Tribunal: CARF
Processo: 16682.720158/2024-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO AUGUSTO CARVALHO DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-12-16
Data de publicação: 2026-02-09

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2019
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. SUMULA CARF N°. 111. NULIDADE. INOCORRÊNCIA
O Mandado de Procedimento Fiscal, sob a égide da Portaria que o criou, é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais, sem força para afastar as competências legais atribuídas às autoridades fiscais, não implicando nulidade do procedimento fiscal mesmo que haja eventuais falhas na emissão e trâmite desse instrumento.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. DESPESAS NÃO SUPORTADAS PELO EXPORTADOR. CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO.
O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é de aplicação obrigatória na exportação de commodities. Despesas não suportadas pelo exportador não são contempladas nos ajustes da cotação do produto exportado. Apenas os custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, podem ser usados para ajuste dos preços comparados.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. FRETE.
O valor do frete não pode ser deduzido do preço parâmetro para fins de comparação, quando resta evidente que não está nele incluído.
LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
O lançamento de ofício de crédito tributário não admite recomposição do lucro da exploração, pois esse benefício exige correção da escrita contábil e fiscal do contribuinte

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2019
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. MULTA CONFISCATÓRIA. INCOMPETÊNCIA DO CARF.
É cabível, por expressa disposição legal, a aplicação da multa de 75% decorrente do lançamento de ofício quando formalizada a exigência de crédito tributário pela Administração Tributária. A Súmula CARF no. 2 enuncia que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2019
TRIBUTAÇÃO REFLEXA
Aplica-se a CSLL a mesma solução do IRPJ em face da relação causa e efeito

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.720158/2024-93
ACÓRDÃO
1401-007.742 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de dezembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SALOBO METAIS S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2019
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. SUMULA CARF N°. 111. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA
O Mandado de Procedimento Fiscal, sob a égide da Portaria que o criou, é
mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e
procedimentos fiscais, sem força para afastar as competências legais
atribuídas às autoridades fiscais, não implicando nulidade do procedimento
fiscal mesmo que haja eventuais falhas na emissão e trâmite desse
instrumento.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. DESPESAS
NÃO SUPORTADAS PELO EXPORTADOR. CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO.
O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é de aplicação
obrigatória na exportação de commodities. Despesas não suportadas pelo
exportador não são contempladas nos ajustes da cotação do produto
exportado. Apenas os custos de intermediação nas operações de compra e
venda praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos
os custos de intermediação cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, podem ser usados para ajuste dos
preços comparados.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. FRETE.
O valor do frete não pode ser deduzido do preço parâmetro para fins de
comparação, quando resta evidente que não está nele incluído.
LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
O lançamento de ofício de crédito tributário não admite recomposição do
lucro da exploração, pois esse benefício exige correção da escrita contábil e
fiscal do contribuinte
Fl. 1795
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.742 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720158/2024-93
2
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2019
MULTA
DE
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
LEGALIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. MULTA CONFISCATÓRIA.
INCOMPETÊNCIA DO CARF.
É cabível, por expressa disposição legal, a aplicação da multa de 75%
decorrente do lançamento de ofício quando formalizada a exigência de
crédito tributário pela Administração Tributária. A Súmula CARF no. 2
enuncia que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2019
TRIBUTAÇÃO REFLEXA
Aplica-se a CSLL a mesma solução do IRPJ em face da relação causa e efeito
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares de nulidade do auto de infração e da decisão recorrida para, no mérito, negar
provimento ao Recurso Voluntário no tocante aos (i) ajustes relativos aos custos com fretes e
custos de “handling” e (ii) ao lucro da exploração das atividades incentivadas no âmbito da
SUDENE/SUDAM. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação aos ajustes de
preços de transferência decorrentes de custos de intermediação. Vencidos os conselheiros Daniel
Ribeiro Silva, Andressa Paula Senna Lisias e Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin que davam
provimento ao recurso tão somente neste ponto.

Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator

Assinado Digitalmente
Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente em exercício

Fl. 1796
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16682.720158/2024-93
3
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Fernando Augusto Carvalho de
Souza, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Andressa Paula Senna Lísias, Luciana Yoshihara Arcângelo
Zanin

RELATÓRIO
Trata o processo de auto de infração para cobrança de IRPJ e CSLL, relativo ao ano-
calendário de 2019, no valor de R$ 184.332.152,96 e R$ 66.359.575,05, respectivamente, já
acrescidos com a multa de ofício e juros de mora.
Nos autos de infração consta a descrição da infração:
IRPJ

CSLL

Em síntese, a fiscalização identificou irregularidades dos ajustes nas bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL a título de Preços de Transferência em operações de exportação para
empresas localizadas em país com tributação favorecida ou vinculadas no ano-calendário de 2019.
A Recorrente exporta toda a sua extração de cobre (concentrado de cobre) para a
Vale International S/A (VISA), empresa situada na Suíça e integrante do mesmo conglomerado
econômico da Recorrente, dessa forma a legislação em vigor exige que as operações sejam
Fl. 1797
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16682.720158/2024-93
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submetidas à preços de transferência nos termos dos arts. 18 a 24 da Lei no 9.430/96, (c/c a Lei no
12.715/2012) e da Instrução Normativa no 1.312/2012 (c/c a Instrução Normativa no 1.568/2015).
Os ajustes efetuados pela Recorrente foram encaminhados no curso da fiscalização
através da planilha eletrônica TP_SALOBO_COBRE_2019 (arquivo não paginável – fl. 392)
Em análise das informações, a fiscalização identificou infrações a legislação
tributária descritos no TVF no item VI, sendo procedido o lançamento com detalhes no item VII,
transcritos abaixo:
VI. DA SITUAÇÃO FÁTICA
Da análise da documentação apresentada pela empresa ao longo da ação fiscal,
em conjunto com a planilha de cálculo do Preço de Transferência (doc. 1)
apresentada em reposta ao TIPF, esta fiscalização identificou os seguintes fatos
que configuram infração à legislação de regência e que levaram ao lançamento
efetuado.
O Anexo I da IN RFB no 1.312/2012 (com a redação dada pelas INs RFB no
1.498/2014, 1.555/2015 e 1.870/2019), em seu item VIII, inclui os minérios de
cobre e seus concentrados dentre as commodities sujeitas à aplicação do método
PECEX nos termos do art. 34, § 3o da mesma IN.
Já a London Metal Exchange (LME), bolsa de mercadorias e futuros cujas cotações
foram utilizadas pelo contribuinte no cálculo dos seus preços parâmetro, integra o
Anexo II item VIII da mesma IN, estando, portanto, observado o requisito do inciso
I do § 3o do art. 34.
Inicialmente, cabe esclarecer que a Salobo fez alguns ajustes ao preço parâmetro
de cobre obtido nas cotações da London Metal Exchange. Os ajustes segundo as
informações contidas na aba “Premissas” e “TP Cobre” da planilha
TP_SALOBO_COBRE_2019, doravante chamada de doc. 1, foram os seguintes:
1- Ajuste da concentração de Cobre
2- Ajuste da concentração de Prata
3- Ajuste da concentração de Ouro
4- Umidade
5- Frete
6- TC/RC
7- Teor de Flúor+Cloro
8- Custo de Intermediação
9- Handling
Dos itens relacionados acima, os itens 5, 8 e 9 merecem uma análise mais detida,
visto que não se enquadram nos ajustes admitidos pelos § 9o e 10o do art. 34.
Fl. 1798
DF CARF MF
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5
(...)
VII. DO LANÇAMENTO
Diante de todos os fatos detalhados no item anterior, e conforme se depreende
da legislação de regência detalhada no item IV deste Termo de Verificação Fiscal,
os ajustes a título de handling, frete e custo de intermediação serão excluídos do
cálculo do preço parâmetro por não cumprirem os requisitos legais.
Assim, tomando por base a planilha de cálculo do preço de transferência
fornecida pelo contribuinte em resposta ao TIPF, o Lalur (doc. 24) e o LACS (doc.
25), foram revistos os referidos ajustes e recalculados os preços de transferência
conforme se verifica na planilha “Recálculo Final Preço de Transferência”.
Cabe ressaltar que o contribuinte optou, no ano-calendário 2019, pelo regime de
apuração trimestral da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No entanto, de acordo
com o art. 54 da IN 1.312/2012 (reproduzido no item IV), as verificações dos
preços de transferência são efetuadas anualmente em 31 de dezembro. Assim, o
lançamento da diferença de ajuste do preço de transferência foi efetuado em
31/12/2019 pelo total anual.
Como resultado foi apurada a seguinte diferença a ser adicionada nas bases de
cálculo do Imposto e Renda e da CSLL:

Ato contínuo, serão exigidos de ofício as diferenças de imposto e contribuição
através dos respectivos Autos de Infração que são parte integrante do presente
Termo.
A Recorrente apresentou sua impugnação, que por bem descrever o ocorrido,
valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento de primeira instância, a seguir
transcrito: (IR PARA FOLHA 44)
DA IMPUGNAÇÃO
36. A Autuada inicia a sua defesa da seguinte forma: “IMPUGNAÇÃO - nos termos
e prazos do artigo 15 e seguintes do Decreto 70.235, de 6 de março de 1972, com
as alterações introduzidas pelas Leis 8.748/93 e 9.532/97, no artigo 77 da IN RFB
1300/12, em face dos autos de infração contra si lavrados, pelas razões de fato e
de direito a seguir aduzidas.”.
37. No item – 1. DOS FATOS – a Impugnante narra que:
Fl. 1799
DF CARF MF
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38. A Impugnante também informou que “O produto exportado pela Salobo é o
concentrado de cobre, o pó fino” e que “O preço deste produto é baseado em
uma fórmula obtida pela soma do valor dos metais contidos ("pagável de metais")
menos a soma das deduções e penalidades impostas.”. À continuação a
Impugnante também alega que:

39. A Impugnante também aduz que:
Fl. 1800
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40. A Impugnante relata ter feito alguns ajustes ao preço do cobre, vejamos:

41. Em seguida declara a Impugnante que:

42. À continuação a Impugnante trata no item – II. DA TEMPESTIVIDADE –
informando ter recebido a notificação em 11/03/2024; e, considerando que o
prazo para interposição da competente impugnação à Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento é de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 25 do
Decreto n° 70.235, de 1972, inequívoca é a tempestividade da Impugnação
apresentada.
43. A seguir a Impugnante apresenta no item – III. DO DIREITO – III.1. DAS
PRELIMINARES -NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS (IRPJ E CSLL) –
onde argumenta que: “Os autos de infração lavrados padecem de vícios
insanáveis, de forma a não permitir a sua prevalência. Veja-se. Em 31 de janeiro
Fl. 1801
DF CARF MF
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de 2023, foi distribuído procedimento fiscal que se debruçou sobre o IRPJ e CSLL
supostamente devidos pela Impugnante no que tange ao ano calendário de
2019:”. Na sequência a Impugnante apresenta o Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal – Fiscalização no 07.1.85.00-2023-0039-7, encerrado em
03/01/2023, o qual resultou na lavratura de autos de infração consolidados no
processo administrativo n° 16682-721.268/2023-91. Em função do exposto,
acrescenta a Impugnante:

44. Sobre o novo procedimento de fiscalização instaurado, após transcrever o
cabeçalho do Termo de Início de Procedimento Fiscal deste, a Impugnante
acrescenta que: “Portanto, como no caso em tela houve fiscalização anterior e, ao
se verificar um reexame atinente ao mesmo período não houve autorização do
correspectivo Delegado, impõe-se a nulidade do auto de infração.”; e, a seguir
apresenta algumas decisões que no seu entender amparam a sua afirmação.
45. Sobre esse tema, a Impugnante finaliza aduzindo que:

46. No item seguinte - II.2- DAS DISTORÇÕES INERENTES À SISTEMÁTICA DE
APURAÇÃO DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA ADOTADA PELA LEGISLAÇÃO PÁTRIA –
a argumentação da Impugnante pode ser sintetizada nos seguintes tópicos:
- O Brasil regulamentou o tema "Preços de Transferência" por intermédio da
Lei 9.430 de 1996, enveredando por caminho diverso do adotado pela OCDE
e outros países.
- Os métodos contemplados pela sistemática adotada pela legislação pátria
apresentam distorções nos preços aferidos, permitindo-se que, por meio de
presunções ou ficções, seja tributada a renda, sem que exista acréscimo
patrimonial.
- A sistemática de apuração dos preços de transferência incorporada pela Lei
n° 9.430 de 1996, a qual destoa fundamentalmente da utilizada por outros
Fl. 1802
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países e revela distorções, que abalam a segurança jurídica dos contribuintes,
sendo condenada pela doutrina pátria.
- A reformulação de cálculo do preço parâmetro deve ocorrer sempre com a
devida cautela e parcimônia para que sejam atenuados os vícios
intrinsecamente ligados à sistemática em comento, viciada desde a origem,
em virtude das distorções contempladas legalmente. Muito se tem falado a
respeito da necessidade de flexibilização dos métodos de controle elencados
pela Lei em questão, que deveriam ser meramente sugestivos e jamais
taxativos.
- Logo, a Lei 9.430 de 1996, destoa do padrão internacionalmente aceito e
revela uma série de vícios que acarretam a distorção dos preços calculados,
fato que deve pesar sempre em favor do contribuinte quando da revisão,
pelo fisco, dos métodos de cálculo nela previstos, o que deveria ter sido
sopesado e aplicado pelo D.D. Fiscal, mas não o foi.
- O D.D. Fiscal em muito agravou a distorção dos preços por ele calculados,
ao desconsiderar descontos previstos na Lei, nos quais não há identificação
precisa e pormenorizada dos valores descontados para apuração tanto do
preço praticado quanto do preço parâmetro.
47. À continuação no item - III.3 - DA GLOSA REFERENTE AOS CUSTOS DE
INTERMEDIAÇÃO – subitem - III.3.1- DA NECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO DA VISA
PARA VIABILIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DA IMPUGNANTE – a peça de defesa
apresenta, em síntese, os seguintes argumentos:
- Insiste a fiscalização, em asseverar que os custos de intermediação devem
estar limitados aos custos da LME, sem qualquer ajuste e na forma da Lei
9.430/96, artigo 19-A, caput e § 1°, que expressamente determinam a
necessidade de ajustes aos preços cobrados pelas bolsas, de forma a atender
a teleologia do preço de transferência, que consiste em equiparar operações
de partes relacionadas com aquelas realizadas entre partes independentes e
que sejam efetivamente comparáveis.
- Convém detalhar as atividades da VISA e o motivo dela se mostrar
imprescindível para viabilizar a atividade da Impugnante. Note-se que os
custos de intermediação estão devidamente suportados por laudo elaborado
pela EY.
- A VISA não pode ser considerada uma trader comum, tendo em vista riscos,
funções e ativos a ela atribuídos, devendo ser considerada uma
"distribuidora de pleno direito".
- O distribuidor de pleno direito é o tipo de trader que possui ativos,
desempenha diversas funções e assume inúmeros riscos atrelados ao
negócio de distribuição e negociação (marketing, preço, garantia, estoque,
crédito etc.). Seu envolvimento requer que seja altamente ativo no mercado,
tendo acesso à base de consumidores e estabelecendo a demanda por
Fl. 1803
DF CARF MF
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produtos através de seus canais de venda e marketing, além de uma
estrutura logística consistente. Cabe a este distribuidor o controle de
qualidade, a armazenagem e a distribuição do produto adquirido.
- A VISA é responsável pela inteligência comercial do grupo, sendo sediada na
Suíça. Gerencia o marketing e as vendas, sendo responsável pela
comercialização de minério de ferro e pelotas, níquel, cobre e carvão para
Europa, África, América, Oriente Médio e Ásia, detendo, dessa forma, a
função de centralizar a comercialização internacional de minérios da Vale,
suas subsidiárias e controladas.
- Os volumes relevantes de exportação da Impugnante não poderiam ser
alcançados sem a estrutura moderna de logística internacional que garante
que os minérios estejam próximos dos seus possíveis futuros compradores
no mercado internacional, considerando a proximidade de seus maiores
concorrentes, que se localizam na Austrália e estão há 10 dias de distância do
mercado asiático, enquanto o Brasil está há, aproximadamente, 45 dias de
distância. Portanto, a existência de uma trader para centralizar a logística e
comercialização internacional garante competitividade à Impugnante em
relação aos concorrentes, que se encontram mais próximos aos mercados de
destino.
- A VISA realiza a prospecção de clientes, usufruindo da sua rede de
relacionamento estabelecida e de estratégias de marketing. Para garantir a
efetivação de negócios, realiza continuamente atividades de análise e
avaliação de mercado, além do empenho na identificação de novos clientes.
- A aludida empresa é responsável por toda a logística associada ao frete.
Controla o trâmite relacionado ao embarque, transporte, descarga dos
produtos e administra os responsáveis pelo acompanhamento da carga,
administrando centros de distribuição, unidades de beneficiamento e/ou
pelotização, transporte marítimo, assim como portos e terminais ao redor do
mundo, além de assumir os riscos após o embarque da carga nos portos
brasileiros.
- A VISA se responsabiliza pelo controle de qualidade do produto até a
entrega e pelo suporte ao cliente. Preza pela manutenção da qualidade do
minério
durante
o
trajeto e
auxilia
demandas
de
clientes
no
descarregamento do produto, como por exemplo, a resolução de questões
relacionadas a discrepâncias entre a qualidade contratada e a entregue.
- A VISA ao assumir a função de distribuidora, arca com os riscos associados à
comercialização do produto, dentre os quais os riscos de mercado, comercial,
suprimentos, de liquidez, de crédito, de inventário e de transporte.
- Observa-se ser incoerente desconsiderar-se o relevante custo de
intermediação, tratando a VISA como um mero operador de bolsa de
Fl. 1804
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mercadorias, que não assumiria risco algum, não empregaria nenhum ativo e
cujas funções seriam efetivamente muito limitadas.
- Por um lado, não permite que ela assuma, contratualmente, os riscos
relacionados às operações da VISA. Também não autorizaria que os riscos
efetivamente assumidos pela VISA sejam levados em consideração para fins
de atribuição de margem bruta de lucro, no contexto da aplicação do PECEX.
Trata-se de contradição inaceitável, que deve ser afastada.
- Trata-se de custos integrados e indissociáveis das operações realizadas pela
Impugnante, sendo mandatória a sua observância. Agregue-se o fato de que
a negativa dos ajustes decorrentes dos custos de intermediação fatalmente
acarretaria dupla tributação, pois estar-se ia tributando no Brasil e na Suíça
os valores referentes ao custo de intermediação.
- As operações entre a Impugnante e a VISA, por se tratar de partes
relacionadas, são tributadas por meio do preço de transferência e os
eventuais lucros auferidos pela subsidiária estrangeira são captados, no
Brasil, pela controladora, Vale S.A., através da tributação em bases
universais. Não há qualquer prejuízo ao Fisco brasileiro em que uma empresa
brasileira tenha controladas e coligadas no exterior.
- O preço de venda da Impugnante para a VISA impacta no custo da revenda
posterior e no lucro por ela apurado. Se fosse possível praticar o preço de
exportação com ajuste apenas do custo de intermediação das bolsas, o lucro
da operação mercantil da VISA seria reduzido em igual montante (abstraindo-
se haver prejuízos) e, por decorrência lógica, o valor a ser tributado no Brasil
seria igualmente reduzido. Ao fim, o lucro real seria de igual montante.
- O ajuste do preço de transferência faz com que não haja redução do lucro
da VISA nem no valor a ser tributado no Brasil. Mas, o ajuste feito no Brasil
representa dupla tributação em montante igual decorrente do mesmo fato
econômico que é a exportação de concentrado de cobre para a controlada da
Vale S.A., VISA. O lucro real fica majorado pelo ajuste do preço de
transferência.
- A negativa dos ajustes de custos de intermediação cobrados importaria
total desconsideração da realidade fática subjacente ao caso da Impugnante,
em plena afronta a própria lógica de preços de transferência, inclusive as
diretrizes perpetradas pela OCDE.
48. Sobre item seguinte - III.4 - DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS PARECERES
NO CASO EM TELA – subitem - III.4.1 - DO PARECER EMITIDO PELA EY – podemos
registrar o seguinte resumo:
- A Impugnante utilizou os dados da London Metal Exchange para o cálculo
de seu preço de transferência em relação ao concentrado de cobre por ela
exportado. No entanto, à medida que o concentrado de cobre não é um
produto negociado na LME, a Impugnante fez jus a utilização de fonte de
Fl. 1805
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dados independentes, nos termos o §5°, do art. 19-A, da Lei 9.430/96,
vigente à época dos fatos.
- A Recorrente fez uso de dados independentes fornecidos por instituições de
pesquisas setoriais internacionalmente reconhecidas, tais como E&Y.
- O estudo realizado pela EY de um lado atestou que os custos de
intermediação variavam entre 5,5% e 7,2% (tendo a Impugnante optado pelo
percentual mais baixo, de outro descreveu todos os ativos e funções da VISA.
No que tange ao laudo elaborado para o ano-calendário de 2019 elaborado
em outubro de 2022, a margem é ainda maior, variando entre 5,97% e
8,27%, com mediana de 7,83%.
- Através dos laudos a EY concluiu que a VISA possui ativos, exerce as
atividades de logística e controle de inventário, planejamento de compras,
estratégia de vendas e marketing, controle de qualidade, precificação,
processamento de pedidos, suporte de pós venda e serviços ao cliente,
faturamento e cobrança, funções administrativas gerais, transformação de
produtos, estratégia de envio, risco de inventário, risco de mercado
(incluindo-se combustível e preço), risco de demanda de clientes, risco de
qualidade do produto e risco cambial. Além disso, foi consignado que a VISA
detém amplo conhecimento de mercado, lista de clientes, informação sobre
clientes e relacionamento com os clientes.
- O Parecer elaborado pela EY esmiuçou os ativos, as funções e os riscos
assumidos pela VISA em comparação às demais empresas, afirmando, ainda,
que a VISA não pode ser considerada uma trader comum, mas sim uma
"distribuidora de pleno direito" em razão da amplitude de suas funções,
ativos e riscos assumidos, de modo que não pode ser censurado o percentual
de 5,5%, utilizado pela Impugnante, com fulcro no aludido Parecer, sendo
imprescindível seu acatamento para ajuste no preço.
- Impedir a dedução das despesas a título de custo de intermediação
constantes de laudos específicos elaborados por uma das maiores empresas
de auditoria mundial - integrante do grupo Big 4 - seria consagrar a distorção
e a impossibilidade de realizar o necessário critério de comparabilidade para
a realização dos devidos ajustes entre os preços praticados e os preços
parâmetros, que se constituem na essência do cálculo dos preços de
transferência.
- Consequentemente, a insistência nessa conduta implicaria na tributação
sobre valores que não se constituem renda. Em outras palavras, seria tributar
fato jurídico tributário inexistente.
- Diante do exposto, resta claro que o laudo da EY afasta quaisquer dúvidas
acerca da possibilidade de dedução das despesas a título de custos de
intermediação.
Fl. 1806
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PROCESSO 16682.720158/2024-93
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49. Sobre o item - III.4.2 - DO PARECER EMITIDO PELO CRU – igualmente,
podemos apresentar a seguinte síntese:
- Da leitura do TVF, observa-se que a autuação se fundamentou em suposta
impropriedade do Parecer da EY na obtenção da margem dos custos de
intermediação utilizados pela Impugnante no cálculo dos preços de
transferência.
- Em adição ao trabalho realizado pela EY, a Vale S/A contratou o anexo
Parecer, elaborado pela CRU International Ltda., o qual foi apresentado nos
autos pela Impugnante tanto na versão original quanto na sua tradução
juramentada.
- Após exame do caso concreto envolvendo a Vale S/A e a VISA, o CRU aferiu
que custo de intermediação para o ano de 2018 está localizado entre os
percentuais de 2,6% a 6,6% (doe. 03). Para o ano de 2019, os percentuais são
ainda maiores, de 2,2% a 8,3%, conforme excerto do laudo referente a 2019.
- A CRU conclui que uma faixa baseada em evidências e no mercado para o
custo de intermediação, conforme observado em tradings independentes, foi
de 1,3% a 2,2% em 2019, com base na análise da CRU das médias móveis de
4 anos encerradas naquele ano.
- A CRU também conclui que a faixa baseada em evidências e baseada no
mercado para o custo de intermediação aplicável entre a VISA e a Vale S.A.
provavelmente estará dentro do quarto quartil de observações. Em 2019, o
quarto quartil situou-se entre 2,2% e 8,3%.
- O laudo estabelece a comparação entre a Vale Internacional, as funções por
ela exercidas, e as demais empresas do setor, notadamente os "traders"
independentes. A diferença é abissal. Observa-se dos percentuais constantes
da página 72 item 6.4 que, para as demais empresas, o percentual apurado
pelo CRU está dentro da faixa de 1,2% e 2,6% para 2018. O percentual médio
apurado pelo CRU em relação à Vale Internacional é, em termos absolutos,
2,5 vezes maior do que o das empresas que exercem as atividades de traders.
Já para 2019, o percentual médio é 3 vezes maior.
- O foco utilizado no trabalho em comento foi justamente o mercado de
commodities do setor minerário globalmente considerado, podendo-se
identificar vários apêndices de dados e a comparação com diversas
empresas. Converge com o trabalho da EY (que serviu de base para a adoção
dos valores a título de custos de intermediação) focando na atividade
desempenhada pela VISA, dentro do contexto de grupos que possuem
negócios ("trades") no exterior.
- Note-se a perfeita convergência entre os laudos do CRU e E&Y que partiram
de bases mundiais, compararam as atividades e chegaram a percentuais
máximos de custo de intermediação muito maiores do que os efetivamente
adotados pela Vale e a Impugnante que, em uma postura conservadora,
Fl. 1807
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adotou percentuais inferiores aos preceituados pelas conceituadas empresas
e instituições.
- Observe-se, do laudo anexado aos autos, que a EY concluiu que a VISA
possui ativos, exerce as atividades de logística e controle de inventário,
planejamento de compras, estratégia de vendas e marketing, controle de
qualidade, precificação, processamento de pedidos, suporte de pós venda e
serviços ao cliente, faturamento e cobrança, funções administrativas gerais,
transformação de produtos, estratégia de envio, risco de inventário, risco de
mercado (incluindo-se combustível e preço), risco de demanda de clientes,
risco de qualidade do produto e risco cambial, itens esses que foram
identificados e explorados como diferenciais pelo CRU, à saciedade. Além
disso, a Vale International detém amplo conhecimento de mercado, lista de
clientes, informação sobre clientes e relacionamento com os clientes.
- O parecer elaborado pela EY possui perfeito alinhamento com o caso, por
ter esmiuçado os ativos, as funções e os riscos assumidos pela VISA e por não
a considerar uma trader comum, mas sim uma "distribuidora de pleno
direito", não podendo ser censurado o percentual de 5,5%, utilizado pela
Salobo, com fulcro no aludido Parecer. Ademais, o CRU, que se constitui em
instituto de referência mundial para os termos de preços de transferência,
explorou de modo absolutamente profundo e independente, todas as
diferenças, que são muitas, que permitiram a adoção de percentuais
diferenciados pela Vale Internacional.
- Impedir a dedução das despesas a título de custo de intermediação
constantes de laudos específicos elaborados por um instituto que consta do
Anexo da Instrução Normativa como parâmetros para o cálculo dos preços de
transferência e uma das maiores empresas de auditoria mundial ("Big 4")
seria consagrar a distorção e a impossibilidade de trazer os preços praticados
e os preços parâmetros a bases distintas, impedindo a comparação e,
consequentemente, a insistência nessa conduta seria a tributação sobre
valores que não se constituem renda.
- Seria tributar fato jurídico tributário inexistente e aceitar o contrário seria
condenar a Impugnante ao pagamento de valores indevidos ao erário, o que
não se pode tolerar, sob pena de inexorável locupletamento ilícito por parte
do fisco.
50. À continuação a Impugnante apresenta o item - III.5 - DA LEGALIDADE DOS
MÉTODOS E CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA IMPUG-NANTE PARA AFERIÇÃO DOS
PREÇOS PARÂMETROS - DA CORRETA DEDUÇÃO DOS CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO
– conforme a seguir sintetizado:
- Na tentativa de deslegitimar os critérios utilizados para o ajuste de custo de
intermediação realizado pela Impugnante, o fisco sustenta que eles estariam
em dissonância com o que determina a legislação tributária.
Fl. 1808
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- A fiscalização consignou em seu TVF que: deve-se atentar para o fato de
que o que está se apurando essa fiscalização, é o preço parâmetro conforme
a LME, e, como visto, o custo de intermediação apresentado no estudo da
E&Y se refere às despesas inerentes as atividades da empresa situada na
Suíça — não na condição de compradora de cobre da Salobo, mas sim na de
vendedora de cobre para os clientes finais. Trata-se, portanto, de despesas
não relacionadas com as operações analisadas nesse termo de verificação.
- A alegação de que o custo de intermediação apresentado no estudo de EY
se referiria apenas as despesas da VISA na condição de vendedora de cobre
para os clientes finais não procede. O Estudo aborda as operações como um
todo, tanto a de venda de cobre da Impugnante para a Visa, quanto a venda
desta para os clientes finais.
- O fiscal parte da equivocada premissa de que, para efeito do cálculo do
preço de transferência, pode-se dissociar as transações realizadas entre a
Impugnante e a Visa, das entabuladas entre a esta e os consumidores finais
localizados no exterior.
- Não há como isolar estas transações. Não se pode conceber a exportação
das mercadorias e as operações com os consumidores finais sem a
participação da VISA, pois, conforme visto, há vendas efetuadas inclusive
quando o minério já está em curso para o exterior, definindo-se o comprador
após a partida do navio.
- Existe uma vinculação direta entre o custo envolvendo a transação e o
preço pago, tratando-se de transação que compreende etapas que devem
ser analisadas globalmente, dentro de um contexto de unicidade. Todas as
despesas incorridas com a intermediação, afetam, portanto, as operações
travadas entre a Impugnante e a Visa.
- A IN 1.312/12, tanto na redação conferida pela IN 1.395/13, quanto pela IN
1.568/15, estabelecia "custos de intermediação nas operações de compra e
venda praticadas pelas pessoas jurídicas(...)". Assim, ainda que o custo de
intermediação apresentado no estudo da EY se referisse à empresa situada
na Suíça na condição de vendedora de cobre, estaria em consonância com as
operações "de venda" previstas na IN 1.312/12.
51. Sobre o subitem - III.5.1 - DO CONTEXTO NORMATIVO DO PREÇO SOB
COTAÇÃO NA EXPORTAÇÃO (PECEX) E DA ILEGAL ALTERAÇÃO EMPREENDIDA PELA
IN 1.568/15 – apresentamos a seguinte síntese:
- A Lei 9.430/96, com modificações introduzidas pela Lei 12.715/12,
determina que o Método PECEX consiste no uso de valores médios diários de
cotação dos bens ou direitos em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente conhecidas para a determinação do preço parâmetro a
ser
atribuído
a operações
entre
partes
relacionadas envolvendo
commodities.
Fl. 1809
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- Consoante o art. 19-A, § 1°, da Lei 9.430/96, incluído pela Lei 12.715/12, os
preços cotados deverão ser "ajustados, para mais ou para menos", do
"prêmio médio de mercado", na data da transação.
- O § 4° do mesmo dispositivo determina que, no caso de os bens não terem
cotação em bolsa, como é o caso do concentrado de cobre, produto
comercializado pela Impugnante, podem ser utilizados preços obtidos a
partir de fontes de dados independentes fornecidas por instituições de
pesquisas setoriais internacionalmente reconhecidas ou por agências e
órgãos reguladores, desde que publicados os últimos no Diário Oficial da
União.
- O § 6o prescreve caber à Secretaria da Receita Federal do Brasil a disciplina
do artigo, inclusive mediante a previsão das bolsas de mercadorias e futuros
e das e das instituições de pesquisas reconhecidas.
- Ao regulamentar esse dispositivo, IN RFB 1312/12, no § 7° do seu art.34,
determinou que para a aferição do "prêmio médio de mercado" deveriam ser
tomadas em conta variáveis como "variações na qualidade, nas
características e no teor da substância do bem vendido". Também na redação
original, o § 9° desse dispositivo determinava que "além do prêmio, que
consta do § 7°", o valor poderia sofrer ajustes decorrentes das "diferenças
entre o valor líquido recebido pelo vendedor e as variáveis que são
consideradas na cotação específica da commodity".
- O § 10, em sua redação original, determinava serem esses ajustes
"adicionais" o "custo de transporte ao porto de destino e as influências
climáticas nas características do bem".
- A IN RFB 1.395/13 empreendeu alterações nesses dispositivos. A principal
delas consistiu na introdução de uma série de incisos no § 10,
correspondentes a variáveis que poderiam ser tomadas em conta para fins
do § 9°. O inciso IV previa os "custos de intermediação nas operações de
compra e venda praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas". Foi
justamente para apurar esse valor decorrente de interpretação dos
parágrafos 13 e 14 do art. 34 da IN RFB 1312/12 que a Impugnante contratou
o Parecer junto a EY.
- Entretanto, sobreveio, posteriormente, a ilegal IN RFB 1.568/15, que
alterou o referido inciso IV do § 10 do art. 34 da IN 1.213/12, passando a
restringir, de forma indevida e contrária a Lei, o conceito de "custos de
intermediação".
- A novel Instrução Normativa indevidamente restringiu o conceito de custos
de
intermediação
previsto
na
regulamentação,
para
abranger,
indevidamente, somente aqueles valores cobrados por bolsas de
mercadorias e futuros.
Fl. 1810
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- O fisco, ao lavrar os autos de infração impugnados, se agarrou à literalidade
de tal norma, inviabilizando a realização de ajustes baseados nos custos com
tradings, em operações que não são realizadas por intermédio de bolsas.
Cabe repisar que no caso em tela, a VISA é distribuidora de pleno direito,
incorrendo em muito mais custos decorrentes de suas robustas funções e
ativos, bem como na assunção de maior escala de riscos do que um mero
trading, conforme demonstrado nos pareceres da EY.
- Tal imposição pelo Fisco é indevida e não merece prevalecer.
- Há três momentos da regulamentação, pela Secretaria da Receita Federal
do Brasil, do art. 19-A, §§ 1° e 5°, da Lei 9.430/96, incluído pela 12.715/12,
relativa aos ajustes a serem realizados ao preço cotado em bolsa para fins de
aplicação do Método PECEX.
- A evolução da regulamentação da Receita Federal sobre o tema revela
significativas alterações no tratamento dos ajustes possíveis na aplicação do
PECEX.
- A regulamentação não pode expandir nem restringir a amplitude dos
dispositivos interpretados. Não está ao livre alvitre do órgão regulamentador
aumentar ou restringir o âmbito de sua interpretação legal. A
regulamentação deve exprimir a melhor interpretação dos dispositivos legais
criando vinculações funcionais no âmbito da Receita Federal e expectativas
de confiança para os contribuintes.
- A IN 1.568/15, ao modificar o inciso IV do § 10 da Instrução Normativa
1.312/12, incorreu em patente ilegalidade, desbordando do que estabelece a
Lei 9.430/96.
52. Sobre o subitem seguinte - III.5.2 - DA IMPOSSIBILIDADE DE INSTRUÇÃO
NORMATIVA DESBORDAR O TEXTO LEGAL, A EXEMPLO DO QUE FEZ A IN N°
1.568/15 – em suma, podemos registrar que:
- A regulamentação, especialmente em matéria tributária, não pode
desbordar dos limites legais, em face do primado da legalidade (art. 2°, da Lei
9784/998).
- Conforme o art. 97, V, do Código Tributário Nacional, a fixação da base de
cálculo dos tributos se encontra sob a reserva de lei.
- O conceito de "prêmio médio de mercado", utilizado pela lei de preços de
transferência para a fixação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é privativo
de lei, não podendo Instrução Normativa desbordar de seus limites, seja para
ampliá-lo ou reduzi-lo indevidamente.
- A autorização do § 6° do art. 19-A da Lei 9.430/96 à Receita Federal para
disciplinar o artigo somente se refere às funções típicas de instruções
normativas, como instrumentos secundários introdutores de normas,
Fl. 1811
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materialmente submetidos à lei, de onde devem extrair sua conformação e
seu fundamento de validade.
- Não se pode menosprezar o importante papel da regulamentação no
sistema tributário brasileiro, ao precisar a interpretação fiscal acerca da lei
tributária, uniformizando o entendimento em sede da Receita Federal do
Brasil e conferindo segurança jurídica aos contribuintes. Por outro lado, esse
papel deve ser objeto de controle pelo sistema, sempre que a
regulamentação for além de seu mister, especialmente para restringir
direitos dos contribuintes, a exemplo do que ocorreu com o advento da IN
1.568/2015.
- Em acórdão, versando sobre a matéria de preços de transferência, o
Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o ARESP 511.736 estabeleceu a
impossibilidade de a Instrução Normativa que regulamenta a matéria
desbordar o preceituado na lei.
- A Colenda Corte rechaçou qualquer tentativa do Poder Executivo, ao
regulamentar a lei de regência dos Preços de Transferência, de atribuir novos
conceitos, expandir a interpretação da moldura legal. Verifica-se que as
razões são idênticas. Promoveu, a IN 1568/15, um alargamento dos conceitos
dos itens que podem ser deduzidos na formação dos preços praticados,
gerando uma nítida distorção em relação aos preços parâmetros e
ampliando, sem qualquer fundamento legal, base de cálculo do IRPJ e da
CSLL.
53. A seguir, no item - III.6 - DO FUNDAMENTO LEGAL DA DEDUDUTIBILIDADE DE
CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO. DO CONCEITO DE PRÊMIO MÉDIO DE MERCADO E A
EXTENSÃO DO MÉTODO DE COMMODITIES – a Impugnante apresentou vasta
argumentação, porém abaixo sintetizada:
- O art. 19-A, § 1° e 5°, da Lei 9.430/96, incluído pela Lei 12.715/12, prescreve
a realização de ajustes ao preço parâmetro calculado em conformidade com
o Método PECEX "para mais ou para menos do prêmio médio de mercado".
- Para aferição da legalidade das modificações empreendidas na
regulamentação desse dispositivo, deve-se perquirir o sentido da expressão
"prêmio médio de mercado".
- Em princípio, como ensina RICCARDO GUASTINI, significações específicas no
discurso jurídico devem ser obtidas a partir dos textos normativos ou do uso
de juristas, e não dos dicionários. Entretanto, não são conhecidas outras
utilizações da expressão "prêmio médio de mercado", seja pelo direito
positivo brasileiro, seja pela Dogmática Jurídica.
- O prêmio de mercado consiste no adicional que o investidor espera receber
por investir em um ativo mais arriscado, em comparação ao investimento
mais conservador disponível no mercado.
Fl. 1812
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- O equivalente em inglês de tal conceito é "Equity Risk Premium",
conceituado pelo Glossário da Revista The Economist como "a recompensa
adicional recebida por investidores por comprar uma ação, em relação ao
que teriam pelo investimento em um ativo menos arriscado, como um título
governamental" (the extra reward investors get for buying a share over what
they get for holding a less risky asset, such as a government bond). Trata-se,
entretanto, de conceito de prêmio de mercado, advindo das ciências
econômicas, que não apresenta relação com o mercado das commodities,
pois se refere a ativos exclusivamente financeiros, sendo impossível construir
o conceito legal em questão a partir dele.
- No mercado de commodities, verifica-se que o conceito de prêmio de
mercado apresenta natureza relacional, referindo-se a um valor adicional em
relação a um outro montante.
- De acordo com glossários da imprensa especializada, prêmio (premium)
consiste no valor pelo qual um dado contrato futuro ou qualidade de
commodity excede o valor de outro contrato de commodity. Trata-se do
oposto de desconto. Especificamente no mercado de bolsas de valores, por
vezes se faz referência ao termo como o próprio preço pago por uma opção,
como consta do Glossário da Bolsa de Chicago (Chicago Mercantile
Exchange)13 e da Agência Norte-americana de Contratos Futuros (U.S.
Comodity Futures Trading Commission). Nos dicionários, encontra-se
definições de prêmio como "Compensação por serviço prestado. =
RECOMPENSA, REMUNERAÇÃO". Em inglês, o termo premium é definido
como "a bonus, gift, or sum additional to price, wages, interest, or the like".
Percebe-se uma ideia bastante vaga de adicional ao preço ou compensação.
- Adaptando-se essa noção ao conceito legal, que trata de ajustes para mais
ou para menos, o prêmio seria praticamente equivalente ao termo "ajuste".
- O conceito de "prêmio médio de mercado" adequado é o de ajustes para
mais ou para menos do preço cotado que reflitam as práticas de partes não
relacionadas, em transações realizadas no mercado de commodities em
negociações em bolsa ou fora dela.
- Os ajustes devem abarcar não somente os descontos e sobrepreços que
costumam ocorrer entre partes não relacionadas em sede da bolsa de
mercadorias e futuros, mas também aqueles cobrados em outros foros de
negociação, fora de bolsa, como no caso das exportações realizadas por
intermédio de trading companies ou distribuidores.
- Mesmo que um produto em particular tenha cotação em bolsa, isso não
significa que o Método PECEX será aplicável tomando-se em conta, como
parâmetro, operações em bolsa. Ainda que a bolsa sempre seja o ponto de
partida para a apuração do PECEX, haverá hipóteses em que a operação
Fl. 1813
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parâmetro entre as partes a ser considerada será uma operação fora de bolsa
(motivo pelo qual são necessários ajustes).
- É que: (i) nem sempre a bolsa possui a liquidez necessária para a venda de
toda a produção de uma grande empresa, como a Impugnante; e (ii) muitas
vezes, a realidade econômica indica ser preferível a realização de um
contrato de longo prazo fora do contexto da bolsa, do que submeter-se às
volatilidades de preço e de demanda da bolsa, em cada operação. Logo, já
seria possível concluir que o PECEX também é utilizado tomando-se em conta
operações fora da bolsa como paradigma, cujo objeto sejam produtos
negociados na bolsa.
- Os preços são ajustados por meio da demanda dos consumidores.
- A legislação estende a aplicação do método de forma que sejam tomadas
como parâmetro operações fora de bolsa, cujos produtos negociados sequer
tenham cotação na bolsa, como é o caso do concentrado de cobre. Tanto que
o § 5° do mesmo dispositivo, que faz remissão ao § 1°, trata expressamente
da hipótese de o bem que seja conceituado como commodity não ter
cotação em bolsa, caso em que permite a comparação com dados obtidos a
partir de instituições de pesquisas setoriais ou agências e órgãos reguladores.
- O art. 34, § 3°, II, da IN 1.312/12 estabelece serem consideradas
commodities não somente os produtos negociados em bolsas, mas também
aqueles que, desde que listados no seu Anexo I, estejam sujeitos "a preços
públicos nas instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas listadas no Anexo III" (redação da IN RFB 1.870/19).
- O entendimento da Receita Federal sobre o tema (art. 9° da IN RFB
1.396/13, alterada pela IN 1.434/13), veiculado por meio da Solução de
Consulta Cosit 176, de 8 de julho de 2015, é no sentido de que a cotação em
bolsa sequer precisa ser específica para o produto em questão, bastando
haver produto similar, - O Método PECEX é aplicável a uma série de produtos
que sequer têm cotação em bolsa, admitindo a Receita Federal, na forma do
§ 5° do art. 19-A da Lei 9.430/96, cotações exclusivamente em entidades de
pesquisa setoriais, do mesmo produto, ou mesmo de meros similares. Nesses
casos, a operação na bolsa não funciona como parâmetro absoluto para a
determinação do preço de transferência, como faz parecer a fiscalização.
- Se o regime de preços de transferência também considera como parâmetro
para fins de obrigatoriedade da aplicação do PECEX, operações realizadas
fora da bolsa, inclusive relativas a bens não cotados em bolsas de
mercadorias e futuros, não há sentido em restringir-se o conceito de "prêmio
médio de mercado" aos ajustes realizados em negociação em bolsa,
sobretudo no que tange à Impugnante, que se encontra na condição de price
taker.
Fl. 1814
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- O Método PECEX não se aplica exclusivamente a operações e preços
praticados em transações realizadas em sede de bolsas de mercadorias e
futuros. O PECEX se aplica a produtos que, embora tenham cotação em
bolsa, são negociados, entre partes relacionadas e com terceiros, fora de
bolsas. Aplica-se, ainda, conforme a regulamentação da Receita, a produtos
que sequer são cotados em bolsa. Logo, para o método PECEX, a operação
tida por parâmetro não poderá restringir-se à bolsa.
- A interpretação coerente da lei 9.430/96 aponta para conceito de prêmio
médio de mercado como ajustes para mais ou para menos do preço cotado
usualmente realizados no mercado de commodities, seja em negociações em
bolsa, seja em negociações fora dela. É em relação a essa interpretação que
deve ser aferida a legalidade da interpretação da Receita Federal do Brasil,
veiculada por meio de instrução normativa.
- A IN 1.568/15 adotou indevida acepção restritiva do conceito de "prêmio
médio de mercado", desbordando os limites impostos pela Lei n° 9.430/96.
- Ao desbordar os ditames legais, a fim de instituir restrição não prevista em
lei, a IN n° 1.568/15 incorreu em patente ilegalidade, violando o que dispõe o
art. 2°, da Lei n° 9.784/99, bem como ampliando indevidamente a base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, em dissonância com o que estabelece o art. 97, V,
do CTN.
- A IN n ° 1.568/15 contraria a extensão dada à obrigatoriedade do Método
PECEX tanto pela lei como pelos demais dispositivos da regulamentação da
Receita Federal sobre o tema e da Solução de Consulta Cosit 176/15,
igualmente vinculativa.
- Tais fundamentos levam à ilegalidade da modificação empreendida pela IN
1.568/15, que, desbordando dos ditames da Lei n° 9.430/96, proíbe
indevidamente ajustes referentes a custos de intermediação não cobrados
por bolsas de mercadorias e futuros.
- Prova dessas ilegalidades consiste na edição da Medida Provisória
1152/2022, cujo projeto de lei de conversão já foi aprovado, que estabeleceu
as novas regras para apuração dos preços de transferência, que pretende
alinhar os métodos de cálculo brasileiros aos padrões mundialmente
praticados conforme o padrão da OCDE.
- A aplicação das diretrizes de preços de transferência instituídas pela MP
1.152/22 consiste em aplicar o método mais apropriado para determinar o
preço parâmetro a ser observado para a tributação da transação com partes
relacionadas.
- Em relação às commodities, o diploma legal prevê a aplicação do método de
"Preços Independentes Comparados" (PIC), considerando-se os preços de
cotação dos produtos, a exemplo do que ocorria com o PECEX e com o PCI
(método do preço de cotação na importação). Conforme o art. 12 da MP
Fl. 1815
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1.152/22, o conceito de commodity é definido mediante referência aos
produtos físicos cuja cotação em mercado que seja utilizada por partes não
relacionadas para determinar preços. Já os preços de cotação são definidos
como aqueles obtidos em bolsas de mercadorias e futuros, agências de
pesquisa ou órgãos governamentais.
- Quando satisfeitas essas condições, a aplicação do PIC-Commodities será
feita em conformidade com o art. 13 da MP 1.152/22, cujo caput ressalva a
possibilidade de demonstração de que outro método seja aplicável de
maneira mais adequada à transação. Ao listar os métodos admitidos, o art.
11 da MP expressamente admite "outros métodos, desde que a metodologia
alternativa adotada produza resultado consistente com aquele que seria
alcançado em transações comparáveis realizadas entre partes não
relacionadas" (inciso VI). Isso significa que sob a égide da MP 1.152/22 existe
uma preferência pelo Método PIC-Commodities para as transações com
mercadorias com preços cotados em bolsa, mas tal presunção pode ser
elidida mediante a demonstração de que outro método, inclusive um método
não previsto na MP, seria mais adequado para o caso.
- Quando se determinar pela aplicabilidade do Método PIC-Commodities, o §
1° do art. 13 da MP 1.152/22 determina, de maneira bastante ampla, a
possibilidade de realização de "ajustes para assegurar que as características
economicamente relevantes das transações sejam comparáveis".
- Portanto, é bastante ampla a previsão dos ajustes possíveis para
compatibilizar o preço de cotação com a transação controlada, de modo a
obter-se o preço parâmetro. Trata-se de uma forma de regulamentação que
está em linha com as normas internacionais de preços de transferência, que
tendem a ser pautadas em princípios e standards (principlebased regulation).
Em conformidade com a teleologia de se alcançar o preço arm's length que
seria efetivamente praticado em transação não controlada, o intuito da regra
do § 1° do art. 13 da MP 1.152/22 parece ser o de permitir tantos ajustes
quanto os necessários para que se atinja a plena comparabilidade entre o
preço cotado ajustado e a transação efetivamente realizada.
- A MP permite ao contribuinte demonstrar que outro método que não o PIC-
Commodities é o mais adequado ao seu caso concreto, sendo inclusive
possível a utilização de métodos não expressamente regulados. Ora, se se
permite até mesmo a adoção de outro método previsto na MP ou de método
não regulado para determinar o preço parâmetro, com muito mais razão
devem ser admitidos todos os ajustes que se façam necessários para garantir
a comparabilidade das transações controlada e não-controlada.
- A interpretação mais coerente do art. 13, § 1° da MP em questão é a de que
há permissão ampla para a realização de ajustes, seja em função da
literalidade do dispositivo, da interpretação sistemática com o caput e com o
art. 11 ou da sua finalidade, além dos argumentos de índole constitucional.
Fl. 1816
DF CARF MF
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Isso significa que, no caso da Impugnante, são admitidos os ajustes dos
custos de intermediação, que são necessários para estabelecer a
comparabilidade dos preços cotados com os preços que seriam praticados
por partes não vinculadas em situação similar à Impugnante.
54. À continuação, a Impugnante apresenta o item - III.7 - DA INOBSERVÂNCIA DO
ART. 43, CAPUT E INCISOS I E II, DO CTN, BEM COMO DO ART. 2o, DA LEI N°
7.689/88 - DO CONCEITO LEGAL DE RENDA – e argumenta, com base no a seguir
resumido:
- As prescrições presentes em lei complementar em matéria tributária, a par
de funcionarem como parâmetros para a aferição da validade material da
legislação ordinária e infralegal, exercem o papel de diretriz interpretativa no
exame dessa legislação.
- Estabelece, o art. 43, caput e incisos I e II, do Código Tributário Nacional,
que exerce o papel de Lei Complementar:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos
de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da
disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos
patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
- O imposto somente poderá incidir sobre o "acréscimo a um dado conjunto
de bens e direitos (patrimônio), pertencente a uma pessoa (física ou jurídica),
observado lapso temporal necessário para que se realize o cotejo entre
determinados ingressos, de um lado, e certos desembolsos, de outro".
- Ao determinar, como critério material possível do Imposto sobre a Renda, a
aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica do produto do capital ou
do trabalho, ou, ainda, de proventos (hipótese aplicável unicamente às
pessoas físicas), o CTN respeitou a Constituição, - O conceito de "lucro", a
partir da qual foi instituída a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),
não discrepa dessas mesmas configurações (art. 1° e 2° da Lei 7.689/8816).
Configurando espécie do gênero "renda", o "lucro" é o acréscimo patrimonial
atribuível às pessoas jurídicas. Conforme conceitua RUBENS REQUIÃO lucro
consiste no "sobrevalor que a sociedade pode produzir, como resultado da
aplicação do capital e outros recursos na atividade produtiva".
- Esses conceitos funcionam como balizadores e diretrizes interpretativas
para as regras de preços de transferência, que consubstanciam regras
antielisivas específicas.
- No caso da exportação de produtos para parte relacionada, o risco para a
Administração Tributária brasileira consiste em se atribuir ao produto
Fl. 1817
DF CARF MF
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exportado um valor menor do que o de mercado, de modo a diminuir a
receita.
- Em se tratando de commodities, aplica-se o Método PECEX, considerando-
se valor de cotação do produto em bolsas de mercadorias e futuros ou
instituições de pesquisa setorial internacionalmente reconhecidas, para
evitar o deslocamento de lucros para a parte relacionada domiciliada no
exterior.
- A atribuição desse valor à transação não pode ocorrer de tal forma a
tributar, pelo IRPJ, o que renda não é, ou, pela CSLL, o que com lucro não se
confunde. A atribuição do valor cotado às transações entre partes
relacionadas com commodities não poderá imputar à pessoa jurídica
brasileira receitas que levem a uma renda ou lucro que efetivamente não é
seu, sob pena de flagrante ilegalidade (lesão ao art. 43 do CTN e 1° e 2° da Lei
n° 7.689/88).
- No caso de exportação através de trading company, a aplicação do Método
PECEX não poderá ignorar essa circunstância, mormente quando há empresa
existente, cujas operações incluem o exercício de uma série de funções e a
tomada de uma infinidade de riscos, operando ativos tangíveis e intangíveis
estratégicos, o que ocorre com a VISA.
- Não se pode considerar que a operação parâmetro seria unicamente uma
operação realizada em bolsa, desconsiderando-se a utilização do trader,
notadamente em cenário relevante para o sucesso da própria atividade
exercida pela Impugnante.
- Há circunstâncias especiais que não se harmonizam com o método
apresentado pelo fisco, sendo de rigo a consideração das condições inusuais
e particulares constantes no caso, sob pena de se incorrer em grave distorção
e de se violar o conteúdo dos arts. 43, do CTN, e 1° e 2°, da Lei n° 7.689/88, a
exemplo do que fez a fiscalização no caso em análise.
- No que tange à Impugnante, que realiza exportações para a VISA, a qual,
por sua vez, ao exercer o papel de distribuidora de pleno direito, é incumbida
de diversas funções, corre vários riscos e usa ativos tangíveis e intangíveis
próprios (conforme atestou o Pareceres da EY), não se pode ignorar um
pequeno percentual de 5,5% destinado ao lucro da VISA, o qual se
materializa justamente nos ajustes decorrentes dos custos de intermediação.
- A legislação de preços de transferência do país de residência da VISA
demandará que um percentual de lucro lhe seja atribuído em suas
operações. A negativa dos ajustes decorrentes dos custos de intermediação
acarretaria dupla tributação, pois estar-se-ia tributando no Brasil e na Suíça
os valores referentes ao custo de intermediação.
Fl. 1818
DF CARF MF
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- A margem bruta de 5,5% não representa fator positivo que influirá no seu
lucro, mas sim fator positivo que influirá no lucro de pessoa jurídica
domiciliada no exterior (VISA).
- Essa circunstância suporta a interpretação do termo "prêmio médio de
mercado" (referido no § 1° do art. 19-A da Lei 9.430/96, inserido pela Lei
12.715/12), de forma a abarcar ajustes para mais ou para menos do preço
cotado usualmente realizados no mercado de commodities em negociações
em bolsa ou fora dela, incluindo custos de intermediação com trading
companies, nas exportações realizadas para esse tipo de empresa.
- A aplicação do primado da isonomia suporta essa conclusão. Em matéria de
preços de transferência, entende LUIS EDUARDO SCHOUERI que a igualdade
significa que a transação entre partes relacionadas, para fins de tributação
sobre a renda e sobre o lucro, deve ser tratada da mesma forma que uma
transação entre partes não relacionadas.
- Para HELENO TAVEIRA TORRES, a legislação de preços de transferência visa
a concretizar a generalidade "segundo a qual todas as pessoas devem ser
alcançadas pelo Imposto sobre a Renda, até o limite da respectiva
capacidade contributiva, sem distinções ou privilégios".
- No caso em voga, as lições convergem. Pela alegação da igualdade, que na
hipótese assume o sentido protetivo acima referido, tem-se que o
contribuinte que exporta para trading a ele vinculada não poderá ser tratado
de maneira mais gravosa do que aquele que exporta para trading não
vinculada, sob pena de flagrante violação à isonomia - O princípio da
isonomia deve necessariamente ser observado pela administração pública,
sob pena inobservância do art. 108, II, do CTN (Lei n° 5.172/66), que assim
estabelece:
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente
para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem
indicada:
II - os princípios gerais de direito tributário; (...)
- A prescrição legal de ajustes sobre o preço cotado em bolsa em
conformidade com o "prêmio médio de mercado" (art. 19-A, § 1°, da Lei
9.430/96, incluído pela Lei 12.715/12), assim, deverá ser interpretada de
modo a permitir o tratamento igualitário entre o contribuinte que exporta
para trading company relacionada e contribuinte que exporta para trading
company não relacionada que exerce as mesmas funções, incorre nos
mesmos riscos e utiliza os mesmos ativos.
- Não cabe igualar o contribuinte que exporta para trader vinculada ao
contribuinte que exporta a consumidor final por meio de bolsa de
mercadorias e futuros, mormente se essa igualação resultar em uma
Fl. 1819
DF CARF MF
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desigualdade entre contribuinte que exporta para trader vinculada e
contribuinte que exporta para trader não vinculada (situações equivalentes).
- Operações de exportação realizadas por meio de bolsas de mercadorias e
valores e por meio de traders qualificados como distribuidores totais (full
fledged distributor) são incomparáveis. A bolsa não se sujeita a qualquer
risco, pois sempre tem segura sua taxa remuneratória do serviço. Em revés, o
trader toma a propriedade do ativo, passando a submeter-se a todos os
riscos de prejuízos, decorrentes da demanda, do preço e da eventual
vinculação de contratos a índices futuros.
- A VISA figura em condição mais abrangente do que a de um simples trader,
tratando-se efetivamente de uma full flat distributor, motivo pelo qual os
riscos assumidos são ainda mais significativos.
- O Parecer realizado pela EY demonstrara que empresas similares à VISA,
que exercessem, diversas funções, assumem vários riscos e detém, para
tanto, ativos intangíveis como conhecimento de mercado, lista de clientes,
informações e relacionamento com clientes, teriam uma margem bruta de
lucro da ordem mínima de 5,5% e máxima de 7,2% do valor da transação
para o consumidor final.
- Considerando-se que o preço cotado em bolsa seria o preço para o
consumidor e que empresa similar a VISA teria 5,5% de margem bruta sobre
esse valor, negar o ajuste desse custo de intermediação ao preço parâmetro
significaria tributar o contribuinte que exporta para trading vinculada de
maneira muito mais gravosa do que o contribuinte que exportar para trading
não vinculado. Além de tributar lucro que não é do contribuinte brasileiro,
esse entendimento violaria o primado da igualdade.
- Logo, deve prevalecer a interpretação conforme a qual o conceito de
"prêmio médio de mercado" abrange quaisquer ajustes para mais ou para
menos do preço cotado usualmente realizados no mercado de commodities
em negociações em bolsa ou fora dela, incluindo custos de intermediação.
- Essa circunstância, reforça a ilegalidade da modificação feita pela IN
1.568/15, não havendo que se falar em suposta inadequação dos preços de
transferência.
55. No item seguinte - III. 8 - DOS FUNDAMENTOS DA DEDUTIBILIDADE DOS
CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO A PARTIR DA CONFORMAÇÃO INTERNACIONAL DO
PRINCÍPIO DO ARM'S LENGTH - DA EFETIVA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ARM'S
LENGTH NO PRESENTE CASO – a Impugnante ofereceu a seguinte argumentação:
- O tratamento internacional do "método das commodities" corrobora para a
prevalência do entendimento de que o "prêmio médio de mercado"
compreende qualquer ajuste, realizado na bolsa de mercadorias e futuros ou
fora dela.
Fl. 1820
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- O tratamento transnacional dos preços de transferência é baseado no
princípio do arm's length (não-favoritismo), devendo ser dado o mesmo
tratamento a uma transação controlada (entre partes relacionadas) em
relação a uma transação não controlada (entre partes riscos e detivessem,
para tanto, ativos intangíveis como conhecimento de mercado, lista de
clientes, informações e relacionamento com clientes, teriam uma margem
bruta de lucro da ordem mínima de 5,5% e máxima de 7,2% do valor da
transação para o consumidor final.
- Considerando-se que o preço cotado em bolsa seria o preço para o
consumidor e que empresa similar a VISA teria 5,5% de margem bruta sobre
esse valor, negar o ajuste desse custo de intermediação ao preço parâmetro
significaria tributar o contribuinte que exporta para trading vinculada de
maneira muito mais gravosa do que o contribuinte que exporta para trading
não vinculado. Além de tributar lucro que não é do contribuinte brasileiro,
esse entendimento violaria o primado da igualdade.
- Deve prevalecer a interpretação de que o "prêmio médio de mercado"
abrange quaisquer ajustes para mais ou para menos do preço cotado
usualmente realizados no mercado de commodities em negociações em
bolsa ou fora dela, incluindo custos de intermediação.
- Essa circunstância reforça a ilegalidade da modificação empreendida pela IN
1.568/15, não havendo que se falar em suposta inadequação dos preços de
transferência.
- Resta claro a importância de comparabilidade, pois sem o custo de
intermediação a aferição do preço de mercado restaria seriamente
comprometida.
- O princípio do arm's length está previsto no art. 9° da Convenção Modelo da
OCDE acerca de tributos sobre a renda e capital, que trata de
empreendimentos associados (associated enterprises).
- Em que pese o Brasil ainda não seja membro da OCDE, seus tratados
bilaterais contra a dupla tributação são largamente influenciados pelo
modelo.
- Nesse passo, pode-se verificar a redação do art. 9° de recente tratado
ratificado pelo Congresso brasileiro, concluído com a Rússia.
- A previsão do arm's length consta do primeiro parágrafo do art. 9° dos
tratados brasileiros, atuando como inequívoca diretriz interpretativa e
mesmo parâmetro de legalidade (ou "convencionalidade"), dada a
prevalência dos tratados sobre a legislação interna.
- A VISA se encontra sediada na cidade de Saint-Prex, na Suíça, país-membro
da OCDE e, portanto, sujeita às regras do preço de transferência.
Representantes brasileiros e suíços assinaram Convenção para Evitar a Dupla
Fl. 1821
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Tributação baseada no modelo da OCDE no dia 03 de maio de 2018,
aprovado pelo Senado em 24 de fevereiro de 2021 e regulamentado pelo
Decreto 10.714/2021, além da observância aos princípios do Arm ́s Length.
- Mesmo em relação à aplicação do regime de preços de transferência sobre
transações nas quais a outra parte não se encontre domiciliada em país com
o qual o Brasil tenha tratado firmado conforme o modelo da OCDE e
devidamente ratificado, o princípio do arms length pode ser tomado como
diretriz interpretativa, em função da expressa referência da exposição de
motivos da Lei 9.430/96 às regras da OCDE.
- Os princípios e regras adotados pela OCDE podem influenciar na
interpretação das normas brasileiras de preços de transferência, nos termos
do que preceitua a Lei 9.430/96. Afirmamos que "considerando que a
exposição de motivos da Lei n° 9.430/1996 refere-se à OCDE, é admissível
sustentar que os princípios e regras da OCDE devem iluminar a aplicação da
Lei n° 9.430/1996. Em matéria de preços de transferência, seria uma forma
eficaz de se enfrentar as distorções ou inconstitucionalidades que a aplicação
estrita dos métodos positivados pode vir a ensejar".
- Essas mesmas diretrizes valem para os chamados métodos de commodities.
Esses métodos chegaram a ser denominados como "sexto método", em
adição aos cinco previstos nos Guidelines da OCDE, - No âmbito do Projeto
BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), levado a efeito pela OCDE e pelo G20,
com participação de diversos países, dentre os quais o Brasil, houve a
inclusão de novos parágrafos às Guidelines da OCDE sobre preços de
transferência, no item que trata do Método de Preços Independentes
Comparados (CUP - Comparable uncontrolled price method).
- Os métodos de commodities são tomados como um desdobramento do
referido método. O novel parágrafo 2.18 conceitua commodities como
produtos físicos para os quais um preço cotado é usado como referência por
partes independentes. Em seguida, admite como preço cotado não somente
aqueles verificados no mercado de bolsa, mas também os aferidos por
agências estatísticas de reporte de preços reconhecidas e transparentes.
- Conforme o parágrafo 2.20, as características econômicas relevantes da
transação controlada e das transações não controladas devem ser
comparáveis. Assim, o dispositivo prevê uma série de ajustes possíveis.
- O termo "premium", normalmente traduzido como prêmio (a exemplo do
"prêmio médio de mercado") é usado de forma ampla, identificada com a
noção de acréscimo, o que já indica a interpretação de que os ajustes devem
abarcar qualquer acréscimo realizado pelo mercado, em transações em bolsa
ou não.
Fl. 1822
DF CARF MF
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- A parte final do dispositivo afirma que devem ser compensadas
contribuições feitas na forma de funções exercidas, ativos empregados e
riscos incorridos por outras entidades na cadeia produtiva.
- As diretrizes internacionais acerca de preços de transferência
expressamente determinam ajustes decorrentes de custos de intermediação,
na aplicação dos métodos de preços cotados para commodities.
- Aplicando-se essas diretrizes internacionais ao direito brasileiro, tem-se
mais um argumento para sustentar que o "prêmio médio de mercado"
constante do § 1° do art. 19-A da Lei 9.430/96, inserido pela Lei 12.715/12,
deve ser entendido como qualquer ajuste realizado pelas partes em relação
ao preço cotado, inclusive fora da bolsa de mercadorias e futuros, a
corroborar o descabimento das acusações fiscais.
- Além da expressa dicção do novel parágrafo 12.16C dos Guidelines da OCDE
sobre preços de transferência, o próprio conteúdo do princípio arm's length
suporta essa conclusão, já que requer que os parâmetros de comparabilidade
sejam plenos ou então ajustados conforme as características da operação do
contribuinte, não podendo persistir os critérios adotados pelo fisco para
lavrar os presentes autos de infração.
- O art. 36 da IN 1.312/12 afirma que somente podem ser utilizados índices
publicados por instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas nos casos em que não existir cotação dos bens exportados em
bolsa de mercadorias e futuros. É justamente o que fez a Impugnante, ao se
valer do estudo da E&Y.
- Ademais, é de relevo salientar que a precificação comercial leva em
consideração o volume ou a quantidade de unidades objeto das vendas, além
da condição do comprador que pode ser revendedor ou consumidor final.
- A título de exemplo, no supermercado, é comum que o preço de uma
cartela com 30 ovos seja menor do que 5 vezes o preço de meia dúzia de
ovos da mesma marca. Também se observa que o preço de atacado costuma
ser inferior ao preço do varejo.
- A analogia ilustra bem a situação envolvendo a cotação de bolsa para o
concentrado de cobre. Não é razoável se exigir que o preço de 300 milhões
de toneladas seja 100 vezes superior ao preço para 3 milhões de toneladas,
ou que o preço de bolsa para 1 tonelada tenha que ser praticado para
qualquer volume. Deve-se examinar a função do adquirente (revendedor),
pois a trading tem objetivo de lucro e deve ser remunerada por sua
atividade.
- No contexto das commodities, a exportação de grãos para o importador
estrangeiro que processa para a fabricação de ração animal (indústria), por
exemplo, é diferente da exportação para revendedor e distribuidor de grãos
(trading), e cabe prática de preços distintos. No caso da VISA, a fiscalização
Fl. 1823
DF CARF MF
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pretende que seja adotado o preço para adquirente industrial, em patente
dissociação das particularidades do caso concreto.
- Houve aderência dos preços praticados entre a Impugnante e a VISA ao
princípio do arm's length e da legislação aplicável. As acusações do fiscal não
merecem prevalecer.
56. O item - III.9 - DAS DESPESAS A TÍTULO DE FRETE – exibe as seguintes
alegações:
- A narrativa fiscal é iniciada com a questão de que no contrato da LME não
há especificação sobre o frete e que tal assertiva teria sido corroborada pela
ora Impugnante. A empresa se amparou na legislação para a dedução das
despesas de frete, bem como apresentou laudo idôneo para tanto, elaborado
pela empresa Drewry e sua respectiva tradução juramentada. A utilização da
Drewry como instituição hábil à função especificada pela Impugnante tem
respaldo no artigo 34, parágrafo 14, da Instrução Normativa 1.312/2012.
- Em seguida passa o fiscal a narrar como supostamente ocorre a negociação
do cobre por intermédio da LME.
- O fiscal descreve a realização da operação como se ela ocorresse de forma
linear, desconsiderando as negociações ocorridas de parte a parte, bem
como a qualidade dos produtos adquiridos. Tem-se a sensação de que a
negociação se dá como a compra de um produto de prateleira, produzido em
larga escala, que os consumidores de cada um dos países consumissem
exatamente o mesmo produto, constante nos armazéns.
- Na narrativa, desconsiderou-se que a Impugnante não atua diretamente na
LME, mas só utiliza o valor divulgado pela instituição como "referência".
Assim, aduz da resposta:
Resposta: "A intimada apresenta arquivo em .pdf contendo as
especificações para os contratos negociados na London Metal Exchange
(LME) (DOC_01). Note que a intimada utiliza o valor divulgado pela LME
para o Catodo de Cobre, como referência para definição do preço de
venda de Concentrado de Cobre, não atuando diretamente nessa bolsa,
conforme explicitado no item 1 supra.
- O fiscal desconsiderou todas as particularidades dos produtos produzidos
pela Impugnante (notadamente o concentrado de cobre), bem como não
tomou por base, em sua narrativa, que a Impugnante não atua na LME.
- A comparação entre preço praticado e preço parâmetro produzida pelo
fiscal para promover o indigitado e inexistente ajuste é distorcida e distante
da realidade, ao não permitir a dedutibilidade dos custos de frete. Isso
porque, percorre-se um amplo caminho até que seus produtos sejam
recepcionados pela Visa (por meio de suas controladas e filiais) ou pelo
cliente final, por conta e ordem da VISA, dada a distância do Brasil e seus
Fl. 1824
DF CARF MF
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destinatários. A Impugnante não opera diretamente na LME e, portanto, não
é usuária dos armazéns aos quais o fiscal faz menção.
Assim, seu ideal de "frete zero" cai por terra.
- Ademais o fiscal e faz letra morta do robusto laudo produzido pela Drewry,
que estabeleceu, a pedido da Impugnante, os custos de frete entre Brasil e
Alemanha, aduzindo todos os custos com seus principais componentes,
influências dos fatores climáticos e outros elementos cruciais para o
desenvolvimento dessa jornada.
- Desconsiderar o custo de frete incorrido pela Visa é um absurdo na
sistemática de apuração dos preços de transferências uma vez que a
distorção na comparação com o preço parâmetro (da LME que é o mais
adequado para a atividade da Impugnante) seria fazer uma comparação em
bases absolutamente distintas.
- Ao comparar um produto que percorre uma distância colossal, e incorre em
custos para tanto, com todas as peculiaridades das operações que envolvem
minérios como o concentrado de cobre, com uma operação em que não há
deslocamento e pretender que elas sejam iguais, para a apuração de preços,
configura um descalabro. E consagração da tributação por intermédio do IRPJ
e CSLL de algo que renda definitivamente não é.
- O fiscal assevera que a condição de frete considerado nas operações é FOB
(e para tanto identifica um e-mail enviado à LME para indagar se o preço do
frete está incluído cuja resposta é negativa), para continuar reafirmando a
impossibilidade de dedução dos custos de frete.
- Nessa toada de afirmações fiscais, olvidou-se "apenas" de duas questões
em relação ao caso da Impugnante: (i) que os produtos são vendidos na
modalidade FOB, bem como que (ii) a própria legislação autoriza o desconto
das despesas de frete, como se infere do artigo 34, parágrafo 10°, VI, da
Instrução Normativa 1312/2012 e suas alterações posteriores.
- O raciocínio fiscal de não permitir a dedução do frete é descabido. Se a LME
não considera o frete em seus produtos, para que se possa comparar o valor
do produto exportado para partes vinculadas (como ocorre com a
Impugnante), e ao trazer as mesmas bases de comparabilidade, é imperiosa a
dedução do valor do frete do valor de venda.
- Quando o Fiscal "circulariza" a LME para indagar se o frete está ou não
incluso no preço por ela identificado, olvidase qual é o objetivo principal da
fixação do preço dos metais não ferrosos propostos pela LME, segundo essa
própria instituição, conforme se infere do diagrama abaixo constante do
próprio site da LME.
FIGURA
Fl. 1825
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- Da parte azul à direita do diagrama pode-se verificar que se trata de um
preço-base que as partes se utilizam, por exemplo, para a mitigação de
riscos. Mas que esses preços são ajustados para mais ou para menos nas
negociações visando a refletir questões como a qualidade e o frete que estão
textualmente presentes, como se observa dos conceitos constantes do
documento acessado no site da LME.
- A LME aduz a necessidade dos ajustes em função do frete, sendo
totalmente descabida a glosa dos valores a título de frete perpetrada pelo
fiscal.
- Segundo o §1°, art. 19-A da Lei 9.430/1996, o método PECEX busca
comparar os preços dos bens exportados por pessoas jurídicas residentes ou
domiciliadas no País, com os constantes em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do
prêmio médio de mercado, na data da transação. Busca equiparar os valores
de mercado entre partes não vinculadas com o valor vendido para partes
vinculadas. Para isso, o §10, art. 34 da IN 1.312/2012 dispõe sobre diversos
ajustes permitidos para que se possa comparar o preço praticado ao preço
parâmetro, dentre eles o frete.
- O valor divulgado pela LME é um valor de referência para as operações de
venda de cobre, em forma de catodo e não de concentrado, sendo ajustado
para mais ou para menos a depender de uma série de fatores. Dentre eles a
forma, o local de entrega e a assunção de riscos. Nesse sentido, destaca-se os
seguintes parágrafos, presentes no documento intitulado "How are LME
reference prices used in physical metais contracts?" (DOC_01 e (DOC_02 -
tradução juramentada).
- O valor de referência divulgado pela LME, é ajustado de acordo com a
especificidade de cada negociação, se assim quiserem as partes, e que esse
ajuste é necessário para que se possa comparar o preço divulgado com o
preço praticado pela Impugnante, uma vez que há mudanças nas condições
de venda (Incoterms). O trecho cita descontos ao preço, fornecendo como
exemplo exatamente a questão de onde o produto será entregue, ou seja,
existe um frete contido no preço divulgado, que leva em consideração a
entrega em qualquer armazém da LME.
- Deve-se levar em consideração para fins de equiparação de preço da
Impugnante nas vendas sujeitas ao PECEX que: i. A Impugnante não atua
diretamente na LME; ii. O produto vendido pela Impugnante é o Concentrado
de Cobre e não o Catodo de Cobre negociado na LME; iii. O preço praticado
pela Impugnante é FOB.
- É preciso realizar ajustes ao valor da cotação, para se obter valores
comparáveis para fins de determinação do correto preço parâmetro, de
modo que a comparação entre preço praticado e preço parâmetro não
ocorra em condições distintas.
Fl. 1826
DF CARF MF
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- No valor divulgado pela LME, nele está contido o fato de o produto ser
entregue em algum armazém autorizado por ela, logo existe uma parcela de
frete contida no preço, fato este que não ocorreria, apenas se a produção
fosse em estabelecimento localizado dentro do armazém da LME a ser
selecionado pelo cliente. Não há mudança de valor considerando o armazém
que o produto será entregue que, por óbvio, será o mais perto do cliente.
- A companhia vende para seu cliente, na modalidade FOB, no qual o
concentrado de cobre é entregue dentro do navio, sendo o ponto de entrega
o Porto de Itaqui, no Maranhão, ou seja, a condição de venda da LME e a
condição de venda da Impugnante não consideram o mesmo ponto de
entrega e, portanto, um ajuste deve ser feito no sentido de garantir que as
transações estejam em bases comparáveis.
- Quando se busca comparar o preço FOB vendido pela Impugnante com o
divulgado pela LME, é preciso que se retire o valor do frete contido
intrinsecamente no preço, já que há a movimentação do produto de um
ponto A qualquer para o Armazém da LME localizado em um ponto B pelo
mundo, buscando dessa forma, atender o objetivo principal previsto no §1°,
art. 19 A da Lei 9.430/1996, quando se busca comparar preços comparáveis.
Por esse motivo a Impugnante realiza um ajuste à cotação, à título de frete,
levando-se em consideração o estudo realizado pela Drewry.
- O próprio TVF menciona as particularidades da eleição do local de entrega
de acordo com a localização dos negociadores (como já citado acima), o que
impacta diretamente no preço.
- Não há como comparar o preço do concentrado de cobre disponibilizado
pelo vendedor em um dos armazéns da LME e o vendido pela Impugnante,
que é disponibilizado no porto - em Itaqui-MA - e não em armazéns LME. O
padrão LME para o preço - sujeito a descontos e prêmios, conforme admitido
pela própria LME no e-mail colacionado no TVF -é o produto entregue em um
armazém LME, e não na mina ou no porto da mina. Como a impugnante não
realiza a entrega do produto no destino da compra, porque o exporta sob a
modalidade FOB, é necessário conceder o desconto no preço relativo ao
frete, cujo custo a impugnante transfere ao comprador. O comprador incorre
no pagamento do frete para buscar a mercadoria no porto até um armazém
LME, não havendo, portanto, alternativa outra à Impugnante que não seja a
de descontar o valor do frete "porto-armazém LME" do preço de cotação, na
forma como expressamente autorizado pela IN 1.312/2012
- O frete contido no valor divulgado pela LME não é descrito por uma fórmula
matemática. Este frete faz parte de um conjunto de fatores negociais que
integram o valor divulgado, como visto no parágrafo citado acima, extraído
do documento publicado pela LME, isto é, o frete pode ser somado ou
diminuído do preço divulgado, considerando a forma como o produto será
entregue. No qual no caso da Impugnante, deve-se diminuir o frete do preço
Fl. 1827
DF CARF MF
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divulgado, uma vez que sua entrega se dá em local distinto do armazém da
LME, que como dito, poderia ser em qualquer lugar do mundo, a escolha do
cliente.
- Aliás, causaria espanto e sobretudo, estranheza se o produto chegasse ao
exterior sem que houvesse um frete a transportar o produto e a Impugnante
viesse a incorrer na aludida despesa. Desta forma, tais valores devem ser
deduzidos na apuração dos preços de transferência para que não se verifique
qualquer distorção na citada apuração.
- Assim, não há qualquer razão para que seja desconsiderado o valor do frete,
como fez o DD. Fiscal Autuante.
57. No item seguinte - III. 10 – DA GLOSA DOS AJUSTES A TÍTULO DE HANDLING –
a Impugnante, em síntese, advoga que:
- A autoridade administrativa promoveu também a glosa dos ajustes a título
de handling.
- Sobre esse ponto o DD. Fiscal assevera que nem a Impugnante sabe precisar
qual o conceito de handling. Contudo tal afirmação é totalmente inverídica.
- O produto produzido é um concentrado de cobre que pode ser enquadrado
como de segunda categoria, por esse motivo denominado "salobo". Isso
porque o seu grau de pureza dista de ser ideal para utilização em fornos. Para
que o produto vendido e exportado pela Impugnante possa ser utilizado por
clientes e consumidores (nos smelters ou fornos de fundição) é necessário e
essencial que ocorra uma etapa de processamento ou "purificação", no qual
se inclui o handling, para que o concentrado de cobre deixe de ser "salobo" e
seja transformado em catodo de cobre.
- O produto da Impugnante é aquele previsto na etapa de secagem, podendo
atingir uma concentração de cobre de até 38%. No entanto, para atingir o
grau desejado, constante do cobre refinado catodo de cobre, com 99,99% de
pureza, é necessário perpassar por várias fases.
- Frise-se, a Impugnante não vende catodo de cobre, mas sim, concentrado
de cobre.
- O produto negociado pela LME consiste no catodo de cobre, ou seja, no
cobre já refinado, sem impurezas, apresentado em forma de placas. As
figuras abaixo demonstram a forma do produto em concentrado de cobre
(produto vendido pela impugnante) e o catodo de cobre (produto negociado
na LME).
- Para que possa o produto vendido e exportado ser equiparado ao produto
negociado pela LME faz-se necessário o ajuste de preço. Somente com o
ajuste é que a comparação entre o preço praticado e o preço parâmetro será
realizada tomando-se as mesmas bases.
Fl. 1828
DF CARF MF
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- A handling fee é um fator de redução do preço do concentrado de cobre
atrelado à qualidade de minérios considerados complexos, ou seja, com alto
teor de elementos deletérios/contaminantes, como é o caso específico do
concentrado de cobre vendido pela Salobo. A finalidade da handling fee é
compensar as despesas de manuseio e operacionais necessárias para que o
concentrado
de
cobre
esteja
apto
a
ingressar
nos
fornos
de
fundição(smelters), sem danificá-los, para transformar em catodo de cobre.
- Para controlar a quantidade de elementos contaminantes do concentrado
de cobre, é necessária a realização de uma mistura (blending) adicional desse
concentrado com outras substâncias que tenham baixo teor de elementos
deletérios. Além de acarretar maior custo de manuseio decorrente do
blending adicional do concentrado de cobre, elevam-se também as despesas
operacionais como as de estoque deste minério.
- As cláusulas de handling fee decorrem da negociação entre os agentes
econômicos, representando uma prática comum do mercado. No caso em
tela, trata-se de um ajuste inerente à composição mineral das minas que são
exploradas pela Salobo.
- A handling fee não se confunde com a redução de preço decorrente da
medição das quantidades de flúor e cloro propriamente dita, que diz respeito
apenas às impurezas presentes no minério adquirido pelo comprador, cujo
escopo é o de compensar os danos relacionados à corrosão nos fornos de
fundição (smelters) e nos sistemas de limpeza causados por esses elementos
deletérios/contaminantes.
- O handling fee não se confunde com a redução de preço relacionada ao
tratamento e refino do concentrado de cobre (treatment and refining
charges - TC/RC), pois esta representa a margem do estabelecimento
industrializador, sendo cobrada ainda que o concentrado de cobre tenha um
baixo grau de elementos deletérios/contaminantes e não demande a etapa
adicional de mistura do "concentrado complexo" (blending).
- A handling fee é uma dedução aplicada nos contratos de concentrados de
cobre considerados complexos que possuem elementos deletérios ou
contaminantes, que inviabilizem a sua utilização diretamente pelos smelters
e que necessitam da etapa adicional de blending (mistura com outros
concentrados com teor menor de elementos deletérios/contaminantes).
Assim, o concentrado de cobre da Impugnante consiste em material de
segunda categoria, que devido aos citados elementos contaminantes, deve
ser "blendado" (misturado) com outros concentrados de forma a reduzir a
proporção desses elementos no total da carga, antes de realizado o processo
de fundição.
- A handling fee é uma dedução que no mercado de cobre é aplicada a todos
os produtos que possuam contaminantes e deletérios, da mesma forma que
Fl. 1829
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o produto da Impugnante, que impeça sua aplicação direta pelos smelters,
exigindo a etapa adicional de blending (mistura).
- A handling fee consiste em verdadeiro ajuste de qualidade, nos termos do
artigo 34, parágrafo 7° da Instrução Normativa 1312/2012.
- A fiscalização ao glosar a dedutibilidade desses valores faz letra morta da
legislação em vigor.
58. À continuação, item - III.11 - DO CARÁTER NÃO EXAUSTIVO DOS MÉTODOS DE
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA – a Impugnante faz a seguinte argumentação:
- O ajuste dos custos de intermediação deveria ser aceito em face das provas
apresentadas pelo contribuinte no sentido de ser esse um custo normal e
necessário em transações entre partes não relacionadas que utilizem
estrutura similar.
- A legislação de preços de transferência, funcionando como norma
antielisiva específica, prevê uma série de ficções e presunções para a
determinação do preço parâmetro. Entretanto, conforme se afirmou acima,
essas presunções e ficções serão incompatíveis com o conceito de renda
sempre que levarem à tributação pelo referido tributo de uma realidade que
não configure renda.
- Os métodos previstos pela legislação brasileira de preços de transferência
devem ser tomados não exaustivos, admitindo a produção de provas em
sentido da utilização de outras metodologias. Nesse sentido, assim
sustentamos, antes do advento da Lei 12.715/12.
- A obrigatoriedade da adoção do Método PECEX no caso de exportação de
commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, na forma do § 9° do art. 19 da Lei
9.430/96, incluído pela Lei 12.715/12, deve ser compatibilizada com a
necessária flexibilidade dos métodos que, como visto, decorre do princípio
do arm's length (não-favoritismo) e do conceito legal de renda,
explicitamente positivado no art. 43 do CTN.
- No caso da Impugnante, foi produzida prova técnica especializada, por meio
da análise funcional completa de diversas empresas comparáveis, no sentido
de que é devido o ajuste mínimo de 5,5% no preço em função dos custos de
intermediação, em operações realizadas por intermédio de tradings.
- O Parecer da E&Y apresentado pela Impugnante demonstra que, em
negociações entre partes não relacionadas, no livre-mercado, é compatível a
margem de 5,5% ao intermediário que assume funções (atividades, riscos e
ativos) similares às da VISA. Logo, negar a realização desses ajustes ao preço
de cotação, no caso da Impugnante, significaria impor às partes relacionadas
uma tributação superior àquela a que se submetem as partes não
relacionadas.
Fl. 1830
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59. Adiante, no item - III.12 - DAS INDEVIDAS LIMITAÇÕES ENVOLVENDO O
MÉTODO PECEX E NÃO EXISTENTES EM OUTROS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA – a Impugnante defende que:
- Em nítida afronta ao princípio da isonomia tributária, e em notória
desconsideração da interpretação sistemática dos dispositivos da Lei
9.430/96, observa-se que o método PECEX experimenta indevidas limitações
que não são estabelecidas para os outros métodos de apuração de preços de
transferência.
- O PECEX deve considerar bases diárias, ao passo que os outros métodos de
cálculo dos preços de transferência são realizados em bases anuais. Os
cálculos diários não permitem a compensação de ajustes positivos com
ajustes negativos ao longo do ano, apresentando nítida desvantagem.
- Outra limitação do PECEX se observa no que tange à margem de
divergência. O art. 51 da IN 1.312/2012, estabelece a regra geral de que
nenhum ajuste será exigido da pessoa jurídica na apuração de IRPJ e CSLL
quando o preço ajustado, a ser utilizado como parâmetro, divirja em até 5%
daqueles constantes dos documentos de importação e exportação.
- Sem qualquer justificativa plausível, o §2° do aludido dispositivo limita a
apenas 3% a margem de divergência na hipótese de importação ou
exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e
futuros internacionalmente reconhecidas.
- Apenas os contribuintes importadores ou exportadores de commodities que
se sujeitem à cotação em bolsa de mercadorias e futuros internacionalmente
conhecidas estão sujeitos à margem de 3%, enquanto todo os demais
sujeitam-se à mais alargada margem de 5%.
- Trata-se de norma que dispensa tratamento distinto a contribuintes que se
encontram na mesma situação e, por tal motivo, não merece prevalecer,
devendo ser atribuído o tratamento mais benéfico (margem de 5%) a todos
os contribuintes.
- Ainda que se aplicasse a margem de 3% ao caso de Impugnante, revela-se
desproporcional e desarrazoado que nas operações em que a divergência
seja de 2,9% nada seja tributado, ao passo que nas operações em que a
divergência seja de 3.1% a integralidade do valor seja objeto de tributação.
Apenas o percentual que exceder o valor de 3% poderá ser tributado (no
exemplo em questão, apenas 0,1% e não 3,1%).
- Adicionar o valor dos 3% ao montante é tributação indevida, por ferir a
razoabilidade, a isonomia e a proporcionalidade, além violar o artigo 51, § 2°,
da IN 1.312/12.
- Mas o indevido tratamento mais gravoso atribuído ao método PECEX não
para por aí. Enquanto os demais métodos de preços de transferência estão
Fl. 1831
DF CARF MF
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sujeitos ao safe harbour de que trata o art. 20, da IN 1.312/201230 - dispensa
de arbitramento nas hipóteses de preço médio de venda superior a 90% do
preço médio praticado no mercado brasileiro no método do PECEX o referido
safe harbour não é aplicável, nos termos do art. 34, §6°, da aludida Instrução
Normativa.
- O contribuinte que utilizar o método PECEX estará impossibilitado de fazer
uso dos benefícios constantes do art. 48 e 49 da IN 1.312/2012, ao contrário
dos contribuintes que seguirem os demais métodos de apuração.
- O fisco pretende impor aos contribuintes que exportam commodities a
obrigação de apurar os preços de transferência pelo método PECEX, ao
mesmo tempo que afasta os benefícios da regra geral de apuração de preços
de transferência, tornando sobremodo lesiva a apuração por intermédio do
PECEX. Tal conduta, além de ferir a isonomia, revela-se desproporcional e
desarrazoada. Tal conduta desrespeita a Lei 9.430/96.
- A Impugnante propugna pela incidência, in casu, dos dispositivos
normativos que lhe forem mais benéficos na apuração dos preços de
transferência, sobretudo no que se refere à possibilidade de utilização de
safe harbor e da margem de divergência de 5%.
60. A Impugnante trata no próximo item - III.13 - DO EQUÍVOCO DOS CÁLCULOS
ELABORADOS PELA FISCALIZAÇÃO - DA DESCONSIDERAÇÃO DOS INCENTIVOS
FISCAIS A QUE A IMPUGNANTE FAZ JUS, REDUTORES DA BASE DE CÁLCULO DO
DIPJ – utilizando os seguintes argumentos:
- Ao calcular os ajustes ao lucro real, o i. fiscal não levou em consideração a
existência de redução de 75% do imposto sobre a renda que faz jus a
Impugnante, no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades
incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene.
- A fiscalização errou na quantificação do IRPJ devido pela Impugnante no
ano-calendário de 2018, limitando-se a adicionar, à base de cálculo deste
tributo, o valor das despesas de ajuste de preço de transferência que
entendeu pertinentes.
- Deixou-se de computar corretamente: (i) a redução de 75% do IRPJ devido,
em razão do lucro da exploração em áreas incentivadas de que trata o art. 1°
da Medida Provisória 2.199/01, concedido por prazo certo pela SUDAM e
devidamente reconhecido pela RFB.
- Não incumbe à fiscalização apenas efetuar a adição de dispêndios à base de
cálculo do IRPJ, mas, "calcular o montante do tributo devido", nos termos do
art. 142 do CTN. A apuração sem considerar tais elementos torna nulo o
presente
AI,
dado
o
descumprimento
do
dever
de
determinar
adequadamente o montante do tributo devido. No entanto, caso assim não
se entenda, a Impugnante passa a demonstrar, por meio de alguns exemplos,
a necessidade de, ao menos, serem reduzidos os valores ora cobrados.
Fl. 1832
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- A Impugnante desenvolve suas atividades também em área abrangida pela
Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia ("SUDAM"). Em parte
dos projetos por ela desenvolvidos, a Impugnante é beneficiária do incentivo
previsto pelo art. 1° da Medida Provisória 2.199/01 que consiste no direito à
redução de 75% do imposto sobre a renda e do adicional, por prazo
determinado, calculados com base no lucro da exploração. A MP 2.199/01,
com os pertinentes dispositivos legais vinculados, se encontra reproduzida
pelo artigo 634 do RIR/2018 sem trazer qualquer óbice à fruição do incentivo
em caso de autuação fiscal.
- O art. 1° da MP 2.199-14/01, com redação então conferida pela Lei
11.196/05, preceitua in verbis:
Art. 1o Sem prejuízo das demais normas em vigor aplicáveis à matéria,
a partir do ano calendário de 2000, as pessoas jurídicas que tenham
projeto protocolizada e aprovado até 31 de dezembro de 2013 pura
instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em
setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo,
prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação das
extintas Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - Sudene e
Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia - Sudam, terão
direito à redução de 75% (setenta e cinco por cento) do imposto sobre
a renda e adicionais, calculados com base no lucro da exploração.
(Redação dada pela Lei na 11.196. de 2005.
- A regulamentação deste dispositivo foi feita pelo Decreto Presidencial no
4.212/02, que além de estabelecer quais os setores da economia seriam tidos
como prioritários para o desenvolvimento da região, dispôs também sobre a
competência do titular da DRF para sua concessão. Vejamos inicialmente o
caput do seu art. 3° e seu §1°:
Art. 3o O direito à redução do imposto sobre a renda das pessoas
jurídicas e adicionais não-restituíveis incidentes sobre o lucro da
exploração, na área de atuação da extinta SUDAM, será reconhecido
pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Ministério da
Fazenda a que estiver jurisdicionada a pessoa Jurídica, instruído com o
laudo expedido pelo Ministério da Integração Nacional.
§ 1o O chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal decidirá sobre
o pedido em cento e vinte dias contados da respectiva apresentação do
requerimento à repartição fiscal competente.
- Após ser fiscalizada pelas agências de fomento regional responsáveis pela
emissão dos laudos constitutivos do direito de redução, a empresa precisa
submeter seu pleito também à RFB, que emite seu posicionamento sobre a
possibilidade da concessão do benefício.
Fl. 1833
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- Foram conferidos à Impugnante os incentivos, com base na legislação
aplicável e por prazo certo, após emissão do respectivo laudo pela SUDAM e
devidamente reconhecido pela RFB.
- Os dispositivos legais referidos, que preveem os incentivos em questão,
bem assim como os atos administrativos de concessão dos incentivos,
referem-se à redução do IRPJ em razão da apuração do lucro da exploração,
que consiste basicamente no lucro operacional, excluídas as receitas
financeiras que ultrapassem as despesas financeiras, bem como os
rendimentos e prejuízos de participações societárias, conforme definição do
art. 19 do DL 1.598/77, com redação determinada pela Lei 7.959/89). As
disposições referentes à concessão de incentivos ou benefícios fiscais devem
ser interpretadas de modo literal, nos termos do artigo 111 do Código
Tributário Nacional.
- A função da verificação do lucro da exploração das pessoas jurídicas
consiste em isolar parcela da renda que seja atribuível à determinada
atividade. No caso em apreço, trata-se das atividades de mineração, levadas
a cabo na área incentivada e consideradas prioritárias para o
desenvolvimento da região.
- Especificamente no que tange à apuração do preço de transferência, o art.
28 e parágrafo único, da IN RFB n° 1.312/2012, assim estabelecem:
Art. 28. A parcela das receitas, apurada segundo o disposto nesta
Instrução Normativa, que exceder o valor já apropriado na escrituração
da pessoa jurídica deverá ser adicionada ao lucro líquido, para fins de
determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, bem assim ser
computada na determinação do lucro presumido ou arbitrado.
Parágrafo único. No cálculo do lucro da exploração, a parcela a ser
adicionada deverá ser computada no valor das respectivas receitas,
incentivadas ou não.
- O dispositivo determina que a parcela do ajuste do preço de transferência
seja computada no cálculo do lucro da exploração e no valor das respectivas
receitas incentivadas e não incentivadas, além de ser adicionada na base de
cálculo do IRPJ. Não há na legislação, dispositivo legal que restrinja a
aplicação do incentivo da redução do imposto sobre a parcela do ajuste dos
preços de transferência. O ajuste realizado em virtude da apuração dos
preços de transferência não é feito contabilmente e não é refletido na escrita
mercantil da Impugnante, conforme dispõe a Instrução Normativa 1312/12.
- Imagine-se determinada situação em que o total da receita seja incentivada.
O lucro real apurado será igual ao lucro da exploração. Se incluirmos o ajuste
de preços de transferência na apuração deste lucro real e no lucro da
exploração, não restará tributo a ser recolhido, acaso a redução seja de
100%. Acaso a receita não seja integralmente incentivada, o tributo incidirá
Fl. 1834
DF CARF MF
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somente sobre essa parte não incentivada (como, exemplificativamente,
10%).
- Veja-se, nesse sentido, a pergunta n° 13, do Capítulo XIX - IRPJ e CSLL -
Operações Internacionais 2019, das Perguntas e respostas extraídas do sítio
da SRFB:
13: Exportação: Quando o preço parâmetro, apurado pelos métodos de
exportação, for superior ao preço praticado na exportação, significa que
o contribuinte reconheceu uma receita a menor, portanto, a diferença
que exceder ao valor já apropriado na escrituração da empresa, deverá
ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real, bem
como ser computada na determinação do lucro presumido ou arbitrado
e na base de cálculo da CSLL. A parcela a ser adicionada ao lucro da
exploração deverá ser computada no valor das respectivas receitas,
incentivadas ou não (INSRF n°243, de 2002, art.21, parágrafo único).
- O fiscal deveria, no presente caso, necessariamente averiguar a repercussão
do ajuste no cálculo do lucro da exploração e, portanto, no cálculo do
imposto de renda supostamente devido após a dedução da redução do
tributo.
- E nem se diga que a redução do IRPJ das receitas de atividades incentivadas
encontraria óbice no art. 66, da IN 267/2002, o qual preceitua:
- Art. 66. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição
do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para
fins de novo cálculo dos incentivos de que trata este Capítulo.
- São situações distintas. A prevista no art. 66, da IN 267/2002, trata de
hipótese de recomposição do lucro da exploração e novo cálculo do incentivo
em comento. Já a situação verificada nos presentes autos trata de
lançamento que não observou a redução de imposto de renda de 75% a que
a Impugnante faz jus, eis que o lucro da exploração deve ser considerado nos
moldes em que utilizado pela Impugnante. Não estamos tratando de
retificação da ECF de 2019 - e sim da preservação do reconhecido direito da
Impugnante à redução de 75% do cálculo do imposto de renda, vez que,
repise-se, não há qualquer dispositivo legal que vede a fruição deste direito
no cálculo do ajuste de preço de transferência.
- Registre-se que a IN n° 1.312/12 é posterior à IN 267/02 e trata
especificamente da repercussão do ajuste do preço de transferência na
apuração do imposto sobre a renda.
- Ademais, ainda que o artigo 66 da IN 267/02 fosse aplicável ao caso em tela,
tal dispositivo carece que base legal que o fundamente. Isso porque, da
análise dos veículos normativos listados no preâmbulo da IN SRF 267/02, nos
leva a conclusão de que apenas o art. 18, § 5°, da Lei 4.239/63 poderia
embasar a vedação.
Fl. 1835
DF CARF MF
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42
- Ocorre que referido artigo foi revogado pelo inciso XVIII do art. 32 da MP
2156-5/2001.
- Ante a inexistência de amparo legal, a IN 267/02 não pode limitar um
direito previsto em lei (a recomposição do lucro da exploração). Assim, na
hipótese de sea decidir pela manutenção dos ajustes de preço de
transferência, deverá ser recomposta a base do lucro da exploração.
- Seria inaceitável que a Impugnante fosse obrigada a pagar tributo a maior
por impossibilidade formal de se abater valores indevidos do montante
apurado, montantes decorrentes de benefício concedido por lei e por prazo
certo, por tratar-se de direito adquirido através do ato concessivo do
benefício fiscal. Seria inaceitável a prevalência da forma sobre a substância,
em detrimento do princípio da verdade material.
- O incentivo fiscal em tela é concedido sob condições onerosas e por lei,
demanda o reconhecimento pela SUDAM e validação pela Receita Federal,
bem como tem prazo determinado de duração. Uma vez preenchidos tais
requisitos, trata-se de um direito do contribuinte, que não pode ser afastado
via AI. Impedir o gozo do benefício em seu prazo regulamentar é violar as
próprias diretrizes que orientaram sua instituição.
- O lucro da exploração é definido pelo art. 19 do Decreto-Lei 1.598/77
definindo-se como o lucro líquido apurado no desenvolvimento das
atividades incentivadas, que impactam na redução proporcional do Imposto
sobre a Renda e adicional devidos.
- Aplica-se, sobre o lucro da exploração decorrente da atividade incentivada,
a alíquota do IRPJ e mais o adicional somado e, por outro lado, o desconto
como incentivo de redução do imposto e adicional devidos sobre o lucro real
não pode exceder a 75% do imposto e adicional apurados.
- Há 2 limites: (i) originado do lucro da exploração da atividade incentivada e
(ii) originado do lucro real apurado. Com a adição das despesas de ajuste de
preço de transferência e a elevação do lucro real da Impugnante, aumenta-se
automaticamente o limite da redução incentivada de 75% do IRPJ como
decorrência da aplicação do incentivo fiscal, conforme se verifica do
demonstrativo de cálculos preparado pela Impugnante, a seguir veiculado.
- A jurisprudência do CARF reconhece a necessidade de que, no lançamento
de ofício, seja considerado o direito do contribuinte ao benefício.
- A base de cálculo utilizada para o valor ora cobrado se encontra distorcida,
devendo ser nela considerados os incentivos fiscais a que a Impugnante faz
jus, calculados na seguinte conformidade:
Fl. 1836
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.742 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720158/2024-93
43

- A omissão incorrida pelo fiscal, acerca dos incentivos resultou em indevida
cobrança a maior de imposto de renda além da multa e juros sobre ele
incidentes.
- É importante frisar, ainda, que a contrapartida do imposto que deixa de
recolhido referente aos incentivos fiscais a que faz jus a Impugnante, em
virtude da atividade incentivada nas áreas de SUDAM/SUDENE, deve ser
registrado contabilmente em reserva específica, sendo vedada a distribuição
de lucros e dividendos a acionistas que tenham por base esses valores.
Destaque-se ainda que essa reserva de incentivos só é registrada diante da
existência de parcela de imposto sobre a renda que deixará de ser paga, que
se traduz em condição futura em relação ao tributo lançado.
- Nesse contexto, na hipótese de não se reconhecer a possibilidade de
dedução dos custos de intermediação, frete e handling fee, pede-se o
reconhecimento da nulidade da autuação também em razão de a d.
Autoridade Fiscal ter desprezado a existência de lucro da exploração
efetivamente declarado nas fichas próprias da ECF e, com isso, ter deixado de
considerar os efeitos do incentivo na apuração do IRPJ decorrentes do
aumento do lucro real do período. Subsidiariamente, requer-se, ao menos, o
reconhecimento do excesso da presente cobrança, conforme apontado pela
Impugnante.
61. O último item da peça de defesa - III.14 - DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA
DE MULTA NO PERCENTUAL DE 75% -- Como amplamente demonstrado pelas
razões tecidas anteriormente, nenhum valor é devido pela Impugnante a título de
tributo e, por conseguinte, nenhum valor de multa é devido.
- Ainda que algum valor a título de multa fosse devido pela Impugnante, o
que se admite tão somente para argumentar, a multa imposta no caso em
análise não deve prevalecer, dado seu elevado percentual, manifestamente
confiscatório e desproporcional.
- De fato, à Impugnante foi imposta multa no exorbitante percentual de 75%
do valor dos tributos, a qual não pode prevalecer.
Fl. 1837
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- No caso em comento, a multa não revela a natureza punitiva, que lhe é
peculiar, mas sim, a de verdadeiro tributo "disfarçado", o que não se pode
admitir, pois viola o princípio da proporcionalidade. Assim, caso não se
verifique a proporcionalidade, corre-se o risco da destruição da própria fonte
do tributo. Deverá ser respeitado o princípio do direito de propriedade dos
cidadãos, o da capacidade contributiva, o do não confisco e o da
continuidade do exercício das atividades da empresa.
- O percentual é exorbitante e descompassado com a realidade brasileira,
configurando empecilho ao regular exercício das atividades da Impugnante.
Além disso, é desproporcional à capacidade contributiva, consagrando
verdadeiro confisco.
- Agregue-se a isso o fato de que o próprio E. STF já decidiu, que a
desproporção entre o tributo e sua consequência, a multa, evidencia seu
caráter confiscatório, atentando contra o direito de propriedade do
contribuinte.
- Já decidiu, ainda, esta Corte Suprema que, em matéria tributária, o ato
administrativo, a exemplo daquele que imputou a multa à Impugnante, deve
guardar,
necessariamente,
consonância
com
a
razoabilidade
e
a
proporcionalidade. O ato administrativo que não atender a essas diretrizes
não estará apto a produzir seus efeitos.
- Não deverá prevalecer a multa aplicada, por afrontar os princípios da
razoabilidade, proporcionalidade e do nãoconfisco, insculpidos no texto
constitucional. Também não deve incidir multa sobre juros, tampouco devem
prevalecer os critérios de juros e correção monetária empregados.
62. A Impugnante apresenta no item seguinte - IV — CONCLUSÕES – conforme
abaixo transcrito:

Fl. 1838
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45

63. Por fim, a Impugnante finaliza a sua peça no item – V. DO PEDIDO – conforme
abaixo transcrito

A 4a Turma/DRJ04 julgou a impugnação improcedente, ementando o Acordão n°
104-015.886:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2019
IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. No âmbito do processo
administrativo fiscal, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por
autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte.
Fl. 1839
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Descabe a alegação de nulidade do auto de infração, se a Autoridade Fiscal
autuante observa os procedimentos previstos na legislação tributária.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. DESPESAS NÃO
SUPORTADAS PELO EXPORTADOR. CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO. O Método do
Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é de aplicação obrigatória na
exportação de commodities. Despesas não suportadas pelo exportador não são
contempladas nos ajustes da cotação do produto exportado. Apenas os custos de
intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas pessoas
jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação cobrados
pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, podem
ser usados para ajuste dos preços comparados.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. HANDLING. O valor
do handling não pode ser deduzido do preço parâmetro para fins de comparação,
quando resta evidente que não está nele incluído.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. FRETE. O valor do
frete não pode ser deduzido do preço parâmetro para fins de comparação,
quando resta evidente que não está nele incluído.
LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO. O
lançamento de ofício de crédito tributário não admite recomposição do lucro da
exploração, pois esse benefício exige correção da escrita contábil e fiscal do
contribuinte.
MULTA
DE
OFÍCIO.
DESPROPORCIONALIDADE.
OFENSA
À
CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA.
CONFISCO.
INCOMPETÊNCIA
DA
VIA
ADMINISTRATIVA.
ENUNCIADO N° 2 DA SÚMULA CARF. “O contencioso administrativo não é
competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade da lei tributária.”
FISCALIZAÇÃO DO MESMO PERÍODO. AUTORIZAÇÃO. MPF. INEXIGÊNCIA.
ENUNCIADO N° 111 DA SÚMULA CARF. O Mandado de Procedimento Fiscal supre
a autorização, prevista no art. 951 do Decreto no 9.580/2018 (RIR/2018), para
reexame de período anteriormente fiscalizado.
MULTA DE OFÍCIO DE 75%. CONFISCO. INCOMPETÊNCIA DA VIA ADMINISTRATIVA
É vedado aos órgãos administrativos descumprir o disposto em lei. O contencioso
administrativo não é competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade
da lei tributária.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CSLL. Estende-se ao lançamento decorrente a decisão
prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que
os vincula.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Fl. 1840
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PROCESSO 16682.720158/2024-93
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Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a Recorrente apresentou,
tempestivamente, Recurso Voluntário (fls. 1.622/1.722), sem juntada de prova ou argumentos
adicionais em relação à impugnação, organizando seus argumentos segundo o seguinte sumário:

Ao final, pugna por provimento do Recurso nos seguintes termos:
IV – CONCLUSÕES
Ante o exposto, observa-se a total insubsistência do r. acórdão recorrido, tendo
em vista que:
i.
A VISA não pode ser considerada uma trader comum, tendo em vista
riscos, funções e ativos a ela atribuídos, devendo ser considerada uma
“distribuidora de pleno direito” essencial para viabilizar os relevantes
volumes de exportação da Recorrente;
ii.
Seria absolutamente incoerente desconsiderar-se o relevante custo de
intermediação, tratando a VISA como um mero operador de bolsa de
mercadorias, que não assumiria risco algum, não empregaria nenhum
ativo e cujas funções seriam efetivamente muito limitadas;
Fl. 1841
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iii.
A Recorrente não possui operações com pessoas não vinculadas. Suas
exportações são exclusivas para a VISA, assim o valor dos ajustes do §9
deve ser necessariamente determinado por pesquisas efetuadas por
empresa ou instituição de notório conhecimento técnico com base em
publicações técnicas ou banco de dados internacionalmente reconhecidos
nos termos do §o13 §o14 do art. 34, da IN 1.312/12;
iv.
A IN RFB 1.568/15, ao limitar a dedução a apenas os custos de
intermediação, entre partes não vinculadas, cobrados pelas bolsas de
mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, revela grave
desbordamento da Lei no 9.430/96, bem como ao conceito de renda
insculpido no art. 43 do CTN e art. 2o da Lei no 7.689/88;
v.
Utilizando-se as diretrizes internacionais ao direito brasileiro, tem-se mais
um argumento para sustentar que o “prêmio médio de mercado”
constante do § 1o do art. 19-A da Lei 9.430/96, inserido pela Lei
12.715/12, deve ser entendido como qualquer ajuste realizado pelas
partes em relação ao preço cotado, inclusive fora da bolsa de mercadorias
e futuros, a corroborar o descabimento das acusações fiscais;
vi.
Ainda que fosse rejeitada a possibilidade de interpretação da legislação
que rege o Método PECEX em conformidade com os ditames legais, na
forma como se sustentou acima, o que só se admite para efeitos de
argumentação, o ajuste dos custos de intermediação deveria ser aceito
em face das provas apresentadas pelo contribuinte no sentido de ser esse
um custo normal e necessário em transações entre partes não
relacionadas que utilizem estrutura similar;
vii.
Em nítida afronta ao princípio da isonomia tributária, e em notória
desconsideração da interpretação sistemática dos dispositivos da Lei no
9.430/96, observa-se que o método PECEX experimenta indevidas
limitações que não são estabelecidas para os outros métodos de apuração
de preços de transferência;
viii.
Restou amplamente comprovada a legitimidade, adequação e aderência
do Parecer realizado pela EY, estando correto o cálculo dos preços de
transferência realizados pela Recorrente, não merecendo prevalecer
nenhum dos argumentos aduzidos pela fiscalização;
ix.
Em adição, foi apresentado Parecer realizado pelo CRU, que comprova a
conformidade do percentual utilizado pela Recorrente a título de dedução
dos custos de intermediação;
x.
Não permitir a dedução dos custos de frete e handling representa nítida
distorção ao conceito de preços de transferência;
xi.
Ao calcular os ajustes ao lucro real, imputados à Recorrente, o i. fiscal não
levou em consideração a existência de incentivos fiscais a que faz jus a
Recorrente;
Fl. 1842
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xii.
A multa de 75% revela-se exorbitante e desproporcional, não merecendo
prevalecer.
V – DO PEDIDO
Em suma, as razões da Recorrente devem prevalecer pois restou demonstrado o
acerto dos procedimentos adotados, não havendo qualquer ajuste a ser feito a
título de preços de transferência.
Diante de todo o exposto, requer-se a nulidade dos autos de infração, tendo em
vista os vícios que acometeram a fiscalização.
Caso não seja declarada a nulidade, o que não se espera, requer-se o provimento
do presente recurso para que seja reformado o acórdão recorrido e sejam
cancelados os autos de infração lavrados no presente processo, afastando-se
integralmente as cobranças neles veiculadas, bem como afastando-se os ajustes
perpetrados pelo fisco.
Na remota hipótese de não serem cancelados os autos de infração, o que se
admite apenas para efeito de argumentação, requer seja refeito o cálculo dos
ajustes considerando-se os incentivos fiscais a que a Recorrente faz jus (lucro da
exploração), bem como seja respeitada a tributação de apenas o que exceder a
margem de 3%, prevista na legislação, efetuando-se a correspondente redução da
multa aplicada.
Requer seja efetuada a intimação dos subscritores do presente para proceder à
sustentação oral das razões anteriormente expostas, nos termos do Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal.
Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive a
juntada de novos documentos.

A Procuradoria apresentou contrarrazões (fls. 1.728/1.749), ressaltando que as
alterações no contrato de compra e venda de minerais entre a Recorrente e a Vale International
S/A (VISA) firmado em 2 de abril de 2012, levaram a Recorrente a proceder ajustes (“frete”, “teor
de flúor+cloro”, “custo de intermediação” e “handling”) ao preço parâmetro em desacordo com o
art. 19-A, §1o, da Lei 9.430/96, combinado com o artigo 34, §§7o, 9o e 10o, da IN RFB 1.312/2012,
que culminaram com o lançamento tributário.
Importante destacar que o tema em discussão no presente processo trata do ano
calendário de 2019, sendo que nos anos anteriores, a Recorrente sofreu fiscalização com resultado
descritos no quadro abaixo:
Ano
calendário
N° Processo
N° Acordão DRJ
N° Acordão CARF
2017
16682.721003/2022-11
109-016.728
2a TURMA/DRJ 09
10 de fevereiro de 2023
1301-007.409
14 de agosto de 2024
Unanimidade de votos, rejeitar as
Fl. 1843
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PROCESSO 16682.720158/2024-93
50
Impugnação Improcedente
preliminares de nulidade.
Quanto
ao
mérito,
por
voto
de
qualidade,
negar
provimento
ao
recurso.
2018
16682.720212/2023-10
107-024.711
5a TURMA/DRJ07
21 de dezembro de 2023
Impugnação Improcedente
1202-001.412
10 de setembro de 2024
Unanimidade
de
votos,
rejeitar
a
preliminar de nulidade e, no mérito,
negar provimento ao recurso
A diferença do atual processo em relação aos processos anteriores é que não houve
glosa do ajuste referente ao Teor de Fluor + Cloro, sendo apenas glosados os ajustes referentes ao
Custo de Intermediação, Frete e Handling.

É o relatório do essencial,

VOTO
Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza, relator
O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade e preceitos do
Decreto 70.235/72, motivo pelo qual dele conheço.
Antes de iniciar o voto, entendo ser importante ressaltar o ponto do relatório onde
consta que essa operação comercial de exportação entre a Recorrente a Vale International S.A
(VISA) já foi objeto de fiscalização em anos calendários anteriores com resultado desfavorável à
Recorrente.
Outro ponto importante é que a empresa Vale S.A (CNPJ 33.592.510/0001-54),
integrante do mesmo conglomerado econômico da Recorrente, foi autuada pela mesma operação
de exportação de cobre para a Vale International S.A (VISA), conforme quadro abaixo:
Ano
calendário
N° Processo
N° Acordão CARF
2015/2016
16682.720914/2019-17
1401-006.991
11 de junho de 2024
Relatora: Andressa Paula Senna Lísias (ad hoc)
Quanto ao mérito, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva
e Andressa Paula Senna Lísias.
2017
16682.720377/2021-20
1402-007.032
17 de julho de 2024
Relator: Alexandre Iabrudi Catunda
Fl. 1844
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DOCUMENTO VALIDADO
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51
Quanto ao mérito, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Mauritânia Elvira de
Sousa Mendonça e Ricardo Piza Di Giovanni.

A matéria tratada nos processos sobre a Vale S.A (CNPJ 33.592.510/0001-54), versa
sobre ajustes nos preços de transferência sobre a exportações de commodities que seguiam a
regra do preço sob cotação no exterior (PECEX) para o cálculo dos citados ajustes, contudo a
fiscalização identificou que a empresa utilizou um coeficiente fixo de 5,5% como de custo de
intermediação sobre os preços parâmetros para os produtos sujeitos ao método PECEX, reduzindo
a base de cálculo de IRPJ e CSLL.
Observa-se que esta Turma, com praticamente a mesma composição do atual
colegiado, já ter se debruçado sobre a operação comercial sob julgamento no presente processo, e
concluído pela negativa de provimento ao recurso voluntário.

PRELIMINARES DE NULIDADE
A Recorrente apresenta 02 (duas) arguições de nulidade, sendo a primeira delas
presente em tópico específico do Recurso Voluntário e a segunda, de forma incidental, no
discorrer de seus argumentos.
1) Nulidade do Auto de Infração devido o mesmo decorrer de um procedimento
de fiscalização (MPF), sobre o mesmo período, sendo necessária, nesses casos,
autorização do Delegado da Receita Federal, nos termos dos artigos 7o,
parágrafo 2o da Lei 2.534/54 e 34 da Lei 3.470/58, bem como no artigo 951 do
Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018);
2) Nulidade do Acordão recorrido pela ausência de análise de todos os
argumentos de defesa, em especial, à uma suposta ilegalidade da IN RFB no
1.568/2015, implicando em cerceamento do direito de defesa.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
A Recorrente alega nulidade do presente Auto de Infração em função da utilização
de um mesmo MPF n° 07.1.85.00-2023-00039-7 que culminou com outro Auto de Infração
consolidado no processo n° 16682-721.268/2023-91, abrangendo o mesmo período de 2019.
Dessa forma, haveria necessidade de autorização do Delegado da Receita Federal,
nos termos dos artigos 7o, parágrafo 2o da Lei 2.534/54 e 34 da Lei 3.470/58, bem como no artigo
951 do Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018).
Essa arguição de nulidade foi utilizada nos julgamentos dos anos calendários
anteriores, sendo mantida pela Recorrente a mesma tese.
Fl. 1845
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16682.720158/2024-93
52
Entendo que mais uma vez não merece prosperar a alegação de nulidade do auto
de infração, devendo ser mantida a decisão de piso pelos seus próprios fundamentos, os quais
adoto como minhas razões de decidir, transcrevendo abaixo o trecho de interesse no ponto
NULIDADE
72. A interessada alega que o Auto de Infração é nulo devido ao fato que a
autuação, relativa ao ano de 2019, decorreu de um novo procedimento de
fiscalização, sobre o mesmo período, o que só pode ocorrer mediante autorização
do Delegado da Receita Federal, nos termos dos artigos 7°, parágrafo 2° da Lei
2.534/54 e 34 da Lei 3.470/58, bem como no artigo 951 do Regulamento do
Imposto sobre a Renda (RIR/2018), que veicula disposição de idêntico jaez à do
artigo 906 do RIR/99. Portanto, como no caso em tela houve fiscalização anterior
e, ao se verificar um reexame atinente ao mesmo período não houve autorização
do correspectivo Delegado, impõe-se a nulidade do auto de infração.
73. Destacamos ser verdadeiro o argumento da interessada, aceitando que
efetivamente houve a abertura para o mesmo período (01/2019 A 12/2019) e
idênticos tributos (IRPJ e CSLL), contudo, é possível o reexame de período
anteriormente fiscalizado bastando uma autorização do titular da Delegacia,
conforme consta no art. 906 do RIR/99 e no artigo 951 do Regulamento do
Imposto sobre a Renda (RIR/2018), sendo certo que o Mandado de Procedimento
Fiscal supre tal autorização, conforme súmula CARF n° 111, que possui efeito
vinculante:

74. Pela súmula supratranscrita, a alegação de preliminar de nulidade deve ser
absolutamente desconsiderada.
75. Ainda, aprofundando a linha de argumentação, destacamos que, com base no
caput do Art. 1o e seus incisos e parágrafos, da Portaria RFB no 6478, de 29 de
dezembro de 2017, o planejamento das atividades de fiscalização dos tributos
administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) é
elaborado pela Subsecretaria de Fiscalização (Sufis), no âmbito de suas
respectivas áreas de competência, considerando: o plano de trabalho e as
diretrizes estabelecidas pela instituição convergentes com as propostas das
unidades descentralizadas e os planos regionais da programação. Esse
planejamento contempla a identificação, descrição e quantificação das atividades
fiscais em cada ano-calendário e deve ser realizado com observância dos
princípios do interesse público, da impessoalidade, da imparcialidade, da
finalidade e da razoabilidade.
76. Essas diretrizes devem privilegiar as ações relativas à prevenção e ao combate
à evasão tributária e à correta aplicação das normas tributárias, e são
estabelecidas de acordo com estudos econômico-fiscais e informações
Fl. 1846
DF CARF MF
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disponíveis, obtidas interna e externamente, para fins de seleção e preparo do
procedimento fiscal, inclusive as constantes dos relatórios decorrentes dos
trabalhos desenvolvidos pelas atividades de pesquisa e investigação.
77. Os TDPFs (0718500.2023.00039 e 0718500.2023.00104) autorizadores das
ações fiscais aqui mencionadas, foram emitidos com base em critérios técnicos de
planejamentos da ação fiscal; e, tiveram a capacidade de identificar a
possibilidade de infrações distintas, para os mesmos tributos, no mesmo período.
Os procedimentos de auditoria fiscal autorizados pelos respectivos TDPFs
confirmaram as infrações, as quais foram consignadas em autos de infrações
específicos para cada um dos tributos analisados, IRPJ e CSLL.
78. Ratificamos que, não obstante, as ações fiscais autorizadas por distintos TDPFs
alcançarem os mesmos tributos e o mesmo período de fiscalização (01/2019 a
12/2019), contudo, tinham por objeto tratar de temas diferentes. O primeiro
TDPF analisou a dedutibilidade da despesa de ágio e sobre esse tema se verificou
a infração determinante da respectiva autuação de IRPJ e de CSLL. O segundo
TDPF tinha por objeto focal analisar os ajustes de preços de transferência, que
também resultou na lavratura de autos de infração específicos para o IRPJ e CSLL.
79. Além do acima exposto, também deixamos registrado a Portaria RFB no 6478,
de 29 de dezembro de 2017, que “Dispõe sobre o planejamento das atividades
fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos fiscais relativos ao
controle aduaneiro do comércio exterior e aos tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil.”, apresenta no § 4o, do Art. 7o, o seguinte:

80. Sobre o dispositivo acima transcrito, também registramos que o comando foi
devidamente observado, quando da emissão dos TDPFs.
81. Portanto, não há ausência de autorização do responsável para a instauração
do dito novo procedimento fiscal, bem como ausência de motivação por fato novo
e relevante; assim, não é notória a nulidade do auto de infração em questão. Por
esse aspecto, ele é perfeitamente válido e se mantém.
82. Sobre as alegações de distorções inerentes à sistemática de apuração de
preços de transferência adotada pela legislação pátria, constante na Impugnação,
a interessada alega nulidade do Auto de Infração, argumentando que houve
equívoco nos cálculos da fiscalização. Afirma que o fiscal não levou em
consideração a existência de redução de 75% do imposto sobre a renda que faz
jus a Impugnante, no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades
incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene.
Fl. 1847
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83. Tal alegação não se sustenta, este não é um assunto de mérito. Erro de cálculo
não causa nulidade, mas somente uma correção nos valores da autuação, como o
próprio contribuinte alega em outro trecho da autuação.
84. Ademais, analisando-se a autuação, observa-se se que não existem quaisquer
vícios insanáveis, previstos no Processo Administrativo Fiscal, que possam
acarretar nulidade do lançamento, nos termos do art. 59 do Decreto n° 70.235, de
1972, a seguir transcrito:

85. A descrição dos fatos e as provas juntadas ao processo permitem esclarecer a
causa central da autuação, bem como toda sistemática aplicável à constituição do
crédito tributário.
86. Atente-se que a interessado teve pleno conhecimento do ilícito tributário e
pôde exercer, sem qualquer restrição, seu direito de defesa, tendo oportunidades
de juntar os documentos que entendesse pertinentes para desenvolver sua
defesa.
87. Tal fato pode ser constatado na impugnação que demonstra a perfeita
compreensão dos fatos que teriam ensejado o lançamento, o que possibilitou o
oferecimento exaustivo de argumentos a contraditar a cobrança do crédito
tributário. Ora, se a autuação não fosse clara, ao ponto de ensejar a nulidade, o
contribuinte não apresentaria tal alegação, pois, não saberia do que estava sendo
acusado.
88. Portanto, não houve qualquer cerceamento do direito defesa da interessada.
A determinação do montante exigido e os fundamentos legais da exigência foram
descritos de forma detalhada nos autos de infração e no relatório fiscal. O
processo encontra-se instruído com todos os elementos de prova que embasaram
a autuação, permitindo à interessada a apresentação de suas razões de defesa,
não se caracterizando, portanto, qualquer preterição ao seu direito de defesa.
89. A descrição dos fatos e as provas juntadas ao processo permitem esclarecer a
causa central da autuação, bem como toda sistemática aplicável à constituição do
crédito tributário.
90. Também do ponto de vista formal, declaramos que os lançamentos
atenderam a todos os requisitos legais conformadores da regra matriz de
incidência tributária determinados na legislação do IRPJ, compilados no RIR/2018
e exigidos pelo Art. 142, do CTN, bem como, da CSLL em sua legislação de
regência.
91. Portanto, rejeito a alegação de nulidade.
Fl. 1848
DF CARF MF
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A aplicação da Sumula CARF n° 111 fulmina as pretensões da Recorrente, estando
pacificado que TPDF são instrumentos legítimos a autorizarem um novo exame de período já
fiscalizado, quando for o caso.
Súmula CARF no 111:
O Mandado de Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art. 906 do
Decreto no 3.000, de 1999, para reexame de período anteriormente fiscalizado
No mais, voto por rejeitar a arguição de nulidade do auto de infração.

NULIDADE DO ACORDÃO RECORRIDO
A arguição de nulidade da Recorrente frente ao Acordão recorrido reside em uma
suposta omissão na decisão de aspectos relacionados à uma ilegalidade da IN RFB 1.568/2015,
pois no entendimento da Recorrente o ato legal, nas suas palavras “impôs condições que
desbordam o texto legal e acarretam majoração indevida de tributo”.
Equivoca-se mais uma vez a Recorrente.
Acertada a premissa adotada pela Autoridade Julgadora de primeira instância em
não tecer juízo de valor sobre eventual ilegalidade em norma em vigor editada pela Receita
Federal do Brasil, como bem exposto no Acordão recorrido:
(...) Portanto, os julgadores devem observar as normas legais e regulamentares,
assim como o entendimento da Receita Federal expresso em atos normativos,
encontrando-se vinculados ao estrito cumprimento da legislação tributária. Ou
seja, o julgador deve aplicara a legislação sem emitir juízo de valor a respeito de
sua legalidade.
A autoridade administrativa encontra-se vinculada ao estrito cumprimento da
legislação tributária, estando impedida de ultrapassar tais limites para examinar
questões outras como as suscitadas na contestação em exame, uma vez que às
autoridades tributárias cabe simplesmente cumprir a lei e obrigar seu
cumprimento.
Ademais, não deve prosperar a alegação de cerceamento do direito de defesa o
fato acima descrito, visto que é garantido à Recorrente apresentar Recurso, como o fez com total
conhecimento das acusações lhe imputadas.
Dessa forma, voto por rejeitar a alegação de nulidade da decisão recorrida.

MÉRITO
O cerne do litígio registrado no TVF partiu da análise das operações de exportação
de Cobre da Recorrente, que ao final foram todas direcionadas à Vale International S/A (VISA),
empresa situada na Suíça e integrante do mesmo conglomerado econômico da fiscalizada.
Fl. 1849
DF CARF MF
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A operação de exportação da Recorrente possui peculiaridades por se tratar de uma
commodity e estar direciona a empresa vinculada, dessa forma há necessidade de observância da
legislação relativa à preços de transferência, a qual, em síntese, determina que os preços
praticados devem ser comparados com os chamados preços parâmetros, que servem de
referência para determinar a base de cálculo dos tributos incidentes nas operações.
Sendo identificada diferença entre os preços praticados e o preço parâmetro, o
contribuinte deve fazer ajustes em suas bases tributáveis de forma a adicionar ou excluir valores
de modo a neutralizar as diferenças identificadas.
O principal motivo dos ajustes foi exposto pela Autoridade Julgadora de primeira
instância no seguinte trecho do voto:
102. O termo "preço de transferência" é utilizado para identificar os controles a
que estão sujeitas as operações comerciais ou financeiras realizadas entre partes
relacionadas, sediadas em diferentes jurisdições tributárias, ou quando uma das
partes está sediada em paraíso fiscal. Tendo em vista, as circunstâncias peculiares
existentes nas operações realizadas entre essas partes, o preço praticado nessas
operações pode ser artificialmente estipulado e, consequentemente, divergir do
preço de mercado negociado por empresas independentes, em condições
análogas, preço com base no princípio arm's length.
Como o produto exportado consiste em uma commodity, o Cobre, mas
especificamente o Concentrado de Cobre, que consiste no produto resultante da moagem do
minério e mistura com água e reagentes, passando a apresentar entre 30% e 38% de cobre fino, a
legislação exige a aplicação do art. 19-A da Lei no 9.430/1996, que trata do Método do Preço sob
Cotação na Exportação (PECEX), in verbis.
Art. 19-A. O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é definido como
os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
§ 1o Os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas
residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação
dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado,
na data da transação, nos casos de exportação para:
I - pessoas físicas ou jurídicas vinculadas;
II - residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação
favorecida;
III - pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.
§ 2o Não havendo cotação disponível para o dia da transação, deverá ser utilizada
a última cotação conhecida.
Fl. 1850
DF CARF MF
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§ 3o Na hipótese de ausência de identificação da data da transação, a conversão
será efetuada considerando-se a data de embarque dos bens exportados.
§ 4o As receitas auferidas nas operações de que trata o caput ficam sujeitas ao
arbitramento de preços de transferência, não se aplicando o percentual de 90%
(noventa por cento) previsto no caput do art. 19.
§ 5o Na hipótese de não haver cotação dos bens em bolsas de mercadorias e
futuros internacionalmente reconhecidas, os preços dos bens exportados a que se
refere o § 1o poderão ser comparados:
I - com os obtidos a partir de fontes de dados independentes fornecidas por
instituições de pesquisa setoriais internacionalmente reconhecidas; ou
II - com os preços definidos por agências ou órgãos reguladores e publicados
no Diário Oficial da União.
§ 6o A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda
disciplinará o disposto neste artigo, inclusive a divulgação das bolsas de
mercadorias e futuros e das instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas para cotação de preços
Em atendimento ao § 6o acima, a Receita Federal editou a Instrução Normativa RFB
no 1.312/2012, posteriormente alterada pelas INs RFB no 1.395/2013, 1.568/2015 e 1.870/2019.
No § 3o do mesmo art. 34, no Anexo I estão listadas as commodities que devem
seguir o método PECEX, estando o cobre no item VIII e a London Metal Exchange (LME), bolsa de
mercadorias e futuros cujas cotações foram utilizadas pela Recorrente no cálculo dos seus preços
parâmetro, integra o Anexo II, item VIII da mesma IN, em cumprimento ao inciso I do § 3o do art.
34.
Subseção V
Do Método do Preço sob Cotação na Exportação (Pecex)
Art. 34. O Método do Preço sob Cotação na Exportação (Pecex) é definido como
os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
(...)
§ 3o Para fins de aplicação do Pecex, consideram-se commodities os produtos
listados no Anexo I e que estejam sujeitos: (Redação dada pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 1870, de 29 de janeiro de 2019)
I - a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros listadas no Anexo II;
ou (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1870, de 29 de janeiro
de 2019)
II - a preços públicos nas instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas listadas no Anexo III. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa
RFB no 1870, de 29 de janeiro de 2019)
Fl. 1851
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Seguindo a legislação, a Recorrente efetivou ajustes ao preço parâmetro, sendo
utilizado a cotações da London Metal Exchange (LME), apresentando à fiscalização uma planilha
eletrônica em Excel denominada “TP_SALOBO_COBRE_2019” (fl. 10), tendo na aba “PREMISSAS”,
o “Histórico, premissas e notas explicativas” dos ajustes efetuados e na aba “TP COBRE” os
valores.
De todos os ajustes realizados, a fiscalização identificou que os valores relativos a
FRETE, CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO e HANDLING, não se enquadraram aos permitidos nos § 9° e
10° do art. 34 da IN 1312/2012:
Art. 34. O Método do Preço sob Cotação na Exportação (Pecex)....
(...)
§ 9o Além do valor do prêmio de que trata o § 7o, o valor da commodity poderá
sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o preço praticado e as
especificações do contrato padrão estabelecidas pela bolsa de mercadorias e
futuros a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa setoriais,
conforme os termos do art. 36, tendo em vista as condições específicas de
negócios, condições de venda - Incoterm, de conteúdo e de natureza física.
§ 10. As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9o
são:
I - prazo para pagamento;
II - quantidades negociadas;
III - influências climáticas nas características do bem exportado;
IV - custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas
pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação
cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas;
V - acondicionamento;
VI - frete e seguro; e
VII - custos de desembarque no porto, de transporte interno, de armazenagem e
de desembaraço aduaneiro, incluídos os impostos e as taxas incidentes na
importação.
Dessa forma, o presente voto analisará cada um dos itens da acusação em função
dos argumentos de defesa da Recorrente.

DISTORÇÕES INERENTES À SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO
DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA
A Recorrente apresente no item III.2 do Recurso Voluntário aspectos relacionados a
supostas distorções referentes ao sistema de apuração de preços de transferência, tendo o
Fl. 1852
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julgador de primeira instância apresentado sua análise sobre o argumento de defesa no trecho
abaixo:
82. Sobre as alegações de distorções inerentes à sistemática de apuração de
preços de transferência adotada pela legislação pátria, constante na Impugnação,
a interessada alega nulidade do Auto de Infração, argumentando que houve
equívoco nos cálculos da fiscalização. Afirma que o fiscal não levou em
consideração a existência de redução de 75% do imposto sobre a renda que faz
jus a Impugnante, no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades
incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene.
83. Tal alegação não se sustenta, este não é um assunto de mérito. Erro de cálculo
não causa nulidade, mas somente uma correção nos valores da autuação, como o
próprio contribuinte alega em outro trecho da autuação.
Ocorre que a Recorrente repete os mesmos termos usados no Recurso Voluntário
apresentado ao processo n° 16682.720.212/2023-10 referente ao ano calendário de 2018, com
poucos acréscimos, sendo que esse ponto foi bem detalhado no Acordão n° 1202-001.412, que
julgou as operações naquele ano,
Os mesmos trechos na decisão para ano de 2018 que citam o acordão recorrido, se
encaixam perfeitamente ao presente processo, de modo que transcrevo abaixo a integra do voto
no ponto, a qual adoto como razões de decidir:
DAS SUPOSTAS DISTORÇÕES INERENTES À SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DE
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA ADOTADA PELA LEGISLAÇÃO PÁTRIA
O Acórdão recorrido ao analisar os preços de transferência referente as receitas
de exportações a pessoa vinculada, no caso em apreço, pontuou que a recorrente
Salobo Metais S.A efetuou exportações de cobre para a Vale International S/A
(VISA), situada na Suíça e integrante do mesmo conglomerado econômico da
interessada, ou seja, trata-se de um caso relativo a partes relacionadas por se
tratar de controlador e controlada ( art. 2o, V da Instrução Normativa no
1.312/2012), o que impõe a tais operações a observância à legislação de preços
de transferência, especialmente os arts. 18 a 24 da Lei no 9.430/96 (c/c a Lei no
12.715/2012) e Instrução Normativa no 1.312/2012 (c/c a Instrução Normativa no
1.568/2015).
No Acórdão ainda restou consignado, in verbis:
A interessada o fez alguns ajustes ao preço parâmetro de cobre obtido nas
cotações da London Metal Exchange. Os ajustes segundo as informações
contidas
na
aba
“Premissas”
e
“TP
Cobre”
da
planilha
DOC_03_SALOBO_TP_COBRE_2018, doravante chamada de doc. 1, foram
os seguintes: 1- Ajuste da concentração de Cobre 2- Ajuste da concentração
de Prata 3- Ajuste da concentração de Ouro 4-Umidade 5- Frete 6- TC/RC 7-
Teor de Flúor+Cloro 8- Custo de Intermediação 9-Handling.
Fl. 1853
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Os itens 5, 7, 8 e 9 apresentaram discrepâncias de valores ou não se
enquadram nos ajustes admitidos pelos § 9o e 10o do art. 34. A parte da
autuação relativa ao item 7, Teor de Flúor+Cloro, não foi impugnada.
Já as receitas auferidas em operações com vinculadas sujeitam-se a
arbitramento.
A Instrução Normativa no 1.312/2012, faz a regulamentação do disposto
nos arts. 18 a 24 da Lei 9430/1996. Nos arts. 30 a 36-A, constam os
métodos da exportação (PVA, PVV, CAP e Pecex).
O método utilizado pelo autuante para a verificação dos preços de
exportação de concentrado de cobre, foi o Método do Preço sob Cotação na
Exportação – PECEX. O art. 19- A, § 1o da Lei 9430/1996 definiu tal método
como sendo os valores médios diários da cotação de bens ou direitos
sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do
prêmio médio de mercado, na data da transação, nos casos de exportação
para pessoas físicas ou jurídicas vinculadas, residentes ou domiciliadas em
países ou dependências com tributação favorecida; ou pessoas físicas ou
jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.
No caso em comento, não há dúvidas que a exportação foi feita para pessoa
vinculada, posto que, a ViSA é controlada pelo grupo a que pertence o
contribuinte, sendo adequado o método Pecex.
Na impugnação a interessada faz um longo arrazoado sobre outros
métodos, porém, tais métodos não podem ser aceitos, face a legislação
vigente.
O art. 34 da IN RFB no 1312, de 28 de dezembro de 2012, trata
especificamente sob o método Pecex. No §1o do citado dispositivo, consta
que tal método, a partir de 1o de janeiro de 2013, deve ser
obrigatoriamente aplicado na hipótese de exportação de commodities
sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas. (...)Como se vê, trata-se de uma exportação de commodity,
no caso concentrado de cobre, para partes vinculadas. Não há dúvidas que
o método a ser utilizado é o PCEX.
A supracitada Instrução Normativa, no § 5o dá as regras quanto ao preço
parâmetro, prescrevendo que tal preço deverá ser calculado com base na
cotação média da data de embarque dos bens exportados.
A interessada alega que há distorções inerentes à sistemática de preços de
transferência
adotada
pela
legislação
vigente.
Afirma
que
a
regulamentação seguiu caminhos diferentes do adotado pela OCDE e outros
países e que os métodos adotados são distorcidos permitindo presunções,
que a Lei 9430/1996 destoa da de outros países.
Fl. 1854
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Tais alegações não podem ser aceitas, cabe a administração pública seguir
o que consta na lei vigente no Brasil, não importa se em outros países a lei é
diferente.
O Brasil é um país soberano que segue suas próprias leis. Não há o menor
sentido em se derrubar um auto de infração que seguiu a lei.
Ademais, qualquer reclamação contra a lei deve ser feita ao Poder
Judiciário.
A irresignação do contribuinte inserta no Recurso Voluntário sobre a supostas
distorções inerentes à sistemática de apuração de preços de transferência
adotada pela legislação pátria assim ficou assentada, in verbis:
(...) Observa-se, portanto, que o início da argumentação trata da
necessidade de um controle entre o preço praticado e o preço parâmetro a
ser aferido, pois se aquele for menor do que este poderá haver a
necessidade de ajuste em desfavor da empresa.
Porém, com o passar da fundamentação, observa-se que o que era para ser
um controle poderia, na visão do fisco, consubstanciar-se em grave
distorção, mas apenas se e quando for favorável ao Erário. É dizer, se for
para aumentar a arrecadação, desconsiderando características ínsitas do
caso concreto, não há problema em haver distorção do preço parâmetro em
desfavor do contribuinte, distanciando o preço parâmetro do preço de
mercado negociado por empresas independentes, em condições análogas.
Tampouco, na visão da DRJ, seria necessário evitar flagrante injustiça que
gere locupletamento indevido para o fisco. Nesse sentido, o voto em
questão é bastante explícito: (...) Veja-se a gravidade do fato. Para além das
d. Autoridades Julgadoras não discordarem dos argumentos esposados pela
Recorrente, no sentido de que os preços, da forma como calculados pela
fiscalização, são danosos à contribuinte e geram enriquecimento indevido
do fisco, afirmam que isso não viria ao caso, uma vez que, em seu sentir,
estariam seguindo à risca o que diz a Lei. (...)Com efeito, a matéria em
questão deve ser interpretada de forma sistemática, analisando a legislação
de modo holístico, ou ainda, a partir de interpretação teológica, de modo a
se buscar os motivos da estipulação dos preços de transferência,
notadamente o de evitar distorções entre o preço praticado e o parâmetro.
Merece destaque o fato de que os métodos contemplados pela sistemática
adotada pela legislação pátria apresentam nítidas distorções nos preços
aferi dos, permitindo-se que, por meio de presunções ou ficções, seja
tributada a renda, sem que exista acréscimo patrimonial, sendo tal
cobrança ilegal.
Logo, a Lei no 9.430 de 1996, que positiva a sistemática dos preços de
transferência no direito pátrio, destoa do padrão internacionalmente aceito
e revela uma série de vícios que acarretam a distorção dos preços
Fl. 1855
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calculados, fato que deve pesar sempre em favor do contribuinte quando da
revisão, pelo fisco, dos métodos de cálculo nela previstos, o que deveria ter
sido sopesado e aplicado pelo D.D. Fiscal e pelo acórdão recorrido, a fim de
se evitar ilegalidades, mas não o foi.
Ocorre que, no caso em tela, somando-se aos vícios que já se destacam na
Lei em comento, o D.D. Fiscal em muito agravou a distorção dos preços por
ele calculados, ao desconsiderar descontos previstos na Lei, nos quais não
há identificação precisa e pormenorizada dos valores descontados para
apuração tanto do preço praticado quanto do preço parâmetro. No mesmo
vício incorreu o r. acórdão recorrido, ao corroborar o trabalho da
fiscalização. Senão, vejamos.
Diante da análise trazida pelo recorrente no sentido de constatar a suposta
distorção dos preços em relação as hipóteses estampadas na Lei no 9.430 de 1996
que positiva a sistemática dos preços de transferência no direito pátrio frente ao
padrão internacionalmente aceito, afirmando que revelaria uma série de vícios
das quais acarretariam a distorção dos preços praticado no mercado e o preço
parâmetro, entendo que o Acórdão recorrido deve ser mantido.
Nesse sentido, no que tange ao escopo da presente lide, a fiscalização e os
julgadores estão vinculados ao que prevê a legislação pátria em vigor em prestígio
ao princípio da estrita legalidade administrativa inserto no artigo 37 da
Constituição Federal, portanto não assiste razão ao contribuinte, porquanto não
se trata de insensibilidade jurídica, mas sim da necessidade de observar os termos
da lei sob pena do fiscal incorrer em responsabilidade funcional.
No que tange ao caso em apreço, de forma sintetizada, no ano-calendário de
2018, o preço parâmetro do concentrado de cobre exportado pela recorrente
para a Vale Internacional S/A foi calculado pelo método de cálculo denominado
PECEX-preço arm’s length (art. 19 A da Lei 9430/1996) com base nos preços
indicados pela LME (London Metal Exchange), uma das principais bolsas de
commodities, já que a operação foi realizada entre partes relacionadas.
No entanto, a recorrente entende que o referido método é eivado de distorções a
ponto de que seja tributada a renda sem que tenha havido acréscimo patrimonial
e discorre críticas ao sistema brasileiro frente ao sistema adotado pela
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE.
Nesse contexto, é preciso pontuar que a Lei no 12.715/12 promoveu importantes
alterações na legislação até então vigente, notadamente, alterando a Lei 9.430/96
no sentido de demandar métodos específicos para os casos de importação
(método PCI) e de exportação (método PECEX) de commodities.
Nesse sentido, restou convencionado que a partir do ano de 2013, no caso de
operações (importação ou exportação) que envolvam commodities se tornou
obrigatória a adoção do Método do Preço sob Cotação na Exportação PECEX, para
Fl. 1856
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contribuinte que façam operações de exportação de commodities, tudo nos
termos dos artigos 19, § 9o e 19-A, ambos da Lei no 9.430/96.
É o caso dos presentes autos.
Em caso semelhante, o então Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, no
Processo no 10508.720642/2017-28, ao analisar Recurso De Ofício proferiu o
Acórdão no 1302-003.989 na 1a Seção de Julgamento/3a Câmara/2a Turma
Ordinária, em Sessão de 15 de outubro de 2019 abordando de forma detalhada a
obrigatoriedade da adoção do método de cálculo denominado PECEX- preço
arm’s length, razão pela qual adoto seus fundamentos como razão de decidir do
presente processo, in verbis:
(...) Antes de se adentrar ao mérito da discussão, para se verificar, em
especial, se a decisão recorrida está de acordo com os ditames legais,
importante fixar algumas premissas, mesmo que de forma breve, no que
tange aos Preços de Transferências e ao método de cálculo denominado
PECEX, que foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei no
12.715/12, nas alterações que promoveu na Lei no 9.430/96.
Os preços de transferência, como sabido, são valores atribuídos às
operações realizadas por entidade que pratica transações internacionais
com partes relacionadas ou que estejam domiciliadas em paraísos fiscais ou
em localidades com tributação favorecida. Neste sentido, o professor Luís
Eduardo Shoueri caracteriza o preço de transferência da seguinte forma:
(...) entende-se, na doutrina internacional, o valor cobrado por uma
empresa na venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade
intangível, a empresa a ela relacionada. Tratando-se de preços que
não se negociaram em um mercado livre e aberto, podem eles
desviar-se daqueles que teriam sido acertados entre parceiros
comerciais não relacionados, em transações comparáveis nas
mesmas circunstâncias. No direito brasileiro, a matéria preços de
transferência estende-se às trocas entre estabelecimentos de uma
mesma empresa, situados em diferentes territórios. (SHOUERI, Luis
Eduardo. Preços de transferência no direito tributário brasileiro. 2. Ed.
São Paulo: Dialética, 2006. Pág 12)
São precisos, também, os ensinamentos de Ricardo Marozzi Gregório, em
brilhante obra acadêmica. Veja-se:
“Em face do que foi dito é possível, então, de forma genérica, definir
os ‘preços de transferência’ como os valores monetários atribuídos,
pelas empresas relacionadas, às transações internacionais de
transferências de propriedade ou de direito de uso de bens, tangíveis
ou intangíveis, e de prestação de serviços. O termo ‘preço de
transferência’ é o que corresponde à expressão inglesa transfer
price.” (GREGORIO, Ricardo Marozzi. Preços de Transferência – Arm’s
Fl. 1857
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Length e Praticabilidade – Série Doutrinária Vol. V – São Paulo:
Quartier Latin, 2011. Págs. 40 e 41).
Há que se ressaltar, contudo, como ensina Marozzi, que é “conveniente
distinguir os ‘preços de transferência’ do ‘controle dos preços de
transferência’. Este último pode ser definido como a disciplina jurídica que
visa contornar os efeitos da tributação da renda causados pela prática dos
preços de transferência”. Desta forma, partindo do ponto de que o controle
dos preços praticados nas operações de importação ou exportação é valido
e pode ser feito pelo ente competente, é a legislação, tendo em vista o
princípio da legalidade, que irá determinar quando e como deverá ser
utilizado o controle dos preços de transferência, devendo a entidade se
submeter aos ajustes1, caso estejam presentes os requisitos necessários
para que esse controle seja exercido. No caso do Brasil, o controle dos
preços de transferência se iniciou com a promulgação da Lei no 9.430/96 e
teve como objetivo regular as operações de exportação e importação entre
entidades vinculadas ou que estejam domiciliadas em paraísos fiscais ou em
localidades com tributação favorecida, evitando-se, assim, manipulações de
preços nas transações realizadas e, por consequência, a erosão da base
tributária. A par de toda a discussão internacional que gravita em torno dos
preços de transferência, em especial, das diferenças do sistema adotado
pelo ordenamento jurídico brasileiro em detrimento dos demais países2,
tem-se que, no Brasil, o regime de controle de preços de transferência tem
particularidades, que vinculam não só o sujeito passivo, com também o
sujeito ativo da obrigação tributária.
Há de se ressaltar, por outro lado, que, em alguns casos, o legislador
brasileiro previu a possibilidade de o contribuinte não estar sujeito ao
regime dos preços de transferência, quando introduziu no ordenamento as
hipóteses de safe harbours. Este instituto é assim caracterizado por
Jonathan Barros Vita:
“Como primeiro exemplo de ressalva a esta generalização das regras
de preços de transferência como normas antielisivas, tem-se a
exceção contida nos safes harbours, caso que implica sua não
aplicação.
É dizer, a aplicação de preços de transferência é limitada por estas
disposições que perfazem um recorte no campo de aplicabilidade
deste instituto, pois há um processo de verificação da validade da
operação através destas regras, mas inexiste aplicação individual e
concreta das mesmas.” (VITA, Jonathan Barros. O BEPS – Base
Erosion and Profit Shifting – Report da OCDE e os Preços de
Transferência Brasileiros: Notas Sintéticas pós-final reports. In Direito
Tributário e os novos horizontes do Processo. São Paulo: Noeses,
2015. Pág 600).
Fl. 1858
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Nestes casos (dos safe harbours), por exemplo, uma empresa que pratica,
em suas exportações, um preço médio de 90% do preço médio praticado
para as mesmas transações no mercado interno, estará dispensada do
controle. Esta é a inteligência do artigo 19, da Lei no 9.430/96. Veja-se:
(...)
Neste ponto, entretanto, não se pode olvidar, porque interessa ao presente
caso, que o safe harbour, nas exportações de commodities, como definido
no citado artigo 19 da Lei 9.430/96, não se aplica aos casos em que é
obrigatória a adoção do método PECEX, como se observa da redação do §
4o, do artigo 19-A da Lei no 9.430/96. Confira-se:
(...)
Como não poderia deixar de ser, este também é o mandamento do artigo
21 da IN RFB no 1.312/2012. Veja-se:
(...)
De todo modo, sendo caracterizada a necessidade de se fazer o controle dos
preços de transferência e o respectivo ajuste, o legislador pátrio elegeu
diversos métodos que poderão ser utilizados na quantificação daqueles
preços, tanto no caso de exportação, como no caso de importações
realizadas pelos contribuintes.
A escolha destes métodos, a princípio, na experiência brasileira, é do
contribuinte, não sendo imposta nenhuma forma de cálculo específica pelo
legislador, que apenas trouxe as hipóteses passíveis de serem adotadas. A
escolha, portanto, pode ser feita de acordo com os interesses do
contribuinte, ou seja, a escolha pode recair no método que lhe for mais
benéfico.
Fazendo uma leitura do que restou determinado no artigo 18 e no §3o, do
artigo 19, ambos da Lei no 9.430/96, Marozzi deixa clara essa liberdade
dada ao contribuinte pelo legislador pátrio:
“Apesar da pretensa inspiração em métodos internacionais, não foi
estabelecido nenhum critério para a escolha dos métodos brasileiros.
Assim que, diferentemente do que aconteceu nos Guidelines, não há
uma hierarquia que determine a prevalência dos métodos inspirados
no CUP (PIC e PVEx). Outrossim, diferentemente do que está previsto
na regulamentação americana, não há imposição de alguma regra
semelhante ao best method rule. Há, na verdade, uma total liberdade
de escolha do método a ser aplicado. (...)” (GREGORIO, Ricardo
Marozzi. Preços de Transferência – Arm’s Length e Praticabilidade –
Série Doutrinária Vol. V – São Paulo: Quartier Latin, 2011. Págs. 167)
(destacou-se)
Fl. 1859
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Este entendimento - da livre escolha do método-, inclusive, mutatis
mutandi, já foi referendado pela Câmara Superior deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, quando aquele colegiado decidiu pela
possibilidade de a fiscalização escolher, no lançamento de ofício, um dos
métodos de cálculo previstos na legislação, independentemente de ser
demonstrado que o método escolhido seria mais benéfico ao contribuinte.
Neste sentido, deixando de lado a divergência doutrinária e jurisprudencial
no que tange à possibilidade de escolha de métodos diversos do que
previsto na legislação, veja-se a ementa do acórdão proferido pela Câmara
Superior, que demonstra claramente a possibilidade de escolha, pela
fiscalização, de qualquer um dos métodos previstos no ordenamento
jurídico pátrio, sem a necessidade de se demonstrar que o método escolhido
é o mais favorável ao contribuinte:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1997, 1998
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA — APLICAÇÃO DOS MÉTODOS. De acordo com
o artigo 18 da Lei no 9.430/96, quanto à dedutibilidade dos custos, despesas
ou encargos, relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos
documentos de importação ou de aquisição, nas operações com pessoas
ligadas, devem ser aplicados os seguintes métodos: Preços Independentes
Comparados -PIC, Preço de Revenda menos Lucro - PRL e Custo de Produção
mais Lucro - CPL, sendo vedado aocontribuinte a aplicação de qualquer
outro método, em desacordo com o principio da reserva legal.
IRPJ - CUSTOS - DEDUTIBILIDADE - PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. A lei, ao
dispor que o contribuinte poderá optar pelo método de cálculo de custos
que lhe for mais favorável, não determina que a Fiscalização deverá
demonstrar que o método por ela utilizado é o método mais favorável ao
sujeito passivo.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO MÉTODO PRL PARA PRODUÇÃO LOCAL.
VEDAÇÃO DO ART. 4o, § 1o, da IN SRF 38/97. RECURSO ESPECIAL.
REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. A
falta de comprovação de divergência inviabiliza o processamento do recurso
especial.
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. CONTRATOS DE MÚTUO COM JUROS ATIVOS.
Não há previsão regulatória nem possibilidade de registro do contrato de
mútuo com juros ativos no Banco Central, sem embargo do controle por ele
exercido sobre a matéria. Descabem os ajustes de preços de transferência
(receita de juros), no mútuo concedido pela pessoa jurídica domiciliada no
País a pessoa vinculada, na medida em que o câmbio ou a transferência
internacional em reais esteja registrada no SISBACEN, e a documentação
Fl. 1860
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suporte do mútuo tenha sido apresentada ao banco operador de câmbio.
(Acórdão no 9101-002.313 – Sessão de 03/05/2016) (destacou-se)
No caso das exportações, os métodos fixados inicialmente pelo legislador,
como se denota do artigo 19 da Lei no 9.430/96, foram: (i) método de venda
nas exportações (PVEx); (ii) Método de venda por atacado no país de
destino, diminuído do lucro (PVA), (iii) Método de Preço de Venda a Varejo
no país de destino, diminuído do lucro (PVV) e (iv) Método de Custo de
Aquisição ou de Produção mais tributos e Lucros (CAP).
Assim, sendo identificada a necessidade de se fazer o controle dos preços de
transferência, pode o contribuinte e, quando for o caso, a fiscalização,
optarem por um dos métodos aplicados às operações de exportação
previamente definidos pelo legislador.
Contudo, no ano de 2012, com a publicação da Lei no 12.715/12 (que é fruto
conversão
da
MP 563/2012),
houve
importantes
alterações
no
ordenamento jurídico brasileiro. Em especial, aquela lei, modificando o que
restara disposto inicialmente na Lei 9.430/96, impôs a adoção de métodos
específicos para os casos de importação (método PCI) e de exportação
(método PECEX) de commodities.
Em que pese a premissa da liberdade do contribuinte (e até mesmo da
fiscalização) para escolha do método de controle dos preços de
transferência, a partir do ano de 2013, no caso de operações (importação
ou exportação) que envolvam commodities, não foi dada liberdade na
escolha. Ou seja, quando da prática de operações com commodities se
tornou obrigatória a adoção de determinado método pela entidade.
O PECEX, portanto, é de adoção obrigatória por aqueles contribuintes que, a
partir do ano de 2013, façam operações de exportação de commodities.
Este é o comando dos artigos 19, § 9o e 19-A, ambos da Lei no 9.430/96.
Confira-se:
(...)

Vivian de Freitas Rodrigues de Oliveira leciona neste norte, ao afirmar que,
no caso de importação e exportação de commodities, a adoção destes
métodos (PCI e PECEX) é compulsória. Veja-se os apontamentos daquela
autora, quando comenta as alterações promovidas pela 12.715/12 no
ordenamento jurídico pátrio:
“Os métodos de preço de transferência sofreram uma substancial
alteração com a introdução da Lei n. 12.715/2012, com a introdução
de métodos para importação e exportação a serem utilizados,
compulsoriamente, no caso de pessoas jurídicas que transacionem
Fl. 1861
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commodities com parte relacionadas ou com paraísos fiscais e
regimes fiscais privilegiados”. (...)
“Pela nova lei, todas as commodities ficarão sujeitas, a partir de
2013, ao controle de preços em operações de importação e
exportação. A norma determina que, na hipótese de transações com
commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, deverão ser usados os métodos de
Preço sob Cotação da Importação – PCI ou preço sob Cotação na
Exportação – Pecex. Se não houver cotação em bolsa, a comparação
se dará com preços obtidos em institutos de pesquisa idôneos ou
agências reguladoras. Na prática, o preço praticado nessas
transações poderá ser ajustado para o cálculo dos tributos”.
(OLIVEIRA, Vivian de Freitas Rodrigues de. Preço de transferência
como norma de ajuste do imposto sobre a renda. São Paulo: Noeses,
2015. Pág. 161 e 201). (destacou-se)
A esta mesma conclusão chegou Jonathan Barros Vita, quando, ao analisar
o método PCI, faz a seguinte afirmação:
“Antes de tudo, cabe reiterar que este método positivado no art. 18-A
da Lei 9.430 e especificado nos arts. 16 a 19 e anexos I a III da IN
1.312 representa uma exceção ao método mais favorável ao
contribuinte do § 7o do art. 18 da Lei 9.430, significando uma
emulação best method americano do § 16, vez que é especificamente
formulado para commodities negociadas em bolsas e aplicável de
maneira excludente em relação aos demais métodos, sobrepondo-se
a eles” (VITA, Jonathan Barros. Preços de transferência: atualizado
com as Leis 12.715 e 12.766 e a instrução normativa 1.312, com as
alterações das INs 1.322 e 1.395. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais: FISCOSoft Editora: 2014. Págs. 227 e 228) (destacou-se)
Não se pode perder de vista que o entendimento, no que se refere à
obrigatoriedade de aplicação do método PECEX, no caso de exportação de
commodities, já foi, inclusive, externado pela própria Receita Federal do
Brasil, quando da publicação da Solução de Consulta COSIT no 310, de 03 de
novembro de 2014. Veja-se a ementa publicada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
EMENTA:
PREÇOS
DE
TRANSFERÊNCIA.
MÉTODO
PECEX.
OBRIGATORIEDADE. A previsão do produto dentre as commodities
relacionadas no Anexo I da IN RFB n° 1.312, de 2012, e, cumulativamente,
sujeito a preços públicos nas instituições de pesquisas setoriais reconhecidas
internacionalmente, listadas no Anexo III da mesma IN, obriga à utilização
do método PECEX para arbitramento dos preços praticados nas operações
de exportação para pessoa vinculada, a partir do ano calendário de 2013,
estando vedada a livre utilização de outros métodos. (destacou-se)
Fl. 1862
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Por fim, ainda quanto à obrigatoriedade de adoção do método PECEX, no
caso de exportação de commodities, à mesma conclusão chegou o ilustre
relator do acórdão recorrido. Confira-se a posição externada:
Pois bem: uma interpretação sistêmica da Lei no 9.430/96 nos obriga a
concluir que, a partir da edição da Lei no 12.715/12, estabeleceram-se duas
possibilidades, mutuamente excludentes entre si:
a) no caso de exportação de produtos não caracterizados como
commodities, manteve-se a regra geral que permite ao contribuinte
escolher o método de preço de transferência na exportação mais favorável
ao contribuinte, dentre os métodos originalmente previstos no art. 19 da
citada Lei ((PVEx, PVA, PVV e CAP); b) no caso de exportação de produtos
caracterizados como commodities, estabeleceu-se a obrigatoriedade de
utilização do método definido no art. 19-A da citada Lei (PECEX).
Neste passo, já se pode chegar a algumas premissas que serão necessárias
ao deslinde da presente demanda:
(i) o controle de preços de transferência é, em regra, obrigatório, quando
forem realizadas operações de importação ou exportação entre entidades
vinculadas ou que estejam domiciliadas em paraísos fiscais ou em
localidades com regimes fiscais privilegiados.
(ii) Em algumas hipóteses que estão previstas na legislação, o contribuinte
estará dispensado de realizar o controle dos preços de transferência (safe
harbours), sendo que esta dispensa não se aplica, quando o método a ser
aplicado for o PECEX (artigo 21 da IN RFB no 1.312/2012);
(iii) com a edição da Lei no 12.715/12 (conversão da MP 563/2012), aqueles
contribuintes que fazem operações como commodities de importação e de
exportação, deverão utilizar obrigatória e respectivamente, os métodos PCI
e PECEX.
Portanto, pelas razões acima delineadas, no caso em apreço, entendo
obrigatória a adoção do Método do Preço sob Cotação na Exportação
PECEX, nos termos dos artigos 19, § 9o e 19-A, ambos da Lei no 9.430/96 e
artigo 21 e 34 da IN RFB no 1.312/2012, referente ao preço parâmetro do
concentrado de cobre exportado pela recorrente para a Vale Internacional
S/A.

CUSTO DE HANDLING
Como descrito anteriormente, dentre os ajustes efetuados pela Recorrente nos
preços de transferência em relação as suas operações de exportação para VISA, 03 (três) deles
foram considerados fora dos parâmetros legais permitidos, sendo excluídos do cálculo do preço
parâmetro. 1) Frete; 2) Custo de Intermediação, e 3) Handling.
Fl. 1863
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Início pelo ajuste referente à Handling.
A planilha (TP_SALOBO_COBRE_2019.xlxs) encaminhada pela Recorrente referente
aos ajustes, consta na coluna AV um valor fixo de USD 15,00 por tonelada

No relatório fiscal, a Autoridade Fiscal relata que nos procedimentos anteriores
(2017 e 2018) a Recorrente apresentou várias explicações/esclarecimentos sobre o ajuste sem,
contudo, defini-lo de forma definitiva.
No presente procedimento, a fiscalização decidiu, mais uma vez, questionar a
Recorrente sobre a definição de “handling”, contudo, os esclarecimentos não foram aceitos pela
Fiscalização.
Já em sede recursal, a Recorrente alega:
A handling fee é um fator de redução do preço do concentrado de cobre atrelado
à qualidade de minérios considerados complexos, ou seja, com alto teor de
elementos deletérios/contaminantes, como é o caso específico do concentrado
de cobre vendido pela Salobo. A finalidade da handling fee é compensar as
despesas de manuseio e operacionais necessárias para que o concentrado de
cobre esteja apto a ingressar nos fornos de fundição (smelters), sem danificá-los,
para a transformação em catodo de cobre para, dessa forma, estar apto à venda
A inclusão do custo de handling ocorreu após a Emenda n° 2 do contrato, alterando
o Anexo D (fls. 14/17) e (fls. 43/46):

Como se observa acima, o Custo de Handling é EXPRESSAMENTE uma MULTA
aplicada em função da qualidade do cobre negociado, a despeito da alegação da Recorrente, onde
alega que: “ ... handling fee não é uma penalidade”
Fl. 1864
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Entendo que a o ajuste relativo a Handling está incorporado no ajuste (TC/RC) -
Taxa de Tratamento e Taxa de Refino, que foi objeto da mesma emenda n° 2 que incluiu a MULTA
de Handling, pois possuem a mesma finalidade e objetivo, qual seja, estabelecer desconto em
função de custos do comprador para retirar impurezas do concentrado de cobre.
A Recorrente repete, literalmente, os mesmos termos da Impugnação, bem como
do Recurso Voluntário apresentado frente à autuação referente ao ano de 2018 (processo
16682.720.212/2023-10), mesmo tendo obtido resultado desfavorável por unanimidade no ponto
em relação ao pleito. A única exceção da peça recursal é a indignação falta de citação de fonte
referente à dados apostos no TVF e no Acordão recorrido.
Dessa forma, utilizo dos fundamentos insertos no Acórdão da DRJ para manter a
decisão pelos seus próprios fundamentos, transcrevendo abaixo o teor da decisão no ponto:
CUSTO HANDLING
201. Trata-se de um valor relativo ao manuseio de mercadorias, sendo cobrado de
um cliente além do subtotal do pedido e das taxas de envio para cobrir os custos
adicionais de embalagem de uma venda e preparação para envio.
202. Dentre os valores de ajuste utilizados está incluído o Handling (coluna AV da
planilha), num valor fixo de USD 15,00 por tonelada.
203. A interessada informou ao autuante que o valor da handling fee “se trata de
penalidade decorrente do manuseio do concentrado de cobre e tem como
finalidade cobrir as despesas de manuseio e operacionais decorrentes do seu uso
nas operações de blending”. Esclareceu que “essa penalidade tem relação com a
qualidade do cobre que está sendo negociado”. Alega que handling fee é
negociado em cada um dos contratos e que se trata de uma Prática de mercado,
consistindo em desconto atrelado à movimentação da carga devido a qualidade
dela.
204. O contribuinte argumentou que esse desconto aplicado ao preço divulgado
pela LME se deve ao fato de que o produto vendido pela fiscalizada é o
concentrado de cobre, enquanto o negociado pela LME é o catodo de cobre,
apresentando o primeiro impurezas que reduzem seu preço, o que não ocorre
com o segundo.
205. Na ação fiscal relativa ao ano de 2017 (TDPF no 0718500-2021-00086), o
contribuinte também foi questionado acerca da natureza do ajuste a título de
handling fee, tendo dado respostas conflitantes a cada intimação: que se trata de
informação de mercado fechada em base anual, que esse valor está previsto na
cláusula 1.2, inciso V, do aditivo no 2 do contrato entre Salobo e Vale International
e, por fim, que estaria enquadrado no § 7o, do art. 34, da IN 1.312/2012.
206. O contribuinte apresentou a carta Externa no 314/2021 (doc. 6) na qual
esclarece que “a fórmula a ser utilizada é a prevista contratualmente”.
Considerando que a planilha de cálculo apresentada durante esta ação fiscal
Fl. 1865
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também apresentava o valor fixo de USD 15,00 a título de handling fee, foi
perguntado ao contribuinte se a justificativa para a divergência entre o valor fixo
de USD 15,00 informado na planilha e a fórmula indicada no aditivo no 2 do
contrato com a Vale International era a mesma dada na carta 314/2021 (doc. 6),
apresentada no decorrer da ação fiscal relativa ao ano de 2017. O contribuinte
confirmou, na Carta Externa 008/2022 (resposta ao Termo de Intimação Fiscal no
4 – doc. 13), que sim, a resposta era a mesma, qual seja: a fórmula a ser utilizada
é a prevista contratualmente. Acrescentou que ocorreu um equívoco na aplicação
da fórmula no cálculo do handling fee (coluna AV da planilha).
207. Portanto, os valores de handling fee utilizados pela empresa nos ajustes do
preço parâmetro estão incorretos, pois não levaram em consideração a fórmula
que consta na cláusula contratual, utilizando o valor fixo de USD 15,00.
208. Na impugnação não há qualquer item falando sobre este valor fixo, nem os
motivos pelos quais não utilizou a fórmula indicada no aditivo no 2 do contrato
com a Vale International.
209. Além deste detalhe no valor da handling fee, há que questionar se é válido
deduzir esse valor da cotação da bolsa para obtenção do preço parâmetro.
210. Há que se lembrar que, no caso em comento, o preço de venda definido pela
legislação é a cotação na LME. A legislação brasileira não faz referência à taxa de
manuseio na composição do preço. O § 7o, do art. 34, da IN 1.312/2012, alegado
pela interessada, não traz menção a este custo. Tal dispositivo informa que o
valor do prêmio é decorrente de avaliação de mercado, positiva ou negativa, que
deve ser adicionado ou diminuído à cotação de bolsa internacional ou do instituto
de pesquisa, para se obter o preço recebido pelo exportador, e devem ser
consideradas, inclusive, as variações na qualidade, nas características e no teor da
substância do bem vendido, conforme transcrição a seguir:
§ 7o O valor do prêmio é decorrente de avaliação de mercado, positiva ou
negativa, que deve ser adicionado ou diminuído à cotação de bolsa
internacional ou do instituto de pesquisa, a que se refere o art. 36, para se
obter o preço recebido pelo exportador, e devem ser consideradas, inclusive,
as variações na qualidade, nas características e no teor da substância do
bem vendido. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395, de
13 de setembro de 2013)
211. Como se vê, tal ajuste não encontra respaldo na legislação vigente quando da
ocorrência do fato gerador. Não há nenhum item na legislação que considere o
custo relativo a manuseio como ajuste no preço cotado nas bolsas de mercadoria
e futuro.
212. Na impugnação a interessada alega que o produto negociado pela LME é o
catodo de cobre, e o negociado por ela é um concentrado de cobre que pode ser
considerado de segunda categoria. Afirma que para que o produto vendido e
exportado possa ser equiparado ao produto negociado pela LME, faz-se
Fl. 1866
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necessário o ajuste de preço. Afirma que para controlar a quantidade de
elementos contaminantes do concentrado de cobre, é necessária a realização de
uma mistura(blending) adicional desse concentrado com outras substâncias que
tenham baixo teor de elementos deletérios e que, além de acarretar maior custo
de manuseio decorrente do blending adicional do concentrado de cobre, elevam-
se também as despesas operacionais. Afirma que esta cláusula é negociada entre
os agentes econômicos e não se confunde com a redução de preço decorrente da
medição das quantidades de flúor e cloro e que o escopo é compensar os danos
relacionados à corrosão. Afirma que o handling fee não se confunde com a
redução de preço relacionada ao tratamento e refino do concentrado de cobre
(TC/RC), pois esta representa a margem do estabelecimento industrializador,
sendo cobrada ainda que o concentrado de cobre tenha um baixo grau de
elementos deletérios/contaminantes e não demande a etapa adicional de mistura
do “concentrado complexo” (blending).
213. Ocorre que, a interessada não apresenta nenhum documento que comprove
suas alegações. Há apenas planilhas no arquivo não paginável e contratos que não
servem de prova.
214. Segundo o autuante, considerando o aditivo ao contrato, a handling fee seria
uma multa decorrente da qualidade dos concentrados de cobre negociados. A
análise da planilha com o cálculo do preço de transferência, apresentada pelo
contribuinte, demonstra que o produto vendido por ele para a VISA tem, em
média, uma concentração de 38,5% de cobre. Como o comprador pode não ser
capaz de recuperar todo o metal presente no concentrado, o vendedor recebe o
pagamento de 90% a 98% do cobre. No caso, a Vale International (VISA) paga à
Salobo o valor correspondente a 96,7% do cobre presente no seu concentrado,
esse é o pagável de cobre estipulado no contrato entre essas empresas.
215. De acordo com estudo realizado em 2017 pela OCDE, o pagável para um
concentrado com presença de 30% de cobre é de 96% a 97% do valor do metal
presente, enquanto para um concentrado com presença de mais de 30% de
cobre, esse ajuste de recuperação pode ser reduzido. O preço do concentrado
vendido pela Salobo para a Vale International parte de um pagável de cobre
compatível com um concentrado com apenas 30% do metal, quando na verdade
seu produto tem um teor médio de 38,5% de cobre. Um preço já abaixo do
mercado. Foram feitos outros ajustes no valor da cotação da LME afetos à
qualidade do cobre negociado, tais como: penalidades relativas à concentração de
elementos deletérios como flúor e cloro e desconto relativo à umidade.
216. Ressalte-se que o fato de a handling fee estar prevista em contrato, não é
suficiente para fundamentar a dedução dessa parcela da cotação da LME para
obtenção do preço parâmetro o cálculo do preço de transferência. Não é válida
qualquer cláusula contratual que contrarie a legislação em vigor, de modo a
alterar os valores de ajustes ao preço.
Fl. 1867
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217. O preço parâmetro deve ser equivalente a um preço médio de mercado
negociado entre partes não relacionadas. No caso em comento, as pessoas
jurídicas envolvidas são vinculadas, não sendo aceitável que estas partes
combinem cláusulas para se chegar ao preço parâmetro que não são compatíveis
com as adotadas no mercado.
218. Ressalte-se que os ajustes concernentes à qualidade do produto exportado já
estão contemplados pelas penalidades de Flúor e Cloro, na aplicação do “pagável”
de 96,7% do total do cobre presente no concentrado, que como vimos, está
abaixo da prática de mercado, além do ajuste referente à taxa de tratamento e
refino – TC/RC., fato que não foi contestado pela interessada. Não é possível se
admitir uma nova dedução decorrente da qualidade dos concentrados além das já
aplicadas, seria deduzir duas vezes a mesma coisa.
219. Na verdade, o ajuste efetuado pela interessada efetuou a título de handling
reduziu o valor da receita em comparação ao preço parâmetro que é legalmente
estabelecido. Portanto, cabe à interessada apresentar documentação que
comprove o alegado, fato que não ocorreu
Portanto, frente ao exposto, voto pela manutenção da glosa das deduções a título
de Custo de Handling do preço parâmetro por afronta ao art. 19-A da Lei 9.430/96

CUSTO DE FRETE
A seguir, analiso a glosa referente aos Custos de Frete efetivados pela Recorrente.
A acusação fiscal excluiu o valor do frete dos ajustes tendo em vista que a
Fiscalização comprovou que esse encargo não está incluído no preço parâmetro da LME, dessa
forma, não poderia ter sido deduzido para fins de comparação como preço praticado.
Aproveitando o procedimento de fiscalização no ano de 2017 (Processo n°
16682.721003/2022-11), a Autoridade Fiscal relata que a Recorrente entende que o preço de
referência da LME utiliza o incoterm é CFR (Cost and Freight) com entrega em armazéns
localizados na Europa, sendo que o preço de venda efetivado, conforme contrato firmado junto a
VISA usa o incoterm FOB (Free on Board).
Esse ponto não passou desapercebido pela PGFN em suas contrarrazões, conforme
trecho abaixo:
34. Confira-se, agora, o que ocorreu com o frete. De acordo com a cláusula 6.1 do
contrato, o concentrado de cobre era vendido com cláusula FOB:
6.1 A Quantidade Anual prevista na Seção 4 será entregue em base FOB, do
Porto ou Portos especificados no Anexo A deste instrumento, de acordo
com INCOTERMS 2000.
Fl. 1868
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35. Portanto, pela leitura do contrato, percebe-se claramente que a Salobo não
incluiu, no preço de venda do concentrado de cobre, custos com frete para
entrega em porto determinado pela Vale International.
Ainda assim, a Recorrente foi novamente intimada a esclarecer detalhes sobre o
frete para as operações no ano de 2019 (Fls. 479/481):

A Autoridade Fiscal refuta todos os argumentos apresentados pela Recorrente
ainda no curso da fiscalização, que de alguma forma, são repetidos na impugnação e no Recurso
Voluntário.
A tese central da defesa consta da peça recursiva nos seguintes termos:
Nesse sentido, é preciso levar em consideração para fins de equiparação de preço
praticado pela Recorrente nas vendas sujeitas ao PECEX que:
i. A Recorrente não atua diretamente na LME;
ii. O produto vendido pela Recorrente é o concentrado de cobre e não o
catodo de cobre negociado na LME.
iii. O preço praticado pela Recorrente é FOB, com entrega no porto de Itaqui
(MA).
Diante dessas premissas é preciso realizar ajustes ao valor da cotação, para se
obter valores comparáveis para fins de determinação do correto preço
parâmetro, de modo que a comparação entre preço praticado e preço parâmetro
não ocorra em condições distintas.
Como já asseverando anteriormente durante o procedimento de fiscalização, ao
se analisar a operação fática praticada pela Recorrente, percebe-se que a
Companhia vende, na operação em análise, para seu cliente, na modalidade FOB,
no qual o concentrado de cobre é entregue dentro do navio, sendo o ponto de
entrega o Porto de Itaqui, no Maranhão, ou seja, a condição de venda da LME e a
condição de venda da Recorrente não consideram o mesmo ponto de entrega e,
portanto, um ajuste deve ser feito no sentido de garantir que as transações
estejam em bases comparáveis.
Destarte, quando se busca comparar o preço FOB vendido pela Recorrente com o
divulgado pela LME, é preciso que se retire o valor do frete contido
intrinsecamente no preço, já que há a movimentação do produto de um ponto A
qualquer para o Armazém da LME localizado em um ponto B pelo mundo, (...)
Pois bem,
A Recorrente alega a possibilidade de uso do laudo elaborado pela Drewry, com
base no §14, do art. 34, da IN n° 1.312/2012, para justificar a dedutibilidade do frete.
Fl. 1869
DF CARF MF
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§ 14. Na ausência de operações próprias da pessoa jurídica domiciliada no Brasil
com pessoas não vinculadas, poderão ser utilizadas pesquisas efetuadas por
empresa ou instituição de notório conhecimento técnico com base em
publicações técnicas ou banco de dados internacionalmente reconhecidos
Em sua defesa, classifica a adoção pela fiscalização do próprio §14 acima como um
“vil argumento”, para não considerar o documento elaborado pela instituição com prova de
dedutibilidade do frete, isso porque, para a fiscalização, a literalidade do disposto não ajuda as
pretensões da Recorrente, pois é claro em limitar a utilização para operações entre pessoas não
vinculadas, que não é o caso das operações da Recorrente junto a VISA.
Sem razão no ponto à Recorrente.
Sobre os dois primeiros pontos da defesa acima descritos, que ela não atua
diretamente na LME e que o produto vendido é o concentrado de cobre e não o catodo de cobre
negociado na LME, valho-me do Acordão n° 109-016.728 – 2a TURMA/DRJ09, referente ao
processo n° 16682.721003/2022-11 (AC 2017):
No que diz respeito ao frete, os argumentos da defesa não merecem melhor
acolhida e a razão é bastante simples. A fiscalização demonstrou que não há valor
de frete incluído no preço de referência da LME. Se o frete não está incluído no
preço parâmetro, ele não pode ser deduzido para fins de comparação. Não se
retira o que nunca esteve presente. O preço parâmetro não pode ser
artificialmente reduzido ou, dito de outra forma, reduzido de forma não
condizente com a legislação.
Se a empresa optou por vender por menos, é um ônus que não pode ser
transferido à Fazenda Pública, porque mais uma vez se afirma: é legalmente
presumida a manipulação dos preços.
É também nesse sentido que se orientam as contrarrazões apresentadas pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no Processo 16682.720914/2019-17.
Vejamos:
As normas de controle de preço de transferência se orientam pela finalidade
de assegurar que as empresas, em transações com partes vinculadas, sejam
tributadas do mesmo modo que aquelas que se relacionam como partes
independentes, em condições de mercado. É esse o critério de justiça
adotado.
O controle se instrumentaliza pela estipulação de critérios em Lei para
encontrar preços parâmetro, e, por comparação com os preços
efetivamente praticados, aferir se as transações foram precificadas dentro
de limites que podem ser considerados consentâneos com preços de
mercado (preços encontrados em operações entre partes independentes em
livre negociação em mercado). Em caso negativo, o preço deve ser ajustado
conforme critérios legais, para que os tributos sejam calculados sobre a
base de incidência ajustada.
Fl. 1870
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(...)Como se depreende da leitura dos dispositivos, a metodologia
introduzida no ordenamento jurídico pela Lei n. 12.715/12 baseia-se na
utilização de preço de mercado de natureza pública.
(...)
Cabe ressaltar que a inovação legislativa brasileira não é isolada. Insere-se
em contexto internacional marcado pela percepção, entre países em
desenvolvimento, não coincidentemente exportadores de commodities, de
que as legislações excessivamente complexas dos preços de transferência, a
par de exigirem significativos recursos para fiscalização, ainda ofereciam
demasiadas oportunidades para estruturação de operações manipulativas
que acarretavam erosão da base tributária, i.e., legislações ineficazes.
Com o fito de superar o problema, surgiram abordagens baseadas na
adoção de cotações internacionais/preços de mercado, adotadas como
medida de praticabilidade, alinhando, dessa forma, segurança jurídica e
eficiência. O Brasil, cuja tradição no controle dos preços de transferência já
se fundava em privilegiar a praticabilidade, vide o uso de margens pré-
determinadas, instituiu os métodos PCI e PECEX.
Portanto, também aqui são irrelevantes os argumentos apresentados em relação
às especificações da operação ou aos laudos contratados pela interessada. E não
importa se a operação foi ou não realizada diretamente na LME. A cotação serve
como parâmetro especialmente para operações não realizadas nesse ambiente, já
que a finalidade da legislação de preço de transferência é limitar os efeitos
deletérios de operações realizadas sem a publicidade e independência que
caracterizam as bolsas. Adicionalmente, a manifestação da PGFN antes referida
reforça esse entendimento, esclarecendo a importância do método PECEX
justamente nas operações realizadas com traders, como é o caso em análise:
Luiz Eduardo Schoueri, em exame de direito comparado sobre as regras
identificadas com sexto método, ressalta o caráter marcadamente
antiabuso dessas legislações, que se aplicam a transações em que a parte
relacionada é uma intermediária, empresa que não é a destinatária final
das mercadorias (traders). Destaca, ainda, que as regulações tendem a
limitar os ajustes de comparabilidade, pois, como pontuado pela OCDE, os
países exportadores de commodities apontaram, dentre os problemas que
conduzem à erosão da base tributária, os ajustes no preço cotado ou à
cobrança de taxas efetuada por outras empresas do grupo
Ou seja, como bem citado acima, não importa se a operação foi ou não realizada
diretamente na LME, o importante nas operações entre pessoas vinculadas é evitar manipulação
de preços de modo equipara-las à operações de mercado.
A Recorrente infere a possibilidade de que o frete está incluído nos valores
divulgados pela LME, conforme trecho da peça recursiva:
Fl. 1871
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Assim, quando se observa o valor divulgado pela LME, percebe-se que nele está
contido o fato de o produto ser entregue em algum armazém autorizado por ela,
logo é inegável dizer que existe uma parcela de frete contida no preço, (...)
(Griffou-se)
Além disso, confirma que utiliza o incoterm FOB para as vendas à VISA
Como já asseverando anteriormente durante o procedimento de fiscalização, ao
se analisar a operação fática praticada pela Recorrente, percebe-se que a
Companhia vende, na operação em análise, para seu cliente, na modalidade FOB
(...)
(Griffou-se)
Ou seja, a Recorrente entrega o seu produto no navio para transporte até o porto
de destino, tendo a compradora o encargo do frete, como poderia exclui-lo do preço uma parcela
que não está embutida no preço?
A fiscalização foi extremamente diligente ao contactar a própria LME através de
correio eletrônico de forma a refutar a afirmação da Recorrente de que haveria uma parcela de
frete incluída na cotação LME.
Segue abaixo a troca de e-mail, acostado ao TVF, bem como nas folhas 529/530
(Doc. 19):

A tradução da resposta consta no TVF:
Traduzindo a resposta: “A LME publica preços de referência globais para esses
contratos, portanto, quaisquer desvios deste (como frete) seriam um
prêmio/desconto, e não estão no preço da LME.”
A conclusão da fiscalização no TVF é precisa:
Concluindo, além de não constar no contrato da LME qualquer menção ao frete,
conforme a própria fiscalizada confirmou em suas repostas às intimações, vimos
que o mecanismo de funcionamento da entrega do metal físico, caso a opção de
compra seja exercida, não leva essa variável em consideração, e a LME, ao ser
diretamente questionada, informou que o frete de fato não está incluído na
composição de seus preços
Dessa forma, não deve prosperar a alegação da Recorrente devendo ser mantida a
autuação em relação a exclusão do Custo de Frete na comparação com o preço parâmetro.
Fl. 1872
DF CARF MF
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CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO
A terceira exclusão refere-se a um suposto de Custo de Intermediação cobrado pela
compradora VISA no percentual de 5,5% sobre o preço parâmetro.
Essa taxa foi incluída no contrato entre as empresas através da emenda n° 1
(fls.11/13 e fls. 47/50 – tradução), alterando o anexo D:

Ao ser questionada no curso do procedimento fiscal, a Recorrente apresentou um
estudo elaborado pela Ernst & Young – EY, denominado: “Análise de Ajustes Referentes a Custos
de Intermediação”, (fls. 408/431), sendo importante ressaltar nesse ponto que o documento
acostado aos autos foi elaborado a pedido da Vale S.A (33.592.510/0001-54) e não da própria
Recorrente.
A presente operação de exportação para VISA do presente processo é semelhante
ao detalhado pela EY, que já foi objeto de auditoria registradas nos processos n°
16682.720914/2019-17 (AC 2015 e 2016) e 16682.720377/2021-20 (AC 2017) com resultados
desfavoráveis ao contribuinte.
Em especial, o processo n° 16682.720914/2019-17 foi objeto de julgamento por
esta TO na sessão de 11 de junho de 2024, com a participação de quase todos os integrantes da
composição atual do colegiado.
Na ocasião, por maioria de votos, foi mantida a autuação que desconsiderou o
ajuste relativo ao Custo de Intermediação efetivado pela Vale S.A, tendo o Conselheiro Daniel
Ribeiro Silva apresentado declaração de voto.
Em síntese o argumento da declaração de voto está baseado no fato da VISA ser
uma empresa operacional e dessa forma, possuir custos para operacionalização de suas atividades
que justificam a cobrança de uma “taxa”, prática comum no mercado de commodities e que essa
desconsideração por parte da fiscalização provoca “graves distorções e afeta diretamente a
competitividade da empresa”.
Afirma que além do prêmio, outros ajustes podem ser considerados e que tais
ajustes estão previstos no §10, sendo ampliado seu escopo através da IN 1.458/2014 e em seguida
limitado na IN 1.568/2015.
Entende laudos técnicos podem suportar ajustes ao preço parâmetro para pessoas
não vinculadas nos termos do §10, interpretando-se de forma conjunta o §9° com o §14 da IN.
Fl. 1873
DF CARF MF
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A despeito do altíssimo nível dos debates no decorrer do julgamento, bem como na
brilhante declaração de voto, continuo mantendo minha posição pela manutenção da autuação
pela aplicação de maneira incorreta do ajuste referente aos Custos de Intermediação no
percentual de 5,5% ao preço parâmetro.
O TVF consignou que o documento elaborado pela EY para justificar o Custo de
Intermediação, não tem nenhuma relação com o Custo de Intermediação presente no inciso IV do
§ 10 do art. 34 da IN 1.312/2012:
§10. As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no §9o
são:
(...)
IV – custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas
pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação
cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas;
Isso porque o estudo baseou-se na função de trader assumida pela VISA em
pesquisas de outras empresas com funções similares e o Custo de Intermediação apurado pela
consultoria está baseado nas despesas da VISA como de vendedora de cobre e não de
compradora, que é o caso do presente processo.
No processo 16682.720914/2019-17, relativo às operações da Vale S.A, convém
transcrever parte do voto proferido pelo julgador Eduardo Gabriel de Góes Vieira Ferreira Fogaça
no Acórdão no 07-46.874, no julgamento de primeira instância em relação as funções da VISA na
operação:
5. No caso aqui discutido a transação jurídica controlada é aquela entre a Vale
Brasil e a Vale Suíça. Esta transação deve ser isolada daquela que envolve a
exportação da mercadoria da Vale Suíça para os adquirentes finais (segunda
transação jurídica). O que a contribuinte denominou custo de transação se refere
a despesas inerentes à estrutura por ela criada na Suíça para a segunda transação
jurídica que ela efetua, não como compradora (primeira transação, controlada),
mas como vendedora. Trata-se, portanto, de despesas (ou custos, como quer a
contribuinte) estranhas à transação controlada, cuja auditoria tributária a RFB
nem teria jurisdição.
Fica claro que existem duas fases no comércio de cobre, a venda para VISA e a
posterior revenda para outros adquirentes, sendo que o Custo de Intermediação objeto de ajuste
pela Recorrente se baseou nas despesas relativas à segunda parte.
Este fato não passou desapercebido nas contrarrazões apresentadas pela PGFN,
que confirmou a função da VISA de revendedora de cobre e não de “representante” a ponto de
cobrar intermediação de negócios.
Após descrever as cláusulas da seção 13 do contrato de compra e venda firmado
entre a Recorrente e a VISA, a PGFN descreve de maneira didática a doutrina referente à contratos
Fl. 1874
DF CARF MF
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mercantis de colaboração, sendo que ao final conclui que o contrato firmado entre as duas
intervenientes consiste em um tipo de negócio jurídico que se enquadra no como “contrato de
colaboração por intermediação”, no qual a VISA é remunerada pela diferença entre o preço de
compra e o preço de revenda no mercado e não por comissão.
Com isso, não há no preço praticado pela Recorrente a inclusão de comissão devida
à VISA à título de comissão, por isso o ajuste com a exclusão do Custo de Intermediação no
percentual de 5,5% se mostrou absolutamente indevido, devendo ser mantida a autuação.
Em complemento à tudo exposto em relação ao Custo de Intermediação, tendo em
vista que o Recurso Voluntário apresentado pela Recorrente no presente processo relativo ao AC
2019, em nada inova em relação ao documento apresentado para o AC 2018, entendo que parte
do voto proferido pelo Conselheiro André Severo Chaves, com relatoria ad hoc da Conselheira
Andressa Paula Senna Lisias no Acordão 1401.006.991, mesmo sendo relacionado à outro
contribuinte atende a este julgador como razões adicionais de decidir:
Pois bem.
Inicialmente, sobre a suposta inovação restritiva trazida pela IN n. 1.568/15,
cumpre recordar que a redação original da IN n. 1.213/12 não estipulava ajustes
por custos de intermediação. Somente veio a prevê-los a partir da alteração
introduzida pela IN n. 1.395/13.
Assim, por consectário lógico, não cabe dizer que a IN n. 1.568/15 trouxe restrição
inédita.
Como a própria recorrente reproduziu em sua manifestação, a IN n. 1.312/12,
editada para dar cumprimento ao art. 19-A, §6o da Lei n. 9.430/96, previa duas
modalidades de ajustes. No paragrafo 7o, do art. 34, cuidou de avaliação de
mercado sobre a commodity negociada, inclusive, as variações na qualidade, nas
características e no teor da substância do bem vendido, que repercutem no preço,
ensejando premio negativo ou positivo. Já no paragrafo 9o dispôs sobre ajustes
relativos “às diferenças entre o valor líquido recebido pelo vendedor e às variáveis
que são consideradas na cotação específica da commodity em bolsa de
mercadorias e futuros, a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa
setoriais”.
A leitura dos dispositivos evidencia que as duas classes de variáveis aptas a
ensejarem ajustes eram vinculadas a cotações em bolsa de valores ou em
instituições de pesquisa setoriais.
Destarte, a aventada “restrição” existia desde a origem da regulamentação,
afastando-se a alegada de inovação por parte da IN n. 1.568/15.
Não se olvide que o parágrafo 10, do art. 34, da Instrução Normativa, em todas as
suas redações, se reportava e, ainda se reporta expressamente ao parágrafo 9o. In
verbis: As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9o
são (...).
Fl. 1875
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Uma vez que a leitura do parágrafo 10 deve-se fazer a partir da previsão do
parágrafo 9o, que se refere a “variáveis que são consideradas na cotação
específica da commodity” em bolsa ou em instituição de pesquisa setorial, a
conclusão é de que os ajustes devem relacionar-se com as negociações em
ambiente bursátil.
Por derradeiro, observe-se que a redação original era ainda mais restritiva que a
previsão da IN n. 1.568/15, que enumerava taxativamente as variáveis relevantes:
o custo de transporte ao porto de destino e as influências climáticas nas
características do bem.
Dado que a correlação entre os ajustes e os aspectos da negociação em bolsa está
presente na regulamentação desde sua origem, resta evidente que a nova
redação do parágrafo 10 dada pela a IN n. 1.568/15 visou a conferir clareza as
disposições, tornando inequívoco que os custos de intermediação capazes de
ensejar ajustes são tão somente os “cobrados pelas bolsas de mercadorias e
futuros”.
A interpretação defendida pela recorrente, portanto, não encontra fundamento
nem mesmo na redação conferida pela IN n. 1.395/13, pois resulta de leitura
isolada do parágrafo 10. Seria ainda menos compatível com a redação original,
que enumerou exaustivamente as variáveis aptas a determinar ajustes.
Nesse mesmo sentido, cumpre mencionar o trecho da Declaração de Voto do
Julgador Eduardo Gabriel De Goes Vieira Ferreira Fogaça, da decisão recorrida,
cuja análise é precisa:
Esta declaração de voto tem por escopo esclarecer quanto à argumentação
da contribuinte de que foi a IN RFB no 1.568, de 2015, que a teria impedido
de deduzir do preço de transferência o que ela denominou “custo de
transação".
Entendo que a lei nunca deu guarida à dedução por ela pretendida e,
portanto, a regulação da IN RFB no 1.312, de 2012, e suas alterações, deve
ser lida neste contexto. Transcreve-se a lei:
(...)
2. O método Pecex é aplicável exclusivamente aos bens ou direitos que
estejam: (i) sujeitos a preços públicos (ii), cotados em bolsas de mercadorias
e futuros e (iii)
que tais bolsas tenham reconhecimento internacional. Esse é o caso das
commodities exportadas pela contribuinte. O § 6o trouxe previsão específica
para regulação da matéria pela RFB.
3. Na regulação da IN 1.312 o ajuste ao prêmio médio de cotação está no §
9o, cuja redação (seja na original, seja nas retificadas posteriormente)
sempre se referiu a especificações do contrato subjacente à mercadoria
exportada. Na redação dada pela IN RFB no 1.458, de 2014, ficou explícito
Fl. 1876
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que a variável se referia a “condições específicas de negócios, condições de
venda - Incoterm, de conteúdo e de natureza física". A meu ver há que se ter
uma vinculação direta entre o custo diretamente ligado ao preço pago no
curso da transação.
§ 9o Além do prêmio, que consta no § 7o, o valor da commodity poderá
sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o valor líquido recebido
pelo vendedor e às variáveis que são consideradas na cotação específica da
commodity em bolsa de mercadorias e futuros, a que se refere o caput, ou
em instituições de pesquisa setoriais, conforme definido pelo art. 36. -
redação original § 9o Além do prêmio, que consta no § 7o, o valor da
commodity poderá sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o
valor suportado pelo vendedor e às especificações de contrato padrão
estabelecidas pela bolsa de mercadorias e futuros, a que se refere o caput,
ou em instituições de pesquisa setoriais, conforme definido pelo art. 36,
tendo em vista as condições específicas de negócios, condições de venda -
Incoterm, de conteúdo e de natureza física. (Redação dada pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 1458, de 18 de março de 2014) – vigente nos anos de
2015 e 2016 § 9o Além do valor do prêmio de que trata o § 7o, o valor da
commodity poderá sofrer ajustes correspondentes às diferenças entre o
preço praticado e as especificações do contrato padrão estabelecidas pela
bolsa de mercadorias e futuros a que se refere o caput, ou em instituições
de pesquisa setoriais, conforme os termos do art. 36, tendo em vista as
condições específicas de negócios, condições de venda - Incoterm, de
conteúdo e de natureza física. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa
RFB no 1870, de 29 de janeiro de 2019) - atualmente vigente 4.
O § 10 citou as variáveis a serem consideradas. Em todas as redações da IN
este dispositivo fez referência ao § 9o. As variáveis nele citadas não podem
ser retiradas do contexto da regra do § 9o. Elas devem sempre estar
diretamente ligadas aos custos da transação efetuada; como exemplo:
prazo de pagamento, acondicionamento, frete, custos de embarque.
Fazendo um paralelo ao regime contábil, seriam variáveis que ajustariam o
custo da mercadoria vendida. E é nesse contexto que o § 10 se insere.
§ 10 As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no §
9o são o custo de transporte ao porto de destino e as influências climáticas
nas características do bem. - original § 10. As variáveis que podem ser
consideradas nos ajustes mencionados no § 9o são: (...) (Redação dada
pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395, de 13 de setembro de 2013) -
vigente 5. No caso aqui discutido a transação jurídica controlada é aquela
entre a Vale Brasil e a Vale Suíça. Esta transação deve ser isolada daquela
que envolve a exportação da mercadoria da Vale Suíça para os adquirentes
finais (segunda transação jurídica). O que a contribuinte denominou custo
de transação se refere a despesas inerentes à estrutura por ela criada na
Suíça para a segunda transação jurídica que ela efetua, não como
Fl. 1877
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compradora (primeira transação, controlada), mas como vendedora. Trata-
se, portanto, de despesas (ou custos, como quer a contribuinte) estranhas à
transação controlada, cuja auditoria tributária a RFB nem teria jurisdição.
6. A IN RFB no 1.568, de 2015 (que se aplica nos dois anos tratados neste
caso, como consta do voto do relator), deixou mais explícita qual o custo de
transação cujo ajuste é permitido, com vínculo direto ao custo contida na
transação em bolsa. Mas isso não significa que na redação anterior da IN
seria permitida a dedução de despesas da compradora da mercadoria (caso
da Vale Suíça).
7. Diante do exposto, a dedução pretendida pela contribuinte, que nem
envolve a transação controlada, nunca teve amparo legal
Resta, assim, demonstrado que a IN n. 1.568/15 não introduziu restrições à
regulamentação do tratamento do PECEX. As restrições são ínsitas à normatização
do método de controle de preços de transferência.
(...)
Prosseguindo, a recorrente argumenta que a modificação introduzida pela IN
1.568/15, que limitou os custos de intermediação àqueles cobrados pelas bolsas
de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, gerou uma antinomia
no âmbito da própria IN no 1.312/2012, uma vez que colide com o texto do art. 22
da mesma IN, cuja regra abarca todos os métodos, inclusive o PECEX.
Ao contrário do que defende a recorrente, o art. 22 da IN 1.1312/12 não se aplica
ao método PECEX. As normas gerais trazidas na Seção I Das Disposições Comuns
às Operações de Exportação não se aplicam ao PECEX em razão do caráter
específico do método.
Nessa linha, e de forma coerente com a singularidade do PECEX, a leitura das
disposições do art. 34 da Instrução Normativa, que regulamenta o PECEX,
evidencia que as regras especificas do PECEX sobre os ajustes cobrem os mesmos
assuntos tratados pelas regras gerais trazidas no art. 22. Basta o exame dos
parágrafos 9o a 13 do art. 34 da Instrução Normativa para que reste claro o
tratamento exaustivo dos ajustes no âmbito do PECEX. Ante a completude das
normas especificas, devem elas prevalecer, prescindindo o operador do direito do
recurso às normas gerais.
Por fim, registre-se que a tentativa de compatibilizar a aplicação do artigo 22 da
Lei ao PECEX mediante menção ao pronunciamento da COSIT não subsiste, pois a
Solução de Consulta colacionada não se manifesta sobre a aplicação do art. 22 da
Instrução Normativa ao PECEX, apenas menciona de forma genérica os
dispositivos aplicáveis. Seu objeto e a obrigatoriedade de utilização do referido
método para transações envolvendo commodities em contraposição aos demais
métodos gerais, aos quais se aplica o art. 22 do normativo, pode explicar a
menção do dispositivo entre as regras relacionadas a Solução de Consulta.
Fl. 1878
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(...)
No que se refere ao argumento que pugna pela ofensa ao princípio da legalidade,
tem-se que para concluir pela ilegalidade da IN no 1.568/15, o recurso parte do
conceito de prêmio médio de mercado, estabelecendo que prêmio é
“praticamente equivalente” a ajustes, para então concluir que os ajustes devem
abarcar variáveis relativas de negociações em bolsa de valores e fora de bolsa de
valores.
Penso que não assiste razão.
Note-se que a legislação prevê que os preços dos bens serão ajustados em função
do prêmio médio de mercado: os preços dos bens exportados (...) serão
comparados com os preços de cotação dos bens, constantes em bolsas, ajustados
para mais ou para menos do prêmio médio de mercado.
Pois bem, de logo se registre que a Lei distingue os dois conceitos: o prêmio
médio de mercado e aquele dado pela cotação dos bens, enquanto os ajustes
serão determinados em função da diferença entre os bens negociados pelo
contribuinte e aqueles negociados no mercado.
O prêmio médio do mercado é o valor que reflete as características médias das
commodities negociadas naquele mercado. Dito de outro modo, o prêmio e
parcela de preço que se agrega ou subtrai ao preço base de uma mercadoria em
função de suas especificidades, positivas ou negativas, refletindo-se na cotação
dos bens. Todo preço de commodity embute um prêmio e o cálculo do prêmio de
um conjunto das commodities negociados em um dado mercado e o prêmio
médio de mercado daquele mercado.
A depender das características das mercadorias negociadas pelo contribuinte,
merece o produto prêmio maior ou menor que o da média do mercado. Assim, o
que a Lei diz é que o preço parâmetro encontrado a partir da cotação de mercado,
será ajustado em função das diferenças entre as características dos bens
negociados pelo contribuinte e a média das mercadorias daquele mercado.
Constata-se, portanto, que prêmio não pode ser equivalente a ajuste, seja porque
a Lei trata prêmios e ajustes como conceitos distintos, dizendo que um (o prêmio
mercado do mercado) deverá ser considerado para determinar os outros (os
ajustes), os quais incidirão sobre o preço da mercadoria negociada pelo
contribuinte, seja porque faltaria lógica em dizer que o ajuste é determinado pelo
ajuste.
Ainda nessa linha, note-se que as instruções normativas não definem o que é
prêmio de mercado, nem buscam correlacionar os ajustes ao preço parâmetro à
noção de prêmio.
A técnica empregada pela Autoridade Fiscal ao regulamentar o art. 19-A, §2o e
seguintes baseou-se em enumerar as variáveis a serem ponderadas nos ajustes.
Assim, o ponto principal é determinar quais as variáveis a serem consideradas na
Fl. 1879
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determinação dos ajustes aos preços de mercado encontrados pelo método
PECEX, bem como quais variáveis ajustarão o pêmio das mercadorias negociadas
pelos contribuintes e, portanto, seu preço.
Passa-se, então, a cuidar da segunda parte da argumentação desenvolvida.
Verifica-se que, não obstante extensas, as alegações recursais podem ser
resumidas na tese de que, uma vez que o método PECEX se aplica a transações
realizadas fora de ambiente bursátil, deve necessariamente considerar variáveis
identificadas nessas transações, sob pena de incorrer em ofensa ao principio da
isonomia e violar o conceito legal de renda.
Para reposicionar adequadamente a discussão, primeiramente, convém registrar
que o juízo negativo da recorrente, que não vê sentido em “restringir-se o
conceito de “prêmio médio de mercado” aos ajustes realizados em negociação em
bolsa” não importa qualquer ilegalidade.
O fato de transações ocorrerem fora de bolsa ou mesmo a maior parte das
transações se dar fora de bolsa não torna imperioso que características dessas
transações sejam tomadas na definição do preço parâmetro como quer a
recorrente.
Acerca desse ponto, deve-se observar, de início, que não são as Instruções
Normativas que restringem as variáveis a serem ponderadas para determinar os
ajustes no preço parâmetro, mas sim a própria Lei, pelos já mencionados arts 19 e
19-A, §9o.
Extrai-se dos comandos legais que o parâmetro de referência do método PECEX
são commodities cotadas em bolsa ou em sistemas de pesquisa setoriais ( art. 19);
o método consiste em aplicar valores médios diários da cotação de bens
precificados em bolsa (art. 19-A) e os ajustes previstos no parágrafo primeiro se
darão em função dos preços de cotação dos bens em bolsa e ajustados em função
do prêmio de mercado da bolsa (art. 19-A, §2o), ou seja, os três dispositivos são
expressos em adotar as bolsas de mercadorias e futuro como referência para
estabelecer o objeto das normas, a metodologia para aferir os preços parâmetro e
para determinar os ajustes.
Vale recordar, mais uma vez, que o parágrafo primeiro deve ser interpretado em
conformidade com o caput. Assim, o mercado a que se refere o art. 19-A, §1o são
bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
Por conseguinte, a premissa recursal de que, ao regular a Lei n. 9.430/96, a IN
1568/15 discriminou em ofensa a Lei mostra-se carente de fundamento jurídico.
Não há qualquer disposição nos artigos 19 e 19-A da Lei n. 9.430/96 que trate de
negociações de commodities em geral ou especificamente de commodities
negociadas fora de mercado organizado.
A Instrução Normativa n. 1.312/12 regulamentou o PECEX a partir de transações
em bolsa de valores por ser esta a referência legal. A única referência legal, tanto
para apuração de preços parâmetros como para ajustes.
Fl. 1880
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Portanto, entendo por não acolher o argumento de que a Instrução Normativa
desbordou dos parâmetros legais.
Observa-se, ainda, que a recorrente aponta quebra da igualdade entre os
negócios realizados em ambiente de bolsa e aqueles fora desse ambiente. Não
apenas enumera as diferenças nas modalidades de negociações como ressalta
que a maioria significativa das transações se da entre particulares fora do
mercado organizado.
As alegações não amparam a pretensão recursal. Não há que se falar em
igualdade de situações entre os negócios em bolsa com as negociações realizadas
pela contribuinte. Aliás, a própria recorrente afirma que são formas de
negociação incomparáveis. E porque incomparáveis, não há fundamento para
requerer tratamento isonômico.
Com efeito, como enfatizado pelo próprio recurso, as negociações em bolsa, além
de corresponderem a baixa proporção dos negócios, não são adequadas para
negociação do minério de ferro e demais commodities na escala em que o faz a
autuada. O volume das negociações, que determina a diferença das formas de
contratação, constitui, portanto, critério de distinção relevante, que autoriza
tratamento diferenciado entre as categorias.
Não bastasse, considere-se também o fato de que as negociações em bolsa, em
regra, não se dão entre partes relacionadas, pois os negociantes não se sujeitam
as normas de controle de preços de transferências. Situações manifestamente
distintas portanto.
Por consequente, não há fundamento para comparar as operações em bolsa e
seus respectivos operadores com a VALE e suas negociações. As negociações fora
de bolsa, como as realizadas pela autuada, somente devem ser comparadas com
outras negociações fora de bolsa.
Nesse âmbito, todos os atores do mercado aos quais eventualmente se aplique o
método PECEX estarão submetidos as mesmas normas que partem do preço de
mercado e autorizam ajustes em função de características do produto e algumas
características contratuais.
As normas de simplificação, que limitam as variáveis ajustáveis, atinge
indistintamente todos os contribuintes na mesma categoria.
Neste ponto, cumpre afastar a insurgência quanto às restrições do método PECEX,
que, segundo defende “afasta os benefícios da regra geral de apuração de preços
de transferência para tais contribuintes, tornando sobremodo lesiva a apuração
por intermédio do PECEX”.
A par de não poder ser conhecida, pois se trata de questionamento quanto a
constitucionalidade de norma (Súmula no 2, CARF), a alegação não merece
acolhimento por incorrer no mesmo erro de premissa das demais alegações de
ofensa à isonomia.
Fl. 1881
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Contribuintes que exportam outra sorte de mercadorias não são comparáveis
com os exportadores de commodities e a distinção reside justamente nas
especificidades dos bens negociados.
Inversamente, todos os exportadores de commodities que negociam com partes
relacionadas encontram-se submetidos as mesmas normas tidas por restritivas,
razão pela qual está atendido o princípio da igualdade.
Tampouco merece provimento a alegação de ofensa a razoabilidade, pois as
restrições impostas encontram-se em estrita consonância com os objetivos legais
de simplificação, segurança jurídica e combate a erosão da base tributária.
Portanto, entendo que tais argumentos também não merecem prosperar.
Extrai-se ainda da peça recursal, que a recorrente atribui a sua contraparte VISA
uma série de competências para, em seguida, defender que essas a distinguem de
uma “simples trading”, impondo alteração no preço, que deve ser superior ao do
mercado organizado.
Sobre essa linha argumentativa, cumpre, primeiramente, reiterar o fundamento
da Declaração de Voto acima transcrita. A metodologia para calcular o ajuste
afere a margem de lucro da VISA sem distinguir entre as transações de aquisição
de produtos, que são as aqui discutidas, e as demais atividades comerciais. A
resposta da consultoria ao questionamento da fiscalização bem demonstra que a
chamada análise funcional compreende atividades de venda e comércio de
commodities.
Essas outras operações estão além do escopo das normas sobre preço de
transferência, que dizem respeito unicamente a operação de saída do Brasil. Não
pode a autuada pretender, sob a alegação de ajuste de preços em suas operações
de alienação, que sejam considerados aspectos atinentes às operações de
alienação da VISA.
Ou seja, a recorrente pleiteia mais ajustes invocando direito a apuração do tributo
que respeite conceito de renda, mas, contraditoriamente, adota metodologia que
não busca precisão nos resultados, pois mistura operações de aquisição e de
saída, o que compromete a acuidade do ajuste para uma transação de aquisição.
Dito de outro modo, o que a recorrente chama de custos de intermediação, na
verdade, é remuneração que pretende atribuir a VISA.
Em seguida, no tópico IV do recurso voluntário, a recorrente defende ainda, de
forma subsidiária, que as normas de simplificação – presunções e ficções –
adotadas pela legislação de controle dos preços de transferência serão
incompatíveis com o conceito de renda sempre que resultarem em incidência
sobre “realidade que não configure renda”. Com base em tal premissa e na
referência feita pela exposição de motivos da Lei n. 9.430/96 as regras de preços
de transferência da OCDE, conclui “que métodos previstos pela legislação
brasileira de preços de transferência devem ser tomados como meramente
Fl. 1882
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sugestivos ao contribuinte, admitindo a produção de provas em sentido da
utilização de outras metodologias”.
Tal alegação não pode prosperar, haja vista que esbarra na expressa disposição
legal, que enumera os métodos de preço de transferência disponíveis aos
contribuintes e, especificamente quanto as exportações de commodities dotadas
de preço publico, o art. 19 da Lei n. 9.430/96 impõe o método PECEX.
A norma é cogente, portanto, ausente fundamento à pretensão subsidiária,
devendo tal argumento também ser rejeitado.
Outro ponto subsidiário, refere-se à irresignação quanto à indevidas limitações
que não são estabelecidas para outros métodos de apuração de preços de
transferência.
Especificamente argumenta que o art. 51, IN no 1.312/12 estabelece que nenhum
ajuste será realizado quando o preço ajustado divirja em até 5% daqueles
constantes dos documentos de importação e exportação. Entretanto, contesta
que sem nenhuma justificativa plausível, a IN limita apenas a 3% a margem de
divergência para o método PECEX. Aduz, ainda, que somente pode ser tributado
aquilo que ultrapassar a margem de divergência.
No que se refere a esta irresignação, penso que não assiste razão. A margem de
divergência serve como um filtro de eficiência para que a fiscalização não
promova ajustes em casos em que a divergência seja pequena. Contudo, quando
ultrapassado esse percentual, o ajuste deve ser realizado de forma integral, não
havendo que se falar tributação do valor remanescente, pois não se trata de uma
norma de isenção, mas de uma norma de praticabilidade.
Desse modo, independentemente da irresignação quanto a 3% ou 5%, no caso
concreto a divergência constatada foi de 5,5%, razão pela qual não se aplica a
margem de divergência para o presente caso.
Por fim, no que se refere tanto ao parecer da EY apresentado na fiscalização,
quanto ao parecer da CRU, tem-se que, no mesmo sentido da decisão recorrida,
ao adotar a premissa de que o ajuste realizado é indevido, as questões de fato
neles contidas tornam-se prescindíveis para o deslinde do resultado.
Concluindo-se, portanto, o exame principal de mérito, entendo que os
argumentos apresentados pela recorrente até aqui não merecem prosperar, razão
pela qual será procedida a análise dos argumentos subsidiários
Desta forma, conduzo meu voto pela manutenção da glosa dos ajustes referente ao
Custo de Intermediação.

LUCRO DE EXPLORAÇÃO
Fl. 1883
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A Recorrente alega equívoco nos cálculos da fiscalização tendo em vista a
desconsideração dos incentivos fiscais na proporção de 75% do imposto de renda relativo ao lucro
de exploração das atividades incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene.
O acordão recorrido adotou como razões de decidir aquelas expostas no Acordão no
07-46.874, da 3a Turma da DRJ/FNS, resumida no trecho:
“O lançamento de ofício de crédito tributário não admite recomposição do lucro
da exploração, pois esse benefício exige correção da escrita contábil e fiscal do
contribuinte.”.
Mais uma vez a Recorrente em nada inova em relação aos argumentos de defesa no
mesmo ponto para o AC 2018, sendo que foi utilizado o mesmo acordão da DRJ como base para
decidir em primeira instância.
Não merece reparo a decisão recorrida e adoto como razões de decidir o voto
prolatado no Acordão n° 1202-001.412 (Processo n° 16682.720212/2023-10), transcrevendo-o
integralmente no ponto:
DA DESCONSIDERAÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS. LUCRO DA EXPLORAÇÃO
No que diz respeito a alegação do recorrente de que ao calcular os ajustes ao
lucro real, o fiscal não levou em consideração a necessidade de redução de 75%
do imposto sobre a renda a que faz jus no tocante ao lucro da exploração
decorrente das atividades incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene, o Acórdão
recorrido julgou improcedência a sua impugnação, nos seguintes termos, in
verbis:
(...) A impugnante afirma que, ao calcular os ajustes ao lucro real, o fiscal
não levou em consideração a necessidade de redução de 75% do imposto
sobre a renda a que faz jus no tocante ao lucro da exploração decorrente
das atividades incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene.
Em relação ao lucro da exploração, adoto as mesmas razões de decidir que
foram expostas no Acórdão no 07-46.874, da 3a Turma da DRJ/FNS, antes
mencionado:
(...)
Na impugnação a interessada, alega que o fiscal não levou em consideração
a existência de redução de 75% do imposto sobre a renda que faz jus a
Impugnante, no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades
incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene. Solicita) a redução de 75% do
IRPJ devido, em razão do lucro da exploração em áreas incentivadas de que
trata o art. 1o da Medida Provisória 2.199/01, concedido por prazo certo
pela SUDAM Com relação aos benefícios tributários concedidos sob o
instituto do Lucro da Exploração, há que se o disposto no art. 66, constante
do Capítulo III (Isenção Ou Redução do Imposto como Incentivo ao
Fl. 1884
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Desenvolvimento Regional), da Instrução Normativa SRF no 267, de
23/12/2002, conforme a seguir se reproduz:
Art. 66. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição
do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento
para fins de novo cálculo dos incentivos de que trata este Capítulo.
Portanto, o autuante agiu corretamente, posto que, não poderia fazer os
cálculos com base no Lucro da Exploração, posto que, a legislação não
permite.
A interessada alega que a hipótese abrangida pelo art. 66, da IN 267/2002,
recomposição no lucro, é diferente da que se apresenta no caso sob análise.
Afirma que que a IN 1.312/12 é posterior à IN 267/02 e trata
especificamente da repercussão do ajuste do preço de transferência na
apuração do imposto sobre a renda e que apenas o art. 18, § 5o, da Lei
4.239/63 poderia embasar a vedação.
Tais alegações não podem ser aceitas. A IN RFB no 1312, de 2012,
regulamenta o procedimento que deve ser adotado pelas empresas,
reconhecendo a sua receita de venda. Portanto, essa Instrução Normativa
trata do comportamento voluntário e adequado à legislação, aplicando-se a
todos os contribuintes que realizam operações de importação/exportação:
Art. 28. A parcela das receitas, apurada segundo o disposto nesta Instrução
Normativa, que exceder o valor já apropriado na escrituração da pessoa
jurídica deverá ser adicionada ao lucro líquido, para fins de determinação
do lucro real e da base de cálculo da CSLL, bem assim ser computada na
determinação do lucro presumido ou arbitrado.
Parágrafo único. No cálculo do lucro da exploração, a parcela a ser
adicionada deverá ser computada no valor das respectivas receitas,
incentivadas ou não.
Art. 28. A parcela das receitas, apurada segundo o disposto nesta Instrução
Normativa, que exceder o valor já apropriado na escrituração da pessoa
jurídica deverá ser adicionada ao lucro líquido, para fins de determinação
do lucro real e da base de cálculo da CSLL, bem assim ser computada na
determinação do lucro presumido ou arbitrado.
Parágrafo único. No cálculo do lucro da exploração, a parcela a ser
adicionada deverá ser computada no valor das respectivas receitas,
incentivadas ou não.
O art. 66 da IN SRF no 267, de 2002 dispõe sobre situação em que uma
pessoa jurídica favorecida por benefício fiscal, deixa de cumprir seu dever de
reconhecer a receita de sua atividade. Se o contribuinte comete alguma
infração, gerando um lançamento de ofício, não há possibilidade de cálculo
com base no Lucro da Exploração.
Fl. 1885
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Para que a pessoa jurídica possa se beneficiar deste tipo de benefício fiscal,
há que cumprir todas as regras, tendo uma escrituração contábil e fiscal
correta.
Ora, aplicar benefício fiscal para algo incorreto seria incentivar o
cometimento de infrações, o que não é possível.
(...)
Na verdade, não há sentido em se incentivar um contribuinte que deu
motivos para um lançamento de ofício. O cometimento de infração a
impede de usufruir do benefício.
No Recurso Voluntário, o contribuinte alega que:
(...)Ao calcular os ajustes ao lucro real, imputados à Recorrente, claro está
que o i.fiscal não levou em consideração a existência de redução de 75% do
imposto sobre a renda que faz jus a Recorrente, no tocante ao lucro da
exploração decorrente das atividades incentivadas no âmbito da
Sudam/Sudene. O r. acórdão se limita a reproduzir as razões expostas no
acórdão no 07-46.874, as quais não merecem prevalecer.
Ao efetuar o lançamento, a fiscalização errou, ainda, na quantificação do
IRPJ devido pela Recorrente no ano-calendário de 2018, limitando-se a
adicionar, à base de cálculo deste tributo, o valor das despesas de ajuste de
preço de transferência que entendeu pertinentes.
Com efeito, a fiscalização deixou de computar corretamente: (i) a redução
de 75% do IRPJ devido, em razão do lucro da exploração em áreas
incentivadas de que trata o art. 1o da Medida Provisória 2.199/01,
concedido por prazo certo pela SUDAM e devidamente reconhecido pela
RFB.
Com a devida venia, não incumbe à fiscalização apenas efetuar a adi ção de
dispêndios à base de cálculo do IRPJ, mas, sim, efetivamente “calcular o
montante do tributo devido”, nos termos do art. 142 do CTN. Assim, a
apuração sem considerar tais elementos torna nulo o presente AI, dado o
descumprimento do dever de determinar adequadamente o montante do
tributo devido. No entanto, caso assim não se entenda, a Recorrente passa
a demonstrar, por meio de alguns exemplos, a necessidade de, ao menos,
serem reduzidos os valores ora cobrados.
A Recorrente desenvolve suas atividades também em área abrangida pela
Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (“SUDAM”). Nesse
sentido, em parte dos projetos por ela desenvolvidos, a Recorrente é
beneficiária do incentivo previsto pelo art. 1o da Medida Provisória
2.199/01 que consiste no direito à redução de 75% do imposto sobre a
renda e do adicional, por prazo de terminado, calculados com base no lucro
da exploração. A MP 2.199/01, com os pertinentes dispositivos legais
Fl. 1886
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vinculados, se encontra reproduzida pelo artigo 634 do RIR/2018 sem trazer
qualquer óbice à fruição do incentivo em caso de autuação fiscal.
O art. 1o da MP 2.199-14/01, com redação então conferida pela Lei
11.196/05, preceitua in verbis: (...)
No presente caso, foram conferidos à Recorrente os incentivos, com base na
legislação aplicável e por prazo certo, após emissão do respectivo laudo
pela SUDAM e devidamente reconhecido pela RFB. Os dispositivos legais
referidos, que preveem os incentivos em questão, bem assim como os atos
administrativos de concessão dos incentivos, referem-se à redução do IRPJ
em razão da apuração do lucro da exploração, que consiste basicamente no
lucro operacional, excluídas as receitas financeiras que ultrapassem as
despesas financeiras, bem como os rendimentos e prejuízos de participações
societárias, conforme definição do art. 19 do DL 1.598/77, com redação
determinada pela Lei 7.959/89. É imperioso destacar ainda que as
disposições referentes à concessão de incentivos ou benefícios fiscais devem
ser interpretadas de modo literal, nos termos do artigo 111 do Código
Tributário Nacional. Assim, a função da verificação do lucro da exploração
das pessoas jurídicas consiste em isolar parcela da renda que seja atribuível
à determinada atividade praticada pela pessoa jurídica. No caso em apreço,
trata-se das atividades de mineração, levadas a cabo na área incentivada e
consideradas prioritárias para o desenvolvimento da região.
(...)
Assim, o fiscal deveria, no presente caso, necessariamente averiguar a
repercussão no cálculo do imposto de renda supostamente devido após a
dedução da redução de 75% do tributo proveniente do incentivo do lucro da
exploração.
(...)
É possível observar que a omissão incorrida pelo fiscal, acerca dos incentivos
em comento, resultou em indevida cobrança a maior de imposto de renda
além da multa e juros sobre ele incidentes, o que não poderá prevalecer.
Nesse contexto, na hipótese de não se reconhecer a possibilidade de
dedução dos custos de intermediação, frete e handling fee, pede-se o
reconheci mento da nulidade da autuação também em razão de a d.
Autoridade Fiscal ter desprezado a existência de lucro da exploração
efetivamente declarado nas fichas próprias da ECF e, com isso, ter deixado
de considerar os efeitos do incentivo na apuração do IRPJ decorrentes do
aumento do lucro real do período. Subsidiaria mente, requerse, ao menos, o
reconhecimento do excesso da presente cobrança.
Sendo assim, a contribuinte defende que não foi feito o ajuste de seu direito a
redução de 75% do imposto sobre a renda a que faria jus no que diz respeito ao
lucro da exploração decorrente das atividades incentivadas no âmbito da
Fl. 1887
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Sudam/Sudene, art. 1o da MP 2.199-14/01, com redação então conferida pela Lei
11.196/05.
Para tanto, menciona o parágrafo único do art. 28 da IN 1.312/12 no sentido de
sustentar que o incentivo da redução do imposto deve incidir sobre a parcela do
ajuste dos preços de transferência.
No entanto, não assiste razão ao contribuinte e seu pleito quanto a este ponto
não merecer prosperar.
Isso porque, os benefícios tributários concedidos sob o instituto do Lucro da
Exploração são regidos pelo art. 66, constante do Capítulo III (Isenção Ou Redução
do Imposto como Incentivo ao Desenvolvimento Regional), da Instrução
Normativa SRF no 267, de 23/12/2002, in verbis:
Art. 66. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição
do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento
para fins de novo cálculo dos incentivos de que trata este Capítulo. 31.1.
Sendo assim, diante da norma contida no dispositivo acima transcrito, entendo
que procedeu corretamente a Autuante ao não promover a recomposição do
lucro de exploração referente ao período abrangido pelo lançamento.
Nesse contexto, vale salientar que os benefícios de isenção ou redução de tributos
sujeitos ao Lucro da Exploração depende da ausência de irregularidade e, quando
na necessidade do lançamento de ofício, não há, igualmente, previsão legal para o
reajuste do cálculo inicialmente procedido pelo contribuinte.
Nesse mesmo sentido, cabe reproduzir julgados do CARF:
Número do processo: 10314.721064/2016-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Data da sessão: 18 de setembro de 2019
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)Ano-
calendário: 2011 DESCONTOS CONCEDIDOS APÓS O FATURAMENTO
APENAS NAS VENDAS PARA EMPRESA COLIGADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO
EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. CARÊNCIA DE
JUSTIFICATIVA COMERCIAL PARA O ABATIMENTO. TRIBUTAÇÃO.
Deve compor a monta do Lucro Real a ser ofertado à tributação os valores
dos descontos concedidos, após o faturamento, praticados exclusivamente
nas vendas para empresa coligada, sem previsão contratual ou qualquer
justificativa comercial para tanto, mormente quando comprovado pela
Fiscalização que os valores de transações contemporâneas, mantidas com
outros cliente, não perceberam tal redução.
SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTO. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR No
160/17. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ANÁLISE DAS NORMAS
VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PROVA DE REGISTRO E
Fl. 1888
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DEPÓSITO. ATENDIMENTO AOS ARTS. 9 E 10. CANCELAMENTO INTEGRAL
DA EXAÇÃO.
O disposto nos artigos 9o e 10 da Lei Complementar no 160/17 tem
aplicação imediata aos processos ainda em curso, retroativamente em
relação aos fatos geradores, devendo ser também consideradas as normas
vigentes ao tempo das circunstâncias colhidas na análise de regularidade da
conduta do contribuinte.
Após tal alteração legislativa, a averiguação do efetivo cumprimento dos
requisitos e exigências trazidos no Parecer Normativo CST no 112/78, agora
legalmente superado, é irrelevante para o desfecho da demanda. À luz do
§4o do art. 30 da Lei no 12.973/14, veiculado pela Lei Complementar no
160/17, para o reconhecimento de uma benesse estadual como subvenção
de investimento, bastaria a intenção do Ente estatal de estímulo à
implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, com a sua
devida escrituração em conta de Reserva de Lucros, podendo ser utilizada
para a absorção de prejuízos (após o exaurimento dos demais valores,
também alocados em Reserva de Lucros) ou para o aumento do capital
social, sendo vedada seu cômputo na base de cálculo de dividendos
obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou indiretamente,
por outras manobras societárias. Tratando-se de subvenção, efetivada por
meio de créditos de ICMS, concedida por estado da Federação à revelia do
CONFAZ e suas regras, uma vez trazida aos autos a prova do registro e do
depósito abrangendo a benesse sob análise, nos termos das Cláusulas do
Convênio ICMS no 190/17, resta atendido o art. 10 da Lei Complementar no
160/17.
INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. ART. 13 DA LEI No 4.239/63. INEXISTÊNCIA
DE EXIGÊNCIA LEGAL DE RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL Em relação aos benefícios concedidos com base no art.
13 da Lei no 4.239/63, e alterações posteriores (inclusive a MP no 2.199-
14/01), não existe qualquer exigência legal de que seja formalizado pedido
de reconhecimento do direito ao incentivo perante a Receita Federal do
Brasil, provando-se a prerrogativa do gozo a tal benesse apenas com a
apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão regional
competente, ressalvada prerrogativa da Fazenda Nacional de fiscalizar o
cumprimento dos requisitos e a correção desse aproveitamento fiscal.
LUCRO DA EXPLORAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do Lucro
da Exploração referente ao período abrangido pela Autuação, para fins de
novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução.
MULTA
ISOLADA.
CONCOMITÂNCIA
COM
MULTA
DE
OFÍCIO,
POSSIBILIDADE.
Fl. 1889
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.742 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720158/2024-93
96
A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de
antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de
suspensão, ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício
proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da
Fazenda Nacional.
Número da decisão: 1402-004.059
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Sendo assim, nada a prover em relação a pretensão do recorrente sobre a
possibilidade de reduzir de 75% do imposto sobre a renda no tocante ao lucro da
exploração decorrente das atividades incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene,
uma vez que no caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do
Lucro da Exploração referente ao período abrangido pela Autuação, para fins de
novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução.
Mesmo no trecho acima onde há menção dos argumentos apresentados no Recurso
Voluntário, não houve necessidade de adequação tendo em vista que o presente recurso é ipsis
litteris o recurso do ano de 2018.
Dessa forma, voto pelo não provimento do recurso em relação a redução de 75%
do imposto de renda em relação à eventual lucro de exploração decorrente das atividades
incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene.

COBRANÇA DE MULTA NO PERCENTUAL DE 75%
A Recorrente alega que a cobrança da multa no percentual de 75% violar o princípio
da proporcionalidade, ofende a capacidade contribuitiva e configurando verdadeiro confisco.
Como bem descrito no Acordão recorrido, a multa aplicada está prevista no art. 44
da Lei n° 9.430/96.
Os questionamentos sobre a legalidade e constitucionalidade do dispositivo legal, é
cediço que não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da
legalidade, da razoabilidade, do não confisco, dentre outros, competindo, no âmbito
administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado
Ressalte-se que a vedação de confisco, prevista no art. 150, IV, da Constituição
Federal, se refere a tributo e não a multas, que têm natureza sancionatória de ato ilícito
Ademais, a questão se resolve pela aplicação da Sumula CARF n° 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária
Portanto, mostra-se correta a exigência da multa de ofício no percentual de 75 %

Fl. 1890
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.742 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720158/2024-93
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Conclusão
Por tudo exposto, conduzo meu voto no sentido de conhecer o Recurso, rejeitar as
preliminares arguidas e no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.

É como voto,

Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza

Fl. 1891
DF CARF MF
Original