Tribunal: CARF
Processo: 15586.000088/2011-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE FREITAS COSTA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-08-11
Data de publicação: 2025-10-09

Ementa:
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/02/2007 a 31/03/2007, 01/05/2007 a 31/05/2007, 01/09/2007 a 31/10/2007, 01/01/2008 a 28/02/2008, 01/12/2008 a 31/12/2008
PEDIDO DE DILIGÊNCIA INDEFERIDO. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA CARF.
Nos termos da Súmula CARF n.o 163, o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
PROVA EMPRESTADA. AUTUAÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE.
Na instrução do processo administrativo fiscal são admissíveis como provas elementos, informações e documentos contidos em outros processos administrativo fiscal, tendo a Receita Federal do Brasil, plena independência para firmar sua convicção sobre a subsunção dos fatos coletados à norma tributária.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO. CONTRIBUINTE.
Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito.
DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA. NOTA FISCAL. CRÉDITO
O direito creditório decorrente de devolução de mercadoria somente é possível na hipótese em que a nota fiscal esteja em consonância com o exigido para o reconhecimento de tal crédito no RICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITO
Em consonância com a literalidade do inciso III do caput do art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, somente podem ser apurados créditos da Contribuição da COFINS, os valores relativos aos gastos com energia elétrica consumida no estabelecimento da pessoa jurídica dentro do período do crédito pleiteado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15586.000088/2011-64
ACÓRDÃO
3003-002.567 – 3a SEÇÃO/3a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
15 de agosto de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/02/2007 a 31/03/2007, 01/05/2007 a
31/05/2007, 01/09/2007 a 31/10/2007, 01/01/2008 a 28/02/2008,
01/12/2008 a 31/12/2008
PEDIDO DE DILIGÊNCIA INDEFERIDO. CERCEAMENTO DE DIREITO DE
DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA CARF.
Nos termos da Súmula CARF n.o 163, o indeferimento fundamentado de
requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do
direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que
considerar prescindíveis ou impraticáveis.
PROVA EMPRESTADA. AUTUAÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE.
Na instrução do processo administrativo fiscal são admissíveis como provas
elementos, informações e documentos contidos em outros processos
administrativo fiscal, tendo a Receita Federal do Brasil, plena
independência para firmar sua convicção sobre a subsunção dos fatos
coletados à norma tributária.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO. CONTRIBUINTE.
Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus
da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato
constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma
robusta ser detentor do crédito.
DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA. NOTA FISCAL. CRÉDITO
O direito creditório decorrente de devolução de mercadoria somente é
possível na hipótese em que a nota fiscal esteja em consonância com o
exigido para o reconhecimento de tal crédito no RICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITO
Fl. 499
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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2
Em consonância com a literalidade do inciso III do caput do art. 3o da Lei no
10.833, de 2003, somente podem ser apurados créditos da Contribuição da
COFINS, os valores relativos aos gastos com energia elétrica consumida no
estabelecimento da pessoa jurídica dentro do período do crédito pleiteado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.

Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2025.

Assinado Digitalmente
Alexandre Freitas Costa – Relator

Assinado Digitalmente
Regis Xavier Holanda – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Vinicius Guimaraes,
Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Regis Xavier Holanda (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão proferido pela 17a Turma da
Delegacia Regional de Julgamento no Rio de Janeiro que julgou improcedente a impugnação do
sujeito passivo.

O Acórdão n.o 12-104.083 (fls. 420/439) apresenta a seguinte ementa:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/02/2007 a 28/02/2007, 01/03/2007 a 31/03/2007,
01/05/2007 a 31/05/2007, 01/09/2007 a 30/09/2007, 01/10/2007 a 31/10/2007,
01/01/2008 a 31/01/2008, 01/02/2008 a 28/02/2008, 01/12/2008 a 31/12/2008
Fl. 500
DF CARF MF
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DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA. NOTA FISCAL.
O destinatário, mediante declaração datada e assinada, consignará, no verso da
nota fiscal, o motivo pelo qual a mercadoria não foi entregue e, sendo o
destinatário contribuinte do ICMS, aporá nela o seu carimbo do CNPJ.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/2007 a 28/02/2007, 01/03/2007 a 31/03/2007,
01/05/2007 a 31/05/2007, 01/09/2007 a 30/09/2007, 01/10/2007 a 31/10/2007,
01/01/2008 a 31/01/2008, 01/02/2008 a 28/02/2008, 01/12/2008 a 31/12/2008
JURISPRUDÊNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. AUSÊNCIA DE
DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA.
As referências a entendimentos proferidos em outros julgados administrativos ou
judiciais não vinculam os julgamentos administrativos emanados em primeiro
grau pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. As decisões
judiciais e administrativas apenas vinculam os julgadores de 1a instância nas
situações expressamente previstas na legislação.
PROVA EMPRESTADA. VALIDADE E EFICÁCIA.
Constatado que em processo anterior, a produção de prova foi realizada com base
nas formalidades previstas em lei, com o contraditório, e que o fato probando foi
o mesmo, é válida a sua transferência para outro processo.
DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSÁRIA. INDEFERIMENTO.
Indefere-se o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revele-se
prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade
julgadora. Não cabe diligência para suprir falhas ou incorreções tanto da autuação
fiscal quanto da defesa do contribuinte.

Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Por bem resumir os fatos, sirvo-me do Relatório do Acórdão a quo:
Trata o presente processo de Auto de Infração (fls. 105/114), decorrente de
irregularidades fiscais constatadas a partir da análise do direito creditório, no
âmbito
dos
processos
administrativos
no
15586.001134/2010-61,
15586.001135/2010-14, 15586.001137/2010-03 e 15586.001138/2010-40.
O crédito constituído foi de R$ 46.553,39, sendo R$ 21.937,05 de contribuição
(PIS), R$ 8.163,59 de juros de mora (calculados até 31/08/2011) e R$ 16.452,75 de
multa de ofício (vide Demonstrativo Consolidado às fls. 03), correspondendo aos
períodos de apuração de 02/2007, 03/2007, 05/2007, 09/2007, 10/2007,
01/2008, 02/2008 e 12/2008.
Fl. 501
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Por meio do Termo de Intimação Fiscal no 001 (fls. 04/05), a fiscalização solicitou a
apresentação dos seguintes documentos e informações, relativos ao período de
outubro de 2005 a dezembro de 2008: cópia do plano de contas e dos balancetes
mensais, dos Livros Razão, Registro de Apuração do ICMS e Registro de Entrada;
natureza da atividade econômica exercida; contrato de aluguel de prédio locado
em 2008; demonstrativo analítico das rubricas que compuseram a apuração
mensal da contribuição; planilha contendo os registros das entradas de
mercadorias e serviços que serviram de base para o aproveitamento de créditos
da contribuição; e planilha contendo os registros de todas as saídas.
Em resposta, o contribuinte apresentou os documentos relacionados às fls. 06, e
informou que é uma "trading", exercendo atividade de importação e exportação,
além de comercialização e prestação de serviços no mercado nacional.
Com base na documentação apresentada e no Demonstrativo de Apuração das
Contribuições Sociais (Dacon), a autoridade fiscal lavrou o Termo de Intimação
Fiscal no 002 (fls. 08/12), em resumo, com o seguinte conteúdo:
1. Solicitou esclarecimentos (acompanhados de planilhas e demais
documentos comprobatórios) a respeito das seguintes constatações:
a. Valores de despesas de energia elétrica e térmica - CFOP 1.253
(janeiro a setembro/2008), de bens adquiridos no mercado interno
- CFOPs 1.102 e 2.102 (setembro/2007), de devoluções de vendas -
CFOPs 1.202 e 2.202 (maio/2007, março/2008 e setembro/2008) e
de compras do exterior para comercialização - CFOP 3.102
(agosto/2007, outubro/2007, abril/2008, junho/2008, agosto/2008
e setembro/2008), informados no Dacon maiores que os apurados
nos Livro Registro de ICMS e Livro Registro de Entradas;
b. Vinculação da totalidade dos créditos de PIS e Cofins a receitas
no mercado interno (vide Dacon), sem associação a receitas de
exportação, indicando inexistência de créditos (com exceção do
mês de maio de 2007);
2. Intimou a apresentar os seguintes documentos:
a. Arquivo SINTEGRA de notas fiscais de entradas e saídas e planilha
contendo os valores mensais de compras de cada tipo de
mercadoria com alíquotas diferenciadas e com alíquota por unidade
de produto;
b. Registros no livro Razão, indicando onde foram contabilizados os
serviços utilizados como insumos, constante da linha 3 das fichas
06A e 16A da Dacon referente ao ano-calendário de 2008.
Em resposta (fls. 13), o contribuinte manifestou-se da seguinte forma:
1. Apresentou arquivos com planilhas de demonstrações fiscais de entrada e saída
mês a mês por filiais;
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2. No que tange ao item 1a (“Compras do Exterior para Comercialização”),
esclareceu que realiza também compras no mercado externo para revenda,
gerando créditos da contribuição na importação. Esses créditos são apropriados
pela empresa, no momento do pagamento das contribuições, que acontece no
registro da DI. Entretanto, a nota fiscal é emitida após o desembaraço e em
determinados casos ocorre o crédito antes mesmo da emissão da nota fiscal de
entrada. A justificativa foi aceita pela autoridade fiscal;
3. Quanto ao item 1b, discorreu que:
(...) a empresa gera créditos vinculados à receita de exportação, sendo essa
operação realizada por nossa filial situada em MG, portanto os créditos
aproveitados são todos de origem dessa operação. Houve no
preenchimento do DACON, algumas inconsistências devido a erros no
preenchimento, que esperamos poder esclarecer com as informações
apresentadas.
4. Quanto ao item 2b, afirmou ter preenchido equivocadamente o Dacon no que
concerne aos serviços utilizados como insumos no decorrer do ano de 2008.
5. Acostou aos autos novas planilhas de apuração dos créditos e débitos relativas
aos períodos de janeiro a dezembro de 2007 (fls. 14/20) e de janeiro a dezembro
de 2008 (fls. 21/28); Livro de Registro de Apuração do ICMS (matriz e filiais) às fls.
29/30 (maio/2007), fls. 31/32 (junho/2007), fls. 33/34 (janeiro/2008), fls. 35/36
(agosto/2008) e fls. 37/39 (setembro/2008); notas fiscais de entrada/devoluções
de vendas, emitidas em março e agosto de 2008 (fls. 40/42); e Livro Registro de
Entradas às fls. 43 (março/2008) e fls. 44/45 (agosto/2008).
Em sequência, a autoridade fiscal juntou o auto de infração de multa isolada
decorrente da conversão de perdimento em multa (fls. 46/95), no qual se concluiu
que: (grifei)
"A falta de comprovação da efetiva devolução das mercadorias estrangeiras
com a consequente apuração negativa no estoque final evidenciaram a
prática do ilícito fiscal por parte da CLAC, que consistiu em promover a
circulação comercial no País de mercadorias estrangeiras (278 notebooks
da marca ACER), sem documentação comprobatória de sua importação
regular, conforme previsto no inciso X do art. 105 do Decreto-Lei no 37/66"
Após analisar a documentação supra, a autoridade tributária elaborou as planilhas
intituladas “Cofins Não-Cumulativa – Demonstrativo de Cálculo dos Créditos a
Descontar” de fls. 97/101, que serviu de base para o Termo de Verificação Fiscal
de fls. 102/104 e Auto de Infração de fls. 105/114.
No citado demonstrativo, restou discriminado a base de cálculo dos créditos
apontada pelo contribuinte, os ajustes efetuados pela fiscalização, o crédito a
descontar apurado no mês, o rateio do crédito a descontar com base na planilha
elaborada pelo interessado em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal n° 002,
o saldo de crédito do mês anterior, o crédito a descontar disponível no mês, o
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débito da contribuição apurado no mês, os créditos descontados vinculados aos
mercados interno e externo, o valor da contribuição a recolher e os créditos
passíveis de ressarcimento ou compensação. Note-se que nestas planilhas há
referências a números de folhas dos processos de ressarcimento e compensação
citados no primeiro parágrafo deste relatório.
Sustenta a glosa parcial dos créditos da seguinte forma:
1. Despesas de energia elétrica (janeiro e agosto de 2008) e devoluções de
vendas (maio e junho de 2007 e setembro de 2008): somente foram
admitidos os lançamentos encontrados no Livro Registro de Apuração do
ICMS (fls. 29/39);
2. Devolução de vendas consignadas nas notas fiscais de entrada no 18.476,
18.984 e 18.985 (fls. 40/42), emitidas respectivamente em 11/03/2008,
04/08/2008 e 04/08/2008, contabilizadas no Livro Registro de Entradas (fls.
43/45): em decorrência da auditoria fiscal relatada no processo no
12466.001030/2010-25 (fls. 46/95), que concluiu pela ineficácia dos
documentos fiscais emitidos pela CLAC para fins de comprovação da efetiva
ocorrência de devolução das mercadorias pela empresa FNAC Brasil, em
razão de terem sido emitidos sem observância das exigências legais
estabelecidas no Regulamento do ICMS.
Por fim, cotejou os valores do PIS a recolher (apurados nas planilhas de fls.
97/101) com os valores efetivamente recolhidos pelo sujeito passivo, constatando
insuficiência de recolhimentos, consoante Demonstrativo de Apuração de fls.
105/106 e Demonstrativo de Multa e Juros de Mora de fls. 107/108.
Inconformada, a interessada apresentou a Impugnação de fls. 116/157, alegando
em síntese o seguinte:
Da Prova Emprestada
1. A autoridade fiscal se baseou em elementos contidos em outros processos
administrativos fiscais, sem proceder às necessárias averiguações, uma vez que
teve como fundamento fático, provas colhidas nos processos administrativos no
15586.001121/2010-92,
15586.001122/2010-37,
15586.001123/2010-81
e
15586.001032/2010-14
(ressarcimento);
12466.001030/2010-25
(assuntos
aduaneiros);
2. As constatações da inexistência das despesas com energia elétrica e de não
ocorrência das devoluções cingiu-se à análise da escrituração fiscal, a partir de
presunções equivocadas obtidas no curso do processo no 12466.001030/2010-25;
3. O procedimento fiscal levado a efeito no âmbito do retromencionado processo
pode ser assim sintetizado:

apontou a infração tipificada no artigo 105, inciso X, do Decreto-Lei n°
37/66, e artigo 23, inciso IV, do Decreto-Lei n° 1.455/76, consubstanciada
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na
circulação
de
mercadoria
estrangeira
sem
documentação
comprobatória de sua importação regular;

Tal procedimento derivou de uma operação fiscal a nível nacional
denominada "Operação Gray", que objetivava apurar fraudes no comércio
de computadores pessoais portáteis de procedência estrangeira ;

A apresentação de toda a documentação exigida, permitiu à autoridade
fiscal a aferição da plena regularidade das operações sob fiscalização,
sendo constatada por esta o seguinte:
A Relação apresentada pela contadora indicou exatamente o
mesmo estoque evidenciado na conferência física efetuada pela
fiscalização, no local.
O exame dos Livros Fiscais (Inventário, fichas Kardex) evidenciou
estar registrado como estoque final exatamente os mesmos
modelos e respectivas quantidades constatados na conferência
física.
A partir desta planilha ficou evidenciada, a princípio, a existência de
coerência entre os lançamentos registrados nos Livros Fiscais e o
estoque físico da empresa existente em 19/11/2008. A conclusão
da análise fiscal no que tange à quantidade de notebooks da marca
ACER Comercializados pela CLAC indicou que o estoque final
apurado pela fiscalização, com base na conferência física, coincide
com o estoque final, registrado pela empresa em seu Inventário e
Livros Fiscais, não havendo portanto nenhuma diferença.
4. Não foi intimada a apresentar os documentos comprobatórios das despesas
com energia elétrica, bem como, a fornecer explicação acerca das devoluções que
a autoridade reputa como não ocorridas, o que demonstra que não foram
empreendidas as diligências necessárias para a inequívoca comprovação da
suposta insuficiência de recolhimento, contrariando o disposto no art. 9o do
Decreto no 70.235/72;
5. Ainda que se admita a utilização de prova emprestada no processo
administrativo fiscal, esta deve ser utilizada apenas para o início do procedimento
fiscalizatório, jamais podendo ser utilizada sem qualquer produção de prova
própria para fundamentar o lançamento, conforme posicionamento do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, no Acórdão no 10193678, de 07/11/2001);
6. Além disso, a nulidade do lançamento no processo no 12466.001030/2010-25,
implicaria na absoluta impossibilidade de utilização do mesmo como prova
emprestada no presente auto de infração;
Das Devoluções de Venda
7. A análise fiscal foi direcionada às devoluções de vendas, na qual se verificou a
perfeita vinculação entre as notas fiscais de devolução de vendas (Entrada), e as
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notas fiscais de vendas (Saídas), conforme quadros 1 e 2, elaborados às fls. 14/15
do processo no 12466.001030/2010-25;
8. A fiscalização, neste mesmo processo administrativo, alegou que houve uma
suposta venda e devolução fictícias, com o intuito de acobertar notebooks
importados irregularmente. Afirma que o sujeito passivo simulou as operações de
devolução, através da emissão de documentos fiscais sem observação do
Regulamento do ICMS/ES;
9. E é nesse ponto que reside a fundamentação de quase a totalidade da exigência
formulada no presente auto de infração;
10. Glosou parte dos créditos utilizados a título de devoluções de vendas em maio
e junho de 2007 e setembro de 2008, motivado por lançamentos a menor no
LRICMS;
11. Não considerou na base de cálculo do crédito as operações consubstanciadas
nas Notas Fiscais de Entrada no 18.476, 18.984 e 18.985 (fls. 40/42), referentes a
devoluções de venda de mercadorias e contabilizadas no Livro Registro de
Entradas (fls. 43/45);
12. Tal glosa decorreu da auditoria fiscal relatada no processo n°
12466.001030/2010-25 (fls. 46/95), em que a empresa FNAC Brasil afirma
desconhecer a existência das notas fiscais de venda e de devolução;
13. Conclui a autoridade fiscal que documentos fiscais apresentados pela CLAC
são ineficazes para comprovar a efetiva ocorrência de devolução dessas
mercadorias, em razão de terem sido emitidos sem observância das exigências
legais estabelecidas pelo Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.090-
R, de 25/10/2002;
14. Afirma que não foi intimada na presente ação fiscal para apresentar
informações sobre o caminho percorrido pelos notebooks importados;
15. No item 71 da presente impugnação, denominado “MEMORIAL DESCRITIVO
DAS OPERAÇÕES”, baseado em documentos fiscais e lançamentos contábeis, que
foram analisados pela autoridade fiscal que lavrou o auto de infração no âmbito
do processo no 12466.001030/2010-25, pode-se comprovar que os notebooks
foram vendidos e devolvidos regularmente, e que, após isto, realizou novas
operações de saída;
16. O cerne do lançamento no processo no 12466.001030/2010-25, residiu na
resposta apresentada pela FNAC às fls. 1251, em que afirma desconhecer a
existência das Notas Fiscais no 29.129, 29.130 e 29.154, todas emitidas em
29/07/2008, as quais não se encontram escrituradas em seu Livro de Registro de
Entradas;
17. Ocorre que, por uma questão óbvia, as notas fiscais referentes às mercadorias
devolvidas não poderiam estar escrituradas no Livro de Registro de Entrada da
FNAC, uma vez que não houve a entrada, conforme se confirma pelos
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documentos que constam no processo 12466.001030/2010-25, o que resultou em
uma equivocada premissa de que ocorrera simulação na operação de devolução;
18. A alegada simulação das operações de venda e devolução foi baseada em
supostas irregularidades formais dos documentos fiscais de acordo com o
Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo;
19. Tais vícios de ordem formal não têm o condão de comprovar que não houve a
operação de venda e posterior devolução;
20. Ainda que assim não se entenda, as sanções aplicáveis teriam que ser as
previstas por descumprimento de obrigações acessórias veiculadas no próprio
RICMS/ES, por atuação somente do Fisco do Estado do Espírito Santo;
21. O principal argumento da autoridade fiscal para se negar à idoneidade às
operações em foco, foi a falta de identificação da pessoa que fez a ressalva de
"estarem em desacordo com nosso pedido", no verso das notas fiscais de venda
para a FNAC;

22. Tal argumento, se confrontados com as demais provas carreadas aos autos, é
manifestamente imprestável para sustentar a irregularidade de operação, quais
sejam: contrato de fornecimento formalizado com a FNAC (Doc. n° 06), o qual
prevê nas cláusulas 2.3 e 9, a possibilidade de devolução dos pedidos pela FNAC; e
os pedidos de compra emitidos pela própria FNAC (Doc. n° 07), referentes aos
notebooks remetidos àquela empresa, acobertados pelas Notas Fiscais 29.129,
29.130 e 29.154. Resta, pois, incontroversa a relação comercial existente com a
FNAC para fornecimento de notebooks da marca ACER;
23. Na prática, nas empresas de grande porte, as recusas de mercadorias podem
ser feitas por empregados sem conhecimento adequado dos procedimentos
contábeis a serem adotados, o que em hipótese alguma demonstra que não
houve a devolução;
24. Não houve qualquer violação ou irregularidade nas notas fiscais de entrada
emitidas, uma vez que o § 2°, do artigo 111, do RICMS/ES, se refere às notas
fiscais de saída que devem acobertar o retorno. Resta patente a equivocada
interpretação por parte da autoridade fiscal quanto ao referido dispositivo;
25. Atuou em conformidade com o parágrafo 3o, do artigo 109, do RICMS/ES;
26. Da mesma forma, a devolução de mercadorias provenientes da Companhia
Brasileira de Distribuição resta comprovada pelos documentos acostados aos
autos;
27. Por fim, a despeito de constatar no bojo do auto de infração, após o
fornecimento das folhas da Relação da Posição do Estoque com indicação dos
notebooks registrados no sistema de estoque da empresa e a descrição detalhada
de cada um dos três modelos de notebooks identificados (fls. 92/94 do PAF n°
12466.001030/2010-25), que "a Relação apresentada (...) indicou exatamente o
Fl. 507
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mesmo estoque evidenciado na conferência física efetuada pela fiscalização, no
local", a autoridade fiscal concluiu que:
(...) A falta de comprovação da devolução das 278 unidades de notebooks
da marca ACER apurada pela fiscalização, conforme constatações do
capítulo anterior (...) tem repercussão direta no inventário final do estoque,
haja vista que as entradas de notebooks referentes a essas devoluções não
se efetivaram de fato.
(...)
Desta forma, a fiscalização constatou que as entradas ao estabelecimento
da empresa, no total de 278 unidades de notebooks da marca ACER, não se
efetuaram, pois não foram comprovadas".
28. Cabe ressaltar, que em momento algum a autoridade fiscal comprovou a
inidoneidade das informações constantes da escrituração da Impugnante,
limitando-se a utilizar os equivocados fundamentos de outro processo
administrativo;
29. Por fim, a autoridade fiscal presumiu que os notebooks não foram devolvidos,
uma vez que os documentos fiscais e outras provas apresentadas no processo não
estariam de acordo com normas de cunho instrumental constantes do
Regulamento do ICMS/ES, o que não se coaduna com o que dispõe o artigo 9o do
Decreto no 70.235/72;
Das Despesas de Energia Elétrica
30. No que tange à glosa dos créditos de Cofins relativos à despesas com energia
elétrica, a autoridade fiscal se baseia apenas no fato de que as mesmas não se
encontram lançadas no Livro Registro e Apuração de ICMS, sem admitir os
documentos apresentados pela Impugnante durante o procedimento de
fiscalização, que comprovam de modo inequívoco o direito ao crédito;
31. Não há qualquer irregularidade em relação ao aproveitamento dos créditos de
COFINS das despesas de energia elétrica;
32. Nos termos da legislação em vigor, dos valores de PIS e COFINS apurados, a
pessoa jurídica submetida à incidência não-cumulativa poderá descontar créditos,
calculados mediante a aplicação das alíquotas de 7,6% (Cofins) e 1,65%
(Contribuição para o PIS/Pasep), sobre os valores das despesas e custos incorridos
no mês, relativos à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa
jurídica;
33. Conforme comprovam os documentos em anexo (Doc. no 10 - fls. 419/420), a
Impugnante efetivamente realizou as despesas com energia elétrica nos meses de
janeiro e agosto de 2008, não havendo qualquer fundamento na glosa
fundamentada na não escrituração à época, no Livro de Registro de Apuração do
ICMS;
Da Impossibilidade de Lançamento com Base em "Presunção da Presunção"
Fl. 508
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34. Caso não se acolham os argumentos expostos nos tópicos anteriores, é
incontroverso que o presente lançamento encontra-se eivado de vício que
determina sua absoluta improcedência, qual seja, encontrar-se fundado em
"presunção de presunção";
35. É cediço que a presunção é aceitável como meio de prova;
36. A autoridade fiscal, com base nas equivocadas constatações obtidas no curso
do processo administrativo n° 12466.001030/2010-25, presume que os notebooks
não foram devolvidos, uma vez que os documentos fiscais e outras provas
apresentadas no processo, supostamente não estavam de acordo com normas de
cunho instrumental constantes do Regulamento do ICMS/ES;
37. Tal presunção, conforme já demonstrado no bojo desta peça, resta
absolutamente desconstituída por força do conjunto probatório carreado pela
Impugnante, que evidencia de maneira irrefutável, a veracidade das operações
registradas em sua contabilidade, que coincide com as operações demonstradas
pelos documentos fiscais acostados aos autos;
38. É evidente que creditamento indevido de COFINS pelo regime não-cumulativo
também se trata de uma presunção, haja vista a ausência de comprovação cabal
no bojo dos autos;
39. Também é evidente que o lançamento ora combatido, presume a
irregularidade dos créditos de COFINS, com base em uma presunção de que não
houve a devolução dos equipamentos referidos ao longo desta peça e que as
despesas de energia (e consequentemente, o pagamento das contribuições) não
foram realizadas, o que é inaceitável;
40. Portanto, é de se repugnar a utilização de 'presunção da presunção', uma vez
que se o raciocínio presuntivo deve partir de um fato indubitavelmente
conhecido, este fato não pode ser colhido também por presunção;
41. Isto posto, e considerando que a presunção de escrituração indevida de
créditos de COFINS parte da presunção de ausência de devolução de
equipamentos, em operações realizadas com a Companhia Brasileira de
Distribuição e a FNAC Brasil, e da inexistência das despesas com energia elétrica
nos meses apontados, verifica-se a absoluta improcedência do auto de infração;
Da Diligência
42. No caso de não convencimento desta Delegacia de Julgamento, com base nos
elementos trazidos aos autos até o presente momento, solicita o sujeito passivo a
realização de diligência, com o objetivo de oportunizar a produção de provas que
"jogarão por terra qualquer indício de que a devolução dos notebooks objeto do
presente PAF não ocorreu", com a formulação do seguinte quesito:
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Dos Pedidos
43. Requer, por fim, o seguinte:
A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO, tendo em vista (i) a ausência de
constatação dos fatos alegados no presente processo, administrativo, o que
implica em violação ao artigo 9o, do Decreto n° 70.235/72, e (ii) da nulidade
do
lançamento
formalizado
no
Processo
Administrativo
n°
12466.001030/2010-25, que serve de fundamento para a lavratura do
presente auto de infração.
Caso assim não entendam Vossas Senhorias, o que se admite apenas ad
argumentandum tantum, JULGAR ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE O
LANÇAMENTO, com fulcro nos argumentos expendidos nos tópicos
referentes ao mérito desta peça impugnatória.
Por derradeiro, na remota hipótese dos pedidos acima não serem
acolhidos, o que se admite somente a título de argumentação, requer a
CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIAS, no sentido de se
determinar, nos termos do artigo 18, do Decreto n° 70.235/72 e dos
motivos expostos no item 4:
"A intimação do representante legal da empresa FNAC Brasil Ltda,
para que possa identificar a assinatura aposta no verso das Notas
Fiscais no 29.129, 29.130, e 29.154, de emissão da Impugnante".

A Recorrente apresentou Recurso Voluntário (fls. 449/496) reiterando os
argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade e alegando, em preliminar, que
houve omissão da DRJ que deixou de analisar as preliminares de nulidade do auto de infração
(ausência de constatação dos fatos alegados para glosa dos créditos); a nulidade do processo
aduaneiro anterior (12466.001030/2010-25), violando o Art. 65 do Decreto no 7.574/2011; e o
cerceamento do direito de defesa em razão da não realização da diligência requerida pela
Contribuinte.

Quanto ao mérito sustenta que:
 não foi notificada para esclarecer divergências e que a glosa se baseia no
descumprimento de uma obrigação acessória (escrituração no LAICMS), o
Fl. 510
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que, segundo o CARF (Acórdão no 3401.004.362), não pode impedir o direito
ao crédito;
 vícios formais do RICMS/ES não invalidam a materialidade das operações,
citando precedente do CARF sobre "omissão de receitas" e "devolução de
venda escriturada" que afirma que "Apenas a falta de anotações sobre a
recusa da mercadoria (...) não é indício suficiente que permita inferir que as
mercadorias não retornaram ao estoque do remetente";
 é válida a relação comercial com a FNAC, contestando a desconsideração do
contrato e pedidos de compra;
 há interpretação errônea do § 2o do artigo 111 do RICMS/ES pela
fiscalização (que se refere à nota fiscal de saída, não de entrada);
 a FNAC não tinha obrigação de registrar a devolução em sua escrituração ou
emitir nota fiscal de saída/devolução, pois as mercadorias não chegaram a
entrar fisicamente em seu estabelecimento;
 que seu crédito encontra amparo no princípio da não cumulatividade e na
Súmula 509 do STJ;
 o lançamento combate uma presunção (irregularidade dos créditos de
Cofins) com base em outra presunção (inexistência das devoluções e
despesas de energia), o que é "inaceitável" e "repugnar" pelo judiciário e
órgãos administrativos.

Ao final requer:
“a) Seja DECLARADO NULO ou INSUBSISTENTE o auto de infração impugnado, com
base nas preliminares suscitadas, determinando-se o seu arquivamento, e, por
óbvia consequência, a insubsistência das imputações e das exações fiscais ao
Recorrente;
b) Caso assim não entenda este Culto Colegiado, o que se admite somente por
hipótese, seja JULGADO ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE O LANÇAMENTO, com
fulcro nos argumentos expendidos nos tópicos referentes ao mérito deste
recurso;
c) Por derradeiro, na remota hipótese dos pedidos acima não serem acolhidos, o
que se admite somente a título de argumentação, requer a CONVERSÃO DO
JULGAMENTO EM DILIGÊNCIAS, no sentido de se determinar, nos termos do
artigo 18, do Decreto n°. 70.235/72 e dos motivos acima expostos.”

É o relatório.

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VOTO
Conselheiro Alexandre Freitas Costa, Relator

I - TEMPESTIVIDADE

O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de
admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento.

II – PRELIMINARES

i.
Nulidade do Auto de Infração pela utilização de Prova Emprestada

Alega a recorrente que “a autoridade fiscal sequer empreendeu investigação
probatória que comprovasse as teses que embasaram o presente auto de infração”, tendo o
lançamento se servido das “provas colhidas em outros processos administrativos, quais sejam,
15586.001137/2010-03, 15586.001138/2010-40, 15586.001134/2010-61 e 15586.001135/2010-
14; 12466.001032/2010-14 e 12466.001030/2010-25 (Processos aduaneiros)”.

Sustenta que “as diligências empreendidas nos processos administrativos supra não
têm o condão de apontar a inexistência das despesas com energia elétrica, bem como, confirmar a
não ocorrência das devoluções que reputa como não comprovadas”.

Afirma que “tal qual ocorrera no processo administrativo no 12466.001030/2010-
25, a autoridade fiscal apurou a escrituração fiscal que ensejou no lançamento tributário,
partindo-se de presunções infundadas; o que, certamente, não se coaduna com a legislação
vigente”.

Traz como suporte legal o disposto no art. 9o do Decreto n.o 70.235/72.1

1 Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração
ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos
os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009).
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Em seu entendimento “a comprovação do ilícito deve ser invariavelmente procedida
pela autoridade fiscal autuante, que deverá demonstrar de forma inequívoca a ocorrência da
infração”.

Argumenta que “considerando-se que a presente autuação TEVE ORIGEM NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL no 12466.001030/2010-25, EIVADO DE VÍCIO INSANÁVEL
QUE DETERMINA SUA NULIDADE, verifica-se a patente NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
impugnado, por absoluta ausência de prova hábil a comprovar a ocorrência dos supostos e
inexistentes ilícitos tributários, em flagrante violação ao artigo 9o, do Decreto no. 70.235/72”.
(destaques do original)

A
DRJ
considerou
a
prova
emprestada
do
processo
aduaneiro
n.o
12466.001030/2010-25 como válida e eficaz, uma vez encontrarem-se presentes os quatro
requisitos exigidos para tal, quais sejam: a) que a prova tenha sido colhida em processo entre as
mesmas partes; b) que tenham sido observados no processo anterior as formalidades previstas em
lei durante a produção daquela prova; c) que o fato probando seja o mesmo; d) que tenha havido
o contraditório no processo originário.

Sem razão a recorrente, uma vez que o entendimento da DRJ se encontra em
consonância com os posicionamentos mais recentes deste Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais.

Compulsando os autos, verifica-se que houve a adoção de prova emprestada,
inclusive de Auto de Infração lavrado contra a própria Recorrente e não declarado nulo até a
presente data.

Portanto, adotou-se prova emprestada dentro dos limites permitidos e com a
individualização da conduta tida por infringida por parte da Recorrente.

A jurisprudência entende legítima a utilização de prova emprestada, quando
respeitados o contraditório e a ampla defesa. Veja-se, a propósito, a Súmula 591 do Superior
Tribunal de Justiça:

É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que
devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a
ampla defesa.
Fl. 513
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No mesmo sentido são as recentes decisões do CARF:

Acórdão n.o 3401-013.536, de 16/10/2024
Assunto: Regimes Aduaneiros
Ano-calendário: 2015, 2016
CONCLUSÃO EMPRESTADA. PROVA EMPRESTADA. DIFERENÇAS. AUTUAÇÃO
FISCAL. POSSIBILIDADE.
Conclusão emprestada e prova emprestada não se confundem, sendo válida a
utilização de prova emprestada no âmbito do processo administrativo fiscal.
Na instrução do processo administrativo fiscal são admissíveis como provas
elementos, informações e documentos contidos em outros processos
administrativo fiscal, tendo a Receita Federal do Brasil, plena independência para
firmar sua convicção sobre a subsunção dos fatos coletados à norma tributária.

Acórdão n.o 3201-012.195, de 26/11/2024
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
PROVA EMPRESTADA. CABIMENTO.
Tendo sido anexados aos autos documentos trazidos de processos outros em
volume suficiente para a formatação de exigência decorrente, mostra-se
descabido o argumento de nulidade por inexistência de elementos materiais
capazes de ensejar o novo lançamento.

Ademais, falece competência a este órgão julgador para, neste processo, analisar a
nulidade, ou não, do auto de infração lavrado no processo administrativo no 12466.001030/2010-
25.

Por fim, em sentido oposto ao manifestado pela recorrente em suas razões
recursais, a decisão impugnada expressamente se manifestou quanto ao tema às fls. 431/432.

Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada.

ii.
Nulidade do auto de infração por não vinculação à doutrina e jurisprudência
Fl. 514
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Afirma a recorrente ser o caso de nulidade do acórdão recorrido por violação ao
disposto no art. n.o 489, §1o, VI do NCPC2.

Alega que a decisão recorrida é contrária “à própria noção principiológica da
segurança jurídica, verdadeiro postulado constitucional do Estado Democrático de Direito”.

A DRJ rejeitou a vinculação, afirmando que "os julgados administrativos e judiciais
mesmo que proferidos pelos órgãos colegiados e ainda que consignados em súmula, mas sem uma
lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do direito tributário".

Acerca da doutrina afirmou que "mesmo a mais respeitável doutrina (...) não pode
ser oposta ao texto explícito do direito positivo".

A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo administrativo
encontra-se prevista em seu art. 15, verbis:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente.

Desta forma, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC) ao processo
administrativo ocorre quando a legislação específica do processo administrativo é omissa em
relação a determinada questão processual.

Nesses casos, o CPC pode ser utilizado para complementar ou suprir a falta de
normas no processo administrativo, buscando garantir a segurança jurídica e a efetividade do
processo.

2 Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...)
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(...)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Fl. 515
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Entretanto, in casu, há norma específica no Decreto n.o 70.235/72 que disciplina o
conteúdo da decisão no processo administrativo, norma esta suficiente para afastar o previsto no
art. 489, §1o, VI do NCPC.

Vejamos o disposto no art. 31:

Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais,
conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os
autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às
razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação
dada pela Lei no 8.748, de 1993)

Ademais, a nulidade da decisão administrativa somente ocorre naquelas hipóteses
precisamente previstas no art. 59 do Decreto n.o 70.235/72 que dispõe:

Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.

Verifica-se no caso dos presentes autos que não está a ocorrer nenhuma das
hipóteses previstas em referido dispositivo, uma vez que a decisão foi proferida por autoridade
competente, observando o direito de defesa da Contribuinte e que não se encontra vinculada à
observância dos julgados administrativos e judiciais, salvo nas hipóteses de expressa previsão de
vinculação, tais como em decisões sob o pálio da repercussão geral ou do recurso repetitivo.

Acerca da vinculação do julgador às citações doutrinárias e jurisprudenciais trazidas
pela parte, este Conselho tem se posicionado em sentido oposto à pretensão da recorrente:

Acórdão n.o 3401-013.862
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017
CITAÇÕES E TRANSCRIÇÕES DE JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA.
Fl. 516
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No julgamento de primeira instância, a autoridade administrativa observará
apenas a legislação de regência, assim como o entendimento da RFB expresso em
atos normativos de observância obrigatória, não estando vinculada a decisões
administrativas ou judiciais proferidas em processos dos quais não participe o
interessado ou que não possuam eficácia erga omnes, nem a posições
doutrinárias acerca de determinadas matérias.

Por fim, em sentido oposto ao manifestado pela recorrente em suas razões
recursais, a decisão impugnada expressamente se manifestou quanto ao tema às fls. 431.

Com estes fundamentos, rejeito a preliminar.

iii.
Nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de defesa

Alega a recorrente ser o caso de nulidade da decisão recorrida em razão do
indeferimento da realização de diligência solicitada o que configuraria o cerceamento de defesa
do contribuinte.

O pedido foi indeferido por entender a DRJ que a realização de diligência é
facultada ao sujeito passivo, mas compete à autoridade julgadora decidir sobre sua efetivação,
podendo ser indeferidas as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, concluindo que "os
documentos trazidos aos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador".

À matéria deve-se aplicar o disposto na Súmula CARF n.o 163:

O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 9303-01.098, 2401-007.256, 2202-004.120, 2401-007.444,
1401-002.007, 2401-006.103, 1301-003.768, 2401-007.154 e 2202-005.304.

Com estes fundamentos, rejeito a preliminar suscitada.

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iv.
Nulidade do auto de infração por realização de lançamento com base em “presunção da
presunção”

Alega a Recorrente que o “Auto de Infração presume a irregularidade dos créditos
da COFINS, com base em uma presunção de que não houve a devolução dos notebooks, tampouco
as despesas de energia elétrica (e, consequentemente, o pagamento das contribuições)”.

Afirma que se verifica, no presente caso, “que a autoridade fiscal, com base nas
equivocadas constatações obtidas no curso do processo administrativo no 12466.001030/2010-25,
presume que os notebooks não foram devolvidos, uma vez que os documentos fiscais e outras
provas apresentadas no processo, supostamente não estavam de acordo com normas de cunho
instrumental constantes do Regulamento do ICMS/ES”.

Sustenta que tal presunção “resta absolutamente desconstituída por força do
conjunto probatório carreado pela Recorrente”.

Argumenta que “o lançamento ora combatido, presume o creditamento indevido
da COFINS, com base em uma presunção de que não houve a devolução dos equipamentos
referidos ao longo desta peça, em operações de compra e venda formalizadas pela Recorrente, O
QUE É INACEITÁVEL!”. (destaques do original)

Cita precedente do CARF (Proc. 13851.001170/2006-36) que anula lançamento
baseado em "presunção de ocorrência de passivo fictício".

Da leitura do questionamento da recorrente quanto à nulidade do auto de infração
por basear-se em presunção de presunção decorre do seu entendimento de nulidade do processo
administrativo no 12466.001030/2010-25, não declarado nulo até a presente data.

Em resumo, está a recorrente a pretender que este órgão julgador presuma nulo o
processo administrativo no 12466.001030/2010-25 e, com base em tal presunção, considere nulo
o auto de infração.

Em que pese o hercúleo esforço da recorrente, não se pode pretender servir-se de
“dois pesos e duas medidas” no caso. Para fins de afastar a presunção de uma presunção, está a
Fl. 518
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recorrente a pleitear que este órgão julgador faça a presunção de uma presunção, pleito este
absolutamente incoerente a própria pretensão.

Com estes fundamentos rejeito a preliminar.

III – DO OBJETO DO PRESENTE LITÍGIO

Conforme relatado, a controvérsia remanescente neste litígio cinge-se à análise
com relação aos seguintes pontos do Recurso Voluntário:
i. Glosa de créditos de energia elétrica;
ii. Glosa de créditos de devoluções de vendas em decorrência da
ineficácia de notas fiscais.

IV – MÉRITO

i.
Glosa dos créditos de energia elétrica

Alega a recorrente que a glosa dos créditos das contribuições sociais quanto às
despesas com energia elétrica teve por fundamento exclusivo o fato de ausência do lançamento
das notas fiscais no Livro Registro e Apuração do ICMS, tendo a decisão recorrido deixado de
admitir os documentos por ela apresentados e que dariam suporte fático ao direito creditório
pleiteado.

Afirma não ter sido notificada para a apresentação dos documentos
comprobatórios das despesas com energia elétrica.

Cita precedente deste Conselho consubstanciado no acórdão n.o 3401-00.362, de
31 de janeiro de 2018, segundo o qual o direito creditório não pode ser obstaculizado pelo
descumprimento de obrigação acessória que, naqueles autos, consistia na ausência de declarações
(Dacon e DCTF) retificadoras.

Embora reconheça que uma das notas fiscais – de janeiro de 2008 (fls. 419) – foi
escriturada corretamente no LAICMS, a DRJ manteve a glosa uma vez que a outra – de setembro
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de 2009 (fls. 420) – não se referia ao período em questão, concluindo que a alegação de
escrituração a menor não procede.

A decisão recorrida não está a merecer reparos quanto ao tema.

Vejamos as razões de decidir da DRJ:

2.1 Da Glosa dos Créditos de Energia Elétrica
Conforme relatado, a fiscalização glosou os gastos com energia elétrica nos
valores de R$ 3.832,43 (janeiro de 2008) e R$ 2.161,90 (agosto de 2008), devido a
divergências entre os valores informados na planilha elaborada pelo contribuinte
(fls. 14/28) e aqueles escriturados no Livro Registro de Apuração do ICMS - CFOP
1.253 (fls. 29/39). Os valores admitidos foram aqueles lançados no Livro Registro
de Apuração do ICMS.
Em contraposição, a autuada traz aos autos as Notas Fiscais/Conta de Energia
Elétrica de fls. 415/416, sustentando a efetiva realização das despesas, nos
períodos acima referidos, inexistindo qualquer fundamento para a glosa dos
créditos.
Cabe então a análise das provas.
Vê-se que apenas uma das notas fiscais apresentadas, a de fls. 415, no valor de R$
2.161,70, refere-se a período de interesse (janeiro de 2008). A outra (fls. 416)
representa a conta de energia elétrica de setembro de 2008, período não
contemplado na presente análise.
Entretanto, mesmo para a nota fiscal de interesse (janeiro de 2008), resta claro
que foi escriturada pela matriz no LAICMS (fls. 33), em seu exato valor, não
procedendo a alegação do sujeito passivo de que tal despesa foi escriturada a
menor.
Dessa forma, nega-se provimento à impugnação, mantendo-se a glosa dos
créditos.

Este Tribunal Administrativo tem consolidado posicionamento quanto a caber o
ônus probatório àquele que pleiteia seu direito. Sendo a hipótese de pleito de direito creditório,
cabia à contribuinte a obrigação de comprovar, de plano, de forma robusta a certeza e liquidez do
seu direito.

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Ao analisar as provas trazidas aos autos pela recorrente, a instância recorrida
entendeu não se encontrar suficientemente provado o direito creditório pleiteado por duas
razões: i) o valor pleiteado ser superior à despesa realizada – hipótese da nota fiscal do mês de
janeiro de 2008 (fls. 415); e ii) por se referir a despesa realizada em período diverso daquele
pleiteado – hipótese da nota fiscal acostada às fls. 416 e referente a despesa realizada no mês de
setembro de 2008.

Portanto, face ao conteúdo probatório contido nos autos voto por negar
provimento ao recurso voluntário nesta matéria.

ii.
Glosa dos créditos de devolução de vendas

Afirma não ter sido notificada para a apresentação de quaisquer explicações acerca
das devoluções de mercadorias reputadas como não ocorridas pela autoridade fazendária.

Argumenta que tal glosa seria revertida pela instância a qua “caso a Recorrente,
assim como ocorrera no âmbito do PAF no 12466.001030/2010-25, fosse intimada pela
autoridade fiscal para apresentar provas da regularidade de sua apuração do crédito referente à
COFINS”.

Sustenta não haver “elementos aptos a desconstituir a ocorrência das operações,
que comprovam cabalmente que houve, de fato, a devolução dos equipamentos”.

Entende que “vícios de ordem formal (a título de argumentação), apontados pela
autoridade fiscal federal, não têm, em hipótese alguma, o condão de comprovar que não houve a
operação de venda e posterior devolução”.

Destaca que “o quadro demonstrativo elaborado pela Recorrente, corroborado
pelos documentos fiscais e registros contábeis já carreados pelos autos do processo administrativo,
resta evidente que os notebooks foram vendidos e devolvidos regularmente à Recorrente, que
realizou novas operações de saída”.

Ressalta que “o principal argumento para se negar a idoneidade às operações em
foco, é a falta de identificação da pessoa que fez a ressalva de “estar em desacordo com nosso
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pedido” no verso das notas fiscais de venda para a FNAC” e que “a dificuldade de identificação da
anotação, não é indício suficiente para ensejar a ‘simulação de devolução’”.

Conclui afirmando que “não houve qualquer violação ou irregularidade nas notas
fiscais de entrada emitidas, uma vez que o § 2o, do artigo 111 – do RICMS/ES –, se refere,
obviamente, às notas fiscais de saída que devem acobertar o retorno”.

Fundamenta seu entendimento na presunção de boa-fé, conforme enunciado da
Súmula n.o 509 do STJ3.

A negativa do crédito das notas fiscais de devolução de vendas decorreu da sua
ineficácia.

A Fiscalização realizou a glosa das Notas Fiscais de Entrada n.o 18.476, 18.984 e
18.985, todas elas referentes a operações de devolução de mercadorias, sendo a primeira
realizada pela Companhia Brasileira de Distribuição e as demais, pela FNAC.

Argumenta a recorrente que a conclusão de ineficácia das referidas notas fiscais por
ausência dos requisitos previstos no parágrafo 2o do art. 111 do RICMS/ES se apresenta
equivocada uma vez que tal dispositivo “não se reporta às notas fiscais de entrada, mas sim, às
notas fiscais que acobertaram a saída das mercadorias (no caso, as NFs: 27.770, 29.129, 29.130,
29.154 e não às notas fiscais no 18.476, 18.984, 18.985 e 18.986, que são de entrada)”.

Entende ser desarrazoada a exigência de expedição de notas fiscais de saída pelos
destinatários haja vista não ter ocorrido o ingresso físico – e nem contábil – das mercadorias em
seus estabelecimentos.

A DRJ manteve a glosa de R$ 652.696,60 face à alegação da fiscalização que as
notas fiscais de saída não possuíam os requisitos do § 2o do artigo 111 do RICMS/ES (declaração
datada e assinada pelo transportador ou destinatário com motivo da não entrega e carimbo do
CNPJ), bem como por ausência de confirmação da devolução pela FNAC.

3 "É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda."
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Desta forma afastou o "Memorial Descritivo das Operações" apresentado pela
contribuinte por não substituir a documentação fiscal hábil, bem como a relação comercial com a
FNAC por ausência de "identificação clara dos subscritores" nos contratos celebrados e que "a
simples menção em cláusula contratual não confirma que, especificamente, aqueles fatos objeto
do litígio efetivamente ocorreram".

Salientou que os modelos de notebooks avaliados não eram idênticos aos das notas
fiscais de saída em questão.

Consta
do
Auto de
Infração
lavrado no
processo
administrativo
n.o
12466.001030/2010-25 os esclarecimentos prestados pela empresa FNAC relativamente às notas
fiscais n.o 18.984, 18.985 e 18.986, bem como às notas fiscais n.o 29.129, 29.130, 29.154:

Ou seja, as notas fiscais de devolução de mercadoria n.o 18.984, 18.985 e 18.986
foram glosadas por ausência de reconhecimento de sua validade pela empresa apontada como
aquela que realizou a devolução das mercadorias, bem como por não se apresentar em
conformidade com as nomas do RICMS/ES.

Há, portanto, dois argumentos autônomos, sendo que o primeiro – ausência de
reconhecimento de sua validade pela empresa apontada como aquela que realizou a devolução
das mercadorias – não foi objeto de recurso pela contribuinte.

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Quanto à nota fiscal de devolução de mercadorias n.o 18.476 (decorrente da nota
fiscal de saída n.o 27.770), da Empresa CBA – Companhia Brasileira de Distribuição – a glosa
decorreu da inobservância do disposto no §2o do art.111 do RICMS/ES (Decreto n.o 1.090-R, de
25/10/2002), conforme destacado pela decisão recorrida:

Quanto à operação de venda para a Companhia Brasileira de Distribuição,
acobertada pela NF-E no 18476 (NF-S no 27.770), afirmou a fiscalização que não
consta em nenhuma parte dos citados documentos fiscais, tanto no rosto
(frente), quanto no verso, declaração datada e assinada pelo transportador ou
destinatário, com o carimbo do CNPJ, contendo o motivo pelo qual a mercadoria
não foi entregue, conforme exigido pelo parágrafo 2o, do artigo 111, do
RICMS/ES. Tampouco foi apresentado qualquer documento em separado com tal
declaração. Consta apenas o carimbo da Fazenda Estadual do Espírito Santo,
sendo que o destinatário tem endereço na cidade de São Paulo/SP. (destaque
nosso)

Para melhor compreensão, cumpre transcrever o dispositivo em tela:
Art. 111. O estabelecimento que receber, em retorno integral, mercadoria não
entregue ao destinatário, para recuperar o imposto anteriormente debitado,
deverá:
I - emitir nota fiscal na entrada, fazendo referência à nota fiscal que acobertou o
transporte da mercadoria;
II - escriturar a nota fiscal no livro Registro de Entradas de Mercadorias, nas
colunas "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações com Crédito do Imposto"; e
III - manter arquivada, pelo prazo regulamentar, a primeira via da nota fiscal que
acobertou o transporte da mercadoria, anotando a ocorrência na via fixa.

§ 1.o Na hipótese deste artigo, a mercadoria será acobertada, em seu retorno,
pela mesma nota fiscal que tenha acobertado a sua saída.
§ 2.o O transportador ou destinatário, mediante declaração datada e assinada,
consignará, no verso da nota fiscal, o motivo pelo qual a mercadoria não foi
entregue e, sendo o destinatário contribuinte, aporá nela o seu carimbo do
CNPJ.

Ou seja, a glosa não decorreu de interpretação errônea da autoridade fiscal, uma
vez que ela menciona tanto a suposta nota fiscal de entrada (n.o 18.476) quanto a de saída (n.o
27.770), em absoluta consonância com a alegação da recorrente em seu recurso voluntário às fls.
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Todavia, a conclusão resta equivocada, uma vez que o parágrafo 2o, do artigo 111,
do Decreto n° 1.090R, de 25/10/2002, não se reporta às notas fiscais de entrada,
mas sim, às notas fiscais que acobertaram a saída das mercadorias (no caso, as
NFs: 27.770, 29.129, 29.130, 29.154 e não às notas fiscais no 18.476, 18.984,
18.985 e 18.986, que são de entrada). (destaques nossos)

Também não há que se falar em exigência de emissão de nota fiscal de entrada, tal
qual realizado pela Recorrente ao emitir a NF n.o 18.476 quando do suposto retorno das
mercadorias, uma vez que o próprio regulamento do ICMS exige apenas a declaração datada e
assinada pelo transportador ou destinatário, no verso da Nota Fiscal de Saída (in casu NF n.o
27.770) indicando o motivo da devolução da mercadoria e aposição do carimbo do CNPJ.

Com estes fundamentos voto por negar provimento ao recurso voluntário no tema.

V – DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar as preliminares
suscitadas e negar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Alexandre Freitas Costa

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