonte produtora,
impondo-se a sua indedutibilidade, por não atendimento dos requisitos previstos
no caput do art. 47, da Lei n£1 4.506, de 1964, matriz legal do art. 299 do RIR/99.
Pagamentos à FRH Perdigão A ACB e a Terra Firme firmaram contratos com a
empresa FRH Perdigão que não são necessários à atividade desenvolvida pela
ASSEBA, nem, tampouco, à manutenção da respectiva fonte produtora. Ademais,
por se tratar de consultoria e assessoria, deveria ser comprovado por meio de
relatórios, pareceres, estudos, demonstrativos ou quaisquer outros documentos
que demonstrem que houve uma atuação do consultor e/ou assessor.
Pagamentos à Plural Consig A CBA e a Vida firmaram contratos com a empresa
Plural Consig que não são necessários à atividade desenvolvida pela ASSEBA, nem,
tampouco, à manutenção da respectiva fonte produtora. Ademais, por se tratar
de consultoria e assessoria, deveria ser comprovado por meio de relatórios,
pareceres, estudos, demonstrativos ou quaisquer outros documentos que
demonstrem que houve uma atuação do consultor e/ou assessor.
Fl. 11375
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Portanto, os pagamentos efetuados pelas empresas do Grupo para as duas
pessoas jurídica acima não serão considerados dedutíveis na apuração do lucro
tributável. Deságio na Negociação com o Banco Máxima Além do pagamento
efetuado à instituição financeira, a Associação também contabilizou como
despesa, cujo lançamento se deu em 20/11/2018, o deságio na referida
negociação, no montante de R$ 7.647.897,58. Tal despesa também não é
necessária à sua atividade, nem à manutenção da respectiva fonte produtora.
Em resumo, tanto os pagamentos efetuados às cinco pessoas jurídicas de Augusto
Ferreira Lima, quanto o pagamento feito ao Banco Máxima, bem como o valor
registrado como despesa a título de deságio, serão considerados despesas
indedutíveis na apuração do lucro tributável.
Despesas Necessárias
A Associação tem como atividades a prestação de serviços para seus associados,
como a assistência em consultas médicas e odontológicas e, principalmente, a
oferta de empréstimos consignados. Para tanto, a Associação necessita
desembolsar valores para atingir seus objetivos. Também foi fartamente
demonstrado que a Associação distribui quase a totalidade de suas receitas para
as empresas do Grupo Terra Firme, pertencentes a Augusto, a título de serviços
contratados por preços absurdamente superfaturados. O montante total
desembolsado não pode ser considerado despesa dedutível, haja vista que houve
pagamentos superfaturados.
No entanto, há de ser considerado algum valor como despesa necessária.
Analisando-se as despesas suportadas pelas empresas do Grupo e sua relação
com as receitas da Associação, concluir-se-á que as despesas necessárias para a
consecução das atividades são as desembolsadas por aquelas pessoas jurídicas.
As fontes pagadoras das cinco pessoas jurídicas são somente duas: a fiscalizada
ASSEBA e a Associação dos Servidores Técnico-Administrativos e Afins do Estado
da Bahia (ASTEBA), que possuem entre si similaridades no quadro de dirigentes,
objetivos, serviços prestados e parte dos associados.
Ou seja, as cinco pessoas jurídicas prestam serviços exclusivamente para essas
duas entidades, sendo criadas para tal. Os dados registrados na Contabilidade da
ASSEBA, e os valores da Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à
Previdência Social – GFIP, permitiram elaborar o quadro:

Os números acima mostram que a Associação, não obstante, no período sob
análise, ter aumentado em quase 100% o valor das receitas de mensalidades, em
consequência do grande número de adesões de associados, manteve um gasto
com mão-de-obra em menos de 5% dessas receitas. Isso significa que a
Associação, mesmo tendo aumentado o número de associados, optou por
terceirizar os custos de prestação de serviços para esses associados.
Considerando que as duas Associações terceirizam os custos de prestação de
serviços com as cinco pessoas jurídicas, e que essas só prestam serviços para
aquelas, por um raciocínio lógico, temos que as despesas incorridas pelas pessoas
jurídicas prestadoras desses serviços estão vinculadas às receitas das Associações.
Fl. 11376
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Portanto, os custos das pessoas jurídicas serão despesas necessárias para as
associações, de forma proporcional. No entanto, alguns pagamentos efetuados
pelas pessoas jurídicas não têm relação a manutenção das atividades das
Associações, motivo pelo qual serão excluídos do cálculo do montante
considerado como despesas dedutíveis (Demonstrativo de Pagamentos não
Necessários anexo).
Assim, o gasto efetivo, incorrido e necessário à obtenção das receitas das
Associações as despesas escrituradas pelas cinco pessoas jurídicas do Grupo na
conta “Despesas Operacionais” dessas pessoas jurídicas, excluídos os pagamentos
referidos. Os gastos efetuados para as duas Associações serão rateados para
alocação das despesas dedutíveis, conforme as receitas de mensalidades, pois
maior receita de mensalidades ocorre pelo maior número de associados, haja
vista que o valor mensal individual é igual para as duas Associações.
As despesas dedutíveis cujos valores serão excluídos da base de cálculo na
apuração do lucro real, para a ASSEBA, constam às fls. 2560. Apuração do Lucro
Real O lucro real foi apurado considerando os valores informados no Balancete da
ECD, com a inclusão dos valores pagos às cinco pessoas jurídicas, assim como o
pagamento feito ao Banco Máxima e o valor registrado como despesa a título de
deságio conforme relatado.
VII – Apuração dos tributos e contribuições
Apurado o lucro real, calculou-se o IRPJ e a CSLL devidos (fls. 2562-2565). Em
relação ao PIS não cumulativo, foram considerados os valores na conta Receitas
Operacionais. Para a correta apuração da base de cálculo da contribuição, como a
ASSEBA não apresentou Dacon nem EFD-Contribuições, foi intimada a detalhar
eventuais créditos a compensar. Foram considerados créditos registrados nas
contas Depreciação, Energia Elétrica e Telefone. Os valores das contas Serviços
Prestados por Terceiros foram considerados apenas nos valores aceitos como
dedutíveis na base de cálculo do IRPJ, desprezando-se os pagamentos
superfaturados e aqueles considerados não necessários. Como os gastos foram
efetuados para atender às duas Associações, foi feito o rateio para apuração da
base de cálculo dos créditos passíveis de compensação com os mesmos critérios
utilizados para determinação das despesas dedutíveis do Lucro Real.
Assim, a base do PIS será a receita bruta da conta contábil “Receitas
Operacionais” excluídos os valores dos créditos que a Entidade pode compensar,
conforme detalhados no Demonstrativo de Apuração dos Créditos do PIS anexado
aos autos. O mesmo cálculo foi feito para apuração da Cofins.
VIII – Pagamentos sem causa
Como demonstrado na Notificação de Suspensão de Imunidade/Isenção e neste
Relatório, as associações desembolsaram valores absurdamente acima dos
compatíveis com a complexidade dos serviços executados, configurando
superfaturamento desses pagamentos. Não havendo como justificar pagamentos
volumosos por execução de serviços, para os quais a Associação poderia ter
desembolsado valores de 15 a 20% dos valores pagos, conforme demonstrado na
Notificação de Suspensão de Imunidade/Isenção, itens 115 a 208, aplica-se a
tributação sobre os valores superfaturados.
Não existe fato motivador lícito para efetuar pagamentos cinco ou seis vezes
superior ao que poderia ser pago por serviços de baixa complexidades como, por
Fl. 11377
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exemplo, arquivar documentos, que é o caso de uma das pessoas jurídicas. O fato
gerador do tributo é a data do pagamento considerado sem causa, que neste caso
é a data informada na contabilidade na conta “BRADESCO AG 3662 CC 4600-0”.
A base de cálculo do Imposto de Renda será o rendimento reajustado, mas
somente a parte dos pagamentos considerados superfaturados é que serão
considerados pagamentos sem causa, excluindo-se o valor considerado custo, da
mesma forma que feito no cálculo do PIS/Cofins. Contratação de Serviço de
Assessoria junto à empresa Máxima Asset Conforme já abordado neste Relatório,
que tratou da indedutibilidade da despesa, a ASSEBA, em 1£'/10/2018, firmou
contrato com a empresa Maxima Asset Management, cujo objeto seria a
prestação de serviço de assessoria para “viabilizar a alienação da Carteira de
Consignados para terceiros, ou para o próprio Máxima, com a realização de
diligência e avaliação da Carteira de Consignados”.
O valor pago pela ASSEBA foi de R$ 7.500.000,00, e o Convênio para
Disponibilização para Linha de Crédito foi realizado entre a ASSEBA e o Banco
Máxima pouco mais de um mês após a contratação do serviço.
Nesse ínterim, apenas dois documentos foram apresentados, datados de 1£'/10 e
9/11/2018, que na prática, nada acrescentaram em relação ao objeto do contrato
de assessoria. Os serviços de consultoria e assessoria devem ser comprovados por
meio de relatórios, pareceres, estudos, demonstrativos ou quaisquer outros
documentos que demonstrem a atuação do consultor/assessor, o que não se
efetivou, de acordo com a documentação apresentada pela ASSEBA em
atendimento ao Termo de Intimação n£' 3. Ademais, o real beneficiário do
pagamento foi o sr. Augusto Ferreira Lima, como se demonstrará adiante, tendo a
ASSEBA efetuado o pagamento por liberalidade. Pelo exposto, apurou-se o IRRF
devido, conforme Demonstrativo de Apuração anexo.
IX - Qualificação da multa de ofício
Como narrado na Notificação Fiscal de Suspensão de Isenção, a Associação, de
forma deliberada, distribuiu para uma mesma pessoa física a maior parte de suas
receitas (em determinado ano mais de 90%), a título de serviços prestados,
desembolsando valores visivelmente superfaturados.
A Associação, de forma consciente, pretendeu o resultado, que era a distribuição
de suas receitas para uma determinada pessoa física e ainda se beneficiou com o
instituto da isenção de tributos e contribuições. Ou seja, enriqueceu a pessoa
física utilizando recursos oriundos do não pagamento desses tributos e
contribuições.
Assim, a infração praticada pela Associação não decorreu de uma simples
divergência de interpretação da legislação tributária, e sim de um intuito
deliberado, proposital e intencional de locupletar seu ex-diretor, com pagamentos
superfaturados. A Associação agiu como verdadeira empresa comercial, e de
forma consciente distribuiu seus resultados disfarçadamente para uma pessoa
determinada e ainda manteve a pretensão de isenção de impostos e
contribuições, conduta semelhante à figura típica de fraude e do conluio,
justificando a qualificação da multa de ofício, conforme prevista nos arts. 71 e 73
da Lei n£' 4.502, de 30 de novembro de 1964.
X – Responsabilidade solidária – interesse comum – art.124
Fl. 11378
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Na presente ação fiscal, a situação que constituiu o fato gerador dos tributos foi,
sem sombra de dúvidas, a obtenção de resultados contábeis positivos (lucros),
que eram distribuídos, de forma dissimulada por serviços superfaturados, para
cinco pessoas jurídicas, de cujas participações societárias a mesma pessoa física
detém 99%
das
quotas,
conforme
a
Notificação
de
Suspensão de
Imunidade/Isenção.
Essas cinco pessoas obtêm elevado resultado operacional, que pode ultrapassar
80%, analisando-se suas elevadas receitas e os seus baixos custos operacionais em
razão dos serviços prestados. Também elas apuram e recolhem tributos pela
forma do Lucro Presumido, transferindo o resultado restante sob a forma de lucro
para as pessoas físicas sócias das empresas, aproveitando-se do benefício da
isenção de tributação do imposto de renda.
Como o senhor Augusto Ferreira Lima é sócio majoritário das pessoas jurídicas,
com participação de 99% do capital social, aliado a outras premissas que serão
abordadas adiante, ele é o real beneficiário de grande parte dos resultados da
Associação, com distribuição que chega a mais de 90% das receitas da entidade.
Elementos probatórios que configuram a conduta irregular das associações e o
excesso de influência de Augusto Ferreira Lima.
A) Quadro geral das ações verificadas
Os atos praticados pela ASSEBA são similares aos praticados pela ASTEBA, que
também foi alvo de procedimento fiscal de forma concomitante.
A relação do senhor Augusto Ferreira Lima com essas associações vai muito além
de um mero prestador de serviços, detendo grande influência na gestão e
administração e, principalmente nas tomadas de decisões das duas entidades.
As duas associações possuem como forma de ingresso de recursos os valores de
juros dos empréstimos consignados concedidos aos servidores, e o recebimento
das mensalidades (contribuições associativas), obrigatórias a todos os associados
que necessitem adquirir os empréstimos consignados. As duas associações atuam
de forma similar, concedendo microcréditos com consignação em pagamento de
seus associados (embora o denominem “auxílio financeiro”).
Apesar de alegarem cobrar uma taxa de juros inferior à prática do mercado,
fazem uma espécie de “venda casada”, pois é necessário o pagamento das
contribuições mensais para se obter tais empréstimos.
As associações fornecem apenas mais um benefício, os convênios médicos,
odontológicos e laboratoriais, cujo custo corresponde a um valor superficial se
comparados às suas receitas (1,5% a 3,2% dessas, entre 2015 a 2018), ao número
de associados ou aos demais custos de cada associação. Em que pese a atuação
preponderante equivaler-se a uma instituição financeira, utilizase do benefício da
isenção concedida às instituições sem fins lucrativos, para que não efetue
recolhimento de impostos.
O Ato Declaratório Executivo no 19, de 19 de novembro de 2020, da Delegacia da
Receita Federal do Brasil em Salvador, publicado no Diário Oficial da União de
23/11/2020, formalizou a suspensão da isenção, com efeitos tributários a partir
de 1o de janeiro de 2015.
Fl. 11379
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Em todo o período fiscalizado (2015 a 2018), as associações acumularam
resultados altamente positivos por possuírem baixos custos operacionais, visto
que poucos serviços/benefícios ofereciam, que não fossem os empréstimos.
Mas, grande parte dos resultados superavitários foi desviada para pagamentos de
serviços prestados por terceiros, majoritariamente para 5 (cinco) pessoas jurídicas
do grupo Terra Firme, que “terceirizavam” as atividades típicas da associação, a
preços superfaturados. Essas empresas pertencem ao primeiro presidente e
fundador da “associação irmã” ASTEBA, o senhor AUGUSTO FERREIRA LIMA, e
prestam serviço exclusivamente às duas associações.
Apesar de cobrarem valores desproporcionalmente elevados pelos serviços,
alguns de baixa complexidade, tais empresas tinham custos operacionais
extremamente baixos em relação aos serviços prestados (com resultados
positivos entre 70 e 80%).
Também apuravam os seus resultados pelo Lucro Presumido e transferiam todo
esse resultado positivo ao Sr. Augusto, a título de distribuição de lucros,
aproveitando-se do benefício da isenção concedido pela legislação tributária.
Essas empresas, criadas apenas para atender a ASTEBA e ASSEBA, entre os anos
calendário de 2002 a 2018 praticamente foram a única fonte de renda - não
tributável - de AUGUSTO, que aumentou vertiginosamente seu patrimônio
declarado no período, criando uma relação com as associações de aparente
legitimidade, se analisados os fatos de forma dissociada e superficial. O restante
do saldo positivo anual das associações, nos anos fiscalizados, além de não ser
utilizado ou investido em benefício da associação ou no cumprimento de seus
objetivos estatutários, foi se acumulando, até que em 2018 ambas as associações
efetuam um aditivo de contrato aumentando ainda mais os pagamentos às cinco
empresas do Grupo Terra Firme (de R$ 7,75 milhões em 2017 para R$ 27 milhões
em 2018, no caso da ASSEBA), por serviços de gestão, venda, apoio
administrativo, cobrança e suporte tecnológico.
Haja vista que não houve aumento dos custos na prestação dos serviços pelo
Grupo Terra Firme, tampouco aumento substancial no número dos associados no
ano de 2018 em relação ao ano anterior, é de se questionar o motivo que levou as
associações a aumentar os valores pagos ao Grupo em mais de 200% no ano de
2018.
Ademais, as duas associações efetuaram, em novembro/2018, um convênio para
a transferência da carteira de créditos ao Banco Máxima. Antes dessa
transferência, cada associação realizou contrato com empresa controlada pelo
Banco (Máxima Asset), realizando a ASSEBA o pagamento de R$ 7.500.000,00 pela
assessoria daquela (a ASTEBA contratou a mesma assessoria por R$
12.500.000,00), destinada a “viabilizar a alienação da Carteira de Consignados
para terceiros, ou para o próprio Máxima, com a realização de diligência e
avaliação da carteira de consignados”. Dessarte, o grupo relacionado ao banco
recebeu valores, como contrapartida à aquisição, por parte desse mesmo Banco,
da lucrativa carteira de clientes dos créditos consignados.
O aprofundamento da investigação permitiu constatar que AUGUSTO FERREIRA
LIMA desde dezembro/2018 declara junto ao Banco Central a sua intenção de
possuir/assumir o controle do Banco Máxima, com 10% das Ações deste,
inicialmente. Além disso, passou a integrar, desde o início de 2020, o quadro
societário da empresa Máxima Invest Securitizadora de Créditos Financeiros, que
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possui os mesmos sócios e, inclusive, o mesmo endereço do Banco Máxima e da
outra empresa do Grupo (Máxima Asset).
Sob a influência de AUGUSTO em ambas as associações, as ações foram
coordenadas de forma praticamente equivalentes, e vão além dos aspectos
meramente econômicos. Constatou-se ainda vícios nas eleições destinadas à
escolha do quadro de dirigentes e do Conselho Fiscal de cada uma das
associações, e limitações impostas à possibilidade de eventual questionamento
por parte dos associados, entre outros elementos que corroboram o caráter
dissimulado dos procedimentos descritos adiante.
Após a efetivação da suspensão da isenção, com a emissão do Ato Declaratório
Executivo, e a análise detalhada dos fatos praticados, revelaram-se os efetivos e
reais motivos para pagamento de vultosos valores.
Ao final, concluiu-se que:
(i) os valores considerados superfaturados pagos às empresas do Grupo Terra
Firme devem ser desconsiderados na apuração da base de cálculo do lucro real.
Porém, as despesas das empresas do Grupo serão aproveitadas em benefício de
ambas as associações, visto que os serviços ocorreram, apesar do sobrepreço;
(ii) a despesa com assessoria junto ao Máxima Asset e o valor pago pelos serviços
superfaturados, especialmente em 2018, são passíveis de incidência de imposto
de renda retido na fonte sobre pagamento sem causa;
(iii) a pessoa física AUGUSTO FERREIRA LIMA, na condição de real beneficiário das
operações, possuindo vínculo econômico e jurídico com os fatos, passa à condição
de responsável solidário dos tributos lançados em face de cada uma das
associações;
(iv) por constatar-se o uso das associações em benefício do proprietário do Grupo
Terra Firme, com desvio de finalidade, conduta comissiva dos dirigentes das
associações e mediante fraude, será oferecida Representação Fiscal para Fins
Penais em face deste e de todos os dirigentes relacionados oportunamente.
B) Histórico dos eventos relevantes relacionados aos fatos constatados
A ASSEBA – Associação dos Servidores da Saúde e Afins da Administração Direta
do Estado da Bahia, foi fundada em 19/12/1970.
Em 13 de fevereiro de 2008, lavrou-se Ata de Assembleia Geral Extraordinária,
cujo teor abordado foi a renúncia dos membros da diretoria eleita para o período
de 2007/2011, a aprovação do novo Estatuto e, conforme a própria ata, a eleição
dos novos membros para a diretoria no período de 2008/2012. De início, chama a
atenção que, além de a diretoria que havia iniciado o seu mandato em 2007
renunciar após um ano, a nova eleição “ocorreu a partir das 20 horas do dia 12 de
fevereiro de 2008 até à 01 hora (da madrugada! – destaque nosso) do dia 13 de
fevereiro de 2008”, apurandose os votos a partir das 2 horas da manhã. Conforme
a própria ata, a forma de operacionalização da eleição teria se dado de maneira
similar à da ASTEBA, ou seja, com “uma urna fixa na sede e duas urnas itinerantes,
conduzidas por prepostos da comissão, que visitaram diversas unidades do
estado, nesta capital”. Desse modo, teriam colhido mais de 350 votos nesse
intervalo entre 20h de 12/2 e 01h de 13/2 e em diversos municípios do gigante
estado da Bahia.
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Foi eleita para a Presidência MARIA HELENA SANTOS FERREIRA, que seguirá se
reelegendo para a mesma posição nos próximos 2 quinquênios. A partir deste
mandato, que foi eleito sem apresentação de chapas concorrentes, verificamos
que muitos dos dirigentes serão os mesmos em todas as gestões seguintes, até
mesmo de forma concomitante na outra associação fiscalizada, a ASTEBA, como
será detalhado adiante. Integrando a Comissão Eleitoral deste pleito de 2008,
destacamos RAIMUNDO BORGES LEAL (empregado das empresas ACB
Processamento de Dados e da Terra Firme desde janeiro de 2009, e VALDIRENE
COSTA SERRA, empregada da ASTEBA desde 2005, passando a constar como
empregada da empresa Vida Serviços Administrativos a partir de setembro de
2019, mostrando desde esse período o vínculo entre as empresas de AUGUSTO
FERREIRA LIMA e essa associação.
Na sequência dos fatos, em 13 de março de 2008 a ASSEBA registrou seu novo
Estatuto, aprovado na Assembleia do mês anterior. Paralelamente, e
coincidentemente, em período aproximado, em 18 de fevereiro de 2008, no lado
da ASTEBA, registra-se em assembleia a renúncia de AUGUSTO FERREIRA LIMA do
cargo de Presidente, que havia sido eleito para o seu segundo mandato no ano
imediatamente anterior. O seu desligamento da função se dá na mesma época em
que ele abre quatro empresas com o objetivo de prestar serviços exclusivos à
ASSEBA e à ASTEBA.
Assumiria a função o vice-presidente ROQUE RIBEIRO DAMÁSIO, até então seu
sócio nas empresas VIDA SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS e LIMA COBRANÇA, desde
a sua constituição, em janeiro/2007. ROQUE DAMÁSIO ainda foi empregado da
ASSEBA, entre junho/2003 a janeiro/2008, e empregado da Terra Firme da Bahia
Ltda.
Entre março/2006 a junho/2007, na função/ocupação de auxiliar de escritório em
Geral. Retrocedendo um pouco no tempo para estabelecimento de correlação,
nessa mesma época, entre seu primeiro e segundo mandato na ASTEBA,
AUGUSTO FERREIRA LIMA havia constituído quatro das cinco empresas que foram
criadas essencialmente com o intuito de prestar serviços à ASTEBA e à ASSEBA.
São elas:
• CBA Empresarial LTDA, em 28/12/2006;
• ACB Processamento de Dados LTDA, em 04/01/2007;
• Vida Serviços Administrativos LTDA, em 23/01/2007;
• Lima Cobrança LTDA (nome de Fantasia: Damásio Lima), em 26/01/2007.
Em 13/02/2012, nova Ata de Assembleia registra a eleição da diretoria da ASSEBA
para o quinquênio de 2012 a 2017. A descrição do procedimento eleitoral segue o
mesmo modus operandi da anterior, e assim, no intervalo entre 20h de 13/2 e
01h de 14/2, segundo consta, teriam sido colhidos 1.366 votos que elegeriam
novamente a única chapa concorrente. A eleição seguinte, conforme a própria
ata, deu-se da mesma maneira: com a coleta do total de 2.712 votos entre 11h e
18h30 do dia 10/02/2017, elegeu-se boa parte dos integrantes da diretoria
anterior, e novamente sem concorrência.
No que tange à relação entre as 5 pessoas jurídicas de AUGUSTO FERREIRA LIMA e
a ASSEBA, nesse período sob procedimento de fiscalização (2015 a 2018),
verificou-se que a associação contratava as mesmas para “terceirização” de suas
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atividades básicas, como cadastro de associados, cobrança, apoio administrativo,
arquivamento de documentos, manutenção dos sistemas e até consultoria em
gestão. Porém, os pagamentos a essas empresas se davam sempre com os
mesmos valores para todas, mês a mês, ainda que em teoria se tratasse de
serviços com complexidade diferente. Tais valores pagos repetidamente, em que
pesem superfaturados (as 5 PJ chegavam a obter lucro de até 80%), aumentaram
consideravelmente em 2018, sem ter sido constatado nenhum questionamento
pelo Conselho Fiscal.
Também não foi apresentado nenhum orçamento ou consulta de preços relativos
a tais serviços, na busca de melhores propostas ou condições contratuais. Tais
fatos ocorreram da mesma maneira na outra associação fiscalizada, a ASSEBA. C)
Da relação entre as associações, as empresas do Grupo Terra firme e Augusto
Ferreira Lima. Análise das empresas
A análise dos fatos, dos elementos indiciários, da contabilidade e da
documentação fornecida pelas associações (ASTEBA e ASSEBA), pelas pessoas
jurídicas do Grupo Terra Firme, e pelo fiscalizado AUGUSTO FERREIRA LIMA,
permitiram chegar à conclusão de que há uma relação muito imbricada entre
todos, não devendo se analisar os fatos de forma isolada, observando-se as ações
praticadas de forma conjunta. Os procedimentos fiscais trataram, em princípio, de
sete pessoas jurídicas (ASTEBA, ASSEBA e as cinco P.1 do ‘GRUPO TERRA FIRME’) e
duas pessoas físicas (AUGUSTO FERREIRA LIMA e cônjuge CLAUDIA CALMON
BORGES LIMA), que deveriam possuir certa independência entre si. Constatou-se,
pelas respostas e documentação apresentadas no curso da ação fiscal, que
AUGUSTO FERREIRA LIMA respondia por todas as suas empresas e pelo
procedimento fiscal em nome de sua esposa, mas também apresentava as
informações relativas às duas associações.
Todas estas pessoas físicas e jurídicas também eram representadas oficialmente
pela mesma pessoa, o contador Baby Thiers Fernandes de Cerqueira. A
semelhança entre seus pleitos junto à fiscalização, as solicitações de prorrogação
de prazo para atendimento aos Termos de Intimação e a apresentação de suas
respostas, sempre se dava nas mesmas datas, embora se tratasse de empresas,
associações e pessoas físicas com demandas diferentes. As respostas e pedidos
eram ‘padronizadas’. Frise-se que quatro das cinco empresas do Grupo Terra
Firme foram criadas em momentos aproximados, ocupando o mesmo endereço,
alterando-os no mesmo período, e serviram para drenar os recursos das
associações prestando serviços superfaturados.
O intuito era a divisão de valores entre cinco empresas a fim de amortecer os
impactos dos pagamentos milionários, que permitiriam visualizar o injustificado
desequilíbrio na relação praticada.
C.1) Dados cadastrais e informações das empresas.
As cinco empresas do denominado ‘Grupo Terra Firme’ possuem muitas
similaridades, por vezes ocorrendo parcial confusão entre parte de suas contas de
despesas e até mesmo empregados, haja vista que alguns desses empregados são
associados das associações, alguns chegando a figurar no quadro de dirigentes.
Tais empresas se colocam como “braços” das associações em outros municípios
do Estado da Bahia, constituindo filiais nos mesmos endereços da associação,
porém, mantendo-se o leiaute desta (fotos e rol de endereços às fls. 2592-2595).
Apesar de que cada uma das cinco empresas possuir um CNAE diferente, com
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objetos de contrato diferentes, estas vão se ‘espalhando’ pelas cidades nas quais
as associações se estabelecem, com suas filiais e escritórios ocupando o mesmo
endereço físico das associações, sem uma diferenciação real entre uma e outra
empresa, e entre estas e as próprias associações.
Se as empresas informam ter determinada especialização em seus serviços
prestados (em que pese cobrarem o mesmo valor para tal), isso faria com que os
associados vinculados à filial da associação de determinado município tivessem
acesso a apenas determinada especialidade, e em outro local, apenas outra
atividade seria executada? Isso demonstra a confusão entre os serviços prestados
pelas cinco empresas, separadas apenas formalmente entre si, e as associações
tomadoras de seus serviços. A Notificação Fiscal de Suspensão de Imunidade e de
Isenção, itens 121 a 206, detalha a correlação entre as filiais das pessoas jurídicas
com a ASSEBA.
Constatam-se coincidências na criação das empresas do Grupo Terra Firme, suas
alterações de contrato social mais significativas, seu capital social de baixo valor,
representando o seu patrimônio reduzido, bem como seus baixos custos
operacionais, contrapondo-se aos altos valores cobrados pelos serviços prestados.
Parte da análise consta na Notificação Fiscal de Suspensão de Imunidade e de
Isenção, itens 115 a 206.
C.1.1) Terra Firme da Bahia Ltda
A TERRA FIRME DA BAHIA LTDA tem CNAE fiscal N° 7020-4-00 –Atividades de
consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica. Fundada
em 26/12/2000, sendo AUGUSTO FERREIRA LIMA um dos fundadores, e detendo
99% das quotas do capital social. O Capital social inicialmente era de R$
10.000,00, e em 03/05/2018 foi alterado para R$ 100.000,00. C.1.2) Damásio Lima
Cobrança Ltda Fundada em 21/12/2006, tem CNAE fiscal N° 8291-1-00 –
Atividades de cobrança e informações cadastrais.
Possui filiais em endereços que são os mesmos da ASTEBA. Fundada por
AUGUSTO FERREIRA LIMA e ROQUE RIBEIRO DAMÁSIO, Presidente e Vice-
Presidente da ASSEBA naquele momento.
Posteriormente, em 11/02/2008, AUGUSTO sai da presidência da associação,
enquanto ROQUE retira seu nome do quadro societário da empresa, em
22/02/2008, ao assumir a presidência no lugar daquele. Em seguida, a partir de
19/8/2008, a esposa de AUGUSTO, CLAUDIA CALMON passa a figurar o QS, com
1% do Capital Social. O Capital Social era inicialmente de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), sendo alterado para R$ 100.000,00 (cem mil reais) em 31/05/2017.
C.1.3) Vida Serviços Administrativos Ltda
Fundada em 21/12/2006, tem CNAE fiscal N° 8219-9-99 – Preparação de
documentos e serviços especializados de apoio administrativo não especificado
anteriormente.
Alguns endereços das filiais criadas são os mesmos da ASTEBA. De forma idêntica
à LIMA COBRANÇA, foi fundada por AUGUSTO FERREIRA LIMA e ROQUE RIBEIRO
DAMÁSIO, Presidente e Vice-Presidente da ASTEBA naquele momento.
Posteriormente, em 11/02/2008, AUGUSTO sai da presidência da associação,
enquanto ROQUE retira seu nome do quadro societário da empresa, em
30/01/2008, ao assumir a presidência no lugar daquele.
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Em seguida a esposa de AUGUSTO, CLAUDIA CALMON passa a figurar o QS, com
1% do Capital Social, saindo do quadro em 04/02/2020, mesmo momento em que
RAIMUNDO BORGES LEAL passa a figurar como Responsável no QS. Raimundo
consta como Responsável pelas empresas Terra Firme, Vida e ACB, e integrou a
comissão eleitoral que regeu as eleições da ASSEBA em 2007. O Capital Social era
inicialmente de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sendo alterado para R$ 100.000,00
(cem mil reais) em 12/06/2017.
C.1.4) ACB Processamento de Dados Ltda
A ACB tem CNAE Fiscal fiscal N° 6201-5-01 –Desenvolvimento de programas de
computador sob encomenda. O quadro Societário era composto por AUGUSTO
FERREIRA LIMA (99%) e sua esposa, CLÁUDIA CALMON (1%). Com a saída de
CLÁUDIA, em 03/02/2020, incluiu-se no quadro, como Responsável pela empresa,
RAIMUNDO BORGES LEAL. O Capital social inicialmente era de R$ 7.000,00, e em
29/10/2013 foi alterado para R$ 100.000,00. C.1.5) CBA Empresarial Ltda A CBA
EMPRESARIAL tem CNAE fiscal N° 8291-1-00 – Atividades de cobrança e
informações cadastrais. Seus sócios são AUGUSTO FERREIRA LIMA (99%) e sua
esposa, CLÁUDIA CALMON (1%). Seu Capital Social inicialmente era de R$
10.000,00, alterando-se para R$ 100.000,00 em 23/05/2017.
C.1.6) Desdobramento da Análise dos Dados
Além do fato de que quatro das cinco empresas terem sido criadas em período
aproximado, ocupando o mesmo endereço (ou em salas contíguas, em
determinado período), todas possuem Capital Social e patrimônio pouco
expressivos se comparados com as suas receitas.
As receitas das empresas são elevadas, em que pese a baixa complexidade dos
serviços fornecidos, constatada pelo cruzamento destes dados com as reduzidas
despesas operacionais de cada uma das cinco empresas do Grupo Terra Firme,
gerando um resultado altamente positivo para cada empresa, que se beneficia da
apuração pela forma do Lucro Presumido. As associações, por sua vez, pagam
altos valores pelos serviços contratados junto às cinco empresas, que pertencem
de forma majoritária a AUGUSTO FERREIRA LIMA.
Tais valores comprometem grande parte das receitas da entidade e vão muito
além dos demais dispêndios, tornando clara a falta de razoabilidade para esses
pagamentos, conforme demonstrado no item 200 da Notificação Fiscal de
Suspensão de Imunidade e de Isenção.
C.2) Análise dos contratos e pagamentos às cinco empresas do Grupo Terra
Firme
Durante o procedimento de fiscalização, o sujeito passivo foi intimado a
esclarecer se houve tomada de preços dos serviços contratados às empresas do
Grupo. Em resposta, a Associação informou que não faz tomada de preços pois
trabalha com as referidas empresas há longo período, mesma justificativa dada
pela outra Associação.
Verificando-se os contratos praticados entre as empresas do Grupo Terra Firme e
a ASSEBA (e a ASTEBA, igualmente), constata-se a relação desproporcionalmente
vantajosa em benefício daquelas, não apenas em razão dos altos valores
pactuados, mas também pela presença de cláusulas leoninas, que denotam a
relação dominante por parte de Augusto Ferreira Lima sobre as associações. Os
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cinco contratos firmados entre a ASSEBA e as cinco empresas do Grupo Terra
Firme, ressalvados o objeto (serviços pactuados), possuem teor semelhante,
analisando-se um para identificar o padrão dos outros acordos realizados.
Primeiro Termo Aditivo e Consolidação do Contrato de Prestação de Serviços
O primeiro contrato apresentado durante o procedimento de fiscalização trata-se
do “Primeiro Termo Aditivo e Consolidação do Contrato de Prestação de Serviços
Especializados”, firmado entre a associação e a(s) empresa(s) em 07/05/12
(exceção: Damásio Lima Cobranças, assinado em 08/10/12). Logo no início do
contrato há indicação do “entendimento das partes acerca do pagamento de um
prêmio”.
A Cláusula Segunda trata do valor mínimo mensal de R$ 120.000,00 para a
contraprestação e do próprio adicional aos pagamentos ordinários (prêmio de R$
500.000,00): O eventual pagamento realizado fora do prazo estipulado (dia 6 de
cada mês), DESDE QUE O ATRASO FOSSE INFERIOR A 30 DIAS, sujeitaria a
associação ao pagamento cumulativo de multa de 10% sobre o valor total da nota,
mais juros e também correção monetária com base no IGPM.
A Cláusula Terceira relaciona as obrigações das partes, e cita que a ASSEBA fica
obrigada a fornecer “todo o material e recursos físicos necessários para a
execução
dos
serviços
pactuados
neste
instrumento”,
disponibilizando
empregados, caso necessário.
A Cláusula Quarta estabelece que o contrato será por prazo indeterminado, e caso
houvesse denúncia unilateral por parte da ASSEBA, deveria ocorrer a notificação
com antecedência mínima de 12 meses. A inobservância deste prazo ensejaria a
aplicação de multa de 40% sobre a soma das 12 últimas notas fiscais, acrescida de
correção monetária com base no IGPM e juros de mora, além da respectiva
rescisão contratual. Todos os aditivos são assinados e têm firma reconhecida no
mesmo dia, em 07 de maio de 2012, com exceção do contrato entre ASSEBA e
Damásio Lima, que embora seja datado de 08 de outubro de 2012, teve firma
reconhecida desde 08 de maio desse mesmo ano.
Assinam AUGUSTO FERREIRA LIMA (pela empresa contratada) e a Presidente da
associação, MARIA HELENA SANTOS FERREIRA. Segundo Termo Aditivo e
Consolidação do Contrato de Prestação de Serviços O Segundo Aditamento ao
Contrato, pactuado em 2 de maio de 2017, vem tornar ainda mais onerosa a
relação entre a ASSEBA e as cinco pessoas jurídicas, em desfavor da primeira.
Todos os cinco aditamentos fazem constar igualmente que as cinco empresas
efetuaram, cada uma, um investimento de “aproximadamente R$ 1.000.000,00
(um milhão de reais), para a perfeita execução do Contrato de Prestação de
Serviços (...)”.
No Anexo I ao segundo aditamento, altera-se consideravelmente a remuneração
da contratada, conforme disposto na Cláusula Segunda: o valor pelos serviços
passa a R$ 390.000,00 mensais, de 02/05/17 a 30/10/18, e um valor mínimo
mensal de R$ 250.000,00 a partir de 01/11/18. A justificativa para o aumento
consta no item 2.1.2, no qual as partes reconheceriam que o valor da
remuneração englobaria também uma contrapartida pelos investimentos
realizados ou a serem realizados pela contratada. Frise-se que o investimento,
que elevou o valor mensal para cada uma das cinco empresas de R$ 140 mil para
R$ 480 mil após 2/5/2017, não ficou demonstrado, mormente quando se verifica
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a contabilidade das cinco empresas, também fiscalizadas, e cujo lucro do exercício
ultrapassou, em diversos períodos, 70% das receitas.
Outro ponto de destaque é a vigência do Contrato, estipulada para até
02/05/2032, agravada pela cláusula 8.1, que trata da rescisão antecipada e
estabelece a indenização, devida pela Associação, de 7% do valor das parcelas
mensais vincendas entre a data da rescisão e o termo final de vigência do
contrato:

Assim, caso a Associação pautasse por austeridade em relação às despesas,
haveria uma pesada indenização a ser paga a cada uma das cinco empresas (7% x
no de meses que faltam para maio/2032 x R$ 250 mil – valor mínimo pactuado).
Em conclusão, ponderando-se os desproporcionalmente altos valores pagos pelos
serviços, aliados às pesadas indenizações impostas, fica perceptível a onerosidade
excessiva à associação, e sempre em favor das empresas pertencentes a
AUGUSTO FERREIRA LIMA.
A aceitação, por parte da Associação, de um pacto desproporcional, cujas
prestações vão além do razoável, e cujas cláusulas e datas de alteração são
praticamente idênticas entre as cinco empresas e as duas associações, fornece
mais um elemento importante para o enquadramento de AUGUSTO FERREIRA
LIMA como real beneficiário dos resultados das operações praticadas pela
ASSEBA.
C.3) Demais similaridades entre as Empresas do Grupo Terra Firme e as
Associações O inter-relacionamento entre as empresas, associações e o próprio
Augusto Lima é que ao consultarmos os sistemas da RFB, constata-se que o
mesmo computador foi responsável, no ano de 2019 (tomado como paradigma)
pelo envio de DCTF das empresas Terra Firme da Bahia Ltda, Vida Serviços
Administrativos Ltda, Lima Cobrança Ltda, CBA Empresarial Ltda, ACB
Processamento de Dados Ltda, e ainda, DCTF’s da ASSEBA e ASTEBA. Desse
mesmo endereço IP foram enviadas à RFB as DIRPF dos exercícios de 2015 a 2019
de AUGUSTO FERREIRA LIMA. O titular vinculado ao respectivo endereço IP do
computador é também ao nome de AUGUSTO FERREIRA LIMA, revelando o seu
controle sobre o grupo supracitado, visto que suas DIRPF e todas as DCTF (das 5 PJ
e das 2 Associações) foram enviadas da mesma máquina. Também facilita a
percepção de como as empresas e as associações se confundem pelo fato de
alguns dos empregados das empresas terem trabalhado antes nas associações.
D) Análise das contas bancárias da associação Verificou-se que tanto as
associações ASSEBA e ASTEBA quanto a pessoa física de Augusto Ferreira Lima
possuem diversas contas bancárias para simples movimentação e/ou de
investimento. Entretanto, após análise do sistema e-Financeira, cujas informações
são prestadas pelas instituições financeiras, havia uma coincidência entre as
contas bancárias vinculadas à Agência no 3662, do Banco Bradesco. Essa agência
abriga tanto as contas de ambas as associações, bem como das 5 Pessoas Jurídicas
pertencentes a Augusto (Grupo Terra Firme), as quais possuem relação quase
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simbiótica com aquelas. As informações obtidas do sistema e-Financeira
indicaram que Augusto, além de representante legal das suas 5 PJ do Grupo Terra
Firme, estava registrado como PROCURADOR para as duas associações. Em razão
desse fato, as duas associações foram intimadas a apresentar documentação
relativa às pessoas autorizadas a movimentar suas contas, em relação ao período
fiscalizado (2015 a 2018) ou posterior. Em resposta, ambas associações
responderam que: As contas bancárias da Respondente são movimentadas pelo
Presidente e pelo Diretor Financeiro, conforme previsto no Estatuto Social da
Respondente. Não existe procuração outorgada a terceiros para movimentação
de contas bancárias. Em diligência ao Banco Bradesco a fim de obter apenas as
fichas cadastrais, de assinatura e procurações, a instituição financeira apresentou
o solicitado, inclusive as Procurações, cujo teor é idêntico para as duas
associações, e outorgam a Augusto amplos poderes, o que confirma a forte
influência de Augusto Ferreira Lima nos atos de gestão e administração das
Associações. Mormente quando essas firmam contrato de procuração outorgando
poderes para que ele possa assinar todo e qualquer documento, receber valores,
dar quitação, firmar declaração, receber documentos, transigir, firmar acordos,
consultar e solicitar saldos e extratos e demais aplicações financeiras junto às
instituições financeiras públicas e privadas.”
Além desse elemento, ao observarmos a ficha-Proposta de Abertura de Conta de
Depósitos-Pessoa Jurídica, referente tanto à ASSEBA quanto à ASTEBA, notamos
que desde esse momento (da abertura do cadastro) Augusto já exercia influência
na relação entre as associações e a instituição financeira, haja vista que ele consta
como “Fonte de Referência” na ficha da conta no 41.000 da ASSEBA. No caso da
conta bancária no 2.300, relacionada à ASSEBA, nos dados de cadastro referentes
à
associação
consta
o
e-mail
pessoal
de
Augusto
(AUGUSTOFLIMA@UOL.COM.BR), e na ficha cadastral, como fonte de referência,
consta o Sr. ROQUE RIBEIRO DAMÁSIO, ex-presidente da ASSEBA, e ex-sócio de
Augusto nas empresas (Damásio) Lima Cobrança Ltda. e Vida Serviços
Administrativos Ltda. Do exposto, não resta dúvida quanto à influência e
participação de Augusto Ferreira Lima na gestão e administração das Associações,
demonstrando-se cabalmente a participação direta do sr. Augusto na gestão,
administração e beneficiário dos resultados. Também o contrato de assessoria e o
convênio realizado entre a Associação e o Banco Máxima, bem como o ingresso
de Augusto Ferreira Lima no quadro societário dessa instituição, fortalecem tal
conclusão.
E) Banco Máxima O Relatório do Exercício e o respectivo Parecer do Conselho
Fiscal elaborados pela Associação, do ano de 2018, são aqui analisados para
melhor explanação dos atos praticados.
O Relatório destaca um déficit de R$ 27.401.029 em 2018, contra um superávit de
R$ 9.253.214 em 2017, justificando a variação negativa por conta do aumento das
despesas gerais em cerca de 396%. Os contratos e aditamentos com as empresas
do Grupo Vida totalizaram, em 2018, R$ 27.010.000, enquanto o contrato de
prestação de serviços de assessoria entre a ASSEBA e a Máxima Asset estabeleceu
um pagamento de R$ 7.500.000 da Associação para tais serviços. Assim, no início
do ano de 2018 a Associação detinha um patrimônio líquido de R$ 27,7 milhões,
mas no final desse ano, mesmo repetindo a receita de contribuições em torno de
R$ 19,8 milhões, a ASSEBA conseguiu fechar com um resultado deficitário de R$
27,4 milhões, e Patrimônio Líquido reduzido para R$ 312 mil.
Fl. 11388
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O primeiro fato causador de tamanha redução foi o aditamento dos contratos e
aumento dos pagamentos aos serviços prestados pelas cinco empresas do GRUPO
TERRA FIRME (elevou-se de R$ 7,75 milhões em 2017 para R$ 27 milhões), pelos
serviços de gestão, venda, apoio administrativo, cobrança e suporte tecnológico.
Boa parte do capital acumulado foi drenado para o pagamento adicional das 5
empresas de AUGUSTO FERREIRA LIMA, mesmo não havendo aumento nos custos
e despesas operacionais dessas empresas que justificassem tamanho acréscimo
nos preços dos serviços. O segundo fato causador da redução foi a cessão/venda
da rentável carteira de consignados da ASSEBA para o Banco Máxima. Para
concretizar a transferência, a associação “precisou” pagar R$ 7.500.000,00 à
Máxima Asset e justificou a transferência da carteira de crédito, conforme reunião
do conselho administrativo detalhada no Relatório de Atividades Desenvolvidas
da ASSEBA em 2018: (...) a associação não estava conseguindo atender todas as
solicitações de auxílios financeiros, assim o convênio com o Banco Máxima era de
extrema importância.
A Associação vinha obtendo sucessivos e vultosos resultados positivos, inclusive
com acúmulo de quase R$ 27 milhões de patrimônio até 2017, tendo a atividade
de empréstimos consignados se tornado tão lucrativa, não fazendo sentido
transferir essa carteira para uma instituição financeira, e ainda desembolsando a
fabulosa quantia de R$ 7,5 milhões de reais por serviços de consultoria. E todo
esse desembolso sem que houvesse qualquer questionamento por parte do
Conselho Fiscal da associação. Analisam-se o Contrato e o Convênio realizados
entre a ASSEBA e o Banco Máxima, ressaltando-se que a ASTEBA operou de
maneira bastante similar, ressalvada a diferença de valor do contrato de
prestação de consultoria, que foi de R$ 12,5 milhões.
A Diretoria da ASSEBA, com a finalidade de justificar a transferência de sua
carteira de clientes para terceiros, utiliza-se do argumento de que não estava
conseguindo atender às solicitações de auxílios financeiros. O primeiro registro da
associação nesse sentido, consta do Relatório de Atividades Desenvolvidas pela
ASSEBA em 2018, no qual relata as reuniões ocorridas no âmbito da associação.
Neste documento, consta que apenas no dia 20 de julho de 2018, com a presença
de Augusto Ferreira Lima, havia ocorrido a primeira reunião oficial para deliberar
sobre o tema.
Cabe indagar qual a finalidade da participação do sr. Augusto Ferreira Lima, se
não faz parte da diretoria nem é associado da ASSEBA, em uma reunião que iria
definir o destino de milhares de reais dos cofres da Associação. Anteriormente ao
registro dessa reunião, já havia se assinado um instrumento particular
denominado Memorando de Entendimentos, datado de 4 de maio de 2018 entre
a ASSEBA e a Máxima Asset, designando, entre outras informações, que haverá a
Interveniência e Anuência da empresa Terra Firme, que é composta, basicamente,
de uma só pessoa física, o sr. Augusto Ferreira Lima. Portanto, comprova-se o
poder de gestão que o sr. Augusto detém sobre a ASSEBA, haja vista que a ele foi
dado o poder de INTERVIR e também ANUIR, ou seja, a ele cabe dar permissão
para a realização da venda da carteira de empréstimos.
Conforme ata de reunião, a permissão foi dada pelo sr. Augusto no dia
28/09/2018 e, em 01/10/2018, foi firmado o contrato entre a ASSEBA e a Máxima
Asset, denominado Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria e
Estruturação Financeira, pela qual a ASSEBA pagou a quantia de R$ 7.500.000,00.
Em 09/11/2018 foi firmado entre a ASSEBA e o Banco Máxima S/A, CNPJ
Fl. 11389
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33.923.798/0001-00, o Convênio para Disponibilização para Linha de Crédito, pelo
qual o Banco proveria os recursos para a contratação das operações pela ASSEBA
com os associados. Os créditos resultantes das operações são cedidos pela
ASSEBA ao Banco Máxima. Do exposto, infere-se que a venda da carteira de
empréstimo para uma instituição financeira geraria um paradoxo para os
interesses financeiros do Grupo Terra Firme, pois se a ASSEBA passa para terceiro
a administração dessa atividade (muito lucrativa), a demanda de serviços do
Grupo diminui e, portanto, haveria redução dos preços cobrados da Associação. E
mesmo assim o sr. Augusto Ferreira Lima permitiu a realização da alienação da
carteira de empréstimo para o Banco Máxima, ainda desembolsando R$ 7,5
milhões para a empresa Máxima Asset.
Há um motivo para o sr. Augusto concordar e, principalmente, permitir a
realização desse negócio prejudicial aos interesses financeiros de suas empresas.
A outra associação, ASTEBA, também cedeu sua carteira de empréstimos e, de
igual sorte, com a participação efetiva do sr. Augusto. Também firmou contrato
com a Máxima Asset desembolsando R$ 12,5 milhões pelos supostos serviços de
assessoria.
F) Máxima Asset x Banco Máxima x Augusto Há estreita relação entre a Máxima
Asset, contratada para prestar serviços e beneficiária R$ 7,5 milhões, com o Banco
Máxima, recebedora da lucrativa carteira de empréstimos da ASSEBA, bem como
há também estreita relação entre o sr. Augusto com o Banco Máxima. A empresa
que firmou contrato de prestação de serviços de consultoria, com recebimento de
R$ 7,5 milhões, foi a pessoa jurídica Máxima Asset Management Ltda, da qual o
Banco Máxima faz parte do quadro societário com 99,99% das quotas. Assim,
quem auferiu os R$ 12,5 milhões foi o Banco Máxima, e ainda foi agraciado com a
lucrativa carteira de empréstimos da Associação. Agora os reais motivos que
levaram o Sr. Augusto a consentir a transferência da lucrativa carteira de
empréstimos da ASSEBA para o Banco Máxima: em 28/12/2018 o sr. Augusto
Ferreira Lima, junto com outras pessoas físicas, registrou junto ao Banco Central
do Brasil a sua intenção de adquirir/assumir o controle do Banco Máxima S/A. Em
07/01/2019, por meio do Comunicado no 32.988, o Banco Central divulgou
oficialmente a Declaração de Propósito de responsabilidade do Banco Máxima,
reproduzindo em seu inteiro teor essa informação.
Na Edição de 24/10/2019 do Diário Oficial da União registrou-se o ingresso de
AUGUSTO FERREIRA LIMA como detentor de participação qualificada do Banco
Máxima, que passou a deter 15% ou mais de ações representativas no capital da
sociedade anônima. Na mesma edição registrou-se o aumento do capital social do
Banco de R$ 80,4 milhões para R$ 180,4 milhões. Na DIRPF referente ao ano-
calendário de 2019, na Ficha ‘Declaração de Bens e Direitos’, AUGUSTO FERREIRA
LIMA declara a participação em 15,10% do Capital Social do Banco, no valor de R$
20.000.000,00. Interesse Comum Em resumo: as duas associações (ASTEBA e
ASSEBA) decidem alienar a profícua carteira de empréstimos, com a participação
e anuência do Sr. Augusto Ferreira Lima, e ainda desembolsam a magnífica
quantia de R$ 20 milhões para a instituição adquirente das carteiras, de cujo
quadro societário ele vem, pouco tempo depois, participar com aporte no capital
de R$ 20 milhões.
Esses atos, indubitavelmente, foram praticados em desfavor das Associações e em
real benefício do Sr. Augusto Ferreira Lima, configurando inegável interesse nos
resultados financeiros da Associação, os quais constituíram os fatos geradores da
Fl. 11390
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presente ação fiscal, condição legal para configuração da sujeição passiva
solidária, nos termos do art. 124 do CNT. XI – Responsabilidade Solidária dos
Administradores – Art. 135 Analisam-se os atos praticados pelos diretores da
Associação. Portanto, será utilizado como base legal da sujeição passiva solidária
o inciso III, do art.135 do CTN.
Atos com Infração de Lei ou de Estatuto Demonstrado, tanto na Notificação de
Suspensão de Imunidade/Isenção quanto neste Relatório Fiscal, que foram
praticados diversos atos com infração de lei, tais como pagamentos
superfaturados para um determinado grupo econômico, além da distribuição de
seus resultados para o sócio majoritário desse grupo. Também clara a prática de
atos com infração ao estatuto da Associação, mormente quando essa adota como
atividade a concessão de empréstimos consignados sem previsão estatutária. E
mais, no ano de 2018 a Associação dilapidou seu vultoso patrimônio financeiro
(R$ 27 milhões), distribuindo grande parte, indiretamente, para o sr. Augusto e a
outra para uma instituição financeira da qual ele viria a ser sócio, e tudo isso com
a inegável consciência e conivência dos seus administradores, infringindo o
estatuto.
Tanto a ASTEBA quanto a ASSEBA possuíam muitas similaridades no seu modo de
proceder, no seu regulamento e nos seus benefícios prestados, e ambas
‘terceirizavam’ as suas atividades básicas pagando valores bastante elevados às
mesmas cinco pessoas jurídicas, pertencentes a AUGUSTO FERREIRA LIMA,
empresas essas que tinham apenas as duas associações como suas únicas
contratantes. O próprio quadro de dirigentes e do conselho fiscal apresenta
grande repetição entre seus membros, que concorrem sempre em eleições
“chapa única”.
Inclusive, muitos destes componentes integram os quadros nas duas associações
concomitantemente. Uma análise dos Estatutos permite concluir que o acesso de
“estranhos” ao quadro de dirigentes destas associações é consideravelmente
dificultado. A análise das Atas de Assembleias periódicas demonstra que os
próprios presentes sempre são, em tese, os mesmos (a maioria não contém
sequer lista de presença assinada).
Por esses motivos, analisados de forma ampla e em conjunto, é perfeitamente
natural concluir-se por vícios que maculam a legitimidade dos atos praticados nas
associações, denotando que são destinados a manter o seu status quo, desde a
sua fundação. Da Representatividade por Parte dos Associados e do Acesso aos
Quadros de Dirigente das Associações Fundada em 19/12/1970, a Associação dos
Servidores da Saúde e Afins da Administração Direta do Estado da Bahia –
ASSEBA, tem um ponto crucial que deve ser observado, quando em 12/02/2008
(na Ata consta 12 de novembro 2007, mas ao final do documento registra-se 12
de fevereiro) a diretoria eleita para o período de 2007 a 2011 renuncia ao seu
mandato.
Na mesma Ata da Assembleia Geral Extraordinária deste dia, deliberou-se sobre a
Aprovação do novo Estatuto Social e sobre a Eleição da nova Diretoria, para o que
seria a gestão do período 2008/2012. A votação, segundo consta, teria ocorrido
curiosamente das 20h do dia 12/2 a 01 h do dia 13/02/2008, sem apresentação de
chapa concorrente. A chapa alçada ao comando da ASSEBA, na qual constava
como Presidente a Sr.a MARIA HELENA SANTOS FERREIRA, possuía composição
Fl. 11391
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que iria se repetir, em grande parte, nos próximos 2 mandatos (2012/2017 e
2017/2022).
Boa parte dos dirigentes serão os mesmos da ASTEBA em períodos equivalentes.
Também merece destaque que a Comissão Eleitoral deste evento foi composta
por dois empregados das empresas do Grupo Terra Firme. Com a eleição dessa
nova diretoria, a ASSEBA ia ficando cada vez mais semelhante à outra associação -
ASTEBA, que havia sido fundada em dezembro de 2001 por AUGUSTO FERREIRA
LIMA, da qual foi o primeiro Presidente, e cuja sede original era o endereço
registrado como seu próprio domicílio neste período.
AUGUSTO FERREIRA LIMA foi Presidente da ASTEBA na primeira gestão (2002 a
2007) e reeleito para o segundo período (2007 a 2012), também em eleição
“chapa única”. Entre dezembro de 2006 e janeiro de 2007, AUGUSTO FERREIRA
LIMA constituiu 4 das 5 empresas que passarão a servir às duas associações,
executando as suas atividades principais e cobrando altos valores para tanto. Por
esse motivo, AUGUSTO renuncia para, em aparência, desvincular-se da associação
por ele fundada e presidida.
O novo Estatuto da ASSEBA aprovado em 12/02/2008, é praticamente idêntico ao
Estatuto da ASTEBA, alterado 15/05/2008, inclusive em formatação e pequenos
erros de grafia, demonstrando-se, entre outros elementos destacados neste
relatório, que ambas possuem bastante identidade entre si, que vão além das
meras coincidências. Estatuto da ASSEBA (2008) O Estatuto da associação em
vigor no período sob fiscalização, datado de 12/02/2008, contém “objetivos
principais e permanentes”, transcritos a seguir: Artigo 5° - A Associação dos
Servidores da Saúde e Afins da Administração Direta do Estado da Bahia - ASSEBA,
tem por objetivos principais e permanentes: I. - Promover o bem estar de seus
associados, servidores públicos da saúde e afins, ativos, inativos e pensionistas; II.
- Estimular a integração e a solidariedade entre seus associados; III - Estimular e
apoiar as manifestações e iniciativas em favor da comunidade; IV. - Defender os
interesses dos associados e da comunidade; V. Promover o desenvolvimento
comunitário, assistência à saúde, educação, através de convênios; VI - Criar,
organizar a curto, médio e longo prazo convênios que-possam beneficiar os
associados com médicos, dentistas, laboratórios, advogados, lojas (móveis e
eletrodomésticos, roupas e calçados), óticas e farmácias; VII - Implantar para seus
associados: auxílio doença, seguro coletivo, consórcios de automóveis,
empréstimos para aquisição de casa própria, pecúlio, assistência médica,
assistência odontológica, farmacêutica, ótica, farmácia, material escolar, material
de construção, tudo de acordo com a legislação específica; VIII - Celebrar
convênios, contratos e acordos com instituições financeiras públicas e privadas,
visando à concessão de auxílio para fim específico aos seus associados. IX. -
Promover a ação civil pública na defesa dos direitos não só de seus associados,
mas de toda a população; X. - Congregar os seus associados, promovendo o
convívio cultural, social,
Tanto o Estatuto da ASTEBA (artigo 4o), quanto o Estatuto da ASSEBA, fazem
constar que “Fica eleito o Conselho de Arbitragem da cidade de Camaçari – Bahia,
para dirimir quaisquer assuntos relacionados à entidade”. Tal dispositivo chama a
atenção ao dificultar eventual questionamento jurídico por parte dos filiados, haja
vista que a maior parte destes são vinculados ao município de Salvador, que fica a
50 quilômetros daquela cidade.
Fl. 11392
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Quanto aos associados, e a sua possibilidade de participação em eventual
processo eleitoral, o Estatuto é bastante restrito: para poder votar, é necessário
possuir mais de 24 meses de associação, e para ser votado, mais de 36 meses
como associado. Agrava-se a situação quando o próprio Estatuto, em seu artigo
21, dispõe que para os cargos de Presidente, Diretor Financeiro e Presidente do
Conselho Fiscal (“cargos-chave”), estes deverão ser indicados pela unanimidade
dos membros do Conselho Administrativo. Dessa forma, restringe-se de forma
patente o acesso a qualquer “estranho” à diretoria do grupo.
O artigo 51 ainda estabelece que para os demais cargos só poderão ser
candidatos os associados que sejam aprovados pelo próprio Conselho
Administrativo. Relevante é a comparação com o Estatuto da ASTEBA, também
submetida ao procedimento de fiscalização, e que possui o mesmo padrão de
atuação. Destaque-se a semelhança em grande parte dos seus estatutos, e
especificamente nesta parte, com a diferença que para os cargos de Presidente,
Diretor Financeiro e Presidente do Conselho Fiscal os membros deverão ser
ocupados por associados fundadores.
A distinção aqui faz todo sentido haja vista que a ASTEBA foi fundada apenas em
2001, pelo próprio AUGUSTO FERREIRA LIMA e no mesmo endereço da sua
residência na época, e que apesar de não ser servidor público, por enquadrar-se
na categoria de sócio fundador, já ingressou no cargo de Presidente da entidade,
por meio de eleição sem concorrência. A partir de então, grande parte dos
Dirigentes têm se repetido, sempre em eleição “chapa única”.
No caso da ASSEBA, por ser uma associação mais antiga, fundada em 1974, tal
norma não permitiria a aproximação dos integrantes do atual quadro de
dirigentes, como foi constatado a partir das eleições que ocorreram em novembro
de 2007.
Desta forma, nota-se que a ASTEBA foi criada como espécie de “cópia” da ASSEBA,
o que se acentuou após o ano de 2008, quando as duas associações modificaram
os seus Estatutos, tornando-os praticamente idênticos. A análise do período de
2007/2008 é bastante esclarecedora em relação à história da ASSEBA, pois
conforme a ata de eleição de 13 de fevereiro de 2008, a diretoria que acabara de
ser eleita para o quadriênio de 2007 a 2011 pede renúncia. Os membros dessa
diretoria não mais figuraram em nenhuma eleição posterior. Nessa mesma ata
registrou-se a eleição, sem concorrentes, da diretoria para o período de 2008 a
2012.
Essa composição se repetirá, em sua maior parte, nos mandatos seguintes, em
ambas as associações, conforme detalharemos adiante. Voltando ao Estatuto
propriamente dito, outro ponto a se observar é que as demais questões
importantes ao processo eleitoral, bem como eventuais denúncias suscitadas na
votação, deverão ser resolvidas pela Comissão Eleitoral, que por sua vez, é
designada pela própria Diretoria Executiva, conforme dispõe o mesmo estatuto no
parágrafo primeiro do artigo 53, no artigo 54, I, e no artigo 56 do mesmo Estatuto.
Evidencia-se, assim, a dificuldade, por parte dos demais associados (aqueles que
não fazem parte da diretoria) na participação dos processos decisórios que
deveriam fazer parte da rotina de uma associação.
A Assembleia Geral, órgão soberano e deliberativo da associação, conforme o
artigo 23 e seguintes, “será convocada pelo Presidente da Associação, por ato
voluntário, ou mediante provocação de 1/5 (um quinto) dos associados, nos
Fl. 11393
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termos deste estatuto, por intermédio de edital afixados na sede da Associação,
com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo constar nesta ordem do
dia, local e horário de instalação)”.
Aqui dois pontos denotam a dificuldade para “estranhos” participar das
deliberações: caso não convocada pelo Presidente, a Assembleia deverá ser
provocada por 1/5 dos associados, o que resultaria em um número que pode
oscilar em torno de 5.000 associados, a depender do ano analisado, sendo que
estes não possuiriam um instrumento apropriado para a colheita desses votos
(nenhum interessado sairia em todos os locais de trabalho colhendo tais
assinaturas). Outro ponto é o instrumento de convocação previsto, apenas por
“edital afixado na sede da associação”.
Considerando que a ASSEBA possui filiados em diversas cidades da Bahia, isso se
tornaria pouco efetivo. O parágrafo primeiro do artigo 28 dispõe sobre a
(im)possibilidade de destituição dos membros da Diretoria Executiva, Conselho
Administrativo e Conselho Fiscal da seguinte maneira: para uma eventual
destituição de membro da diretoria ou do conselho fiscal, além de se exigir o
quórum com a TOTALIDADE dos associados para a instalação, é necessária a
aprovação de forma UNÂNIME.
Logo, em uma associação com tantos filiados, localizados em cidades diversas, e
considerando o seu reduzido interesse na participação efetiva (grande parte só se
“filia” com o intuito de obter empréstimos consignados), aliado à publicidade
deficiente, tem-se aqui a situação perfeita para que não haja interferência por
parte de ninguém que não seja pertencente à Diretoria.
No mesmo sentido, o parágrafo segundo do artigo 28, informa que “Para a
alteração do Estatuto Social, é exigida a aprovação pelo quórum da unanimidade
dos associados efetivos com direito a voto e dos associados a eles equiparados,
presentes em Assembleia Geral especialmente convocada para este fim”.
Por consequência, caso venha a surgir uma proposta “inconveniente”, basta ser
recusada por qualquer membro da diretoria, por exemplo, para ser fulminada no
nascedouro. Atas de Assembleias Ordinárias e Extraordinárias – Lista de Presentes
A análise da documentação solicitada às Associações (Atas de Assembleias
Ordinárias e Extraordinárias realizadas no período de 2015 a 2019, relação de
presentes/assinaturas, instrumento convocatório e comprovação da sua
publicação) permitiu constatar que:
(i) A relação de presentes informada nas diversas Atas era, em sua grande
maioria, composta pelos mesmos associados, sendo boa parte os próprios
dirigentes, inclusive comparando-se as duas associações; (ii) A grande maioria das
atas só continham os nomes dos supostamente presentes, não constando as suas
assinaturas, conforme solicitado na intimação; (iii) a divulgação do instrumento
convocatório para as assembleias se dava, conforme consta na própria ata, por
Edital aposto na sede da associação.
Não foi identificada outra forma de divulgação de tais eventos. Comparando-se as
listas de presença das assembleias da ASSEBA com as listas de presença das
assembleias da ASSEBA, nota-se uma similaridade em grande parte dos nomes ali
constantes. Das relações de presentes da ASSEBA, bem como dentre os
componentes dos quadros de dirigentes alçados à frente da associação, há
empregados de empresas do Grupo Terra Firme ou da própria ASSEBA.
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Com base no acima exposto, em relação às assembleias, é natural inferir que não
tinham a divulgação ampla e adequada, e serviam apenas aos interesses dos
grupos relacionados à diretoria, em sua maioria, visto que geralmente as mesmas
pessoas eram relacionadas como presentes, seja para a ASSEBA, seja para a
ASSEBA.
Tal fato é provado pelo fato de que, tomando-se como exemplo o próprio ano de
2018, apesar de a associação informar possuir em torno de 21.000 associados, na
assembleia de 31/1/2019 estariam presentes apenas 18 associados, sendo que 11
pertencem ao quadro de dirigentes ou conselho fiscal da ASSEBA e/ou ASTEBA. As
demais assembleias seguem padrão idêntico, com pouca ou nenhuma variação
entre os elementos presentes. Informações relevantes sobre os Dirigentes,
Conselheiros Fiscais e Comissão Eleitoral das Associações Foi realizada uma
análise dos quadros de dirigentes e conselho fiscal de 4 (quatro) períodos da
ASSEBA, ou seja, desde a sua fundação, e de 3 (três) períodos da ASSEBA.
A gestão é quinquenal. Grande parte dos dirigentes se repetiram em várias
gestões, por vezes apenas alternando o cargo. Vários dirigentes ainda integraram
cargos em ambas as associações concomitantemente. Considerando o fato de as
associações cobrarem mensalidade de cada associado, e ainda, o fato de nenhum
serviço adicional ser oferecido, apenas os empréstimos consignados e os
convênios médicos, é cabível a indagação do motivo que levou cada um desses
servidores (ou alguns que não eram nem servidores) a integrar dois cargos
concomitantes em duas associações quase semelhantes.
Os cargos de dirigentes, Conselho Fiscal e Comissão Eleitoral, tanto da ASSEBA
como da ASSEBA, nas diversas gestões a partir de 2002 e aquelas se encerrarão
em 2022 e 2023, foram compostos mais de uma vez pelas mesmas pessoas.
A seguir o número de vezes em que cada pessoa compôs o quadro de dirigentes
ou do Conselho Fiscal das Associações, e isso em apenas três eleições para a
ASSEBA e quatro para a ASTEBA:

Análise de cada integrante da Diretoria, Conselho Fiscal ou Comissão Eleitoral
1)ROQUE RIBEIRO DAMÁSIO – Vice-Presidente da ASTEBA (2002/2007 e
2007/2012) - após a renúncia de AUGUSTO LIMA da Presidência, em 11/2/2008,
assumiu a função. Eleito novamente Presidente na gestão 2012/2018. No
Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) consta 15/03/2017 como a data
de seu óbito. ROQUE DAMÁSIO, sócio fundador da ASTEBA, foi sócio de AUGUSTO
LIMA nas empresas VIDA SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS e LIMA COBRANÇA, desde
a sua constituição, em janeiro/2007.
Fl. 11395
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Saiu do quadro societário destas empresas em 2008, ao mesmo tempo que
assumiu a presidência da ASTEBA. Entretanto, a empresa LIMA COBRANÇA, até o
tempo presente ainda mantém seu sobrenome no nome de fantasia na emissão
das notas fiscais e no CNPJ (DAMÁSIO LIMA COBRANÇA).
Figurou como presidente da ASTEBA de 28/2/2008 a 08/2/2018.
Além de servidor vinculado à Secretaria da Saúde do Estado da Bahia, foi
empregado da outra associação, a ASSEBA, entre junho/2003 a janeiro/2008, e
empregado da Terra Firme da Bahia Ltda, entre março/2006 a junho/2007, na
função/ocupação de auxiliar de escritório em Geral.
2) LUCIVANIA DE ARAUJO LOURENÇO SABINO – Diretora Financeira da ASTEBA
para a gestão 2007/2012 - não é servidora pública. Renunciou ao cargo em
11/02/2008, juntamente com AUGUSTO FERREIRA LIMA (Presidente), GILVAN
SABINO (Conselheiro Fiscal) e RUDINEI COLARES BOTELHO SABINO (suplente do
Conselho Fiscal). GILVAN é esposo de LUCIVANIA, e RUDINEI é filho de GILVAN.
3) JOACILENE ARAÚJO LOURENÇO LEMOS – Diretora Financeira e Secretária da
ASTEBA (2008/2012) - empregada da ASTEBA entre mar/2007 a out/2008 (dados
CNIS); empregada da empresa LIMA COBRANÇA a partir de fev/2009, até o último
mês pesquisado, nov/2020.
4) GILVAN SABINO (Conselho Fiscal) E RUDINEI COLARES BOTELHO SABINO
(suplente do Conselho Fiscal) – já citados no item 2.
5) CLAUDIA SIMONE DE OLIVEIRA RIBEIRO – participou da gestão 2008/2012 da
“associação-irmã” ASSEBA, no cargo de Secretária. É cônjuge de ROQUE RIBEIRO
DAMÁSIO.
6) NANCI MARIA PRATES PEREIRA – figurou no quadro da ASTEBA como Diretora
de Assistência e Social (2002/2007), no Conselho Fiscal (2007/2012), Diretora
Financeira (2013/2018) e Presidente (2018/2023), portanto nas 4 gestões
verificadas, desde a fundação.
7) JOSELITA NASCIMENTO DOS SANTOS - figurou no quadro da ASTEBA como
Tesoureira (2002/2007), como Vice-Presidente (2013/2018), Diretora Financeira
(2018/2023), portanto em 3 gestões das 4 gestões verificadas desde a fundação.
Na ASSEBA, ainda integrou mais 3 gestões, das 3 verificadas, como Conselheira
Fiscal (2008/2012), e como Vice-Presidente (2012/2017 e 2017/2022).
8) PAULO SÉRGIO DO NASCIMENTO - figurou no quadro da ASTEBA como
Conselheiro Fiscal (2002/2007), e como Secretário (2013/2018 e 2018/2023),
portanto em 3 das 4 gestões verificadas desde a fundação.
9) MARIA MADALENA SANTIAGO DOS SANTOS - figurou no quadro da ASTEBA
como Conselheira Fiscal (2002/2007), suplente do Conselho Fiscal (2013/2018), e
Conselho Fiscal (2018/2023). Na ASSEBA, ainda figurou por mais 3 quinquênios,
sempre como Conselheira Fiscal ou suplente.
10) GILCÉLIA BATISTA DA SILVA – Na ASTEBA, foi 2a Secretária na gestão
2002/2007, entretanto merece destaque porque na ASSEBA também foi Diretora
Financeira nas 3 gestões: 2008/2012, 2012/2017 e 2017/2022. Ainda, é IRMÃ de
MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA SANTOS, que fez parte do Conselho Fiscal da
ASSEBA nas gestões 2008/2012, 2012/2017 e 2017/2022.
Fl. 11396
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11) MAURA AMADO DOS SANTOS – figurou no quadro da ASTEBA como Diretora
de Patrimônio (2002/2007), e Conselheira Fiscal (2018/2023). Na ASSEBA, ainda
figurou por mais 2 períodos (2008/2012 e 2012/2017): como Conselheira Fiscal ou
suplente.
12) LOURIVAL FRANCISCO DOS SANTOS – Na ASTEBA, foi designado como
Suplente do Conselho Fiscal na gestão 2018/2023, e na ASSEBA, ocupou a mesma
função nas gestões 2012/2017, e 2017/2022.
13) DILZA MARIA ALVES DA COSTA – Integrou o quadro da ASTEBA como suplente
do Conselho Fiscal (2013/2018 e 2018/2023). Na ASSEBA, compôs o quadro de
dirigentes como Secretária (2012/2017 e 2017/2022).
14) WESLLEI ALISON PACHECO DOS REIS – ocupa a função de Conselheiro Fiscal da
ASTEBA, gestão 2018/2023.
Foi empregado da ASSEBA entre 2014 e 2015.
Comissão Eleitoral
Os membros da Comissão Eleitoral são escolhidos pela Diretoria Executiva, de
acordo com o estatuto, e considerando que os membros dessa comissão devem
analisar o procedimento destinado à votação e escolha da nova diretoria
(conquanto TODAS as eleições tenham sido sempre com uma única chapa
concorrente),
faz-se
algumas
observações
sobre
tais
membros,
para
complementar as informações sobre a fragilidade de um processo eleitoral que
deveria ser democrático e acessível a todos os associados da forma mais ampla.
1) RAIMUNDO BORGES LEAL – integrou a Comissão Eleitoral que regeu as eleições
da ASSEBA em 2007. É empregado/gerente da empresa ACB Processamento de
Dados e Terra Firme Ltda, desde 01/2009. Em 4/2/2020, após a saída de CLÁUDIA
CALMON BORGES LIMA (esposa de AUGUSTO FERREIRA LIMA) da sociedade das
empresas ACB PROCESSAMENTO DE DADOS, VIDA SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS, e
da TERRA FIRME DA BAHIA LTDA, RAIMUNDO BORGES LEAL foi incluído no
cadastro como RESPONSÁVEL por estas três.
2) VALDIRENE COSTA SERRA – integrou a Comissão Eleitoral que regeu as eleições
da ASSEBA em 2007. É empregada da ASTEBA desde 2005. A partir de
setembro/2019 passa a constar no quadro de empregados da VIDA SERVIÇOS
ADMINISTRATIVOS LTDA.
3) ANDRÉ KRUSCHEWSKY – constou como presidente da comissão eleitoral, em ao
menos em 4 eleições, 2 da ASSEBA e 2 da ASTEBA. Era sócio da empresa Gabino
Kruschewsky Advogados Associados (CNPJ 02.885.124/0001-27), atuando na
defesa das associações, especialmente nas causas de Direito do Consumidor. Filho
de Maria de Fátima Kruschewsky, servidora pública e pessoa que consta em várias
atas das duas associações como uma das poucas presentes que não são da
Diretoria/Conselho Fiscal.
4) NAYANNE VINNIE NOVAIS BRITO – constou como integrante da comissão, em
ao menos em 4 eleições, 2 da ASSEBA e 2 da ASTEBA. Também era sócia da
Gabino Kruschewsky Advogados Associados, atuando nas causas judiciais em
defesa das associações. Identificou-se também que atua em defesa judicial do pai
de AUGUSTO FERREIRA LIMA.
5) LUIÁ KRUSCHEWSKY – passou a constar como integrante da comissão na última
eleição da ASSEBA (chapa 2017/2022). É prima de ANDRÉ KRUSCHEWSKY e consta
Fl. 11397
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como empregada da empresa VIDA SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS. Conclusão Em
conclusão, da análise acerca das assembleias, dos procedimentos para escolha
dos representantes e do quadro de dirigentes em si, observou-se que as eleições,
quinquenais, sempre possuem as seguintes características:
• Apenas uma chapa concorre (chapa única);
• O procedimento é bastante restritivo em viabilizar a participação de outras
chapas ou candidatos, principalmente para os cargos essenciais (Presidente,
Diretor Financeiro).
As próprias chapas eventualmente apresentadas para a eleição dependem de
deferimento por parte do Conselho Administrativo e da Comissão Eleitoral;
• Em consequência, grande parte dos dirigentes são basicamente os mesmos para
ambas as associações, inclusive, ocupando cargos em ambas concomitantemente;
• Alguns integrantes do quadro de dirigentes ou do conselho fiscal, em algum
momento, foram ou são empregados da associação ou de alguma das PJ de
Augusto;
• A comissão eleitoral, que também costuma repetir-se em parte dos seus
componentes, é designada pela própria Diretoria Executiva, que por sua vez,
costuma sempre ter grande parte dos seus próprios dirigentes reeleitos;
• O conjunto dos dispositivos permite concluir que a estrutura é organizada com o
intuito de manter o seu status quo, sem questionamentos em relação ao
direcionamento dado às associações e seus dispêndios. Relação dos dirigentes
passiveis de responsabilização, por enquadramento no inciso III do artigo 135 do
Código Tributário Nacional –
Sujeitos Passivos Solidários Conforme as disposições contidas no Estatuto da
própria Associação, art.42, as decisões de gestão são tomadas conjuntamente
pelos membros da Diretoria Executiva, os quais também serão arrolados como
sujeitos passivos solidários.
De acordo com a Assembleia Geral Ordinária, realizada em 13/02/12, a Associação
promoveu a eleição da nova Diretoria para o quinquênio 2012 – 2017, período
abrangente, portanto, ao da presente ação fiscal, elegendo os seguintes os
membros da Diretoria Executiva:
• Presidente: Maria Helena Santos Ferreira, CPF n£' 091.752.705-44
• Vice-presidente: Joselita Nascimento dos Santos, CPF n£' 110.586.765-04 •
Secretário Geral: Dilza Maria Alves da Costa, CPF n£' 116.061.265-04
• Diretor Financeiro: Gilcélia Batista da Silva, CPF n£' 118.480.065-00 Em
10/02/2017, nova Ata de Assembleia designa a reeleição da mesma diretoria para
o quinquênio de 2017 a 2022, com idêntica composição anterior.
Esses, portanto, são os administradores que comporão o polo de sujeitos passivos
solidários do crédito tributário do presente processo, com base no inciso III, do
art. 135, do CTN, acima transcrito, responsáveis pelos créditos tributários dos
seguintes períodos de apuração:
Maria Helena Santos Ferreira, CPF n£' 091.752.705-44 → Na qualidade de
Presidente no período de fevereiro de 2012 a janeiro de 2017, e novamente na
mesma função, para o período de fevereiro 2017 a dezembro de 2018;
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Joselita Nascimento dos Santos, CPF n£' 110.586.765-04 → Na qualidade de
Vicepresidente no período de fevereiro de 2012 a janeiro de 2017, e novamente
na mesma função, para o período de fevereiro 2017 a dezembro de 2018;
Dilza Maria Alves da Costa, CPF n£' 116.061.265-04 → Na qualidade de Secretário
Geral, no período de fevereiro de 2012 a janeiro de 2017, e novamente na mesma
função, para o período de fevereiro 2017 a dezembro de 2018;
Gilcélia Batista da Silva, CPF n£' 118.480.065-00 → Na qualidade de Diretor
Financeiro no período de janeiro de 2015 a dezembro de 2017. E na qualidade de
Presidente entre janeiro a dezembro de 2018;
XII – REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS E REPRESENTAÇÃO PENAL
Por consequência da lavratura dos débitos desta ação fiscal e por força da
legislação Tributária e Penal, tendo sido constatada a ocorrência de condutas que,
em tese, configuram crime contra a ordem tributária, definido no artigo 1o, inciso
I, da Lei no 8.137/90, será emitida a competente Representação Fiscal para Fins
Penais em desfavor dos sujeitos passivos solidários, que após decisão final no
processo administrativo fiscal, poderá ser encaminhada ao Ministério Público
Federal, para adoção das medidas penais cabíveis.
XIII – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Além do valor do imposto/contribuições, são devidos também a multa de ofício e
os juros de mora, conforme demonstrativo de apuração do auto de infração.
Cópia deste Relatório, do auto de infração e os Demonstrativos Contábeis acima
referidos serão encaminhadas aos sujeitos passivos (direto e solidários) por via
postal.
Das impugnações ao lançamento
Inconformados com a autuação, da qual foram todos regularmente cientificados,
a associação e os responsáveis solidários apresentaram defesas, e documentos
anexos, contra o lançamento conforme quadro a seguir:

As defesas apresentam, em síntese, as seguintes alegações: ASSEBA
I – Dos fatos
O procedimento adotado pelas Autoridades Fiscais possui inconsistências e vícios
que maculam o Ato Declaratório e os Autos de Infração, razões pelas quais não
podem ser mantidos, devendo ser cancelados. Ademais, a Impugnante não se
sujeita à incidência dos impostos e das contribuições ora exigidos, haja vista que
cumpre todos os requisitos previstos na legislação para isenção tributária.
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II – Das preliminares
II.1 – Da relação desta impugnação com a impugnação ao ato declaratório
Ao constituir os créditos tributários, as Autoridades Fiscais partiram de premissa
equivocada, qual seja, a de que a ASSEBA não teria direito à isenção tributária,
pois a manutenção, ou não, de seu regime tributário especial ainda deve ser
analisada, de modo que resta evidente a
precariedade dos lançamentos, os quais foram materializados sem que sua
suposta motivação - a suspensão da isenção - restasse incontroversa. Nesse
contexto, a análise do Ato Declaratório, da Impugnação apresentada em
16.12.2020, das autuações que ora se impugna e da presente defesa deverá
ocorrer em ato conjunto e consequente - considerando todos os argumentos até
então apresentados pela ASSEBA e consolidados pela presente Impugnação,
sendo certo que o Ato Declaratório será julgado improcedente, e também as
autuações que dele decorreram.
II.2 – Da nulidade do ato declaratório
II.2.1 – Da ausência de delimitação do período em que a isenção foi suspensa O
Ato declaratório é nulo pois não indicou os exercícios fiscais em que a suspensão
se manteria, violando a motivação do ato e cerceando, com isso, a defesa da
autuada.
II.2.2 - Da fundamentação equivocada pela inaplicabilidade do artigo 14 do CTN
para o regime tributário da Impugnante A impugnante faz jus à isenção, nos
termos do art. 15 da Lei no 9.532/97, e não à imunidade. A fundamentação do
ADE baseada no art.14 do CTN contém impropriedade técnica, pois isenção não se
confunde com imunidade, e o CTN não prevê a aplicação das regras daquele
artigo ao regime de isenção. Todas as condições de cumprimento obrigatório
pelas entidades isentas de IRPJ estão previstas no art.12, §2o, alíneas “a” a “e”, e
3o, e arts.13 e 14, todos da Lei no 9.532/97. Assim, houve incorreção nas
disposições que embasaram a suspensão da isenção, eis que a fiscalização indicou
fundamentação equivocada para suspender o regime tributário de isenção
usufruído pela impugnante. Do exposto, requer o cancelamento da autuação.
II.2.3. Da utilização de fundamentos relacionados à contribuinte diverso A
fiscalização extrapola sua competência ao fazer referência a contribuinte diverso
(ASTEBA), ferindo o direito à livre associação e livre iniciativa, e buscando intervir
nas finalidades sociais da associação. Também trouxeram aos autos fatos sigilosos
de pessoa jurídica diversa, presumindo que ambas associações manteriam relação
como partes relacionadas, mas em momento algum alegam expressamente tal
conclusão.
II.3 - Da Nulidade dos Autos de Infração - Impossibilidade de Apuração dos
Tributos pelo Lucro Real: Aplicação do Lucro Presumido / Necessidade de
Adoção do Regime Cumulativo PIS/COFINS
Os autos de infração são nulos por terem tributado a impugnante pelo lucro real e
pelo regime não –cumulativo do PIS/Cofins. Em atendimento à intimação fiscal, a
impugnante apresentou demonstrativos de apuração do lucro real, considerando
a totalidade das despesas incorridas, e do lucro presumido. Todavia, a fiscalização
desconsiderou as opções efetuadas pela impugnante ao ser intimada a respeito
da opção de tributação. Não cabe ao Fisco limitar a escolha da impugnante que,
Fl. 11400
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ao eleger subsidiariamente a tributação pelo lucro presumido, pretendeu garantir
o tratamento tributário mais benéfico, o que é aceito pela legislação. Ademais, a
glosa de despesas ocorreu ao final do procedimento fiscalizatório.
O mesmo ocorreu para os outros tributos, inclusive o PIS e a Cofins, que foram
equivocadamente apurados pelo regime de não cumulatividade, sem considerar
créditos das despesas registradas na conta “Serviços Prestados por Terceiros”. Em
relação à ausência de pagamento da primeira quota de imposto pelo lucro
presumido, esclareça-se que a impugnante é associação sem fins lucrativos,
fazendo jus à isenção tributária, razão pela qual não efetuou opção por qualquer
regime de tributação, carecendo de fundamentação legal a acusação fiscal de que
não houve aquele pagamento. Assim, a fiscalização deveria observar a opção pelo
lucro presumido, bem como a apuração do PIS/Cofins pela sistemática
cumulativa. Ao não observar tais pontos, a autuação contém vício insanável,
conforme art.142 do CTN, sendo nulos os autos de infração em tela.
Subsidiariamente, requer o retorno dos autos à DRF para recálculo dos tributos
considerando-se o lucro presumido e o regime cumulativo para o PIS/Cofins.
II.4 - Da Inexistência de Fundamento Legal para Apurar as Despesas Dedutíveis
(IRPJ e CSLL) e Crédito de PIS e COFINS relacionadas aos Pagamentos às
Empresas Prestadoras de Serviços
Após análise das despesas das empresas do Grupo Terra a fiscalização concluiu
que as despesas necessárias para a consecução das atividades da Impugnante são
as desembolsadas por aquelas empresas, excluídos os pagamentos sem relação
com as atividades desenvolvidas pela Impugnante. Dentre tais pagamentos, a
Fiscalização entende que as despesas incorridas pelas empresas do Grupo Terra
Firme com as empresas FRH Perdigão e Plural Consig. Intermediação de Negócios
Ltda, não possuiriam relação com as atividades desenvolvidas pela associação,
tampouco foram comprovadas. A Fiscalização procedeu ao rateio das despesas
das empresas do Grupo Terra Firme entre as entidades isentas e independentes
ASTEBA e ASSEBA, de forma ilegal, desprezando-se, assim, os verdadeiros
pagamentos efetuados às empresas, sob o argumento de que estariam
superfaturados. Para o PIS/Cofins, a fiscalização seguiu o mesmo procedimento,
considerando apenas os valores aceitos como dedutíveis. Todavia, tal critério não
possui respaldo nos lançamentos da contabilidade da impugnante, nem está
previsto no ordenamento jurídico. Não há nos autos de infração o fundamento
para o critério utilizado para calcular o montante das despesas/créditos.
A análise fiscal foi subjetiva, ignorando os lançamentos contábeis e
demonstrações financeiras da Impugnante e sem averiguar a ocorrência do fator
gerador. Assim, violou os princípios da legalidade e da tipicidade cerrada. Foram
desconsiderados os pagamentos efetuados às empresas do Grupo Terra Firme,
sob o argumento de superfaturamento e, por presunção, atribuiu-se à
impugnante, como montante de despesas dedutíveis, os custos incorridos por tais
prestadoras de serviços, ou seja, pagamentos feitos por pessoas jurídicas
distintas, sem relação com a impugnante e seus lançamentos contábeis. O rateio
subjetivo dos custos efetuado pela fiscalização ofende o princípio da entidade, eis
que as despesas dedutíveis só podem ser aquelas efetivamente pagas ao Grupo
Terra Firme. Assim, o critério fiscal violou o art.142 do CTN, acarretando nulidade
do lançamento. O parâmetro de rateio da fiscalização é subjetivo, sem
fundamento econômico, pois presumiu que maior receita de mensalidades
significa maior número de associados.
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Mas o valor das mensalidades das entidades não foi idêntico ao longo do período,
pois a ASTEBA possui como associados servidores estaduais e municipais,
enquanto a ASSEBA possui apenas servidores estaduais. Assim, a premissa fiscal
não reflete os fatos, sendo mera ilação, não havendo provas nos autos de que
mais associados pressuponham maior demanda de serviços das empresas do
Grupo Terra Firme. Ao envolver outra associação, sem relação com a impugnante,
não há parâmetro para segregação de despesas, pois a ASSEBA desconhece: o
volume dos serviços demandados pela ASTEBA do Grupo Terra Firme, e os
contratos firmados entre eles, sendo ilegal o rateio, pois a Impugnante efetuou
pagamentos ao Grupo Terra Firme para desenvolver suas atividades no interesse
dos associados. As operações são complexas e de grande volume, ao contrário da
afirmativa da fiscalização de que seriam serviços de baixa complexidade. Desse
modo, todo o valor deve ser considerado dedutível. É arbitrária a adoção do custo
do prestador de serviço para o rateio de despesas, já que ignora a margem de
lucro do prestador. Conforme o artigo 148 do CTN, o arbitramento de valor ou
preço de bens, direitos e serviços deve ser efetuado sempre que o valor ou o
preço sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo.
No caso, não existem indícios nem alegação de que os documentos emitidos pela
Impugnante ou pelas empresas do Grupo Terra Firme não mereçam fé ou que
sejam inidôneos. Conforme os autos, verifica-se a existência e o funcionamento
daquelas empresas, validamente contratadas pela Impugnante para a prestação
de serviços, de modo que não há que se falar em arbitramento de despesas. Do
exposto, são ilegais os critérios para apurar as despesas incorridas pela
Impugnante e os créditos de PIS e COFINS passíveis de compensação, acarretando
a nulidade dos Autos de Infração, devendo ser cancelados.
II.5 – Da nulidade dos autos de infração - cerceamento do direito de defesa da
impugnante
Houve cerceamento do direito de defesa da impugnante, pois o custo das
prestadoras de serviço são montantes desconhecidos da impugnante, pois esta é
pessoa jurídica distinta e independente daquelas, de modo que não tem acesso à
contabilidade nem aos respectivos documentos das empresas do Grupo Terra
Firme. Ademais, a fiscalização, além de considerar como despesas dedutíveis da
impugnante os custos das prestadoras de serviços, também excluiu pagamentos
que avaliou como sem relação com a manutenção das atividades daquelas
empresas. Ainda que estejam relacionados em anexo do auto de infração, é
impossível discutir tais valores relativos às prestadoras de serviços. Assim, requer
a nulidade dos autos de infração pelo duplo cerceamento de defesa.
II.6 – Da nulidade dos autos de infração - iliquidez e incerteza do crédito
tributário
II.6.1 – Do equívoco na apuração do PIS/Cofins - alíquotas incidentes sobre
receitas financeiras
No lançamento de PIS e COFINS as Autoridades Fiscais deveriam ter segregado as
receitas financeiras para exigir sobre elas as alíquotas de 0,65% ao invés de 1,65%
para o PIS, e de 4% ao invés de 7,6% para a COFINS, conforme Decreto no
8.426/2015. Para todos os meses entre 2015 e havia receitas financeiras a serem
segregadas das demais receitas para fins de incidência da alíquota distinta
(fls.4773-4774). Além disso, o Decreto n* 8.426/2015 entrou em vigor a partir de
Fl. 11402
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1 de julho de 2015, inexistindo tributação de receitas financeiras de 1 de janeiro a
30 de junho de 2015, uma vez que até esta data a alíquota era zero, por força do
Decreto n* 5.164/2004. Assim, por incerteza e iliquidez, é nula a autuação. Caso
assim não se entenda, deve ser reduzido o PIS e a Cofins, considerando-se as
alíquotas 0,65% e 4% sobre as receitas financeiras.
II.6.2 - Do equívoco na apuração do PIS e da COFINS — Valores passíveis de
dedução (recolhimentos de PIS não compensados) A impugnante recolhia o PIS
sobre a folha de salários, porém a fiscalização deixou de compensar os valores de
PIS sobre folha recolhidos pela impugnante. Com isso, reforça-se a iliquidez e
incerteza do crédito, acarretando nulidade da autuação. Caso assim não seja,
requer a redução dos valores de PIS considerando os recolhimentos de PIS sobre
folha.
II.6.3 – Da necessidade de compensação dos créditos de PIS e de Cofins Como
exposto, a fiscalização deveria ter conferido creditamento integral às despesas
incorridas pela Impugnante, ou ter demonstrado porque certas despesas não
seriam essenciais ou relevantes ao exercício de sua atividade. Da mesma forma, a
autuação também é nula por iliquidez e incerteza ao considerar como
fundamento para créditos de PIS e COFINS as despesas aferidas por outras
empresas, com base em critério ilegítimo de rateio desenvolvido pela Autoridade
Fiscal. Ao menos deve ser compensada a integralidade dos créditos de PIS e
COFINS baseados nas despesas incorridas pela Impugnante com as prestadoras de
serviço, reduzindo-se o valor lançado.
II.6.4 - Da indevida desconsideração das pessoas jurídicas prestadoras de serviço
da Impugnante
II.6.4.1 - Impossibilidade jurídica de desconsideração da personalidade jurídica
das empresas do Grupo Terra Firme As Autoridades Fiscais não evidenciaram
qualquer elemento de dissimulação das atividades, dos negócios ou atos jurídicos.
Ao contrário, a conclusão dos procedimentos fiscais foi pela regularidade das
obrigações tributárias praticadas pelas empresas da Grupo Terra Firme.
Apesar disso, as Autoridades Fiscais desconsideraram a personalidade jurídica das
empresas prestadoras de serviços, assim como os atos e negócios jurídicos
praticados e comprovados na ação fiscal, sem observar os requisitos legais
exigidos para tanto. Ademais, os procedimentos para a desconsideração de atos
ou negócios jurídicos, prevista no art.116 do CTN, nunca foram regulados por lei
ordinária, sendo sua aplicação impossível. Por outro lado, os arts. 133 a 137 do
Código de Processo Civil (CPC), Lei 13.105/2015, trouxeram procedimento
especial para que se concretize, no âmbito judicial, a desconsideração da
personalidade jurídica das sociedades empresariais e demais pessoas jurídicas.
Recorda-se que as regras do CPC são aplicáveis supletivamente aos processos
administrativos, como define o artigo 15 do Código. Os pressupostos para a
desconsideração da personalidade jurídica das sociedades empresariais constam
do Código Civil (CC), Lei 10.406/2002, alterado pela Lei 13.784/2019.
Pelo artigo 50 do CC há de estar configurado o abuso da personalidade jurídica da
empresa por meio da confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade. Mas
sempre há de estar presente a atuação por meio judicial para concretizar-se a
desconsideração. Porém, nos autos não se localiza qualquer evidência de terem
sido observados os procedimentos previstos na legislação para a desconsideração
da personalidade jurídica das cinco sociedades empresariais perpetrada pelas
Fl. 11403
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PROCESSO 10510.723414/2020-66
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Autoridades Fiscais. Em face da ilicitude praticada pelas Autoridades Fiscais por,
de fato, desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados pelas prestadoras de
serviços com a Impugnante, afastando a sua personalidade jurídica, em hipótese
não prevista na legislação e sem autorização judicial, não pode prevalecer esta
autuação, devendo o lançamento ser reconhecido como nulo.
II.6.4.2 —Da desconsideração das Pessoas Jurídicas — Necessidade de
cancelamento do Lançamento Fiscal: Dedução do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
recolhidos pelas empresas prestadoras de serviços As Autoridades Fiscais
consideraram que as únicas despesas legítimas da Impugnante seriam aquelas
incorridas pela ACB Processamento, CBA Empresarial, Lima Cobrança, Terra Firme
e Vida Serviços, e não a totalidade dos valores pagos pela Impugnante (enquanto
tomadora dos serviços). Assim, desconsideraram a personalidade jurídica própria
dessas cinco empresas do Grupo Terra Firme, tratando as despesas incorridas por
todas elas como se fossem despesas da Impugnante. Mas, imputar despesas de
uma sociedade à outra gera implicações nos tributos lançados, porque, se as
Autoridades Fiscais consideram que as despesas do Grupo Terra Firme são
despesas da Impugnante, é certo que também deveriam aproveitar os tributos
recolhidos por essas sociedades na apuração dos tributos constituídos contra a
Impugnante.
Afinal, se a Impugnante tem "direito" a absorver as despesas das sociedades do
Grupo Terra Firme, tendo suas despesas próprias glosadas, por reciprocidade, os
recolhimentos de tributos oriundos dessa operação também deveriam
acompanhar essas despesas em sua apuração. Ou seja, se para a Autoridade Fiscal
(i)as receitas das empresas do Grupo Terra Firme decorrem de pagamentos
superfaturados e (ii) as despesas dessas prestadoras de serviço são da
Impugnante, (iii) deveriam ter sido deduzidos, também, os recolhimentos de IRPJ,
CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre os valores tidos indevidamente como
"superfaturados".
Conforme jurisprudência do CARF, em casos de desconsideração de atos ou
pessoas jurídicas é possível reunir na pessoa jurídica tida como "principal" as
despesas
incorridas
pela
empresa
desconsiderada
(ou
na
operação
desconsiderada), bem como dos tributos por ela recolhidos. Neste caso, as
Autoridades Fiscais glosam as despesas da Impugnante, imputam as despesas das
empresas prestadoras de serviço como se fossem as que seriam "legitimamente"
suas, mas não compensam os tributos incidentes sobre o suposto pagamento
superfaturado e recolhidos por essas empresas ao lançar os tributos contra a
impugnante. Assim, o lançamento é ilíquido e incerto, porque limita-se a
transferir as despesas das sociedades do Grupo Terra Firma para a Impugnante,
acarretando sua nulidade. Ao menos, deve ser determinada a compensação dos
tributos já recolhidos pelas empresas prestadoras de serviços com os tributos
lançados contra a Impugnante.
II.6.5 – Do equívoco na apuração da despesa com deságio na concessão de
carteira de crédito ao Banco Máxima (IRPJ e CSLL)
O deságio na alienação da carteira de crédito ao Banco Máxima foi de R$
5.691.960,27, e não de R$ 7.647.897,58. Isso porque a cessão da carteira, de valor
presente R$ 22.301.960,27, foi realizada por R$ 16.610.000,00, conforme
Instrumento Particular de Cessão de Créditos e Outras Avenças (doc.08) e
demonstrações de resultado às fls. 355 e 2264.
Fl. 11404
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Assim, deve ser reconhecida a iliquidez e incerteza do crédito tributário de IRPJ e
de CSLL, declarando-se a sua nulidade. II.6.6 – Da necessidade de se excluir das
bases autuadas os tributos lançados de ofício: PIS, Cofins e IRRF Tendo em conta
que a fiscalização constituiu de ofício, com base nas mesmas alegações, créditos
de PIS, Cofins e IRRF, deveria ter deduzido do resultado tais despesas tributárias,
conforme art.41 da Lei no 8.981/95. Conforme jurisprudência do Carf, é
irrelevante o fato de a contribuinte ter a faculdade de impugnar os lançamentos.
Assim, são nulos os lançamentos por iliquidez e incerteza.
II.7 - Da Nulidade dos Autos de Infração - Violação ao Sigilo Bancário/Fiscal:
Nulidade das provas utilizadas no Lançamento Tributário
As Autoridades Fiscais se utilizaram de informações sigilosas fiscais e bancárias
das sociedades do Grupo Terra Firme, da ASTEBA e do Sr.Augusto Ferreira Lima.
Mas, os levantamentos feitos pelas Autoridades Fiscais, pelo que consta nos
autos, foram executados com a violação do sigilo dessas pessoas, ocasionando na
imputação contra a Impugnante de fatos dos quais não detinha nenhum
conhecimento. Tratando primeiramente do sigilo bancário, o artigo 6o da Lei
Complementar no 105/2001 autoriza que o Fisco possa "examinar documentos,
livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras", mas a mesma norma destaca que referidos
exames devem ser indispensáveis. No presente caso, fica claro que os exames
feitos pela Autoridade Fiscal são dispensáveis. Em primeiro lugar, porque as
"provas" colhidas efetivamente não conduzem a nenhuma conclusão, tanto que o
próprio Banco Bradesco declara que o Sr. Augusto Ferreira Lima não movimenta
as contas da Impugnante. Foi apresentada certidão à fiscalização, emitida pelo
Banco Bradesco, informando que as contas bancárias somente foram
movimentadas pelos respectivos presidentes e diretores financeiros (fls.3806).
Ademais, a procuração citada pela Autoridade Fiscal (fl. 2818-2823) é de 2019, o
que extrapola o período fiscalizado, entre 2015 e 2018. Logo, como a prova que a
Autoridade Fiscal junto à instituição financeira não era indispensável, e até
mesmo fora do período fiscalizado, resta comprovada a violação ao sigilo bancário
na presente autuação, que deve ser repreendida por esta Turma Julgadora com a
declaração de nulidade do lançamento, haja vista a vinculação da Autoridade
Fiscal à legalidade. Ao menos deve ser desconsiderada a conclusão da Autoridade
Fiscal com base em prova irrelevante para a discussão em questão. Além disso, as
Autoridades Fiscais consultaram as informações prestadas pelas sociedades do
Grupo Terra Firme e do Sr. Augusto Ferreira Lima à RFB, detalhando as despesas
de cada empresa (itens 85-89 do RF) e declarações de Imposto de Renda da
Pessoa Física do Sr. Augusto, ainda que fora do período fiscalizado (p. ex. no item
284 do RF fala-se em análise DIRPF de 2019).
Não se quer afastar o artigo 198 do CTN, que veda a divulgação de informações
restritas ao interesse do Estado e da Administração. Mas a Portaria RFB n*
2.344/2011, ao regular o acesso a informações sigilosas pelas Autoridades Fiscais,
limitou seu acesso àquelas no "interesse da realização do serviço". No presente
caso estava-se fiscalizando a Impugnante com relação aos anos de 2015 a 2018,
por que estaria no interesse do serviço analisar as despesas de outras pessoas
jurídicas que não a Impugnante? Por que estaria no interesse da Autoridade Fiscal
observar declarações de Imposto de Renda do Sr. Augusto de períodos anteriores
e posteriores ao fiscalizado? A Autoridade Fiscal fez consulta a informações fiscais
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sigilosas, sem necessidade ou vínculo com sua atividade vinculada do lançamento,
devendo ser cancelados os lançamentos. As consultas realizadas pela Autoridade
Fiscal não eram necessárias para o serviço que estava executando (lançamento),
abrangendo até mesmo documentos fora do período fiscalizado, resta
comprovada também violação ao sigilo fiscal na presente autuação, acarretando a
nulidade do lançamento.
II.8 - Da Decadência Parcial do Crédito Tributário
Se não cancelado o lançamento, deve ser reduzida a multa de ofício para 75%, eis
que não houve a prática de qualquer ato doloso pela Impugnante que justificasse
a caracterização das condutas descritas nos artigos 71 a 73 da Lei n* 4.502/64.
Assim, deverá ser aplicada a regra prevista no artigo 150, § 4o, do CTN,
reconhecendose a decadência do direito de o fisco de questionar os fatos
geradores relativos ao período abaixo, tendo em vista que decorridos mais de
cinco anos entre tais fatos e a ciência da ASSEBA (23/04/21): a) IRPJ e CSLL
relativos aos fatos geradores relativos ao ano-calendário 2015 (que, diante da
sistemática do Lucro Real Trimestral, ocorreram em 31 de março de 2015; 30 de
junho de 2015; 30 de setembro de 2015 e 31 de dezembro de 2015); e b) PIS e
COFINS relativos aos fatos geradores ocorridos entre as competências de janeiro
de 2015 a março de 2016.
Caso mantida a multa qualificada, deve ser reconhecida a decadência dos
lançamentos de PIS e COFINS dos fatos geradores de 31 de janeiro de 2015 a 31
de março de 2015, bem como de IRRF relativos aos pagamentos realizados em 9
de janeiro, 6 de fevereiro, 9 de março e 8 de abril, todos do ano-calendário de
2015.
III - DO DIREITO III. 1 - Da Associação dos Servidores da Saúde e Afins da
Administração Direta do Estado da Bahia
A ASSEBA é pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de
associação sem fins lucrativos, cuja missão e finalidade estatutária é promover o
bem-estar de seus associados. O direito fundamental à liberdade de associação
implica também o direito de constituir a associação sem a necessidade de
qualquer autorização do Estado, o qual não poderá interferir em seu
funcionamento. Cabe aos associados determinar as regras de governança da
associação, bem como seu objeto social, de forma que as Autoridades Fiscais
extrapolam suas competências ao alegar a impossibilidade das finalidades eleitas
pelos associados. O princípio fundamental da livre iniciativa, fixado pela
Constituição Federal em seu artigo Io, inciso IV, assegura a liberdade para que as
associações organizem suas atividades do modo que entenderem mais
conveniente, afastando ingerências estatais, como ocorreu no caso.
Revela-se, pois, descabida a pretensão das Autoridades Fiscais de prescrever o
modo de funcionamento e as finalidades institucionais da ASSEBA, alegando a
ilegalidade de atividades desempenhadas pela Impugnante e insinuando que sua
operacionalização seria falha.
III.1.1 – Da autonomia e independência da ASSEBA com relação à ASTEBA As
duas associações não se confundem, eis que são independentes e autônomas
entre si, sendo fundadas em diferentes anos, e estando localizadas em endereços
distintos. Os escritórios das associações, por sua vez, embora utilizem as mesmas
estruturas físicas, são abertos e conduzidos por empresas prestadoras de serviços
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contratadas por ambas as entidades, para redução de custos. Assim, os escritórios
de representação não são filiais das associações, mas sim das empresas do Grupo
Terra Firme, que prestam serviços às associações, inexistindo sobreposição de
endereços e identidade de localização física das entidades.
A semelhança no design dos websites das associações deve-se ao fato de terem
sido elaborados pela mesma empresa, a ACB, não sendo indício de confusão entre
as duas entidades. A contratação do mesmo contador e de empregados em
comum também não indica irregularidade. A opção de um associado se associar
também à outra entidade é escolha do interessado, sendo um direito
constitucional. A alegação fiscal de venda casada também não se sustenta, eis que
sustentada por mero print de internet do site reclameaqui.com.br. Repita-se que
tais alegações da fiscalização ferem o direito constitucional à liberdade de
associação e à livre iniciativa, sendo improcedente o feito.
III.1.2 - Das atividades desenvolvidas
III.1.2.1 - Prestação de serviços médicos e odontológicos aos associados
A ASSEBA possui convênios com mais de 100 clínicas e consultórios médicos,
consultórios odontológicos e laboratórios - em diversas cidades do Estado da
Bahia - com o objetivo de prestar assistência aos seus associados e dependentes,
conforme contratos celebrados pela ASSEBA com tais prestadores de serviços de
saúde. Para a acessibilidade dos serviços aos associados, a ASSEBA construiu 2
(dois) consultórios odontológicos completos em sua própria sede, inclusive
garantindo a contratação de 3 (três) dentistas para integrarem o quadro de
empregados da Impugnante, conforme previsto no Relatório Anual de Atividades
referente ao exercício de 2018 (Doc 13). Com efeito, a ASSEBA mensalmente
proporciona o atendimento de mais de 1.400 pessoas - incluindo associados e
dependentes -, em diversas cidades do Estado da Bahia, conforme evidenciam os
Relatórios de Procedimentos realizados por conveniadas. Porém, a fiscalização
desconsiderou tais fatos, alegando que tal atividade é secundária.
III. 1.2.2 — Auxílio aos associados
A ASSEBA presta auxílio com caráter de benefício financeiro, com condições
especiais, destinado estritamente aos associados. Os juros são de 1% a.m., sem
correção monetária. A prestação do auxílio financeiro pela ASSEBA busca
assegurar a subsistência de seus associados, independentemente de resultados
positivos. Contudo, as Autoridades Fiscais questionam o desempenho dessa
atividade pela Impugnante.
Todavia, a concessão de tal empréstimo está prevista no Estatuto Social da
ASSEBA. O argumento trazido na Notificação Fiscal de Suspensão da Isenção para
tentar rebater esse fato é completamente inócuo, uma vez que o Estatuto Social é
cristalino quanto à possibilidade de desenvolver tal atividade em seu artigo 5o,
incisos VII e VIII: Artigo 5o - A Associação dos Servidores da Saúde e Afins da
Administração Direta do Estado da Bahia - ASSEBA, tem por objetivos principais e
permanentes: (...) VII - Implantar para seus associados: auxílio doença, seguro
coletivo, consórcios de automóveis, empréstimos para aquisição de casa própria,
pecúlio, assistência médica, assistência odontológica, farmacêutica, ótica,
farmácia, material escolar, material de construção, tudo de acordo com a
legislação específica; VIII- Celebrar convênios, contratos e acordos com
Fl. 11407
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instituições financeiras públicas e privadas, visando à concessão de auxílio
financeiro aos seus associados; [destacado pela defesa]
III. 1.2.3 - Consultoria jurídica aos associados
A ASSEBA oferece consultoria jurídica, possibilitando apoio amplo e em diversas
áreas às demandas daqueles que integram a associação. III.2 - Da isenção da
Impugnante e do tratamento devido pela sua natureza A fiscalização confundiu
imunidade com isenção, mas a ASSEBA se sujeita ao regime de isenção previsto no
art.15 da Lei no 9.532/97, o qual prevê isenção de IRPJ e de CSLL para as
instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as
associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas
e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins
lucrativos, cumpridas as disposições do art.12, § 2o, “a” a “e”, e §3o, daquela Lei.
Cumpridos os requisitos, as entidades estão aptas à isenção, sem reconhecimento
prévio da RFB, conforme jurisprudência do Carf e Solução de Consulta RFB
Disit/SRRF01 no 58/2011.
Nesse sentido, a ASSEBA aplica a integralidade de seus recursos na manutenção
de seu objeto social, e mantém todos os documentos financeiros e contábeis em
boa ordem, aos quais teve acesso a fiscalização.
III.2.1 - Do cumprimento dos requisitos legais para manutenção da isenção - Não
distribuição de patrimônio ou renda
A fiscalização confunde os regimes de Imunidade e isenção (itens 25 a 32 da
Notificação Fiscal de Suspensão de Imunidade e Isenção), pois indica artigo
inaplicável ao regime usufruído pela ASSEBA, o que foi demonstrado no item
II.2.2. Porém, não houve distribuição de recursos, patrimônio ou rendas no curso
das atividades da impugnante. A totalidade dos recursos da Impugnante é
aplicada em suas finalidades sociais, oferecendo aos associados assistência
médico-odontológica e jurídica, e os auxílios financeiros - todos expressamente
previstos no artigo 5o do Estatuto Social da ASSEBA. Assim, não há como admitir
que os contratos da ASSEBA com pessoas jurídicas variadas e objetos diversos
resultaria em distribuição de resultados. Todas as contratações de prestação de
serviços tiveram objeto específico e comprovadamente alcançado, não havendo
que se falar em distribuição disfarçada de patrimônio ou renda e sim, no
cumprimento do objeto social da ASSEBA. Não há vedação legal ao exercício de
atividades comerciais - como a contratação de serviços - por entidades isentas,
estando vedado, tão somente, que sejam distribuídos a terceiros eventuais
resultados superavitários da entidade.
Em relação ao Sr. Augusto Ferreira Lima, sócio das prestadoras de serviços à
impugnante, sua relação com a ASSEBA é profissional, e nunca foi dirigente nem
associado da entidade.
III.2.2 - Do cumprimento dos requisitos legais para manutenção da isenção -
Aplicação de recursos em suas finalidades sociais
Equivoca-se o Fisco quando entende que não haveria a aplicação de recursos no
objeto social por apropriar o superávit ao patrimônio da entidade, por ausência
de previsão legal. As associações podem apurar superávit e mantê-lo em caixa no
exercício subsequente, não havendo que se falar em destinação dos recursos às
finalidades sociais "tão logo tenha finalizado seu balanço de encerramento do
exercício e concluído as demais obrigações", como pretende o Fisco. O que a
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legislação dispõe é que, caso a entidade apresente superávit, este seja aplicado na
manutenção e no desenvolvimento de suas finalidades institucionais, sem a
distribuição de resultados. Não há obrigação de que eventual superávit seja
aplicado no exercício fiscal subsequente à sua apuração. A legislação não indica o
momento em deve ocorrer a destinação de tais recursos, sendo perfeitamente
cabível que a entidade mantenha em caixa os recursos, para a consecução de suas
finalidades sociais. Em atendimento à legislação, a ASSEBA cumpre integralmente
tal requisito, prestando serviços nos termos de suas finalidades estatutárias,
dispostos no artigo 5o do Estatuto Social vigente à época dos fatos apurados (fis.
1647/1665). Ademais, o artigo 69 do Estatuto Social vigente à época dos fatos
narrados (fis. 1647/1665) traz previsão expressa de destinação do patrimônio da
Impugnante na manutenção de seus objetivos. A ASSEBA oferece aos associados
vários serviços, de acordo com seu estatuto social, e para tanto contratou
empresas que prestam serviços relacionados ao seu objeto social.
A Impugnante apresentou à Fiscalização as Demonstrações do Resultado de
Exercício dos anos de 2015 a 2018 e Parecer Técnico-Contábil (fls. 2242-2265)
sobre a aplicação do superávit nos mesmos exercícios, concluindo pela aplicação
dos recursos nas finalidades sociais da Impugnante. Resta claro que a Impugnante
cumpre e cumpriu nos exercícios autuados, os requisitos do artigo 12, parágrafo
2o, alínea "b" e parágrafo 3o, da Lei n* 9.532/1997, aplicando todos os seus
recursos em suas finalidades sociais.
III.3 - Da impugnação aos fatos alegados pelas Autoridades Fiscais
Detalham-se os fatos que desconstituem as alegações invocadas pelas
Autoridades Fiscais para suspender a isenção tributária da Impugnante.
III.3.1 - Da ausência de concorrência desleal
A fiscalização afirma que a Impugnante, por realizar "empréstimos consignados"
aos associados sem recolher os tributos objeto da presente autuação, promoveria
concorrência desleal em relação às empresas que desempenham essa atividade e
não gozam da mesma isenção tributária, razão pela qual deveria ser suspensa a
isenção prevista no artigo 15 da Lei n* 9,532/1997.
Porém a RFB fixou entendimento na SC Cosit no 171/15 de que o exercício de
atividade econômica por associações não afasta automaticamente a isenção
referida. A tese das Autoridades Fiscais de que uma associação de classe que
utilize recursos próprios (oriundos das mensalidades) para conceder auxílios
financeiros a seus associados, com juros de 1% e sem correção monetária
(condições não praticadas por qualquer instituição financeira), caracteriza
concorrência desleal é descabida. A justificativa de que o pagamento do auxílio
financeiro é via consignação em folha restou esclarecida na referida Solução de
Consulta. Não demonstrada, pela fiscalização, a concorrência desleal, deve ser
reconhecida a legalidade da isenção tributária da ASSEBA, cancelando-se os autos
de infração.
III.3.2 - Da regularidade do auxílio financeiro concedido pela Impugnante e
contratação de assessoria financeira para alienação de carteira
Na notificação de suspensão de Imunidade/Isenção, às fls. 29, a fiscalização alega
irregularidade nos empréstimos consignados feitos pela associação, porém, não
há vedação legal para a atividade de concessão de crédito pela Impugnante, na
qualidade de entidade sem fins lucrativos. A Lei n* 9.790/1999 indica que não há
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impedimento para o desenvolvimento de atividades de crédito por entidades sem
fins lucrativos. A Lei n* 10.820/2003 aplica-se a empregados pelo regime da CLT, o
que não é o caso dos associados das ASSEBA, todos servidores públicos.
O auxílio financeiro realizado pela ASSEBA é reconhecido pelo Decreto
Estadual/BA n* 17.251/2016, que autoriza entidades como a ASSEBA a descontar,
por meio de consignação em folha de pagamento, os valores de benefícios
assistenciais. Além disso, a concessão de auxílio financeiro por associações é lícita
e comum em todo o País, como se constata em pesquisa nas associações listadas
às fls. 3842. O BC, por meio do ofício Deorf/Diorf n£' 99/247, também se
manifestou no sentido de que, em princípio, sociedades sem fins lucrativos que
praticam empréstimos a associados não podem ser consideradas instituições
financeiras, ratificando tal posicionamento em 31/05/2001 no parecer
Decif/GTBHO/Copad-2001/148.
Também o MPF analisou a matéria no PIC n£' 1.14.000.001066/2019-94 e
promoveu o arquivamento do feito, sob a justificativa de que faltavam provas de
captação, intermediação ou administração de recursos de terceiros, pela ASSEBA.
No Inquérito Civil n* 003.0.196657/2015 - PJC, restou provado que não houve a
prática de qualquer ato ilícito pela Manifestante, sendo o procedimento
arquivado. Conforme a legislação, não há obrigação de que o superávit apurado
seja aplicado no exercício fiscal subsequente, como fizeram supor as Autoridades
Fiscais. A obrigação legal determina a aplicação do resultado financeiro nas
finalidades sociais sem indicar o momento em que isso deve ocorrer, de modo
que as entidades podem manter seu recurso em caixa e aplicar oportunamente
em atividades condizentes com suas finalidades sociais. Nesse sentido, a SC Cosit
n£'320/2018 explicita que o exercício de atividade econômica por associação,
direcionada aos associados, não desvirtua seu objeto social. Sendo vinculante à
RFB, a SC deve ser aplicada ao caso, reconhecendo-se a isenção da impugnante.
Ademais, inexiste intuito lucrativo da ASSEBA, eis que os juros aplicados são de
1% a.m. .
As Autoridades Fiscais omitem, ainda, o fato de que o auxílio financeiro
representa um volume menor de atendimentos comparado aos serviços médicos
e odontológicos. A Impugnante não pode ter sua atuação confundida com aquela
desempenhada por uma instituição financeira - aberta a todo e qualquer
interessado. Ainda, em 09.11.2018, a ASSEBA celebrou com o Banco Máxima um
convênio para disponibilização de linha de crédito, tendo por objeto o
fornecimento de recursos financeiros pelo Banco aos associados da ASSEBA, para
cobrir a demanda crescente desse auxílio.
Assim, não há interesse pessoal dos indicados como responsáveis solidários na
cessão dos créditos para o Banco Máxima. A ASSEBA continuou realizando a
gestão da carteira por sistema próprio ou pelo Grupo Terra Firme, continuando
este desenvolvendo suas atividades após a cessão da carteira ao Banco Máxima
(final de 2018), sendo o Banco apenas o financiador da operação. A cessão pela
ASSEBA da atividade de auxílio financeiro ao Banco Máxima não reduziu a
demanda do Grupo Terra Firme, mas a aumentou, pois o Banco Máxima assumiu
o financiamento da operação, mas as atividades exercidas pelo Grupo Terra Firme
continuaram as mesmas, e o volume e a quantidade de auxílio financeiro
aumentaram. As Autoridades Fiscais desconsideram contratos e atas de reunião
(exemplo: ata de reunião de 18/01/19, que pontua o esforço coletivo que o
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convênio firmado com o Banco Máxima demandará, notadamente das
prestadoras de serviço).
III.3.3 - Da inexistência de superfaturamento nos pagamentos realizados às
empresas prestadoras de serviços
A contratação das empresas do Grupo Terra Firme não foi a preços
superfaturados, e correspondeu à remuneração por serviços prestados ligados às
atividades da Impugnante, necessários para a consecução de suas finalidades
sociais. Os associados da ASSEBA passaram de 14.000 em 2015 para mais de
25.000 atualmente, aumento que foi possível pelo trabalho das empresas do
Grupo Terra Firme, que declararam e executaram às claras todas as atividades
contratadas, não podendo atribuir-lhes intuito de fraude. Houve equívoco do
Fisco ao afirmar que as empresas do Grupo Terra Firme constituíram filiais nos
mesmos endereços da ASSEBA: os endereços não são da ASSEBA, mas, sim, das
empresas do Grupo Terra Firme que atuam como representantes da associação,
por isso a menção, no site da ASSEBA, aos endereços de seus escritórios de
representação, e não de supostas filiais. As empresas do Grupo Terra Firme
prestam, desde 01/08/2008, relevantes serviços à ASSEBA.
A ASSEBA, quando verificou estagnação em seu crescimento, contratou as
prestadoras de serviço para oferecer mais e melhores serviços e, assim, aumentar
o número de associados. As prestadoras de serviço atendem os associados,
conectando-os com os serviços buscados e as pessoas interessadas em se tornar
associadas, realizando o contato para posterior filiação bem como toda a gestão
operacional desses contratos, que envolve a assinatura, conferência, digitalização,
averbação e cadastro. Quanto maior o número de associados, maior a demanda
das empresas do Grupo Terra Firme. Ainda, todo o trabalho administrativo e
operacional no que tange aos auxílios financeiros é realizado pelas empresas do
Grupo, por exemplo, conferência dos contratos de auxílios financeiros. E após o
convênio com o Banco Máxima, no final de 2018, as prestadoras continuaram
realizando esses serviços para ASSEBA, tendo em vista que a dinâmica de
pactuação do auxílio permaneceu com a associação, sendo o Banco apenas o
financiador da operação. Após o convênio com o Banco, foi possível oferecer aos
associados maiores valores de auxílio financeiro, o que também contribuiu para a
elevação do número de associados, o que aumentou a demanda de serviços do
Grupo, e não contribuiu para a diminuição da demanda, como pretendem
argumentar as Autoridades Fiscais (item 291 do Relatório Fiscal). Não há situação
paradoxal, pois, a ASSEBA não cedeu ao Banco a administração da atividade: os
serviços continuaram a ser realizados em parceria com as empresas do Grupo
Terra Firme. O preço atribuído aos serviços constitui direito dispositivo pelas
partes contratantes, impondo-se às Autoridades Fiscais reconhecerem a
existência, a validade e a eficácia dos contratos celebrados pela ASSEBA. Logo,
resta evidente a singularidade dos serviços prestados pelas empresas do Grupo,
bem como o estreito laço entre as atividades desenvolvidas pelas prestadoras e as
finalidades institucionais da ASSEBA. Para não pairar dúvidas sobre a
singularidade e complexidade sobre os serviços desempenhados pelas empresas
do Grupo, que justificam a remuneração das prestadoras, discorre-se sobre as
atividades de cada empresa (Docs. 10 a 13).
Terra Firme
Fl. 11411
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No 1o aditivo firmado em 07/05/12 com a ASSEBA, para prestação de serviços de
consultoria, assessoria, orientação e assistência operacional para gestão de
negócios em matéria de planejamento, organização, controle orçamentário e
informação, a Terra Firme recebia, no mínimo, R$120.000,00 mensais. No
segundo aditamento, os preços foram alterados para R$390.000,00 a partir de
02/05/17, e um mínimo de R$250.000,00, a partir de 01/11/18, de forma a evitar
interrupção ou solução de continuidade no fluxo financeiro decorrente do
pagamento da remuneração. As atividades prestadas pela Terra Firme são
consultoria, apoio administrativo para a associação e seus escritórios de
representação, coordenação das atividades de suporte à impugnante, consultoria
para gestão, manutenção e implantação de planos de metas, conforme relatório
de atividades de 2017 da ASSEBA (doc.12). A Terra Firme auxiliou na prospecção
de parceiro financeiro para a impugnante, conforme ata de reunião da diretoria
executiva de 31/01/17, para assumir e ampliar a atividade de auxílios financeiros.
Para tanto, a empresa celebrou, com a associação, contrato de prestação de
serviço de consultoria (Doc. 18). Como aludido no item III.3.2., a ASSEBA firmou
convênio com o Banco Máxima, que contribuiu para suprir a demanda dos
associados, possibilitando, inclusive, o oferecimento de maiores valores em
auxílio financeiro, ressaltando-se, também, o mérito da atuação da empresa Terra
Firme na prospecção desse parceiro da Impugnante. Portanto, os serviços
prestados são imprescindíveis para a consecução do objeto social da ASSEBA,
revelando-se substancialmente complexos dado o detalhamento das atividades
prestadas.
Vida Serviços
Repetem-se os aditivos que alteram de 120 mil para 390 mil e 250 mil reais, no
mínimo, os valores mensais pagos pela ASSEBA à Vida, que realiza serviços de
atendimento aos associados, apoio administrativo, arquivo de documentos,
registro de dados, cadastro, organização documental, preparação de contratos e
acompanhamento de serviços prestados por conveniadas à associação, contato
com clínicas/consultórios/laboratórios.
ACB
Repetem-se os aditivos que alteram de 120 mil para 390 mil e 250 mil reais, no
mínimo, os valores mensais pagos pela ASSEBA à ACB, que realiza o
desenvolvimento de produtos tecnológicos para a ASSEBA desenvolver seus
controles e gestão, atuando na área de TI da associação, elaborando softwares,
realizando
consultoria,
manutenção
de
computadores,
implantação
e
manutenção do sistema interno da associação, administrando a rede de
processamento de dados da ASSEBA, sendo responsável pela proteção e
segurança de dados da associação.
CBA
Repetem-se os aditivos que alteram de 120 mil para 390 mil e 250 mil reais, no
mínimo, os valores mensais pagos pela ASSEBA à CBA, que presta suporte
administrativo à associação, serviços de cobrança e informações de cadastros,
consultoria em gestão, atividades de intermediação e agenciamento de negócios
e serviços, recebimento, conferência e envio de documentos dos associados, e
atualização cadastral. Lima Cobrança Repetem-se os aditivos que alteram de 120
mil para 390 mil e 250 mil reais, no mínimo, os valores mensais pagos pela
ASSEBA à Lima, que presta serviços de relevância e complexidade: atendimento
Fl. 11412
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aos associados, de análise cadastral e conferência de documentos de novos
associados, cobrança e quitações das mensalidades, elaboração de relatórios de
acompanhamento de cancelamentos/inadimplência de associados, e prospecção
de novos associados.
Do exposto, evidente a complexidade do trabalho desempenhado pelas
prestadoras de serviço. A fiscalização apontou superfaturamento nos
pagamentos, porém não comprovou que os preços pagos estariam acima dos
valores de mercado, tampouco comparou com cotações de mercado, apenas
alegando que são superiores aos valores de mercado (item 176 da notificação de
suspensão de Imunidade/Isenção). Por sua vez, a ASSEBA cotou os serviços com a
empresa Cartos e recebeu duas propostas, as quais superam os valores cobrados
pelo Grupo Terra Firme (doc.24). Os exemplos dados pela fiscalização às fls. 59 da
Notificação de Suspensão de Imunidade/Isenção, são de médias de salários de
diretores de grandes empresas, sem relação com o caso em tela, que não trata de
remuneração de sócio de PJ, mas de pagamento a prestadoras de serviços.
A ASSEBA pagou a remuneração que entendeu adequada para a prestação dos
serviços, sempre visando ao melhor resultado para a associação. A opção pela
contratação das empresas foi uma decisão sopesada da associação, em prol de
sua saúde financeira. Portanto, considerando-se que os pagamentos às
prestadoras de serviço configuram despesas legítimas, o questionamento dos
preços pagos pela associação às empresas do Grupo configura ingerência
indevida, e sem lastro probatório, do Fisco nas atividades da ASSEBA.
No ano de 2018 todos os gastos despendidos pela Impugnante foram
empreendidos na consecução do objeto social, no convênio com o Banco Máxima
e no pagamento às empresas prestadoras de serviço, além das demais despesas
recorrentes da associação. Além dos pagamentos mensais às empresas do Grupo
Terra Firme, contribuiu para a elevação desses valores no ano de 2018 os
aditamentos de contratos com a ASSEBA, visto que havia diferenças acumuladas
nas prestações de serviços.
Entre maio de 2017 e novembro de 2018 a ASSEBA acumulou dívidas no
pagamento às prestadoras de serviço. Em outubro de 2018, por exemplo, a dívida
com a Terra Firme da Bahia montava R$ 4.814.248,48. Assim, a ASSEBA negociou
com as prestadoras de serviço e pagou a cada empresa R$ 3.322.000,00,
consoante termo de quitação (docs. 17/19/21/23).
O Grupo Terra Firme realizava cobranças mensais à ASSEBA desde que foi
apontado um saldo devedor (doc.25). Todos os cálculos de valores devidos,
diferenças acumuladas, multa e juros constam das planilhas referentes aos
aditivos (Doc. 26) e demonstram que tais pagamentos não constituíram
distribuição disfarçada de recursos, mas quitação de dívida entre a associação e as
empresas do Grupo Terra Firme.
O argumento da fiscalização de que haveria superfaturamento na remuneração
das empresas do Grupo Terra Firme porque teriam contratado outras empresas
para realizar serviço semelhante ao contratado não se sustenta, pois a autuada é
a ASSEBA, e esta tem autonomia para contratar suas prestadoras de serviços. Não
há ilegalidade pelas prestadoras de serviço terceirizarem parte da execução dos
serviços. Cabe apenas à ASSEBA buscar o melhor atendimento a seus associados,
e as empresas contratadas desempenhavam funções específicas, como explicado.
Em outro raciocínio, o Fisco tenta sobrepor, sem provas, duas situações distintas
Fl. 11413
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para construir o raciocínio de que o Sr. Augusto teria se utilizado dos R$ 7,5
milhões da ASSEBA para aportar tal valor em seu quadro societário - visto que isso
não ocorreu. Mas, a aquisição de participação societária do Sr.Augusto no Banco
Máxima foi realizada com recursos próprios, sem relação com a cessão de carteira
da Impugnante ao Banco, conforme TED de 05/04/2019 (Doc. 27).
Com relação à venda da carteira de crédito, é possível a contratação, pela
Impugnante, de assessoria financeira para alienação de carteira, não havendo
dúvidas quanto à legitimidade de a associação firmar contrato de consultoria com
a Terra Firme e, posteriormente, com a Máxima Asset. O convênio firmado com o
Banco Máxima, após o trabalho realizado pelo Grupo Terra Firme e pela Máxima
Asset foi firmado para atender à crescente procura dos associados pelos auxílios
financeiros, conforme trecho da Ata de Reunião da Diretoria Executiva de
28/09/2018: (...) O Sr. Augusto Lima pontuou que está mantendo tratativas com
uma instituição financeira para celebração do convênio, que a instituição possui
uma filial na cidade São Paulo. Disse, ainda, que o nome da instituição é Banco
Máxima, e que as negociações estão duras e difíceis, mas que acredita que o
referido Banco, pelo menos até a presente data, é o que melhor entendeu as
necessidades das associações e dos seus associados. (...) A Diretoria deliberou, à
unanimidade, favoravelmente à assinatura do contrato de prestação de serviços
de assessoria estruturação financeira com a empresa Máxima Asset Management
Ltda., inscrita no CNPJ n. 03.566-273/0001-96, tendo em vista a necessidade de
avaliação, de assessoria e de estruturação de uma operação robusta para
assegurar a operação de crédito consignado dos associados da associação, que,
por sua vez, irá fazer crescer o número de associados. A pactuação com a Máxima
Asset se mostra ainda mais adequada se comparada com outra proposta recebida
pela ASSEBA, da Reag Investimentos, que exigiu maior valor para prestar o serviço
(Doc. 29). Ao final, a ASSEBA contratou com o Banco Máxima por sete milhões e
meio de reais, o que evidencia o benefício da contratação com a Máxima Asset
também sob a ótica da saúde financeira da entidade. A ASSEBA também recebeu
proposta da Global Gestão e Investimento para o mesmo serviço, porém por um
valor maior para obtenção de linha de crédito menor (doc.30).
A ASSEBA autorizou a celebração do contrato de prestação de serviço de
consultoria em 01/2017 e o contrato de consultoria foi firmado em 01/02/2017
com o Grupo Terra Firme (Doc. 18). Em 01/10/2018 foi assinado o Contrato de
Prestação de Serviço de Assessoria e Estruturação Financeira com a Máxima Asset
para: (i) avaliar e assessorar a viabilização da alienação a terceiros da carteira de
empréstimos consignados já concedidos pela ASSEBA e (ii) buscar a viabilização de
uma linha de crédito para a realização de novos empréstimos consignados aos
associados da ASSEBA.
Um mês após assinatura do Contrato, a Máxima Asset cumpriu o estipulado,
tendo o Banco Máxima concordado em assumir os riscos da atividade relacionada
ao auxílio financeiro concedido pela ASSEBA e oferecido uma linha de crédito de
R$ 150 milhões para a concessão de novos auxílios aos associados, essencial para
o crescimento da associação, vez que esta não possuía mais condição de atender
a demanda de auxílios financeiros, conforme registrado em assembleia de
23/01/17. Assim, a ASSEBA pagou R$12,5 milhões à Máxima Asset por efetivo
serviço prestado, mais barato que as demais propostas recebidas (docs.25 e 32).
Do exposto, conclui-se que as contratações das empresas do Grupo Terra Firme
ou o contrato celebrado com a Máxima Asset não representam perigo à isenção
Fl. 11414
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da Impugnante, pois todos estavam diretamente relacionados à finalidade social
da entidade e não caracterizaram distribuição disfarçada de renda ou patrimônio.
III.4 - Da dedutibilidade das despesas com os pagamentos realizados às
empresas prestadoras de serviços - Deságio na Concessão da Carteira de Crédito
(IRPJ e CSLL) Deve ser respeitada a opção da impugnante pelo lucro presumido,
bem como pelo regime cumulativo para o PIS e a Cofins. Em caso contrário, deve
ser permitida a dedução das despesas operacionais da impugnante, incluindo os
pagamentos às empresas do Grupo Terra Firme e à Máxima Asset, e o deságio na
concessão da carteira de crédito para o Banco Máxima. Invalidade da base de
cálculo utilizada pelo Fisco O critério da fiscalização para deduzir parte das
despesas decorreu de arbitramento, devendo seguir as normas de arbitramento
(art.148 do CTN). Entretanto, não existem indícios de que os documentos
emitidos pelas empresas do Grupo Terra Firme não mereçam fé. Além disso, não
há previsão legal para se arbitrar o valor das despesas, apenas a base de cálculo,
como dispõem os art.605 e 608 do RIR/2018.
III.4.1 – Da despesa necessária, usual e normal – art.299 do RIR/99 e art.311 do
RIR/2018
A análise do conceito de despesa não pode ser subjetiva, como feito pela
fiscalização. As despesas ora glosadas decorrem da (i) contratação de empresas
prestadoras de serviços essenciais ao gerenciamento dos associados e na
organização da prestação das atividades da Impugnante (empresas do Grupo
Terra Firme); e (ii) contratação de assessoria para concessão de carteira de crédito
da Impugnante e prospecção de parceiro financeiro para celebração de convênio
(Máxima Asset). Ainda, a despesa referente ao deságio foi necessária para
possibilitar a concessão da carteira de créditos da Impugnante para o Banco
Máxima, negócio que, por sua vez, foi imprescindível para que a Impugnante
garantisse a manutenção da concessão dos auxílios financeiros de modo
constante e adequado ao crescente número de associados. III.4.2 - Da
dedutibilidade das despesas com serviços prestados pelo Grupo Terra Firme Os
valores pagos às empresas do Grupo Terra Firme são condizentes com os serviços
prestados e possibilitaram o aumento de associados, não restando razão para
considerar superfaturamento nos montantes pagos às prestadoras de serviços.
Da complexidade dos serviços prestados e dos custos incorridos pelas empresas
na sua prestação
Conforme ata de reunião da ASSEBA de 04/07/16, as prestadoras de serviços,
representadas por Augusto Ferreira Lima, realizavam estudos e planejamentos
para atender número crescente de novos associados: A Diretoria apontou (...) ser
necessário já se pensar na abertura de novas filiais em razão do aumento de
demanda por serviços e filiações(...) Por sua vez, o Sr. Augusto disse que já iria
começar a fazer esse trabalho de mapear as melhores cidades para aberturas de
filiais, levando em consideração a busca de associados e servidores, como
também a quantidade de servidores e de associados existente em cada cidade.
Afirmou que seria necessário um tempo, mas que também entende ser
importante continuar com a expansão das filiais e que possui condição de abrir
mais filiais através de suas prestadoras de serviço que ficarão responsáveis pelos
atendimentos dos associados. Assim, é insubsistente e superficial a análise da
fiscalização acerca da complexidade dos serviços prestados pelas empresas do
Grupo Terra Firme, por basear-se apenas nos gastos com funcionários e encargos.
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Não consideraram gastos como estruturas em variados municípios, custos com
processamento de dados, cobrança e treinamento, atividades desenvolvidas pelo
Grupo Terra Firme que resultaram no aumento considerável de associados. É
improvável que a associação tivesse a capacidade de desenvolver por si as
atividades contratadas, e com um custo menor. Ademais, a decisão de
contratação é exclusiva da associação, não cabendo ao Fisco interferir nessa
seara.
Da suposta ligação e ingerência do Sr. Augusto (sócio das prestadoras de
serviços) na impugnante
Não há relação jurídica direta e pessoal entre a Impugnante e o Sr. Augusto,
sendo que este nunca foi associado nem integrou seus quadros. A Impugnante e o
Grupo Terra Firme, de cujas empresas o Sr. Augusto é acionista, não figuraram no
mesmo polo e apresentavam interesses contrapostos. Por um lado, a Impugnante
figurava como Contratante, com interesses e obrigações próprias e, por outro
lado, o Grupo Terra Firme figurava como Contratado, também com interesses e
obrigações próprias. Em Ata de Reunião Ordinária da Diretoria Executiva da
ASSEBA de 28/09/18, o Sr. Augusto registrou sua preocupação com os débitos que
a associação possuía com as empresas de seu Grupo.
Em 05/10/2018, o Sr. Augusto, representando as empresas do Grupo Terra Firme,
encaminhou à Impugnante notificações para formalizar que, durante o período de
02/05/17 e 05/10/18, os débitos da Impugnante com o Grupo Terra Firme
totalizavam R$ 24.071.227,40. Após negociações, a ASSEBA pagou parte do valor.
Assim, não subsiste a alegação de que o Sr.Augusto possuía grande influência na
Impugnante, pois esta ficou devedora das empresas contratadas por mais de 02
anos, o que demonstra uma contraposição de interesses. As evidências de que o
Impugnante não exercia qualquer ingerência na Impugnante não param por aí. De
fato, verifica-se que no dia 02/05/2016, o Grupo Terra Firme notificou a
Impugnante para pleitear o aditamento do contrato firmado, vigente à época dos
fatos, para que fossem alteradas as condições comerciais pactuadas. Com o
aumento de associados, representatividade e serviços oferecidos pela
Impugnante, esta delegou mais trabalho ao Grupo Terra Firme, elevando os
custos dos serviços contratados. Após um ano de tratativas, celebraram-se
aditamentos aos contratos com as prestadoras de serviços, mostrando que não
havia relação entre as partes. Assim, incompatível o argumento da fiscalização de
que o Sr. Augusto exercia influência na Impugnante de acordo com seus
interesses e ainda assim a ASSEBA (i) demorar 01 (um) ano para aprovar os
reajustes dos preços; (ii) ficar em débito com as empresas do Grupo Terra Firme
por quase 2 anos, chegando ao elevado valor que superou R$ 24 milhões, e
obtendo desconto para que o débito fosse adimplido. O Sr. Augusto jamais teve
de fato poderes em qualquer das contas da Impugnante, tendo sido apresentada
certidão do Banco Bradesco informando que as contas somente foram
movimentadas pelos respectivos presidentes e diretores financeiros (Doc. 37).
Conforme email do gerente do Bradesco, ag. 3662 (Doc. 38), ao menos até
05/12/2019 o Sr. Augusto não era procurador, tampouco poderia representar a
Impugnante perante o Banco Bradesco. O gerente declarou também que o Sr.
Augusto não movimentou as contas e sequer detinha poderes para tanto (doc.40).
Não só o Sr. Augusto não detinha os poderes necessários de representação, como
sequer o Grupo Terra Firme possuía tais poderes.
Fl. 11416
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A procuração apontada pela fiscalização (fls.2609) foi outorgada para que o Sr.
Augusto obtivesse junto ao banco informações que seriam repassadas à
impugnante, e somente foi apresentada ao Bradesco em 09/12/19, não
abrangendo o período fiscalizado. Além disso, a procuração foi revogada em
03/01/20 (doc.39). Assim, as alegações da fiscalização foram amparadas em
procuração que não abrangeu o período fiscalizado, tendo perdurado menos de
um mês. Ainda, conforme declarou o gerente do Bradesco, o Sr. Augusto não
movimentou quaisquer contas bancárias da Impugnante, sequer tendo poder
para tanto, sendo certo que jamais poderia movimentar a conta através de uma
procuração particular, como esclarecido pelo gerente em sua declaração. Tal
procuração privada, de curtíssima duração, foi outorgada apenas para uma
situação específica e sem relação com movimentação bancária, já que a
movimentação bancária só é possível por meio de procuração pública. Do
exposto, afastada a alegação das Autoridades Fiscais de que a suposta ligação e
ingerência do Sr. Augusto, sócio das empresas prestadoras de serviços, sobre a
impugnante teria resultado em superfaturamento das remunerações pagas
àquelas. Das demais alegações da fiscalização para sustentar o superfaturamento
nos contratos de prestação de serviços As situações elencadas pela fiscalização
para justificar o superfaturamento não configuram ilegalidade, nem levam à
conclusão pelo superfaturamento. Não fica claro de que maneira o fato de todas
as contratadas, possuírem os mesmos endereços, quadro societário e fontes
pagadoras, apurarem tributos pelo lucro presumido, terem sido constituídas em
períodos próximos, demonstrariam um superfaturamento.
Quanto ao fato de as empresas terem recebido os mesmos valores, a impugnante
leva em consideração, ao contratar um grupo de empresas apenas o total dos
gastos, sendo irrelevante se na negociação for estabelecida uma proporção maior
ou menor para cada empresa do grupo. Em relação à lucratividade das
prestadoras de serviço, a impugnante não possui capacidade em adentrar nos
negócios dessas empresas. Quanto às atividades da Vida e da CBA, as atividades
de cada uma são específicas: - Vida: contato com clínicas, consultórios e
laboratórios, organização operacional da prestação de serviços de saúde. - CBA:
foco
no
atendimento
administrativo
de
associados,
desfiliação,
recebimento/entrega de documentos, e outros. Com relação à Lima, frise-se que a
inadimplência dos associados não é próxima a zero, sendo fundamental os atos de
cobrança pelo prestador de serviço.
A fiscalização também não justifica o motivo pelo qual entende que as
contratadas não poderiam contratar terceiros para auxiliá-las em parte das
atividades, tampouco porque isso seria indício de superfaturamento. Novamente,
para a impugnante, basta que o serviço seja prestado, no prazo e condições
acordadas. Ressalte-se que inexiste, por parte da impugnante, o dever de licitação
para contratar prestadores de serviços, uma vez que não é ente público.
Tampouco a fiscalização demonstrou que fosse possível à ASSEBA contratar
outras empresas que fossem capacitadas para prestar os mesmos serviços do
Grupo Terra Firme a preços menores. De todo modo, apresenta-se cotações de
serviços realizadas recentemente pela impugnante, em montantes superiores aos
cobrados pelo Grupo Terra Firme (doc.24), demonstrando ausência de
superfaturamento. Superadas as acusações de superfaturamento, devem ser
considerados despesas operacionais e deduzidos os pagamentos glosados, nos
termos do art.299 do RIR/99, cancelando-se em parte os lançamentos. Caso assim
Fl. 11417
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não se entenda, ao menos devem ser deduzidas as despesas da FRI-1 Perdigão e
Plural Consig, contratadas pela CBA e Vida para prestação de serviços.
Da análise dos contratos com a FRI-1 Perdigão e a Plural Consig, se extrai que os
serviços compreendem prospecção de novos convênios, indicação de parceiros
comerciais, desenvolvimento e estruturação de serviços e acompanhamento de
rotinas, caindo por terra o argumento da fiscalização acerca da necessidade de
apresentação de relatórios, pareceres, estudos, etc., para demonstrar a prestação
dos serviços.
III.4.3 – Da dedutibilidade das despesas com a prestação de serviços pela
Máxima Asset Management
A fiscalização reconheceu que o resultado buscado pela contratação da Máxima
Asset foi alcançado, demonstrando a efetiva prestação do serviço contratado.
Para ampliar o atendimento aos associados, e aumentar a quantidade de novos
associados, a associação decidiu alienar sua carteira de créditos e celebrar
convênio com instituição financeira para viabilizar novos recursos, pois antes
utilizava apenas recursos próprios, limitando a abrangência do auxílio financeiro
aos associados. Assim, o convênio possibilitaria o crescimento da impugnante, ao
expandir sua atuação para novos associados, conforme atas de reuniões da
associação. Por ex.: Ata de 23/01/15 A)
Assistência médica e odontológica. Assistência médica e odontológica – Em
virtude do crescimento frequente do número de associados, se fez necessária a
ampliação de assistência à saúde, contemplando o atendimento na capital e
interior do estado, com a contratação de novos profissionais para atendimento na
área médica e assistência odontológica.
O aumento de 14.388 associados para 25.036 entre 2015 e 2018 demonstra o
crescimento da associação, o que exigiu buscar meios adequados para o
atendimento daqueles, incluindo uma maior capacidade de prover auxílios
financeiros. Assim, em 01/02/17 a associação celebrou com a Terra Firme da
Bahia Ltda, contrato de consultoria para buscar novo parceiro financeiro que
tivesse interesse em prover fundos à impugnante e viabilizar o respectivo
convênio (doc.18).
Em razão da complexidade da operação, a impugnante e a Terra Firme
entenderam que a soma de esforços com outras assessorias poderia auxiliar na
prospecção de parceiro financeiro, pois poucas seriam as instituições que
assumiriam o risco de um negócio com baixas taxas de remuneração e com
vinculação à associação. De fato, a viabilização de linha de crédito por instituição
financeira envolve risco: os créditos aos associados e os repasses do Estado e do
Município ocorrem pela conta bancária da associação, que os enviará à instituição
financeira. Assim, em 04/05/18 foi firmado memorando de entendimentos com a
Máxima Asset, pelo qual esta verificaria a possibilidade de estruturação de linha
de crédito à impugnante no montante de R$200.000.000,00 com parceiros
financeiros. A Máxima Asset apenas faria jus à remuneração caso fosse
posteriormente contratada pela Impugnante para a realização dos "Serviços
Definitivos", relacionados à estruturação, negociação e formalização de linha de
crédito após a identificação do parceiro financeiro.
Em 01/10/2018, a Impugnante e a Máxima Asset celebraram Contrato de
Prestação de Serviços de Assessoria e Estruturação Financeira, e a Máxima
Fl. 11418
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apresentou o Banco Máxima como interessado na compra da carteira de créditos
e na celebração de convênio para o provimento de linha de financiamento aos
associados da Impugnante. A Impugnante, contando com o trabalho de
prospecção da Terra Firme, também recebeu: - Proposta de Serviços de Assessoria
e Estruturação Financeira da REAG Investimentos S.A., em termos bastante
similares àqueles dispostos no Memorando de Entendimentos (Doc. 29).
- em 14/09/2018 proposta da Global Gestão e Investimento para a realização dos
mesmos serviços, porém cobrando valor maior para obtenção de linha de crédito
menor (Doc. 30). Não subsiste, portanto, a afirmação das Autoridades Fiscais de
que serviço algum teria sido realizado pela Máxima Asset, e que o pagamento
serviu como suposta remuneração ao Banco Máxima e seu futuro acionista Sr.
Augusto Ferreira Lima. Se esse fosse o caso, por que razão a Terra Firme e seu
representante, o Sr. Augusto Ferreira Lima, teriam buscado propostas de outras
empresas?
Após a aproximação do Banco Máxima, realizada a partir dos serviços prestados
pela Máxima Asset, houve a celebração do contrato cujo objeto previu a
prestação de serviços de assessoria na alienação da carteira de créditos e
viabilização de linha de crédito de R$75.000.000,00 com instituição financeira a
ser disponibilizada aos seus associados. Em seguida à celebração do contrato, seu
objeto foi ajustado para prever a viabilização de linha de crédito de R$
150.000.000,00, bem como ratificar o entendimento de que a remuneração da
Máxima Asset apenas seria devida com a alienação da carteira de créditos e a
celebração do convênio.
Em 09/11/18, a Impugnante celebrou Instrumento Particular de Cessão de
Créditos e Outras Avenças com o Banco Máxima, por meio do qual cedeu, de
modo oneroso, a sua carteira de créditos referente aos auxílios financeiros
disponibilizados aos seus associados (Doc. 08). Na mesma data, a Impugnante e o
Banco Máxima celebraram Convênio para Disponibilização de Linha de Crédito,
por meio do qual o Banco Máxima se obrigou a prover recursos necessários para a
disponibilização de auxílios financeiros pela Impugnante aos seus associados (fls.
648-667). A celebração de contratos entre associações e instituições financeiras é
comum, conforme sítios de associações indicados às fls. 3917.
Do exposto, resta insubsistente a tese fiscal de que a Máxima Asset não teria
prestado serviço algum à impugnante, eis que, com a contratação daquela e da
Terra Firme, foram atingidos os resultados buscados: alienação da carteira de
créditos e celebração de convênio para disponibilização de recursos que
financiaram os auxílios aos associados. Portanto, as despesas de R$ 7.500.000,00
com a contratação da Máxima Asset, pagas para a viabilização da alienação da
carteira de crédito e da prospecção do convênio com instituição financeira,
enquadram-se nos artigos 299 do RIR/99 e 311 do RIR/18, sendo dedutíveis do
lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Também não subsiste a alegação das Autoridades Fiscais de que, por não ser uma
instituição financeira, a despesa relativa à avaliação e assessoria na alienação da
carteira de crédito não poderia ser compreendida como necessária à atividade da
Impugnante, tão pouco à manutenção da respectiva fonte produtora. Isso porque
os resultados buscados, alienação da carteira de créditos e a celebração de
convênio para financiar os auxílios, foram atingidos com a contratação da Terra
Firme e da Máxima Asset. Havia riscos em duas frentes: (i) inadimplência dos
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tomadores dos auxílios financeiros e (ii) inadimplência da Impugnante, visto que
os pagamentos eram repassados à ASSEBA, a qual encaminharia os valores ao
parceiro. Ou seja, uma instabilidade política na Impugnante ou uma administração
temerária da associação poderia afetar seriamente o parceiro.
Portanto, as instituições financeiras, além de avaliar o risco dos convênios (Estado
e municípios), avaliavam o risco da própria associação, que indubitavelmente
consiste no maior risco, haja vista que os valores dos contratos de auxílios
financeiros disponibilizados pela instituição financeira seriam repassados para os
associados pela Impugnante (e não diretamente pela instituição financeira).
Após realizado o desconto em folha, o Estado e o Município repassariam para a
Impugnante, que repassaria à instituição financeira, haja vista que o código de
averbação do desconto perante os entes estatais é da Impugnante. Diante da
dificuldade da Terra Firme em encontrar diretamente uma instituição financeira
para fazer uma parceria com a Impugnante, buscou contato com empresas do
mercado financeiro para explicar a necessidade da Impugnante e a oportunidade
de negócio que estava representando. Note-se que o trabalho para encontrar o
parceiro financeiro ideal foi hercúleo, pois o contrato de consultoria foi firmado
em 01/02/17 com a Terra Firme, e apenas em 01/10/18 foi assinado um Contrato
de Prestação de Serviço de Assessoria e Estruturação Financeira com a Máxima
Asset.
A pactuação com a Máxima Asset foi a mais adequada ao se comparar com as
demais propostas recebidas pela Impugnante. A REAG Investimentos exigiu R$
12.600.000,00 para prestar o serviço, enquanto a ASSEBA contratou a Máxima
Asset por sete milhões e meio de reais, o que evidencia o benefício desta
contratação. Portanto, tais projetos foram essenciais para a Impugnante atender
suas finalidades institucionais, ainda mais considerando-se a crescente demanda
de novos associados, preocupação já externada pela Diretoria da ASSEBA em
reuniões, como, por exemplo, na do dia 31/01/17. Tais benefícios aos associados
constam do objeto social da ASSEBA, não sendo necessário que a Impugnante seja
uma instituição financeira para que as despesas relativas à alienação de sua
carteira de crédito e a disponibilização de auxílio financeiro suficiente sejam
consideradas necessárias.
O crescimento das receitas da Impugnante com contribuições associativas
durante o período analisado apenas foi possível em razão da alienação da carteira
de créditos e do convênio celebrado com o Banco Máxima, o que demonstra a
subsunção aos artigos 299 do RIR/99 e 311 do RIR/18, que manteve os associados
já cadastrados e fomentou a filiação de novos. As Autoridades Fiscais questionam
qual seria a razão da alienação da carteira de créditos da Impugnante a instituição
financeira, uma vez que “a atividade de empréstimos consignados” teria se
“tornado tão lucrativa”? Para as Autoridades Fiscais, a razão seria apenas
beneficiar o Sr. Augusto em detrimento da Impugnante. Entretanto, a
disponibilização de auxílios financeiros realizada pela Impugnante aos seus
associados jamais foi uma atividade "lucrativa". De fato, conforme constatado
pelas próprias Autoridades Fiscais, a principal fonte de recursos da Impugnante
são as contribuições cobradas dos seus associados, mas não os baixos juros
incidentes sobre os auxílios financeiros concedidos.
Nesse sentido, conforme o quadro de fls. 2551 elaborado pelas Autoridades
Fiscais, as receitas com juros sobre os auxílios financeiros representaram
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aproximadamente 15% das receitas da Impugnante no período. As Autoridades
Fiscais pontuaram que o Sr. Augusto (i) participou de reuniões da Impugnante
sobre a alienação da carteira de crédito e celebração de convênio com instituição
financeira e (ii) figurou como interveniente-anuente com a Máxima Asset. Porém,
a Terra Firme foi contratada pela Impugnante especificamente para tal função, e
participou de reuniões para discutir o objeto do contrato para o qual foi
contratado.
Em relação a constar como interveniente-anuente no Memorando de
Entendimento, a cláusula 1.3 do contrato com a Terra Firme demonstra que esta
possuía exclusividade na prospecção de parceiro para a compra da carteira de
crédito e celebração de convênio, portanto a contratação de um terceiro -
Máxima Asset - dependeria da anuência daquela, sob pena de violação do
contrato. Por fim, as Autoridades Fiscais alegam que a alienação da carteira de
crédito da Impugnante, com a suposta "permissão" da Terra Firme, seria um
paradoxo, pois diminuiria a demanda pelos serviços do Grupo Terra Firme e,
portanto, os pagamentos realizados pela Impugnante àquele. A resposta, segundo
as Autoridades Fiscais, seria pelo fato de o Sr. Augusto ser o real beneficiário do
pagamento realizado à Máxima Asset ao se tornar sócio do seu controlador, o
Banco Máxima.
Entretanto, nenhuma permissão teria que ser concedida pelo Sr. Augusto, pois
sua função no negócio se limitou a prestar os serviços para os quais foi contratado
e, assim, auxiliar a Impugnante na alienação da carteira e na celebração de
convênio. Ademais, a transferência da carteira de créditos da Impugnante para
instituição financeira jamais resultaria em prejuízo aos interesses do Grupo Terra
Firme pois, conforme estabelecido no Instrumento de Cessão de crédito e no
Convênio celebrado com o Banco Máxima, a gestão operacional da carteira de
créditos se manteve com a Impugnante que, portanto, continuou demandando os
serviços prestados por cada uma das prestadoras de serviços (a cláusula 4.3 do
Instrumento de Cessão prevê que a gestão dos Créditos continuaria a ser
conduzida pela Impugnante ou terceiros por ela contratados).
O Banco assumiu apenas o financiamento da operação, todas as atividades já
exercidas pelo Grupo Terra Firme nessa frente continuaram as mesmas e o
volume e a quantidade de auxílios financeiros aumentou. Desse modo, em
09/11/2018, foi celebrado o instrumento contratual que formalizou a
transferência da carteira de contratos de auxílios financeiros da Impugnante ao
Banco Máxima, o qual pagou à Impugnante o valor de R$ 16.610.000,00 e
disponibilizou a citada linha de crédito, pautado no trabalho desenvolvido pela
Máxima Asset (Doc. 46).
Ato contínuo, dado o cumprimento do Contrato de Prestação de Serviço de
Assessoria e Estruturação Financeira pela Máxima Asset, a ASSEBA pagou o valor
acordado à Máxima Asset de R$ 7,5 milhões em 21/11/2018. Portanto, referido
pagamento se deu pela efetiva e comprovada prestação de um serviço que se
revelou indispensável e necessário para o desenvolvimento da associação, sendo
mais barato que as demais propostas recebidas. Frise-se que o Sr. Augusto não
era parte vinculada à Máxima Asset quando da contratação desta pela
Impugnante, tendo, por outro lado, se tornado acionista do Banco Máxima
apenas em 24/10/2019, um ano e meio ano após a contratação daquela pela
Impugnante. Assim, o pagamento realizado pela Impugnante à Máxima Asset, de
R$ 7.500.000,00, deve ser considerado despesa necessária às finalidades e
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atividades da Impugnante, bem como à manutenção da sua fonte produtora
(contribuições associativas), sendo dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da
CSLL , nos termos do artigo 299 do RIR/99 (correspondente ao artigo 311 do
RIR/18). De fato, a ausência ou limitação desse benefício (como estava ocorrendo
antes do convênio com o Banco Máxima - a ASSEBA não tinha capital suficiente
para atender toda a demanda de seus associados) poderia representar a perda de
associados.
III.4.4 - Da dedutibilidade das despesas com deságio na cessão da carteira de
crédito ao Banco Máxima
O lançamento relativo à indedutibilidade do deságio na cessão da carteira de
crédito é nulo por iliquidez e incerteza, visto que a fiscalização glosou R$
7.647.897,58, enquanto o deságio efetivo foi de R$ 5.691.960,27. Ademais, a
alienação da carteira de créditos da Impugnante e a celebração de convênio para
a disponibilização de linha de recursos financeiros foi importante para o
crescimento da Impugnante. Ademais, a alienação de carteiras de créditos ocorre
com deságio em relação aos valores de face dos créditos. De fato, o cálculo do
deságio é realizado trazendo-se o montante integral dos créditos contabilizados a
valor presente e negociando-se um deságio pelo recebimento imediato de caixa.
Além disso, há riscos de falta de pagamento, por (i) margem de
comprometimento do salário (ultrapassada a margem o valor não é debitado em
folha); (ii) falecimento do associado; (iii) alteração da situação de funcionário
ativo para aposentado (que modifica os cadastros do débito em folha). E apenas a
Impugnante é entidade habilitada perante o Estado e os Municípios para realizar a
consignação em folha de pagamento, transitando os valores oriundos do auxílio
financeiro em sua conta para então serem remetidos ao Banco Máxima. Em
decorrência do contrato de cessão, a carteira de crédito estava contabilizada pelo
valor de R$ 22.301.960,27, e pela cessão plena dos referidos créditos foi
estabelecido o preço de R$ 16.610.000,00. Assim, a diferença apurada com
"deságio" e contabilizado no déficit do exercício foi o valor de R$ 5.691.960,27. O
montante pelo qual a carteira de créditos foi alienada teve suporte em análise
elaborada pela Máxima Asset (Doc. 47), considerando os riscos envolvidos na
operação, e que a Impugnante possuía registros contábeis de provisão para
devedores duvidosos constituídas anteriormente.
Portanto, a alienação da carteira de crédito da Impugnante ao Banco Máxima
necessariamente envolveria deságio, de modo que este deve ser considerado
despesa necessária, dedutível do lucro real e da base de cálculo da CSLL , nos
termos dos artigos 299 do RIR/99 e 311/2018.
III.4.5 - Da impossibilidade de a Autoridades Fiscais questionarem a adequação
da despesa incorrida pela Impugnante
A glosa das despesas realizada está pautada em critério pessoal: o
descontentamento das Autoridades Fiscais com a contratação do Grupo Terra
Firme pela Impugnante e a alienação da carteira de créditos e celebração de
convênio com o Banco Máxima. Isso é uma ingerência na atividade desenvolvida
da Impugnante, em negócios exercidos com autonomia de vontade entre as
partes. Ao violar fundamentos de ordem legal e constitucional, que consagram o
princípio da universalidade, o princípio da renda líquida e que asseguram a
liberdade do exercício da atividade, a autuação não pode ser admitida por essa
Turma Julgadora. A regra geral que norteia a apuração da base de cálculo do
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IRPJ/CSLL é que todas as despesas incorridas que estão associadas de forma direta
ou indireta à finalidade institucional, são dedutíveis.
Realmente, somente há que se falar em acréscimo patrimonial/renda disponível
após a dedução de todos os custos e despesas, registrados na condução das
finalidades institucionais. Conforme o artigo 47 da Lei n* 4.506/64 (base legal do
artigo 299 do RIR/99 e do artigo 311 do RIR/18), são dedutíveis as despesas
operacionais: aquelas não computadas nos custos e que são normais, usuais e
necessárias à atividade social. Assim, não podem ser aceitos juízos subjetivos da
fiscalização acerca da conveniência ou não de uma despesa, como neste caso. O
fator relevante para a dedução de uma despesa é ter sido incorrida no exercício
regular das atividades da pessoa jurídica.
Assim, tem-se a improcedência dos autos de infração, na medida em que as
Autoridades Fiscais questionam despesas advindas de contratos de prestação de
serviços e venda de carteira de créditos válidos, que geraram remuneração às
contratadas e deságio, por meio de juízo pessoal, por não concordar com os atos
praticados, desconsiderando a autonomia privada da Impugnante, e resultando
em violação ao princípio da renda líquida, pois desconsidera despesas incorridas
pela Impugnante. Assim, devem ser cancelados os autos de infração em tela.
III.4.6 - Da Inexistência de Previsão Legal para a Adição, à Base de Cálculo da CSLL,
das Despesas Indedutíveis pela Fiscalização Ao menos, deve ser reconhecida a
improcedência do auto de infração de CSLL, já que não há que se falar em adição
à base de cálculo da CSLL das despesas consideradas indedutíveis, por absoluta
ausência de previsão legal. Nesse sentido, o Carf e a CSRF decidiram em diversas
oportunidades que inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de
cálculo da CSLL das despesas consideradas indedutíveis. Assim, deve ser cancelada
a autuação de CSLL. III.5 – Das autuações fiscais de PIS e Cofins Para o cálculo dos
créditos de PIS/Cofins, as Autoridades Fiscais consideraram apenas os valores
registrados nas contas "Depreciação", "Energia Elétrica" e "Telefone" e, em
relação ao montante registrado na conta "Serviços Prestados por Terceiros",
foram desprezados os pagamentos supostamente superfaturados efetuados ao
Grupo Terra Firme, em linha com os valores aceitos como dedutíveis para fins de
IRPJ e CSLL. Mas os valores pagos pela Impugnante ao Grupo Terra Firme são
despesas normais, usuais e necessárias, conforme já demonstrado, devendo ser
admitidos os respectivos créditos de PIS e COFINS em sua integralidade, na forma
do artigo 3o da Lei n* 10.637/2002 e artigo 3* da Lei n* 10.833/2003.
Além disso, as Autoridades Fiscais não observaram o Princípio da Não
Cumulatividade do artigo 195, § 12, da CF/88, devendo ser considerados os
valores pagos pela Impugnante às empresas do Grupo Terra Firme para apuração
do crédito de PIS e COFINS, independentemente da dedutibilidade desses valores
na apuração do IRPJ/CSLL, sob pena de violação daquele princípio. Requer-se,
assim, o provimento da presente Impugnação, com o consequente cancelamento
dos Autos de Infração de PIS e COFINS, ou, subsidiariamente, o reconhecimento
da possibilidade de aproveitamento integral dos pagamentos efetuados pela
Impugnante às empresas do Grupo Terra Firme, para fins de apuração dos
créditos passíveis de compensação, em atenção ao princípio constitucional da não
cumulatividade.
III.6 - Da impossibilidade da incidência do IRRF - Artigo 61 da Lei n* 8.981/1995
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III.6.1 - Da ausência de subsunção dos fatos analisados à hipótese prevista no
artigo 61 da Lei n* 8.981/1995
Conforme o Relatório Fiscal, estão sendo tributados pelo IRRF, na forma do art.61
da Lei no 8.981/95, os valores que a fiscalização considera superfaturados. Mas
não há elementos para a aplicação da referida norma para a incidência do IRRF.
Conforme o Parecer Normativo COSIT n° 1, de 24/09/2002, a norma contida no
artigo 61 busca responsabilizar a fonte pagadora por um valor que o Estado não
pode buscar do contribuinte, uma vez que ele não é identificado. No caso, o
beneficiário do pagamento está identificado (empresas do Grupo Terra Firme e
Máxima Asset Management) e existe o recolhimento de IRRF, feito pela
Impugnante, quando do pagamento dos serviços. Também as causas dos
pagamentos foram demonstradas (as próprias Autoridades Fiscais reconhecem
que os serviços foram prestados).
A glosa de despesas tidas como indedutíveis pelas Autoridades Fiscais não pode
levar automaticamente à conclusão de que são pagamentos sem causa. Apenas
serão caso não tenham beneficiário identificado ou causa comprovada, como
disposto na norma legal. Destaque-se que os serviços pagos pela Impugnante
foram devidamente tributados, visto que acompanhados pela emissão de nota
fiscal e comprovante de transferência bancária (fls. 170- 425, 539-598, 668-874).
Logo, os valores foram tributados como receita nas pessoas jurídicas do Grupo
Terra Firma e Máxima Asset Management, não havendo risco de redução da base
tributável para o Fisco. Comprovada a natureza da operação, ou identificado o
beneficiário do pagamento, fica afastada a aplicação do aludido dispositivo.
Houve a cobrança do imposto de renda das prestadoras de serviços, que
recolheram os tributos, considerando o imposto de renda na fonte recolhido pela
ASSEBA, mas agora as Autoridade Fiscais pretendem a cobrança do mesmo
imposto de renda da fonte pagadora, desta feita como responsável exclusiva pelo
tributo. O fato gerador é a obtenção de renda pelas prestadoras de serviço,
manifestada pelos pagamentos realizados pela Impugnante. Sobre o mesmo fato
gerador a União está recebendo duas vezes o imposto de renda: do contribuinte e
do responsável.
Trata-se de bis in idem, que resulta no enriquecimento ilícito, sem causa, da
União. No caso, a fiscalização possui conhecimento dos beneficiários e da causa
do negócio. Dos autos extrai-se os beneficiários (as cinco empresas do Grupo
Terra Firme e a Máxima Asset) e a causa dos pagamentos: contratos de prestação
de serviços. Além disso, os valores foram informados em DIRF pela impugnante,
que reteve o IRRF.
A finalidade da previsão legal é tributar, por substituição tributária, a fonte
pagadora que não possibilitou ao Fisco tributar o real beneficiário dos
pagamentos. Mas, neste caso, há possibilidade de o Fisco tributar as receitas das
beneficiárias dos pagamentos, eis que: - os pagamentos foram em retribuição aos
serviços prestados pelo Grupo Terra Firme, o que foi reconhecido no TVF; - o
pagamento à Máxima Asset ocorreu pela efetiva prestação de serviço, tendo nota
fiscal (prestação de serviços de assessoria e estruturação financeira) e causa
identificada, acordada em contrato e declarada em Dirf. O que a norma pretende
não é tributar o pagamento sem motivo, mas reconhecer, na causa do pagamento
realizado, a incidência tributária. Como não há incidência da norma no presente
caso, eis que houve a identificação dos beneficiários do pagamento e a respectiva
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causa, não pode prosperar o lançamento de IRRF. Nesse sentido a jurisprudência
da Carf.
Assim, requer a não incidência do art.61, §1o, da Lei no 8.981/95 ao caso em tela,
cancelando-se o lançamento de IRRF.
III.6.2 – Da impossibilidade do reajustamento das bases de cálculo do IRRF
O reajustamento das bases de cálculo do IRRF realizado pela fiscalização afronta
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e o conceito de tributo do
art.3o do CTN.
III.6.2.1 – Equívoco na base de cálculo do reajustamento
O rateio de despesas entre ASSEBA e ASSEBA feito pela fiscalização não tem base
legal. Não é facultado à fiscalização observar as despesas de outras sociedades e
considerar que essas são, proporcionalmente, as despesas da impugnante, para
fins de dedutibilidade, crédito e base de cálculo do IRRF. Assim, deve ser
cancelado o lançamento.
III.6.3 – Da impossibilidade de cobrança do IRRF à alíquota de 35%
simultaneamente com a tributação do IRPJ e da CSLL em razão da glosa de
despesas
Deve ser cancelado o IRRF por impossibilidade de cobrança simultânea ao IRPJ e à
CSLL em razão de glosa de despesas, sobre os mesmos fatos e mesma base de
cálculo, o que configura bis in idem, conforme jurisprudência da CSRF.
Subsidiariamente, requer-se ao menos, a compensação dos valores recolhidos a
esse título pela Impugnante no período em questão, conforme notas fiscais
acostadas aos autos. III.7 - Inaplicabilidade da multa qualificada
III.7.1 - Do equívoco na penalidade aplicada
De acordo com as Autoridades Fiscais, a Impugnante estaria sujeita à multa
qualificada no percentual de 150% prevista no artigo 44, inciso II, da Lei
9.430/1996, por esta ser, em sua visão, a multa vigente para o período analisado.
Ocorre que a Lei n* 11.488/2007 deu nova redação ao artigo 44, sendo que o
fundamento legal apresentado não existia mais na época dos fatos. Desde 2007,
não há que se falar em "evidente intuito de fraude", sendo suficiente e necessário
o enquadramento legal nas situações previstas nos artigos 71,72 e 73 da Lei n*
4.502, de 1964, para dar sustentação à qualificação pretendida.
Isto é, a partir de 2007, a multa no percentual de 150% passou a ser prevista no
§1* do artigo 44 e não mais em seu inciso II como se pretendeu aplicar no
presente caso, com a supressão da exigência do dito "evidente intuito de fraude".
Considerando que os fatos fiscalizados ocorreram entre 2015 e 2018, fica claro
que as Autoridades Fiscais buscaram aplicar uma penalidade que não era mais
vigente à época dos fatos geradores, afirmando equivocadamente que seria a
penalidade "na redação vigente no início do anocalendário fiscalizado". Como
previsto no artigo 144 do CTN, no lançamento deve-se observar a lei vigente à
época dos fatos observados, não sendo possível aplicar legislação já revogada
para a punição de atos ocorridos após sua revogação. Nem se diga que a
penalidade que as Autoridades Fiscais pretendiam aplicar seria aquela do artigo
44, §1*, da Lei n* 9.430/1996, pois resta claro no TVF que a multa aplicável para o
período fiscalizado seria a do artigo 44, II, já revogada. Além do mais, se trata de
Fl. 11425
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grave lapso na fundamentação legal da penalidade, que deve ensejar o
cancelamento integral da exigência ora impugnada.
III.7.2 - Da inexistência de sonegação, fraude ou conluio
Não há fundamento para a incidência da penalidade no presente caso, dada a
falta de comprovação da ocorrência das condutas dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n*
4.502/1964. As Autoridades Fiscais não demonstraram a subsunção de fatos às
normas que ensejariam sua aplicação. Ausência de motivação As Autoridades
Fiscais não indicaram de forma individualizada quais teriam sido as condutas
praticadas pelo Impugnante que estariam enquadradas nos artigos 71
(sonegação), 72 (fraude) e 73 (conluio) da Lei n* 4.502/1964 e, portanto, quais
foram os atos específicos que justificariam a aplicação da multa qualificada,
limitando-se a replicar os fatos que ensejaram as autuações.
A conduta exposta como fundamento da multa qualificada foi a mesma indicada
como configuradora dos tributos: suposta utilização da associação para distribuir
seus resultados de forma disfarçada para uma pessoa determinada. E tal conduta
não foi exposta de forma a esclarecer a imputação feita a cada um dos artigos
citados: se sonegação, fraude, conluio. Portanto, sem a concreta demonstração
dos fatos ensejadores da multa qualificada (subsunção do fato à norma), não há o
que se falar em aplicação da multa qualificada, devendo ser cancelada por essa
Turma Julgadora. Ausência de Comprovação das Condutas Praticadas com Dolo
Não restou caracterizada nos autos a ocorrência das hipóteses legais de aplicação
da multa qualificada (sonegação, fraude ou conluio) por parte da Impugnante,
razão pela qual, por mais esse motivo, faz-se necessário o cancelamento da
qualificação da multa em questão. A imputação das condutas ensejadoras da
multa qualificada depende necessariamente da demonstração de conduta dolosa,
a ser feita pelo Fisco. No caso, além de não demonstrada a conduta dolosa, o que
afasta a multa qualificada, fato é que, reitere-se, as Autoridades Fiscais se
basearam em diversas suposições e presunções para respaldar a exigência dos
tributos.
As Autoridades Fiscais presumem que (i) os serviços contratados seriam de "baixa
complexibilidade", que (ii) poderiam ser executados por valores inferiores e que
visavam (iii) retirar recursos da associação. Ainda, as Autoridades Fiscais
presumiram que a Impugnante atuava como instituição financeira e que essa seria
sua principal atuação.
Porém, restaram comprovadas a especificidade e a efetividade dos serviços
prestados para a Impugnante, bem como a regularidade de seus preços, e que os
auxílios financeiros não são atividade de instituição financeira, pela taxa de juros
de 1% ao mês praticada pela Impugnante. Nesse sentido o entendimento da CSRF
e do CARF pela impossibilidade de se exigir a multa qualificada sem a
comprovação, por parte da Autoridade Fiscal, de que o contribuinte agiu com
dolo, bem como as Súmulas 14 e 25 daquele Conselho.
Nesse contexto, considerando-se que (i) o dolo é elemento imprescindível para
que se caracterize a sonegação, fraude e conluio, e que (ii) esse deve ser
comprovado pela Autoridade Fiscal, no caso a multa qualificada é indevida, em
razão da ausência de comprovação da prática dolosa pelo Impugnante por parte
da Autoridade Fiscal, que se baseou em "indícios" e "suposições".
Legitimidade dos Atos Praticados
Fl. 11426
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Todas as operações e modelo de negócio praticados pela Impugnante foram
legítimos, de acordo com as normas regulatórias, e em atendimento às finalidades
associativas propostas no estatuto. Logo, ainda que reconhecida a procedência da
acusação fiscal, não foram verificados e comprovados atos dolosos com intuito de
sonegação, fraude ou conluio. A Impugnante não "agiu como verdadeira empresa
comercial', haja vista que os auxílios financeiros que prestava aos associados eram
regulares e em patamares distintos daqueles praticados por instituições
financeiras. Não prospera a alegação de pagamentos de valores superfaturados,
pois os valores eram compatíveis com os serviços prestados, serviços esses que
possibilitavam a concretização de suas finalidades institucionais por todo o estado
da Bahia. A Impugnante, nas contratações que efetuou, destinou o resultado
obtido com as contribuições de seus associados à manutenção e ao
desenvolvimento de suas finalidades institucionais e atividades previstas
estatutariamente.
Se os
serviços
foram
devidamente
prestados
(fato
incontroverso nos autos), com preços adequados, como já demonstrado, e as
atividades de prestação de auxílio financeiro aos associados eram regulares e
compatíveis com as normas de regência, é descabida a afirmação das Autoridades
Fiscais de que havia um “intuito deliberado, proposital e intencional de locupletar
seu ex- diretor”.
A contratação dos serviços foi regular, e a impugnante, por sua vez: (i) levou a
registro todos os atos praticados pela associação; (ii) apresentou todas as
informações à Autoridade Fiscal, por meio das declarações e obrigações
acessórias; (iii) prestou todas os esclarecimentos requeridos pela Autoridade
Fiscal; e (iv) ofereceu à Autoridade Fiscal todos os documentos necessários ao
procedimento fiscalizatório, como ocorreu no presente caso e se reconhece no
próprio RF. Esse modo de agir às claras da Impugnante não encontra qualquer
semelhança na figura típica de fraude e do conluio a qual as Autoridades Fiscais
buscam imputar.
As presunções fiscais de que os valores pagos pela Impugnante poderiam ter
outra finalidade não possuem lastro probatório e não encontram respaldo no
ordenamento jurídico, de modo que não pode prosperar a manutenção da multa
qualificada, a qual que deverá ser cancelada por esta Turma Julgadora. Base de
cálculo da penalidade qualificada majorada equivocadamente por condutas não
relacionadas ao fundamento eleito pelas Autoridades Fiscais A acusação imputada
à Impugnante para fins de aplicação da multa de 150% decorria da sua suposta
conduta de distribuir de forma disfarçada resultados a um ex-diretor, operada
pelo pagamento feito a empresas com superfaturamento, sob o manto de
isenção. Diante disso, deve-se afastar a qualificação da multa referente à glosa
das despesas relativas ao pagamento feito à Máxima Asset e ao deságio na
negociação com o Banco Máxima, uma vez que as despesas foram consideradas
indedutíveis por não serem necessárias.
Portanto, como não há relação da glosa destas despesas com a suposta
ocorrência de distribuição disfarçada de lucros por superfaturamento,
fundamento da qualificação, deve ser reduzida a multa imputada a essa parte do
lançamento ao percentual de 75%.
III.7.3 - Da vedação ao confisco
A multa de ofício qualificada tem efeito confiscatório, conforme o STF decidiu em
sede de repercussão geral nos autos do RE no 582.461. Tal entendimento deverá
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ser aplicado por economia processual, dado o disposto no artigo 62, § 2o, do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n* 343/2015, de modo
que, também pelo seu caráter confiscatório, a multa qualificada aplicada à
Impugnante deve ser cancelada por esta Delegacia de Julgamento, ou, ao menos,
reduzida para 75%. Outrossim, caso assim não se entenda, tendo em vista que a
inconstitucionalidade da multa qualificada no patamar de 150%, em razão da
acusação fiscal de sonegação e conluio, prevista no §1o combinado com o inciso I
do caput do artigo 44 da Lei n* 9.430/96 ainda será julgada em sede de
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n* 736.090, deverá ser determinado
o sobrestamento deste processo administrativo, nos termos do artigo 1.037 do
CPC, aplicável ao caso concreto por força do artigo 15 deste mesmo diploma legal.
III.7.4 - Da impossibilidade de exigência da multa em caso de dúvida
Caso venha-se a decidir pela manutenção do lançamento, e tal decisão não ocorra
por unanimidade de votos, havendo, assim, dúvida quanto à ocorrência da
infração, deve ser afastada a multa, pois a exigência de valores a título de
penalidades não se coaduna com a dúvida, conforme o artigo 112 do CTN.
IV – Síntese conclusiva
Não prospera o lançamento pois: - a análise sobre a manutenção do regime
tributário de isenção da Impugnante - Impugnação própria ao Ato Declaratório -
ainda está pendente, evidenciando a precariedade dos lançamentos tributários,
os quais foram materializados sem que sua suposta motivação - a suspensão da
isenção - restasse incontroversa. Assim, ambas as Impugnações apresentadas pela
ASSEBA devem ser consideradas, juntamente com todos os argumentos nelas
apresentados, os quais demonstram a improcedência do Ato Declaratório e,
consequente, a necessidade de cancelamento dos Autos de Infração ora
impugnados; - o Ato Declaratório é nulo de pleno direito, visto que (i) não
especifica o exato período em que a isenção tributária da Impugnante foi
suspensa, em desacordo com o artigo 13 da Lei n* 9.532/1997 c/c artigo 32,
parágrafo 1o, da Lei n* 9.430/1996, em desacordo com os requisitos formais e
procedimentos aplicáveis à suspensão da isenção, ensejando insegurança jurídica
e intolerável limitação ao exercício do direito de defesa da Impugnante; e (ii) foi
fundamentado nas disposições do artigo 14 do CTN, aplicável ao regime tributário
de imunidade, o qual não é usufruído pela ASSEBA, pois usufrui do regime
tributário de isenção, questões essas que evidenciam a impropriedade técnica das
Autoridades Fiscais e levam à sua nulidade; - os Autos de Infração padecem de
vício de nulidade, já que (i) as Autoridades Fiscais não observaram a opção
legitimamente efetuada pela Impugnante para apuração do IRPJ e da CSLL pelo
lucro presumido; (ii) os procedimentos adotados pela Fiscalização para apurar as
despesas dedutíveis (IRPJ e CSLL) e os créditos passíveis de compensação (PIS e
COFINS), relativos aos pagamentos efetuados às empresas do Grupo Terra Firme,
não possuem embasamento legal ; e (iii) houve cerceamento do direito de defesa
da Impugnante, eis que as Autoridades Fiscais imputaram custos de terceiros (isto
é, pessoas jurídicas distintas e independentes) à Impugnante, impossibilitando
qualquer conferência ou verificação por parte da Impugnante; - o lançamento é
nulo, por iliquidez e incerteza, porque as Autoridades Fiscais se olvidaram de (i)
observar as alíquotas específicas de PIS e COFINS aplicáveis às as receitas
financeiras, (ii) deduzir os recolhimentos de PIS/Folha, (iii) conferir créditos
integrais sobre as despesas incorridas pela Impugnante , (iv) desconsiderar as
pessoas jurídicas prestadoras de serviço sem fundamento legal, (v) deduzir o IRPJ,
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CSLL, PIS e COFINS recolhidos pelas empresas prestadoras de serviços que foram
desconsideradas, (vi) observar o valor correto do deságio na venda da carteira de
créditos, e (vii) excluir das bases do PIS, Cofins e IRRF os tributos lançados; - houve
violação aos sigilos bancário e fiscal no procedimento de fiscalização, pois foram
consultados documentos sigilosos dispensáveis, que não dizem respeito ao
período fiscalizado e, portanto, não estão no interesse da realização do
lançamento; - restou demonstrado, também, a ocorrência de decadência parcial
dos créditos tributários objeto do presente processo, nos termos do artigo 150, §
4o, do CTN, e, ainda que se entenda pela aplicação do artigo 173, inciso I, do CTN,
há que reconhecer, também, a decadência de parte dos tributos ora exigidos; - a
ASSEBA é uma associação sem fins lucrativos, cuja finalidade institucional é
promover o bem-estar e qualidade de vida de seus associados: os servidores
públicos no Estado da Bahia e do Município de Salvador. Em razão da liberdade de
associação e livre iniciativa, a ASSEBA pode definir, a seu critério, suas finalidades,
sua estrutura de governança e seu modo de funcionamento, afastando quaisquer
ingerências estatais indevidas, inclusive pelas Autoridades Fiscais.
Para cumprir seu objeto social, a ASSEBA oferece benefícios e presta alguns
serviços, destinados exclusivamente aos seus associados, quais sejam: (i) serviços
médicos e odontológicos, oferecendo consultas, exames e procedimentos para
concretizar o direito social à saúde; (ii) auxílio financeiro de caráter assistencial,
visando à garantia do direito ao mínimo existencial; e (iii) consultoria jurídica, a
fim de assegurar o direito de acesso à justiça; todos mediante celebração de
contratos e convênios com prestadores de serviços especializados, conforme
previsto em seu Estatuto Social. Por prestar os serviços para os quais foi
constituída, faz jus ao regime tributário da isenção previsto no artigo 15 da Lei n*
9.532/1997; - a ASTEBA e a ASSEBA são entidades autônomas e independentes,
pois (i) foram constituídas com mais de trinta anos de diferença, (ii) têm distintos
endereços de sedes, (iii) seus websites são semelhantes pois feitos pela mesma
empresa de design, (iv) os profissionais e associados em comum não implicam
confusão entre as associações, (v) não há venda casada, pois o associado é livre
para se filiar ou se desfiliar a qualquer momento, e (vi) a alegação fiscal violou os
direitos à livre iniciativa e liberdade de associação; - a impugnante cumpre todos
os requisitos da Lei n° 9.532/1997 para a manutenção de sua isenção tributária,
por ser associação sem fins lucrativos que presta serviços para os quais foi
instituída, colocando-os à disposição de seus associados (conf. artigo 15 dessa
Lei), aplica seus recursos em seu objeto social (art. 12, parágrafo 2o, b"e parágrafo
3o) e conserva todos os documentos financeiros e contábeis em perfeita
regularidade (art. 12, parágrafo 2o, "c", "d" e "e").
Em especial, a ASSEBA demonstrou cabalmente o cumprimento daqueles
requisitos descabidamente questionados pelas Autoridades Fiscais, tendo em
vista que (a) não distribui, a qualquer título, patrimônio ou renda, não havendo
que se falar em distribuição disfarçada de recursos às cinco empresas do Grupo
Terra Firme que prestam serviços à Impugnante, tampouco ao sócio majoritário
Sr. Augusto Lima, sendo situação regular de remuneração pelos serviços
prestados, com objeto específico e comprovadamente alcançado; e (b) os seus
recursos são integralmente aplicados na manutenção de suas finalidades sociais,
nos termos do artigo 69 do Estatuto Social vigente à época dos fatos, atuando a
ASSEBA sempre em consecução dos seus objetivos sociais, por meio da prestação,
aos associados, de serviços de grande relevância, todos com previsão estatutária;
- não há que se falar em concorrência desleal promovida pela realização de
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atividade de concessão de auxílio financeiro pela Impugnante, considerando (a) a
previsão estatutária do auxílio financeiro aos associados como parte da finalidade
institucional da ASSEBA, o que afasta a alegação de desvio de finalidade; (b) a
ausência de intuito lucrativo, revelada pelas próprias características do auxílio
(juros de 1% ao mês sem correção monetária); (c) a disponibilização do auxílio
financeiro exclusivamente aos associados, com limitações subjetiva e territorial
significativas, inexistindo concorrência com instituições financeiras; e (d) a falta de
comprovação, pelas Autoridades Fiscais, de obtenção de vantagem indevida pela
Impugnante; - tampouco há que se falar em irregularidade na realização dos
"empréstimos consignados", pois não há qualquer vedação legal para que a
Impugnante exerça atividade de concessão de créditos - a regularidade do auxílio
financeiro realizado pela ASSEBA é, inclusive, reconhecida pelas autoridades
executivas do Estado da Bahia e da Prefeitura de Salvador. Tal atividade é, ainda,
necessária para a consecução de seu objeto social e é compatível com a sua
finalidade não lucrativa, a qual não é descaracterizada pela cobrança de juros a
taxas simbólicas. Também se mostra pertinente a celebração de convênio com o
Banco Máxima, que teve por objeto o fornecimento de recursos financeiros aos
associados da ASSEBA, visando a atender à crescente demanda na obtenção dos
auxílios financeiros por parte dos associados; - igualmente descabida é a alegação
das Autoridades Fiscais sobre suposto superfaturamento nos pagamentos
realizados às empresas prestadoras de serviços, pois a remuneração das empresas
do Grupo Terra Firme foi pertinente à complexidade e singularidade dos serviços
efetuados, além da pactuação sobre tais valores também ser compreendida pela
liberdade associativa e contratual da Impugnante. Ademais, os serviços
desempenhados constituem despesas legítimas e necessárias da ASSEBA, por
estarem intimamente ligadas às atividades da Impugnante e por serem
indispensáveis para a execução de suas finalidades sociais, não havendo
caracterização de qualquer distribuição disfarçada de renda ou patrimônio, seja
na relação com as empresas do Grupo Terra Firme, ou no que tange à pactuação
com a Máxima Asset ou com o Banco Máxima; - a totalidade dos pagamentos
realizados pela ASSEBA às empresas prestadoras de serviços são despesas
dedutíveis para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, nos
termos do art.299 do RIR/99, uma vez que necessárias ao pleno desenvolvimento
das suas atividades; - caso adotado o critério da fiscalização, devem ser aceitas as
despesas com as empresas Plural Consig e FRH Perdigão; - o pagamento realizado
pela ASSEBA à Máxima Asset Management é despesa dedutível, nos termos do
artigo 299 do RIR/99 (atualmente artigo 311 do RIR/18), uma vez que referente à
prestação de serviços efetivamente prestados e necessário para a alienação da
sua carteira de créditos e a celebração de convênio com instituição financeira; - a
despesa incorrida pela ASSEBA com o deságio na alienação da carteira de créditos
para o Banco Máxima é despesa dedutível, nos termos do artigo 299 do RIR/99
(atualmente artigo 311 do RIR/18), uma vez que foi condição para que a alienação
ocorresse; - a desconsideração das despesas incorridas pela ASSEBA (serviços
prestados pelas empresas do Grupo Terra Firme, pela Máxima Asset Management
e com o deságio na alienação) pela Autoridade Fiscal representa indevida
ingerência na autonomia da ASSEBA e violação ao princípio da renda líquida; -
mesmo que se considere as despesas incorridas pela ASSEBA (serviços prestados
pelas empresas do Grupo Terra Firme, pela Máxima Asset Management e com o
deságio na alienação) como indedutíveis para fins de apuração do IRPJ, inexiste
qualquer previsão legal para a adição destas despesas à base de cálculo da CSLL, o
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que deve resultar no cancelamento do auto de infração de CSLL; - como
consequência do reconhecimento da dedutibilidade das despesas efetivamente
incorridas pela Impugnante na contratação das empresas do Grupo Terra Firme,
devem ser admitidos os respectivos créditos de PIS e COFINS, em sua
integralidade; - deve ser cancelada a exigência do IRRF, pois (i) no presente caso,
os beneficiários e as causas dos pagamentos estão identificadas e demonstradas
nos autos, (ii) o reajustamento da base de cálculo é indevido por ser
desproporcional e irrazoável; além disso, partiu do método ilegal de rateio feito
pelas Autoridades Fiscais, (iii) há duplicidade de tributação do IRRF como
decorrência de pagamento sem causa sobre as mesmas bases de cálculo já
tributadas pelo IRPJ e pela CSLL em razão da glosa de despesas; - a multa de 150%
aplicada pelas Autoridades Fiscais deve ser cancelada, pois (i) o fundamento legal
utilizado (artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996) está equivocado, (ii) não foi
realizada a devida demonstração da ocorrência individualizada das condutas de
fraude, sonegação ou conluio, bem como não foi feita a demonstração do dolo e;
ademais, essa demonstração nem mesmo seria possível, pois as condutas da
impugnante foram legítimas e (iii) não cabe a multa qualificada para despesas
glosadas não relacionadas ao suposto superfaturamento; - a penalidade deve ser
reduzida, em razão da proteção constitucional da vedação ao confisco e, em caso
de dúvida no julgamento, a penalidade deve ser afastada.
V - DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
(i) sejam declarados nulos os Autos de Infração, por (a) a ausência de
especificação do exato período da suspensão da isenção no Ato Declaratório, (b) o
erro na fundamentação legal do Ato Declaratório, (c) a ausência de embasamento
legal nos procedimentos adotados pelas Autoridades Fiscais, (d) o cerceamento
do direito de defesa da Impugnante, (e) a iliquidez e a incerteza do crédito
tributário e (f) a violação aos sigilos fiscal e bancário.
Requer-se, ao menos, que:
(1.1) sejam cancelados os lançamentos fiscais relativos ao período compreendido
entre 2016 e 2018, em razão da ausência de menção expressa desses anos no Ato
Declaratório, que suspendeu a isenção da Impugnante;
(1.2) seja determinada a redução proporcional do valor lançado de PIS e COFINS,
considerando-se a correta incidência às alíquotas de 0,65% e 4% sobre as receitas
financeiras da Impugnante e, em relação ao período de 1o de janeiro a 30 de
junho de 2015, a alíquota zero para ambas as contribuições;
(1.3) se ordene a dedução dos recolhimentos de PIS/Folha já efetuados do valor
lançado de PIS no regime não cumulativo;
(1.4) sejam deduzidos os valores de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS pagos pelas empresas
prestadoras de serviços do Grupo Terra Firme desconsideradas pelas Autoridades
Fiscais, bem como sejam deduzidos das bases do IRPJ e CSLL os valores de PIS e
Cofins lançados de ofício;
(1.5) subsidiariamente, sejam adotados o Lucro Presumido (IRPJ e CSLL) e, por
consequência, a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS; e (1.6) seja
reconhecida, na hipótese de afastamento da multa qualificada, a decadência dos
períodos de IRPJ e da CSLL relativos aos fatos geradores ocorridos em 2015; e do
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PIS e da COFINS relativos aos fatos geradores ocorridos de janeiro de 2015 a
fevereiro de 2016, nos termos do artigo 150, § 4o, do CTN; ou, subsidiariamente, a
decadência quanto aos lançamentos de PIS e COFINS relativos aos fatos geradores
de 31 de janeiro de 2015 e 28 de fevereiro de 2015, bem como de IRRF relativos
aos pagamentos realizados em 9 de Janeiro, 6 de fevereiro e 9 de março, todos do
anocalendário de 2015, com fulcro no artigo 173, inciso I, do CTN.
(ii) no mérito, sejam os Autos de Infração julgados improcedentes, e cancelada a
multa de ofício qualificada aplicada. Subsidiariamente, requer:
(1.1) seja feita a redução dos lançamentos fiscais com base (a) na dedução
integral das despesas consideradas (equivocadamente) indedutíveis pelas
Autoridades Fiscais, para fins de determinação do IRPJ e da CSLL, e (b) na
consideração dos créditos integrais de PIS e COFINS;
(1.2) seja reconhecida a impossibilidade de adição, à base de cálculo da CSLL, das
despesas consideradas indedutíveis pelas Autoridades Fiscais;
(1.3) seja cancelado o Auto de Infração relativo ao IRRF, diante da não incidência
do disposto no artigo 61, § 1o, da Lei n° 8.981/1995, no caso em apreço, ou,
subsidiariamente, seja efetuada, ao menos, a compensação do IRRF retido pela
Impugnante;
(1.4) se reduza a penalidade aplicada para o montante de 75%, uma vez que não
se verificam as hipóteses de incidência da multa qualificada no presente caso,
especialmente para os casos de despesas glosadas que não tem relação com o
suposto superfaturamento, bem como, a título de argumento, em razão do seu
caráter nitidamente confiscatório, com o consequente reconhecimento da
ocorrência de decadência parcial do crédito tributário;
e (¡.5) na hipótese de essa Turma Julgadora decidir pela manutenção dos Autos de
Infração por meio de julgamento que não ocorra por unanimidade de votos, seja
reconhecida a impossibilidade de aplicação da multa de ofício qualificada, nos
termos do artigo 112 do CTN.
É a impugnação da associação.
AUGUSTO FERREIRA LIMA
I – Dos fatos
O impugnante nunca teve relação direta com a ASSEBA, sendo equivocada a
alegação fiscal de que o impugnante seria ex-diretor daquela associação. A
relação do impugnante com a associação começou em 01/08/2008, quando a
ASSEBA e as empresas do Grupo Terra Firme, nas quais o Impugnante detinha
participação societária, celebraram Contratos de Prestação de Serviços, com o
objetivo de aprimorar os serviços prestados por aquela associação aos seus
associados. Passados pouco mais de 04 anos dessa contratação, em 07/05/2012,
tendo em vista que o Grupo Terra Firme, por meio da sua atuação, estava
colaborando ativamente para que a ASSEBA alcançasse o seu objetivo primordial -
aprimorar os serviços prestados aos associados e, como consequência, aumentar
o número de associados - a ASSEBA concordou em celebrar com as empresas do
Grupo Terra Firme os Primeiros Termos Aditivos aos Contratos de Prestação de
Serviços. Os referidos aditivos tinham como principal objetivo atualizar a
remuneração do Grupo Terra Firme, dado que (i) os preços contratados em 2008
não haviam sido reajustados nos últimos 04 anos e (ii) o volume de trabalho havia
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aumentado significativamente com o aumento de associados e de escritórios de
representação, informações consignadas nos aditivos. Passados outros 04 anos,
em 02/05/2016, o Grupo Terra Firme, novamente em razão das circunstâncias
mencionadas no parágrafo anterior (preços defasados e volume de trabalho
aumentando exponencialmente), notificou a ASSEBA informando a necessidade
de um reajuste dos preços dos serviços contratados.
Após um ano de negociações, em 02/05/2017 a ASSEBA e as empresas do Grupo
Terra Firme firmaram os Segundos Termos Aditivos aos Contratos de Prestação de
Serviços prevendo um reajuste nos preços. Tal reajuste era necessário para
recompor os preços diante do tempo decorrido e da então "atual" realidade do
contrato, como também para viabilizar os investimentos a serem feitos pelo
Grupo Terra Firme na expansão que a ASSEBA estava promovendo.
Tal expansão trazia por consequência a exigência de que o Grupo Terra Firme
abrisse diversos escritórios de representação e buscasse um aumento na
quantidade de associados da ASSEBA e no valor dos contratos de auxílios
financeiros aos associados da ASSEBA, por meio de uma parceria que financiasse
maiores valores, resultando em aumento substancial de trabalho nos anos
seguintes, tanto pelo aumento de associados, quanto pelo aumento nos valores
dos auxílios. Apesar de o acordo de reajuste de preços ter sido firmado entre o
Grupo Terra Firme e a ASSEBA em maio de 2017, esse não foi pago conforme
combinado.
Assim, o Impugnante, representando o Grupo Terra Firme, buscou, em diversas
oportunidades, um acordo definitivo com a ASSEBA para o pagamento dos valores
atrasados. Entretanto, ainda assim não foi cumprido o pactuado, o que foi objeto
de reclamação formal pelo Impugnante em reunião realizada no dia 28/09/2018
com a ASSEBA, a qual foi devidamente consignada na respectiva ata.
Em 05/10/2018, as empresas do Grupo Terra Firme encaminharam à ASSEBA
notificações formalizando que durante o período de 02 de maio de 2017 a 05 de
outubro de 2018 os débitos da ASSEBA com o Grupo Terra Firme estavam em R$
24.071.227,40. Somente em 14/11/2018 a ASSEBA quitou com o Grupo Terra
Firme os valores negociados desde 2016 e devidos desde meados de 2017, e com
um desconto relevante.
O Grupo Terra Firme realizava cobranças mensais desde junho de 2017, vez que
nos relatórios de atividades enviados à ASSEBA, que precediam a emissão das
notas fiscais, era apontada a existência de um crescente e preocupante saldo
devedor. O Grupo Terra Firme e a ASSEBA sempre tiveram interesses
contrapostos, tanto que os preços dos serviços não eram regularmente
reajustados; quando surgia a questão do reajuste havia negociações entre as
partes e houve inadimplência do reajuste acordado por quase dois anos, o qual só
foi pago após nova negociação com desconto pelo Grupo Terra Firme. As
cobranças realizadas pelo Impugnante em reuniões são prova do afirmado. Em
01/02/2017, a empresa Terra Firme foi incumbida formalmente pela ASSEBA de
buscar um parceiro que assumisse e ampliasse a atividade dos auxílios financeiros
aos seus associados (Doc. 09).
Entretanto, como consignado em reuniões entre o Impugnante, representante da
empresa Terra Firme, e a ASSEBA, a empresa não estava conseguindo encontrar
um parceiro que estivesse disposto a assumir os riscos e financiar as operações de
auxílio financeiro da ASSEBA. Pontue-se que nesse caso havia riscos em 02
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frentes: (i) de inadimplência dos tomadores dos auxílios financeiros e (ii) de
inadimplência da própria ASSEBA, visto que os pagamentos feitos pelos
tomadores, por meio de desconto em folha, eram repassados àquela associação,
a qual ficaria incumbida de posteriormente encaminhar os valores ao parceiro.
Portanto, as instituições financeiras avaliavam os riscos dos convênios (Estado da
Bahia), e o risco da associação. Diante da dificuldade da empresa Terra Firme em
encontrar uma instituição financeira para parceria com a ASSEBA, a empresa
Terra Firme buscou contato com empresas do mercado financeiro para explicar a
necessidade da ASSEBA e a oportunidade de negócio que estava representando.
Assim, a ASSEBA firmou Memorando de Entendimentos com a Máxima Asset para
que esta encontrasse um parceiro para a ASSEBA na atividade de auxílios
financeiros. A empresa Terra Firme já estava com essa incumbência e continuaria
atuando nessa frente, pois conforme cláusula 1.2 do Contrato de Serviço de
Consultoria lhe fora outorgado um mandato para tanto, o que impunha e
justificava a necessidade de a empresa Terra Firme figurar como interveniente
anuente no citado memorando.
Em 01/10/2018 foi assinado um Contrato de Prestação de Serviço de Assessoria e
Estruturação Financeira com a Máxima Asset, para (1) avaliar e assessorar a
viabilização da alienação a terceiros da carteira de auxílios financeiros já
concedidos pela ASSEBA e (2) buscar uma linha de crédito para a viabilização de
novos auxílios financeiros aos associados da ASSEBA. O árduo trabalho para
encontrar o parceiro financeiro ocorreu em etapas: (i) a ASSEBA autorizou a
celebração do contrato de prestação de serviço de consultoria em reunião de
diretoria de 31/01/17; (ii) o contrato de consultoria que seria prestada pela Terra
Firme foi firmado em 01/02/2017; (iii) em 20/07/2018 foi pontuado pelo
Impugnante, em reunião de diretoria da qual foi convidado a participar para
prestar esclarecimentos, que continuava na busca ainda do parceiro financeiro
ideal; e (iv) apenas em 01/10/2018 foi assinado o Contrato de Prestação de
Serviço de Assessoria e Estruturação Financeira com a Máxima Asset.
Um mês depois da assinatura do contrato com a Máxima Asset, esta cumpriu o
estipulado, tendo em vista que o Banco Máxima assumiu os riscos da atividade de
concessão de auxílios financeiros da ASSEBA e ofereceu uma linha de crédito de
R$ 150 milhões para a concessão de novos auxílios financeiros aos associados
daquela associação.
Tal linha de crédito era vital para o crescimento da associação, vez que a ASSEBA
já não possuía mais condição de atender à demanda de auxílios financeiros dos
seus associados antigos e dos novos, preocupação já externada pela Diretoria da
ASSEBA em reuniões. Em 09/11/2018, foi celebrado o contrato para a
transferência da carteira de auxílios financeiros da ASSEBA ao Banco Máxima, o
qual pagou à ASSEBA R$ 16,61 milhões e disponibilizou a citada linha de crédito,
pautado no trabalho desenvolvido pela Máxima Asset (doc.12, fls.648-667). Ato
contínuo, dado o cumprimento do Contrato de Prestação de Serviço de Assessoria
e Estruturação Financeira pela Máxima Asset, a ASSEBA pagou o valor acordado à
Máxima Asset de R$ 7,5 milhões em 21/11/2018.
Portanto, a ASSEBA pagou pela efetiva e comprovada prestação de um serviço
indispensável e necessário para o desenvolvimento da associação, sendo mais
barato que outras propostas recebidas. Após quase dois meses da conclusão do
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acordo entre ASSEBA e Banco Máxima, em 28/12/2018 o Impugnante registrou a
sua intenção de adquirir uma participação no Banco Máxima.
Frise-se que nesse momento: (i) os negócios entre a ASSEBA e a Máxima Asset e a
ASSEBA e o Banco Máxima já estavam ajustados/encerrados há algum tempo; (ii)
o Impugnante só havia indicado a sua disposição, não havendo a concretização de
qualquer negócio; e (iii) ele já possuía, como se comprova por meio da sua
Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física ("DIRPF" - Doc. 14),
patrimônio suficiente para fazer frente a esse investimento. Por fim, após quase
um ano, em 24/10/2019, o Impugnante fez uma transferência com recursos
próprios (Doc. 15) para adquirir uma participação de cerca de 15% no capital
social Banco Máxima, a qual não lhe dava o controle daquela instituição, ressalte-
se. Em resumo: - o Impugnante não tem qualquer influência nas decisões da
ASSEBA, pois nunca integrou seus quadros tampouco foi servidor público; - o
Grupo Terra Firme, do qual o impugnante é sócio majoritário, tem com a ASSEBA
relacionamento de prestador e tomador de serviços apenas, havendo interesses
contrapostos (demora no reajuste de preços e inadimplência por quase dois
anos); - os negócios entre ASSEBA e Máxima Asset/Banco Máxima não têm
relação com a participação adquirida pelo impugnante naquele banco, pois as
operações com a ASSEBA foram realizadas antes de o impugnante declarar sua
intenção e ter relacionamento efetivo com o Máxima; - sem a celebração do
negócio com a Máxima Asset, que, por sua vez, foi encontrada no mercado pela
empresa Terra Firme, a ASSEBA não teria conseguido encontrar uma instituição
financeira (Banco Máxima) interessada em conceder uma linha crédito de R$ 150
milhões para a concessão de novos auxílios financeiros aos associados da ASSEBA,
fundamental para conseguir novos associados e evitar pedidos de cancelamento
daqueles servidores que já eram associados.
No caso presente, as Autoridades Fiscais atribuíram solidariedade ao Impugnante
com fundamento no artigo 124, I, do CTN, sob a alegação de que este teria
interesse comum na situação que constituiu os fatos geradores dos tributos ora
exigidos, sendo o "real beneficiário" de parcela dos resultados positivos apurados
pela ASSEBA, que lhe teriam sido distribuídos de forma dissimulada por meio de
pagamentos às empresas do Grupo Terra Firme por serviços teoricamente
superfaturados.
A acusação baseia-se em: - ingerência na ASSEBA, pelo impugnante; -
superfaturamento dos serviços do Grupo Terra Firme; - transferência da carteira
de consignados ao Banco Máxima e pagamento de R$7,5 milhões à Máxima Asset,
beneficiando o impugnante, futuro acionista daquele banco. Todavia, não
prospera tal entendimento, conforme se demonstrará. II – Preliminar II.1 – Da
ilegitimidade passiva do impugnante É incontestável que (i) a ASSEBA contratou as
empresas do Grupo Terra Firme para prestar os serviços, (ii) estas prestaram à
ASSEBA os serviços para os quais foram contratadas, (iii) todos os pagamentos
realizados pela ASSEBA foram para as empresas do Grupo Terra Firme, nunca
tendo sido realizado qualquer pagamento ao Impugnante e (iv) as Autoridades
Fiscais não desconsideraram as empresas do Grupo Terra Firme. Portanto, o
Impugnante jamais poderia figurar no polo passivo da autuação com base no
artigo 124,1, do CTN, pois as pessoas que receberam os valores supostamente
indevidos e que teoricamente tinham interesse direto na situação que constitui o
fato gerador da obrigação principal (resultados da ASSEBA) existem, prestaram os
serviços para os quais foram contratadas, têm plena capacidade e possuem
Fl. 11435
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personalidade jurídica, não havendo razão para imputar ao Impugnante tais fatos.
Assim, pelo vício material de ilegitimidade passiva, deve ser reconhecida a
nulidade do Termo de Responsabilidade Tributária, em razão do não
preenchimento dos procedimentos previstos pelo artigo 142 do CTN e art.10 do
Decreto no 70.235/72.
II.2 – Da Nulidade Da Autuação Tributária Ante O Equívoco Insanável No
Enquadramento Do Impugnante Como Devedor Solidário – art.124, I x art. 135,
III, do CTN
As Autoridades Fiscais deveriam incluir no rol de devedores comuns, e sem
benefício de ordem, as empresas do Grupo Terra Firme, que receberam os valores
alegadamente superfaturados. Mas não se extrai do artigo 124, do CTN,
normativo que suporte responsabilização por salto, sendo certo que a ausência de
benefício de ordem é permissivo legal destinado à possibilidade de se cobrar
qualquer dos devedores, sem que o outro se escuse via patrimônio alheio.
Todavia, inexiste base legal para se optar por qual pessoa (física ou jurídica) será
considerada como sujeito passivo da obrigação tributária. Pelo contrário, o
normativo do artigo 142, do CTN, é categórico ao impor à autoridade
administrativa fiscal o dever de identificar o sujeito passivo tributário - conforme
suscitado no subtópico anterior; jamais de tecer acepção de qualquer sorte. A
solidariedade pressupõe a sujeição passiva tributária, de modo que somente
serão solidários aqueles indivíduos que já compõem o polo passivo da obrigação
tributária. A escolha das Autoridades Fiscais pelo lançamento tributário contra o
Impugnante, de um lado, e o encerramento do procedimento de fiscalização sem
incluir as empresas do Grupo Terra Firme no polo passivo, de outro, implica
nulidade do crédito tributário em debate, posto que distante do artigo 124, do
CTN.
Não é cabível a cobrança dos sócios antes da cobrança da pessoa jurídica, com
exceção dos casos em que o lançamento tributário se paute em hipóteses legais
de responsabilidade pessoal/direta, o que não é o caso do artigo 124, do CTN.
Portanto, considerando a falha de sujeição passiva incorrida, deve ser
reconhecida a nulidade do Termo de Responsabilidade Tributária que imputou a
solidariedade ao Impugnante.
II.3 - Da Desconsideração De Personalidade Jurídica E, Consequentemente, De
Atos E Negócios Jurídicos
As Autoridades Fiscais não demonstraram qualquer elemento concreto de
dissimulação das atividades, dos negócios ou atos jurídicos. Ao contrário, a
conclusão dos procedimentos fiscais realizados naquelas empresas foi pela
regularidade
das
obrigações
tributárias.
Outro
ponto
que
mostra
a
impossibilidade de se validar uma tentativa das Autoridades Fiscais de
desconsiderarem a personalidade jurídica das empresas do Grupo Terra Firma se
encontra na Lei n* 13.195/2015 (CPC), pois as Autoridades Fiscais não observaram
os procedimentos especiais estabelecidos nos artigos 133 a 137 do CPC para que
se concretize, no âmbito judicial, a desconsideração da personalidade jurídica das
sociedades empresariais e demais pessoas jurídicas. Frise-se que as regras do CPC
são aplicáveis supletivamente aos processos administrativos, como define o artigo
15 do CPC. Além disso, o teor do artigo 50 da Lei n* 10.406/2002 (Código Civil)
demonstra que há de estar configurado o abuso da personalidade jurídica da
empresa por meio da confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade, para que
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se concretize a desconsideração da personalidade jurídica. Portanto, caso se
entenda que as Autoridades Fiscais buscaram desconsiderar a personalidade
jurídica das empresas do Grupo Terra Firme, e consequentemente, seus atos e
negócios jurídicos, de modo a colocar o Impugnante no polo passivo da autuação,
requer o Impugnante que seu nome seja excluído do polo passivo das obrigações
tributárias, em razão da ausência de elementos de prova e ofensa aos preceitos
legais que autorizariam, em tese, a envolver a sua pessoa física na
responsabilidade solidária que lhe é atribuída.
II.4 - Do Cerceamento de Defesa na Fase de Suspensão da Isenção
O Impugnante somente tomou ciência da suspensão da isenção com a intimação
de lavratura dos autos de infração, objeto deste processo, sem qualquer acesso
tempestivo aos elementos daquela acusação, que é o principal fundamento da
lavratura dos autos de infração e do termo de Responsabilidade Tributária que o
levou para o polo passivo desta autuação. Assim, houve cerceamento de defesa,
pelo fato de não ter podido questionar a Notificação Fiscal, bem como ter um
prazo exíguo para a compreensão de toda extensão das razões para a suspensão
da isenção e concomitante contestação das acusações fiscais inseridas RF, o que
ofende direitos básicos do Impugnante à ampla defesa e ao contraditório,
conforme assegurado pela Constituição Federal de 1988 e reiterado na Lei n*
9.784/99. Diante do exposto, requer o Impugnante que seja reconhecida a
nulidade de todos os atos administrativos praticados no presente processo a
partir da expedição da Notificação Fiscal, restaurando-se o seu direito à ampla
defesa e ao contraditório.
II.5 - Da Prova Ilícita Obtida por Meio de Quebra de Sigilo Fiscal
Nos itens 85/86 do RF foram transcritas todas as despesas do Grupo Terra Firme;
e (ii) no item 358 do RF foram listados e anexados aos autos contratos entre o
Grupo Terra Firme e terceiros, e o "Razão da Conta Despesas Operacionais das
PJ".
Logo, as Autoridade Fiscais expuseram dados sigilosos das cinco empresas
prestadoras de serviços nos presentes autos sem que estas compusessem o polo
passivo da autuação ou que houvesse autorização daquelas empresas ou do
Poder Judiciário para uso de dados sigilosos, com evidente prejuízo das atividades
das cinco empresas do Grupo e das outras empresas que são partes nos contratos
mencionados. O uso de prova obtida ilicitamente em autos administrativos
implica infração prevista no inciso LVI do artigo 5o da Constituição Federal de
1988 e no artigo 30 da Lei n° 9.784/99, devendo ser reconhecida a nulidade de
todas as provas obtidas de forma ilícita, decorrentes da quebra imotivada, ilegal e
desautorizada do sigilo fiscal das empresas prestadoras de serviços, bem como
que seja determinado: (i) o desentranhamento dos autos de todos os documentos
e informações assim produzidos pelo Fisco; (ii) a retirada de toda a alegação de
superfaturamento constante dos autos e (iii) a eliminação de todas as acusações
decorrentes do suposto superfaturamento. III - DO MÉRITO III.1 - Da
Impossibilidade de Atribuição da Sujeição Passiva Solidária ao Impugnante Apesar
de as Autoridades Fiscais afirmarem no RF que o Impugnante teria um vínculo
jurídico com a ASSEBA, a tese efetivamente defendida por aquela Autoridade é
que o Impugnante teria um interesse econômico (receber parcela dos resultados
da ASSEBA) na situação que constituiu os fatos geradores da obrigação tributária
objeto desta lide.
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Contudo, o raciocínio é improcedente, pois: 1) o interesse comum, previsto no
artigo 124, I, do CTN, se trata de um interesse jurídico, isto é, quando há uma
pluralidade de sujeitos concorrendo na situação eleita pelo legislador como
hipótese de incidência da obrigação principal e, no caso concreto, não se verifica
tal situação; 2) ainda que pudesse se admitir a tese fiscal de que o interesse
comum se equivaleria a interesse econômico, o que se alega a título de
argumento, não poderia se imputar a solidariedade ao Impugnante, dado que (a)
o interesse do Grupo Terra Firme (e consequentemente do Impugnante) não está
vinculado à obrigação tributária em discussão, (b) os interesses do Grupo Terra
Firme/Impugnante e da ASSEBA são antagônicos e (c) as suposições adotadas
pelas Autoridades Fiscais, na tentativa de sustentarem a existência de interesse
do Impugnante nesse caso , não merecem prosperar, de modo que não existe
qualquer justificativa para se aplicar o artigo 124,I, do CTN ao caso do
Impugnante. Desse modo, deverá esta Turma Julgadora determinar o
cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária lavrado em face do
Impugnante.
III.1.1 — Da Ausência de Interesse Comum - Diferença entre "Interesse Comum"
e "Interesse Econômico"
O artigo 124, I, do CTN, trata das situações nas quais se verifica uma pluralidade
de sujeitos concorrendo na hipótese de incidência, sendo todos qualificados como
contribuintes, por possuírem relação pessoal e direta com a situação que constitui
o fato gerador do tributo. O termo "interesse comum" utilizado pelo legislador no
artigo 124, I, do CTN, reportase ao interesse jurídico dos contribuintes que
ocupam o mesmo polo na situação eleita pelo legislador como hipótese de
incidência da obrigação principal e não trata, portanto, de uma hipótese de
responsabilidade em razão de qualquer outro tipo de interesse. Portanto, o artigo
124, I, do CTN trata única e exclusivamente da solidariedade em razão de
interesse jurídico na hipótese descrita como fato gerador da obrigação tributária.
Assim, para a aplicação desse artigo, faz-se necessária a configuração de interesse
jurídico, o qual somente ocorre diante da pluralidade de contribuintes, sendo
insuficiente o mero interesse econômico. Nesse sentido a jurisprudência
administrativa e dos tribunais.
A solidariedade está prevista no artigo 264 do Código Civil (Lei n° 10.406/2002),
que determina que a solidariedade se caracteriza a partir de uma pluralidade de
devedores relacionados a uma mesma obrigação, em linha com a regra trazida no
artigo 124, I, do CTN.
Como não existe no Direito Tributário um conceito de solidariedade, o conceito
trazido pelo artigo 264 do Código Civil deve ser aplicado para todas as relações e
disposições da legislação tributária, nos termos do artigo 110 do CTN, de forma
que somente há que se falar em "interesse comum" quando restar verificada uma
multiplicidade de contribuintes concorrendo na hipótese de incidência da
obrigação principal.
Conclui-se que o artigo 124, I, do CTN não se presta a responsabilizar terceiros,
uma vez que o seu âmbito de aplicação está restrito aos casos em que há a
verificação de uma multiplicidade de contribuintes figurando no mesmo polo da
relação descrita como hipótese de incidência da obrigação principal. Estabelecido
o real alcance da regra trazida no artigo 124, I, do CTN, se constata que no caso
concreto não está configurado o interesse comum, já que o Impugnante, em
Fl. 11438
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momento algum, ocupou, junto com a ASSEBA, o mesmo polo na situação que
supostamente constituiu os fatos geradores do IRPJ, da CSLL, do IRRF, do PIS e da
COFINS. As Autoridades Fiscais defenderam que o Impugnante teria um interesse
econômico (receber uma parcela dos resultados da ASSEBA) na situação que
constituiu os fatos geradores da obrigação tributária objeto desta lide.
Contudo, tal entendimento não prospera, visto que o mero interesse do Grupo
Terra Firme em que a tomadora dos seus serviços tivesse resultados positivos não
é suficiente para justificar um interesse comum do Impugnante, dado que este é
mero interesse econômico, não abrangido no artigo 124, I, do CTN. Ademais, seria
impossível o estabelecimento de um interesse comum jurídico do Impugnante
com a ASSEBA, tendo em vista que o Impugnante, pessoa física, jamais poderia
concorrer para praticar os fatos geradores dos tributos debatidos nestes autos,
próprios de pessoas jurídicas (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS). Portanto, não há que se
falar em solidariedade do Impugnante com relação ao crédito tributário exigido
da ASSEBA no presente processo, por não restar configurado o vínculo de
interesse jurídico comum entre as partes que justifique a aplicação do artigo 124,
I, do CTN, devendo ser determinado o cancelamento do Termo de
Responsabilidade Tributária lavrado contra o Impugnante.
III.1.2. - Da Inexistência de Interesse Econômico no Presente Caso
a) Ausência de Interesse nos Resultados da ASSEBA
O Impugnante, sócio e representante do Grupo Terra Firme, não possui qualquer
interesse (seja ele jurídico ou econômico) na situação que constituiu os fatos
geradores da obrigação tributária objeto desta lide. O Impugnante nunca teve
relação com a ASSEBA, sendo irrelevante para ele se aquela associação obtinha ou
não resultados positivos, bem como se pagava ou não tributos, pois as empresas
do Grupo Terra Firme, das quais o Impugnante é o representante e sócio
majoritário, possuem contratos com a ASSEBA cuja remuneração é previamente
fixada e inteiramente desvinculada aos resultados da ASSEBA. Assim, o
Impugnante não tinha qualquer interesse em evitar ou postergar a concretização
dos supostos fatos geradores que originaram a obrigação objeto deste processo, o
que reforça a ausência de "interesse comum" sob qualquer prisma que se olhe o
caso concreto.
Na realidade, o único interesse econômico que o Grupo Terra Firme (e
consequentemente o Impugnante) tinha na ASSEBA é que esta tivesse a sua saúde
financeira estável para que pudesse adimplir os pagamentos pactuados e,
eventualmente, ampliar a contratação de mais ou novos serviços, e não
representam o interesse comum da obrigação tributária. Sendo claro que o
Impugnante não tem qualquer interesse econômico nos resultados da ASSEBA ou
mesmo se essa pagará ou não tributos, não há como se sustentar a tese fiscal de
que o Impugnante teria interesse comum na situação que constituiu os fatos
geradores da obrigação principal debatida nesta lide, mesmo que se admita que o
interesse comum poderia ser um mero interesse econômico, devendo ser
cancelado o Termo de Responsabilidade Tributária lavrado contra o Impugnante.
b) Interesses Antagônicos
A ASSEBA e o Grupo Terra Firme não só não figuraram no mesmo polo, como
apresentavam Interesses contrapostos nas relações jurídicas analisadas: a ASSEBA
figurava como a tomadora de serviços, com interesses e obrigações próprios e o
Fl. 11439
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Grupo Terra Firme figurava como prestador de serviço, também com interesses e
obrigações próprios. Tanto se tratava de partes contrapostas que os contratos e
aditivos firmados entre a ASSEBA e as empresas do Grupo Terra Firme foram
elaborados com a expressa descrição das obrigações de cada parte, pressupostos
e sanções para a rescisão unilateral do contrato e eleição de foro da Comarca de
Salvador/BA para a sua execução ou solução de lide entre as partes.
Conforme atas de reunião de diretoria e de assembleia, a prestação de serviço das
empresas do Grupo Terra Firme era constantemente avaliada pela ASSEBA. Em
outra oportunidade, o Grupo Terra Firme notificou a ASSEBA para formalizar o
pleito de um aditivo contratual e tal aditivo só foi firmado após um ano da
notificação. Ou seja, novamente os interesses foram contrapostos, de um lado o
Grupo Terra Firme querendo reajustar o contrato que estava defasado há mais de
04 anos (envio da notificação) e do outro a ASSEBA que - por óbvio - se
contentava com o contrato defasado (somente assinou o aditivo um ano depois
do recebimento da notificação). Na Ata de Reunião Ordinária da Diretoria
Executiva da ASSEBA (fls. 2377-2378) do dia 28 de setembro de 2018, o
Impugnante, defendendo suas empresas - em contraposição aos interesses da
ASSEBA - registrou preocupação com os débitos que a associação possui com as
prestadoras e requereu a quitação de valores devidos há quase 02 anos em
função da assinatura dos supracitados aditivos.
Em 05/10/2018 o Grupo Terra Firme encaminhou à ASSEBA notificações
formalizando que durante o período de 02 de maio de 2017 a 05 de outubro de
2018 os débitos da ASSEBA com o Grupo Terra Firme estavam em R$
24.071.227,40, do qual foi paga uma parte, após negociações celebradas entre as
partes. No mesmo período, o Grupo Terra Firme continuou incorrendo em todos
os custos e despesas para as realizações dos serviços, permaneceu abrindo os
escritórios de representação conforme determinação da ASSEBA, realizou
elevados investimentos e em momento algum paralisou as realizações dos
serviços. A ASSEBA passou a demandar muito mais do Grupo Terra Firme, na
medida em que era crescente o número de novos associados, a
representatividade no Estado da Bahia e a substancial expansão de redes
conveniadas.
Assim, o Grupo Terra Firme e a ASSEBA sempre tiveram interesses contrapostos,
tanto que os preços dos serviços não eram regularmente reajustados, e quando
surgia a questão do reajuste havia discussões/negociações entre as partes e
houve inadimplência do reajuste acordado por quase dois anos, o qual só foi pago
após uma nova negociação e a aplicação de um desconto pelo Grupo Terra Firme.
O Grupo Terra Firme realizava cobranças formais mensalmente à ASSEBA, desde o
primeiro momento do inadimplemento (junho de 2017), nos relatórios de
atividades apresentados mensalmente à ASSEBA, antes da emissão das
competentes notas fiscais, que apontavam a existência de um saldo devedor,
além de todas as atividades desenvolvidas pelos colaboradores do Grupo Terra
Firme em benefício da ASSEBA. Num cenário de evidente conflito de interesses
entre o Impugnante e a ASSEBA não há como se vislumbrar qualquer conjunção
desses na situação que constituiu os fatos geradores do IRPJ, da CSLL, do IRRF, do
PIS e da COFINS, motivo pelo qual deve esta Turma Julgadora determinar o
cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária lavrado contra o
Impugnante.
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c) Equívocos nas Suposições que Buscam Sustentar a Tese Fiscal A tese das
Autoridades Fiscais para incluir o Impugnante no polo passivo deste processo foi:
o Impugnante, por ter ingerência nas decisões da ASSEBA, teria interferido para
que a Diretoria Executiva daquela associação contratasse o Grupo Terra Firme (do
qual ele é o sócio majoritário) ao terceirizar as suas atividades, e pagasse preços
superfaturados, bem como cedesse a atividade de auxílio financeiro a terceiros e
pagasse a esses valor adicional a título de assessoria para beneficiar o
Impugnante. Todavia, a tese fiscal não possui qualquer embasamento. Veja-se.
c.1 ) Da Inexistência de Ingerência do Impugnante na ASSEBA.
O Impugnante nunca teve relacionamento direto com a ASSEBA, logo, não tem
qualquer poder de influenciar nas decisões da ASSEBA. Não há nos autos motivos
para que a Diretoria Executiva da ASSEBA tome decisões que beneficiassem
apenas o Impugnante, constatado que este não possuía qualquer relação pessoal
e/ou familiar com os membros da Diretoria. Admitir que o Impugnante, sendo
sócio das prestadoras de serviço da ASSEBA, teria o poder para convencer toda a
Diretoria Executiva da ASSEBA a adotar medidas em benefício exclusivo do
Impugnante, para enriquecê-lo, como afirmaram as Autoridades Fiscais, não
guarda lógica. O Impugnante não possui qualquer ingerência na ASSEBA, sendo a
relação do seu Grupo com aquela associação a de prestador e tomador de
serviços, isto é, contrapostas, conforme mostram os conflitos entre o Grupo Terra
Firme (e consequentemente o Impugnante) e a ASSEBA (demora em reajustes,
prolongamento de negociações, atrasos de mais de 2 anos em pagamentos,
reclamações formais, notificações e pagamentos com descontos).
É incompatível o argumento de que o Impugnante exercia influência para que a
administração da ASSEBA fosse feita de acordo com seus interesses e ainda assim
a associação (i) demorar 01 ano para aprovar os reajustes dos preços, (ii) ficar em
débito com as empresas do Grupo Terra Firme por quase 02 anos, chegando ao
elevado valor que superou a cifra de R$ 24 milhões, e (iii) obter um desconto
relevante para quitar a dívida. Assim, a concepção fiscal de que o Impugnante
detinha grande influência na gestão e administração da ASSEBA é contrária aos
elementos dos autos e à materialidade fática do caso.
As críticas das Autoridades Fiscais ao estatuto da ASSEBA, às suas eleições e aos
seus processos (fls. 2589-2590) jamais poderiam justificar o interesse comum do
Impugnante, pois este nunca teve influência na ASSEBA, de modo que qualquer
inconformismo das Autoridades Fiscais com as regras daquela associação jamais
poderia ser direcionado a ele e muito menos justificar a sua colocação no polo
passivo deste processo. Outro elemento que merece destaque é a equivocada
acusação fiscal de que a grande influência seria comprovada pelo fato de que o
Impugnante, supostamente, era procurador da ASSEBA no Banco Bradesco,
porém a ASSEBA possuía 05 contas bancárias, em diferentes instituições
financeiras.
Contudo, o impugnante não detinha poderes em nenhuma das contas da ASSEBA,
conforme documento anexado aos autos informando que as contas bancárias da
ASSEBA somente foram movimentadas por seus presidentes e diretores
financeiros. Também conforme mensagem do gerente do Bradesco, ao menos até
05/12/19, o impugnante não era procurador da ASSEBA perante o Banco
Bradesco, tampouco o Grupo Terra Firme. Ademais, a procuração mencionada no
TVF somente foi apresentada ao Bradesco em 09/12/2019, e não abrange o
Fl. 11441
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período fiscalizado, além de ter sido revogada menos de um mês depois. Ressalte-
se que o impugnante não movimentou as contas bancárias da ASSEBA, conforme
declaração do gerente do Bradesco (doc.20). Além disso, o fato de o Impugnante
constar como referência da ASSEBA no Bradesco decorre do fato de ele ser
conhecido naquela agência, sendo natural que a associação apresentasse o nome
do impugnante como referência. A fiscalização também alega que a ASSEBA teria
atuação semelhante à ASTEBA, para criar um vínculo entre o impugnante e a
ASSEBA, em razão de correspondência entre os quadros das associações,
semelhanças nas discussões, benefícios, convênios, contabilista, associados,
propagandas, sites, e instalações físicas. No entanto, tal premissa não justifica a
inclusão do impugnante no polo passivo da autuação, pois não demonstra poder
de ingerência daquele na ASSEBA.
O Grupo Terra Firme administra escritórios de representação em diversas
localidades. Todos esses escritórios pertencem ao Grupo Terra Firme, não sendo
filiais das associações, sendo utilizados para atendimento dos associados de
ambas entidades. Isso não causa confusão entre as associações, ou entre essa e o
Grupo Terra Firme, sendo mera forma de organização do Grupo. Quanto ao
contrato entre a ASSEBA e o Grupo Terra Firme, não deve ser admitida a acusação
fiscal, visto que as Autoridades Fiscais não trouxeram qualquer elemento
probatório capaz de afirmar que a conduta praticada pelo Grupo Terra Firme não
condiz com as práticas de mercado.
A alegação de senso comum, na verdade, só reforça a constatação de que a
imputação de solidariedade ao Impugnante foi feita com argumentos genéricos,
presuntivos, sem qualquer embasamento concreto. Frise-se que a Lei da
Economia Popular e o Código de Defesa do Consumidor são inaplicáveis ao caso
concreto, e como a Administração Tributária não possui competência para se
valer desses normativos em suas acusações, não poderia fundamentar o RF ou o
Termo de Responsabilidade Tributária lavrado em face do Impugnante. Além
disso, faltaram parâmetros para que pudesse se chegar à conclusão de que no
presente caso a cláusula seria abusiva, pois as Autoridades Fiscais não trouxeram
um elemento sequer que evidenciasse quais seriam as penalidades adequadas,
aquelas usualmente aplicadas e qual o tempo de vigência contratual factível,
limitando-se a utilizar as suas concepções/suposições como elementos
probatórios suficientes a desqualificar um negócio jurídico válido firmado entre
partes independentes. Outro elemento alegado pelas Autoridades Fiscais foi que
algumas obrigações acessórias do Impugnante, do Grupo Terra Firme e da ASSEBA
foram enviadas do mesmo computador. Contudo, isso apenas demonstra que
uma pessoa com o conhecimento técnico necessário para a elaboração e
transmissão de obrigações acessórias realizou esse procedimento em favor das
pessoas em questão. Pontue-se que o Grupo Terra Firme presta diversos serviços
de back-office à ASSEBA, sendo natural que uma mesma fonte faça todas as
transmissões.
Vale observar que as Autoridades Fiscais reconheceram no item 231 do RF que
utilizaram o ano de 2019, sem se atentar que este ano não é objeto do processo
em tela, por conseguinte, tal prova perde o valor. Até mesmo a afirmação das
Autoridades Fiscais de que os envios das obrigações acessórias foram feitos de um
mesmo computador não restou comprovada: consulta ao sítio indicado no item
233 do RF indicou página não encontrada (Doc. 22).
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Assim, o fato de obrigações acessórias do Impugnante, do Grupo Terra Firme e da
ASSEBA terem partido de um mesmo computador não configura ingerência do
Impugnante nas decisões da ASSEBA.
Da mesma forma, o fato de alguns empregados do Grupo Terra Firme terem
atuado na ASSEBA anteriormente e vice-versa (item 234 do RF) em nada altera a
regularidade das operações analisadas, mostrando que o Grupo Terra Firme e a
ASSEBA buscam contratar pessoas que já conhecem o funcionamento do mercado
em que inseridos. Portanto, não prospera a acusação fiscal de que o fato de o
Grupo Terra Firme ter contratado funcionários que tiveram passagem na ASSEBA
faria com que essas se confundissem para fins de possível vínculo. Não prospera a
acusação de que os valores pagos ao Grupo Terra Firme subiram de forma
exponencial e injustificada em 2018 (item 164 do RF).
O quadro exposto no item 85 e seguintes do RF (fls. 3214 e seguintes) contém
apenas as despesas operacionais do Grupo Terra Firme, o que não representa a
totalidade das despesas da empresa, tampouco seus custos. Além disso, a
fiscalização também excluiu indevidamente despesas operacionais do Grupo Terra
Firme (item 75 do RF, fls. 3213). De fato, constata-se do referido quadro que
durante o período de 2015 e 2018 as despesas do Grupo Terra Firme
mencionadas pelas Autoridades Fiscais subiram cerca de 80%.
Assim, os custos das empresas do Grupo Terra Firme vinham subindo em função
da expansão que estava em curso, motivo pelo qual se justificava um aumento
nos preços. Por ex., em 2015 a empresa Terra Firme possuía o custo de R$
646.267,42, já em 2018 os custos estavam em R$ 1.343.962,86, mais que
dobraram. Não obstante a elevação dos custos do Grupo Terra Firme, em 2015 e
2016 os valores pagos pela ASSEBA permaneceram inalterados, isto é, utilizava-se
um valor acordado em 2012. Apenas em 2017 o Grupo Terra Firme conseguiu
alterar o contrato para ajustar os valores anteriormente pactuados, e os
pagamentos só foram realizados no final de 2018 e, com um desconto expressivo.
Ademais, importante recordar que, conforme o "2o Aditamento ao Contrato de
Prestação de Serviços Especializados" o Grupo Terra Firme realizou com seus
próprios recursos financeiros investimentos em instalações e equipamentos para
expansão das atividades da ASSEBA por todo o Estado da Bahia e contratou
funcionários, o que implicou no investimento superior a R$ 5.000.000,00 e um
aumento relevante dos seus riscos. Conclui-se que os valores pagos em 2018 às
empresas do Grupo Terra Firme foram justificados, em razão do aumento de
custos e dos riscos do Grupo em sua relação com a ASSEBA. Afastada, portanto, a
acusação de que o impugnante possuía grande influência na gestão e
administração da ASSEBA, devendo ser cancelado o termo de responsabilidade
tributária.
c.2) Da inexistência de superfaturamento por parte do Grupo Terra Firme
Não há no RF qualquer elemento probatório capaz de justificar a acusação de que
os preços praticados foram superiores ao de mercado; em momento algum indica
quais seriam os valores adequados que serviriam de parâmetro para se qualificar
os preços praticados pelo Grupo Terra Firme como superfaturados. Não há no RF
qualquer indicação de quais seriam os supostos valores praticados pelo mercado
para corroborar a acusação de que os preços praticados pelo Grupo Terra Firme
estariam acima. A tentativa de as Autoridades Fiscais estabelecerem como
parâmetro para os preços a serem exigidos pelas empresas do Grupo Terra Firme
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os próprios custos dessas empresas é absurda. Qualquer sociedade empresária
busca o lucro em função do risco que toma.
Observe-se que a ASSEBA terceirizou as suas atividades-meio ao Grupo Terra
Firme para se desfazer de custos e riscos, como a contratação de funcionários, a
sua administração, a abertura de escritórios de representação com todos os seus
custos: estudos, aluguéis, contratações etc., entre outros. A tese da fiscalização de
que qualquer valor pago acima dos custos identificados por ela seriam
superfaturados, mostra-se desconectada da realidade. As Autoridades Fiscais
defenderam que o percentual de lucro auferido pelas empresas do Grupo Terra
Firme (entre 70% e 80%) seria outra evidência do superfaturamento, porém não
trouxeram qualquer prova, sendo opiniões pessoais das Autoridades Fiscais. Posto
isso, não prospera a acusação fiscal de que a suposta existência de valores
superfaturados seria motivo para a imputação da responsabilidade solidária
atribuída ao Impugnante.
Nas folhas 75-89 a ASSEBA informou às Autoridades Fiscais as relações dos
serviços prestados pelas empresas do Grupo Terra Firme. Diante disso, indaga-se
se as autoridades teriam conhecimento técnico para mensurar o valor daquelas
atividades, ou quais seriam os valores apropriados para cada serviço. Nos valores
tidos como "adequados" deve se considerar também a expertise, knowhow,
pronto e exclusivo atendimento, oferta x demanda, nível da concorrência e
inúmeros outros fatores que compõem a definição de um preço. Nota-se também
que as Autoridades Fiscais não trouxeram qualquer evidência aos autos de que os
serviços prestados pelas empresas do Grupo Terra Firme seriam de baixa
complexidade, limitando-se a alegações genéricas. Indaga-se quais seriam os
serviços de alta/baixa complexidade, e qual o critério utilizado para tal, bem como
para definição do preço adequado. O fato de a Vida e a ACB contratarem terceiros
para prestar parte dos serviços à ASSEBA não caracteriza vício no negócio
analisado, sendo legal tal opção, e a terceirização foi parcial, pois as empresas
continuaram exercendo as atividades.
Outro ponto suscitado pelas Autoridades Fiscais foi de que o capital social das
empresas do Grupo Terra Firme seria baixo quando comparado com a receita
auferida. Tal comparação não tem lógica, de modo que não poderia servir como
embasamento da tese fiscal. Outra comparação sem sentido realizada pelas
Autoridades Fiscais se constata no item 203 do RF, no qual se comparam os
valores pagos pela ASSEBA ao Grupo Terra Firme e as demais despesas da
ASSEBA, evidenciando que a maior parte das despesas pagas pela ASSEBA está
direcionada ao Grupo.
Ora, se o Grupo Terra Firme presta inúmeros serviços à ASSEBA é natural que a
sua participação nas despesas pagas por aquela associação seja maior. Também
não podem prosperar as acusações de que: (i) as empresas do Grupo Terra Firme
prestavam serviços diversos, mas recebiam valores iguais (item 181 do RF), e (ii) o
pagamento do "prêmio" seria reprovável (item 210 do RF).
O fato de as empresas receberem valores iguais por serviços diversos se justifica
em razão de as 5 empresas contratadas pela ASSEBA formarem o Grupo Terra
Firme, que fechou um "pacote" com a ASSEBA para a prestação de diversos
serviços, cujo valor seria igualmente dividido para cada empresa pelo fato de
facilitar a relação financeira. Já o pagamento do "prêmio" representa um
incentivo para que o Grupo Terra Firme não só execute com perfeição os
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trabalhos, mas se sinta motivado em buscar e fornecer elementos para captação
de novos associados para a ASSEBA. O prêmio seria pago apenas se o Grupo Terra
Firme auxiliasse a ASSEBA a aumentar o número de associados, objetivo que não
se mostrava simples pois o número de 20.000 associados só foi atingido pela
ASSEBA em 2016.
Ademais, o fato de as empresas do Grupo Terra Firme terem o mesmo quadro
societário, as sedes ficarem no mesmo andar, terem somente 2 associações como
fontes pagadoras, recolherem seus tributos pela sistemática pelo Lucro
Presumido e terem sido constituídas em momentos próximos não afeta a
capacidade das empresas em prestar os serviços, sendo indiferentes para o
presente caso.
Também não afeta em nada se empresas do Grupo Terra Firme prestam serviços
em determinadas localidades onde apenas outra empresa do Grupo possui filial,
pois isso é questão de organização interna do Grupo. Relembre-se que a alegação
de que os preços cobrados da ASSEBA pelo Grupo Terra Firme seriam
superfaturados surgiu com a quebra do sigilo fiscal das empresas do Grupo Terra
Firme e de outras empresas, o que evidencia a insubsistência da tese fiscal.
Portanto, não há que se falar em superfaturamento, na medida em que os
elementos contidos nos autos demonstram que as Autoridades Fiscais não
indicam parâmetro válido a apurar um preço acima do praticado no mercado, o
que não sustenta a solidariedade imputada ao Impugnante, devendo ser
cancelado o Termo de Responsabilidade Tributária.
c.3) Da Ausência de Intervenção do Impugnante na Transferência de Atividades
e Valores a Terceiros.
Sobre a acusação fiscal de que o impugnante teria influenciado na transferência
da carteira de crédito consignado da ASSEBA para o Banco Máxima e na
contratação da Máxima Asset, frise-se que a presença do Impugnante nessa
reunião da ASSEBA se justificava pelo fato de que aquele, como representante do
Grupo Terra Firme que prestava o serviço de assessoria e consultoria à ASSEBA,
foi incumbido de procurar instituições financeiras que tivessem o interesse em
firmar a parceria na carteira de crédito.
Em relação à alegação de que o Impugnante, por intermédio do Grupo Terra
Firme, "anuiu e permitiu" a realização de operações na ASSEBA relacionadas à
cessão da carteira de empréstimos consignados, não prospera, pois, inicialmente
o Grupo Terra Firme foi incumbido pela ASSEBA de buscar parceiro que assumisse
e ampliasse a concessão dos auxílios financeiros aos associados. Contudo, a
empresa Terra Firme estava com dificuldade de encontrar diretamente uma
instituição financeira que estivesse disposta a assumir os riscos e financiar as
operações de auxílio financeiro aos associados da ASSEBA, em razão dos riscos de
inadimplência (i) dos tomadores dos auxílios financeiros e (ii) da própria ASSEBA,
visto que os pagamentos dos tomadores eram repassados à associação, que
posteriormente encaminharia os valores ao parceiro.
Diante da dificuldade de a empresa Terra Firme encontrar uma instituição
financeira parceira para a ASSEBA, o Grupo contatou empresas do mercado
financeiro (assets, gestoras de fundos e administradoras de fundos de
investimentos) para explicar a necessidade da ASSEBA e a oportunidade de
negócio. Frise-se que a ASSEBA, contando com o trabalho da empresa Terra
Firme, também solicitou propostas das empresas Global Gestão e Investimentos e
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Reag Investimentos (Doc. 13), que foram mais caras e não viabilizavam uma linha
de crédito de R$ 150 milhões - estruturada pela Máxima Asset.
Assim, a ASSEBA firmou Memorando de Entendimentos com a Máxima Asset para
que esta encontrasse um parceiro para a ASSEBA, e como a empresa Terra Firme
já estava com essa incumbência e continuaria atuando nessa frente, por
disposição contratual, foi necessária sua anuência no negócio. Dessa forma, a
assinatura da empresa Terra Firme, como interveniente anuente, no Memorando
de Entendimentos firmado entre a ASSEBA e a Máxima Asset mostra que, por ter
sido a empresa Terra Firme responsável pela prospecção do parceiro financeiro,
juntamente com a Máxima Asset, nos termos do Contrato de Consultoria firmado
em 01/02/17, a assinatura da empresa Terra Firme como interveniente anuente
era imprescindível para não restar dúvida da sua efetiva prestação de serviço.
Portanto, a despesa de R$ 7.500.000,00 foi necessária e imprescindível para o
desenvolvimento do quadro associativo da ASSEBA, pois esta, como registrado em
diversas atas de reunião já não estava conseguindo atender aos pleitos de auxílios
financeiros dos seus associados (Doc. 11).
Logo, não há elemento probatório que indique que o Impugnante tinha ingerência
na ASSEBA ou que haja qualquer influência dele nos negócios específicos da
ASSEBA com a Máxima Asset ou o Banco Máxima. A alienação da carteira de
auxílios financeiros era imprescindível para a ASSEBA, pois a sua manutenção
depende do aumento do número de associados e da diminuição dos pedidos de
desfiliação e, por isso, foi autorizada pela sua Diretoria.
Pontue-se que a cessão pela ASSEBA da atividade de auxílio financeiro ao Banco
Máxima não reduziu a demanda do Grupo Terra Firme, e sim a aumentou, pois o
referido banco assumiu apenas o financiamento da operação, de modo que todas
as atividades já exercidas pelo Grupo Terra Firme nessa frente continuaram as
mesmas e o volume e a quantidade de auxílios financeiros aumentara.
A intenção do impugnante em adquirir uma participação no Banco Máxima só foi
concretizada quase 1 ano depois do registro de sua intenção, e não abrange o
período autuado.
A entrada do Impugnante no quadro societário do Banco Máxima ocorreu com
recursos próprios, sem interveniência da ASSEBA, e quase 1 ano e meio depois da
associação ter iniciado as tratativas com a Máxima Asset Management. A DIRPF
do Impugnante relativa aos anos-calendário de 2017, 2018 e 2019 mostra
patrimônio suficiente para o investimento (Doc. 14).
Portanto, constata-se que o Impugnante não teve qualquer influência na
transferência de valores e atividades da ASSEBA para a Máxima Asset e o Banco
Máxima, nem teve qualquer benefício. Do exposto, deve ser cancelado o Termo
de Responsabilidade Tributária lavrado contra o Impugnante.
III.2 - Impossibilidade de Aplicação da Multa Qualificada frente à Inexistência de
Sonegação, Fraude e Simulação
No caso não houve sonegação, fraude ou simulação nas operações em questão,
em especial por parte do Impugnante, não sendo demonstrado pelas Autoridades
Fiscais que este agiu com dolo. O RF, ao tratar da multa qualificada, não
evidenciou o dolo por parte do impugnante. As Autoridades Fiscais também não
demonstraram o conluio com o objetivo de enganar uma terceira pessoa, ou de se
furtarem do cumprimento da lei. No caso, afastada a fraude e a sonegação, não se
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poderá falar em conluio. Não comprovada prática dolosa deve ser cancelada a
qualificação da multa imposta ao Impugnante.
III.2.1 - Princípio da Pessoalidade da Pena
Em linha com os preceitos constitucionais que regem o direito brasileiro,
nenhuma penalidade deverá ser transferida da pessoa do condenado, devendo
ser afastada a multa qualificada imposta ao impugnante, conforme jurisprudência
do Carf.
III.3 – Da vedação ao confisco
A multa de ofício não deve prevalecer pelo caráter confiscatório, conforme
entende o STF na ADI-MIC 1075 e ADI 551, em sede repercussão geral. Tal
entendimento deve ser aplicado por economia processual, conforme regimento
interno do Carf, devendo ser cancelada ou reduzida a multa para 75%.
Tendo em conta que a multa qualificada ainda será julgada em sede de
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n° 736.090, deverá ser sobrestado
este processo, nos termos do artigo 1.037 do Código de Processo Civil, aplicável
ao caso concreto por força do artigo 15 do mesmo Código.
III.4 - Da Impossibilidade de Exigência da Multa no Caso de Dúvida
Caso haja a manutenção do lançamento por maioria, há dúvida quanto à
ocorrência da infração, o que não se coaduna com a penalidade, conforme o
artigo 112 do CTN. Deste modo, caso haja dúvida no presente caso, deve ser
cancelada a multa, pois a responsabilidade tributária é ônus imputado a terceiro
cujo lançamento necessita de certeza, não cabendo outro cenário além da
conclusão inequívoca.
IV - DO PEDIDO
Diante do exposto, requer-se o reconhecimento da nulidade dos autos de infração
no que tange à imputação de solidariedade ao Impugnante, ou a improcedência
integral dos autos de infração ou, menos, a inexistência de responsabilidade
solidária do Impugnante.
Requer, subsidiariamente, o cancelamento das multas qualificadas por
inexistência de ato doloso praticado pelo Impugnante e pelo princípio da
pessoalidade da pena, ou, ao menos, sua redução para 75% do valor do tributo
devido em razão do caráter confiscatório da exação.
É a impugnação de Augusto Ferreira Lima.
MARIA HELENA SANTOS FERREIRA
I – Dos fatos
O crédito tributário lançado é insubsistente em face do sujeito passivo principal,
conforme arguido na Impugnação da ASSEBA, cujos argumentos são ratificados e
fazem parte da presente defesa. Também não prospera a responsabilização
tributária do Impugnante, pois não caracterizada a hipótese do artigo 135, III, do
CTN, razão pela qual deverá ser cancelado o Termo de Responsabilidade
Tributária.
II – Preliminares
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II.1 - Da Ausência de Subsunção à Regra Sancionatória do Art. 135, III, do Código
Tributário Nacional
O art.135, III, do CTN visa punir diretores/gerentes/representantes por débitos
tributários cujo surgimento deram causa, o que não é o caso tem tela. À época, os
membros da Diretoria Executiva não praticaram quaisquer atos que modificassem
a formação de matéria tributável ou impedisse o seu conhecimento por parte do
Fisco, e, muito menos, atos que fizessem com que se deixasse de recolher
tributos, pois não havia que se falar em obrigação de pagar tributos à época dos
fatos, em razão da isenção a que fazia jus a ASSEBA.
Como não há que se falar em atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei ou ao Estatuto por parte dos membros da Diretoria Executiva visando
modificar a formação de matéria tributável ou impedir o seu conhecimento por
parte do Fisco, não há subsunção à hipótese de responsabilidade tributária nos
termos do artigo 135, inciso III, do CTN, impondo-se a nulidade do Termo de
Responsabilidade Tributária lavrado contra o Impugnante. Inexistia a obrigação de
pagar tributos à época dos fatos, tendo a obrigação tributária surgido unicamente
em razão de uma premissa fiscal equivocada, que, em 19/11/2020, suspendeu o
direito à isenção da ASSEBA e retroagiu os efeitos a janeiro de 2015.
Como os débitos tributários exigidos não são oriundos de atos praticados pelos
membros da Diretoria Executiva, conclui-se que as Autoridades Fiscais não
observaram requisito essencial do lançamento, o enquadramento dos fatos à
fundamentação legal suscitada, sendo nulo o lançamento por vício material em
razão da ausência de fundamentação adequada. Nesse sentido a jurisprudência
do Carf.
II.2 - Da Falta de Fundamentação da Responsabilidade Tributária
Atribuída ao Impugnante nos Autos de Infração e no Relatório Fiscal - Ausência de
Indicação dos Motivos de Fato que Levariam à Suposta Responsabilidade A
fiscalização não detalhou nem individualizou a participação de cada
responsabilizado nas operações fiscalizadas, não indicou qual conduta teria
importado em excesso de poderes, infração ao estatuto ou a lei, trazendo-se
apenas alegações genéricas, bem como não foi indicado qual parte do estatuto ou
qual legislação teria sido infringida, para fins de aplicação do artigo 135, inciso III,
do CTN, chegando-se à conclusão sem qualquer fundamentação.
As Autoridades Fiscais buscaram demonstrar as supostas infrações do sujeito
passivo principal e, ao final, decidiram por responsabilizar diversas pessoas físicas
simplesmente por estarem ocupando cargos na Diretoria Executiva do sujeito
passivo principal, sem detalhar e individualizar a suposta participação de cada
uma neste pretenso envolvimento. Limitaram-se a trazer alegações genéricas e a
justificar a responsabilidade solidária do Impugnante (assim como a dos demais
membros da Diretoria Executiva) em razão do cargo que ocupava na ASSEBA.
A fiscalização fez menção ao estatuto da ASTEBA, confirmando que não
individualizou as condutas das responsabilizadas. Não houve a individualização
objetiva de nenhum elemento e muito menos a qualificação da prática de
condutas com excesso de poderes ou infração à lei para nenhum dos supostos
responsáveis tributários, inclusive o Impugnante, de modo que, o que se constata
na realidade, é que eles foram inseridos no polo passivo da presente autuação
apenas em razão do cargo que ocupavam na ASSEBA. Para que haja a subsunção à
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hipótese descrita no artigo 135, III, do CTN, é necessária a existência e
demonstração de quais atos dolosos teriam sido praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos por cada um dos
responsabilizados, de modo que as Autoridades Fiscais devem descrever a
conduta de cada uma das pessoas enquadradas em referido dispositivo legal que
tenha sido praticada de tal maneira para que, assim, haja a perfeita atribuição da
responsabilidade tributária.
Sem a devida motivação, o sujeito passivo encontra-se impossibilitado de exercer
plenamente o seu direito de defesa, tendo em vista que não está dito no Relatório
Fiscal como e porque teria se praticado o suposto ato com excesso de poderes ou
contrário à lei ou ao estatuto, vez que, como mencionado, integra o polo passivo
unicamente em virtude do cargo na Diretoria Executiva da associação.
Diante da ausência de motivação da imputação da responsabilidade pessoal (art.
135 do CTN) ao Impugnante, verifica-se ofensa aos princípios constitucionais do
contraditório, da ampla defesa e ao já citado artigo 142 do CTN, que determina
que a constituição do crédito tributário é ato administrativo vinculado, sendo
necessária a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente. A motivação é essencial para dar força ao ato administrativo
combatido e sua incorreta aplicação ou omissão — como no caso — é fator de
nulidade absoluta, uma vez que é imprescindível que o contribuinte conheça
detalhadamente as razões para a conclusão fiscal a fim de exercer seu direito
constitucional à ampla defesa e ao contraditório, impondo-se o reconhecimento
da nulidade do Termo de Responsabilidade Tributária.
III – MÉRITO
III.1 - Ratificação e Aproveitamento das Razões de Defesa do Sujeito Passivo
Principal Os argumentos de defesa que foram abordados pelo sujeito passivo
principal em sua impugnação são integralmente ratificados na presente defesa.
Caso mantidos os lançamentos após análise da impugnação da ASSEBA, requer
seja analisada a presente impugnação para determinar o cancelamento do Termo
de Responsabilidade Tributária constituído em face do Impugnante.
III.2 — Da Inexistência de Responsabilidade Tributária do Impugnante
III.2.1 - Da Impossibilidade de Atribuição da Sujeição Passiva à Impugnante com
Base no Artigo 135, inciso III, do CTN em Razão do Cargo por ele Ocupado
O Impugnante fora incluído no polo passivo da presente autuação em virtude do
cargo na Diretoria Executiva que ocupava na ASSEBA tendo as Autoridades Fiscais
justificado sua inclusão sob alegação de que "as decisões de gestão são tomadas
conjuntamente pelos membros da Diretoria Executiva”. Todavia, não se pode
imputar responsabilidade a alguém apenas em razão da ocupação de
determinada posição, ou do exercício de determinada ocupação ou cargo, sendo
imprescindível que as Autoridades Fiscais provem quais os atos específicos do
Impugnante foram praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos na posição ocupada, e a respectiva norma infringida. Assim,
deve ser cancelado o Termo de Responsabilidade Tributária.
III.2.2 - Inocorrência de Atos Praticados com Excesso de Poderes ou Infração de
Lei, Contrato Social ou Estatutos
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As Autoridades Fiscais não trouxeram qualquer explicação que esclarecesse
qual(is) o(s) motivo(s) que a Diretoria Executiva da ASSEBA tinha para tomar
decisões que, de acordo com a tese sustentada por aquelas Autoridades,
beneficiariam apenas Augusto, sócio majoritário do Grupo Terra Firme. Não existe
um único elemento sequer nos autos que responda a essa enorme incongruência
da tese fiscal, pois não existe vínculo entre Augusto e a ASSEBA, somente relação
comercial entre prestadoras (empresas do Grupo Terra Firme) e tomadora de
serviços (ASSEBA). Além disso, como demonstrado na impugnação principal, o
entendimento das Autoridades Fiscais quanto aos pagamentos terem sido
"superfaturados" não se sustenta, vez que as Autoridades Fiscais se limitaram a
alegar que tais preços foram excessivos, sem trazer quaisquer parâmetros que
pudessem embasar tal conclusão, como, a título exemplificativo, um comparativo
de preços contendo os mesmos serviços, prestados por outras empresas da
região, em valor inferior.
Ainda, o contrato faz lei entre as partes, em razão dos princípios da autonomia da
vontade e do pacta sunt servanda, fugindo da competência de as Autoridades
Fiscais desnaturar tais acordos, avençados licitamente entre as partes, sob pena
de invadir o campo do direito privado. Assim, a tese das Autoridades Fiscais de
trazer outras pessoas para o polo passivo da autuação é precária, porquanto além
de pautar a responsabilização solidária apenas em razão de suposto exercício de
cargo ou posição, não demonstrou a ocorrência de excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatuto em sua atuação. Não assiste razão à
alegação de que a ASSEBA "adota como atividade a concessão de empréstimos
consignados sem previsão estatutária", vez que a concessão de tal benefício
assistencial, na forma de auxílio financeiro com condições favoráveis aos
associados, está prevista no Estatuto Social da ASSEBA, em seu artigo 5*, incisos
VII e VIII.
Ainda, o Estatuto Social da ASSEBA fala em "concessão de auxílio financeiro aos
seus associados", de modo que é evidente que contempla a modalidade
específica
de
auxílio
financeiro
com
pagamento
por
desconto
em
folha/consignado, para a qual a ASSEBA possui autorização legal. Isso porque,
conforme exaustivamente demonstrado na Impugnação do sujeito passivo
principal, não há qualquer vedação legal para a atividade de concessão de crédito
pela ASSEBA, na qualidade de entidade sem fins lucrativos, além da regularidade
do auxílio financeiro concedido pela ASSEBA ser reconhecida pelas autoridades
executivas do Estado da Bahia, em especial pelo próprio Decreto Estadual n*
17.251/2016.
Ademais, a concessão de auxílio financeiro é atividade comum e difundida em
todo o Brasil. Portanto, diversamente do alegado pelas Autoridades Fiscais, a
possibilidade de disponibilizar auxílio financeiro está prevista no Estatuto Social
da ASSEBA, em harmonia com o disposto nas legislações do Estado da Bahia e
Município de Salvador, bem como é uma atividade comum e difundida no Brasil,
não havendo que se falar, assim, em infração. A alegada dilapidação do
patrimônio da ASSEBA em 2018 decorreu, no entender das Autoridades Fiscais, do
aumento do preço dos serviços prestados pelas empresas do Grupo Terra Firme,
bem como em virtude do pagamento de serviços de assessoria e estruturação de
financiamento prestados pela Máxima Asset.
Contudo, o aumento dos gastos da ASSEBA no ano de 2018 não decorreu de uma
dilapidação do seu patrimônio, mas sim do pagamento de obrigações firmadas
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com terceiros independentes com o intuito de permitir que aquela associação
continuasse desenvolvendo e expandindo a sua atuação em favor dos seus
associados, conforme já esclarecido pelo sujeito passivo principal em sua
impugnação. O pagamento realizado ao Grupo Terra Firme se referiu não só aos
serviços prestados naquele período, os investimentos que seriam feitos pelo
Grupo para continuar a expansão da ASSEBA, como também a serviços prestados
no ano de 2017, cujos preços já haviam sido reajustados por meio dos Segundos
Termos Aditivos aos Contratos de Prestação de Serviços, mas a ASSEBA não havia
pagado os reajustes (na renegociação a ASSEBA conseguiu desconto no valor
devido).
Tais pagamentos também tinham como objetivo remunerar o Grupo Terra Firme
de investimentos em instalações e equipamentos para a expansão das atividades
da ASSEBA por todo o Estado da Bahia que chegaram ao valor de R$ 5.000.000,00.
Assim, os valores pagos em 2018 às empresas do Grupo Terra Firme serviram para
remunerar serviços que já haviam sido prestados nos anos de 2017 e 2018 e
investimentos que foram e seriam feitos na expansão das atividades da ASSEBA
pelo estado da Bahia.
Os montantes pagos à Máxima Asset também estão justificados, pois sua
contratação teve como objetivo a avaliação e assessoria da alienação a terceiros
da carteira de auxílios financeiros já concedidos pela ASSEBA e a busca por uma
linha de crédito para que a ASSEBA pudesse realizar novos auxílios financeiros aos
seus associados. Como demonstrado na impugnação da ASSEBA, a proposta da
Máxima Asset foi a mais vantajosa e adequada do que as demais. O Contrato de
Prestação de Serviço de Assessoria e Estruturação Financeira com a Máxima Asset
tinha 02 objetivos: (1) avaliar e assessorar a viabilização da alienação a terceiros
da carteira de auxílios financeiros já concedidos pela ASSEBA e (2) buscar a
viabilização de uma linha de crédito para a realização de novos auxílios financeiros
aos associados da ASSEBA.
A Máxima Asset cumpriu com a sua obrigação e o Banco Máxima assumiu a
atividade de auxílios financeiros para os associados da ASSEBA, por meio de
instrumento contratual celebrado em 09/11/2018, tendo pagado à ASSEBA o
valor de R$ 16,61 milhões, pautado no trabalho desenvolvido pela Máxima Asset.
Assim, a ASSEBA pagou a Máxima Asset para viabilizar um aumento na
quantidade e nos valores dos auxílios financeiros aos seus associados, de modo a
atender mais associados e melhor, seu objeto principal.
Os valores pagos à Máxima Asset não beneficiaram em nada o Augusto, na
medida em que o pagamento realizado à Máxima Asset ocorreu em 11/2018 e a
efetiva aquisição de participação societária pelo Augusto no Banco Máxima
ocorreu em 24/10/2019 (fora do período autuado). Do mesmo modo, quando a
efetiva aquisição de participação societária pelo Augusto no Banco Máxima
ocorreu (24/10/2019) o negócio junto ao Banco Máxima também já havia sido
concretizado (09/11/2018).
Os negócios firmados entre a ASSEBA e a Máxima Asset e a ASSEBA e o Banco
Máxima não guardam relação com a aquisição de participação pelo Impugnante
no Banco Máxima, e mostram que a Diretoria Executiva da ASSEBA atuou de
forma a buscar parceiros para aumentar e melhorar o atendimento dos seus
associados, objetivo principal da associação. As críticas das Autoridades Fiscais
sobre o estatuto da ASSEBA, suas eleições e seus processos, não justificam a
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responsabilidade tributária do Impugnante e dos demais membros da Diretoria
Executiva da ASSEBA nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. A fiscalização
não identificou qualquer norma do Estatuto da ASSEBA que teria sido infringida
pelo Impugnante ou por membro da Diretoria Executiva.
O artigo 54 da Lei no 10.406/02 ("Código Civil") dispõe que o estatuto das
associações deverá conter cláusulas obrigatórias, dentre elas, o modo de
constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos, sob pena de nulidade.
A lei é taxativa quanto à imprescindibilidade de existência de cláusula dispondo
acerca da constituição e funcionamento de órgãos deliberativos, sendo
liberalidade da pessoa jurídica de direito privado a forma que se dará tal
constituição, além de não haver qualquer impedimento legal de uma pessoa física
compor o quadro de funcionários de uma ou mais empresas simultaneamente. As
críticas feitas pelas Autoridades Fiscais ao Estatuto da ASSEBA, às suas eleições e
aos seus processos são contraditórias e não observam o disposto nos arts.54 e 60
do Código Civil. Quanto à acusação de suposta dificuldade dos demais associados
em participar dos processos decisórios, alegando dificuldade em reunir 1/5 dos
associados, as próprias Autoridades Fiscais reconhecem que tal previsão observa a
legislação — "artigo 60 do Código Civil' - sendo inconteste a ausência de
ilegalidade.
Por fim, a baixa presença nas assembleias da ASSEBA e a forma de sua divulgação
tampouco poderiam justificar a colocação do Impugnante no polo passivo, pois se
trata de críticas baseadas na opinião pessoal das Autoridades Fiscais e porque tais
procedimentos foram adotados em estrita observância ao Estatuto da ASSEBA, de
modo que a responsabilização do Impugnante só poderia ocorrer se ele tivesse
agido de modo diferente.
Portanto, as críticas ao Estatuto da ASSEBA não justificam a inclusão do
Impugnante e demais membros da Diretoria Executiva no polo passivo das
presentes autuações, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, vez que são
contraditórias e que se trata de mero inconformismo das Autoridades Fiscais
quanto à estrutura organizacional do sujeito passivo principal.
Ademais, o Impugnante não integrou o Conselho Fiscal entre janeiro de 2015 e
dezembro de 2018, sendo certo que ele foi arrolado como responsável solidário,
nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN, unicamente por integrar a Diretoria
Executiva. E, somente será configurada a responsabilidade tributária em sendo
comprovada a prática de ato de infração à lei societária, contrato social ou
estatuto pelo administrador à revelia da sociedade, o que não se verifica no caso.
Se o ato do administrador não contrariar as normas societárias, contrato social ou
estatuto, quem está praticando o ato será a sociedade, e não o gestor, não
havendo que se falar em responsabilidade tributária, notadamente quando se
constata que a Diretoria da ASSEBA prestou contas e teve suas contas aprovadas
no período fiscalizado sem ressalva, conforme atas de fls. 263- 304. Registre-se
que as contas sempre foram aprovadas pelo Conselho Fiscal sem ressalvas e por
meio de assembleias.
A Autoridade Administrativa não comprovou que os atos realizados foram
anormais, extrapolando os poderes atribuídos aos gestores por meio do Estatuto
Social da ASSEBA, nem demonstrou o nexo de causalidade entre ele e o
nascimento da obrigação tributária, não restando configurada a responsabilidade
tributária, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN.
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É requisito fundamental para a configuração da responsabilidade prevista no
mencionado artigo 135 do CTN a descrição do fato concreto de forma detalhada,
a qual deverá ser acompanhada de prova inequívoca da comprovação do ilícito,
porém as Autoridades Fiscais não demonstraram a conduta do Impugnante que
resultou no excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.
Nem se alegue que, em virtude de atos que, supostamente, contaram com a
participação do Impugnante, deixou-se de recolher tributos e que essa seria a
infração à lei de que trata o artigo 135 do CTN porque, além dessa acusação não
ser cabível à associação relacionada aos negócios sob exame ou ao Impugnante, é
pacífico na doutrina/jurisprudência que a infração à lei a que faz referência o
artigo 135 do CTN não há de ser entendida como a mera ausência de pagamento
de tributo.
Nesse sentido o Recurso Especial no 1.101.728-SP, julgado na sistemática do
artigo 543-C do antigo CPC, cujo entendimento deverá ser aplicado por esta
Turma Julgadora, por economia processual, haja vista que o artigo 62, § 2°, do
atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais26,
aprovado pela Portaria MF no 343/2015, já reconhece a necessidade da
uniformização das decisões proferidas na forma dos artigos 1.036 a 1.041 do CPC,
e determina a aplicação e obediência do entendimento exarado pelos Tribunais
Superiores sob essa sistemática.
Assim, não é possível atribuir responsabilidade tributária ao Impugnante com
base no artigo 135, III, do CTN, haja vista que as Autoridades Fiscais deixaram de
demonstrar a existência de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatuto, o que de plano impede que esta Turma Julgadora aceite a
responsabilização de terceiro por aquelas Autoridades, motivo pelo qual se impõe
a exclusão do Impugnante do polo passivo do lançamento tributário objeto do
presente processo.
III.2.3 - Falta de Comprovação de Dolo e Nexo Causal - Impossibilidade de
Aplicação do Artigo 135 do CTN Não foi demonstrada a configuração efetiva de
dolo e nexo causal nos atos supostamente praticados pelo Impugnante,
elementos indispensáveis para a aplicação da responsabilidade prevista no artigo
135 do CTN. Ainda que se alegue que, conforme o Parecer PGFN/CAT no 55/2009
o ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pelo artigo 135 do CTN pode
ser tanto culposo quanto doloso, no caso as Autoridades Fiscais falam em
responsabilização sob alegação de que "as decisões de gestão são tomadas
conjuntamente pelos membros da Diretoria Executiva", o que está se discutindo é
especificamente o dolo, já que a fraude e o conluio não podem decorrer de culpa.
Como já adiantado, para a imputação da suposta responsabilidade tributária do
Impugnante, as Autoridades Fiscais se limitaram a alegar que tal responsabilização
decorreria da posição que ele ocupava como membro da Diretoria Executiva da
ASSEBA, sem indicar as condutas praticadas com excesso de poderes de cada um
dos responsáveis solidários.
Assim, não foi indicado que dispositivo legal, estatutário ou do contrato social
teria sido infringido; não foi apontada conduta específica praticada pelo
Impugnante que pudesse atrair a sua responsabilidade pessoal, e não foi
evidenciado o dolo pelas Autoridades Fiscais, fulminando o Termo de
Responsabilidade Tributária de nulidade. No caso, não existem atos praticados
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nem com
dolo pelo Impugnante sob nenhuma circunstância/posição, sendo a suposta
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responsabilidade tributária do Impugnante lastreada em mera presunção, que é
insuficiente para aplicar o artigo 135 do CTN. O simples fato de o sócio exercer a
gerência da empresa, por si só, não constitui elemento suficiente à imputação da
responsabilidade pretendida pela autoridade fiscal. Do exposto, requer-se o
cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária.
III.3 - Da Inaceitável Pretensão Fiscal de Desconsideração da Personalidade
Jurídica As Autoridades Fiscais pretenderam aplicar a teoria da desconsideração
da personalidade jurídica, sem demonstrar a configuração da hipótese legal para
tanto. A responsabilidade foi atribuída apenas e tão somente com base na posição
ocupada pelo Impugnante, vez que as Autoridades Fiscais se restringiram a arrolar
o Impugnante como responsável tributário, sem demonstração de excessos
cometidos.
Tal entendimento resultou na ilegal desconsideração da personalidade jurídica,
com a consequente confusão entre os patrimônios das pessoas físicas - entre elas
o Impugnante – e o da associação. Não havendo subsunção do caso às hipóteses
de atribuição de responsabilidade tributária do artigo 135, III, do CTN, o que se
tem no presente processo administrativo é a ilegal desconsideração da
personalidade jurídica, de modo que o patrimônio do Impugnante seja atingido. A
hipótese de desconsideração de personalidade jurídica está expressamente
preconizada no Código Civil (não havendo disposição específica no CTN para
tanto, devem ser observadas para a aplicação da desconsideração em âmbito
fiscal). De acordo com o artigo 1.080 do Código Civil "as deliberações infringentes
do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente
as aprovaram". Entretanto, as Autoridades Fiscais não trouxeram elementos
probatórios aptos a demonstrar que o Impugnante contornou as normas legais a
fim de desvirtuar a personalidade jurídica da associação envolvida nos negócios
sob análise, utilizando-se desta entidade indevidamente, não possuindo
fundamentação legal a responsabilidade tributária imputada. A desconsideração
da personalidade jurídica só é possível por meio de decisão judicial, nos termos do
artigo 50 do Código Civil.
Diante do exposto, a desconsideração da personalidade jurídica, pretendida pelas
Autoridades Fiscais, é descabida, pois não houve infringência do contrato ou da
lei, impossibilitandose a aplicação do artigo 1.080, do Código Civil; e não há
decisão judicial a esse respeito. Por tais razões, resta claro o vício de motivação no
ato administrativo, devendo ser cancelado o Termo de Responsabilidade
Tributária lavrado em face do Impugnante.
III.4 - Inexistência de Sonegação, Fraude ou Conluio — Impossibilidade de
Aplicação da Multa Agravada nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64, vez que a
ASSEBA teria, supostamente, agido como verdadeira empresa comercial e
distribuído seus resultados disfarçadamente para uma pessoa determinada,
configurando fraude e conluio.
Trata-se, entretanto, de evidente equívoco, pois não restou caracterizada a
ocorrência de fraude e conluio por parte do sujeito passivo principal (ASSEBA) e
muito menos pelo Impugnante, nas operações em questão, não sendo
demonstrado pelas Autoridades Fiscais que este agiu com dolo. Ocorre que no
presente caso as Autoridades Fiscais não apresentaram e muito menos
comprovaram as razões que justificariam a aplicação da penalidade qualificada
em face do Impugnante — isto é, quais atos que, em sua análise, evidenciariam o
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dolo por sua parte para caracterização das hipóteses previstas nos artigos 71 a 73
da Lei no 4.502/64 e no artigo 167 do Código Civil. Na parte do RF em que as
Autoridades Fiscais se propõem a tratar da multa qualificada (itens 132-140 do
RF), não há sequer uma menção ao Impugnante, o que comprova que ele jamais
poderia ser considerado solidário no tocante à multa qualificada exigida.
Nenhuma das condutas de quem age com intuito de simular foi praticada pelo
Impugnante ou pela ASSEBA, tendo em vista que foram prestadas informações e
fornecidos documentos às Autoridades Fiscais, sem retardar, impedir, atrapalhar,
nem confundir o trabalho fiscal, haja vista que todas as operações questionadas
são legítimas e legais. Por fim, impossível alegar que o Impugnante agiu em
conluio, pois as Autoridades Fiscais não comprovaram tal prática pelo
Impugnante. A figura do conluio exige, para a sua consumação, que um conjunto
de pessoas físicas ou jurídicas se afilie a fim de praticar fraude ou sonegação.
Afastada a fraude e a sonegação, não se poderá falar em conluio, nos termos do
dispositivo legal. Ainda que não cancelados os autos de infração e o Termo de
Responsabilidade Tributária, tendo em vista que não restou comprovada qualquer
prática dolosa específica pelo Impugnante, deve ser cancelada a qualificação da
multa.
III.5.1 - Do Princípio da Pessoalidade da Pena
Nenhuma penalidade deverá ser transferida da pessoa do condenado, conforme o
artigo 5*, inciso XLV da Constituição Federal, devendo ser afastada a multa
qualificada indevidamente imposta ao Impugnante.
III.6 — Da Vedação ao Confisco
A multa de ofício qualificada tem nítido caráter confiscatório, não devendo
prevalecer, conforme entendimento do plenário do STF, inclusive em sede de
Repercussão Geral. Destaca-se que tal entendimento deverá ser aplicado por
economia processual, dado o disposto no artigo 62, § 2*, do Regimento Interno
do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, de modo que, também pelo seu
caráter confiscatório, a multa qualificada aplicada ao Impugnante deve ser
cancelada por esta Turma Julgadora, ou reduzida para 75%. Ao menos, tendo em
vista que a inconstitucionalidade da multa qualificada de 150%, em razão da
acusação fiscal de sonegação e conluio, prevista no § 1* c/c o inciso I do caput do
artigo 44 da Lei n0 9.430/96 ainda será julgada em sede de Repercussão Geral no
Recurso Extraordinário no 736.090, deverá ser determinado o sobrestamento
deste processo administrativo, nos termos do artigo 1.037 do Código de Processo
Civil, aplicável ao caso concreto por força do artigo 15 deste mesmo diploma
legal.
III.7 - Da Impossibilidade de Exigência das Multas no Caso de Dúvida - Aplicação
do Artigo 112 do CTN A exigência de valores a título de penalidades não se
coaduna com a dúvida, conforme o art. 112 do CTN. Caso haja dúvida quanto à
procedência do presente lançamento fiscal, ou mesmo com relação à
possibilidade ou não de o Impugnante ser responsabilizado pelas infrações de que
a ASSEBA é acusada, necessário se faz o cancelamento integral das multas
exigidas.
IV- DO PEDIDO
Requer a nulidade do Termo de Responsabilidade Tributária, lavrado em face do
Impugnante, em razão dos diversos vícios materiais evidenciados em sede de
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preliminar. Reiterando e ratificando os argumentos apresentados na peça
impugnatória da ASSEBA, requer o reconhecimento da improcedência integral dos
autos de infração, ou, ao menos, a inexistência de responsabilidade do
Impugnante e se determine o cancelamento do Termo de Responsabilidade
Tributária. Caso assim não se entenda, requer a aplicação da multa de mora
prevista no artigo 994 do RIR/18 e a redução da multa de ofício qualificada para o
percentual de 75%.
Por fim, caso uma eventual decisão desfavorável ao Impugnante não se dê por
unanimidade de votos, requer a aplicação do disposto no artigo 112 do CTN e o
consequente cancelamento da multa cobrada. É a impugnação de Maria Helena
Santos Ferreira.
As impugnações das responsáveis solidárias JOSELITA NASCIMENTO DOS SANTOS,
DILZA MARIA ALVES COSTA e GILCÉLIA BATISTA DA SILVA abordam os mesmos
temas da impugnação de Maria Helena Santos Ferreira, sendo, portanto,
desnecessário transcrever os temas novamente, complementando que:
- Joselita Nascimento dos Santos: a impugnante não tinha poder de gestão,
exercendo atividades simples (vice-presidente), conforme o estatuto da
associação, e não assinou nenhum contrato questionado pela fiscalização.
- Gilcélia Batista Da Silva: não foi presidente da ASSEBA, mas sim diretora
financeira conforme reconhece o Relatório Fiscal, item 96.
- Dilza Maria Alves da Costa: a impugnante não tinha poder de gestão, exercendo
atividades simples (secretária geral), conforme o estatuto da associação, e não
assinou nenhum contrato questionado pela fiscalização.
É o relatório.

Nada obstante, o acórdão recorrido julgou improcedente a pretensão impugnatória,
conforme ementa abaixo:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018
ASSOCIAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DE RENDA A TERCEIRO. NÃO APLICAÇÃO DAS
RENDAS AOS OBJETIVOS SOCIAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO PREVISTO
EM ESTATUTO E COM FINALIDADE LUCRATIVA. PERDA DE BENEFÍCIO
FISCAL. Comprovadas a distribuição de parcela da renda da associação a
terceiros, a não aplicação do superávit nos objetivos sociais da associação e
a prática de atividade com finalidade lucrativa não prevista no estatuto
social da entidade, deve ser suspenso o benefício de isenção pretendido
pela associação.
LANÇAMENTO REFLEXO. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador
de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários,
e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão
Fl. 11456
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de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ
aplica-se à CSLL, ao IRF, ao PIS e à Cofins dele decorrentes. Assunto:
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018
CSLL. BASE DE CÁLCULO. LUCRO LÍQUIDO. DESPESAS OPERACIONAIS.
Somente podem ser deduzidas da base de cálculo da CSLL as despesas
operacionais incorridas que sejam necessárias, normais e usuais à atividade
da contribuinte.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. LANÇAMENTO.
Não comprovadas as causas dos pagamentos efetuados às prestadoras de
serviços, é de rigor o lançamento do IRRF.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018
COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTAS.
A alíquota de Cofins sobre receitas financeiras no período autuado
estabelecida pela legislação é menor do que a aplicada, devendo ser
exonerada a parcela aplicada a maior.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018
PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTAS.
A alíquota de PIS sobre receitas financeiras no período autuado
estabelecida pela legislação é menor do que a aplicada, devendo ser
exonerada a parcela aplicada a maior. Assunto: Processo Administrativo
Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018
AUTO DE INFRAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DE SUSPENSÃO DE ISENÇÃO.
VALIDADE.
Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não tendo
ocorrido o disposto no art. 59 do mesmo decreto, válidos são os autos de
infração e a notificação de suspensão de isenção.
IMPUGNAÇÃO.
ALEGAÇÕES
DESACOMPANHADAS
DE
PROVA.
A
impugnação deve estar instruída com todos os documentos e provas que
possam
fundamentar
as
contestações
de
defesa.
Alegações
desacompanhadas de documentos comprobatórios não são suficientes
para infirmar a procedência do lançamento questionado.
ALEGAÇÕES INTEMPESTIVAS. PRECLUSÃO.
Fl. 11457
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Não comprovadas pela defesa a ocorrência de situações previstas na
legislação para exame de alegações apresentadas após o prazo legal de
impugnação, deixa-se de tomar conhecimento dessas alegações.
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o
da oficialidade, que obriga a Administração a impulsionar o processo até
sua decisão final.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017, 2018
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE DE NORMAS.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de
arguições de inconstitucionalidade/ilegalidade de normas.
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES.
Não constitui violação ao dever de sigilo a prestação de informações, por
parte de instituições financeiras, a órgãos de fiscalização tributária.
DECADÊNCIA. FRAUDE. DESLOCAMENTO DA REGRA DE CONTAGEM DE
PRAZO. ART.173, I, DO CTN.
Comprovada a hipótese de fraude nas ações tendentes a distribuir
resultados da associação a terceiro, desloca-se o prazo decadencial para a
contagem dada pelo art.173, I, do CTN.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTOS EFETUADOS APÓS O PRAZO. EXONERAÇÃO.
Exoneram-se os lançamentos efetuados após o término do prazo
decadencial.
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA REITERADA. DOLO.
Nos casos em que comprovada a reiterada conduta omissiva da
contribuinte, restando caracterizado o elemento doloso, aplica-se a multa
qualificada à alíquota de 150%.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. INTERESSE COMUM.
A responsabilidade tributária solidária aplica-se à pessoa que tenha
interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação
tributária.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PESSOAL. ATOS PRATICADOS. EXCESSO DE
PODERES. INFRAÇÃO DE LEI OU ESTATUTO.
Os diretores e gerentes da entidade são pessoalmente responsáveis pelos
créditos tributários decorrentes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei ou estatuto.
Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
Fl. 11458
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No dispositivo do acórdão recorrido ficou consignado o seguinte entendimento:
Acordam os membros da 10a TURMA/DRJ08 de Julgamento, por unanimidade de
votos, JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO,
- mantendo a suspensão de isenção da ASSOCIAÇÃO DOS SERV DA SAUDE E AFINS
DA ADM DIRETA DO EST DA BAHIA – ASSEBA, CNPJ: 34.435.214/0001-02,
- mantendo as autuações de IRPJ e de CSLL,
- mantendo em parte as autuações de PIS, Cofins e IRRF (fatos geradores
detalhados no voto), e
- mantendo a responsabilidade tributária de:
- AUGUSTO FERREIRA LIMA, CPF 785.851.395-87; - MARIA HELENA SANTOS
FERREIRA, CPF 091.752.705-44;
- JOSELITA NASCIMENTO DOS SANTOS, CPF 110.586.765-04; - DILZA MARIA ALVES
DA COSTA, CPF 116.061.265-04;
- GILCÉLIA BATISTA DA SILVA, CPF 118.480.065-00.
À Delegacia da Receita Federal que jurisdiciona o domicílio da contribuinte, para
dar ciência deste Acórdão aos interessados, com a ressalva do direito de interpor
Recurso Voluntário, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, conforme facultado pela
legislação aplicável e demais providências de sua alçada. Submeta-se à apreciação
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do
Decreto n£' 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei n£'
9.532, de 10 de dezembro de1997, e Portaria MF n£' 3, de 3 de janeiro de 2008,
por força de recurso necessário. A exoneração do crédito procedida por este
acórdão só será definitiva após o julgamento em segunda instância. São Paulo, em
18 de novembro
O dispositivo seguiu o entendimento firmado no voto condutor, a seguir
reproduzido:
Pelo exposto, VOTO PELA PROCEDÊNCIA PARCIAL DA IMPUGNAÇÃO, - mantendo
as autuações de IRPJ e de CSLL, - mantendo em parte as autuações de PIS, Cofins e
IRRF, conforme tabelas a seguir, - mantendo a responsabilidade tributária de:
Augusto Ferreira Lima, Maria Helena Santos Ferreira, Joselita Nascimento dos
Santos, Dilza Maria Alves Costa e Gilcélia Batista da Silva.
Por esse motivo, da decisão recorrida foram intimados o contribuinte (ciência por
edital, em 03.02.2022, efls.5087) e os responsáveis Augusto Ferreira Lima (em 24.12.2021, A.R. às
efls.5083), Maria Helena Santos Ferreira (em 28.12.2021, A.R. às efls.5079), Joselita Nascimento
dos Santos (em 28.12.2021, A.R. às efls.5080), Dilza Maria Alves Costa e Gilcélia Batista da Silva
(em 06.01.2022, A.R. às efls.5082).
Desta feita, apresentaram seus respectivos recursos voluntários:
a) o contribuinte (em 24.01.2022, às efls.5096), com recurso voluntário às
efls.5099/5344; abaixo sumarizado: I — DOS FATOS. I.1— Da suspensão da isenção tributária da
Recorrente; I.2 — Dos Autos de Infração — Delimitação das Acusações Fiscais; I.3 — Do Acórdão
Recorrido; II — DAS PRELIMINARES; II.1— Da Nulidade do Ato Declaratório; II.1.1— Da Relação do
Presente Recurso com as Impugnações Apresentadas; II.1.2 — Da Ausência de Delimitação do
Período em que a Isenção foi Suspensa; II.1.3 — Da Fundamentação Equivocada pela
Fl. 11459
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Inaplicabilidade do Artigo 14 do CTN para o Regime Tributário da Recorrente; II.1.4 — Da
Utilização de Fundamentos Relacionados à Entidade Diversa; II.2 — Da Nulidade dos Autos de
Infração; II.2.1 - Impossibilidade de Apuração dos Tributos pelo Lucro Real: Aplicação do Lucro
Presumido / Necessidade de Adoção do Regime Cumulativo PIS/COFINS; II.2.2 — Da Inexistência
de Fundamento Legal para a Apuração das Despesas Dedutíveis (IRPJ e CSLL) e dos Créditos de PIS
e COFINS relacionados aos Pagamentos às Empresas Prestadoras de Serviços; II.2.3 —
Cerceamento do Direito de Defesa da Recorrente; II.2.4 — Iliquidez e Incerteza do Crédito
Tributário; II.2.4.1 — Do Equívoco na Apuração do PIS e da COFINS — Alíquotas Incidentes sobre
as Receitas Financeiras; II.2.4.2 — Do Equívoco na Apuração do PIS e da COFINS - Valores Passíveis
de Dedução (Recolhimentos de PIS Não Compensados); II.2.4.3 — Ad Argumentandum - Da
Necessidade de Compensação Integral dos Créditos de PIS e COFINS 41 II.2.4.4 — Da Necessidade
de se Excluir das Bases Autuadas os Tributos Lançados de Ofício — PIS/COFINS e IRRF; II.2.4.5 —
Da Indevida Desconsideração das Pessoas Jurídicas Prestadoras de Serviço da Recorrente 44
II.2.4.5.1 — Impossibilidade Jurídica de Desconsideração da Personalidade Jurídica das Empresas
do Grupo Terra Firme; II.2.4.5.2 — Ad Argumentandum - Da Desconsideração das Pessoas Jurídicas
- Necessidade de Cancelamento do Lançamento Fiscal: Dedução do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
Recolhidos pelas Empresas Prestadoras de Serviços; II.2.4.6 — Do Equívoco na Apuração da
Despesa com Deságio na Concessão da Carteira de Crédito ao Banco Máxima (IRPJ e CSLL); II.2.5 -
Violação ao Sigilo Bancário/Fiscal: Nulidade das Provas Utilizadas no Lançamento Tributário; II.3 —
Da Decadência Parcial do Crédito Tributário; II.4 — Dos Equívocos no Acórdão Recorrido; III — DO
MÉRITO; III.1— Da Associação dos Servidores da Saúde e Afins da Administração Direta do Estado
da Bahia 63 III.1.1— Da Autonomia e Independência da Recorrente com Relação à ASTEBA; III.1.2
— Das Atividades Desenvolvidas pela Recorrente; III.1.2.1— Prestação de Serviços Médicos e
Odontológicos aos Associados; III.1.2.2 — Auxílio Financeiro de Caráter Assistencial aos
Associados; III.1.2.3 — Consultoria Jurídica aos Associados; III.2 — Da Isenção da Recorrente e do
Tratamento Devido pela sua Natureza; III.2.1 — Do Cumprimento dos Requisitos Legais para
Manutenção da Isenção — Não Distribuição de Patrimônioou Renda; III.2.2 — Do Cumprimento
dos Requisitos Legais para Manutenção da Isenção — Aplicação de Recursos em suas Finalidades
Sociais; III.3 — Da Contestação aos Fatos Alegados pelas Autoridades Fiscais e pela DRJ; III.3.1—
Da Ausência de Concorrência Desleal; III.3.2 — Da Regularidade do Auxílio Concedido pela
Recorrente e Contratação de Assessoria Financeira para Cessão de Carteira; III.3.3 — Da
Inexistência de Superfaturamento nos Pagamentos Realizados às Empresas Prestadoras de
Serviços; Terra Firme; Vida; ACB; CBA; Lima Cobrança; III.3.4 — Ad Argumentandum: Da
Inexistência do Instituto Jurídico do Superfaturamento nas Relações Privadas; III.4 — Da
Dedutibilidade das Despesas com os Pagamentos Realizados às Empresas Prestadoras de Serviços
— Deságio na Concessão da Carteira de Crédito (IRPJ e CSLL); III.4.1— Da Despesa Necessária,
Usual e Normal — Artigo 299 do RIR/1999 e artigo 311 do RIR/2018; III.4.2 — Da Dedutibilidade
das Despesas com Serviços Prestados pelo Grupo Terra Firme ; Da Complexidade dos Serviços
Prestados e dos Custos Incorridos pelas Empresas na sua Prestação; Da Suposta Ligação e
Ingerência do Sr. Augusto (Sócio das Empresas Prestadoras de Serviços) na Recorrente; Das
Demais Alegações das Autoridades Fiscais para Sustentar o Superfaturamento nos Contratos de
Prestação De Serviços; III.4.3 — Da Dedutibilidade das Despesas com a Prestação de Serviços pela
Máxima Asset ; III.4.4 — Da Dedutibilidade das Despesas com Deságio na Cessão da Carteira de
Crédito ao Banco Máxima; III.4.5 — Da Impossibilidade de as Autoridades Fiscais Questionarem a
Adequação da Despesa Incorrida pela Recorrente; III.4.6 — Ad Argumentandum— Da Inexistência
de Previsão Legal para a Adição, à Base de Cálculo da CSLL, das Despesas Indedutíveis pelas
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Autoridades Fiscais; III.5 — Das Autuações Fiscais de PIS e COFINS; III.6 — Da Impossibilidade da
Incidência do IRRF - Artigo 61 da Lei nO 8.981/1995 ; III.6.1 — Da Ausência de Subsunção dos Fatos
Analisados à Hipótese Prevista no Artigo 61 da Lei no 8.981/1995; III.6.2 — Da Impossibilidade do
Reajustamento das Bases de Cálculo do IRRF; III.6.2.1— Ad Argumentandum - Equívoco Na Base
de Cálculo do Reajustamento; III.6.3 — Ad Argumentandum - Impossibilidade de Cobrança do IRRF
à Alíquota de 35% Simultaneamente com a Tributação Do IRPJ e CSLL em Razão da Glosa de
Despesas; III.7 — Inaplicabilidade da Multa Qualificada; III.7.1— Do Equívoco na Penalidade
Aplicada; III.7.2 — Da Inexistência de Sonegação, Fraude ou Conluio; III.7.3 - Ad argumentandum -
Da Vedação ao Confisco; III.7.4 — Da Impossibilidade de Exigência da Multa em Caso de Dúvida.;
IV — DO ACERTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO; V — DA SÍNTESE CONCLUSIVA; VI — DOS PEDIDOS;
Na síntese conclusiva, vale destacar os principais argumentos expostos pelo
recorrente:
V — DA SÍNTESE CONCLUSIVA Diante do que foi exposto nos tópicos anteriores, é
possível concluir que a exigência fiscal não merece prosperar, uma vez que:
➢ Não houve análise em definitivo sobre a manutenção do regime tributário de
isenção da Recorrente, que ainda está pendente de considerações por este E.
CARF, evidenciando a precariedade dos lançamentos tributários, os quais foram
materializados sem que sua suposta motivação — a suspensão da isenção —
restasse incontroversa. Assim, ambas as Impugnações apresentadas pela
Recorrente, bem como o Recurso Voluntário ora interposto, devem ser
considerados em sua totalidade, juntamente com todos os argumentos neles
apresentados, os quais demonstram a improcedência do Ato Declaratório e,
consequentemente, a necessidade de cancelamento dos Autos de Infração
impugnados (tópico II.1.1);
➢ O Ato Declaratório é nulo de pleno direito, visto que BC não especifica o exato
período em que a isenção tributária da Recorrente foi suspensa, em desacordo
com o artigo 13 da Lei nO 9.532/1997 c/c artigo 32, parágrafo 10, da Lei nO
9.430/1996, em desacordo com os requisitos formais e procedimentos aplicáveis
à suspensão da isenção, ensejando insegurança jurídica e intolerável limitação ao
exercício do direito de defesa da Recorrente (tópico II.1.2); BC foi fundamentado
nas disposições do artigo 14 do CTN, aplicável ao regime tributário de ?, o qual
não é usufruído pela Recorrente, pois usufrui do regime tributário de 34 (tópico
II.1.3), questões essas que evidenciam a impropriedade técnica das Autoridades
Fiscais e da DRJ e levam à sua nulidade;
➢ Ao utilizar, a todo tempo, fundamentos e argumentos relacionados à
associação diversa (ASTEBA) contribuinte diferente do autuado no presente
processo, restou evidenciada, uma vez mais, a impropriedade técnica das
Autoridades Fiscais e da DRJ (tópico II.1.4)
➢ Os Autos de Infração originários padecem de vício de nulidade, vez que BC as
Autoridades Fiscais não observaram a opção legitimamente efetuada pela
Recorrente para apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido (tópico II.2.1);
BC os procedimentos adotados pelas Autoridades Fiscais para apurar as despesas
dedutíveis (IRPJ e CSLL) e os créditos passíveis de compensação (PIS e COFINS),
relativos aos pagamentos efetuados às empresas do Grupo Terra Firme, não
possuem embasamento legal (tópico II.2.2); e BC houve cerceamento do direito
de defesa da Recorrente, eis que as Autoridades Fiscais imputaram custos de
Fl. 11461
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terceiros (isto é, pessoas jurídicas distintas e independentes) à Recorrente,
impossibilitando qualquer conferência ou verificação por parte da Recorrente
(tópico II.2.3).
➢ O lançamento originário também é nulo, por iliquidez e incerteza, na medida
em que as Autoridades Fiscais se olvidaram de BC observar as alíquotas
específicas de PIS e COFINS aplicáveis às as receitas financeiras (tópico II.2.4.1), BC
deduzir os recolhimentos de PIS/Folha (tópico II.2.4.2), BC conferir créditos
integrais sobre as despesas incorridas pela Recorrente (tópico II.2.4.3), B C
desconsiderar as pessoas jurídicas prestadoras de serviço sem fundamento legal
(tópico II.2.4.5.1); B C deduzir o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS recolhidos pelas
empresas prestadoras de serviços que foram desconsideradas (tópico II.2.4.5.2); B
C observar o correto valor do deságio decorrente da cessão da carteira de créditos
da Recorrente ao Banco Máxima (tópico II.2.4.5.3); e B C excluir das bases de
cálculo autuadas os tributos lançados de ofício (PIS, COFINS e IRRF) (tópico
II.2.4.4).
➢ Houve violação aos sigilos bancário e fiscal no procedimento de fiscalização,
pois foram consultados documentos sigilosos dispensáveis, que não dizem
respeito ao período fiscalizado e, portanto, não estão no escopo da realização do
lançamento (tópico II.2.4.5.4).
➢ Restou demonstrado, também, a ocorrência de decadência parcial dos créditos
tributários objeto do presente processo, nos termos do artigo 150, § 40, do CFN,
e, ainda que se entenda pela aplicação do artigo 173, inciso I, do CFN, há que
reconhecer, também, a decadência de parte do IRPJ e da CSLL (tópico II.3).
➢ Além dos vícios constantes do Ato Declaratório e dos Autos de Infração
originários, o acórdão recorrido contém equívocos que precisam ser prontamente
sanados, quais sejam BC inovações do critério jurídico adotado pelas Autoridades
Fiscais, BC desconsideração de precedentes suscitados pela Recorrente em sua
Impugnação, BC violação ao direito da Recorrente de apresentar novos
documentos e B C omissões (tópico II.4).
➢ A Recorrente é uma associação sem fins lucrativos, cuja finalidade institucional
é promover o bem-estar e qualidade de vida de seus associados: os servidores
públicos no Estado da Bahia. Em razão da liberdade de associação e livre iniciativa,
a Recorrente pode definir, a seu critério, suas finalidades, sua estrutura de
governança e seu modo de funcionamento, afastando quaisquer ingerências
estatais indevidas, inclusive pelas Autoridades Fiscais, corroboradas pelo Acórdão
Recorrido. Para cumprir seu objeto social, a Recorrente oferece benefícios e
presta alguns serviços, destinados exclusivamente aos seus associados, quais
sejam: BC serviços médicos e odontológicos, oferecendo consultas, exames e
procedimentos para concretizar o direito social à saúde; BC auxílio financeiro de
caráter assistencial, visando à garantia do direito ao mínimo existencial; e BC
consultoria jurídica, a fim de assegurar o direito de acesso à justiça; todos
mediante celebração de contratos e convênios com prestadores de serviços
especializados, conforme previsto em seu Estatuto Social. Por prestar os serviços
para os quais foi constituída, faz jus ao regime tributário da isenção previsto no
artigo 15 da Lei nO 9.532/1997 (tópico III.1);
➢ Ao contrário do que pretendem fazer crer as Autoridades Fiscais, Recorrente e
entidade denominada ASTEBA são associações autônomas e independentes entre
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si, tendo em vista que: (i) foram constituídas com mais de 30 (trinta) anos de
diferença; (ii) os endereços das respectivas sedes são distintos, inexistindo
qualquer sobreposição nesse sentido, já que os escritórios de representação não
constituem filiais das associações, mas sim das empresas prestadoras de serviços,
pertencentes ao Grupo Terra Firme; (iii) a similaridade dos websites também se
justifica pela contratação da mesma empresa responsável pelo design tecnológico
das duas associações; (iv) a existência de profissionais, membros dos órgãos de
governança e associados em comum não implicam a confusão entre as duas
entidades; (v) não há que se falar em venda casada, tendo em vista o próprio
associado toma iniciativa de se filiar à associação, sendo livre para desassociar-se
a qualquer momento; e (vi) as alegações do Relatório Fiscal, reforçadas pelo
acórdão recorrido, violam o direito fundamental à liberdade de associação e o
princípio da livre iniciativa, que gozam de status constitucional, gerando
ingerência indevida do Estado no âmbito privado (tópico III.1.1).
➢ A Recorrente cumpre todos os requisitos da Lei nO 9.532/1997 para a
manutenção de sua isenção tributária, por ser associação sem fins lucrativos que
presta serviços para os quais foi instituída, colocandoos à disposição de seus
associados (conf. artigo 15 dessa Lei), aplica seus recursos em seu objeto social
(art. 12, parágrafo 20, "b' e parágrafo 30) e conserva todos os documentos
financeiros e contábeis em perfeita regularidade (art. 12, parágrafo 20, "c', "d' e
"e') (tópico III.2). Em especial, a Recorrente demonstrou cabalmente o
cumprimento
daqueles
requisitos
descabidamente
questionados
pelas
Autoridades Fiscais e mantidos pela DRJ, tendo em vista que (a) não distribui, a
qualquer título, patrimônio ou renda, não havendo que se falar em distribuição
disfarçada de recursos às cinco empresas do Grupo Terra Firme que prestam
serviços à Recorrente, tampouco ao sócio majoritário Sr. Augusto Lima, sendo
situação regular de remuneração pelos serviços prestados, com objeto específico
e comprovadamente alcançado, cuja prestação de serviços foi reconhecida pelas
próprias Autoridades Fiscais (tópico III.2.1); e (b) os seus recursos são
integralmente aplicados na manutenção de suas finalidades sociais, nos termos
do artigo 69 do Estatuto Social vigente à época dos fatos, atuando a Recorrente
sempre em consecução dos seus objetivos sociais, por meio da prestação, aos
associados, de serviços de grande relevância, todos com previsão estatutária
(tópico III.2.2);
➢ Não há que se falar em concorrência desleal promovida pela realização de
atividade de concessão de auxílio financeiro pela Recorrente, considerando (a) a
previsão estatutária do auxílio aos associados como parte da finalidade
institucional da Recorrente, o que afasta a alegação de desvio de finalidade; (b) a
ausência de intuito lucrativo, revelada pelas próprias características do auxílio
(juros baixíssimos de 1% ao mês e sem correção monetária); (c) a disponibilização
do auxílio exclusivamente aos associados, com limitações subjetiva e territorial
significativas, inexistindo concorrência com instituições financeiras; e (d) a falta de
comprovação, pelas Autoridades Fiscais, de obtenção de vantagem indevida pela
Recorrente, bem como a ausência de indicação de parâmetros fáticos para o
suposto enquadramento da Recorrente como concorrente desleal, no Acórdão
Recorrido (tópico III.3.1);
➢ Tampouco há que se falar em irregularidade na realização dos "empréstimos
consignados", pois não há qualquer vedação legal para que a Recorrente exerça
atividade de concessão de créditos/auxílios financeiros — a regularidade do
Fl. 11463
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auxílio financeiro realizado pela Recorrente é, inclusive, reconhecida pelas
autoridades executivas do Estado da Bahia. Tal atividade é, ainda, necessária para
a consecução de seu objeto social e é compatível com a sua finalidade não
lucrativa, a qual não é descaracterizada pela cobrança de juros a taxas simbólicas.
Também se mostra pertinente a celebração de convênio com o Banco Máxima,
que teve por objeto o fornecimento de recursos financeiros aos associados da
Recorrente, visando a atender à crescente demanda na obtenção dos auxílios
financeiros por parte dos associados (tópico III.3.2.);
➢ Igualmente descabida é a alegação das Autoridades Fiscais sobre suposto
superfaturamento nos pagamentos realizados às empresas prestadoras de
serviços, pois a remuneração das empresas do Grupo Terra Firme foi pertinente à
complexidade e singularidade dos serviços efetuados, conforme comprovado no
Relatório EY, além da pactuação sobre tais valores também ser compreendida
pela liberdade associativa e contratual da Recorrente. Ademais, os serviços
desempenhados constituem despesas legítimas e necessárias da Recorrente, por
estarem intimamente ligadas às atividades da Recorrente e por serem
indispensáveis para a execução de suas finalidades sociais, não havendo
caracterização de qualquer distribuição disfarçada de renda ou patrimônio, seja
na relação com as empresas do Grupo Terra Firme, ou no que tange à pactuação
com a Máxima Asset ou com o Banco Máxima (tópico III.3.3).
➢ A totalidade dos pagamentos realizados pela Recorrente às empresas
prestadoras de serviços são despesas dedutíveis para fins de apuração do lucro
real e da base de cálculo da CSLL, nos termos do artigo 299 do RIR/99 (atualmente
artigo 311 do RIR/18), uma vez que necessárias ao pleno desenvolvimento das
suas atividades (tópico III.4.2).
➢ Caso se adotem os critérios das Autoridades Fiscais, segundo as quais as
despesas incorridas pelas empresas do Grupo Terra Firme devem ser consideradas
como dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL exigidas em face da
Recorrente, deve-se, como consequência lógica, aceitar as despesas incorridas
também pelas empresas FRH Perdigão e Plural Consig (tópico III.4.2).
➢ O pagamento realizado pela Recorrente à Máxima Asset é despesa dedutível,
nos termos do artigo 299 do RIR/99 (atualmente artigo 311 do RIR/18), uma vez
que referente à prestação de serviços efetivamente prestados e necessário para a
cessão da sua carteira de créditos e a celebração de convênio com instituição
financeira (tópico III.4.3).
➢ A despesa incorrida pela Recorrente com o deságio na cessão da carteira de
créditos para o Banco Máxima é despesa dedutível, nos termos do artigo 299 do
RIR/99 (atualmente artigo 311 do RIR/18), uma vez que foi condição para que a
cessão ocorresse (tópico III.4.4).
➢ A desconsideração das despesas incorridas pela Recorrente (serviços prestados
pelas empresas do Grupo Terra Firme, pela Máxima Asset e com o deságio na
cessão) pelas Autoridades Fiscais e mantida pela DRJ representa indevida
ingerência na autonomia da Recorrente e violação ao princípio da renda líquida
(tópico III.4.5).
➢ Mesmo que se considere as despesas incorridas pela Recorrente (serviços
prestados pelas empresas do Grupo Terra Firme, pela Máxima Asset e com o
deságio na cessão) como indedutíveis para fins de apuração do IRPJ, inexiste
Fl. 11464
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qualquer previsão legal para a adição destas despesas à base de cálculo da CSLL, o
que deve resultar no cancelamento do auto de infração de CSLL (tópico III.4.6).
➢ Como consequência do reconhecimento da dedutibilidade das despesas
efetivamente incorridas pela Recorrente na contratação das empresas do Grupo
Terra Firme, nos termos do exposto no tópico III.4.2, devem ser admitidos os
respectivos créditos de PIS e COFINS, em sua integralidade (tópico III.5).
➢ Deve ser cancelada a exigência do IRRF, pois (i) no presente caso, os
beneficiários e as causas dos pagamentos estão identificadas e demonstradas nos
autos (tópico III.6.1), (ii) o reajustamento da base de cálculo é indevido por ser
desproporcional e irrazoável; além disso, partiu do método ilegal de rateio feito
pelas Autoridades Fiscais (tópicos III.6.2 e III.6.2.1), fato este ignorado pelas
Autoridades Fiscais; (iii) há duplicidade de tributação do IRRF como decorrência
de pagamento sem causa sobre as mesmas bases de cálculo já tributadas pelo
IRPJ e pela CSLL em razão da glosa de despesas (tópico III.6.3).
➢ A multa de 150% aplicada pelas Autoridades Fiscais e mantida pela DRJ deve
ser cancelada, pois (i) o fundamento legal utilizado (artigo 44, inciso II, da Lei nO
9.4301/1996) está equivocado (tópico III.7.1), (ii) não foi realizada a devida
demonstração da ocorrência individualizada das condutas de fraude, sonegação
ou conluio, bem como não foi feita a demonstração do dolo e; ademais, essa
demonstração nem mesmo seria possível, pois as condutas da Recorrente foram
legítimas, consoante comprovado pelo Relatório EY; além disso, iii) não cabe a
multa qualificada para despesas glosadas não relacionadas ao suposto
superfaturamento (tópico III.7.2).
➢ A penalidade deve ser reduzida, em razão da proteção constitucional da
vedação ao confisco (tópico III.7.3) e, em caso de dúvida no julgamento, a
penalidade deve ser afastada (tópico III.7.4).
➢ Em que pesem os equívocos cometidos no acórdão recorrido, deve este E.
CARF reconhecer a procedência do acórdão recorrido no tocante ao acertado
reconhecimento, pela DRJ, (i) da decadência parcial do lançamento de PIS, COFINS
e IRRF, bem como (ii) das equivocadas alíquotas de PIS e COFINS aplicadas pelas
Autoridades Fiscais sobre as receitas financeiras da Recorrente, que culminaram
no cancelamento parcial dos Autos de Infração originários, negando o provimento
ao Recurso de Ofício (tópico IV).
b) o responsável Augusto Ferreira Lima (em 24.01.2022, às efls.7954), com recurso
voluntário às efls.7955/8069, abaixo sumarizado: DAS PRELIMINARES; II.1— Das Nulidades do
Acórdão Recorrido; II.1.1— Do Cerceamento ao Direito Constitucional à Ampla Defesa do
Recorrente; II.1.2 Da Indevida Inovação do Critério Jurídico pela DRJ; II.2 — Das Nulidades dos
Autos de Infração Originários e do Termo de Responsabilidade Tributária; II.2.1— Da Ilegitimidade
Passiva do Recorrente; II.2.2 — Da Nulidade da Autuação Tributária Ante o Equívoco Insanável no
Enquadramento do Recorrente como Devedor Solidário — Art. 124, I X Art. 135, III, do CTN.; II.2.3
— Ad Argumentandum - Da Desconsideração de Personalidade Jurídica e, Consequentemente, de
Atos e Negócios Jurídicos; II.2.4 — Do Cerceamento de Defesa na Fase de Suspensão da Isenção;
II.2.5 — Da Prova Ilícita Obtida por Meio de Quebra de Sigilo Fiscal; III — DO MÉRITO; III.1— Da
Impossibilidade de Atribuição da Sujeição Passiva Solidária ao Recorrente. 38 III.1.1 — Da Ausência
de Interesse Comum - Diferença entre "Interesse Comum" e "Interesse Econômico"; III.1.2 — Ad
Argumentandum - Da Inexistência de Interesse Econômico no Presente Caso; III.2 —
Fl. 11465
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Impossibilidade de Aplicação da Multa Qualificada Frente à Inexistência de Sonegação, Fraude e
Simulação; III.2.1— Princípio da Pessoalidade da Pena; 111 III.3 - Ad Argumentandum - Da
Vedação ao Confisco; III.4 — Da Impossibilidade de Exigência da Multa no Caso de Dúvida.; IV - DO
PEDIDO.
O(a)s demais responsáveis Maria Helena Santos Ferreira, Joselita Nascimento dos
Santos, Dilza Maria Alves Costa e Gilcélia Batista da Silva, não apresentaram recursos voluntários.
Assim, os autos foram encaminhados ao CARF para apreciação e julgamento das
petições recursais.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator.
Os recursos voluntários do contribuinte e dos responsáveis solidários são
tempestivos, mas os conheço parcialmente, pelos motivos abaixo explicados. De outra parte,
conheço do recurso de ofício, por atender os requisitos legais e infralegais para sua remessa
recursal.
Conforme relatado, a Recorrente teve sua isenção suspensa, nos termos do art. 32
da Lei n. 9.430/1996, pois supostamente:
(i) a Recorrente não teria aplicado os seus recursos integralmente na
manutenção de suas finalidades sociais, já que não teria aplicado o
superávit contábil de um exercício fiscal no exercício imediatamente
subsequente;
(ii) a Recorrente prestaria serviços alheios ao seu objeto social, em especial
a concessão de empréstimos consignados aos associados, o qual tem
natureza de auxílio assistencial financeiro;
(iii) a Recorrente teria distribuído parcela de suas rendas a terceiros,
especificamente para empresas prestadoras de serviços; e
(iv) o Estatuto Social da Recorrente não indicaria a previsão de destinação
do patrimônio remanescente para entidade igualmente isenta, em caso de
extinção e encerramento das atividades.

Da referida suspensão, lavraram-se autos de infração para constituição de créditos
tributários relativos ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ("IRP)"), à Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido ("CSLL"), à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social ("COFINS"), à
Contribuição ao Programa de Integração Social ("PIS") e ao Imposto de Renda Retido na Fonte
("IRRF"), cumulados com juros de mora e multa de ofício qualificada (150%), todos vinculados às
competências de 2015 a 2018:
Fl. 11466
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PROCESSO 10510.723414/2020-66
121

O acórdão recorrido deu parcial provimento às impugnações apresentadas,
reconhecendo a improcedência somente:
(i) da exigência de PIS/COFINS referente ao período entre janeiro e
novembro de 2015 e de IRRF referente ao período entre 09/01/2015 a
09/12/2015, em face da decadência (fl. 131 a 149 do acórdão recorrido); e
(ii) da tributação, pelo PIS e pela COFINS, das receitas financeiras às
alíquotas de 1,6% e 7,5%, respectivamente, em face do disposto nos
artigos 10 dos Decretos no 5.442/2005 e 8.426/2015 (fl. 146 a 149 do
acórdão recorrido)9.
Pois bem.
Em seu Recurso Voluntário, a ASSEBA alega preliminarmente a necessidade de se
considerar em conjunto as alegações realizadas nas duas impugnações apresentadas, uma contra
o Ato Declaratório que determinou a suspensão da isenção (fls. 2.146 a 2.196 dos autos) e,
posteriormente, Impugnação aos Autos de Infração (fls. 3.758 a 3.966 dos autos).
Cumpre esclarecer que a decisão recorrida reconheceu a preclusão de parcela dos
fundamentos aduzidos na impugnação de folhas 3.758 a 3966, pois serviriam a atacar o Ato
Declaratório que determinou a suspensão da isenção e não os autos de infração.
Com efeito, analisando as duas impugnações, verifica-se que a apresentada
posteriormente inova em muito em relação aos fundamentos apresentados contra o Ato
Declaratório.
Porém, tais argumentos foram apresentados intempestivamente e não poderiam
ser conhecidos em sede de impugnação e tampouco de Recurso Voluntário, sob o risco de
inovação recursal, em violação ainda ao disposto no art. 17 do Decreto 70.235/1972:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997) (Produção de efeito)
Assim, deixo de conhecer neste momento os argumentos contrários ao Ato
Declaratório que não constaram na impugnação de fls. 2.146 a 2.196, a exemplo da preliminar de
nulidade – utilização de fundamentos relacionados à contribuinte diverso.
Logo, nesses termos, conheço parcialmente dos recursos voluntários.
Quanto à matéria conhecida, a Recorrente alega preliminarmente a nulidade do
ato declaratório, haja vista que não foi indicado o período em que a isenção foi suspensa. Segundo
ela, o Ato Declaratório não contemplou o exato lapso temporal durante o qual a eventual
suspensão da isenção fiscal deveria ocorrer — ou seja, os exatos períodos em que supostamente
haveria descumprimento dos requisitos legais pela Recorrente —, limitando-se a determinar os
Fl. 11467
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122
efeitos da suspensão tributária "a partir de 01 de janeiro de 2015", sem indicar os exercícios fiscais
em que a suspensão se manteria, ou, ao menos, o seu prazo final — em desconformidade com o
que prevê a legislação.
Isso porque o artigo 32 da Lei n. 9.430/1996 regulamenta o procedimento de
suspensão da isenção — conforme dispõe seu parágrafo 1011—, sendo igualmente aplicáveis as
disposições do artigo 15, parágrafo 3012, e do artigo 1413, ambos da Lei n. 9.532/1997, consoante
a leitura conjunta desses dispositivos legais, restando inequívoca a aplicação do procedimento de
suspensão de imunidade também para a suspensão da isenção (caso em questão). O parágrafo 10
do referido artigo 32, por sua vez, já indica a mens legis de que o período da ocorrência da
infração deverá ser especificado durante o procedimento fiscal14.
A leitura desse dispositivo em conjunto com a Lei n. 9.532/1997 evidencia
claramente a necessidade de especificação do período em que a suspensão da isenção será
considerada.
Nesse sentido, também é o disposto no artigo 13 da Lei n 9.532/1997, igualmente
aplicável às entidades isentas, por força do artigo 15, parágrafo 3a, da mesma legislação.
Com a devida vênia aos fundamentos aduzidos pela Recorrente, os dispositivos
aludidos em qualquer passagem estabelecem a obrigatoriedade de o fiscal indicar o período exato
no qual estará suspensa a imunidade ou a isenção. Em verdade, exige que se indique o período
(data) em que praticada eventual infração.
Ademais, não há como comparar o presente caso com outras “situações análogas”
como pretende a Recorrente, pois não há detalhamento das situações concretas. Como saber sem
conhecer a íntegra do processo se os casos em que houve precisão da data de suspensão não
decorreram justamente de se tratarem de episódios específicos e já devidamente sanados quando
da fiscalização? Simplesmente impossível comparar as situações e afirmar que são de fato
análogas sem que se conheça a íntegra dos processos.
Assim, não havendo previsão legal para o requisito apontado pela recorrente,
entendo deva ser afastada a referida alegação.
Alega ainda que não se aplica ao regime tributário da Recorrente o art. 14 do CTN.
Com efeito, com razão à Recorrente neste ponto.
Não gozando do benefício da imunidade, não há fundamentos jurídicos para
condicionar a isenção aos cumprimentos do art. 14 do CTN.
Contudo, a menção ao referido artigo em nada impacta as conclusões alcançadas.
Consequentemente, apesar da impropriedade na citação do Código Tributário
Nacional, o ato declaratório que determinou a suspensão da imunidade cita expressamente o art.
15 da Lei 9.532/97:

Fl. 11468
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123

Assim, ainda que se tenha indevidamente mencionado o art. 14 do CTN, tal inclusão
em nada prejudicou a defesa técnica da ora Recorrente, não tendo sido demonstrado qualquer
prejuízo capaz de incitar a nulidade do referido ato administrativo.
Por tal razão afasto a referida alegação.
Ainda em sede preliminar, a Recorrente alega nulidade do acórdão recorrido, pois
teria supostamente incorrido em inovação de critérios jurídicos, especialmente em relação a (i)
taxa de juros aplicável (1% x IPCA) e (ii) manutenção da multa qualificada.
Ou seja, enquanto as Autoridades Fiscais justificaram a qualificação da multa de
ofício em razão dos pagamentos (supostamente) superfaturados realizados pela Recorrente às
empresas do Grupo Terra Firme, a DRJ não parou por aí e sustentou, de forma inovadora, que a
qualificação da multa também deveria atingir o pagamento realizado à Máxima Assete o deságio
decorrente da cessão de créditos ao Banco Máxima.
Analisando a informação fiscal e o TVF, entretanto, não vislumbro tais inovações.
Vejamos:
Informação Fiscal/TVF
Acórdão
Fls. 2126
54. A entidade pretende, com a afirmação
acima, insculpir a ideia de que a cobrança de
juros financeiros à ordem de 1% ao mês (12%
ao ano), calculados sobre o valor emprestado,
é na verdade uma concessão de um benefício
assistencial. No entanto, se considerarmos os
números do Índice Nacional de Preços ao
Consumidor Amplo – IPCA do período de 2014
a 2019, verificamos que os juros cobrados dos
associados estão muito acima dos índices
oficiais da inflação, conforme quadro abaixo3:
(...)
55. Então, apenas considerando o período
acima
a
título
exemplificativo,
a
taxa
acumulada da inflação, medida pelo IPCA,
chegou
a
34,38%,
enquanto
os
juros
financeiros recebidos pela Associação ficaram
Fls. 4956
Portanto, os juros de 1% praticados pela
associação eram, em todos os anos autuados,
superiores ao índice que media a inflação do
período, chegando a ser, em alguns dos anos
autuados (2017, 2018), três a quatro vezes
maiores que os juros calculados pela IPCA para
tais anos.
Além disso, observa-se nos contratos que a
associação celebrava com os tomadores de
empréstimos (fls. 668-669), que, em caso de
inadimplência, havia previsão de cobrança de
multa de mora de 20%, além de comissão de
permanência
calculada
a
critério
da
associação, e ainda honorários advocatícios de
10 ou 20% em casos de cobrança amigável ou
judicial, além de custas processuais nesse
último caso:
Fl. 11469
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124
em 72%, mais do dobro da taxa da inflação
acumulada, caracterizando, sem a menor
sombra de dúvidas, a prática de atividade
COM fins lucrativos
56. Portanto, dadas as características dos
contratos, mantemos o entendimento de que
os valores concedidos aos associados se
configuram como verdadeiros empréstimos
consignados,
atividade
não
prevista
no
Estatuto da Associação e praticada com
evidentes
fins
lucrativos,
ferindo,
desta
maneira, disposição contida no caput do art.
12, da Lei no 9.532/97.
Fls. 2576
134. A Associação agiu como verdadeira
empresa comercial, e de forma consciente
distribuiu seus resultados disfarçadamente
para uma pessoa determinada e ainda
manteve a pretenção de isenção de impostos e
contribuições, conduta semelhante à figura
típica de fraude e do conluio, justificando a
qualificação da multa de ofício, conforme
prevista nos arts. 71 e 73 da Lei no 4.502, de
30 de novembro de 1964, que dispõe:
(...)
138. No caso concreto, a Associação, de forma
consciente, pretendeu o resultado, que era a
distribuição de suas receitas para uma
determinada pessoa física e ainda se beneficiar
com o instituto da isenção de tributos e
contribuições. Ou seja, enriqueceu essa pessoa
física utilizando recursos oriundos do não
pagamento desses tributos e contribuições.
139. Essas circunstâncias fáticas conduzem à
conclusão segura de que a infração praticada
pela Associação não decorreu de uma simples
divergência de interpretação da legislação
tributária, e sim de um intuito deliberado,
proposital e intencional de locupletar seu ex-
diretor, com pagamentos superfaturados.
Fls 4984
No caso, a aplicação da multa se deu por conta
da constatação das condutas tipificadas nos
arts. 71 a 73 da Lei no 4502/64, visto a
associação,
então
entidade
isenta,
ter
distribuído, reiterada e deliberadamente
(portanto com dolo), mediante pagamentos
superfaturados
ou
desnecessários,
seus
resultados de forma disfarçada a terceiro (a
motivação da qualificação consta no Relatório
Fiscal, itens 133-140). Nesse sentido as
decisões do Carf:
(...)

Nota-se dos excertos acima que não há qualquer alteração de critério, até porque,
ao longo do auto de infração, são descritas as condutas que se entendem por transferência de
Fl. 11470
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125
patrimônio para terceiros, incluindo nesse rol a operação com o Máxima Assete e o deságio
decorrente da cessão de créditos ao Banco Máxima.
Assim, afasto a referida preliminar.
A Recorrente alega ainda a nulidade do acórdão recorrido por não apreciação de
precedentes, o que violaria os artigos 489, 926 e 927 do CPC/15, art. 50 da Lei 9784/1999 e art. 24
da LINDB.
Começando por este último ponto, aplica-se o teor da Súmula CARF n. 169:
Súmula CARF no 169
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de
2018,
não
se
aplica
ao
processo
administrativo
fiscal. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 1402-004.202, 9101-004.217, 9101-003.839, 1302-
003.821, 9202-007.943, 3302-007.542, 1401-003.632, 3401-007.043 e 1201-
002.982.
Quanto aos demais fundamentos, importa destacar que, embora o art. 15 do CPC
determine a aplicação subsidiária e supletiva do CPC/15, entendo que tal matéria está tratada no
regimento interno do CARF, mormente em seu art. 98, que determina quais precedentes judiciais
são vinculantes.
Diversamente do quanto defendido pela Recorrente, não há previsão para que o
julgador de DRJ se manifeste sobre todos os precedentes invocados, mormente quando não
demonstrada minimamente a semelhança fática entre o precedente e a situação em julgamento.
Um exemplo disso é o precedente elencado na nota de rodapé n. 73:
"PRESUNÇÃO LEGAL. DECISÃO DA TURMA A QUO. NÃO APRECIAÇÃO DE
DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA POTENCIALMENTE APTA PARA DESCONTITUIR
PARTE DA PRESUNÇÃO. Decisão da turma a quo que não
analisou documentação probatória apresentada pela parte em recurso
voluntário, potencialmente apta para desconstituir parte de lançamento de
presunção legal, é eivada de vício insanável, vez que restou caracterizado o
cerceamento do direito de defesa. Necessária declaração de nulidade formal da
decisão e de retorno dos autos para a turma a quo realizar um novo julgamento.
(Acórdão n° 9101-002.871 — g.n.)
Note-se que o precedente trata de decisão proferida pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais que declarou a nulidade de decisão de Câmara por não apreciar documentos
juntados com o Recurso Voluntário. Não há como extrair do excerto quais os fundamentos para
juntada posterior, isto é, se foram efetivamente cumpridos os requisitos do art. 16, §4 do Decreto
70.235/72.
Enfim, além de não haver previsão que vincule decisão de mesmo grau hierárquico,
não bastaria sua mera citação, devendo a parte comprovar a semelhança fática e sua pertinência.
Assim, afasto a referida preliminar.
Fl. 11471
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126
Da mesma forma, não entendo que se possa decretar a nulidade do acórdão
recorrido com base no princípio da verdade material, embora entenda que este princípio seja
suficiente para justificar a juntada posterior de documentos e sua análise quando do julgamento,
conforme entendimento consolidado desta turma.
Ainda, antes de analisar as preliminares pertinentes especificamente aos autos de
infração, analisarei as questões de mérito relativas ao ato declaratório, haja vista se tratar de
questão prejudicial.
Quanto à suspensão da isenção, extrai-se que ela restou fundamentada por
suposta violação aos arts. 12 e 15 da Lei n. 9.532/97:
Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da
Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de
assistência social que preste os serviços para os quais houver sido
instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter
complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (Vide artigos
1o e 2o da Mpv 2.189-49, de 2001) (Vide Medida Provisória no 2158-35,
de 2001) (Vide ADIN No 1802)
§ 1o Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de
capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda
variável. (Vide ADIN No 1802)
§ 2o Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo,
estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:
a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços
prestados; (Vide Lei no 10.637, de 2002)
a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços
prestados, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem
fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que
atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites
máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à
sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de
deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao
Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei no
13.151, de 2015)
a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços
prestados, exceto no caso de associações, fundações ou organizações da
sociedade civil, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser
remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva e desde
que cumpridos os requisitos previstos nos arts. 3o e 16 da Lei no 9.790, de
23 de março de 1999, respeitados como limites máximos os valores
praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação,
devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da
entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no
caso das fundações; (Redação dada pela Lei no 13.204, de 2015)
Fl. 11472
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b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento
dos seus objetivos sociais;
c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros
revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;
d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da
emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a
efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros
atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial;
e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade
com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal;
f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou
creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos
empregados,
bem
assim
cumprir
as
obrigações
acessórias
daí
decorrentes; (Vide ADIN No 1802)
g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda
às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão,
cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público;
h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o
funcionamento das entidades a que se refere este artigo.
§
3o
Considera-se
entidade
sem
fins
lucrativos
a
que
não
apresente superávit em
suas
contas
ou,
caso
o
apresente
em
determinando exercício, destine referido resultado integralmente ao
incremento de seu ativo imobilizado.
§ 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente
superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício,
destine
referido
resultado,
integralmente,
à
manutenção
e ao
desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (Redação dada pela Lei no
9.718, de 1998)
§ 4o A exigência a que se refere a alínea “a” do § 2o não
impede: (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)
I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo
empregatício; e (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)
II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam
remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do
limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo
federal. (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)
§ 5o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do §
4o deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei no 12.868,
de 2013)
I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até
3o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores,
Fl. 11473
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128
conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata
o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)
II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das
atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor
correspondente
ao
limite
individual
estabelecido
neste
parágrafo. (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)
§ 6o O disposto nos §§ 4o e 5o não impede a remuneração da pessoa do
dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo
estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de
jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)
(...)
Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico,
recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os
serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à
disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins
lucrativos. (Vide Medida Provisória no 2158-35, de 2001)
§ 1o A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em
relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social
sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente.
§ 2o Não estão abrangidos pela isenção do imposto de renda os
rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de
renda fixa ou de renda variável.
§ 3o Às instituições isentas aplicam-se as disposições do art. 12, § 2°,
alíneas "a" a "e" e § 3° e dos arts. 13 e 14.
§ 4o O disposto na alínea "g" do § 2o do art. 12 se aplica, também, às
instituições a que se refere este artigo. (Revogado pela Lei no 9.718, de
1998)
§ 5o O disposto no § 2o não se aplica aos rendimentos e ganhos de capital
auferidos pela Academia Brasileira de Letras, pela Associação Brasileira de
Imprensa e pelo Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro. (Incluído pela
Lei no 13.353, de 2016) (Produção de efeito)

Segundo o ato declaratório, a Recorrente teria sua isenção suspensa pelas seguintes
razões:
41. Cotejando os documentos disponibilizados para esta ação fiscal com as
informações transmitidas pelo Sped (ECD e ECF), apurou-se as seguintes
infrações, à luz do art. 14 do Código Tributário Nacional, bem como nos
dispositivos das Leis no 9.532/1997, que impossibilitam o gozo do benefício
tributário da isenção, e que serão detalhadas ao longo desta Notificação
Fiscal:
41.1 Não aplicação das rendas integralmente nos seus fins institucionais;
Fl. 11474
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129
41.2 Prestação de serviços alheios aos objetivos previstos no Estatuto;
41.3 Distribuição de parcela de suas rendas para terceiros;
41.4 Falta de previsão estatutária para a destinação do seu patrimônio;
Analisando a informação fiscal (fls. 2115 e seguintes) que acompanhou o despacho
decisório, verifica-se ainda que a suspensão restou apenas fundamentada nos seguintes itens:
76. Por tudo que foi dito, após análise dos fatos narrados na Notificação, bem
como os argumentos de defesa apresentados, concluímos que a Associação:
1. Distribuiu, de forma indireta, parcela de suas rendas para terceiros,
descumprindo, assim, o inciso I, do art. 14, do Código Tributário Nacional – CTN;
2. Não aplicou, integralmente, as rendas obtidas em superávits nos seus fins
institucionais, preferindo distribuí-los a uma pessoa física, a título de desembolso
por serviços prestados de forma superfaturada, em desacordo com o inciso II, do
art. 14, do Código Tributário Nacional – CTN, e com a alínea “b”, do § 2o, do art.
12, combinado com o § 3o, do art. 15, ambos da Lei no 9.532/1997;
3. Praticou atividade de concessão de empréstimos consignados, com a clara
disposição para obtenção de lucros e sem previsão estatutária, ferindo, assim os
preceitos contidos no art. 12, também combinado com o § 3o, do art. 15, ambos
da Lei no da Lei no 9.532/97.
77. Diante dos fatos narrados na Notificação de Suspensão, após analisadas as
contrarrazões regularmente apresentadas, PROPOMOS que seja expedido Ato
Declaratório Executivo, em cumprimento ao determinado no §3*, do Artigo 32, da
Lei n* 9.430/1996, para suspensão da isenção da instituição, com efeitos
tributários a partir de 01 de janeiro de 2015, em atenção ao parágrafo 5o do
mesmo diploma legal.
Dos itens acima, verifica-se que o primeiro – “Distribuição de renda para terceiros”
– está fundamentado no art. 14, I do CTN que, conforme dito anteriormente, não se aplica ao
caso.
Assim, tais fatos e fundamentos não serão considerados para fins de gozo da
isenção.
Para o primeiro item, “Não aplicação das rendas integralmente nos seus fins
institucionais”, entendeu a autoridade administrativa que, no período fiscalizado, a entidade não
utilizou os recursos obtidos em resultados positivos dos anos anteriores na manutenção de seus
objetivos sociais. Também, de igual maneira, a Asseba incorporou ao patrimônio líquido o valor
obtido em superávit, quando a conta de Reserva de Superávit.
Sobre este ponto, importa registrar que entendo não haver na legislação expressa
ou implicitamente a obrigatoriedade de se aplicar no exercício seguinte eventual superávit.
Sobre este aspecto, quando do julgamento do processo 10830.727459/2018-72,
consignei expressamente que “a conservação de reservas, ainda que por longo período, mas
desde que vinculadas aos objetivos de preservação da entidade (que é também ligado à
manutenção e ao desenvolvimento dos objetivos sociais da mesma), sem desvio de finalidade, não
acarretam a suspensão da imunidade”.
Fl. 11475
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Apesar de aqui se estar tratando de isenção, entendo que o raciocínio é o mesmo:
não há previsão expressa de lapso temporal mínimo ou máximo para a administração de reservas
ou recursos em favor dos fins institucionais da entidade. A legislação, igualmente, também não
estabelece limitação quantitativa (valores mínimos ou máximos) para essas mesmas reservas ou
recursos.
Em verdade, tais reservas devem ser utilizadas em prol da manutenção e
conservação da própria entidade, sendo válidas estratégias adotadas pelos gestores para
fortalecer reservas a médio, curto ou a longo prazo para preservação e fortalecimento do
patrimônio da entidade, destinada a atingir seus fins ou objetivos sociais. Portanto, não havendo
vedação expressamente estabelecida por lei, entendo que apenas com a saída dos recursos do
patrimônio da entidade, mediante o desvio de aplicação dos recursos, é que pode se afirmar que
não foram cumpridos os requisitos legais.
Nesse sentido ainda o acórdão n. 9101-007.057:
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário:
2014 ENTIDADE EDUCACIONAL. SERVIÇOS DE CONCURSO PÚBLICO. ACÚMULO DE
SUPERÁVIT. SUSPENSÃO DE IMUNIDADE. DESCABIMENTO. O conceito de
educação para fins da imunidade prevista no art. 150, VI, da Constituição Federal,
deve ser considerado de forma ampla, contemplando as atividades de
organização de concursos públicos, realização de provas e testes, avaliações
institucionais e seleção de candidatos a laborarem em cargos específicos ou áreas
técnicas. A prática, então, de tais atividades, seja de forma “paralela” ou seja “em
conjunto” com as atividades de pesquisa educacional e ensino, não viola per se o
direito à imunidade. Também o constante acúmulo de superávit obtido tanto com
as receitas ali auferidas, quanto por resultados positivos apurados pela entidade
no mercado financeiro, não prejudica a entidade usufruir dos benefícios da
imunidade. Nesse contexto, e considerando que a acusação fiscal em nenhum
momento apontou para eventual distribuição de recursos da entidade a terceiros,
nunca questionou a sua escrituração e muito menos reuniu evidências de que
haveria aplicação fora do país, a suspensão da imunidade não se sustenta.
Numero da decisão: 9101-007.057
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No
mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos
os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que votaram por dar provimento. Designado
para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Votou
pelas conclusões do voto vencedor o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca.
Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício
Assinado Digitalmente Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator Assinado
Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado Participaram do
presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti
Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira
Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Fl. 11476
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Entendo assim, que a mera manutenção de valores no patrimônio da entidade não
é suficiente para suspensão da isenção, nos termos do art. 12, §2o, b supra.
Extrai-se ainda da NOTIFICAÇÃO FISCAL DE SUSPENSÃO DE IMUNIDADE E DE
ISENÇÃO que a Recorrente estaria prestando serviços alheios aos objetivos previstos no Estatuto,
mormente a prestação de empréstimos consignados.
Nesse ponto, o acórdão recorrido consignou ainda que:
...conforme art.5o, VII, do estatuto da associação, os empréstimos
porventura disponibilizados aos associados estão restritos àqueles para
aquisição de casa própria. Todavia, a defesa não comprovou que os valores
do crédito consignado disponibilizado aos associados se destinaram à
compra de moradia, ao contrário, a defesa reconhece às fls. 3824 que o
empréstimo busca assegurar a subsistência de seus associados. Portanto,
tal empréstimo feito pela associação está em desacordo com o art.5o, VII,
do estatuto da associação.
Frise-se que o inciso VIII do mesmo art.5o do estatuto dispõe sobre a
celebração de convênios com instituições financeiras para conceder
empréstimos, todavia, não se tem notícia nos autos de qualquer acordo
com
instituições
financeiras
visando
concessão
de
empréstimos
anteriormente àquele celebrado com o Banco Máxima ao final do ano de
2018.
Em adição, pontue-se que uma das prestadoras de serviços da associação,
a Vida Serviços, que atua prestando atendimento a associados e na guarda
de documentos, firmou contrato com a Plural Consig em 17/08/2015,
empresa auxiliar de serviços financeiros e teleatendimentos, atividades
típicas de correspondentes financeiros de empréstimos consignados.
Portanto, apesar de a associação se referir ao empréstimo como “auxílio
financeiro” ou “benefício assistencial”, trata-se, na realidade, de
empréstimo consignado com cobrança de juros acima do IPCA, como se
verá adiante, e desconto em folha de pagamento (ou direto na conta
corrente do associado), uma atividade lucrativa e sem risco que, apenas no
período autuado, rendeu, somente em juros dos clientes, mais de R$ 8,4
milhões à associação (fls. 34).
Tendo em conta que uma entidade isenta não recolhe tributos, não se
pode admitir que sua receita seja destinada para uma finalidade lucrativa,
diversa da atividade isenta, caso contrário haveria concorrência desleal
com as empresas que realizam a mesma atividade com o recolhimento
regular de tributos.
Saliente-se que a Lei no 10.820/2003 não foi utilizada pela fiscalização
como fundamento para a suspensão da isenção, e sim para ilustrar as
características do contrato de empréstimo de consignação.
Pontue-se também que a transcrição do ofício do Bacen do ano de 1999
apresentada pela associação não trata de empréstimos consignados com
Fl. 11477
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finalidade lucrativa (cobrança de juros muito acima do índice de inflação do
período).
Sobre o Parecer Decif/GTBHO/COPAD-2001/148 citado pela defesa,
saliente-se que (i) não se refere à associação em tela, (ii) é taxativo ao
frisar, no item 11, que sua conclusão se aplica desde que a prestação de
assistência financeira seja feita sem finalidade lucrativa, situação não
verificada nestes autos.
Em relação aos juros de 1% a.m. cobrados pela associação nos
empréstimos consignados, é preciso rememorar que o Índice Nacional de
Preços ao Consumidor Amplo – IPCA no período autuado de 2015 a 2018, e
mesmo antes ou depois (citam-se os anos de 2014 e 2019 como exemplos
ilustrativos), era muito menor que o percentual cobrado pela associação
para remunerar seus empréstimos, a saber:
12/2014 - 6,41 12/2015 - 10,67 12/2016 - 6,29 12/2017 – 2,95 12/2018 –
3,75 12/2019 – 4,31
Portanto, os juros de 1% praticados pela associação eram, em todos os
anos autuados, superiores ao índice que media a inflação do período,
chegando a ser, em alguns dos anos autuados (2017, 2018), três a quatro
vezes maiores que os juros calculados pela IPCA para tais anos.
Além disso, observa-se nos contratos que a associação celebrava com os
tomadores de empréstimos (fls. 668-669), que, em caso de inadimplência,
havia previsão de cobrança de multa de mora de 20%, além de comissão de
permanência calculada a critério da associação, e ainda honorários
advocatícios de 10 ou 20% em casos de cobrança amigável ou judicial, além
de custas processuais nesse último caso:
Nesse aspecto, segundo consta dos documentos apresentados, mormente o
estatuto (fls. 237), a Recorrente tem por finalidades:
Fl. 11478
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Nesse sentido, em minha leitura, sem razão a recorrente.
Explico.
Da análise do recurso voluntário e dos documentos anexos, mormente no tão
citado relatório EY, verifica-se que se tenta fundamentar tal auxílio financeiro nos incisos VII e VIII
do art. 5 do Estatuto (fls. 5380):

Fl. 11479
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Contudo, como bem pontuado no acórdão recorrido, o inc. VII não engloba
hipótese de empréstimo consignado em qualquer hipótese, restringindo-se tão somente a
empréstimos para aquisição de casa própria.
Da mesma forma, o inc. VIII restringe-se a hipóteses de celebração de convênios:
Saliente-se ainda que, conforme art.5o, VII, do estatuto da associação, os
empréstimos porventura disponibilizados aos associados estão restritos àqueles
para aquisição de casa própria. Todavia, a defesa não comprovou que os valores
do crédito consignado disponibilizado aos associados se destinaram à compra de
moradia, ao contrário, a defesa reconhece às fls. 3824 que o empréstimo busca
assegurar a subsistência de seus associados. Portanto, tal empréstimo feito pela
associação está em desacordo com o art.5o, VII, do estatuto da associação.
Frise-se que o inciso VIII do mesmo art.5o do estatuto dispõe sobre a celebração
de convênios com instituições financeiras para conceder empréstimos, todavia,
não se tem notícia nos autos de qualquer acordo com instituições financeiras
visando concessão de empréstimos anteriormente àquele celebrado com o Banco
Máxima ao final do ano de 2018.
Em adição, pontue-se que uma das prestadoras de serviços da associação, a Vida
Serviços, que atua prestando atendimento a associados e na guarda de
documentos, firmou contrato com a Plural Consig em 17/08/2015, empresa
auxiliar de serviços financeiros e teleatendimentos, atividades típicas de
correspondentes financeiros de empréstimos consignados.
Portanto, apesar de a associação se referir ao empréstimo como “auxílio
financeiro” ou “benefício assistencial”, trata-se, na realidade, de empréstimo
consignado com cobrança de juros acima do IPCA, como se verá adiante, e
desconto em folha de pagamento (ou direto na conta corrente do associado), uma
atividade lucrativa e sem risco que, apenas no período autuado, rendeu, somente
em juros dos clientes, mais de R$ 8,4 milhões à associação (fls. 34).
Tendo em conta que uma entidade isenta não recolhe tributos, não se pode
admitir que sua receita seja destinada para uma finalidade lucrativa, diversa da
atividade isenta, caso contrário haveria concorrência desleal com as empresas
que realizam a mesma atividade com o recolhimento regular de tributos.
Registre-se que não estou analisando, por entender impertinente, se uma
associação poderia ou não conceder empréstimos consignados e, em caso afirmativa, em que
condições.
Meu ponto é que essa associação não poderia prestar essa atividade e pleitear
isenção, nos termos do estatuto apresentado.
Assim, entendo correta a decisão proferida pela DRJ que manteve a suspensão da
isenção.

Autos de Infração
Superada a análise das preliminares conhecidas e do mérito da suspensão,
passamos a analisar as controvérsias atinentes ao lançamento de IRPJ e reflexos, pois decorrente
da suspensão da isenção.
Fl. 11480
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Diferentemente da análise da suspensão, porém, primeiramente analisaremos as
preliminares suscitadas pelos recorrentes e, se essas forem superadas, as eventuais questões de
mérito da controvérsia.

Preliminares
Inicialmente, a Recorrente alega cerceamento de defesa, pois não teria condições
de impugnar os valores e formação de preço adotado pelas suas fornecedoras.
Com o devido acatamento, o TVF indica com clareza a fonte da informação, bem
como quais os valores adotados.
Ademais, no caso concreto, tanto a contribuinte interessada, quando o responsável
– sócio das empresas do Grupo Terra Firme, são representados pelo mesmo escritório, tendo
inclusive a petição sido assinada por três advogados comuns, sendo pouco crível a alegada
dificuldade de acesso a informações aduzida.
Acrescente-se que o relatório EY juntado aos autos, especialmente as fls. 5550, há
comparativo dos preços adotados pelas empresas fornecedoras e outras, indicando não haver
qualquer prejuízo à defesa técnica apresentada.
A Recorrente alega ainda a nulidade do auto de infração com base em inúmeros
fundamentos pautados em suposta iliquidez e incerteza do crédito tributário - II.2.4.1— Do
Equívoco na Apuração do PIS e da COFINS — Alíquotas Incidentes sobre as Receitas Financeiras;
II.2.4.1— Do Equívoco na Apuração do PIS e da COFINS — Alíquotas Incidentes; II.2.4.3 — Ad
Argumentandum - Da Necessidade de Compensação Integral dos Créditos de PIS e COFINS sobre
as Receitas Financeiras; II.2.4.4 — Da Necessidade de se Excluir das Bases Autuadas os Tributos
Lançados de Ofício — PIS/COFINS e IRRF; II.2.4.5 — Da Indevida Desconsideração das Pessoas
Jurídicas Prestadoras de Serviço da Recorrente; II.2.4.6 — Do Equívoco na Apuração da Despesa
com Deságio na Concessão da Carteira de Crédito ao Banco Máxima (IRP) e CSLL).
Contudo, ainda que tais fundamentos sejam acatados, não têm o condão de
implicar a nulidade integral do auto de infração como pretende a recorrente, mas apenas o ajuste
de sua base de cálculo.
Isto porque, em linha com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mero
erro aritmético não basta para que se reconheça a nulidade do lançamento:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA
ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE
DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS
2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER
REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ
AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA
EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO
FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE
DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele
constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte
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fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de
controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título
executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que
reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de
constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou
substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão
de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2o, § 8o, da
Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada,
entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou
da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento
tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp
1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe
18.12.2009).
3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de
formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF),
encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula
436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das
normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência
tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.
4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145,
do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária,
consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do
crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo
149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo
decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da
proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao
ato jurídico perfeito.
5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O
lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-
se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."),
uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito
tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da
Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis
2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49,
pelo Senado Federal, em 19.10.1995.
6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do
lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a
legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não
ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial,
na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do
ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos
artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados a
constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da
União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o
lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - à parcela da contribuição ao
Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de
Fl. 11482
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junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que
exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de
1970, e alterações posteriores; (...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos
débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz,
ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor
remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.
(...)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não
contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto,
desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar
sobre: (Redação dada pela Lei no 11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art.
18; (...).
§ 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora
deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente
o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei no 11.033, de 2004)"
7.
Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito
tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem
necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece
incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos
embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si
só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B,
475-H, 475-N e 475-I, do CPC).
8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori,
emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp n. 1.115.501/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em
10/11/2010, DJe de 30/11/2010.)
Assim, afasto as referidas alegações.
A recorrente alega ainda a nulidade das provas utilizadas no lançamento tributário
por suposta violação ao sigilo bancário.
Insta registrar que a Lei Complementar n. 105/2001 foi reputada constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal.
Além disso, ao julgar a ADI 7276, entendeu que a mera transmissão de sigilo não
ofende os princípios da privacidade:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVÊNIO ICMS N.
134/2016 DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ,
ALTERADO PELO CONVÊNIO N. 166/2022. ATO DA COMISSÃO TÉCNICA
PERMANENTE DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E
INTERMINUCIPAL E DE COMUNICAÇÃO - COTEPE/ICMS N. 65/2018, ALTERADO
PELO ATO COTEPE/ICMS N. 37/2022, E O ATO COTEPE/ICMS N. 81/2022. MANUAL
DE ORIENTAÇÕES DE LEIAUTE DA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DE MEIOS DE
PAGAMENTO - DIMP. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
RESERVA LEGAL PARA EDIÇÃO DE NORMAS QUE VEICULAM OBRIGAÇÕES
Fl. 11483
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ACESSÓRIAS TRIBUTÁRIAS EDITADAS PARA FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS.
TRANSFERÊNCIA DE DADOS SIGILOSOS BANCÁRIOS POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
AOS ENTES FEDERADOS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO À INTIMIDADE E
PRIVACIDADE. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA
PARTE, JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Instruído o processo nos termos do art. 10
da Lei n. 9.868/1999, converte-se o julgamento da medida cautelar em definitivo
de mérito, sem necessidade de novas informações. Precedentes. 2. O Ato
COTEPE/ICMS n. 65/2018, alterado pelo Ato COTEPE/ICMS n. 37/2022, e o ATO
COTEPE/ICMS n. 81/2022, que regulamentam o Convênio ICMS n. 134/2016 e
veiculam o Manual de Orientações de Leiaute da Declaração de Informações de
Meios de Pagamentos - DIMP não dispõem de densidade normativa para ensejar
o exame de controle de constitucionalidade em abstrato. Precedentes. 3. São
formalmente constitucionais as cláusulas segunda, terceira, quarta e parágrafo
único da cláusula sexta do Convênio ICMS n. 134/2016, do Confaz, normas
complementares à legislação tributária, nos termos do inc. IV do art. 100 do
Código Tributário Nacional, editadas com fundamento no § 1o do art. 145 da
Constituição da República. 4. A reserva constitucional de convênio prevista na al. g
do inc. XII do § 2o do art. 155 da Constituição da República não impede que a
União, os Estados e o Distrito Federal celebrem convênios para execução de suas
leis, serviços ou decisões, a fim de prestarem assistência uns aos outros para
fiscalização ou permuta de informações, uniformização de procedimentos e
normas inerentes ao exercício e competência tributária desses entes federados,
nos termos dos arts. 102 e 199, do Código Tributário Nacional. 5. As normas
impugnadas do Convênio ICMS n. 134/2016, do Confaz, não ofendem o direito à
intimidade, à privacidade e ao sigilo de dados pessoais. Não se caracteriza quebra
de sigilo bancário o acesso, pelas autoridades fiscais, a dados de caráter sigiloso
fornecidos por instituições financeiras e de pagamento, no interesse da
arrecadação e fiscalização tributária. Precedentes. 6. Ação direta de
inconstitucionalidade parcialmente conhecida apenas quanto às cláusulas
segunda, terceira, quarta e parágrafo único da cláusula sexta, do Convênio ICMS
n. 134/2016, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz e, na
parte conhecida, julgada improcedente.
(ADI 7276, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 09-09-2024,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-09-2024 PUBLIC 20-09-2024)
Além disso, no caso concreto não houve acesso à informação bancária strictu senso,
mas dos documentos administrativos pertinentes à conta:
240. Efetuamos Diligência ao Banco Bradesco (TDPF-D 0500100-2020-00063-4), a
fim de obter apenas as fichas cadastrais, de assinatura e procurações, visto que os
extratos bancários haviam sido voluntariamente entregues pelo contribuinte em
momento anterior. A instituição financeira nos responde apresentando o
solicitado, bem como as Procurações objeto de nossa pesquisa.
Como se verifica, a própria recorrente já havia entregado seus extratos bancários
voluntariamente, de sorte que não vislumbro ofensa ao sigilo fiscal e, portanto, a alegada
nulidade.

Da preliminar sobre a adoção do lucro real trimestral, do auto de Infração e o método adotado
pela autoridade de origem: lucro real, presumido ou arbitrado?
Fl. 11484
DF CARF MF
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No que diz respeito aos autos de infração, a Recorrente alega preliminarmente a
nulidade pela impossibilidade de apuração dos tributos pelo lucro real.
Alega ainda preliminarmente a inexistência de fundamento legal para a apuração
das despesas dedutíveis (IRP) e CSLL) e dos créditos de PIS e COFINS relacionados aos pagamentos
às empresas prestadoras de serviços.
Embora considere que tais discussões também tangenciem o mérito, entendo
conveniente, à luz das discussões empreendidas desde o acórdão recorrido, e dos argumentos
trazidos pelo recurso voluntário, tratá-las enquanto preliminares.
Primeiramente, a respeito da opção pelo lucro real, e a despeito de a Recorrente
ser intimada a apresentar a sua opção de tributação dos rendimentos (isto é, com base no Lucro
Presumido ou no Lucro Real), menciona-se no próprio TIF 4 que a opção pelo regime do Lucro
Presumido estaria condicionada a determinados requisitos legais e, portanto, seria supostamente
"irregular".
Ou seja, chega-se à conclusão de que, segundo o TIF em referência, a única opção
válida para a Recorrente seria a apuração pelo Lucro Real (por período trimestral).
Não obstante referidas inconsistências, a Recorrente manifestou a sua opção de
tributação pelo Lucro Real, desde que todas as despesas incorridas fossem consideradas na
apuração dos tributos e que houvesse o abatimento dos créditos tributários, conforme
escrituração em seus livros contábeis (Doc. 06 da Impugnação - fl. 4.023 a 4.032 dos autos).
Contudo, nesse ponto, discordo da recorrente
Inicialmente, porque a própria recorrente optou pela apuração no lucro real.
Ademais, não há que se falar em opção condicionada.
Mesmo os contribuintes regulares devem, nos termos da legislação de regência,
optar pelo lucro presumido de forma irrevogável e irretratável.
Importa consignar, que, a meu ver, a legislação não concede a referida
possibilidade, como bem elaborado pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, no acórdão
n. 1301-002.653:
2.2 DO LANÇAMENTO
A recorrente questiona a forma de apuração utilizada no lançamento, qual seja, o
lucro presumido. Embora seus argumentos quanto à obrigatoriedade de apuração
pelo lucro real com base no inciso IV do art. 14 da Lei no 9.718, de 19985, não lhe
socorram porque tal dispositivo é dado a quem usufrui benefícios fiscais de
isenção ou redução de imposto em razão de atividades incentivadas, e não de
pessoas jurídicas sujeitas à imunidade ou isenção, o lançamento se mostra
equivocado por outras razões.
Intimado a optar pela forma de tributação que melhor lhe conviesse, o
contribuinte manifestou o interesse em ser tributado com base no lucro
presumido, forma utilizada pela autoridade fiscal na formalização da exigência.
Ocorre que a norma vigente exige o efetivo pagamento de imposto de renda para
fins de opção pelo lucro presumido. Veja-se a redação do art. 26 da Lei no 9.430,
de 1996:
Fl. 11485
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Art. 26. A opção pela tributação com base no lucro presumido será aplicada em
relação a todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário.
§ 1o A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da
primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período
de apuração de cada anocalendário.
Entendo que uma mera manifestação de vontade não pode suprir a ausência de
pagamento, única hipótese literal prevista para tributação com base no lucro
presumido.
Nesse cenário, a meu juízo, deveria prevalecer a regra geral de apuração
trimestral do lucro real, a teor do que dispõem os artigos 220 e 222 do
Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, aprovado pelo Decreto no 3.000, de
1999, transcritos a seguir:
Art. 220. O imposto será determinado com base no lucro real, presumido ou
arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias de 31 de
março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada anocalendário (Lei
no 9.430, de 1996, art. 1o).
Art. 222. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real poderá
optar pelo pagamento do imposto e adicional, em cada mês, determinados sobre
base de cálculo estimada (Lei no 9.430, de 1996, art. 2o).
Parágrafo único. A opção será manifestada com o pagamento do imposto
correspondente ao mês de janeiro ou de início de atividade, observado o disposto
no art. 232 (Lei no 9.430, de 1996, art. 3o, parágrafo único).
Conforme se observa, a regra geral de apuração do IRPJ (e, consequentemente,
da CSLL) seja apuração do lucro real e em bases trimestrais. Isso porque o lucro
presumido é uma mera opção de forma de tributação, e ainda inacessível a
inúmeras pessoas jurídica obrigas a tributação com base no lucro real, quer pela
receita bruta auferida no ano anterior, quer pela atividade desenvolvida ou em
outras hipóteses previstas no art. 14 da Lei no 9.718, de 19987, com a redação
vigente à época dos fatos geradores objeto do lançamento em litígio. O lucro
arbitrado, por sua vez, não se trata de possibilidade de opção por parte da pessoa
jurídica, mas sim da ocorrência de alguma das hipóteses expressamente previstas
em lei.
No caso em exame, resta evidente que a recorrente não fez opção pelo lucro
presumido, na forma do § 1o, do art. 26, da Lei no 9.430, de 1996. Também, a
opção pela tributação pelo Lucro Real Anual, com o pagamento do imposto, em
cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, estabelecida no art. 2o da
Lei no 9.430, de 1996, não foi manifestada com o pagamento do imposto
correspondente ao mês de janeiro ou de início de atividade, na forma do art. 3o
da mesma Lei.
Portanto, há de se concluir que, para os anoscalendário objeto da autuação,
recorrente estava sujeita à regra geral de tributação, ou seja, lucro real trimestral.
Assim, de acordo com a legislação de regência, o IRPJ deveria ter sido calculado
com base nessa forma de tributação, desde que a pessoa jurídica tivesse
cumprido as exigências legais estabelecidas para tal, de forma que permitisse a
autoridade fiscal apurar o lucro real trimestral. Se não fosse possível a
determinação do lucro real trimestral em face da ocorrência de uma das
Fl. 11486
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hipóteses previstas no art. 530 do RIR/1999 (art. 47 da Lei no 8.981, de 1995), o
lançamento deveria ter sido efetuado com base no lucro arbitrado.
No mesmo sentido, o acórdão n. 1302-006.045:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010
ASSOCIAÇÃO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS.
IMUNIDADE. ISENÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE
IMUNIDADE OU ISENÇÃO ANTES DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO.
NULIDADE. IRPJ E CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
É nulo o auto de infração lavrado contra pessoa jurídica organizada na forma de
associação e que se declara entidade de assistência social sem fins lucrativos,
quando não observado o procedimento de suspensão de imunidades e isenções,
com a prévia emissão de ato declaratório. A exigência legal se aplica ao Imposto
de Renda da Pessoa Jurídica e às Contribuições Sociais.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010
IMUNIDADE. ISENÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. LAVRATURA DE AUTO DE
INFRAÇÃO. TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO DA
AUTORIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE.
Na lavratura de auto de infração contra entidade descaracterizada como imune
ou isenta, a autoridade fiscal deve buscar a realização do lançamento com base
no Lucro Real e, na impossibilidade, de tal prática, realizar o lançamento com base
no Lucro Arbitrado. Não encontra amparo legal, a realização de lançamento com
base no Lucro Presumido, a partir de opção realizada pela autoridade fiscal.
Assim, discordo do recorrente na ideia de que haveria a possibilidade de adoção
do lucro real condicionado.
Porém, independente dessa discordância inicial, reforça-se que a problemática da
adoção do regime de apuração pelo lucro real deve ser aprofundada, pois tem repercussão na
composição do lançamento do IRPJ e reflexos.
Por outro lado, o fato de a recorrente ter optado pela apuração do imposto devido
pela sistemática do lucro real trimestral não significa também que a autoridade fiscal andou bem
na delimitação dessa sistemática.
Pelo contrário.
Segundo a autoridade de origem, e conforme o próprio Relatório Fiscal
(efls.2542/2546):
8. Por meio do Termo de Intimação no 4, recebido pessoalmente por seu
procurador no dia 27 de novembro de 2020, a Associação foi intimada a
Manifestar a opção de tributação dos rendimentos, se Lucro Presumido ou Lucro
Real, uma vez que, em decorrência do Ato Declaratório Executivo
supramencionado, serão apurados os tributos devidos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS).
9. Nesse mesmo Termo, foi informado que a opção pelo Lucro Presumido estaria
condicionada aos requisitos legais previstos no ato legal acima citado, e que a não
Fl. 11487
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142
manifestação da opção de tributação dos rendimentos, ou a opção irregular pelo
Lucro Presumido, acarretaria a apuração e lançamento dos tributos e
contribuições pelo regime de Lucro Real Trimestral.
Legislação
10. A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em seu art. 1o, estatui regra a qual
determina que a base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas é o
lucro – que deve ser real, presumido ou arbitrado – e seu valor apurado por
períodos trimestrais. Abaixo, transcreve-se o dispositivo citado.
Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei.
11. O art. 2o do mesmo instrumento legal faculta à pessoa jurídica que apura o
imposto de renda com base no lucro real o pagamento mensal do IRPJ, por
estimativa. Por esta modalidade, o lucro real passa a ser apurado em 31 de
dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de incorporação, fusão, cisão e na
extinção da pessoa jurídica, em que deve ser apurado na data do evento. Deste
modo, observa-se que a apuração anual é por uma faculdade do sujeito passivo.
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente,
deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais
concedidos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30, 32, 34 e
35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei no 12.973, de
2014)
12. O momento da opção pelo lucro real anual será considerado no mês de
janeiro, com o pagamento da quota do imposto, calculada conforme disposições
acima. É o que dispõe o parágrafo único do artigo terceiro, do mesmo diploma
legal, assim transcrito:
Art. 3o A adoção da forma de pagamento do imposto prevista no art. 1o, pelas
pessoas jurídicas sujeitas ao regime do lucro real, ou a opção pela forma do art. 2o
será irretratável para todo o ano-calendário.
Parágrafo único. A opção pela forma estabelecida no art. 2o será manifestada
com o pagamento do imposto correspondente ao mês de janeiro ou de início de
atividade.
13. Com relação ao lucro ao lucro presumido, o art. 26 da Lei no 9.430, de 1996, determina
que essa modalidade de apuração da base de cálculo do IRPJ também é uma faculdade do
sujeito passivo, nos seguintes termos:
Art. 26. A opção pela tributação com base no lucro presumido será aplicada em relação a
todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário.
14. De igual sorte, também para a opção pelo lucro presumido, o momento dessa
faculdade é com o pagamento da primeira quota ou quota única do imposto devido
Fl. 11488
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correspondente ao primeiro período de apuração. Essa é a literalidade do parágrafo
primeiro do dispositivo legal acima transcrito, a saber:
§ 1o A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira ou
única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada
ano-calendário.
15. Quanto ao lucro arbitrado, este é, em verdade, uma modalidade de inferência da
apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda, não obstante o art. 1o da Lei no
9.430, de 1997, defini-lo como base de cálculo do IRPJ para as pessoas jurídicas.
16. Essa modalidade de inferência da base de cálculo do IRPJ é aplicável no caso de falta
de apresentação da escrituração comercial, contábil ou fiscal – Livro Diário, Livro Razão e
Lalur, para as empresas que apurem o IRPJ com base no lucro real, ou Livro Caixa, para
empresas optantes pela apuração do IRPJ pelo lucro presumido ou optantes pelo Simples
Nacional – conforme a legislação em vigor à época dos períodos analisados. Vejamos o
que dispunha o Regulamento do Imposto de Renda – RIR, aprovado pelo Decreto no
3.000, de 26/03/1999, vigente nos períodos de apuração:
Art. 259. A pessoa jurídica tributada com base no lucro real deverá manter, em boa ordem
e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para
resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário, mantidas
as demais exigências e condições previstas na legislação (Lei no 8.218, de 1991, art. 14, e
Lei no 8.383, de 1991, art. 62).
(...)
§ 2o A não manutenção do livro de que trata este artigo, nas condições determinadas,
implicará o arbitramento do lucro da pessoa jurídica (Lei no 8.218, de 1991, art. 14,
parágrafo único, e Lei no 8.383, de 1991, art. 62).
17. Em relação à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, prevê o artigo 28 da Lei
9.430/1996:
Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social
sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1o a
3o, 5o a 14, 17 a 24-B, 26, 55 e 71. (Redação dada pela Lei no 12.715, de 2012)
18. Em suma, de acordo com a Lei no. 9.430/1996, a regra geral de tributação do IRPJ e da
CSLL é pelo lucro real trimestral, podendo-se apurar por opção do contribuinte com base
no lucro real anual ou com base no lucro presumido, respeitada a legislação que regula o
tema, ou ainda pelo arbitramento do lucro, nos casos definidos pelo § 2o, do art. 259 do
RIR/99, acima transcrito.
Atendimento à intimação
19. Em atendimento ao Termo de Intimação no 4, dentro do prazo concedido, a
Associação apresentou a opção, com os seguintes termos:
“(...) diante da solicitação constante do item 1 do Termo de Intimação, a ASSEBA
manifesta sua opção de tributação dos rendimentos pelo Lucro Real, desde que
consideradas todas as despesas relacionadas com direito ao abatimento dos créditos
tributários, conforme escrituração nos livros contábeis da ASSEBA.
Se, em atenção ao princípio da eventualidade, entenda-se pela iniciativa de glosa total o
parcial das despesas referidas acima, o que se cogita exclusivamente por amor ao debate,
a ASSEBA manifesta, subsidiariamente, sua opção de tributação dos rendimentos pelo
Lucro Presumido”
20. Da leitura do texto acima, é possível concluir que a Associação faz a opção pelo Lucro
Real, com a condição de que não haja glosa de valores registrados como despesas na
apuração do resultado. Caso haja supressão de valores, ela opta, de forma subsidiária,
pelo Lucro Presumido.
Fl. 11489
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21. Vale lembrar que na legislação tributária que rege a matéria não há previsão para que
o contribuinte faça uma segunda opção, de forma subsidiária, caso as condições para
implemento da primeira opção não sejam aceitas pela autoridade fiscal.
22. Ademais, a opção pelo Lucro Presumido só poderia ser aceita se houvesse o
pagamento da primeira quota do imposto apurado no primeiro período de apuração, fato
que não aconteceu no caso sob análise.
23. Assim, tendo em vista que a Associação não fez opção pela forma de tributação com
base no lucro real anual ou com base no lucro presumido, ou, até, mesmo, com base no
lucro arbitrado, tendo declarado em sua Escrituração Contábil Fiscal – ECF ser entidade
“isenta de IRPJ”, e considerando que mantinha escrituração contábil regular, tendo
transmitido ao Sistema Público de Escrituração Digital - SPED sua Escrituração Contábil
Digital – ECD, uma vez suspensa a isenção tributária, só resta a apuração do IR e da CSLL
pelo lucro real trimestral, que é a regra geral.
Em outras palavras, a autoridade fiscal considerou que a sistemática de apuração
correta para o contribuinte deveria ser o lucro real trimestral, posição que foi mantida e reforçada
no acórdão recorrido.
Contudo, pela leitura dos autos, e embora tenha inicialmente manifestado em
meu voto inicial apresentado ao colegiado posição concernente à adoção do lucro real para
verificação de receitas e despesas relacionadas à Recorrente (concordando inicialmente com a
premissa da autoridade de origem), durante a sessão de julgamento deste processo e após me
curvar à posição majoritária firmada pelo colegiado durante os debates, alterei meu
posicionamento, para entender que há razões suficientes para discordância da premissa
adotada pela autoridade de origem na realização do lançamento do IRPJ, cujos efeitos também
alcançam os reflexos CSLL, PIS e COFINS (já que a composição do lucro real decorre do lucro
contábil ajustado pelas receitas e despesas firmadas pelo contribuinte durante o período fiscal).
Logo, passei a entender que o regime de apuração correto a ser adotado pela
autoridade de origem na análise do lucro tributável e das despesas eventualmente dedutíveis,
considerando as circunstâncias fáticas, deveria ser o lucro arbitrado.
Vejamos o que diz o art. 47 da lei 8981/1995:
Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou
submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei no 2.397, de
1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou
deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação
fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar
evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a
tornem imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária;
ou
b) determinar o lucro real.
Fl. 11490
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III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os
livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na
hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no
lucro presumido;
V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar
de cumprir o disposto no § 1o do art. 76 da Lei no 3.470, de 28 de
novembro de 1958;
(...)
VII - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas
contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e
totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.
VIII – o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à
autoridade tributária os livros ou registros auxiliares de que trata o § 2o do
art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e § 2o do art. 8o do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009)

No mesmo passo, o art. 530 do RIR/99, vigente à época dos fatos:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-
calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado,
quando (Lei no 8.981, de 1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não
mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de
elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes
indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem
imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na
hipótese do parágrafo único do art. 527;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro
presumido;
V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de
escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do
comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398);
Fl. 11491
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VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas
contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e
totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.

Em outras palavras, foi a análise das despesas dedutíveis o principal aspecto a ser
levantado pela autoridade de origem.
Mas qual a repercussão dessa premissa (que levou à utilização de metodologia
heterodoxa para a verificação dessas despesas) na composição do regime de lucro aplicável?
É o que veremos abaixo.

Da sistemática de cálculo de despesas dedutíveis adotadas pela autoridade de origem e sua
crítica
No que tange à dedutibilidade de IRPJ/CSLL, vale lançar mão de algumas premissas
teóricas.
Nesse contexto, no intuito de investigar a noção de despesa para fins dedutíveis,
vale trazer algumas delimitações doutrinárias. José Bulhões Pedreira definiu a despesas como “(...)
mutação patrimonial que importa redução do patrimônio líquido sem ter por contrapartida a
aquisição de direito ou aumento de valor de direito existente”12. E complementa: “(...) são
operacionais as despesas, não computadas nos custos, relacionadas com as atividades principais e
acessórias que constituem o objeto da pessoa jurídica e com a manutenção das fontes produtoras
de rendimentos (...)”, à luz da Lei 4506/1964, artigo 77 do RIR/75 e art.11 do Decreto-Lei 1598 de
1977, à época.
Em semelhante caminho, Ricardo Mariz de Oliveira, ao tratar da definição de
despesas para fins tributários assumiu como pressuposto sua distinção frente ao custos, para
quem a distinção entre essas seria estabelecida a partir do “(...) emprego dos recursos
despendidos ou a serem despendidos pela pessoa jurídica, estejam esses recursos no seu ativo ou
decorram de dívidas que ela contraria par poder fazer aquele emprego”3.

1 PEDREIRA, José Luiz Bulhões de. Imposto sobre a Renda. Pessoas Jurídicas. Volume I. Rio de Janeiro: JUSTEC-
Editora Ltda, 1979, p. 196-197. Essa lição também foi lembrada por Ricardo Mariz de Oliveira: OLIVEIRA, Ricardo
Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Op.cit., p. 829.
2 “Essa característica é que a distingue do custo de aquisição ou produção, que também é mutação patrimonial que
importa redução do patrimônio líquido mas tem por contrapartida acréscimo de valores ativos. Por isso o custo é –
diferentemente da despesa – aplicação de capital financeiro”. Ainda, oferece classificação de despesas: “As despesas
operacionais são usualmente referidas como gerais, estruturais, indiretas ou fixas, porque na sua maioria independem do
volume de negócios realizados pela pessoa jurídica, ou ao menos não são diretamente proporcionais ao volume de
negócios. As despesas de vendas podem ser diretamente proporcionais às vendas, mas não são custos porque não tem
por contrapartida aumento do valor do ativo, já que ocorreram no momento em que os bens são vendidos. Outras
despesas operacionais usuais são os honorários dos administradores, as despesas gerais com a administração central e os
estabelecimentos que não se destinam à produção dos bens e ou serviços vendidos, os encargos dos bens do ativo
permanente utilizados pela administração e outras semelhantes, que não decorrem diretamente da compra de
mercadorias nem da produção”. PEDREIRA, José Luiz Bulhões de. Imposto sobre a Renda. Pessoas Jurídicas. Volume
I. 1979. Op.cit., p. 196-197
3 “Assim, quando ela emprega recursos do seu ativo, ou incorre em dívidas, para aquisição de um bem ou direito de
qualquer natureza, na verdade não está tendo despesa (nem prejuízo, nem perda), pois está investindo para ter a
propriedade do referido bem ou sua titularidade, ou, em outras palavras, está trocando um bem ou direito já existente no
Fl. 11492
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Para Edmar Oliveira Andrade Filho, do ponto de vista contábil e fiscal, “despesa é
uma espécie de mutação patrimonial diminutiva”. Ainda, prossegue Andrade Filho informando
que, nos termos da alínea “a” do parágrafo 2a do art. 6a do Decreto-Lei n. 1598 de 19774, as
mutações patrimoniais diminutivas podem assumir o caráter de custos, despesas, encargos,
perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro
líquido5. E para fins tributários:
Para fins tributários (IRPJ e CSLL, em algumas circunstâncias), as despesas são
dedutíveis ou não, de acordo com diversos critérios legais de caráter formal, material e temporal.
Além da observância desses critérios, o que habilita um gasto a ser dedutível é a sua existência e
certeza, que são fatores importantes para a correta aplicação do regime de competência.

seu ativo, ou os recursos de uma “dívida”, para fazer a aquisição. Neste caso, ela tem um custo, correspondente ao
montante que empregou, ou à dívida que contraiu, para a obtenção do bem. Estamos falando em aquisição de um bem
ou direito de qualquer natureza para referência de alguma relação jurídica atributiva de direito a uma das partes, e sem
esquecer a noção, vista deste o Capítulo I, de que o patrimônio é uma universalidade jurídica formada por relações
jurídicas que atribuam, ao seu titular, direitos e obrigação com conteúdo econômico. Assim, em última análise, toda
aquisição é aquisição de um direito sobre um objeto material ou imaterial. Ao contrário, quando a pessoa jurídica
emprega recursos ou incorre em dívida para pagar um encargo que não representa algo que ainda remanesça no seu
ativo, portanto, algo que já tenha sido usado ou consumido, ela tem uma perda. Neste caso, ela tem uma despesa,
correspondente àquele valor empregado ou contraído como dívida”. (...) A estrita observância desta distinção é de
capital importância, pois um gasto que deveria ser debitado ao ativo, por representar inversão na aquisição de um bem
ou direito, se for debitado à despesa acarretará uma indevida redução do lucro real, além de distorcer o lucro líquido e o
balanço patrimonial”. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Op.cit., p. 828-829.
4 Decreto-Lei 1598/1977: “Art 6o - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou
compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária.
§ 1o - O lucro líquido do exercício é a soma algébrica de lucro operacional (art. 11), dos resultados não
operacionais, do saldo da conta de correção monetária (art. 51) e das participações, e deverá ser
determinado com observância dos preceitos da lei comercial.
§ 2o - Na determinação do lucro real serão adicionados ao lucro líquido do exercício:
a) os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores
deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam dedutíveis na
determinação do lucro real: (...)”.
5 “Na prática, todas essas espécies de mutações patrimoniais são tratadas como “despesas” ou “custo” enquanto
eventuais perdas derivadas de bens de uso contínuo (ativo imobilizado ou investimentos) são qualificadas como “perdas
de capital”, que, na legislação tributária, têm caráter não operacional”. A palavra “despesa” é utilizada, de um modo
geral, como sinônimo de “gasto”, e, nesse sentido, representa o valor pago ou empenhado na aquisição de bens não
vinculados ao processo de produção de mercadorias, produtos e serviços destinados à venda. Logo, deste ponto de vista,
o conceito de despesa é primeiramente determinado por um processo de exclusão; ou seja, despesa é toda espécie de
gasto não computável entre os custos de produção. Outro elemento que deve ser considerado em cada caso é a
caracterização do gasto como aplicação de capital; despesa é elemento do resultado, enquanto aplicação de capital é
ativo. Em regra, a ideia subjacente ao conceito de despesa (tomada a palavra na acepção de “gasto”) é a de retribuição,
de modo que uma cifra qualificada como despesa representa sempre um benefício adquirido, e que pode ser fruído
imediatamente ou não. Ocorre que a palavra “despesa” tem outras significações, e, portanto, o seu conceito não se
resume à ideia de gasto. Há casos em que há dispêndio sem contrapartida para a pessoa jurídica: assim, por exemplo, é
considerado como despesa o valor pago a título de multa por infração à legislação de trânsito, e que, na prática, trouxe
um malefício para a entidade. O valor despendido no pagamento dessa multa representa, e de fato e de direito, uma
perda patrimonial da mesma natureza daquela que ocorre em caso de indenização por ato ilícito e que é paga a alguém
que foi lesado pela pessoa jurídica ou por alguém a ela vinculado. Esse tipo de perda, todavia, difere daquela que
decorre da diminuição da substância econômica de ativos em virtude de obsolescência ou de oscilações de preços, cujos
valores são também qualificados como “despesa”. Ademais, despesa significa também o registro contábil de ajuste
patrimonial para equalização, como ocorre nos casos em que o valor de certos ativos é diminuído para refletir as
diferenças decorrentes do valor do dinheiro no tempo: tal é o caso do denominado “ajuste a valor presente” e dos
registros para refletir acréscimos de passivos ou decréscimos de ativos em virtude de índices de inflação ou flutuação do
valor de moedas estrangeiras”. FILHO, Edmar Oliveira de Andrade. Imposto de Renda das Empresas. 13 Edição. São
Paulo: Atlas – GEN, 2018, p. 211-212.
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A Legislação Tributária também estabeleceu distinções entre custos e despesas,
conforme pode ser observado no próprio artigo 47 da Lei 4506 de 1964:
Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade
da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora.
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações
ou operações exigidas pela atividade da emprêsa.
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da emprêsa.
§ 3o Sòmente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por desfalque,
apropriação indébita, furto, por empregados ou terceiros, quando houver inquérito
instaurado nos têrmos da legislação trabalhista ou quando apresentada queixa perante a
autoridade policial.
§ 4o No caso de emprêsa individual, a administração do impôsto poderá impugnar as
despesas pessoais do titular da emprêsa que não forem expressamente previstas na lei
como deduções admitidas se êsse não puder provar a relação da despesa com a atividade
da emprêsa.
§ 5o Os pagamentos de qualquer natureza a titular, sócio ou dirigente da emprêsa, ou
a parente dos mesmos, poderão ser impugnados pela administração do impôsto, se o
contribuinte não provar:
a) no caso de compensação por trabalho assalariado, autônomo ou profissional, a
prestação efetiva dos serviços;
b) no caso de outros rendimentos ou pagamentos, a origem e a efetividade da
operação ou transação.
§ 6o Poderão ainda ser deduzidas como despesas operacionais as perdas
extraordinárias de bens objeto da inversão, quando decorrerem de condições
excepcionais de obsolescência de casos fortuitos ou de fôrça maior, cujos riscos não
estejam cobertos por seguros, desde que não compensadas por indenizações de terceiros.

Esse dispositivo legal também foi absorvido pelo próprio RIR/99 (Decreto-Lei
3000/99), no artigo 2996.
Assim, considerando o contexto legislativo acima mencionado, pode-se concluir
que, em grande medida, o art. 311 do Decreto n. 9580 de 2018 praticamente repetiu o disposto já
estabelecido em regulamentos anteriores e substanciado no mesmo diploma legal7. Da mesma

6 Decreto 3000/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações
exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou
atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a
designação que tiverem.
7 “Despesas necessárias
Art. 311. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e
à manutenção da fonte produtora ( Lei no 4.506, de 1964, art. 47, caput ).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações
exigidas pela atividade da empresa ( Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o )
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou
atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o) .
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forma, pode-se dizer que as discussões envolvendo os requisitos ou critérios (e limites) para a
dedutibilidade das despesas operacionais mantiveram-se e atualizaram-se, mas sempre se
centrando nas dificuldades de delimitação desses critérios em casos concretos.
Para Hiromi Higuchi, Fábio Hiroshi Higuchi e Celso H. Higuchi, as despesas
operacionais necessárias são aquelas nas condições previstas no supracitado dispositivo, isto é, “
(...) necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora de receitas.
As despesas necessárias, ainda de acordo com a legislação fiscal, “são as despesas pagas ou
incorridas e que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa”8.
Na mesma linha, a partir dos dispositivos normativos acima mencionados, Edmar
Oliveira Andrade Filho também considera que as despesas dedutíveis são aquelas que possam ser
qualificadas como operacionais e que sejam necessárias à atividade da empresa e à manutenção
da respectiva fonte produtora. Não por acaso, o próprio parágrafo 1a, dispõe que são necessárias
todas as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
atividade da empresa, ao passo que o parágrafo 2a, destaca que são despesas operacionais
admitidas para fins da norma aquelas que são usuais ou normais no tipo de transações, operações
ou atividades empresariais9. É claro que, na prática, passou-se a diferentes discussões acerca dos
limites ao poder de legislar para aceitar ou negar determinadas deduções a despesas10-11-12.

§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, independentemente
da designação que tiverem”.
8 “A definição de que despesas necessárias são as usuais e normais no tipo de transações, operacionais ou atividades da
empresa, é muito importante para delimitar as despesas dedutíveis das indedutíveis. A usualidade ou normalidade da
despesa, no entanto, não pode ser interpretada com todo o rigor do texto da lei quando a despesa não usual ou normal
servir para promover a venda da mercadoria ou produto”. “(...) O PN n. 32/81 definiu o conceito de despesa necessária
dizendo que o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das
atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. Despesa normal,
diz o Parecer, é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do
negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou ordinária. O requisito de usualidade deve ser interpretado na
acepção de habitual na espécie de negócio”. HIGUCHI, Hiromi; Fábio Hiroshi Higuchi; HIGUCHI, Celso H. Imposto
de Renda das Empresas. Intepretação e Prática. 25 Edição. São Paulo: Atlas, 2000, p. 168 e ss.
9 FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Op.cit., p. 212-213.
10 Recurso Especial n. 1.113.159 da Primeira Seção do STJ, de 11 de novembro de 2009. Recurso Especial n.
1.168.038, de 9 de junho de 2010.
11 Exemplo dessa discussão pode ser trazida pelo Parecer Normativo CST 239/1970: Pessoa jurídica
beneficiada de seguro de vida de seus sócios: não dedutível do lucro real o pagamento dos prêmios de
seguro”. “Consulta de pessoa jurídica, proponente de um contrato de seguro de vida comercial, da qual a
mesma é também a beneficiária, se o pagamento dos prêmios respectivos é dedutível do lucro real, a título
de despesas gerais, na rubrica de seguro de qualquer espécie. O Regulamento do Imposto de Renda
aprovado pelo Decreto-Lei no 58.400, de 10/05/66, define em seu art. 162 e parágrafos as despesas
operacionais. São admitidas como tais somente as despesas não computadas nos custos, necessárias às
transações ou operações da empresa, usuais ou normais ao tipo de atividade da mesma, ou à manutenção
da fonte produtora. A lei refere-se às pessoas jurídicas em geral, não distinguindo entre firmas individuais
ou sociedades. Não havendo qualquer relação entre as atividades normais da empresa ou a sua
continuidade, com as estipulações do contrato de seguro, o pagamento dos prêmios respectivos não poderá
ser admitido como despesa dedutível do lucro real. Na mesma linha de raciocínio observa-se que o art. 245
do Regulamento citado, em sua letra e exclui do lucro real o capital das apólices de seguro ou pecúlio em
favor da pessoa jurídica, pago por morte do sócio segurado. Não sendo considerado como integrante do
lucro real o capital da apólice não seria lógico deduzir desse mesmo lucro o valor dos prêmios pagos para a
formação daquele capital.
12 Parecer Normativo n. 32/1981: “Empresas que operam com a comercialização e industrialização do fumo pretendem
ver esclarecidas dúvidas que são suscitadas a propósito da qualificação, para efeito de determinação do lucro sujeito
ao imposto de renda, de despesas havidas com a assistência que prestam ao plantador da matéria-prima objeto de seu
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Já para Marcelo Magalhães Peixoto, as despesas, que são “sacrifícios necessários
para a obtenção de receitas de uma entidade (...)”, para serem dedutíveis, devem ser necessárias,
usuais e normais – como prescreve o art. 311 do RIR/2018, e estar vinculadas a dois princípios: o
da transparência e o princípio da causalidade.13
Os dois princípios foram referidos por Ricardo Lobo Torres14, sobre as
características das despesas dedutíveis (necessidade, usualidade, causalidade e transparência). A

negócio. 2. Esclarecem os interessados que constitui prática reiterada, adotada pela generalidade das empresas
fumageiras, o reembolso que fazem ao produtor rural - quase todos minifundiários e carentes de recursos financeiros
necessários à manutenção regular da produção do fumo - das despesas financeiras decorrentes de financiamentos
bancários, ajustados para a aquisição de suprimentos agrícolas e/ou para construção de estufas e galpões. Diante dessas
informações, indagam se os encargos referidos são admitidos, como despesas operacionais, na formação do lucro real
da pessoa jurídica. 3. A qualificação dos dispêndios de pessoa jurídica, como despesas dedutíveis na determinação do
lucro real, está subordinada a normas específicas da legislação do imposto de renda, que fixam conceito próprio de
despesas operacionais e estabelecem condições objetivas norteadoras da imputabilidade, ou não, das cifras
correspondentes para aquele efeito. Assim é que o Regulamento do Imposto de Renda, baixado com o Decreto no
85.450, de 04 de dezembro de 1980, dispõe que: "Art. 191. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias
à
atividade
da
empresa
e
à
manutenção
da
respectiva
fonte
produtora.
§ 1o. São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
atividade
da
empresa.
§ 2o. As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa."
4. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou
operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as
fontes produtoras de rendimentos.
5. Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação
efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou ordinária. O requisito
de "usualidade" deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio.
6. No caso que ora se nos apresenta, é pública e notória a prática tradicional, reiterada e genérica segundo
a qual os compradores de fumo - visando a garantir o regular suprimento da matéria-prima - prestam
assistência financeira efetiva ao plantador rural, mediante o reembolso de despesas de financiamentos
bancários contraídos para implantação e manutenção da produção agrícola.
7. A legislação complementar do imposto de renda contempla caso em que encargos havidos por terceiros
são admitidos como despesa operacional, imputável na formação do lucro real da pessoa jurídica. É aquele
focalizado na Instrução Normativa SRF no 22/72 (DOU de 18.07.1972), quando o valor das despesas
bancárias é ressarcido ao produtor agrícola. Exige-se que o encargo constitua parte do ajuste da operação
de compra e venda.
8. Em face dos fatos expostos, entendemos que o antecedente referido é perfeitamente aplicável à cultura
do fumo, visto que as características daquela produção agrícola justificam plenamente sejam reconhecidos
os usos e costumes observados da forma tradicional e generalizada na comercialização do produto; por isso
mesmo, julgamos que o valor dos encargos de financiamentos bancários, contratados especificamente para
aquisição de suprimentos agrícolas e para a construção de equipamentos da atividade, quando
comprovadamente ressarcido ao produtor rural, constitui despesa operacional da empresa adquirente do
fumo, dedutível na formação do lucro real.
9. Todavia, para tal fim, urge que a operação de financiamento bancário ao produtor rural fique devidamente
caracterizada nos documentos hábeis, mediante comprovação de sua destinação específica à implantação
ou manutenção da cultura fumageira. Além disso, é indispensável que o compromisso de reembolso das
despesas financeiras integre o ajuste da operação de compra e venda.
10. Finalmente, convém lembrar que o valor ressarcido ao produtor agrícola deve integrar a receita bruta da
pessoa física, classificável na cédula G”.
13 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. 2 ed. Rio de Janeiro – São Paulo
– Recife: Renovar, vol. IV, 2007, p. 130-132. Também consultada por: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Novo RIR.
Aspectos jurídicos relevantes do Regulamento do Imposto de Renda 2018. Coord: JR, Jimir Doniak. São Paulo:
Quartier Latin, 2019, p. 483-497.
14 “ O exato desenho de renda líquida só se completará se, ao núcleo do fato gerador definido no art. 43, I e II, do CTN,
se acrescentarem, sob a perspectiva dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da proibição de confisco,
da proteção do mínimo existencial e da igualdade, as regras necessárias à quantificação da sua base de cálculo. O CTN
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causalidade foi inspirada na doutrina de Klaus Tipke (que impede que o direito à dedução fique
preso aos critérios de necessidade e usualidade, mas também à ética e à racionalidade do
mercado. A transparência, está ligada à segurança jurídica, à escrituração e a à contabilidade das
despesas15.
De certa forma, ainda que por linhas diferentes, entendo que há semelhanças de
raciocínio, trazidas pelas reflexões acima, com as ponderações de Ricardo Mariz de Oliveira que,
nesse aspecto, traz-nos quatro regras básicas para a dedutibilidade de despesas operacionais: a)
“primeira regra: não serem custos”, já que a lei declara que são operacionais as despesas não
computadas nos custos; b) “segunda regra: serem despesas necessárias”, que seria a “regra de
ouro” da dedutibilidade (e que geraria as maiores discussões), considerando ainda que “a
expressão “despesa necessária” apresenta-se verdadeiramente como “dedução necessária” e não
se trata de benefício legal”;16-17-18; b.1.) em geral, devem ser despesas usuais e normais no âmbito
da atividade produtiva da empresa19-20; d) terceira regra: serem despesas comprovadas e
devidamente escrituradas; d) quarta regra: serem deduzidas do período base competente21.

se encarrega de estabelecer no art. 44: "A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da
renda ou dos proventos tributáveis". O acréscimo de patrimônio suscetível de imposição é, em princípio, o total das
entradas, em determinado período, abatido dos custos e despesas necessários à produção do rendimento. Compete à lei
determinar como se apura o lucro real para a incidência do imposto, eis que não há, como se tem visto, conceitos
apriorísticos aplicáveis à matéria. Bulhões Pedreira preleciona: "A aplicação da lei tributária não se baseia em definição
geral de lucro, e o conceito legal de lucro varia com a modalidade de determinação da base de cálculo do imposto ...
Somente o lucro real é determinado a partir da demonstração do resultado do exercício. E mesmo nessa hipótese a lei
não define o que é lucro mas regula sua determinação (com base na escrituração do contribuinte), dispondo sobre as
receitas e as deduções que devem ou podem ser incluídas ou excluídas para se chegar ao montante de lucro que é base
de cálculo do imposto". Conclui-se, portanto, que o direito à dedução integra o conceito constitucional de renda e
compõe o fato gerador definido nos artigos 43 e 44 do CTN. Resta verificar quais as características de que se deve
revestir”. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. 2 ed. Rio de Janeiro – São
Paulo – Recife: Renovar, vol. IV, 2007, p. 129.
15 Idem, p. 130-132.
16 Acórdão n. CSRF/01-0900, de 1989: “IRPJ – DESPESAS OPERACIONAIS – DEDUTIBILIDADE –
NECESSIDADE – COMPROVAÇÃO. O art. 47 da Lei n. 4506/64, consolidado no art. 191 do RIR/80, ao estabelecer
que são operacionais as despesas não computáveis nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da
respectiva fonte produtora, criou na área do imposto de renda o que comumente se denomina de cláusula geral. Isto
significa que o legislador evitou baixar norma exemplificativa ou, muito menos, taxativa. Se a pessoa jurídica consegue
provar, por qualquer meio lícito de prova, que o gasto existiu e se trata de despesa normal ou usual no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa, ainda que mediante simples notas fiscais simplificadas, não há como se
glosar tal gasto” (...). Citado por OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Op.cit., p. 850-
851.
17 Ex: Parecer Normativo CST n. 582/71; Parecer Normativo CST n. 113/75; Parecer Normativo CST n. 4/82. Também
citados por OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Op.cit., p. 859.
18 E arremata: “(...) o referencial legal para se constatar a necessidade é a relação objetiva entre a despesa e a empresa,
isto é, entre a despesa e as atividades da empresa ou a sua fonte produtora! É isto, e nada mais, que importa para a lei!
Qualquer outro referencial, que alguém queira subjetivamente utilizar, é imaterial e irrelevante perante a lei”.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do Imposto de Renda. Op.cit., p. 861.
19 Contudo, reforça que o parágrafo 2a não elimina o parágrafo 1a, “(...) e muito menos o caput do art. 47, pois, como
visto, os parágrafos são sempre complementos da disposição principal inserida na cabeça de um artigo, formando,
juntamente com esta e com os demais parágrafos uma norma unitária, completa e coerente. Isso significa que a
dedutibilidade não é assegurada apenas quando uma espécie de despesa seja comumente – um possível sentido para
“usual” – incorrida pelas pessoas jurídicas em geral, ou pelas de um determinado setor, embora este possa ser um
critério, como ocorre na situação da indústria fumajeira, que costuma reembolsar ao produtor de fumo as suas despesas
financeiras, caso em que o Parecer Normativo CST n. 32/81, por esta razão reconheceu a dedutibilidade delas. (...)
Portanto, é possível que uma despesa necessária embora não seja usual ou comumente adotada pelas demais, ainda que
de um determinado setor. Exemplifica trazendo a Solução de Consulta CGT n. 74/14, que adotou entendimento análogo
Fl. 11497
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No caso concreto, vejamos agora como a autoridade de origem procedeu a partir
da premissa adotada (lucro real):
Serviços Prestados por Terceiros
Pagamentos superfaturados a pessoas jurídicas do Grupo Terra Firme
38. Analisando os dados registrados na ECD, é possível asseverar que a
conta contábil de custos ou despesas de maior representatividade é
“Despesas Administrativas”. Esta conta sintética engloba outras contas
analíticas, dentre as quais a conta “Serviços Prestados por Terceiros”,
código 362 do plano de contas.
39. Nessa conta são contabilizadas diversas despesas, principalmente,
valores pagos as cinco pessoas jurídicas do Grupo Terra Firme, quais sejam:

40. Essas cinco pessoas jurídicas têm como sócio majoritário (99% das
quotas) a mesma pessoa física, e os valores despendidos para essas
empresas representam cerca de 90% (noventa por cento) do total das
despesas da Associação.
41. Com base nos dados coletados na contabilidade, bem como nos
documentos e informações trazidas aos autos da Notificação de Suspensão
da Isenção, ficou demonstrado, de forma insofismável, que a Associação
firmou contrato de prestação de serviços com essas pessoas jurídicas,
remunerando-as por preços superfaturados, com o intuito de distribuir
parcela de suas receitas para a pessoa física proprietária daquelas
empresas.
(...)

47. Analisando o quadro acima, é fácil concluir que a Associação destinou a
maior parcela das suas receitas para as mesmas pessoas jurídicas a título
de serviços prestados, sem licitar com outras empresas prestadoras desses

para tratar de despesas para treinamento de funcionários”. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de
Renda. Op.cit., p. 871-873.
20 Parecer Normativo CST 32/81, já mencionado.
21 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Op.cit., p. 871-910.
Fl. 11498
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mesmos serviços, ou, ao menos, pesquisar de mercado por empresas que
prestem esses serviços, com a finalidade de diminuir custos, e, via de
consequência, prestar maior e melhores serviços para seus associados.
48. Em vez disso, a Associação preferiu pagar valores excessivamente mais
caros, de forma acachapante até, para a mesma pessoa física. Porque, ao
final, é exatamente disso que se trata: a remuneração para uma só pessoa,
haja vista que as cinco pessoas jurídicas possuem o mesmo quadro
societário, e deste uma só pessoa detém 99% (noventa e nove porcento)
das quotas, e que quase todo o lucro apurado é para ele repassado, sob a
forma de lucros distribuídos.
49. Ainda analisando o quadro acima, podemos afirmar que essa mesma
pessoa física recebeu, apenas no período analisado (2015 A 2018), a
exorbitante quantia de R$ 53.160.000,00 (cinquenta e três milhões, cento
e sessenta mil reais), e isso para a execução de serviços de gestão
empresarial de baixa complexidade, que poderiam ter sido executados por
outras empresas ou pessoas físicas em valores infinitamente inferiores,
caracterizando, sem o menor requício de dúvidas, uma verdadeira sangria
das receitas da Associação.
50. O Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação – CST
no 32, de 17 de agosto de 1981, mais acima citado, ainda estabelece que
despesa normal é aquela se verifica comumente no tipo de operação ou
transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma
usual, costumeira ou ordinária. (Grifamos).
51. Despesa ordinária é aquela comum, habitual, que tende acontecer
frequentemente.
Logo,
despesas
efetuadas
com
pagamentos,
comprovadamente, superfaturados, estão longe de serem ordinárias,
muito menos usual ou costumeira. Trata-se de mera liberalidade ou
generosidade, haja vista a simbiótica relação entre a Associação e o real
beneficiário dos pagamentos, o sr. Augusto Ferreira Lima, conforme
sobejamente demonstrado na Notificação de Suspensão da Isenção.
52. Assim, os pagamentos efetuados às cinco pessoas jurídicas, por serviços
prestados, considerados superfaturados não serão aceitos como despesas
dedutíveis do lucro, quando da apuração da base de cálculo do IR e da
CSLL, por serem considerados mera liberalidade, não tendo as
características de usual, costumeira ou ordinária, conforme disciplina o
Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação – CST no 32,
de 17 de agosto de 1981.
Nesse ponto, tenho que discordar da autoridade de origem.
Conforme se pode observar no caso concreto, a dificuldade operacional
manifestada pela autoridade de origem estava na verificação das despesas dedutíveis. Isso
porque, na análise do caso concreto, a principal consequência do regime de apuração seguir pela
sistemática do lucro real (e não pelo lucro presumido), conforme defendeu a própria recorrente,
seria permitir a dedutibilidade de despesas, à luz do art. 299 do RIR/99.
Fl. 11499
DF CARF MF
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Porém, o problema maior na delimitação dessas despesas foi justamente o método
adotado pela autoridade de origem.
Não por acaso, a Recorrente questiona expressamente a metodologia empregada
pela auditoria fiscal para apurar as despesas dedutíveis:
De início, ao definir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com apuração
trimestral pelo Lucro Real, as Autoridades Fiscais partiram do Resultado de
Déficit/Superávit da Recorrente conforme os quadros inseridos no
parágrafo 91 do RF.
Os referidos valores de Déficit/Superávit foram obtidos da contabilidade da
Recorrente e segregados por trimestre de acordo com os balancetes
apresentados. A partir dos valores de Déficit/Superávit trimestrais, as
Autoridades Fiscais, para apuração do Lucro Real e da base de cálculo da
CSLL adicionaram a estes, na linha "Adições":
(i) os valores das despesas de prestação de serviços das empresas do
Grupo Terra Firme;
(ii) o valor do serviço prestado pela Máxima Asset; e
(iii) o valor com o Deságio para com a transferência dos créditos recebíveis
dos associados para o Banco Máxima.
Na sequência, na linha "Exclusões", diminuíram dos valores de
Déficit/Superávit trimestrais, parte dos valores das despesas de prestação
de serviços das empresas do Grupo Terra Firme.
Neste ponto, destaque-se novamente, está a mácula das bases de cálculo
do IRP) e da CSLL, já que as Autoridades Fiscais criaram um critério
subjetivo supostamente "lógico e justo".
O critério criado pelas Autoridades Fiscais, para concluir qual parcela das
despesas de prestação de serviços das empresas do Grupo Terra Firme
seriam dedutíveis seguiu, resumidamente, os seguintes passos:
a. Tomou os valores das despesas das empresas do Grupo Terra Firme,
existentes na contabilidade daquelas (ou seja, despesas de terceiros);
b. Excluiu destas despesas (das empresas do Grupo Terra Firme) os
pagamentos efetuados com as quais não concordou, resultando nos
valores constantes do quadro inserido no parágrafo 85:
(...)
c. A partir dos valores encontrados no quadro acima (a e b), rateou-os
entre a Recorrente e outra associação sem qualquer relação com ela,
conforme as receitas de associados das mesmas e encontrou os valores
que considerou dedutíveis para cada uma das associações.
Ocorre que, como já destacado em tópico preliminar, o critério adotado
pelas Autoridades Fiscais não encontra sustentação na legislação, quer
Fl. 11500
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155
legal ou infralegal, sendo fruto da subjetividade e presunções das
Autoridades Fiscais.

Dessa forma, a autoridade de origem, embora considerando a adoção do regime de
apuração pela sistemática do lucro real trimestral, a autoridade de origem indicou fundamentos
que deveriam ser considerados para a opção do luco arbitrado.
Afinal, se havia dificuldade manifesta para proceder ao cálculo das despesas
dedutíveis/indedutíveis, levando ao contribuinte à “criação” de uma metodologia para
averiguação dessas despesas, o correto seria arbitrar o lucro e não manter o lucro no regime do
lucro real.
Tal premissa metodológica adotada pela autoridade de origem gerou repercussões
que, em minha leitura, comprometam os lançamentos, conforme abaixo.

Das repercussões do método adotado pela autoridade de origem à luz da jurisprudência
administrativa
Inicialmente, a Recorrente questiona a possibilidade de o auditor fiscal
desconsiderar as empresas do Grupo Terra Firme, autorizando diretamente as despesas
percebidas por elas (e observe-se que essa premissa vale tanto na apuração das despesas
dedutíveis para fins de IRPJ e CSLL quanto na apuração do crédito fiscal de PIS e COFINS, pois
relacionados à pagamentos a prestadoras de serviços).
Como já informado, a referida glosa está claramente amparada no art. 299 do
RIR/99:
51. Despesa ordinária é aquela comum, habitual, que tende acontecer
frequentemente.
Logo,
despesas
efetuadas
com
pagamentos,
comprovadamente, superfaturados, estão longe de serem ordinárias,
muito menos usual ou costumeira. Trata-se de mera liberalidade ou
generosidade, haja vista a simbiótica relação entre a Associação e o real
beneficiário dos pagamentos, o sr. Augusto Ferreira Lima, conforme
sobejamente demonstrado na Notificação de Suspensão da Isenção.
52. Assim, os pagamentos efetuados às cinco pessoas jurídicas, por serviços
prestados, considerados superfaturados não serão aceitos como despesas
dedutíveis do lucro, quando da apuração da base de cálculo do IR e da
CSLL, por serem considerados mera liberalidade, não tendo as
características de usual, costumeira ou ordinária, conforme disciplina o
Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação – CST no 32,
de 17 de agosto de 1981.
53. Todavia, sempre em busca da verdade material dos fatos, e
considerando que a ASSEBA incorreu em custos para manutenção de suas
atividades, parte desses pagamentos será considerada despesas
dedutíveis, conforme detalhamento em tópico específico mais abaixo
descrito.
Fl. 11501
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Nesse aspecto, a autoridade fiscal entendeu que os pagamentos realizados às
empresas do grupo Terra Firme seriam superfaturados e, portanto, as despesas declaradas
seriam parcialmente glosadas (90%).
Contudo, conforme já ventilado, tal metodologia não encontra amparo na
legislação de regência.
Importante registrar que não estou afirmando que os preços praticados estão
adequados ou que não há qualquer dolo, fraude ou simulação na conduta.
Entretanto, caso esse fosse o caso, a acusação fiscal deveria estar amparada no
art. 149 do CTN., o que não ocorreu.
Em outras palavras, as alegações quanto à estrutura do grupo, quanto às relações
entre as associações ASSEBA e ASTEBA, a meu ver, são impertinentes para a acusação fiscal
realizada: glosa de despesas por violação ao art. 299, mormente em caso em que se admite que
os serviços foram efetivamente prestados.
E aqui, novamente, um importante ponto: a delimitação das despesas dedutíveis
realizadas apresenta nítidos traços de arbitramento, que deveria ter seguido o disposto no art.
148 do CTN:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará
aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as
declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos
pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em
caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Logo, por esse motivo, resta prejudicado o lançamento, já que, não se pode, a meu
ver, adotar um regime misto que apura o imposto com base no lucro real, mas delimita as
despesas dedutíveis de forma arbitrada.
Em outras palavras, ainda que adotada a premissa do lançamento pelo regime de
apuração do lucro real trimestral, na prática, adotou-se sistema misto que mais se assemelha a um
arbitramento do lucro.
Ora, se os documentos não são dignos de fé ou contém vícios, dever-se-ia proceder
ao arbitramento e não manter a empresa no regime do lucro real, nos termos do art. 47 da Lei
8981/1995, mas aplicar metodologia similar a um arbitramento do lucro (e da despesa).
Agora, ante o equívoco adotado pela autoridade de origem, pergunta-se: é
possível à autoridade julgadora proceder à correção do regime de apuração, uma vez verificado
o equívoco cometido pela autoridade de origem?
Sobre essa problemática, há muito o CARF vem se manifestando, conforme abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-
calendário: 1999, 2000, 2001 ARBITRAMENTO. AJUSTAMENTO DO
LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES JULGADORAS. INCOMPETÊNCIA.
ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO DO LANÇAMENTO DE IRPJ. CTN, ART. 146. ERRO
DE DIREITO. CTN, ART. 149, IV. DECRETO 70.235/1972. IMPOSSIBILIDADE. É
Fl. 11502
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157
defeso às autoridades julgadoras alterar o regime de apuração do IRPJ, de
lucro real para lucro arbitrado por caracterizar ofensa ao artigo 146, do
CTN e por lhe falta competência para tanto. O erro de direito não é passível
de correção por julgadores administrativos, em observância ao artigo 149,
IV, do Código Tributário Nacional (Acórdão n. 9101-006.189).
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-
calendário: 2003, 2004, 2005 ARBITRAMENTO. AJUSTE DO LANÇAMENTO
EM
JULGAMENTO
PARA
ALTERAÇÃO
DA
BASE
DE
CÁLCULO.
IMPOSSIBILIDADE. A autoridade julgadora não pode refazer o cálculo dos
tributos originalmente lançados no regime de lucro real, mudando a
sistemática de apuração para a do lucro arbitrado. Alteração de
fundamento legal da exigência e inovação em razão da definição de
coeficiente aplicável para arbitramento dos lucros demandam lançamento
complementar e não podem ser veiculados em decisão administrativa
(Acórdão n. 9101-006.270).
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-
calendário: 2007, 2008 ADOÇÃO DE LUCRO REAL. HIPÓTESE DE
ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REAJUSTAMENTO DA BASE DE
CÁLCULO. A adoção do regime de tributação pelo Lucro Real, em hipótese
na qual a lei determina o arbitramento do lucro, constitui vício material
que impede “salvar” o lançamento, ainda que por meio de reajustamento
da base de cálculo. Nenhum reparo, portanto, cabe à decisão recorrida,
que corretamente cancelou o lançamento diante da caracterização de erro
de direito quanto ao método de tributação adotado na origem (Acórdão n.
9101-006.536).
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-
calendário: 2014 OPÇÃO INDEVIDA DO LUCRO PRESUMIDO. EQUÍVOCO DO
LANÇAMENTO PELO LUCRO REAL. OBRIGATORIEDADE DE APURAÇÃO DO
LUCRO TRIBUTÁVEL MEDIANTE ARBITRAMENTO. A opção indevida do
contribuinte ao regime tributário do lucro presumido impõe que o
lançamento de tributos decorrente deva ser obrigatoriamente realizado
com base em arbitramento, salvo se o sujeito passivo expressamente optar
pela apuração com base no lucro real, inexistindo a faculdade da
administração tributária escolher o regime de apuração. NULIDADE
MATERIAL
DO
LANÇAMENTO.
ERRO
DE
METODOLOGIA
DO
LEVANTAMENTO FISCAL QUE CONSTITUI CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE
APURAÇÃO BASEADA NO LUCRO REAL EM SUBSTITUIÇÃO À REGRA
COMPULSÓRIA DO ARBITRAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE INADEQUAÇÃO
DE BASE DE CÁLCULO QUE REPRESENTA REQUISITO MATERIAL À
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. É materialmente nulo o
lançamento baseado em levantamento fiscal que constitui crédito
tributário mediante cômputo equivocado da base cálculo, ante apuração
que se baseie no regime jurídico tributário do lucro real quando a lei exigir
o arbitramento do lucro tributável, evidenciando-se erro de metodologia
na composição da base de cálculo, que é requisito material à constituição
Fl. 11503
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do crédito tributário. A validade do lançamento está condicionada à
realização de atos administrativos pautados no cumprimento de regras
jurídicas, não se admitindo que a administração tributária pretenda
convalidar erros que colidam com o regular atendimento aos princípios da
legalidade e estrita tipicidade. Não é dado ao julgador corrigir lançamento
tributário mal feito, inadmitindo-se validar auto de infração claramente
maculado pela pecha de vício material que decorra de inadequada
composição da base de cálculo. O erro de metodologia do levantamento
fiscal macula integralmente o lançamento do crédito tributário em seu
aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício
insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração. Se, por um
lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité sans
grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros
instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua
defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco
procedimental não gere embaraço ao devido processo legal (Acórdão n.
1201-006.248).
Sobre o assunto inclusive há súmula expressamente indicando esse caminho:
Súmula CARF no 192
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em sessão de 20/06/2024 – vigência em
27/06/2024
É defeso à autoridade julgadora alterar o regime de apuração adotado no
lançamento do IRPJ e da CSLL, de lucro real para lucro arbitrado, quando
configurada
hipótese
legal
de
arbitramento
do
lucro.
Acórdãos Precedentes: 9101-006.829; 9101-006.506; 9101-006.189; 9101-
005.429.
Em outras palavras, uma vez comprometido o lançamento, já que adotado regime
de apuração (lucro real trimestral) em descompasso com o método adotado pela autoridade de
origem (que se revela “ares” do lucro arbitrado), alternativa não há para este julgador que não a
aplicação da Súmula CARF n. 192, que é cancelar o lançamento por vício na metodologia que
contaminou a apuração dos tributos eventualmente devidos na apuração do lucro tributável, e
que depende da prévia apuração das receitas e despesas tributáveis ou não, à luz da legislação
regente para fins de IRPJ/CSLL.

Repercussões do cancelamento dos autos de infração nos tributos reflexos (PIS/COFINS e IR
Fonte)
PIS e COFINS
Para além do IRPJ/CSLL, deve-se reconhecer também que o cancelamento do
lançamento tem repercussão direta nos tributos decorrentes, a saber: PIS e COFINS não
cumulativos; Imposto de Renda na Fonte.
Aliás, o próprio acórdão recorrido já havia considerado a aplicação reflexa do
quantum decidido no tocante ao IRPJ para os reflexos:
Fl. 11504
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LANÇAMENTO REFLEXO. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador
de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários,
e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão
de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ
aplica-se à CSLL, ao IRF, ao PIS e à Cofins dele decorrentes.
Quanto ao PIS e COFINS não cumulativos sobre receitas financeiras, calculadas
sobre o total das receitas que compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas
operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, já
houve reajuste do cálculo da alíquota pelo acórdão recorrido, e que foi inclusive objeto de recurso
de ofício, em face da exoneração parcial do crédito tributário, decorrente de recálculo do crédito
tributário (v.eg., PIS/COFINS).
Por outro lado, o cancelamento do lançamento, por ser decorrente do próprio
regime de apuração (lucro real onde deveria ser arbitrado) e centrada nas despesas analisadas
pela autoridade de origem, repercute também diretamente na composição dos reflexos
(PIS/COFINS), cujos créditos estão diretamente ligados às despesas analisadas pela autoridade de
origem (e que foram originalmente glosadas), sobretudo de prestação de serviços a terceiros.
Veja-se o que diz a autoridade de origem:
106. Para apuração da base de cálculo do PIS, serão considerados como
base de cálculo na apuração dos créditos os valores totais registrados nas
Contas “Depreciação”, código 291; “Energia Elétrica”, código 354; e
“Telefone”, código 356.
107. Com relação aos valores da conta “Serviços Prestados por Terceiros”,
código 362, serão considerados apenas os valores que foram aceitos como
dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda, desprezando, assim, os
valores dos pagamentos superfaturados, bem como aqueles considerados
não necessários, conforme detalhado mais acima.
108. De igual sorte, como esses gastos foram efetuados para atender às
duas Associações, faremos um rateio para apuração da base de cálculo dos
créditos passíveis de compensação, utilizando os mesmos critérios
utilizados para determinação das despesas dedutíveis do Lucro Real,
anteriormente descritos
No que tange à COFINS, o mesmo raciocínio foi adotado pela autoridade de origem,
senão vejamos:
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS
112. As mesmas informações acima narradas quanto ao regime de
incidência; à base de cálculo; e aos créditos, com relação ao PIS, servem
também na apuração da Cofins.
Alíquota
113. Para determinação do valor da Cofins aplicar-se-á, sobre a base de
cálculo, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento),
Fl. 11505
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conforme previsão no art. 2o, da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de
2003, com alterações posteriores.
Créditos
114. Utilizando as mesmas regras para apuração da base de cálculo dos
créditos utilizada para o PIS, obtemos o seguinte resultado, também
detalhado no Demonstrativo de Apuração dos Créditos da Cofins.
Em outras palavras, o a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS teve
por premissa direta o cálculo (já afastado neste voto) criado pela autoridade de origem para o
afastamento das despesas consideradas indedutíveis, à luz do lucro real (mas adotando-se
técnicas de lucro arbitrado).
Em minha visão, portanto, tanto a apuração do IRPJ/CSLL quanto PIS/COFINS estão
interligadas, pois partindo da premissa do lucro real, quando deveria ser lucro arbitrado.
Consequentemente, cancelando-se o lançamento do IRPJ/CSLL, idêntico raciocínio
deve ser procedido ao lançamento de PIS e da COFINS, pois reflexos do primeiro.

Do pagamento sem causa (IR Fonte)
No auto de infração, foi apontada acusação fiscal de pagamento sem causa, nos
termos do art. 61 da Lei n. 8981/1995:
115. Ficou exaustivamente demonstrado, tanto na Notificação de
Suspensão de Isenção, quanto neste Relatório, que as associações
desembolsaram valores absurdamente acima dos compatíveis com a
complexidade dos serviços executados, configurando, sem a menor
dúvida, superfaturamento desses pagamentos.
(...)

119. Entendemos que operação e causa se referem, ambas, ao fato
motivador do pagamento, por exemplo, para aquisição de determinado
bem ou a remuneração por um serviço prestado, para o qual se reembolse
um valor compatível com o bem adquirido ou a complexidade do serviço
executado.
120. Obviamente não existe fato motivador lícito para efetuar pagamentos
cinco, às vezes seis, vezes superior ao que poderia ser pago por serviços de
baixa complexidades como, por exemplo, arquivar documentos, que o caso
de uma das pessoas jurídicas.
Em minha compreensão, os documentos juntados aos autos em cotejo à acusação
fiscal, levam à conclusão de que havia causa para os pagamentos, mormente quando
reconhecido que os serviços foram efetivamente prestados.
De fato, como bem apontado pela Recorrente, no caso presente, o beneficiário do
pagamento não só está identificado como existe o recolhimento de IRRF, feito pela Recorrente,
quando do pagamento dos serviços. Esse recolhimento de IRRF certamente foi aproveitado nos
Fl. 11506
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cálculos feitos pelas cinco prestadoras quando recolheram os tributos incidentes sobre as suas
receitas.
Vale salientar que os beneficiários dos pagamentos foram alvo de procedimento
fiscal pela Secretaria da Receita Federal, tendo sido constatado que recolheram todos os impostos
devidos, dentre os quais estão os tributos relativos aos pagamentos feitos pela Recorrente.
Sabe-se também que as pessoas jurídicas beneficiárias dos pagamentos foram
todas identificadas (empresas do Grupo Terra Firme e Máxima Asset) e as correspondentes
causas dos pagamentos também foram demonstradas (as próprias Autoridades Fiscais
reconhecem que os serviços foram prestados). De fato, uma situação é a glosa de despesas pelas
Autoridades Fiscais por entenderem que os pagamentos foram realizados em valores superiores
ao supostamente aceitável (glosa que já foi devidamente enfrentada em tópico anterior -
"superfaturamento''), outra hipótese é imputar à Recorrente um pagamento sem causa.
Assim, entendo por afastar a incidência do IRRF no caso concreto.

Do recurso de ofício e a perda do objeto
Conforme já noticiado, houve recurso de ofício em face da exoneração parcial do
crédito tributário, decorrente de recálculo do crédito tributário (v.eg., PIS/COFINS) e da
exoneração de parte do crédito referente ao ano calendário de 2015, pois abrangido pela
decadência.
No que tange ao reajuste da base de cálculo de PIS e COFINS, e embora entenda
que assiste razão ao acórdão recorrido, já que o recálculo decorreu apenas de ajuste de alíquotas
relacionadas ao período abrangido e que, corrigidas conforme a legislação tributária, levaram ao
ajuste do crédito tributário (à luz do art. 114 do RICARF), bem como no tocante à decadência do
período de 2015, entendo que ambas as discussões restam superadas, em face do cancelamento
dos lançamentos, devendo-se, de qualquer forma, negar provimento ao recurso de ofício.

Das demais matérias controvertidas e a perda do objeto
Consequentemente, deixo de manifestar sobre os demais aspectos da autuação,
v.eg., seja no que tange à análise pormenorizada de dedutibilidade das despesas, dentro do
cálculo do crédito tributário para o IRPJ e reflexos, na decadência, na penalidade (multa de ofício
qualificada) e na atribuição de responsabilidade solidária, haja vista a perda de objeto.

Conclusão
Diante do exposto, conheço do recurso de ofício e nego-lhe provimento e conheço
parcialmente dos recursos voluntários para: 1) no tocante à isenção: (i) não conhecer dos
argumentos contrários ao Ato Declaratório que não constaram na Impugnação de fls. 2146 a 2196;
ii) afastar as preliminares referentes à suspensão da isenção; iii) no mérito, manter a suspensão da
isenção; 2) no tocante ao auto de infração: (i) cancelar o auto de infração de I.R.-Fonte; ii) acatar a
preliminar de que o lucro deveria ter sido arbitrado e, com efeito, cancelar o auto de infração de
IRPJ/CSLL, Pis e Cofins; iii) afastar as demais preliminares em relação auto de infração; iv)
considerar prejudicadas as demais matérias, pela perda de objeto.
Fl. 11507
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É como voto.

Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz

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