Tribunal: CARF
Processo: 11634.720112/2019-69
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-06-02
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Ano-calendário: 2015, 2016
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES.
Promovida a exclusão da pessoa jurídica do Simples Nacional, pertinente a lavratura de auto de infração para a exigência do crédito tributário devido.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados.

MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICABILIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO
A multa que encontra embasamento legal, por conta do caráter vinculado da atividade fiscal, não pode ser excluída administrativamente se a situação fática verificada se enquadra na hipótese prevista pela norma.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PARTICIPAÇÃO ATIVA E NEXO CAUSAL IDENTIFICADOS.
São determinantes à imputação da responsabilidade solidária no âmbito tributário a adequada identificação da participação ativa de cada um dos agentes envolvidos e o nexo causal entre as ações praticadas e o cometimento do ilícito, significando que a comunhão de esforços visou a ocultação da capacidade contributiva da pessoa jurídica.

RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. OCULTAÇÃO DE ATOS FINANCEIROS. INEXISTÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. PESSOALIDADE CARACTERIZADA.
O poder de gerência da pessoa jurídica traz em si inúmeras responsabilidades e, dentre elas, o dever de controle e vigilância dos procedimentos relacionados à vida financeira, contábil e tributária da entidade administrada.

Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2015 a 30/12/2016
MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO. LEGALIDADE.
Aplicável a multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou de ser recolhido e no percentual determinado expressamente em lei.

MULTA QUALIFICADA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1o do artigo 44 da Lei no 9430, de 1996, pela Lei no 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a multa qualificada para o patamar de 100%.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11634.720112/2019-69
ACÓRDÃO
1001-003.922 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
4 de junho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BELA VISTA - GESTAO DE RECURSOS HUMANOS EIRELI
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Ano-calendário: 2015, 2016
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS
DECORRENTES.
Promovida a exclusão da pessoa jurídica do Simples Nacional, pertinente a
lavratura de auto de infração para a exigência do crédito tributário devido.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação
arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente
editados.

MULTA
DE
OFÍCIO
QUALIFICADA.
APLICABILIDADE.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO
A multa que encontra embasamento legal, por conta do caráter vinculado
da atividade fiscal, não pode ser excluída administrativamente se a
situação fática verificada se enquadra na hipótese prevista pela norma.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de
arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente
editados.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PARTICIPAÇÃO ATIVA E NEXO CAUSAL
IDENTIFICADOS.
São determinantes à imputação da responsabilidade solidária no âmbito
tributário a adequada identificação da participação ativa de cada um dos
agentes envolvidos e o nexo causal entre as ações praticadas e o
Fl. 9182
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1001-003.922 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11634.720112/2019-69
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cometimento do ilícito, significando que a comunhão de esforços visou a
ocultação da capacidade contributiva da pessoa jurídica.

RESPONSABILIDADE
DO
ADMINISTRADOR.
OCULTAÇÃO
DE
ATOS
FINANCEIROS. INEXISTÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. PESSOALIDADE
CARACTERIZADA.
O poder de gerência da pessoa jurídica traz em si inúmeras
responsabilidades e, dentre elas, o dever de controle e vigilância dos
procedimentos relacionados à vida financeira, contábil e tributária da
entidade administrada.

Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2015 a 30/12/2016
MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO. LEGALIDADE.
Aplicável a multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou
de ser recolhido e no percentual determinado expressamente em lei.

MULTA
QUALIFICADA.
ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA
SUPERVENIENTE.
REDUÇÃO
DA
PENALIDADE.
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade
decorrente da alteração do § 1o do artigo 44 da Lei no 9430, de 1996, pela
Lei no 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade
benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a multa qualificada
para o patamar de 100%.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada, e no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, devendo ser
aplicado o princípio da retroatividade benigna reduzindo a multa qualificada aplicada de 150%
para 100%.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator
Fl. 9183
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Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Anchieta de Sousa, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 09-
74.539, proferido em 09 de Abril de 2020, pela 5a Turma da DRJ/JFA, que por unanimidade de
votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário.
A DRF de Londrina- PR lavrou o Auto de Infração- Contribuição Previdenciária dos
Segurados no dia 17/junho/2015, cujos dados seguem abaixo e-fls. 8414/8422:
“Auto de Infração
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SEGURADOS
(...)
DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SEGURADOS
DESCRIÇÃO DOS FATOS RELACIONADOS À INFRAÇÃO
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício das
infrações à legislação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social,
com a observância do' Decreto n. 70.235/72 e alterações posteriores.
INFRAÇÃO: SALÁRIOS, ORDENADOS, VENCIMENTOS E SUBSÍDIOS A-EMPREGADOS
NÃO OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO
O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os
valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal e no
Demonstrativo de Apuração.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO
Contribuição devida 63.216,23
Enquadramento Legal da Infração
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2015 e 31/12/2016:
Fl. 9184
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Lei n° 8.212, de 24.07.91: Inciso I do art.12, art. 20 e inciso I e parágrafos do art.
28 (e alterações posteriores); Lei n. 8.620, de 05.01.93: art. 70, § 2° (e alterações
posteriores); Lei n°9.311, de 24.10.96: art. 17, II (e alterações posteriores); Lei n.
9.317, de 05.12.96: art. 30, §2°, h (e alterações posteriores); Decreto ,n° 3.048, de
06.05.99: Inciso I e §1° ao 7° do art. 90, art. 198, Inciso I e §10 ao 15 do art. 214,
alíneas a e b do Inciso I e §1° ao 6° do art. 216, art.217 e'art.218 (com alterações
posteriores).
(...)
DEMONSTRATIVO DE MULTA E JUROS DE MORA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SEGURADOS
(...)
ENQUADRAMENTO LEGAL
Vencimento do Tributo
Fatos Geradores entre 01/01/2015 e 31/12/2016:
Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 30, l (com a alteração da Lei n. 8.620, de 05.01.93,
da Lei n. 9.876, de 26.11.99, da MP n. 351, de 22.01.07, convertida na Lei n.
11.488, de 25.06.07 e da MP n. 447, de 14.11.08, convertida na Lei n. 11.933, de
28.04.2009); Lei n. 8.620, de 05.01.93, art. 7., parágrafos 1. e 2.; Lei n. 10.666, de -
08.05.03, art. 4., parágrafo 1., combinado com o art. 15; Regulamento da
Previdência Social, aprovado Pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 216, I, "b" e
parágrafos 1. ao 6., com as alterações do Decreto n. 3.265, de .29.11.99.
Fatos Geradores entre 01/01/2016 e 31/12/2016:
Art. 72, caput, da Lei n. 8.620/93.
Multas Passíveis de Redução
Fatos Geradores entre 01/01/2015 e 31/12/2016:
150,00% Art. 44, inciso I, e § 12, da Lei n. 9.430/96 com a redação dada pelo art.
14 da Lei n. 11.488/07.
Juros de Mora
A PARTIR DE JANEIRO DE 1997 (para Fatos Geradores a partir de 01/01/1997):
percentual equivalente à taxa referencial TAXA DO SIST. ESPEC. DE LIQ. E
CUSTODIA - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.
Art. 61, § 30, da lei n° 9.430/96”.

A DRF de Londrina- PR confeccionou o TERMO DE CIÊNCIA DE LANÇAMENTOS E
ENCERRAMENTO TOTAL DO PROCEDIMENTO FISCAL no dia 17/junho/2019 em face da BELA
VISTA- GESTÃO DE RECURSOS EIRELI (e-fls. 8425/8435), cujo teor segue em síntese:
Fl. 9185
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“(...)
Encerramos, nesta data, o procedimento fiscal em relação ao sujeito passivo
acima identificado, relativo aos tributos e períodos das infrações constantes nos
documentos de lançamento abaixo discriminados.
O presente procedimento verificou, por amostragem, o cumprimento das
obrigações tributárias, resultando na lavratura dos documentos de lançamento
abaixo especificados, nos quais constam o detalhamento do crédito tributário
lançado de ofício, a intimação ao -sujeito passivo para cumprir a exigência, a
descrição dos fatos e enquadramento legal das irregularidades observadas:
Processo Documento Tributo Crédito Tributário
11634-720.11.4/2019-58 Auto de Infração IRPJ R$ 2.105.346,49
11634-720.11.4/2019-58 Auto de Infração CSLL R$ 670.766,0
11634-720.11.4/2019-58 Auto de Infração PIS/PASEP R$ 151:906,91
11634-720.11.4/2019-58 Auto de Infração COFINS R$ 701.110,59
11634-720.111/2019-14 Auto de Infração CONT PREV R$ 2.601.666,67
EMPRESA
11634-720.111/2019-14 Auto de Infração CONT ENT E R$ 650.020,44
FUNDOS
11634-720.111/2019-14 Auto de Infração CONT PREV R$ 36.808,27
SEGURADO
11634-720.112/2019-69 Auto de Infração CONT PREV R$ 176.529,13
SEGURADO

Total do Crédito Tributário R$ 7,094.154,56
(...)”.

Da Impugnação da Contribuinte

Afirmou a Contribuinte que a autoridade fiscal iniciou a cobrança de supostos
débitos de natureza previdenciária (contribuições) em face da empresa, através de laudo
explicativo contendo inúmeros equívocos, como a falta da consideração de várias deduções, o erro
de inserção e a consideração da base de cálculo, o de falhas na imposição de multa, com ilegal
presunção de má-fé e o equívoco de dosimetria.
Fl. 9186
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Aduziu que conforme consta no laudo, a empresa Líderes Serviços Terceirizados
Ltda, de propriedade do Senhor Fabrício Cavalcante Silva, foi a única responsável pelo
encaminhamento contábil eivado de vícios, de modo que a transmissão das multas referentes a
potencial "ato doloso gerador da dívida tributária", está intimamente vinculada a atos livres e
espontâneos da empresa Líderes e de seu sócio proprietário, e não da empresa impugnante ou de
sua sócia.
Asseverou que não se deve pagar pena de multa quem não possui reflexo culposo
ou doloso no ato gerador do ilícito.
Pontuou que o cálculo da receita bruta anual utilizado pelo fiscal da Receita,
excluindo a empresa como beneficiária do regime Simples Nacional foi equivocado, em virtude da
base de cálculo utilizada pelos contratos públicos, e não pelo real repasse efetuado.
Ressaltou que a autoridade fiscal iniciou seu laudo com equívoco de base de cálculo
seríssimo, exatamente por desconhecer o conceito de contratações públicas por terceirização pelo
Poder Público e seus reflexos na órbita contábil.
Frisou que o Fisco afirmou ter a empresa receita bruta nos anos de 2015 e 2016 de
R$ 8.435.158,68, mas a observação do realmente recebido pelo Portal Transparência, e o
depositado em sua conta bancária é de R$ 1.218.044,18 (2015) e R$4.510.491,52 (2016).
Ponderou que a remuneração leva em conta exata e totalmente o que é pago, sob
condição tributável de contrato laboral exatamente inserido em carteira assinada, não fazendo
qualquer sentido a consideração de eventual falta de “pagamento contributivo”, quando a
contraprestação não é remuneratória como os pagamentos sem continuidade, como as diárias.
Salientou que no tocante aos objetivos de recolhimento previdenciários, absurda a
inserção de DIÁRIAS e de outras verbas NÃO HABITUAIS, como base de cálculo, daí o equívoco
absoluto do fiscal da Receita do Brasil.
Sustentou que a utilização dos extratos bancários da empresa como "prova de
pagamento dos funcionários" e, por isso, base de cálculo da referida contribuição previdenciária
"sugerida" é um apelo à insanidade, uma vez que da conta bancária partem todas as
contraprestações devidas, tanto para o salário (remuneração habitual suficientemente apta ao
recair contributivo) quanto para as diárias e para outros pagamentos sem habitualidade e
continuidade a título previdenciário, de modo que houve presunção absoluta e indevida na análise
do que "eventualmente" seria devido a título contributivo-previdenciário.
Defendeu que o fiscal ao promover as deduções devidas, desconsiderou os créditos
previdenciários em relação ao salário-família, o pagamento de terceiros e à retenção na fonte, em
face do dispositivo da Instrução Normativa 971 da Receita Federal do Brasil.
Destacou que não pode o Fisco atribuir uma multa de 150%, fundada em dolo,
apenas pela omissão de pagamentos e que a expressão remete à necessidade de uma
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comprovação documental e em especial da conduta da empresa, de seus sócios, à época do fato
gerador, da apuração de dados e da cooperação com o Fisco.
Pleiteou que seja extinto o feito pela falta de documento de renovação do mandato
de fiscalização do contrato; que seja anulada a utilização do valor total dos contratos públicos
licitados como fundamento para aferição de "receita bruta" ou "faturamento" da empresa; que
sejam anuladas as multas imputadas, especialmente a de 150%; que em seu mérito sejam os
pedidos julgados totalmente procedentes; que sejam direcionados os valores das multas para a
empresa Líderes e para seu sócio Fabrício.

Da Impugnação da Responsável Solidário- Sra. Fabiana

Noticiou que conforme consta no laudo, a empresa Líderes Serviços Terceirizados
Ltda, de propriedade do Senhor Fabrício Cavalcante Silva, foi a única responsável pelo
encaminhamento contábil eivado de vícios, de modo que a transmissão das multas referentes a
potencial "ato doloso gerador da dívida tributária", está intimamente vinculada a atos livres e
espontâneos da empresa Líderes e de seu sócio proprietário, e não da empresa impugnante ou de
sua sócia.
Afirmou que pela declaração de próprio punho do respectivo sócio proprietário da
Líderes, Senhor Fabrício, todos os atos de pagamento tributário foram executados por si, de modo
que penalidades de multa não integram o todo devido com o principal, cobrável da impugnante.
Asseverou que o fiscal insiste na presunção de dolo da impugnante, pelo fato da
mesma ter usado de pessoa jurídica diversa da sua empresa para expedição de notas fiscais
referentes aos contratos licitados, bem como, a falta de envio de GFIP's, acerca dos serviços, em
especial, o pagamento de folha salarial.
Aduziu que a utilização de empresa específica para a apresentação de folha de
notas fiscais não significa fraude presumida, mas prática potencialmente justa, tendo em vista que
o proprietário da empresa Líderes era, como ele mesmo revelou, responsável pela atuação fiscal,
pagamento de dados contábeis, entre outras atividades próprias.
Destacou que não se pode 'presumir' sua culpa ou má-fé, beirando o dolo, em face
de atos alheios à sua capacidade de atuação.
Pontuou que o fiscal tinha consciência de que a impugnante como sócia gerente
nunca foi a responsável pela execução de atos contábeis de administração, e, portanto, a
responsabilidade das multas, sob o espeque do artigo 135 é imputação indevida.
Defendeu que a inclusão do sócio no polo passivo da obrigação tributária não pode
ser regra automática, válida para qualquer inquérito de caráter tributário, ou de autoinfracional.
Fl. 9188
DF CARF MF
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Ressaltou que a autoridade fiscal iniciou seu laudo com equívoco de base de cálculo
seríssimo, exatamente por desconhecer o conceito de contratações públicas por terceirização pelo
Poder Público e seus reflexos na órbita contábil.
Sustentou que o Fisco não pode atribuir uma multa de 150%, fundada em dolo,
apenas pela omissão de pagamentos, devendo o auditor comprovar que a omissão foi
acompanhada de fraude, isto é, seguindo provas concretas não apenas indícios contábeis.
Ponderou que a cobrança do percentual de multa de ofício de 150%, sem a
comprovação plena de que houve dolo específico, causa claramente situação de CONFISCO.
Pleiteou que seja extinto o feito pela falta de documento de renovação do mandato
de fiscalização do contrato; que seja anulada a utilização do valor total dos contratos públicos
licitados como fundamento para aferição de "receita bruta" ou "faturamento" da empresa; que
sejam anuladas as multas imputadas, especialmente a de 150%; que em seu mérito sejam os
pedidos julgados totalmente procedentes; que sejam direcionados os valores das multas para a
empresa Líderes e para seu sócio Fabrício.

TERMO DE REVELIA

A Coordenação Regional do Contencioso Administrativo (CONTEC – 9a RF)
confeccionou o termo de revelia (e-fl. 8.713) declarando revéis os responsáveis solidários
relacionados abaixo:
- Líderes Serviços Terceirizados Ltda e Fabricio Cavalcante Silva.

DO ACÓRDÃO PROLATADO No. 09-74.539- DRJ/JFA

A DRJ analisou a impugnação apresentada, julgando-a improcedente, mantendo o
crédito tributário (e-fls. 8715/8734).
Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário
(e-fls. 8755/8812), destacando, em síntese, que:
“RESPEITÁVEL DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LONDRINA –
ESTADO DO PARANÁ
Processo no 11634.720112/2019-69
Contribuições Sociais Previdenciárias
Acórdão 09-74.539 - 5a Turma da DRJ/JFA
Fl. 9189
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PROCESSO 11634.720112/2019-69
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BELA VISTA – GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS EIRELI, pessoa jurídica de direito
privado, com sede na Rua Alberto Faria Cardoso, no 428, Centro, CEP 86.360-000,
Bandeirantes-PR, inscrita no CNPJ/MF sob o no 15.014.790/0001-31, com registro
na junta comercial do estado do Paraná, sob o no 41600756924, vem tempestiva e
respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, apresentar RECURSO
VOLUNTÁRIO ao CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS – CARF, com
fundamento no Art. 33 do Decreto no 70.235/72 pelos motivos de fato e
argumento abaixo expostos.
Desse modo, requer que o presente instrumento administrativo de defesa seja
encaminhado à 1a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), a
fim que seja recebido, acolhido e julgado na melhor forma do direito.
Termos em que, respeitosamente, pede e espera deferimento.
Bandeirantes/PR, 26 de setembro de 2020.
BELA VISTA – GESTÃO DE REC HUMANOS EIRELI CNPJ no 15.014.790/0001-31
(...)
RAZÕES DE RECURSO VOLUNTÁRIO

Processo no 11634.720112/2019-69
Acórdão 09-74.539 - 5a Turma da DRJ/JFA
Origem: Secretária da Receita Federal em Londrina-PR
Recorrente: BELA VISTA – GESTÃO DE REC HUMANOS EIRELI
COLENDO CONSELHO
EGRÉGIA 1a SEÇÃO
ÍNCLITOS JULGADORES
01. DA TEMPESTIVIDADE
Nos termos do Art. 33, caput, do Decreto no 70.235/72 é cabível Recurso
Voluntário, no prazo de 30 dias, da ciência da decisão do julgamento de primeira
instância.
Assim sendo, considerando que o Recorrente foi intimado no dia 14/07/2020
acerca da decisão de primeiro grau, com início do prazo em 01/09/2020,
conforme comunicado “COVID-19” e a publicação de notícia suspendendo os
prazos processuais no âmbito da Receita Federal do Brasil, verifica-se que as
razões de recurso são tempestivas, cujo prazo ad quem se dará no dia
30/09/2020. Neste sentido, provada sua tempestividade, requer seja recebido o
presente Recurso Voluntário.
i. DO RESUMO FÁTICO
Fl. 9190
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 11634.720112/2019-69
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Trata-se de procedimento fiscal de cobrança de supostos débitos de natureza
previdenciária (contribuições) contra a empresa recorrente, por meio de laudo
explicativo contendo, por seu turno, INÚMEROS equívocos, como o da falta da
consideração de várias deduções, o de erro de inserção e consideração de base de
cálculo, o de falhas na imposição de multa, com ilegal presunção de má-fé, o de
equívoco de dosimetria.
A empresa apresentará argumentos suficientes para pôr abaixo o laudo do fiscal,
bem como documentos objetivos sobre o alegado, afastando qualquer teor de
dúvida cogente sobre eventual débito.
Sobre isso, vamos aos temas de Direito.
ii. DOS ASPECTOS DE DIREITO
1. PREAMBULARMENTE: DA EXTINÇÃO INEVITÁVEL DOS AUTOS POR EQUÍVOCO
ABSOLUTO DE PROCEDIMENTO FISCAL.
Da mesma forma que o fiscal utilizou-se da leitura fria da lei, também há de, em
seus atos, segui-la à risca, sob pena das consequências por si determinadas. A
Receita Federal do Brasil confeccionou o seu procedimento com regras rígidas
que, caso desrespeitadas, devem causar as penalidades definidas.
Para garantir ampla defesa e o contraditório pleno, a PORTARIA RFB No 6478, DE
29 DE DEZEMBRO DE 2017 criou o mecanismo de “renovação de mandato por
termo de continuidade” a cada sessenta dias, ou seja, a permanência do
procedimento para além do máximo permitido (60 dias) há de ser informada ao
contribuinte, dando-lhe condições de eventualmente apresentar impugnações,
realizar pedidos incidentais, até porque o máximo legal de diligência é esse prazo
citado.
A falta dessa informação renovatória peia a capacidade de o contribuinte de
plenamente exercer sua defesa, vício absoluto de ordem constitucional que causa
extinção do feito.
A referida Portaria diz-nos o seguinte:
(...)
No caso em exame, o fiscal nunca apresentou a renovação de mandato ao
contribuinte investigado, e, com isso, promoveu indevida extensão das suas
diligências, extrapolando o máximo permitido, sem qualquer justificativa.
Seu procedimento de diligências que durou mais de sessenta dias, sem intimação
e justificativa plausíveis, frente ao prejuízo da defesa, causa imediata extinção do
termo de distribuição e, por consequência, da substância factível do próprio auto
infracional, nos moldes do disposto no artigo 12 acima citado.
2. DA RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA EMPRESA LÍDERES E DE SEU SÓCIO.
Conforme exposto no laudo, a empresa Líderes Serviços Terceirizados Ltda, de
propriedade do Senhor Fabrício Cavalcante Silva, foi à única responsável pelo
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encaminhamento contábil eivado dos vícios alegados, de modo que a transmissão
das multas referentes a potencial “ato doloso gerador da dívida tributária”, fonte
eivada de má-fé está intimamente vinculada a atos livres e espontâneos da
empresa Líderes e de seu sócio-proprietário, e não da empresa recorrente ou de
sua sócia.
As multas dependem do elemento subjetivo (dolo ou culpa) o que, por conta de
documentos em anexo, recaem apenas nos citados acima, nunca na empresa
recorrente que claramente não participou da análise contábil, tomada como
equivocada pelo Fisco.
Demais, matiza-se a informação acima pela declaração de próprio punho do
respectivo sócio-proprietário da Líderes, Senhor Fabrício, informando que todos
os atos de pagamento tributário foram executados por si, de modo que
penalidades de multa (aspecto subjetivo) não integram o todo devido com o
principal, cobrável da recorrente.
Não deve pagar pena de multa quem não possui reflexo culposo ou doloso no ato
gerador do ilícito.
3. DA PERMANÊNCIA COMO INSCRITA DENTRE OS GRUPO DE EMPRESAS
BENEFICIADAS PELO REGIME SIMPLES NACIONAL PELA QUALIDADE DOS
SERVIÇOS.
Em capítulo posterior, defender-se-á que o cálculo da receita bruta anual utilizado
pelo fiscal da Receita, excluindo a empresa recorrente como beneficiária do
regime Simples Nacional fora equivocado, por conta da base de cálculo utilizada
por contratos públicos, e não pelo real repasse efetuado.
Inicialmente, contudo, é preciso superar ventilar apresentado pelo Fisco de que a
empresa teria de ser excluída desse regime de tributação, em virtude de sua
atuação principal que não seria afeita a serviços pré-definidos como possíveis, na
égide da lei referente ao Simples Nacional.
O imbróglio se dá quanto ao disposto na lei complementar 123, em seu artigo 17,
ao excluir do regime contábil dirimido pelo Simples Nacional empresas de locação
ou de cessão de mão-de-obra:
(...)
Obviamente, a empresa atacada nesse ato deletério e hercúleo de fiscalização
possui benefício de ser tida como detentora do direito de inserir-se nos quadros
das empresas beneficiadas pelo regime do Simples Nacional e, por isso, detentora
absoluta de resguardo legal de trato tributário, não cabendo qualquer tentativa
indevida de seu desenquadramento, até porque o próprio fiscal observou
específico labor de locação na situação excepcional inserta em lei.
4. DA UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE BASE DE CÁLCULO ABSTRATA PARA FINS DE
DETERMINAÇÃO DA RECEITA BRUTA ANUAL OU FATURAMENTO.
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O fiscal da Receita Federal do Brasil já iniciou seu laudo com equívoco de base de
cálculo seríssimo, exatamente por desconhecer o conceito de contratações
públicas por terceirização pelo Poder Público e seus reflexos na órbita contábil.
O fim do fiscal fora o de “comprovar” que a empresa, nos anos por ele
fiscalizados, teria uma receita bruta anual superior ao máximo de faturamento
permitido por lei para a permanência da empresa com a tipicidade do Simples
Nacional, conforme dedicado por texto normativo da Lei Complementar 123, in
litteris:
(...)
Pois bem, a análise para “comprovar” tal situação de recebimento de valor
superior teve, como base de consideração analítica, CÓPIAS DE CONTRATOS QUE
A EMPRESA FIRMOU COM O PODER PÚBLICO, ao longo dos referidos anos de
estudos, alcançando um valor supostamente superior ao limite anual permitido.
E esse é o ponto de equívoco sem igual do fiscal, porque não subsumiu o conceito
de faturamento ou de receita bruta anual às peculiaridades dos contratos licitados
e dos repasses públicos. Explicamos:
O conceito contábil de receita bruta envolve vendas e serviços, compreendendo o
produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços
prestados; demais, integra a receita bruta o resultado auferido nas operações de
conta alheia (comissões pela intermediação de negócios).
Em outras palavras, pode-se dizer que a Receita Bruta é a receita total decorrente
das atividades-fim da organização, isto é, das atividades para as quais a empresa
foi constituída, segundo seus estatutos ou contrato social.
Note que a receita bruta é valor que ‘DE FATO’ adentra os cofres da empresa, por
conta de contraprestação de seus serviços, sendo totalmente sua a
responsabilidade em analisar efetivamente os elementos de inserção material
financeira, com dedução e exclusão de presunções de valores que NÃO
CORRESPONDAM ao que efetivamente INTEGROU e MAJOROU (ainda que por
pouco tempo) o patrimônio da empresa.
A lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 explica-nos o seguinte:
(...)
A norma geral de contabilidade acima citada DIFERENCIA literalmente lucro de
receita, bem como, receita bruta e receita líquida, justamente para fins contábeis,
no sentido de que a receita bruta é o que de fato adentra o patrimônio da
empresa e o lucro, em sentido bem alto, a diferença entre a receita bruta e a
líquida (isto é, os gastos executados para a mantença da empresa).
Nesse ínterim, a própria lei repete que há “resultado” do exercício, isto é, a
consideração do que realmente foi valor recebido pela empresa frente aos gastos,
tudo para fins de imposição tributária:
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(...)
Pois bem, é importante essa introdução, porque, quando se trata de empresas
que trabalham com contratações, por meio de licitações públicas, o valor do
contrato, presente no edital, não corresponde ao valor de fato recebido pela
prestação de serviços, isso porque, durante a execução do contrato, há
inúmeráveis situações de supressões, alterações de pagamento, minorações e
tratativas que nocauteiam o recebimento do valor máximo inicialmente sugerido.
Antes de se presumir que valores de contratos públicos correspondem a
indicadores específicos de receita bruta, é indispensável o conhecimento do
sistema de execução de contratos públicos.
Abaixo, apenas para argumentar, trechos da Instrução Normativa 5 de 2017,
regente da operação de execução de contratos públicos licitados, tendo em vista
supressões, pagamentos minorados e regras de repasse sobre enfoque pleno da
busca por exequibilidade:
(...)
Nota-se com facilidade que há situação clara de incoerência em se pensar que o
VALOR IN ABSTRACTO de um CONTRATO LICITADO corresponderia ao
REALMENTE recebido, no fim da execução, desconsiderando as inúmeras
circunstâncias que realmente minoram o sistema de recebimento específico de
valores, por literalidade indevida.
Quando um órgão público contrata uma empresa privada, havendo posterior
execução de serviços, o valor recebido pela prestação, o liquidado, não
correspondente ao máximo em abstrato assinado no início da prestação pelas
partes; o valor realmente recebido pode ser verificado no conhecidíssimo Portal
Transparência, por força de lei.
O Portal Transparência, como será lido abaixo, é site de inserção de dados de
trato OBRIGATÓRIO, segundo força legal e ordem federal, a todas as contratantes
públicas.
Causa improbidade administrativa a falta de inserção escorreita de dados nesse
Portal, uma omissão quanto ao valor EFETIVAMENTE recebido pelas empresas,
INTEGRANTE de sua “receita bruta”, em referência aos contratos assinados ab
initio, já com descontos.
O Ministério Público, apenas para sugerir, defende que essa falta de publicidade
dos valores devidamente pagos para a empresa, em recurso aberto ao público,
causa omissão irretocável do gestor, improbidade administrativa por evidência,
de modo que TODAS AS INFORMAÇÕES PRESENTES NO PORTAL TRANSPARÊNCIA
CORRESPONDEM EXATAMENTE AO QUE FOI REPASSADO PARA AS EMPRESAS, por
conta de contratos administrativos firmados.
A Lei Complementar 131, de 27 de maio de 2009, alterou a redação da Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF) no que se refere à transparência da gestão fiscal,
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inovando, ao determinar a disponibilização, em tempo real, de informações
pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira dos órgãos da
Administração Pública direta e indireta, dentre os quais se encontram todas as
entidades que firmaram, no período analisado pelo fiscal da Receita Federal,
contratos com a empresa ora fiscalizada.
Passa-se a ler o disposto na referida lei supramencionada:
(...)
É fácil de perceber que o fiscal, para auferir do valor exato e REAL de Receita
Bruta da empresa, teria de buscar dados contábeis legalmente comprovados
quanto ao repasse financeiro à empresa, nunca se utilizando do “valor do
contrato” que é meramente uma “possibilidade” inicial de gastos que, bastando
conhecimento simples da prática dos órgãos públicos, nunca é de fato repassado
na integralidade, até o fim da execução do sinalagma.
Abaixo, insere-se cópia do PORTAL TRANSPARÊNCIA com VALORES CONCRETOS
repassados à recorrente pelos órgãos públicos contratantes (vide documento em
anexo) e copias dos extratos bancarios (movimentação financeira) mostrando que
o auferir do valor de “receita bruta” sugerido pelo fiscal foi TOTAL E
AMPLAMENTE absurda, clareando-se, por meio de números “máximos” de
contratos públicos NUNCA devidamente adimplidos.
(...)
Demais, há também documento acerca dos repasses recebidos pela empresa, na
conta única que possuia, junto ao Banco Caixa Econômica Federal, nos atos de
2015 e 2016, comprovando justamente o recebimento pontual de valores cuja
somatória alcança um valor muitíssimo abaixo da somatória do valor global de
todos os contratos públicos observados pelo fiscal: o que foi assinado não foi, por
óbvio, recebido na integralidade.
OBS: CONTA BANCÁRIA - CAIXA ECONOMICA FEDERAL O absurdo é tamanho que
o Fisco afirma ter a empresa receita bruta nos anos citados de R$ 8.435.158,68,
mas a observação do realmente recebido, pelo Portal Transparência, e o
depositado em sua conta bancária (as duas pesquisas chegam ao resultado) é de
R$ 1.218.044,18 (2015) e R$4.510.491,52 (2016).
Logo verifica-se que a base mensal de cálculo utilizada para fins de apuração dos
impostos federais devidos (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL) se encontram erronias e
majoradas, não fletindo a realidade do débito lançado. Ou seja, o valor realmente
devido pela EMPRESA é inferior ao valor ora COBRADO pelo fisco.
Por isso, por primazia da realidade da execução de contratos públicos,
observando o “recebimento” escorreito de valores, por conta da execução, a
utilização de PRESUNÇÃO DE SUPERAÇÃO DE VALOR DE RECEITA BRUTA ANUAL
pelo fiscal fere vários direitos básicos e constitucionais da empresa, trai inúmeras
disposições de trato orçamentário, e cria uma PRESUNÇÃO DE DESRESPEITO AO
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LIMITE MÁXIMO DE RECEITA BRUTA sob o prisma de um “perenialismo” às
avessas, ou seja, a consideração de que, a partir de dados abstratos, “descobriu” a
Receita um “enriquecimento” da empresa, tendo como único ponto de apoio o
“valor” no papel de contratos públicos.
5. DA UTILIZAÇÃO EQUIVOCADA DE BASES PARA DETERMINAÇÃO DE DÉBITO DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL E DA FALTA DE CONSIDERAÇÃO DOS CRÉDITOS
PREVIDENCIÁRIOS
Continuam os absurdos da fiscalização, no instante da análise da base de cálculo
para aferição de valor devido a título de contribuição previdenciária, bem como,
as bases para a inserção de créditos de pagamento previdenciário.
Sobre o tema, prima facie, é preciso leitura atenta da lei 8.212, regente da
hipótese de incidência das ditas “contribuições previdenciárias”, in litteris:
(...)
O artigo é claríssimo: a incidência ocorre SOBRE A REMUNERAÇÃO dos
funcionários, entendida essa como a CONTRAPRESTAÇÃO AO LABOR EXECUTADO,
no curso do mês, sob estigma do desgaste físico e mental ESPERADO E
CONTRATADO, com REPETIÇÃO E CONTINUIDADE, em benefício do interesse
particular e do sinalagma, refletindo lucratividade específica para a empresa e
expectativa de serviços para o colaborador.
A remuneração leva em conta exata e totalmente o que é pago, sob condição
tributável de contrato laboral exatamente inserido em carteira assinada, não
fazendo qualquer sentido a consideração de eventual falta de ‘pagamento
contributivo’, quando a contraprestação não é REMUNERATÓRIA, por exemplo,
em pagamentos SEM CONTINUIDADE, como as diárias.
Novamente mostra-se o total desconhecimento do fiscal quanto ao sistema de
contratação pública e as licitações.
Ao se firmar um contrato público, apresenta a empresa privada a listagem dos
postos de labor mínimos que serão comutados para o provimento executório do
contrato, isto é, o corpo laboral específico, o pagamento salarial escorreito e
esperado.
Por óbvio, faltante um eventual funcionário, cabe à empresa, por expertise de
gestão de pessoal, SUBSTITUIR interinamente o executor, alocando um
funcionário ou terceiro para o cumprimento do contrato o qual, por seu turno,
recebe um valor de serviço DESCONTÍNUO, não integrando contrato laboral e, por
consequencia, inservível para fins de auferimento de base de cálculo de trato
previdenciário.
Para fins fiscais, “diária não é remuneração suficiente para a determinação de
base de cálculo para fins contributivos”, em vista de sua substância relacionada
exclusivamente a elementos de trato temporário, ausente qualquer crédito de
continuidade.
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Diárias que NÃO EXCEDAM a, pelo menos, CINQUENTA POR CENTO da
remuneração não integram esta última, porque não possuem força suficiente para
se inserirem no preceito básico da remuneração que é a citada CONTINUIDADE,
ponto nevrálgico gerador da EXPECTATIVA de recebimento mensal de valor
determinado e certo pelo obreiro.
A CLT explica-nos que a falta de PERMANÊNCIA de pagamentos eventuais IMPÕE
a desconsideração deles para fins de remuneção e, por óbvio, seu afastamento
com observação de base de cálculo, para fins de contribuição tributária de cunho
previdenciário:
(...)
A utilização dos extratos bancários da empresa como “prova de pagamento dos
funcionários” e, por isso, base de cálculo da referida contribuição previdenciária
“sugerida” é um apelo à insanidade, porque da conta bancária partem todas as
contraprestações devidas, tanto para o salário (remuneração habitual
suficientemente apta ao recair contributivo) quanto para as diárias e para outros
pagamentos sem habitualidade e continuidade a título previdenciário, de modo
que houve presunção absoluta e indevida na análise do que “eventualmente”
seria devido a título contributivo-previdenciário.
Repetimos, então, que o fiscal tomou como ponto nevrálgico de sua constatação
tópica a base de cálculo utilizada, alcançando um valor devido de contribuição
previdenciária inservível e apenas suficiente para causar impressão incorreta de
débito e sofrimento contábil à empresa, buscando simplesmente “destruir suas
condições básicas e mínimas de existência”.
O CARF – Conselho Máximo da Receita Federal do Brasil – possuí INÚMERAS
SÚMULAS que afastam a cobrança de contribuição previdenciária sobre valores
que não INTEGRAM A REMUNERAÇÃO, por conta da descontinuidade e da falta de
relação contra-prestacional, in litteris:
(...)
de promover as DEDUÇÕES DEVIDAS, DESCONSIDERANDO OS CRÉDITOS
PREVIDENCIÁRIOS, em relação ao salário-família, ao pagamento de terceiros e à
retenção na fonte, em face do dispositivo da Instrução Normativa 971 da Receita
Federal do Brasil.
O salário-família gera crédito previdenciário, por conta de se tratar de pagamento
que não se vincula diretamente à contraprestação laboral, mas, sim, é espécie de
“repasse por garantia constitucional”, prevalência da dignidade da pessoa
humana e resguardo estatal e constitucional ao vulnerável.
O pensamento é semelhante ao já citado texto da Súmula 64 do CARF que afasta
a contribuição previdenciária de auxílio-creche, eis que também esse pagamento,
como o salário-família é mais um resguardo ao mínimo existencial, menos um
Fl. 9197
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valor relacionado ao labor prestado, até porque não existe “desconto” sobre o
salário-família, mas eventual falta do empregado, em determinado dia de labor.
Para o Governo Federal, como, abaixo, pode-se ler no site do INSS, o salário-
família possui conceito bem definido, afastando-se de qualquer contraprestação
possível de ser tributada:
(...)
Em documento abaixo, a empresa levantou dados em planilha do valor não
reconhecido pelo fiscal de dedução previdenciária do salário-família do período,
alcançando R$ 13.631,53.
Muito pior foi a desconsideração da leitura dada pela IN 971 da Receita Federal
do Brasil que considera o aproveitamento de valores de 11% retidos na fonte,
tendo em vista o contrato licitado, atuação da contratante pública, e, por escólio,
a utilização desse valor de reboque, para fins de abatimento, em eventuais
débitos de contribuição.
(...)
Em documento abaixo, a empresa levantou dados em planilha do valor não
reconhecido pelo fiscal de dedução previdenciária do salário-família do período,
alcançando R$ 13.631,53.
Muito pior foi a desconsideração da leitura dada pela IN 971 da Receita Federal
do Brasil que considera o aproveitamento de valores de 11% retidos na fonte,
tendo em vista o contrato licitado, atuação da contratante pública, e, por escólio,
a utilização desse valor de reboque, para fins de abatimento, em eventuais
débitos de contribuição.
(...)
Quanto à empresa executoras de serviços por terceirização, como já ventilado, a
retenção de 11% de contribuição previdenciária instituída pela Lei n£' 9.711/1998
é entendida e aplicável visto alteração do artigo 31 da Lei n£' 8.212/1991.
E, justo por isso, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão
de mão de obra, sobretudo em regime de trabalho temporário, tem de reter 11%
do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em
nome da empresa cedente da mão de obra.
Conforme todos os documentos insertos nos autos (pela própria autoridade
fiscal), a recorrente DEVIDAMENTE RETEVE OS VALORES DE 11% NAS GFIP’S e
NF`S do período analisado (Declarados em SEFIP/RE), de modo que a
desconsideração e a cobrança nada mais são do que enriquecimento sem causa
da União, na figura omissiva da fiscalização que simplesmente desconsiderou essa
relevantíssima informação, a fim de promover uma cobrança abusiva.
Fl. 9198
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A retenção, portanto, do valor devido é feita pela contratada ex vi legis, e na
fonte, satisfazendo o Fisco, desde o início, daí gerando natural crédito para a
empresa que, por seu turno, recebe o quantum já com desconto imperado.
É ilegal a desconsideração de tal dedução pelo fiscal, sob pena de se obrigar a
empresa a efetuar pagamento ao Estado de valor que já foi recebido, sob espeque
da retenção preambular.
A tabela inserta pela empresa, devidamente comprovada por documentos
também presentes nos autos fiscais, comprova que as retenções deveriam ter
sido consideradas pelo fiscal, o valor total e, por isso, indevido de ser cobrado da
empresa, é de R$ 702.858,93.
(...)
No quadro acima a empresa demonstra a base de calculo declarada junto ao SEFIP
e seus respetivos valores devidos e de deduções legais, valores estes que não
foram considerados no momento da lavratura do Termo de Autuação.
Reforça mais uma vez que informações de RETENÇÃO SOBRE OS SERVIÇOS
PRESTADOS foram declarados junto a SEFIP e NOTAS FISCAIS.
Como segue declarações abaixo apenas 3 (três) meses de cada ano para fins de
demonstração, considerando que as declarações SEFIP`S se encontram junto ao
sistema e as notas fiscais junto ao processo, juntado pelo próprio Auditor;
(...)
Conforme telas, fica comprovado que a empresa declarou os devidos créditos
junto a SEFIP e que estes foram recolhidos. Fazendo jus ao abatimento dos
valores já retidos de suas Notas Fiscais.
Com referência a segunda obrigação de demonstrar a retenção junto ao
documento fiscal (NF de prestação de serviços) anexos “telas” onde demonstra
que o fiscal da Receita Federal do Brasil anexou às devidas Nfs no processo. Mais
como exemplos anexos alguns documentos fiscais para que se comprovem as
retenções demonstradas.
(...)
Por fim, mas não menos importante, o Fiscal inseriu, em seu intuito debitório,
indevida cobrança a título de pagamento de contribuição para o terceiro setor,
visto equívoco constitucional conhecidíssimo, repetido por anos a fio. O
pagamento de contribuição social para o terceiro setor é disposto na Carta
Constitucional, por conta da Emenda 33:
§ 2o As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata
o caput deste artigo:
(...)III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da
operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
Fl. 9199
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A base de cálculo de 5,8% é cobrada da empresa sobre a folha salarial de seus
funcionários, o que peremptoriamente fere o disposto na Constituição Federal, eis
que o termo “alíquotas ad valorem” pode ser traduzido como “alíquotas
referentes a valores”, ou seja, alíquotas com base de cálculo decorrente de
determinado valor pré-definido por lei específica.
Acontece que o parágrafo continua com “tendo como base o faturamento, a
receita bruta ou o valor da operação”. Esta frase é uma oração EXPLICATIVA do
que significa “ad valorem”, a saber, “alíquotas referentes à receita bruta, ao
faturamento ou à operação”. Não há a indicação de “folha de pagamento no
trecho” nem a possibilidade de uma interpretação “extensiva” de “ad valorem”
como outra coisa, a não ser originado da receita, do faturamento ou, NOS CASOS
DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS ou exportação, o valor da
“operação comercial”.
É preciso uma leitura contextual do artigo para o entendimento do raciocínio aqui
realizado:
(...)
Por mais que tente defender pensamento diverso, o conceito de “operação”,
presente no artigo, de forma taxativa, não se confunde com a “folha de
pagamentos”.
O entendimento que folha de que pagamento é sinônimo ou se insere no conceito
de operação para a inserção “ad valorem” tem como único e exclusivo
fundamento uma regra administrativa da Receita, sem qualquer base legal prévia,
o que fere, como exposto nos autos, o regime constitucional e a regra tributária
telada.
Sobre este tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já exarou o
entendimento de que o rol inserto no dispositivo acima é taxativo, nos autos RE
559.937, processo sujeito ao rito de Repercussão Geral, oportunidade que o STF
determinou a exclusão do ICMS da base de PIS/COFINS na importação.
A Procuradoria Geral da República apresentou parecer favorável às empresas,
postulando pela não recepção das Contribuições pela Emenda Constitucional
33/01, de modo que as Contribuições ao INCRA e ao SEBRAE só poderiam ter
como base de cálculo, as hipóteses elencadas no art. 149, §2o, III, "a", da
Constituição Federal, sendo inconstitucional a incidência sobre a folha de salários
das empresas.
A EC, ao incluir o § 2o no art. 149 da CF, limitou as bases de cálculo das
contribuições de intervenção no domínio econômico, quando a alíquota for ad
valorem, o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de
importação, o valor aduaneiro, sem nada mencionar a folha de salários. Ao falar
em “operação” o trecho constitucional está pensando em duas coisas: (1)
operações comerciais específicas de empresas que tratam da mercancia de
Fl. 9200
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produtos; (2) operações financeiras por empresas que possuem, como objeto de
labor, o espectro intimamente de trato financeiro (operações financeiras).
Por óbvio, não há de se pensar na interpretação do trecho como servindo para
inserção da “folha de pagamento” que não é, nem nunca foi, uma operação!
Para o juiz Federal Frederico Montedonio Rego, “se a Constituição pretendesse
deixar margem para o legislador disciplinar o tema de forma diversa, não teria
sido tão minudente no tratamento da matéria. A expressão “poderão” refere-se à
necessidade de adoção de uma das opções expressamente previstas para o caso
da alíquota ad valorem”:
(...)
Ainda que a Instrução Normativa 971, em seu artigo 109, no parágrafo quinto,
que a base de cálculo para tais pagamentos contributivos é o total da
remuneração paga, devida ou creditada a empregados e trabalhadores avulsos,
não pode uma instrução administrativa criar base de cálculo para qualquer
tributo, porque a REGULAMENTAÇÃO DE INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS é
especifico objeto de lei, como o CTN nos explica com destreza:
(...)
O STF, em julgado paradigma, já solucionou o tema, “eis que Instruções
Normativas são provimentos executivos cuja normatividade está diretamente
subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as medidas provisórias”
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Ação Direta de Inconstitucionalidade 531).
Conforme documentos e tabela de resumo dessa defesa, o valor desconsiderado
pelo fiscal de indevido pagamento contributivo ao terceiro setor somou R$
207.585,20.
6. DO EQUÍVOCO DA ALÍQUOTA FAP CALCULADA NO PERCENTUAL MÁXIMO SEM
QUAISQUER DILIGÊNCIAS SUFICIENTES PELO FISCAL E DESCONSIDERANDO A
NATUREZA CONHECIDA POR ELE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA EMPRESA
Como dito no primeiro item dessa defesa, a empresa laborava no período com
locação de mão-de-obra de limpeza e conservação, relacionada amplamente a
SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO, eis que eram esses os principais pontos de
resguardo da defesa, porque o apoio administrativo IMPEDE absolutamente que
haja uma atuação contínua exagerada de pessoas, em situação de risco ou de
insalubridade e que crie uma CONDIÇÃO GERAL de RISCO, em patamar máximo.
A lei 8.212, já mencionada, informa-nos acerca do valor devido de FAP, bem
como, da sua exegese legal, in litteris:
(...)
Conforme documentos e tabela de resumo dessa defesa, o valor desconsiderado
pelo fiscal de indevido pagamento contributivo ao terceiro setor somou R$
207.585,20.
Fl. 9201
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6. DO EQUÍVOCO DA ALÍQUOTA FAP CALCULADA NO PERCENTUAL MÁXIMO SEM
QUAISQUER DILIGÊNCIAS SUFICIENTES PELO FISCAL E DESCONSIDERANDO A
NATUREZA CONHECIDA POR ELE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA EMPRESA
Como dito no primeiro item dessa defesa, a empresa laborava no período com
locação de mão-de-obra de limpeza e conservação, relacionada amplamente a
SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO, eis que eram esses os principais pontos de
resguardo da defesa, porque o apoio administrativo IMPEDE absolutamente que
haja uma atuação contínua exagerada de pessoas, em situação de risco ou de
insalubridade e que crie uma CONDIÇÃO GERAL de RISCO, em patamar máximo.
A lei 8.212, já mencionada, informa-nos acerca do valor devido de FAP, bem
como, da sua exegese legal, in litteris:
(...)

A gradação exposta é óbvia: o máximo devido de três por cento sobre a
remuneração ocorre nos casos em que a atividade preponderante da empresa é
de natureza grave, isto é, o que realmente executa a empresa para a maioria de
seus funcionários lhes traga riscos potenciais de natureza superior.
A EMPRESA terá de pagar esse percentual, após passar por equação que leva em
conta a sua realidade, a quantidade média de acidentes ocorridos, cujo resultado
pode gerar percentual menor que o índice indicado na lei. Assim, por exemplo, é
possível que uma empresa cuja atividade NORMALMENTE ENQUADRE-SE NO
PERCENTUAL MÉDIO DE 2% acabe, dada a falta de acidentes reais na prestação de
seus serviços, tendo minorado esse percentual, para 1,5%.
A RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA - CNP No 1.329 DE
25.04.2017 tratou do referido tema, expondo a necessidade de que haja total
observação e atendimento sem igual para a análise do fator previdenciário
referente e uma empresa e, contra si, aplicável. Leiamos atentamente a sua
introdução:
(...)
O FAP, que será recalculado periodicamente, individualizará a alíquota de 1%, 2%
ou 3% prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social-RPS, majorando
ou reduzindo o valor da alíquota conforme a frequência, a gravidade e o custo das
ocorrências acidentárias em cada estabelecimento.
Portanto, com o FAP, os estabelecimentos com mais acidentes e com acidentes
mais graves em uma CNAE Subclasse, passarão a contribuir com uma alíquota
maior, enquanto os estabelecimentos com menor acidentalidade terão uma
redução no valor de contribuição.
Note-se que o percentual depende do ENQUADRAMENTO tendo em vista a
qualidade dos postos de labor mais repetida entre em um contrato de
determinada empresa.
Fl. 9202
DF CARF MF
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Como dito, comprovado documentalmente, de conhecimento do fiscal
responsável pelo laudo, a empresa, no instante de análise contratual, atuava
PREFERENCIALMENTE em contratos de apoio administrativo, envolvendo
“também” a limpeza de locais, bem como, atuações pontuais que não se
enquadram evidentemente em grau máximo de risco.
O Anexo V do Regulamento da Previdência Social-RPS, citado pela própria
normativa, apresenta o seguinte enquadramento em potência: 8211-3/00
Serviços combinados de escritório e apoio administrativo - 1%.
Não há dúvidas do que está escrito: o serviço prevalecendo de “apoio
administrativo” eventualmente combinado com outras atividades menores é
regido pelo GRAU MÍNIMO DE INCIDÊNCIA PERCENTUAL, e não pelo máximo,
como indevidamente optou o fiscal, em seu laudo devastador da empresa.
E mais, como já explicado acima, o FAP pode ser INFERIOR AO MÍNIMO, bastando
que a empresa comprove que os acidentes de trabalho médios do anos foram
inferiores, inserindo os elementos em equação específica, apropriada para o
auferir buscado, conforme regramento contábil.
Inserido nos autos fora prova de cálculo oficial e contábil, TOTALMENTE
CONFORME A LEI, comprovando que o índice acidentário da empresa, no período,
foi de 0,5%, de maneira que DESCABE A APLICAÇÃO DE UM VALOR PRESUMIDO
MÁXIMO de maneira CEGA, como fez o fiscal, desconsiderando a realidade
devidamente comprovada por documentos.
Repete-se que basta uma observação atenta nos objetos dos contratos firmados
no período de apreciação do Fisco para notar que é JUSTAMENTE NOS SERVIÇOS
DE APOIO ADMINISTRATIVO que se enquadra a observação específica do fiscal na
inserção de dados, a fim de subsunção para cobrança contributiva, bem como,
levantamento de dados oficiais comprovando O,5% (VIDE DOCUMENTO FAPWEB
HISTÓRICO COM HISTÓRICO DE PROCESSAMENTO DE FAP e data de cálculo de
30/09/2016).
(...)
Multiplicador: 0,5%
O que fez, então, o fiscal foi a desconsideração da atividade preponderante da
época, bem como a utilização da fórmula de enquadramento por obtenção de
plano percentual, atitude sem muitas dificuldades de execução, bastando
observar os objetos contratados, a real prestação de serviços e as
contraprestações firmadas.
7. DA INDEVIDA PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ E MULTA MÁXIMA DE 150%.
O Fisco Federal NÃO pode ser entidade pautada na busca por pecúnias a todo
custo, pondo de lado presunções básicas defendidas há séculos pelo Direito. E
digo isto porque a PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, cujo corolário é o de que o Estado
apenas pode imputar conduta DOLOSA se, e somente se, houver confirmação
Fl. 9203
DF CARF MF
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cabal da má-fé. Esta segurança quanto à imputação é instrumento constitucional
do Estado democrático de Direito, especialmente o do sistema de penalização,
próprio da força policialesca da Receita Federal.
Não é possível que a Receita impute penalidade, baseando-se em uma vontade de
agir, tendo em vista meras PRESUNÇÕES fundadas APENAS E SOMENTE em
amparos matemáticos e análises contábeis. E isto SEM oitiva testemunhal, sem
ampla defesa, DURANTE o procedimento, sem provas documentais EXTERNAS aos
procedimentos contábeis, sem confirmação da má-fé, sem ouvir o “acusado”,
porque uma coisa são erros contábeis e falência administrativa, impedindo o
envio correto de documentos e de dados; outra, bem diversa, a VONTADE DE
SONEGAR TRIBUTOS, mormente se confirmada por uma análise INTEGRAL e
profunda dos fatos.
Cabe aos responsáveis estatais de imputação das penas, não levar em conta a
“intenção”, a má-fé “subjetiva”, mas apenas buscar um indício mais aproximado
dela, NECESSARIAMENTE analisando VÁRIOS fatos e atitudes das executadas. A
má-fé, então, é identificada pelo aspecto “objetivo”, sendo IMPRESCINDÍVEL, para
sua caracterização, várias e várias provas de condutas transmitindo o dolo do
sonegador.
Sem provas, além da mera constatação contábil de erro, resta apenas a incerteza.
E tal incerteza, aliás, quanto à intenção dos homens, é um peso que o Direito tem
de levar consigo. NÃO SE PODE PRESUMIR uma “má vontade”, apenas por meia
dúzia de cálculos matemáticos, como feito no laudo.
O erro do Fisco foi de DESCONHECIMENTO cediço de preceitos básicos do Direito
Penal, inseridos, de modo autocrático e acéfalo, em um laudo de caráter
tributário, seguindo doutrina ANTIGA de livro e de autor especialmente usados
em graduação em Direito, nada mais. O fiscal vislumbrou suficiente prova de
fraude, utilizando a definição legal da lei 4.502:
“Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”.
O arremate da fraude, tendo subsunção em dolo, foi a velha “teoria da vontade”,
observando definição de Júlio Fabini Mirabete, em seu muito conhecido livro
introdutório, o Curso de Direito Penal: “fundado na teoria da vontade que inclui
não só o querer o resultado, mas também o assumir o risco de produzi-lo”.
O caminho acima seguido padece de crassos erros de ordem material, formal e
legal. Vou explicá-los, um a um, destruindo por completo o raciocínio que
condena esta empresa à recuperação judicial, gerando desempregos e sofrimento
a inúmeras famílias, amparado em apenas dois parágrafos pelo auditor.
Primeiro, erra materialmente, porque PRESUME uma má-fé apenas seguindo
observações de caráter contábil e o “achismo” de se considerar os tais “preços
Fl. 9204
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espúrios”. A pena de multa, ainda que expedida por ordem tributária, é de caráter
penal, daí prender-se aos quesitos do Direito Penal, especialmente quanto ao
dolo que necessariamente pode ocorrer só com prova da intenção, a partir de
documentos inequívocos. Como muito bem expõe Alfredo Augusto Becker:
"sempre terá natureza penal a norma jurídica que contempla uma possível ofensa
ao ordenamento e associa à conduta infratora uma sanção. É indiferente,
portanto, que essa norma apareça alojada em uma lei administrativa, em uma lei
penal, ou ainda em uma lei tributária. O modo de qualificar a lei não é essencial. O
que importa é a natureza da norma, que será jurídico penal, onde quer que se
encontre encartada, sempre que preveja uma infração e associe a essa infração
uma sanção".
De natureza penal, o dolo deve ser provado, NUNCA PRESUMIDO. Uma coisa é a
contabilidade errônea, expondo preços abaixo da crença firme dos fatos para
fechamento de planilha, outra, por sua vez, a INTENÇÃO dolosa de agir para
finalidades exclusivamente ilegais.
Eis que a análise atual desta empresa bem como sempre ter atendido aos
requerimentos dos fiscais, feitos, aliás, por telefone, sem qualquer formalização
efetiva, demonstram que os equívocos apresentados foram feitos por má-gestão
e incapacidade contábil presentes em dado momento, NUNCA por vontade
consciente de gerar prejuízos.
Demais, presume a má-fé pelo fato de a proprietária não ter comprovado
pagamento nas GFIPS e outros proventos (mesmos estás estando declaradas
junto à Receita Federal por meio de declaração SEFIP/RE), mas tudo foi feito
corretamente, segundo à folha de pagamento devida, como comprova-se com
documentos nos autos. O mero fato de o fiscal não ter tido acesso a tais
documentos não justifica a sua opção em presumir dolo da empresa.
A Receita Federal não tem o “poder de polícia”, mas o “DEVER” de “SER” polícia,
ou seja, DEVE investigar, proceder com diligências que vão além da mera análise
frígida de documentos e ligação telefônica ao contador, sem a formalização
escorreita para legalmente sair da mera compreensão de dados objetivos,
alcançando a intenção real do acusado. Presumir a vontade por dados
matemáticos é um erro de procedimento, como, abaixo, explicaremos melhor.
O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre este tema com afinco. Para
ele, a atuação do Fisco Federal tem de ser suficientemente fundada em um
trabalho intrínseco de análise PLENA do incidente, buscando provas que
aproximem sua leitura da congruência da vontade real do sujeito, evitando-se um
caminho impreciso pela presunção INDEVIDA e ILEGAL de má-fé:
(...)
O Tribunal de Justiça do Amazonas afirma que é ônus do exequente, em execução
fiscal judicial ou extrajudicial, COMPROVAR DOCUMENTALMENTE (com
Fl. 9205
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documentos suficientes) que houve má-fé do executado, não bastando apenas
um documento qualquer para tanto.
PRESUMIR que alguém agiu com dolo, imputando-lhe fraude é conduta que
INSTIGA o acusador a uma comprovação PLENA do dito, não podendo este
simplesmente IMAGINAR a má-fé por indícios documentais, sem, ao menos, oitiva
dos acusados e de outros que laboraram na feitura do disparate:
(...)
O Tribunal de Justiça do Paraná apenas considera possível falarmos em má-fé da
empresa, no âmbito fiscal, se houver PROVA CABAL disto, por meio de inquérito
fiscal prévio. Apenas documentos e observações INDICIÁRIAS não podem servir
para tal conclusão, já que o valor inferior ou insuficientemente apresentado gerou
DÉBITOS ACERCA DO QUE DE FATO DEVIA A EMPRESA (principal), nada tendo a
ver com má-fé.
O Fisco, no caso examinado, ao dizer que está a PRESUMIR a má-fé pelos valores
ditos “espúrios” e pela falta de envio de GFIP se utilizou da INSUFICÊNCIA de
pagamento como dupla causa: tanto para o pagamento do principal faltante,
quanto para a multa de ofício.
É preceito básico do direito a impossibilidade de se duas vezes apenar outrem, a
partir de uma única fonte, sendo que apenas se aceita uma penalidade por fraude
se esta for CABALMENTE demonstrada nos autos extrajudiciais, não bastando
meras considerações contábeis.
Caso falemos em ‘multa’ estamos nos referindo a uma ‘pena que pode ser dada
pelo fiscal, segundo sua interpretação dos fatos’ (conceito técnico de “ex officio”),
mas tal poder NÃO PODE SER DISCRICIONÁRIO, tem de atender ao devido
processo legal, à análise TOTAL dos fatos e do CONTEXTO de atuação da empresa
e de seu sócio administrador. Apenas assim é que alcançamos tranquilidade para
se observar a má-fé e imputar pena em patamar financeiro máximo.
Não pode o Fisco atribuir uma multa de 150%, fundada em dolo, apenas pela
omissão de pagamentos. A expressão “por si só-" remete-nos à necessidade de
uma comprovação DOCUMENTAL, mui além do olhar sobre a “aspectologia-"
contábil, e, ESPECIALMENTE, tendo em vista a CONDUTA da empresa, de seus
sócios, às épocas do fato gerador, da apuração de dados e da cooperação com o
Fisco.
Leiamos a interessante Súmula 25 do CARF:
(...)
Novamente mostra-se o auditor obrigado a COMPROVAR que a omissão foi
acompanhada de FRAUDE, isto é, seguindo provas concretas - não apenas indícios
contábeis - deve agir o responsável público, na apuração de uma das hipóteses de
dolo, presentes na lei 4.504 de 64.
Fl. 9206
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Acontece que, como iremos expor no tópico abaixo, tal comprovação atende
NECESSARIAMENTE a um procedimento de vinculação de fatos com provas, além
da mera falta de pagamento comprovada documentalmente. É preciso que esta
COMPROVAÇÃO de má-fé focalize INÚMEROS aspectos, adentrando o
procedimento investigatório, dando azo para a presença da figura do “delegado”
da Receita Federal, especialmente com a possibilidade de análise in loco, provas
testemunhais entre outras.
É evidente que o problema observado pelo fiscal foi o de FALTA DE
APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL ou de DESCONSIDERAÇÃO DE VALIDADE DE
DOCUMENTOS, não ocorrendo qualquer APURAÇÃO DIRETA E EVIDENTE de má-fé
ou dolo suficiente para falarmos em um elemento de tipo para a concretização de
multa de ofício.
Sobre isto, ressalto julgado do Tribunal Regional Federal da terceira região. Neste
texto, o órgão judicial é claro no sentido de que rendas não comprovadas ao Fisco
podem gerar débitos de ordem tributária, mas a comprovação – por meio de tal
omissão – de que se trata de má-fé, depende de prova cabal a ser gerida pelo
Fisco, segundo seu poder de inquérito.
Fica patente que a comprovação de má-fé depende de prova pericial da falsidade
de documentos apresentados pelo contribuinte ou de sua mentira cediça, exposta
em sua justificativa. Mera ausência (sonegação) cabe tão somente para cobrança
do valor principal atualizado, nada mais:
(...)
A Súmula acima é clareadora. Um ERRO não pode ser causa sui de multa de ofício;
a omissão de pagamento, ainda que oriunda de informação dada pela empresa,
não gera sozinha alimento para uma pena desta monta. Errou o fiscal que
promoveu esta multa absurda contra a empresa recorrente, eis que o histórico
dela demonstra sua correção e melhoria em apresentação de dados contábeis, de
modo que, nos idos dos anos postos em xeque, houve apenas equívocos
contábeis, fonte para o dever de pagar, deixando de serem recolhidos os valores
tributários devidos.
Qualquer coisa além do débito principal atualizado, especialmente diante de uma
absurda presunção de “fraude”, só pode ser reconhecido como débito, mediante
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COM PLENA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, NÃO
BASTANDO MERA LEITURA DE DADOS CONTÁBEIS.
O Direito Tributário é um ramo CONTEXTUAL, obrigatoriamente tendo de se
atrelar aos “fatos”, somando-se à atuação do hermeneuta a um maior acúmulo de
dados “reais” para gerar penalidades desta monta.
A necessidade de dilação probatória para imputação de dolo para um contribuinte
é DEVER FUNCIONAL do auditor e do delegado da Receita Federal, porque são
funções públicas, alcançadas por concurso, pagas por meio dos valores oriundos
Fl. 9207
DF CARF MF
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dos tributos, daí obrigatoriamente eles terem de agir em respeito à dignidade
econômica das empresas, ao devido processo legal.
A Receita nos diz que a falta de apresentação documental não pode causar
presunção de dolo, ensejando multa de ofício, justamente se esta foi
exclusivamente gerada por tal omissão:
(...)
Esta súmula foi totalmente desrespeitada pelo fiscal, no caso examinado, eis que
determina uma multa de 150% presumindo a má-fé da empresa por falta de
pagamento de contribuições fiscais, sem nem mesmo, como explicamos acima,
ter levado em conta as várias deduções a que faz jus, baseando-se em falta de
envio de GFIP’s e em vários telefonemas feitos à empresa sem a devida
formalização.
Tema este confirmado pela jurisprudência, segundo a qual os indícios – mera não
aceitabilidade documental e formal – não podem ser caminhos válidos para
comprovação de má-fé e construção de multa de ofício.
Omissão e documentos com validade negativa para fins tributários são tão
somente gênese de análise OBJETIVA sobre valor principal devido, não
correspondendo à fonte para estabilização de “certeza” de dolo, de cuja
dependência é a análise SUBJETIVA:
(...)
Repetimos que, no julgado acima, ficou patente apenas a possibilidade de se
expor uma fraude fiscal diante da confirmação objetiva e cabal da vontade de
engodo, não bastando a mera omissão de pagamento. E, no caso em tela, a
empresa recorrente sempre agiu com total largueza de argumentos válidos e
verazes quanto à atuação do Fisco, nunca impedindo ou dificultando a análise
deste, nem propôs “desculpas” falaciosas em seus informes.
Não é plausível pensarmos em uma multa fundada em dolo sem que este
elemento do tipo esteja suficientemente exposto nos autos, coisa que não
ocorreu. A atuação do auditor foi apenas tomada sobre a análise documental, a
suspeita de dolo, por “indícios” surreais. E por meio deles, um dolo específico da
empresa contribuinte foi “imaginado”, aplicando-se uma MUITAS VEZES
SUPERIOR ao débito principal, colocando em risco a saúde financeira, o emprego
de muitas pessoas. Sem provas contundentes de dolo específico, a fraude é vazia:
(...)
Então, não há como aceitarmos que o fiscal tenha corretamente agido no caso da
empresa recorrente. Ele estabeleceu a multa de ofício por SUPOSIÇÃO de má-fé,
somente isto, SEM qualquer orientação cabal e prova contumaz do intuito doloso
do agente. Esta presunção FERE todos os dispositivos legais e constitucionais que
regem o processo administrativo e o devido processo legal. É, em síntese,
indevida!
Fl. 9208
DF CARF MF
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Por fim, a lei 4.502 de 1964 possibilita que o fiscal de tributos ou auditor
estabeleça a multa de ofício, constatando-se um dos elementos agravantes do
tipo, especialmente dolo específico (fraude), em 150% do principal atualizado.
Vejamos a sintaxe do referido texto:
(...)
O percentual de multa pelo mero não pagamento é de 75% do valor do principal,
mas a jurisprudência em geral considera este percentual como uma espécie de
“teto” sob a análise do auditor.
Não à toa, a própria Receita Federal do Brasil é claríssima quanto à necessidade
de cuidados quanto à aplicação de percentual máximo de 150%, porque tal opção
seria estabelecer uma penalidade total que equivaleria todos os contribuintes em
débito com o Fisco.
Atribuir 150% de multa para qualquer situação de débito tributário é opção
desarrazoada, pois a análise ou comprovação do grau de intenção dolosa é
importantíssima para tal reprimenda.
Segundo entendimento do CARF, sem comprovação plena de que houve dolo
específico, a cobrança do percentual de multa de ofício de 150% causa claramente
situação de CONFISCO, tendo, portanto, em conta achaque a uma garantia
constitucional:
(...)
Revelador é que a presença de fraude MATERIAL (e dolo específico) foi tomada
como INSUFICIENTE pelo Tribunal para justificar a multa exagerada de 150%. O
que pensar, então, da empresa recorrente que NÃO AGIU DE MÁ-FÉ nem foi
responsável por uma VONTADE ESPECÍFICA (dolo objetivo) de agir de modo
fraudulento, não tendo quailquer aumento ilícito de capital, comprovando a
materialidade de sua fraude?
O STF em recentíssimo julgado nos lembra de que a dosimetria de uma pena NÃO
depende de exposição expressa em lei, pois é uma GARANTIA FUNDAMENTAL.
Toda pena gera prejuízo e sacrifício ao apenado, de modo que se torna
INDISPENSÁVEL uma atuação racional do Estado, buscando analisar a concretude
e as peculiaridades de cada caso, oportunizando incidências penais diferentes e
escalonadas.
Em 28 de abril de 2015, o STF, na labuta do ministro Roberto Barroso, no agravo
de instrumento 727.872 do Rio Grande do Sul, expôs sumamente NÃO SER
constitucional o aspecto da lei tributária FRIAMENTE estipulando multa de 75% do
principal ou de 150% deste, sem patamar de mínimo ou máximo, sem gradação
por agravantes e atenuantes.
A análise formalista da lei, do modo como está, condenaria todas as atuações de
contribuintes que eventualmente fossem tomadas como dolosas, ao patamar de
150% do valor principal, sem distinção exata quanto à real intenção e ao resultado
Fl. 9209
DF CARF MF
Original

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delas. E isso colocaria, no mesmo patamar de culpabilidade, um maldoso e
reincidente sonegador, e uma pequena empresa que, por vontade equivocada,
deixasse de pagar tributos, errando na forma de exposição de suas pecúnias.
Obviamente, a dosimetria é garantia constitucional, daí, segundo Barroso, a
possibilidade cediça de o Estado – na figura de sua Receita Federal ou de seu
Judiciário – minorar multas exacerbadas, levando-as a um patamar abaixo de
150% ou, até mesmo, dos 75% impostos por lei ultrapassada:
(...)
É CONFISCO incidir multas e juros que vão muito além do valor principal devido,
sem ainda que prova mínima de má-fé retumbante do contribuinte, não
analisando que a empresa teve PREJUÍZOS, por não receber repasses públicos de
seus contratos, justamente nos anos em que o auditor afirma terem sido palco da
suposta “fraude”.
iii. REQUERIMENTOS
Pelo exposto, requer:
1. O recebimento de análise de todos os documentos comprobatórios acostados
nestes autos fiscais, a fim de satisfação probatória quanto às alegações aventadas.
2. PREAMBULARMENTE, a extinção do feito por falta de documento de renovação
do mandato de fiscalização do contrato, gerando extensão indevida contra legem
de procedimento além dos sessenta dias permitidos por norma interna.
3. A consideração da recorrente, por sua atividade, como devidamente
enquadradada, por trato qualitativo, da natureza jurídico-contábil, como Simples
Nacional.
4. A anulação da utilização do valor total dos contratos públicos licitados como
fundamento para aferição de “receita bruta” ou “faturamento” da empresa,
excluindo-a da qualidade de beneficiária, no período apurado, do sistema contábil
Simples Nacional, consequentes efeitos benéficos na análise feita, por conta de
informações oficiais do Portal Transparência, quanto a valores realmente
recebidos dos ditos contratos públicos e a entrada financeira em sua conta
bancária oficial.
5. A consideração para que o cálculo dos impostos federais devidos (PIS, COFINS,
IRPJ, CSLL) seja refeita com base nas comprovações reais apresentadas por está
empresa e não pelo valor arbitrado pelo fiscal da Receita Federal sem uma
comprovação verdadeira.
6. A consideração como crédito contra valor indevido de deduções de
contribuições sociais/previdenciárias pagas ao terceiro setor, bem como, de
dedução quanto a valor contributivo previdenciário e social incidente sobre o
salário-família, sobre as diárias e verbas não-remuneratórias, bem como, sobre a
retenção de 11% devidamente executada pela empresa, no correr do contrato,
diretamente apresentada nas GFIP’s, em total acordo com normativa vigente.
Fl. 9210
DF CARF MF
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7. A alteração do valor cobrado de FAP (fator previdenciário acidentário),
conforme a atividade relamente preponderante da empresa, na época de
avaliação do fiscal, a saber, “apoio administrativo”, pelo código 8211-3/00 -
Serviços combinados de escritório e apoio administrativo, conforme análise oficial
promovida pela empresa, por meio de sistema específico e legal, no patamar de
0,5 %.
8. A anulação imediata das multas imputadas, sobretudo a de 150%, com
declaração de indevida presunção de má-fé definida, sem a dilação probatória
devida.
9. O direcionamento dos valores referentes a multas apenas para a empresa
Líderes e para seu sócio Fabrício que confessou sua atuação unilateral no envio e
pagamento ao Fisco e recolhimento “a menor”, sem conhecimento prévio da
empresa recorrente ou de sua sócia.

PEDE DEFERIMENTO IN TOTUM.
Bandeirantes, 26 de setembro de 2020.
BELA VISTA – GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS EIRELI CNPJ: 15.014.790/0001-
31”.

Insatisfeita com a decisão da DRJ, a Sra. Fabiana Cavalcante Santos, responsável
solidário apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 8851/8935), no qual praticamente repetiu as
razões e fundamentações da Contribuinte.
Irresignado, com o acórdão proferido pela DRJ, o Sr. Fabricio Cavalcante Silva
interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 9.119/9.177).

É o relatório.

VOTO
Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator.

Delimitação da Lide

A Contribuinte Bela Vista – Gestão de Recursos Humanos Eireli e sua sócia, a
responsável solidária, Sra. Fabiana Cavalcante Santos interpuseram Recurso Voluntário
tempestivamente.
Fl. 9211
DF CARF MF
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31
O responsável solidário Sr. Fabricio Cavalcante Silva interpôs Recurso Voluntário,
contudo não apresentou impugnação ao auto de infração, sendo declarado revel pela DRJ.
Por fim, deve-se destacar, que o responsável solidário Líderes Serviços Terceirizados
Ltda não apresentou impugnação e não interpôs recurso voluntário.

Do Procedimento Fiscal- Prazo para conclusão da fiscalização

Afirmou a Contribuinte que a autoridade fiscal deve seguir à risca a lei, sob pena das
consequências por si determinadas e que a RFB confeccionou o seu procedimento com regras
rígidas que, caso desrespeitadas, devem causar as penalidades definidas.
Aduziu que para garantir a ampla defesa e o contraditório pleno, a PORTARIA RFB
No 6478, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2017 criou o mecanismo de “renovação de mandato por termo
de continuidade” a cada sessenta dias, ou seja, a permanência do procedimento para além do
máximo permitido (60 dias) há de ser informada ao contribuinte.
Asseverou que a falta da informação renovatória ocasionou vício absoluto de ordem
constitucional que causa a extinção do feito.
Pontuou que o fiscal nunca apresentou a renovação de mandato ao contribuinte e,
com isso, promoveu indevida extensão das suas diligências, extrapolando o máximo permitido,
sem qualquer justificativa.
Pleiteou a extinção de toda a atuação, nos termos do artigo 12 da Portaria RFB n.
6.478/2017.
Pois bem.
No que tange à alegação de anulação do procedimento fiscal em decorrência do
lapso temporal de 60 dias para a conclusão, pertinente ressaltar que a Portaria RFB no 6478/2017,
estabelece normas para execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, dispondo em seu artigo 11:
““Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos:
I- 120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e
II- 60 (sessenta dias), no caso de procedimento fiscal de diligência.
§ 1o Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva
conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua
contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do
art. 5o do Decreto no 70.235, de 1972.
§ 2o Para fins de controle administrativo, a contagem do prazo do procedimento
fiscal far-se-á a partir da data expedição do TDPF, salvo nos casos de expedição de
Fl. 9212
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TDPF-E, nos quais a contagem far-se-á a partir da data de início do procedimento
fiscal.
Art. 12. O TDPF extingue-se:
I- pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio, com a
ciência do sujeito passivo; II- pelo decurso dos prazos a que se refere o art. 11,
sem prejuízo da continuidade do procedimento fiscal, conforme os termos do art.
13.
Art. 13. A extinção de que trata o inciso II do art. 12 não implica nulidade dos atos
praticados, podendo ser expedido novo TDPF para a conclusão do procedimento
fiscal”.
Ressalta-se que consoante dispõe o § 1o do art. 11, o prazo estabelecido no caput
pode ser prorrogado até a conclusão do procedimento fiscal, e se extingue pela sua conclusão, nos
termos do artigo 12, acima mencionado.
Ademais as questões acerca de possíveis irregularidades na emissão do Termo de
Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) não tornam nulo o procedimento fiscal em questão,
por se tratar o mesmo de um instrumento interno de planejamento e controle das atividades e
procedimentos fiscais.
Assim, não assiste razão ao contribuinte, o pleito de extinção do auto de infração
em decorrência do lapso temporal para o término do procedimento fiscal.

Da Responsabilidade Exclusiva da Empresa Líderes e de seu sócio

Aduziram a Contribuinte e sua sócia que a empresa Líderes Serviços Terceirizados
Ltda, de propriedade do Senhor Fabrício Cavalcante Silva, foi à única responsável pelo
encaminhamento contábil eivado dos vícios alegados.
Sustentaram que conforme dispõe a declaração de próprio punho do Sr. Fabrício,
sócio da empresa Líderes, todos os atos de pagamento tributário foram executados por si, de
modo que penalidades de multa (aspecto subjetivo) não integram o todo devido com o principal,
cobrável da recorrente.
Ressaltaram que não se deve pagar multa quem não possui reflexo culposo ou
doloso no ato gerador do ilícito.
Pois bem.
Insta esclarecer, que a autoridade julgadora de primeira instância esclareceu no
acórdão recorrido, que todos os contratos firmados pela empresa contribuinte, Bela Vista Gestão
de Recursos Humanos foram devidamente assinados por sua sócia, a Sra. Fabiana Cavalcante
Fl. 9213
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Santos, bem como as notas fiscais emitidas referente a cada contrato, estão em nome da empresa
Bela Vista.
Elucidou ainda, a DRJ que a outra empresa autuada como responsável solidário,
qual seja, a Líderes Serviços Terceirizados Eireli, emitiu e adulterou os campos destinados ao
preenchimento do CNPJ e razão/denominação social de todas as notas fiscais vinculadas aos
serviços prestados pela empresa Bela Vista Gestão de Recursos Humanos Eireili, o que nos leva a
concluir, que houve a existência de interesse comum entre a referida empresa e a contribuinte
Bela Vista.
Desta feita, resta cristalina, a participação de todos envolvidos nos atos praticados,
não merecendo prosperar a alegação da Contribuinte Bela Vista e de sua sócia, que a
responsabilidade pela fraude tributária pertence somente a empresa Líderes e a seu sócio.
Ante o exposto, rejeito o afastamento da responsabilidade atribuída a Contribuinte,
bem como a sua sócia, Sra. Fabiana.

Da Permanência da Contribuinte Bela Vista no Simples Nacional

A exclusão da empresa Bela Vista – Gestão de Recursos Humanos Eireli do Simples
Nacional, foi realizada no PAF n°. 11634.720231/2018-31, que trata especificamente da
permanência da Contribuinte no regime de tributação simplificado, desta feita, deve-se destacar
que tal matéria foi enfrentada no referido processo.

Da Utilização indevida de base de cálculo abstrata para fins de determinação da
Receita Bruta anual ou Faturamento

Noticiou a Recorrente que a autoridade fiscal iniciou o laudo com equívoco de base
de cálculo seríssimo, por desconhecer o conceito de contratações públicas por terceirização pelo
Poder Público e seus reflexos na órbita contábil.
Asseverou que o objetivo da fiscalização era o de “comprovar” que a empresa, nos
anos por ele fiscalizados, teria uma receita bruta anual superior ao máximo de faturamento
permitido por lei para a permanência da empresa com a tipicidade do Simples Nacional.
Sustentou que para “comprovar” tal situação de recebimento de valor superior a
autoridade fiscal teve, como base de consideração analítica, cópias de contratos que a empresa
firmou com o Poder Público, ao longo dos referidos anos de estudos, alcançando um valor
supostamente superior ao limite anual permitido.
Fl. 9214
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Pontuou que esse é o ponto de equívoco sem igual do fiscal, porque não subsumiu
o conceito de faturamento ou de receita bruta anual às peculiaridades dos contratos licitados e
dos repasses públicos.
Salientou que há situação clara de incoerência em se pensar que o valor in
abstracto de um contrato licitado correspondeu ao realmente recebido, no fim da execução,
desconsiderando as inúmeras circunstâncias que realmente minoram o sistema de recebimento
específico de valores, por literalidade indevida.
Pois bem.
A Contribuinte foi excluída do Simples Nacional pela falta de escrituração do livro
Caixa ou quando esta não permite a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária
nos termos do artigo 29, VIII, da LC n°. 123/06.
Destaca-se que a empresa Bela Vista não escriturou o Livro Caixa e/ou Razão para
os anos 2015 e 2016 e a apresentação de extratos bancários, folhas de cheques e comprovantes
de pagamentos realizados, não teve o condão de suprir a escrituração para o período fiscalizado.
Ademais, conforme pode-se constatar do Termo de Verificação e Encerramento de
Ação Fiscal, a autoridade fiscal se ateve aos Contratos Públicos entabulados pela contribuinte com
as contratantes, bem como as notas fiscais emitidas.
Assim, a fiscalização arbitrou o lucro, vez que a Contribuinte não logrou êxito em
comprovar nos autos os valores alegados recebidos.
Devidamente cientificada do acórdão recorrido, a Contribuinte praticamente
repetiu em sede recursal os argumentos apresentados na defesa, razão pela qual coaduno com os
argumentos expostos pelo julgador a quo e adoto como minhas razões de decidir a decisão
recorrida, pelos seus próprios fundamentos, utilizando da faculdade prevista ao Conselheiro
Relator nos termos do parágrafo 12 do art.114 do Regimento Interno do CARF, senão vejamos:
“Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por
conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se,
se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e
o voto vencedor.
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida;”.
Ante o exposto, deve ser mantido o acórdão recorrido neste tópico.

Da Utilização Equivocada de Bases para determinação de débito da Previdência
Social e da Falta de Consideração dos Créditos Previdenciários
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A Contribuinte demonstrou a sua insatisfação com a base de cálculo utilizadas na
apuração das contribuições previdenciárias e da falta de consideração dos créditos
previdenciários, repetindo praticamente todos os fundamentos apresentados em sede de
impugnação.
Pois bem.
A autoridade julgadora de primeira instância tratou de tal matéria de maneira
cirúrgica e precisa no acórdão recorrido, razão pela qual coaduno com os argumentos expostos
pelo julgador a quo e adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus
próprios fundamentos, utilizando da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do
parágrafo 12 do art.114 do Regimento Interno do CARF, senão vejamos:
“Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por
conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se,
se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e
o voto vencedor.
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida;”.
Outrossim, transcrevo e adoto, como razão de decidir, o voto proferido no Acórdão
de no 09-74.539 proferido pela 5a Turma da DRJ/JFA em 09/04/2020, como razão de decidir:
“A empresa reclama da definição das bases de cálculo utilizadas na apuração das
contribuições previdenciárias, bem como que deixou de ser considerada as
retenções de 11% incidentes sobre as notas fiscais relacionadas à prestação de
serviços, vê-se no Termo de Verificação Fiscal às fls. 8410 que as bases de cálculo
encontram-se discriminadas “Demonstrativo de Apuração e nas colunas "C" e "B"
dos anexos 2 e 4. O anexo 2 demonstra, por competência, as remunerações não
informadas nas folhas de pagamento, individualizadas por segurado. O anexo 4
apresenta, por competência, as remunerações informadas nas folhas de
pagamento
e as
contribuições
devidas
pelos
segurados empregados,
individualizadas por tomador de serviços.
Reportando-se às fls. 8339/8402 vê-se pelos demonstrativos anexados que as
bases de cálculo foram apuradas da seguinte forma:
O Anexo 1 apresenta o “Demonstrativo das retiradas de pró-labore e das
contribuições sociais previdenciárias devidas pela sócia administradora Fabiana
Cavalcante Santos, não descontadas nas folhas de pagamento e nem declaradas
nas GFIP”.
Neste demonstrativo o Auditor utilizou o seguinte procedimento:
Fl. 9216
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(...)
Depreende-se do acima demonstrado que o auditor cuidou de cobrar somente a
contribuição, bem como a diferença dos valores não declarados em GFIP.
No Anexo 2, intitulado “Demonstrativo das remunerações pagas/creditadas aos
segurados empregados, não informadas nas folhas de pagamento e nem
oferecidas à tributação em GFIP”.
Neste demonstrativo o auditor apresentou as informações da seguinte maneira:
(...)
No anexo 3 o Auditor apresenta o Demonstrativo dos valores devidos pelos
segurados empregados, não descontados nas folhas de pagamento nem
declarados nas GFIP”, contudo conforme se no exemplo abaixo, cuidou de excluir
no cálculo da contribuição do segurado, aqueles valores constantes de GFIP.
(...)
No Anexo 4, onde estão os valores mais expressivos, o Auditor apresenta por
tomador de serviço o “Demonstrativo das remunerações pagas/creditadas aos
segurados empregados informadas nas folhas de pagamento e não oferecidas à
tributação em GFIP e valores devidos pelos segurados empregados não
declarados nas GFIP”
(...)
No mesmo sentido foram apresentados os valores relativos aos tomadores de
serviços:
- Distrito Sanitário Especial Indígena Minas Gerais e Espírito Santo (Secretariado)
CNPJ: 00.394.544/0049-20 - Defensoria Pública da União CNPJ: 00.375.114/0001-
16 -Distrito Sanitário Especial Indígena Minas Gerais e Espírito Santo (Limpeza)
CNPJ: 00.394.544/0049-20 - Distrito Sanitário Especial Indígena Minas Gerais e
Espírito Santo (Motorista) CNPJ: 00.394.544/0049-20 - Distrito Sanitário Especial
Indígena Kavapó/MT (Administrativo) (acrescenta-se, a partir de 06/2016, o setor
de serviços gerais) CNPJ: 00.394.544/0035-24 - Advocacia-Geral da União CNPJ:
03.770.979/0001-75 - Núcleo do Ministério da Saúde no Tocantins CNPJ:
03.394.544/0200-20 - Distrito Sanitário Especial Indígena do Tocantins CNPJ:
03.394.544/0099-99 Finalmente às fls. 8402 o Auditor consolida as informações e
apura os valores que são os mesmos utilizados no Auto de Infração.
(...)
Do exposto, comprova-se que o Auditor utilizou critérios claros e precisos,
fundados em documentos apresentados pela empresa, no sentido de apurar,
efetivamente a remuneração paga aos segurados empregados e contribuintes
individuais correspondentes aos contratos de prestação de serviço, excluindo
aqueles valores que já foram declarados em GFIP.
Fl. 9217
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Da mesma maneira, não assiste razão à empresa a alegação de que deixou de
serem considerados os descontos do salário família e os valores descontados de
11%, incidentes sobre as notas fiscais de prestação de serviços, pois como é
exigida a sua declaração em GFIP, naquelas também deverão ser considerados e
analisados quando de procedimentos próprios.
Na hipótese da existência de valores correspondentes a créditos decorrentes de
deduções de salário-família, salário-maternidade, retenções, cabe a empresa,
observados os procedimentos pertinentes quanto a declarações e prazos solicitar
a restituição ou compensação em processos próprios nos termos do art. 89 da Lei
8.212/1991, haja vista ser procedimento voluntário do contribuinte e não de
execução de ofício pela autoridade fiscal”.

Isto posto, deve ser mantido o acórdão recorrido nesta matéria.

Do Equívoco da Alíquota FAP calculada no percentual máximo sem quaisquer
diligências suficientes pelo fiscal e desconsiderando a natureza conhecida por ele na prestação
de serviços da empresa

A Recorrente inconformada com o teor do acórdão recorrido no que tange ao
cálculo da alíquota FAP interpôs recurso repetindo praticamente as razões apresentadas na defesa
apresentada.
A autoridade julgadora a quo analisou tal questão, de forma clara e precisa, razão
pela qual coaduno com os argumentos expostos pelo julgador a quo e adoto como minhas razões
de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos, utilizando da faculdade prevista
ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 12 do art.114 do Regimento Interno do CARF,
senão vejamos:
“Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por
conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se,
se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e
o voto vencedor.
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida;”.
Outrossim, transcrevo e adoto, como razão de decidir, o voto proferido no Acórdão
de no 09-74.539 proferido pela 5a Turma da DRJ/JFA em 09/04/2020, como razão de decidir:
Fl. 9218
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“Com relação ao GILRAT e FAP cabe informar que tais contribuições não fazem
parte deste processo. O tema foi analisado no processo 11634.720111/2019-14”.

Ante o exposto, deve ser mantido o acórdão recorrido neste tópico.

Da Multa Aplicada

Defendeu a Recorrente que não é possível que a Receita impute penalidade,
baseando-se em uma vontade de agir, tendo em vista meras presunções fundadas apenas e
somente em amparos matemáticos e análises contábeis, e sem oitiva testemunhal, sem ampla
defesa, durante o procedimento, sem provas documentais externas aos procedimentos contábeis,
sem confirmação da má-fé, sem ouvir o “acusado”, porque uma coisa são erros contábeis e
falência administrativa, impedindo o envio correto de documentos e de dados; outra, bem diversa,
a vontade de sonegar tributos, mormente se confirmada por uma análise integral e profunda dos
fatos.
Aduziu que sem provas, além da mera constatação contábil de erro, restou apenas
a incerteza e que não se pode presumir uma “má vontade”, apenas por meia dúzia de cálculos
matemáticos, como feito no laudo.
Asseverou que não pode o Fisco atribuir uma multa de 150%, fundada em dolo,
apenas pela omissão de pagamentos e que a expressão “por si só-" remete-nos à necessidade de
uma comprovação documental e especialmente tendo em vista a CONDUTA da empresa, de seus
sócios, às épocas do fato gerador, da apuração de dados e da cooperação com o Fisco.
Pontuou que atribuir 150% de multa para qualquer situação de débito tributário é
opção desarrazoada, pois a análise ou comprovação do grau de intenção dolosa é importantíssima
para tal reprimenda.
Salientou que é CONFISCO incidir multas e juros que vão muito além do valor
principal devido, sem ainda que prova mínima de má-fé retumbante do contribuinte, não
analisando que a empresa teve PREJUÍZOS, por não receber repasses públicos de seus contratos,
justamente nos anos em que o auditor afirma terem sido palco da suposta “fraude”.
Suscitou as aplicações das Súmulas CARF n°s. 25, 73 e 96 alegando que a presunção
da omissão de receita não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a
comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64; que o erro no
preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, não autoriza o lançamento da multa
de ofício e que a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração, não justifica por si
só, o agravamento da multa de ofício.
Pois bem.
Fl. 9219
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Insta elucidar, que a multa aplicada pela fiscalização, foi a multa de ofício disposta
no art. 44, inciso I, § 1o da Lei no 9.430/96 qualificada pela autoridade fiscal conforme preconizam
os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964 diante dos ilícitos tributários de sonegação, fraude e
conluio cometidos pela contribuinte.
Deve se destacar que enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser
cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada
ao princípio da estrita legalidade.
Desta feita, não se que se falar na ilegalidade da penalidade aplicada, conforme
pleiteia a contribuinte e muito menos na aplicação das Súmulas CARF n. 25, 73 e 96, eis que a
multa de ofício foi qualificada pela autoridade fiscal diante da comprovação da sonegação e
fraude, na medida em que a empresa não escriturou os Livros Diários e Razão, não informou a
receita bruta nos PGDAS-D e nas DEFIS e não recolheu, nem declarou nas DCTF’s os tributos
devidos, quanto ao conluio a contribuinte se apropriou do CNPJ e razão social de pessoa jurídica, a
princípio alheia ao empreendimento, para a emissão de documentos fiscais, dando origem à
prática do conluio entre empresas.

Do Efeito Confiscatório da Multa Aplicada

No que tange a alegação de que a penalidade aplicada teria efeito confiscatório,
deve-se destacar que esta Turma de Julgamento não pode apreciar tais questões, conforme
determinada a Súmula CARF no 2, vinculante a todos os conselheiros julgadores.
Senão vejamos, a Súmula CARF no. 2, cujo teor segue abaixo:
“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária”.

Da Multa qualificada de 150%- Retroatividade Benigna

Com a superveniência do art. 8o da Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, que
deu nova redação ao art. 44, da Lei no 9.430/96, a multa qualificada passou a ter seu percentual
limitado ao teto de 100%:
“Art. 8o O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com
as seguintes alterações:
“Art. 44. .................................................................................
.........................................................................................................
Fl. 9220
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§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007 § 1o O percentual
de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis,
e passará a ser de:
I - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
IV - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela
Lei no 11.488, de 2007)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023).”
Isto Posto, deve ser reduzida a multa qualificada aplicada, de 150% para 100%, com
suporte no artigo 106, II, “c”, do CTN, conforme dispõe a nova redação dada pelo artigo 8o da Lei
no 14.689, de 2023, ao artigo 44 da Lei no 9.430/1996.

Da Responsabilidade Solidária da Sra. Fabiana

A Sra. Fabiana, sócia única da empresa Bela Vista- Gestão de Recursos Humanos
Eireli foi autuada como responsável solidário pelas obrigações tributárias contraídas em sua
administração, nos termos do artigo 135, III, do CTN.
Assim, torna-se oportuno a transcrição do referido artigo, senão vejamos:
"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações. tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I- (...)
II- (...)
Fl. 9221
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III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado”.
Cabe destacar, que a Sra. Fabiana como sócia deixou de cumprir com os deveres
abaixo relacionados, conforme consta do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal,
cujo teor segue em síntese abaixo:
“50.2.1.1. Deixou de proceder à escrituração dos Livros-Caixa, Diários e Razão
(vide itens 41, 42 e subitem 49.2.5).
50.2.1.1.1. determina o artigo 1.179 do Código Civil:
"Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um
sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme
de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar
anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico".
50.2.1.2. Apropriou-se do CNPJ de pessoa jurídica estranha aos seus negócios para
a emissão da totalidade das notas fiscais, visando a dar recebimento aos serviços
prestados a diversos contratantes (vide item 43 e seus subitens). Um dos reflexos
dessas operações fraudulentas residiu na permanência indevida dá empresa no
regime de tributação denominado SIMPLES, haja vista a ausência de faturamento
nas declarações apresentadas à Receita Federal.
50.2.1.3. Não informou a receita bruta nas DEFIS e nos PGDAS-D (vide item 5.3 e
subitem 49.2.5), decorrente dos contratos firmados, e não recolheu, nem
declarou nas' DCTF qualquer valor a título de tributo”.
Ante o exposto, fica caracterizada a responsabilidade solidária da Sra. Fabiana
referente ao descumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação
tributária, no período de 01/01/2015 a 31/12/2016 nos termos do artigo 135, III, do CTN.

Da Responsabilidade Solidária do Sr. Fabricio

O responsável solidário Sr. Fabricio Cavalcante Silva, não apresentou impugnação,
estando correta a decisão proferida pela DRJ que o considerou revel, assim, sem a instauração da
fase litigiosa do procedimento nos termos do art. 14, do Decreto no 70.235/72, não há como
conhecer do recurso interposto.

Dispositivo

Isto posto, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento
parcial ao Recurso Voluntário, devendo ser aplicado o princípio da retroatividade benigna
reduzindo a multa qualificada aplicada de 150% para 100%.
Fl. 9222
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Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator

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