Tribunal: CARF
Processo: 10903.720009/2015-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-24
Data de publicação: 2025-11-17

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
NULIDADE. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO FIRMADO POR LANÇAMENTO PRÉVIO. CTN, ART. 146.
É nulo o lançamento que modifica o critério jurídico fixado por lançamento anterior para qualificar a multa de ofício e imputar responsabilidade tributária relativamente aos fatos geradores ocorridos posteriormente à fixação do critério jurídico pelo lançamento anterior, que avaliou as mesmas operações societárias sob o mesmo prisma da dedutibilidade do ágio.
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A previsão de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no artigo 386 do RIR/1999, pressupõe a participação de uma pessoa jurídica investidora que, de forma efetiva, tenha reconhecido a mais-valia do investimento e realizado sacrifícios patrimoniais concretos para sua aquisição.
Na ausência de tais sacrifícios, especialmente quando demonstrado que alienante e adquirente pertencem ao mesmo grupo econômico, resta caracterizada a artificialidade da reorganização societária. Tal operação, desprovida de propósito negocial e de substrato econômico efetivo, não possui o condão de legitimar o aproveitamento fiscal do ágio pleiteado pela contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE.
É cabível a aplicação de multa isolada, decorrente da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL calculados sobre bases estimadas mensais, concomitantemente com multa de ofício, referente ao tributo devido e não pago ao final do período de apuração anual, uma vez tratarem de hipóteses punitivas distintas.
PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL. RETIFICAÇÃO. EFEITOS CONDICIONADOS À DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA. SOBRESTAMENTO.
A retificação dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL deverá observar o que vier a ser decidido, em caráter definitivo, no presente processo administrativo. Ainda que tais saldos tenham sido ajustados em decorrência do lançamento de ofício anterior e no ora analisado, poderão ser novamente retificados caso os julgamentos finais sejam favoráveis à recorrente. Inexiste previsão de sobrestamento.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10903.720009/2015-13
ACÓRDÃO
1201-007.272 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
24 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MOOZ SOLUCOES FINANCEIRAS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
NULIDADE. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO FIRMADO POR
LANÇAMENTO PRÉVIO. CTN, ART. 146.
É nulo o lançamento que modifica o critério jurídico fixado por lançamento
anterior para qualificar a multa de ofício e imputar responsabilidade
tributária relativamente aos fatos geradores ocorridos posteriormente à
fixação do critério jurídico pelo lançamento anterior, que avaliou as
mesmas operações societárias sob o mesmo prisma da dedutibilidade do
ágio.
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A previsão de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no
artigo 386 do RIR/1999, pressupõe a participação de uma pessoa jurídica
investidora que, de forma efetiva, tenha reconhecido a mais-valia do
investimento e realizado sacrifícios patrimoniais concretos para sua
aquisição.
Na ausência de tais sacrifícios, especialmente quando demonstrado que
alienante e adquirente pertencem ao mesmo grupo econômico, resta
caracterizada a artificialidade da reorganização societária. Tal operação,
desprovida de propósito negocial e de substrato econômico efetivo, não
possui o condão de legitimar o aproveitamento fiscal do ágio pleiteado
pela contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE.
É cabível a aplicação de multa isolada, decorrente da falta de pagamento
do IRPJ e da CSLL calculados sobre bases estimadas mensais,
concomitantemente com multa de ofício, referente ao tributo devido e não
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pago ao final do período de apuração anual, uma vez tratarem de
hipóteses punitivas distintas.
PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL. RETIFICAÇÃO.
EFEITOS CONDICIONADOS À DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA.
SOBRESTAMENTO.
A retificação dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da
CSLL deverá observar o que vier a ser decidido, em caráter definitivo, no
presente processo administrativo. Ainda que tais saldos tenham sido
ajustados em decorrência do lançamento de ofício anterior e no ora
analisado, poderão ser novamente retificados caso os julgamentos finais
sejam favoráveis à recorrente. Inexiste previsão de sobrestamento.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado dar parcial provimento ao recurso voluntário,
nos seguintes termos: (a) por maioria de votos, manter as glosas de amortização do ágio. Vencidos
os Conselheiros Isabelle Resende Alves Rocha e Lucas Issa Halah (Relator) que exoneravam; (b) por
maioria dos votos, afastar a qualificação da multa de ofício aplicada. Vencida a Conselheira
Carmen Ferreira Saraiva (substituta integral) que, nessa matéria, dava parcial provimento apenas
para aplicar a retroatividade benigna reduzindo o índice da qualificação da multa de ofício para
100%; (c) por maioria de votos, exonerar as responsabilidades tributárias imputadas. Vencida a
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva (substituta integral) que mantinha; (d) por voto de qualidade,
manter a exigência da multa isolada aplicada. Vencidos os Conselheiros Renato Rodrigues Gomes,
Isabelle Resende Alves Rocha e Lucas Issa Halah (Relator) que afastavam; e (e) por voto de
qualidade, negar o pedido de reestabelecimento da base de cálculo negativa de CSLL. Vencidos os
Conselheiros Renato Rodrigues Gomes, Isabelle Resende Alves Rocha e Lucas Issa Halah (Relator)
que acatavam. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcelo Antonio Biancardi.

Assinado Digitalmente
Lucas Issa Halah – Relator

Assinado Digitalmente
Marcelo Antonio Biancardi – Redator Designado

Assinado Digitalmente
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Raimundo Pires de Santana – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Antonio Biancardi,
Renato Rodrigues Gomes, Carmen Ferreira Saraiva (substituto[a] integral), Isabelle Resende Alves
Rocha, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho (Presidente).

RELATÓRIO
O caso versa sobre lançamento tributário de IRPJ e CSLL por glosa de despesas de
amortização fiscal de ágio nos anos-calendário de 2010 a 2013.
Também foi glosada a compensação de base de cálculo negativa de CSLL no ano-
calendário de 2012 sob a premissa de que referidos saldos teriam sido absorvidos pelas infrações
apuradas nos autos do processo n° 10980.723408/2011-81 (glosa dos encargos com amortização
do ágio interno nos anos-calendário de 2008 e 2009).
A multa de ofício foi qualificada, houve lançamento da multa isolada por
insuficiência no recolhimento de estimativas e os sócios foram responsabilizados solidariamente
com fundamento nos artigos 124, I e 135, III do CTN. Houve arrolamento de bens de um dos sócios
responsabilizados, Miguel Gellert Krigsner, e lavratura de representação fiscal para fins penais.
O ágio foi formado em operações societárias alegadamente internas ao grupo
Boticário, tendo como data de sua geração a incorporação das ações da G&K Holding ocorrida em
18/12/2006 e início da dedução o ano-calendário de 2008, a partir da incorporação reversa
promovida pelo Recorrente na qualidade de incorporador.
A autoridade autuante glosou o ágio pois em seu entender seria Ágio Interno
fabricado por meio de operação sem propósito negocial na qual não houve pagamento de preço.
Verbis:
“160. Como já abordado anteriormente, da análise do conjunto de operações
societárias efetuadas e isoladamente realizadas sob os ditames legais, descortina-
se o intuito doloso, embutido no seu planejamento e execução, de uma redução
indevida de tributos, pela ausência de substância econômica ou propósito
negocial, em que a economia de tributo é a única ou principal motivação,
caracterizando uma evasão fiscal, que todos sabemos ser uma prática contrária à
lei.”
Sob a ótica contábil, argumenta também que sob a perspectiva dos CPCs nos 02 e
04 o ágio interno não poderia ser reconhecido. Vejamos:
“47. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
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Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos futuros,
mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios
de reconhecimento estabelecidos no presente Pronunciamento. Esses gastos
costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa
de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido
como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem
advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade
que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo.” (grifos nossos)”
48. Paralelamente, verificamos na Orientação CPC 02, que “o ativo intangível
correspondente a ágio por expectativa de rentabilidade futura só pode ser
reconhecido se adquirido de terceiros, nunca o gerado pela própria entidade (ou
mesmo conjunto de empresas sob controle comum). E o seu reconhecimento será
sempre pelo custo, vedada completamente sua reavaliação.”
49. Reiterando e complementando este entendimento, encontramos na
Orientação CPC 04:”

A multa de ofício foi qualificada sob argumento que se confunde com um dos
próprios fundamentos para a glosa do ágio, o fato de ser interno, pois, segundo a fiscalização,
tudo indica que a reestruturação teria sido arquitetada com o único ou principal propósito de
economizar tributos.
“139. Tais dados indicam o elevado interesse dos mencionados acionistas no
resultado de todas as reestruturações societárias, por eles próprios deliberadas, e
a responsabilidade que têm sobre as decisões tomadas, haja vista que, à época da
ocorrência dos fatos geradores, ocuparam as mais altas posições na
administração, tanto da EMBRALOG/HAGANÁ quanto da G&K (empresa que, em
algum período, deteve nela participação). Ou seja, a administração efetiva
continuou em suas mãos mesmo constando em seu Estatuto Social que essa era
uma incumbência da Diretoria, haja vista que as Assembleias Gerais somente
poderiam ser convocadas por um dos quotistas/acionistas (que eram os próprios
Miguel e Artur ou as empresas que tinham somente eles por sócios), assim como
eram sempre por um deles presididas. Se não bastasse, a Diretoria
estatutariamente cumpria obrigatoriamente o que fosse determinado nas
referidas assembleias. Era exatamente esta estrutura hierárquica que os colocava
no comando de tudo e lhes conferia total poder de decisão.
140. A ocorrência de operações como as que nos deparamos, com o intuito de
registrar um ágio fictício, deduzindo-o da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, se
enquadra na hipótese prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, já que o
objetivo com estas operações era impedir o Fisco do conhecimento de como
ocorreu realmente o fato gerador ou de aspectos deste, o que autoriza a
cominação da multa de lançamento de ofício qualificada, prevista no § 1o do
artigo 44 da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007:”
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Contribuinte informou o ágio nas DIPJ’s, e a fiscalização viu nessa prática mais uma
causa para qualificar a multa de ofício

“144. Acrescente-se a tudo isto que o fato de incluir nas DIPJ informações sobre o
“ágio” como se ele dedutível fosse, em nada altera a tipificação do dolo. Ao
contrário, constitui-se em mais uma parte da estratégia para tentar mascará-lo.
A conduta repetida, de reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não apenas nos
AC de 2010 a 2013 ora autuados, mas também nos anos de 2008 e 2009, já
fiscalizados e lançados (a amortização total foi prevista para ser concluída em 5
anos, ou seja, até outubro de 2013), expõe a sonegação enquadrada no artigo 71
da Lei n° 4.502/64.”.

Fiscalização incluiu os sócios/administradores da pessoa jurídica fiscalizada à época
da ocorrência das infrações, Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaumr, no polo passivo
desta autuação, na condição de responsáveis solidários, conforme os arts. 124, inc. I, e 135, inc. III,
do CTN, pelos mesmos fundamentos utilizados para a qualificação da penalidade, notadamente
expostos em seu parágrafo 139 acima transcrito.
A responsabilidade solidária com fundamentação no art. 124, I do CTN foi assim
justificada e tratada como hipótese de responsabilidade objetiva decorrente de interesse
econômico, pois os sócios receberiam dividendos da sociedade:

“147. Assim sendo, quando duas ou mais pessoas estiverem ligadas por interesse
comum e vinculadas por qualquer forma de interesse econômico ao fato gerador
(e o fato gerador sempre tem substrato econômico), haverá solidariedade legal
presumida (art. 124, I).
(...)
152. A responsabilidade solidária é objetiva, presumida. A mera vinculação da
pessoa ao fato gerador no qual tinha interesse econômico produz, desde logo, a
sujeição passiva por solidariedade.
153. A situação configurada na lei (art. 124, I) é aquela em que todos os
envolvidos ganham simultaneamente com o fato econômico tornado fato gerador
pela lei tributária; aquela em que todos os envolvidos estão do mesmo lado,
pretendendo o maior benefício possível do referido fato econômico.
154. No caso dos sócios/acionistas que participam da lucratividade de uma
empresa obrigada, todos os envolvidos (sócios/acionistas e empresa) têm
interesse comum nos resultados econômicos do fato gerador; todos se beneficiam
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com o lucro dele advindo; daí a solidariedade presumida que se estabelece entre
eles para a satisfação do tributo ou contribuição resultante.”

A responsabilidade também foi fundamentada no 135, III, pois vislumbrou-se
intento doloso dos sócios em praticar infração consciente à lei.
“160. Como já abordado anteriormente, da análise do conjunto de operações
societárias efetuadas e isoladamente realizadas sob os ditames legais, descortina-
se o intuito doloso, embutido no seu planejamento e execução, de uma redução
indevida de tributos, pela ausência de substância econômica ou propósito
negocial, em que a economia de tributo é a única ou principal motivação,
caracterizando uma evasão fiscal, que todos sabemos ser uma prática contrária à
lei.
161. Este intuito doloso configura uma infração de lei praticada pelos acionistas e
administradores da empresa que detêm amplo poder de gerência sobre os
desígnios da mesma, enquadrando-se desta forma no inciso III do art. 135 do CTN,
retrocitado.”.
Também se fundamentou a responsabilização solidária no art. 187 do Código Civil,
equivocadamente referenciado no TVF como “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”.
Contribuinte e responsáveis ofertaram impugnações autônomas.
O Contribuinte:
1) Alega decadência com termo inicial na data de formação do ágio,
18/12/2006.
2) Defende a existência de Razões Empresariais que Ensejaram a Apuração do
Ágio e sua Amortização Pela Embralog (Atual Haganá), relatando o contexto
e que se deu a reestruturação societária. Nesse sentido, afirma que:
i.
Na reestruturação do grupo foi realizada a segregação de suas linhas de negócios e
captação de recursos de investidor externo via fundo de Investimentos (IGP), de
maneira que o ágio apurado foi uma consequência do processo.
ii.
O fundo investidor IGP transferiu suas quotas ao fundo de investimentos do grupo
Votorantim (Votorantim G&K), havendo divergência de interesses entre o novo
investidor (rentabilidade de curso prazo) e do grupo Boticário (expansão por meio de
aquisições em segmentos distintos). Por isso foi feita nova reestruturação (cisão parcial)
visando a preservar os interesses do novo investidor ao mesmo tempo em que o grupo
Boticário implementava sua nova estratégia de crescimento.
iii.
Após a cisão parcial as pessoas físicas e o Votorantim, que inicialmente detinham as
ações da G&K Holding, receberam em substituição de suas ações possuídas no capital
desta holding, ações novas das empresas operacionais.
iv.
O plano de expansão que deu causa à nova reestruturação se concretizou.

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3) Defende a improcedência da qualificação da multa de ofício, notadamente
considerando que os autos de infração lavrados pelo ágio amortizado nos
anos-calendário de 2008 e 2009 ocorreu com multa de ofício de 75%, sem
qualificação. Afirma que a qualificação neste momento implica alteração de
critério jurídico, já que os fatos são idênticos.
4) Tece argumentos sobre comentários feitos pela autoridade autuante
relativos a auto de infração anterior, irrelevantes ao presente caso.
5) Alega que ágio em questão não era interno, pois realizadas em função de, e
no contexto do ingresso de uma parte independente não relacionada no
capital das empresas do Grupo, qual seja, o acionista estratégico IGP,
posteriormente G&K do Grupo Votorantim”, o que foi isolado pela
fiscalização que deu relevância apenas às últimas etapas da reestruturação
(a incorporação de ações ocorrida em 2006 e a cisão parcial ocorrida em
2008).
6) Rememora Parecer de Eliseu Martins sobre as normas contábeis em vigor,
segundo o qual “A operação realizada pela consulente NÃO pode ser
caracterizada como ágio interno. A operação possui todos os elementos
necessários para a caracterização da amortização fiscal do ágio. No Brasil,
principalmente à época dos atos praticados, ‘ágio interno’ se referia, de fato,
exclusivamente ao reconhecimento desse ativo (...) qualquer pretensão
fiscal no sentido de rejeitar o ágio alegando tratar-se de ágio interno implica
na exigência de imposto sobre um modelo de tributação em conjunto, que
nunca entrou em vigor no Brasil”.
7) Afirma que a CVM expressamente reconhece o efeito dos encargos de
amortização do ágio sobre o lucro dos acionistas e regula procedimentos
visando neutralizar tais efeitos.
8) Pontua que valores foram apurados com base em laudo da KPMG que
avaliou as empresas com base no método do fluxo de caixa descontado.
9) Afirma que o conceito de ágio interno não existe na legislação brasileira,
sendo a operação não vedada.
10) Ainda, alega que “... a norma que, de fato, passou a dispor e a regular o ágio
gerado internamente só veio a integrar o Direito Contábil Societário muito
tempo após as operações em questão, mais precisamente em 5 de
novembro de 2010, quando da aprovação do CPC n° 04/10, porém sem
efeitos tributários até o advento da Lei n 12.973/2014” que vedou o
aproveitamento do ágio entre partes dependentes, chamado de interno,
sendo eu até a época das operações o desmembramento do custo de
aquisição era obrigatório.
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11) Defende a fidedignidade dos valores apurados no Laudo de Avaliação e
assevera que os questionamentos fiscais se basearam no resumo do laudo, e
não em sua integralidade, relembrando ainda que a expectativa de
rentabilidade representa sempre uma estimativa que pode não se realizar,
mas que no caso se realizou e superou as expectativas do laudo da KPMG.
12) Sobre a falta de pagamento em dinheiro, alega que esta forma de
pagamento não é exigida pela legislação, sendo forma de quitação
impossível na operação de incorporação de ações, que é distinta da
incorporação societária não só na estrutura (naquela, a ocorre o aumento
do capital da sociedade incorporadora, que passa a ter a outra sociedade
como sua subsidiária integral), como também nas consequências, pois nesta
não ocorre sucessão universal, protegendo o investidor.
13) Afirma que mesmo caso fosse interno o ágio, deveria ter tratamento
isonômico com o deságio, que é tributável mesmo em operações entre
partes relacionadas.
14) Defende a inaplicabilidade dos requisitos do art. 299 do RIR/99 e
subsidiariamente, caso se entenda por sua aplicabilidade,
15) Defende a ausência de dolo, pedindo a aplicação do art. 112 do CTN.
16) Sustenta a inexistência de abuso de direito
17) Afirma que não houve dolo, pois a empresa agiu às claras.
18) Defende a ausência de comprovação de dolo e fraude, argumentando que
“a caracterização do dolo pelas autoridades lançadoras apoia-se no suposto
benefício para os acionistas da Impugnante, como se os recursos pagos ou
distribuídos pela pessoa jurídica, o fossem por meio ilegal e às custas do
Erário, simplesmente pela eventual consequência da redução da carga
tributária que a referida operação pudesse proporcionar”
19) Afirma que o relatório fiscal não aponta a ocorrência de
“(i) ocultação de informações;
(ii) falta de vivência dos efeitos das operações praticadas;
(iii) documentos inidôneos, adulterados ou falsificados;
(iv) conduta ou atos contraditórios;
(v) não apresentação de esclarecimentos durante o procedimento de fiscalização,
enfim, estes ou quaisquer outros elementos clássicos aptos a caracterizar a
vontade exclusiva de suprimir ou reduzir tributos de forma ilegal”.

20) Sobre um equívoco no preenchimento do Fcont, alega que:
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“erro não se confunde com ocultação e omissão de informação, até porque as
inconsistências no preenchimento do FCONT não geraram qualquer outra
repercussão diversa do que a própria amortização do ágio. Em outras palavras:
tais inconsistências não acarretaram recolhimento a menor de tributo, tanto
assim
que
não
houve
qualquer
exigência
adicional
além
daquelas
correspondentes ao ágio que foi amortizado!”.
21) Defende a ausência de Previsão Legal Para a Adição na Base de Cálculo da
CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio
22) Sustenta a impossibilidade de Aplicação da Multa Isolada Concomitante com
a Multa de Ofício, e a inaplicabilidade da Multa Isolada em Razão do
Encerramento do Ano-Base Quando da Lavratura dos Autos de Infração
23) Sobre a glosa de Base Negativa de CSLL do ano de 2012, alega que a
impugnação apresentada no processo no 10980.723408/2011-81 ainda se
encontra pendente de julgamento, razão pela qual os créditos tributários
nele exigidos estão com sua exigibilidade suspensa, nos termos do artigo
151, inciso III, do CTN. Logo, não se pode afirmar, até o presente momento,
que houve efetiva compensação indevida por ausência de saldo suficiente,
sendo necessário que fique suspenso qualquer ato tendente à cobrança
desses valores, até que seja proferida decisão final e definitiva nos autos do
processo administrativo n° 10980.723408/2011-81.
24) Pugna pela ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa de Ofício
Os responsáveis solidários, também impugnaram a autuação defendendo:
1) Nulidade por alteração de critério jurídico do lançamento relativamente à
responsabilidade solidária;
2) Inexistência de abuso de direito;
3) Inexistência de dolo e fraude;
4) Inaplicabilidade do art. 124, I do CTN pelo simples fato de os responsáveis
serem sócios e terem recebido dividendos, pois o interesse a que diz
respeito o art. 124, I é jurídico; e
5) Inaplicabilidade do art. 135, III do CTN por ausência de dolo específico em
cometer fraude, ausência de sentença transitada em julgado comprovando a
infração de lei societária, e até mesmo por ausência de intenção exclusiva de
economizar tributos, já que as operações tiveram propósito negocial.

O Acórdão Recorrido negou provimento às Impugnações, restando assim
ementado:
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“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011,
2012, 2013 NULIDADE.
Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto no
70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais
para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento
quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal.
NULIDADE. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO.
APLICABILIDADE PARA LANÇAMENTO EFETUADO CONTRA O UM MESMO SUJEITO
PASSIVO.
A vedação à modificação dos critérios jurídicos anteriormente adotados pela
autoridade administrativa aplica-se apenas a lançamento fiscal efetuado contra
um mesmo sujeito passivo.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário:
2010, 2011, 2012, 2013 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO
ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA.
EMPRESA VEÍCULO. OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA.
TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA
ECONÔMICA.
É descabida a amortização pela interessada do ágio interno, com fundamento em
expectativa de rentabilidade futura, apurado pela empresa veículo sobre o
próprio patrimônio líquido da interessada, mediante operações societárias
estruturadas em sequência dentro do grupo econômico, pois não é possível
reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de transação
dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica e de
não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre
mercado e de independência entre as duas companhias.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. RECUPERAÇÃO DO VALOR PAGO ANTECIPADAMENTE
POR CONTA DA EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA.
É condição indispensável para apuração do ágio que haja sempre um preço ou
custo de aquisição, ou seja, um dispêndio para se obter algo de terceiros; o ágio
por expectativa de rentabilidade futura deve ser amortizado dentro do período a
que se referem os lucros futuros, observado o prazo mínimo de 60 meses,
porquanto a realização dessa riqueza não configura um ganho para o investidor,
pois este já pagou antecipadamente por ela, mas a recuperação do capital
aplicado na aquisição da participação, fato que autoriza a sua amortização.
ÁGIO INTERNO APURADO SOB JUSTIFICATIVA DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA.
OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. CRIAÇÃO DE
CONDIÇÕES ARTIFICIAIS PARA JUSTIFICAR A APURAÇÃO DO ÁGIO INTERNO PELA
EMPRESA VEÍCULO.
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Independentemente das razões e dos propósitos almejados com a reorganização
societária do grupo econômico, é inegável que as operações societárias
estruturadas em sequência, com utilização de empresa veículo, ainda que no
prazo de quase dois anos, criaram condições artificiais para justificar a apuração
de ágio interno, com finalidade de gerar ganhos indevidos de natureza tributária;
a liberdade de auto-organização não endossa a prática de atos sem motivação
negocial, pois o ágio amortizável de que trata o art. 7o, III, da Lei no 9.532, de
1997, é aquele em que houve um efetivo dispêndio ou ônus assumido por terceiro
em um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de
independência entre as partes.
OPERAÇÕES INTRAGRUPO. INTEGRALIZAÇÃO DO AUMENTO DO CAPITAL DA
EMPRESA VEÍCULO. PAGAMENTO EFETUADO POR NOVO SÓCIO. OPERAÇÃO
DISTINTA DA QUE DEU CAUSA AO SURGIMENTO DO ÁGIO INTERNO.
A integralização do capital social da empresa veículo realizada por novo sócio
estratégico constitui operação distinta da que deu causa à geração do ágio interno
e é insuficiente para descaracterizar como intragrupo as operações societárias
analisadas nos presentes autos; além de o aporte de R$ 50.000.000,00 realizado
pelo novo sócio ser irrisório e totalmente insignificante diante do valor de
avaliação de R$ 2.026.298.966,40 pelo qual as ações das empresas operacionais
do grupo econômico foram recebidas na integralização do aumento do capital da
empresa veículo, com base em laudo de avaliação elaborado sobre a expectativa
de rentabilidade futura, o pagamento realizado pelo novo investidor não deu
causa ao surgimento do ágio de R$ 1.776.161.561,96 apurado pela referida
empresa veículo.
CONSTITUIÇÃO DA PROVISÃO IN CVM 319/1999 E 349/2001. DESPESA
INDEDUTÍVEL ADICIONADA NA PARTE “A” DO LALUR DA EMPRESA VEÍCULO.
CONTROLE INDEVIDO NA PARTE “B” DO LALUR PARA EXCLUSÃO EM PERÍODO
FUTURO.
Uma provisão é utilizada para registrar uma provável despesa futura, mas
somente são dedutíveis as provisões com dedutibilidade expressamente
autorizada pelos artigos 335 a 338 do RIR de 1999; a despesa com constituição de
provisão não expressamente autorizada deve ser adicionada na parte “A” do Lalur
para ser posteriormente excluída no período em que a despesa provisionada for
efetivamente incorrida, porquanto tal despesa seria nesse momento dedutível,
desde que devidamente comprovada e estejam atendidos os requisitos da
necessidade, usualidade e normalidade no tipo de transação, operação ou
atividades desenvolvidas pela empresa; contudo, a despesa com constituição da
Provisão Instrução CVM 319/1999 e 349/2001 é indedutível não só por se tratar
de provisão com dedutibilidade não autorizada pelos artigos 335 a 338 do RIR de
1999, mas também por se referir a despesa inexistente de ágio interno gerado
artificialmente; como essa indedutibilidade não se restringe apenas ao período
em que a provisão foi constituída pela empresa veículo, mas atinge todo e
Fl. 3511
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qualquer período de apuração posterior, a despesa com constituição foi
corretamente adicionada na parte “A” do Lalur, mas não podia jamais ser
controlada na parte “B” desse livro para exclusão em período futuro.
COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO SALDO
COMPENSÁVEL DE EXERCÍCIOS ANTERIORES.
É descabida a compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores em
montante superior ao dos saldos existentes.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
BASE DE CÁLCULO. RESULTADO DO EXERCÍCIO AJUSTADO PELAS ADIÇÕES,
EXCLUSÕES E COMPENSAÇÕES AUTORIZADAS PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
DESPESA INEXISTENTE COM AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO INTERNO.
Considerando que a base de cálculo da CSLL é o valor do resultado do exercício,
antes da provisão para o imposto de renda, ajustado pelas adições, exclusões e
compensações autorizadas pela legislação tributária, e tendo em vista que na
apuração desse resultado do exercício devem ser considerados apenas os custos,
despesas, encargos e perdas correspondentes às receitas e rendimentos auferidos
no período, não há como se acatar a dedução de uma despesa inexistente, com
amortização do ágio interno, para fins de determinação do resultado do exercício
e, em consequência, de apuração da base de cálculo dessa contribuição.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A
SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO
DE LEI OU EXCESSO DE PODERES.
Os sócios controladores devem compor o rol dos responsáveis solidários pelo
crédito tributário em face de terem interesse comum com a situação que constitui
o fato gerador da obrigação principal, porquanto tiveram participação ativa na
concepção e execução do planejamento tributário levado a efeito para criação e
amortização indevida do ágio interno; também devem ser responsabilizados por
atos praticados com infração de lei ou excesso de poderes, pois, na condição de
acionistas administradores, criaram condições artificiais para justificar a
amortização indevida pela interessada de ágio constituído sobre o seu próprio
patrimônio líquido, mediante operações estruturadas em sequência e com
aparência de negócios jurídicos legítimos e válidos, mas desprovidos de causa.
POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO DE FATOS OCORRIDOS EM PERÍODOS
ANTERIORES. DECADÊNCIA. EFEITOS TRIBUTÁRIOS COM REPERCUSSÃO EM
EXERCÍCIOS FUTUROS.
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Os contribuintes estão sujeitos à fiscalização de fatos ocorridos há mais de cinco
anos, ainda que não seja mais possível efetuar exigência tributária, em face da
decadência, quando houver repercussão de seus efeitos em exercícios futuros
ainda não decaídos; assim, não há como se iniciar a contagem do prazo
decadencial no momento da constituição do ágio interno, pois não havia ainda
crédito tributário algum a ser constituído; apenas com o início da exclusão no
Lalur dos encargos com amortização do ágio interno passou a haver redução
indevida do resultado tributável, quando, então, foi iniciada a contagem do prazo
decadencial do direito de a Fazenda Pública efetuar o pertinente lançamento de
ofício, inclusive com a correspondente multa de ofício.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
Aplicável a multa qualificada de 150% quando caracterizado o intuito de fraude
para possibilitar à contribuinte a amortização de ágio gerado artificialmente sobre
o seu próprio patrimônio líquido, pois os sócios da contribuinte estavam
perfeitamente conscientes da falta de propósito negocial do ágio gerado em
operações realizadas intragrupo, em transações que não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes.
MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO
IMPOSTO MENSAL DEVIDO POR ESTIMATIVA.
A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto mensal devido por estimativa,
por pessoa jurídica que optou pela tributação com base no lucro real anual,
enseja a aplicação da multa de ofício isolada de 50%.
MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O
TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE.
Tratando-se de infrações distintas, é perfeitamente possível a exigência
concomitante da multa de ofício isolada sobre estimativa obrigatória não
recolhida ou recolhida a menor com a multa de ofício incidente sobre o tributo
apurado, ao final do ano-calendário, com base no lucro real anual.
JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
Considerando que entre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, se incluem a multa de
lançamento de ofício, esta fica sujeita à incidência de juros moratórios se não for
recolhida em seu termo, ou seja, depois de trinta dias da notificação do sujeito
passivo do lançamento.”
Na apertada e precisa síntese feita pelo Recurso Voluntário, que bem reflete a
essência da decisão a quo, o Acórdão Recorrido entendeu:
“(i) Que não teria ocorrido decadência do Fisco questionar a legalidade do ágio
constituído em 18/12/2006 (fls. 64/66 do acórdão);
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(ii) Que não houve violação ao art. 146 do CTN, posto que as demais empresas do
Grupo já sofreram autuação complementar para exigência da multa qualificada e
atribuição de responsabilidade aos sócios (fls. 66 do acórdão);
(iii) Que seria indevida a amortização de um ágio gerado dentro do Grupo
Boticário (ágio interno), mediante empresa veículo e comandadas pelos próprios
sócios (fls. 75/77 do acórdão);
(iv) Se a contabilidade não aceita o ágio interno na aquisição de participação
societária, esse registro também é rejeitado pela legislação tributária (fls. 87/88
do acórdão);
(v) Reestruturação societária realizada entre empresas de um mesmo grupo
econômico, sem desembolso ou sacrifício de ativo é desprovida de substância
econômica e não encontra guarida nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97; (fls. 91 a
98 do acórdão);
(vi) Que o aporte realizado pelo IGP-Fundo de Investimento (sócio externo) no
valor de R$ 50.000.000,00 pela subscrição e integralização de novas ações da G&K
teria sido insignificante e não teria dado causa ao surgimento do ágio (fls. 98/99
do acórdão);
(vii) Que o fato de somente agora (após a Lei no 12.973/2014) estar
expressamente vedada a dedutibilidade do encargo com amortização de ágio em
operações intergrupo, não significa que tal prática já não tivesse sido condenada
(fls. 104 a 106 do acórdão);
(viii) Que a multa qualificada deve ser mantida, por força de fraude e abuso de
direito na conduta da Recorrente pela constituição de um ágio interno, sem
substância econômica e com vistas a reduzir a carga tributária (fls. 107 a 109 do
acórdão);
(ix) Que é legalmente possível a aplicação conjunta da multa isolada com a multa
de ofício por serem penalidades distintas (fls. 116 a 118 do acórdão);
(x) Que a glosa da compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da
CSLL não foi indevida, posto que já houve decisão pela DRJ de Curitiba acerca dos
autos do Processo Administrativo no 10980.723408/2011-81 (fls. 106 do acórdão);
(xi) Que é descabida a dedução da despesa com amortização de ágio na base de
cálculo da CSL por ser uma despesa inexistente (fls. 119 a 121 acórdão); e
(xii) Que os juros sobre a multa são devidos porque se referem a débitos para com
a União (fls. 118 a 119 do acórdão).
Contribuinte e Responsáveis ofertaram Recursos Voluntários independentes de fs.
3.066/3228, 3.236/3.302 e 3.306/3.374 nos quais basicamente reprisaram as teses defensivas
apresentadas nas Impugnações, dialogando com as premissas do Acórdão Recorrido. Nesse
diálogo, alega que o Acórdão Recorrido teria promovido inovações ao lançamento, tecendo
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acusações que dele não constariam e que tampouco seriam procedentes, como a acusação de que
a operação teria sido estruturada em diversos passos sequenciais (step transactions).
Este diálogo será melhor desenvolvido no voto, em que abordaremos os
argumentos dos Recorrentes face à acusação fiscal e ao Acórdão Recorrido, sendo o que por ora
basta para relatar o caso em seu estado atual.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator.
1
ADMISSIBILIDADE
Os Recursos Voluntários são tempestivos e preenchem os requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deles conheço.
2
PRELIMINARES
2.1 DECADÊNCIA
Os Recorrentes sustentam a verificação da decadência tomando-se como termo
inicial a operação societária na qual formou-se o ágio, ocorrida em 18/12/2006 com a
incorporação de 100% das ações da Embralog pela G&K Holding.
O Acórdão Recorrido afastou a tese defensiva, entendendo que o termo inicial
independe da formação do ágio, guardando relação com o período da dedução fiscal.
A matéria, no entanto, hoje encontra-se pacificada pela Súmula CARF no 116, com
efeitos vinculantes ao CARF. Vejamos sua redação:
“Súmula CARF no 116
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2018
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).”
Afasto, pois, o argumento da decadência.

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2.2 Nulidade por alteração do critério sobre a qualificação da multa de ofício
O Contribuinte defende a “improcedência de multa qualificada de 150% por
violação ao art. 146 do CTN”, pois em lançamentos pretéritos envolvendo o mesmo ágio a multa
de ofício não foi qualificada (processo no 10980.723408/2011-81).
Sob a mesma linha argumentativa, os Responsáveis solidários alegaram nulidade
relativamente à atribuição da responsabilidade solidária, pois nos mesmos lançamentos pretéritos
em que a multa de ofício não foi qualificada, tampouco houve responsabilização solidária.
O Acórdão Recorrido, a este respeito, afastou a tese, pois houve a lavratura de
autos de infração complementares para exigência da multa qualificada e atribuição de
responsabilidade aos sócios.
Os Recorrentes, por sua vez, defendem que os lançamentos complementares
padeceriam do mesmo vício, pois implicariam alteração da interpretação do direito sobre os
mesmos fatos.
No caso em tela não houve a lavratura de lançamentos complementares, que a meu
ver são irrelevantes para a avaliação da violação ao art. 146 do CTN.
Vejamos a redação do dispositivo:
“Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.”
A redação do dispositivo legal permite expressamente a modificação do critério
jurídico a fatos geradores futuros, posteriores à introdução do critério jurídico inicial, fatos
geradores estes coincidentes com o encerramento de cada período de apuração em que o ágio é
deduzido, e não com o momento da formação do ágio.
Muito embora pessoalmente entenda que a restrição aos fatos geradores contida
no art. 146 do CTN não encampe a melhor forma de preservação da segurança jurídica nem
tampouco o melhor valorize da melhor forma papel de estabilização do qual é dotado o
lançamento tributário, trata-se de restrição cuja previsão a meu sentir é inconteste no sentido de
privilegiar o fato-gerador como elemento distintivo, em detrimento do fato despido de sua
qualificação jurídico-tributária.
No caso em tela, as autuações referenciadas pelo contribuinte ocorreram em 29 de
junho de 2011 e 20 de outubro de 2011 e o presente lançamento, embora verse sobre o mesmo
ágio, questiona seu impacto em fatos geradores ocorridos entre 31/12/2010 e 31/12/2013.
Portanto, a tese defensiva de plano não merece prosperar relativamente aos anos-
calendário de 2011, 2012 e 2013.
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Quanto ao ano-calendário de 2010, a avaliação da potencial alteração de critério
jurídico depende da análise do teor da autuação anterior, ao qual esta relatoria não tem acesso,
embora trate-se de processo administrativo. A defesa chega a mencionar que partes de tais autos
estariam acostados aos presentes autos, mas esta relatoria não logrou êxito em localizá-las.
Entretanto, em consulta à base de jurisprudência do CARF, identificamos dois
Acórdãos proferidos até o momento sobre o processo no 10980.723408/2011-81, o Acórdão no
1401-006.713 e o Acórdão no 9101-007.314.
O Acórdão no 1401-006.713, por maioria de votos, reconheceu a nulidade do
lançamento complementar por meio do qual se qualificou a multa de ofício e se atribuiu a
responsabilidade solidária aos sócios Miguel e Artur. Vejamos:
Ementa(s)ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)Ano-
calendário:
2008,
2009
NULIDADE.
LANÇAMENTO
COMPLEMENTAR.
MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DO LANÇAMENTO. CTN, ART. 146. ERRO DE DIREITO.
O lançamento complementar que modifica o critério jurídico do lançamento
anterior para qualificar a multa de ofício e imputar responsabilidade tributária é
nulo por ofensa ao artigo 146, do Código Tributário Nacional. A complementação
do auto para qualificação da multa de ofício e atribuição de responsabilidade
solidária não se enquadra em mera incorreção, omissão ou inexatidão, mas sim
alteração do critério jurídico do lançamento, razão pela qual não se aplica o
disposto do art. 18, §3o, do Decreto no 70.235/72.
Já o Acórdão no 9101-007.314 decorreu da interposição de Recurso Especial da
Procuradoria, que entretanto não versou sobre a nulidade reconhecida no Acórdão no 1401-
006.713.
A análise dos Acórdãos acima referenciados permite-nos constatar que o ágio e as
operações societárias que ensejaram sua formação e propiciaram sua amortização são de fato os
mesmos. Também permite constatar que a falta de qualificação da penalidade e de
responsabilização solidária dos sócios não decorreu de mero lapso no momento da lavratura do
auto de infração, que pudesse ter sido evidenciado a partir, por exemplo, da presença no Termo
de Verificação Fiscal de fundamentação para a qualificação da multa e responsabilização solidária
dos sócios.
Dessa maneira, entendo nula a qualificação da multa e a correspondente
responsabilização passiva solidária relativamente ao ano-calendário de 2010.
3
MÉRITO

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3.1 PREMISSAS TEÓRICAS
A análise dos requisitos legais e dos safe harbours construídos pela
jurisprudência e doutrina para delimitar as situações em que o aproveitamento fiscal do
ágio seria ilegítimo foi feita de maneira lapidar pelo Conselheiro Luiz Flávio Neto no
Acórdão no 9101-003.468.
O Conselheiro, de maneira bastante didática e sistematizada, elencou e
classificou os principais elementos considerados como essenciais, úteis e irrelevantes
para a avaliação da dedutibilidade fiscal do ágio.
A transcrição de tal escólio, embora longa, é valiosa, por classificar com
propriedade os elementos essenciais, distinguindo-os dos úteis e dos irrelevantes à
dedutibilidade do ágio.
“1.
A amortização fiscal das despesas de ágio fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura.
A palavra “ágio” conduz à ideia de um sobrepreço que se paga por algo, um
valor superior a determinado parâmetro. O ágio analisado no presente
processo administrativo se refere à aquisição de participação societária
relevante em empresas (investidas) por outras empresas (investidoras). No
período atinente ao caso ora sob julgamento, como se verá a seguir, o
legislador reconhecia como justificativa negocial para o pagamento de ágio
(ou deságio) a expectativa de rentabilidade futura da empresa investida, o
valor de mercado de bens do ativo da empresa investida superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade, o fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas.
Quando uma pessoa jurídica possui participação societária relevante em
outra pessoa jurídica (controlada ou coligada), deve refletir em sua
contabilidade tal investimento avaliando-o conforme o método da equivalência
patrimonial (doravante “MEP”). Por sua vez, “ágios” e “deságios” são itens
evidenciados nas demonstrações contábeis pelo MEP: a companhia deve
evidenciar que parte do investimento mantido em sua controlada ou coligada
não se justifica pelo valor patrimonial desta, mas sim por um ágio despendido
quando de sua aquisição, considerando o fundamento pelo pagamento
deste1.
Nos idos de 1976, a Lei 6.404 (“Lei das SAs”) regulou a adoção do MEP,
especialmente em seu art. 248:
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes
(artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração
tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital
social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio
líquido, de acordo com as seguintes normas:
(...)
A legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que
detenham investimentos em controladas ou coligadas devem, ao realizar sua
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escrituração pelo MEP, desdobrar o custo destas (i) no valor do patrimônio
líquido existente no momento da aquisição da respectiva empresa investida e
(ii) no ágio ou deságio eventualmente suportado para a aludida aquisição:
Decreto-lei n. 1.598/77
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I
- valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo 21; e
II
- ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a)
valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b)
valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c)
fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
Avaliação do Investimento no Balanço
Art 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor
de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no
artigo 248 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas:
I
- o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço
patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na
mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa
data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das
participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda.
II
- se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo
contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou
balancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar as
diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios;
III
- o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data
anterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos
relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período;
IV
- o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou
balancetes de verificação das sociedades, de que trata o § 4o do artigo 20, de que
a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente.
V
- o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a
aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números
anteriores, da porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou
controlada.
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Note-se que, para fins meramente contábeis e sem consequências tributárias,
na empresa investidora, o ágio (ou deságio) lançado no ativo permanente, na
conta de investimento, como ativo diferido, devendo ser deverá ser
amortizado mediante débito ou crédito ao seu lucro líquido. Na empresa
investida, por sua vez, o ágio componente do preço de emissão de ações,
lançado como reserva de capital, não está sujeito à amortização e não afeta
de modo algum o resultado.2
Ainda sob a perspectiva contábil, vale observar que, contabilmente, o
desdobramento do referido ágio também pode ser observado sob a
perspectiva da pessoa jurídica investida, embora tais registros contábeis não
apresentem qualquer importância para a questão em análise. Supondo-se
que uma pessoa jurídica (investidora) realize aumento de capital com
sobrepreço em uma outra empresa (investida), referido ágio seria escriturado
em conta do ativo, de investimento. Já as demonstrações financeiras da
investida, em tese, deveriam evidenciar o ágio em questão em conta de
reserva de capital3.
A referida escrituração de ágio pela investida não possui relevância para a
análise em tela, pois não há comunicação necessária com os lançamentos
contábeis realizados pela empresa investidora. Por essa razão, em nenhum
momento a legislação que rege a matéria se volta aos valores contabilizados
como ágio pela empresa investida, sendo relevante, apenas, a conta de
investimento
presente
nas
demonstrações
financeiras
da
empresa
investidora.
A apuração ou mesmo amortização contábil do aludido ágio por expectativa
de rentabilidade futura, escriturados pela empresa investidora em função do
MEP, sempre permaneceram neutros para fins tributários nas diversas
alterações legislativas atinentes à matéria. No que é mais relevante ao
presente caso, prescreve o Decreto-lei 1.598/77:
Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo
20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
artigo 33.
Conforme será evidenciado nos tópicos “2” e “3” e “4” a seguir, as
consequências tributárias apenas surgiriam com a realização do investimento,
com a apuração do ganho (ou perda) de capital prescrita pelo art. 33 do
Decreto-lei 1.598/77, ou com a amortização do ágio à fração 1/60 decorrente
da implementação da fórmula operacional básica prescrita pelo art. 7o da Lei
n. 9.532/97.
2. A evolução da legislação e do tratamento jurídico-tributário do “ágio”.
No período que antecedeu a Lei n. 12.973/2014, vigorou no sistema jurídico
brasileiro dois regimes distintos relacionados ao ágio, dedicados a funções
bastante distintas: um regime contábil e outro regime tributário.4 Embora
possuíssem pontos em comum, eram evidentes os seus distanciamentos.
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21
Sob a perspectiva do Direito tributário, as três grandes reformas atinentes ao
ágio se deram em 1977, 1997 e 2014, como será brevemente explicitado
abaixo.
Já sob a ótica do Direito contábil, é possível identificar apenas dois períodos,
um anterior e outro posterior à Lei n. 11.638/2007. Note-se que essa lei
introduziu alterações marcantes à matéria contábil, com a convergência das
normas brasileiras aos padrões internacionais, mas não afetou em nada a
apuração do ágio para fins fiscais.5 Tais alterações de métodos contábeis,
contudo, permaneceram neutras para fins fiscais até a edição da Lei n.
12.973/2014.
Nos subtópicos a seguir, com a necessária ênfase ao que importa para a
solução do caso concreto, o tratamento tributário do ágio nos marcos
temporais de 1977, 1997 e 2014 serão analisados com paralelos à
contabilidade, de forma a evidenciar a comunicação e os distanciamentos
dessas searas.
2.1. A legislação do período pré-1997.
Conforme se expôs acima, a apuração do ágio conforme os arts. 20 e 21 do
Decreto-lei 1.598/77 jamais apresentou consequências tributárias imediatas.
É realmente possível dizer que a amortização contábil das despesas de ágio
sempre permaneceu neutra para fins tributários nas diversas alterações
legislativas atinentes à matéria.
Até 1997, a única consequência tributária para o ágio por expectativa de
rentabilidade futura, apurado na contabilidade da empresa investidora pela
adoção MEP, se daria apenas em caso de futura realização do investimento
(por exemplo, futura venda da empresa investida), no momento da apuração
do ganho ou perda de capital então apurado. Foi o que prescreveu o art. 33
do Decreto-lei 1.598/77:
Investimento Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I
- valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação
do lucro real.
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e
c do § 2o do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial
do contribuinte
III - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
Fl. 3521
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22
§ 2o - Serão computados na determinação do lucro real:
a) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido decorrente
de aumento na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada, resultante de modificação do capital social desta com
diluição da participação dos demais sócios;
b) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido decorrente
de redução na porcentagem da participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada, em virtude de modificação no capital social desta com
diluição da participação do contribuinte.
Dessa forma, desde a década de 70 até 1997, o ágio suportado pela
investidora com fundamento em expectativa de rentabilidade futura teria
relevância para fins tributários apenas no momento de eventual e posterior
realização do investimento, com a redução proporcional da base de cálculo
do ganho de capital então apurado. Em tal momento, tais despesas
poderiam ser aproveitadas integralmente na apuração do ganho (ou
perda) de capital, sem qualquer fracionamento.
Essa possibilidade de aproveitamento fiscal integral do ágio pago conduziu a
debates em torno de situações consideradas abusivas, à certa insegurança
jurídica e, finalmente, à alteração de sua sistemática pela edição da Lei n.
9.532, de 10.12.1997
2.2.
A legislação que perdurou de 1997 a 2014, aplicável ao caso dos
autos.
Com edição da Lei n. 9.532/97, o legislador ordinário alterou sensivelmente
as consequências fiscais do ágio por expectativa de rentabilidade futura. A
partir de então, passou a ser possível o aproveitamento do ágio à fração 1/60
ao mês, desde o momento em que o ágio escriturado pela investidora viesse
a ser confrontado, em um mesmo acervo patrimonial, com os lucros advindos
da empresa investida que justificaram o pagamento desse sobrepreço por
expectativa de rentabilidade futura.
A possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de
rentabilidade futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do
cumprimento de uma fórmula operacional básica, que pressupõe o
fenômeno societário da absorção patrimonial, com a reunião (por
incorporação, fusão ou cisão) do patrimônio da pessoa jurídica investidora
com a pessoa jurídica investida, a fim de que o aludido ágio registrado
naquela seja emparelhado com os lucros gerados por esta. Concretizada a
absorção patrimonial exigida pelo legislador, o ágio apurado em aquisição
precedente pode ser amortizado nos balanços levantados após a ocorrência
de um desses eventos, ainda que a incorporada ou cindida seja a investidora
(incorporação reversa).
É o que se observa dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97:
Art. 7o. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
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23
I
- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II
- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a
conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III
- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração;
IV
- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a)
o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b)
o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista
no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a)
será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b)
poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do
direito.
Art. 8o. O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a)
o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b)
a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
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Há quem aponte que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 veiculariam beneficio
fiscal7. Para LUCIANO AMARO, tratar-se-ia de “estímulo a investimento na
aquisição de empresas privadas com perspectivas de crescimento de
rentabilidade, como incentivo à geração de riqueza, de empregos e, como
consequência, de incrementar a própria arrecadação tributária”.
Ainda que tais efeitos indutores possam ser observados em alguns casos,
parece mais correto compreender que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97
enunciam mera norma de dedutibilidade para apuração fiscal, que inclusive
limita quantitativamente a amortização do ágio em questão à fração 1/60 ao
mês (ao contrário de “ampliar”, ao que seria um benefício), antes
consumada em um único ato8.
De benefício fiscal não se trata. O legislador simplesmente impõe que o
sobrepreço em questão seja processado contra os lucros da empresa
investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando de sua aquisição. Trata-se de norma que regula a amortização fiscal
de despesas com ágio por meio de uma fórmula operacional básica, bem
como limita quantitativamente o exercício de tal direito à fração 1/60 ao mês.
Ainda que não seja determinante para a interpretação da norma em apreço,
a exposição de motivos da Lei n. 9.532/97 é ilustrativa, in verbis9:
“11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente
da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de
outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já conhecidos ‘planejamentos tributários’, vêm
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa
pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo”.
A exposição de motivos reafirma algo que está claro no texto legislado: o
legislador não pretendeu restringir o legítimo aproveitamento do ágio por
expectativa de rentabilidade futura, mas sim regular a sua fruição aos casos
em que realmente ocorra aquisição de investimento relevante em pessoa
jurídica com efetivo sobrepreço. A decisão do legislador foi segregar
situações em que há correta apuração do ágio por expectativa de
rentabilidade futura de outras que, por corresponderem a operações fictícias,
realmente não poderiam ser tratadas da mesma forma.
Se algum “benefício” foi pretendido em 1997 pelo legislador ordinário, este
consistiu no estabelecimento de ambiente de segurança jurídica para a
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realização de aquisições de empresas privadas brasileiras. Em franco plano
econômico de desestatização1 aclamado pelo governo, seguido de período
de intenso movimento econômico e investimentos em empresas privadas
brasileiras (“M&A”), seria relevante aos investidores ter ambiente jurídico
seguro, com uma objetiva fórmula operacional básica a ser seguida. As
discussões existentes sobre o ágio até 1997 poderiam fragilizar o ambiente
de confiança jurídica e econômica com inevitável inibição de investimentos,
o que foi remediado pelo legislador ordinário com a edição da Lei n.
9.532/97.
No entanto, o presente julgamento, ocorrido aproximadamente 20 anos após
a enunciação da Lei n. 9.532/97, demonstra que a sua aplicação tem gerado
uma série de outras incertezas. E, permissa vênia, a interpretação adotada
pela fiscalização na lavratura do auto de infração em tela demonstra que uma
enorme insegurança jurídica – justamente o contrário do pretendido com a Lei
n. 9.532/97 – está sendo imposta à contribuinte, ora Recorrente, o que não
deve prosperar.
2.3. Período pós 2014: alterações trazidas pela Lei n. 12.973 ao
reconhecimento e aproveitamento fiscal do ágio.
Desde a edição da Lei n. 12.973/2014, o tratamento fiscal do ágio sofreu
algumas modificações, mas manteve-se em boa medida incólume.
Note-se que, em 2014, o legislador mais uma vez manifestou a sua decisão
sobre a apuração e o aproveitamento do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura. O legislador teve a oportunidade para aprimorar o
sistema jurídico de forma a reduzir o contencioso com nova regulamentação
quanto às exigências para a amortização do ágio. Tal decisão legislativa
restou bastante aclarada em relação a discussões como a demonstração do
valor do ágio por expectativa de rentabilidade futura (agora a lei exige a
elaboração de um laudo específico e em determinado prazo, o que não existia
anteriormente)10 e a validade do “ágio interno” (agora a lei veda a apuração
de ágio na aquisição de investimento relevante realizada entre partes
dependentes, o que não existia anteriormente)11.
O silêncio do legislador, na reforma de 2014, em relação a temas igualmente
contenciosos, como o da transferência de investimento com ágio
analisado nos presentes autos, pode ser compreendido como inexistência
de oposição às possíveis restruturações societárias que o participar venha a
sofrer. Referido silêncio pode ser considerado como reconhecimento do
direito de auto-organização garantido ao particular pelo princípio da livre
iniciativa, de forma que não haverá nenhuma sanção a isso no que concerne
ao aproveitamento do ágio legitimamente apurado na operação originária de
aquisição de investimento relevante. Trata-se de um silêncio eloquente.

1 O Projeto de Lei 2.922/00 propôs extinguir a faculdade, sob a justificativa de ter ocorrido o esvaziamento de sua
finalidade com o término das privatizações. O Projeto de Lei 5.339/01, por sua vez, propunha diluir a amortização do
ágio por expectativa de rentabilidade futura em 30 anos. Ambos foram arquivados, mantendo o tratamento a despeito do
fim do Programa Nacional de Desestatização.
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3.
A norma de dedutibilidade fiscal das despesas de amortização
de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura.
A norma em questão prescreve que, na hipótese de aquisição de
investimento relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade
futura, com a correta adoção do MEP para apuração pela investidora do
patrimônio líquido da investida e do correspondente ágio, acompanhada da
fórmula operacional básica estipulada em lei para a absorção, pela pessoa
jurídica investidora, do acervo patrimonial da controlada ou coligada que
justificou o ágio incorrido em sua aquisição (ou vice versa), então a
consequência jurídico-tributária deverá ser a amortização da fração de
1/60 por mês do ágio por expectativa de rentabilidade futura contra as
receitas da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado
causa ao ágio quando de sua aquisição).
4.
Evidenciação analítica dos elementos componentes da norma
de dedutibilidade fiscal das despesas de amortização de ágio fundado
em expectativa de rentabilidade futura
Este tópico se dedica à exposição analítica da norma de amortização do
ágio, com o isolamento de elementos essenciais à sua aplicação. Também
serão suscitados fatores que, embora não sejam determinantes, corroboram
para o reconhecimento da legitimidade das operações envolvidas, bem
como outros que são indiferentes e não devem interferir na fruição da
amortização das despesas com ágio.
A doutrina do Direito tributário há muito evidencia que, para que se
desencadeiem as consequências jurídicas da norma, devem ser verificadas
no mundo fenomênico todas as notas previstas em sua hipótese de
incidência pelo legislador. O princípio da legalidade, explicado por essa
formulação, se consubstancia na exigência de lei em sentido estrito para a
eleição dos elementos essenciais tanto da hipótese de incidência do tributo
quando do seu consequente normativo (obrigação tributária).
A norma de amortização do ágio está sujeita a tais exigências, pois interfere
diretamente na apuração da base de cálculo do IRPJ. Desse modo, no
subtópico “4.1” a seguir, serão identificados quais elementos são requisitos
essenciais para a amortização fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade
futura.
A jurisprudência do CARF, por sua vez, passou a consagrar fatores que
corroborariam para que a estrutura jurídica adotada pelo contribuinte seja
considerada “real”. Tais elementos não são requisitos essenciais, por não
terem sido erigidos de tal forma pelo legislador, mas tem corroborado para
a formação do convencimento em algumas decisões proferidas no âmbito
do CARF, como uma espécie de safe harbour. Em homenagem a essa
jurisprudência administrativa e à função de uniformização da CSRF, os
aludidos fatores serão analisados adiante.
Por fim, não se pode deixar de sublinhar alguns elementos cuja ocorrência é
completamente indiferente para que o contribuinte possa ou não amortizar
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do ágio na forma prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, os quais
serão analisados no subtópico “4.3”.
4.1.
Elementos que são requisitos essenciais para a amortização
fiscal do ágio.
A hipótese de incidência da norma que atribui consequências tributárias ao
ágio incorrido por expectativa de rentabilidade futura apresenta elementos
cuja presença é essencial, como:
- Aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado
em expectativa de rentabilidade futura;
- Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de
aquisição;
- Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial
da investida e ágio ou deságio incorrido;
- A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa
investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando
de sua aquisição);
- Absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida)
pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).
4.1.1.
Demonstração da aquisição de investimento relevante com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura.
O art. 7o da Lei n. 9.532/97 estabelece um marco originário para a apuração
do ágio potencialmente dedutível da base de cálculo tributária: o momento
da aquisição de investimento com sobrepreço fundado em expectativa de
rentabilidade futura. Essa operação é que será determinante para a
apuração do ágio que, caso cumprida fórmula operacional básica prescrita
pelo legislador, dará ensejo à amortização fiscal.
O art. 20, §3o, do Decreto-lei 1.598/77 (redação anterior à Lei 12.973.2014),
prescreve que o ágio desdobrado por ocasião da aquisição de participação,
com justificativa no valor de mercado dos bens do ativo ou na expectativa de
rentabilidade futura da investida, “deverá ser baseado em demonstração que
o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”.
Quando se investiga o Decreto-lei 1.598/77, a Lei 6.404, a Lei 9.532/97 e o
Decreto 3.000/99 (antes das alterações introduzidas pela Lei n. 12.973), há
uma constatação comum: nenhum desses enunciados prescritivos requer
qualquer forma específica de demonstração do ágio apurado pela pessoa
jurídica investidora, no momento da aquisição, por expectativa de
rentabilidade futura da pessoa jurídica investida.
O meio de prova a ser adotado pelo contribuinte, então, deve estar
circunscritos àqueles permitidos ou não vedados pelo Direito, mas ao seu
critério e conveniência.12
A investigação pelas normas jurídicas brasileiras que tutelam em geral
a questão da prova conduz ao menos aos seguintes enunciados prescritivos:
Fl. 3527
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Código Civil
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode
ser provado mediante:
I - confissão;

II - documento;
III-testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos
em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos
especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos
lançamentos.
Código de Processo Civil (“antigo”, Lei n. 5.869, de 11.01.1973)
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que
não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ação ou a defesa.
A conclusão inevitável é que a “demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração” não possuem forma e conteúdo pré-
determinados pelo legislador, que conferiu ao contribuinte liberdade para a
adoção dos meio jurídico probatório que lhe convier, observadas as normas
gerais do Direito quanto às provas em geral que não demandam forma
específica.13
Assim, é requisito essencial da norma analisada que seja realizada, por
pessoa jurídica, uma operação (real, obviamente) de aquisição de
investimento em outra pessoa jurídica, na qual haja contraprestação pela
investidora de um sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade
futura por parte da investida, devidamente demonstrada por todas as formas
em Direito admitidas.
4.1.2.
Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na
operação de aquisição.
A Lei n. 9.532/97, em seu art. 7o, apenas faz referência à “participação
societária adquirida com ágio ou deságio”, sem especificar a forma como
deve ser implementada tal aquisição. A maneira mais obvia de aquisição
Fl. 3528
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seria o pagamento em moeda, embora seja muito comum que aquisições
desse tipo ocorram, por exemplo, por meio de integralização de ações. O
legislador não restringiu qualquer dessas possibilidades.
Pelo contrário, o legislador utilizou de termos amplos o suficiente para
abarcar aquisições realizadas por quaisquer formas de contraprestação: o
pressuposto de aplicação da norma é a aquisição, por qualquer forma
jurídica, na qual exista contraprestação com ágio, o que pressupõe a
existência de fluxo financeiro ou quaisquer outras formas de sacrifícios
econômicos envolvidos na operação.
Do legado do Conselheiro MARCOS SHIGUEO TAKATA14, observa-se que
“esse preço, repita-se, pode dar-se em ‘moeda’ diversa a dinheiro, como
ações emitidas pela companhia incorporadora de ações, como já descrito,
no caso de incorporação de ações”.
4.1.3.
Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência
patrimonial e ágio por expectativa de rentabilidade futura.
A legislação brasileira dispõe sobre pessoas jurídicas obrigadas à adoção do
MEP para refletir em suas demonstrações contábeis o valor do investimento
mantido em sociedades coligadas ou controladas pelo valor do patrimônio
liquido destas. Por sua vez, também há pessoas jurídicas que, embora não
possuam a priori tal obrigação, tornam-se igualmente obrigadas a adotar o
MEP em situações específicas.
No caso, a norma obtida dos arts. 7o e art. 8o da Lei n. 9.532/97 e art. 20 do
Decreto-lei n. 1.598/77, torna obrigatória a avaliação do investimento pelo
MEP a toda pessoa jurídica que realizar aquisição, por qualquer forma
jurídica, na qual exista contraprestação com ágio. O contribuinte que realizar
a referida aquisição de investimento deverá, por ocasião desse evento,
desdobrar o custo de aquisição em:
(i)
valor do patrimônio líquido da empresa investida verificado no
momento de sua aquisição e;
(ii)
ágio por expectativa de rentabilidade futura incorrido na referida
aquisição.
O art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 prevê que o ágio por expectativa de
rentabilidade futura “deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”.
Há, assim, determinação para que o contribuinte realize tal segregação e a
demonstração dos fundamentos adotados, de tal forma que não lhe é dado
seguir por outro caminho caso pretenda amortizar as fiscalmente tais
despesas.15 A decomposição do investimento nesses dois elementos é
mandatória, apenas sendo facultativa a amortização do ágio para fins
fiscais na proporção máxima de 1/60 ao mês. Tratando-se de deságio, por
sua vez, as suas consequências fiscais são naturalmente cogentes. 16
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4.1.4.
A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da
empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa
ao ágio quando de sua aquisição.
A regra de amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade
futura não traz ao contribuinte um benefício fiscal pela criação de “créditos
presumidos” ou “fictícios”. O legislador simplesmente recorresse (sic.) um
sobrepreço efetivamente incorrido e impõe que este seja processado contra
os lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado
causa ao ágio quando de sua aquisição. Ao conceber a amortização do ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura como mera norma de
dedutibilidade em conformidade com o conceito de renda tributável, o
legislador, então, prescreveu o necessário emparelhamento dos lucros
efetivamente gerados pela empresa adquirida com o ágio incorrido pela sua
aquisição.
O legislador se baseou no “princípio do emparelhamento das receitas e
despesas”, que é decorrência princípio da competência, aplicável como
regra geral para a apuração tributária17. Mais do que ter se baseado, é
possível afirmar que o legislador tributário, ao tutelar a amortização fiscal do
ágio, se manteve coerente com o regime de competência e com as normas
que o regulam no Direito societário. Note-se o que prescreve o art. 177 da
Lei n. 6.404/76:
Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes,
com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos
princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos
ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais
segundo o regime de competência. (grifos acrescidos)
O legislador foi enfático, pois entre os “princípios de contabilidade
geralmente aceitos” ou “princípios fundamentais da de contabilidade”18 está
justamente o princípio da competência, do qual decorre o “princípio do
emparelhamento das receitas e despesas”. A adoção de tais princípios
contábeis como regra geral para a apuração do resultado das companhias
também foi prescrita de forma expressa no art. 187 da Lei n. 6.404/76:
Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:
(...)
§ 1o Na determinação do resultado do exercício serão computados:
a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da
sua realização em moeda; e os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou
incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.
A Resolução CFC n. 750/93 também exprimiu ser decorrência necessária do
princípio da competência a adoção do método (ou “princípio”) do confronto
das receitas e despesas, como se observa do art. 9o da aludida norma
contábil:
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Art. 9o. As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado
do
período
em
que
ocorrerem,
sempre
simultaneamente
quando
se
correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento.
§ 1o O Princípio da COMPETÊNCIA determina quando as alterações no ativo ou
no passivo resultam em aumento ou diminuição no patrimônio líquido,
estabelecendo diretrizes para classificação das mutações patrimoniais, resultantes
da observância do Princípio da OPORTUNIDADE.
§ 2o O reconhecimento simultâneo das receitas e despesas, quando correlatas, é
conseqüência natural do respeito ao período em que ocorrer sua geração.
Com as alterações introduzidas pela Resolução CFC n. 1.282/10, o aludido
dispositivo passou a constar com outra redação, sem alterar em nada o
princípio do emparelhamento das receitas e despesas. Como nem poderia ser
diferente, a norma contábil reafirma o método do emparelhamento de receitas
e despesas como pressuposto para a concretização do princípio da
competência:
Art. 9o. O Princípio da Competência determina que os efeitos das transações e
outros eventos sejam reconhecidos nos períodos a que se referem,
independentemente do recebimento ou pagamento.
Parágrafo único. O Princípio da Competência pressupõe a simultaneidade da
confrontação de receitas e de despesas correlatas.
No caso da amortização fiscal das despesas de ágio por expectativa de
rentabilidade futura, o referido método (ou princípio) contábil é vivificado sob a
premissa de que “despesas antecipadas devem ser ‘guardadas’ (ativadas) até
que se verifiquem as receitas que lhe são correspondentes.”19, o que condiz
com a observância do princípio da competência e do emparelhamento de
receitas e despesas: a amortização do ágio deve se processar contra os
lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado
causa ao ágio quando de sua aquisição.
A questão técnica imediatamente surgida ao legislador foi identificar, nas
normas societárias e contábeis brasileiras, formas possíveis para operar o
aludido emparelhamento dos lucros efetivamente gerados pela empresa
investida com o ágio apurado pela investidora quando de sua aquisição.
Afinal, a despesa com o ágio por expectativa de rentabilidade futura se
encontraria em um entidade (empresa investidora), enquanto que as receitas
que ocasionariam a geração dos lucros futuros seriam gerados por outra
entidade (empresa investida).
Em alguns países, a exemplo dos Estados Unidos, em que o princípio da
entidade é tratado de forma diversa e há a consolidação dos demonstrativos
financeiras da controladora e de suas subsidiárias, é comum verificar-se o
que se chama de “push down accounting”. Por meio desse, em hipótese, com
a consolidação dos balanços da controladora e de suas subsidiárias, as
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despesas de ágio apuradas por aquela seriam trazidos para baixo e
confrontados com lucros gerados por esta.
Se o legislador tributário brasileiro estivesse imerso em tal tradição jurídica,
certamente não teria qualquer desafio para implementar um permissivo legal
à amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura: em
razão da consolidação dos balanços e do “push down accounting”, haveria
comunicação natural das despesas com o ágio e as receitas cuja expectativa
de geração futura justificou a sua assunção.
No Brasil, no entanto, não há correspondente ao chamado “push down
accounting”, com uma tradição societária e contábil firme no princípio da
entidade. O problema se mostrou evidente: como possibilitar que a empresa
investidora amortize o ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura,
deduzindo-o dos aludidos lucros quando se concretizarem, se estes (ágio e
lucro) se encontram em entidades distintas (controladora e controlada)?
Assim, com base nas normas societárias e contábeis brasileiras, coube ao
legislador tributário estabelecer uma fórmula operacional básica apta a
emparelhar o ágio escriturado pela investidora com os efetivos lucros gerados
pela empresa investida, cuja expectativa tenha dado causa ao ágio apurado
quando de sua aquisição.
4.1.5.
Fórmula operacional básica: absorção da pessoa jurídica a que
se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora
(ou vice-versa).
Caso se adote o sentido estrito da expressão “planejamento tributário” 20, a
questão do ágio estará fora de sua matéria. Ocorre que a regra expressa
pelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 situa a amortização do ágio por
expectativa de rentabilidade futura, em termos estritos, entre as “economias
de opção” ou “opções fiscais”21.
Nas chamadas opções fiscais, o sistema jurídico tributário oferece ao
contribuinte mais de uma sistemática para que submeta os seus signos de
riqueza à tributação: é garantida ao contribuinte a liberdade para optar pelo
caminho que lhe parecer mais adequado, seja por praticidade ou por lhe
proporcionar menor ônus tributário.
Explorando o exemplo da DIRPF22, com opção pela sistemática simplificada
ou completa, verifica-se que o legislador prescreveu ao contribuinte uma
fórmula procedimental básica a ser seguida pela pessoa física: no
programa de computador fornecido pela Receita Federal, o contribuinte deve
pura e simplesmente optar pelo modelo simplificado ou completo. O
programa de computador calcula para o contribuinte qual opção lhe trará o
menor custo de IRPF e, caso se opte pelo modelo mais oneroso, o sistema
não prossegue até que o contribuinte confirme estar certo de que realmente
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irá optar por pagar mais (mensagem semelhante não aparece caso o
contribuinte opte pelo caminho mais natural de poupar despesas tributárias).
Neste exemplo, não estaria o contribuinte realizando um “planejamento
tributário”, mas algo não apenas tolerado como regulado e incentivado pelo
legislador: “opções fiscais” ou “economias de opção”.
Por sua vez, com o objetivo de permitir expressamente a amortização
fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura, o legislador tributário
também forneceu a fórmula operacional básica a ser seguida:
-
os lucros gerados pela pessoa jurídica investida devem ser
confrontados com a fração de amortização do ágio apurado pela empresa
(coerência do legislador com tradicional método do emparelhamento de
receitas e despesas para a apuração do IRPJ).
-
como não há no sistema jurídico brasileiro norma de consolidação de
balanços que conduza ao “push down accounting”, o legislador tributário
prescreveu ao contribuinte a necessidade de reunião das pessoas jurídicas
investidora e investida (absorção patrimonial), por meio de incorporação,
fusão ou cisão.
É necessário deixar claro que o legislador não buscou induzir a
concentração de empresas por meio das normas do art. 7o e 8o da Lei n.
9.532/97. Não há vestígios de discussões legislativas nesse sentido, não há
indicações de tal jaez no texto legislação e também não se concebe
plausividade em indução de concentração econômica das empresas.
O legislador não buscou induzir a concentração de empresas pura e
simplesmente, como se isso fosse algum valor a ser alcançado pela
sociedade. Caso a tradição jurídica brasileira consagrasse norma geral
consolidação de balanços, o referido “push down accounting” tornaria
prescindível o fenômeno da absorção para a reunião patrimonial das
empresas investida e investidora, pois a adoção deste método faria com que
a empresa investida trouxesse para si (“para baixo”) as despesas de ágio
apurado pela empresa investidora.
A exigência normativa, portanto, reside simplesmente em uma necessidade
técnica de reunião (i) do acervo patrimonial cuja rentabilidade futura
justificou o ágio com (ii) o acervo patrimonial em que estão registrados os
sacrifícios do investimento realizado, com a segregação, pelo MEP, dos
valores atinentes ao ágio e ao valor patrimonial da investida identificado
quando de sua aquisição. A exigência do legislador consiste simplesmente
no emparelhamento de receitas e despesas, o que se dá com “‘a realização’
do investimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a
investidora e o acervo objeto do investimento”23.
Essa fórmula operacional básica é bem descrita por LUCIANO AMARO
24,
quando identifica que “o que autorizará a amortização do ágio é a
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operação de incorporação (ou fusão ou cisão) que implique a “confusão” na
mesma entidade (investidora ou investida, ou terceira empresa resultante de
fusão de ambas) do investimento societário e do acervo da investida que
justificou o ágio pago na aquisição desse investimento”. Conclui esse
professor, acertadamente, que “A lei não criou obstáculos. Pelo contrário,
afastou-os expressamente” 25.
Para que a junção em uma mesma entidade do fluxo futuro de renda
(gerado pelo acervo da investida) com as despesas de ágio para a aquisição
do investimento (contabilizado na empresa investidora), a norma prevê
amplas formas jurídicas, contemplando incorporações, fusões ou mesmo
cisões.
Assim, considerando que uma empresa (“X”) adquire investimento relevante
de outra empresa (“Y”), com o pagamento de sobre preço (ágio) justificado
por expectativa de rentabilidade futura, a norma conduz a situações como:
- se a empresa investidora (“X”) incorporar a empresa investida (“Y”), esta
deixaria de existir, passando a existir apenas aquela (“X”) com a sucessão
universal de todos os direitos e obrigações desta (“Y”). Assim, das receitas
da então empresa investida (“Y”) poderiam ser deduzidas, no limite de 1/60
mensais, as despesas de amortização de ágio apuradas pela investidora
(“X”). O mesmo se daria com a incorporação reversa, na hipótese da
empresa investida (“Y”) incorporar a investidora (“X”), por permissivo
expresso do art. 8o, “b” da Lei n. 9.532/97.
- se a empresa investidora (“X”) for cindida, resultando na criação de nova
empresa (“X2”) com o investimento detido na investida (“Y”) e,
posteriormente, incorporar esta, a empresa investida (“Y”) deixará de existir,
passando a existir apenas cindida (“X2”). Devido à sucessão universal de
todos os direitos e obrigações, as receitas da então empresa investida (“Y”)
poderão ser amortizadas, no limite de 1/60 mensais, com as despesas de
ágio apuradas pela investidora (“X2”). A cisão parcial seguida da
incorporação reversa também seria possível, por permissivo expresso do art.
8o, “b” da Lei n. 9.532/97.
- se a empresa investidora (“X”) e a investida (“Y”) forem fusionadas,
deixando de existir para dar lugar ao nascimento da empresa fundida (“Z”), a
qual receberá por sucessão universal todos os direitos e obrigações
daquelas (“X” e “Y”), as receitas da então empresa investida (“Y”) poderão
ser amortizadas, no limite de 1/60 mensais, com as despesas de ágio
apuradas pela investidora (“X”).
Nesse seguir, a mens legis ou ratio legis das regras em análise se torna
evidente: o ágio decorrente da aquisição deverá ser amortizado do lucro
obtida pela empresa adquirida, o que demanda comunicação entre ambas
ou seja, “absorção”. É dizer: para que o objetivo da norma seja alcançado
(qual seja, a amortização do ágio), o meio selecionado como requisito
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essencial foi a reunião, “absorção” das pessoas jurídicas investidora e
investida.
Permitam-me a transcrição das acertadas ponderações de RICARDO MARIZ
DE OLIVEIRA26, emitidas em âmbito acadêmico:
“Destarte, para que esse objetivo legal seja atingido, é necessário trazer o
lucro para dentro da pessoa jurídica que tenha adquirido a participação
societária com a expectativa de rentabilidade da mesma, ou levar o ágio ou
deságio para dentro da pessoa jurídica produtora do resultado esperado, o
que se faz por incorporação ou cisão de uma delas e absorção pela outra.
Ou, ainda, o mesmo objetivo pode ser alcançado levando-se o ágio ou
deságio e o lucro para dentro de uma nova pessoa jurídica, o que se faz por
fusão das duas pessoas jurídicas, que ficam absorvidas pela nova.
Em suma, no contexto dos arts. 7o e 8o é essencial que haja absorção de
patrimônio por via de incorporação, fusão ou cisão, de maneira a reunir ágio
ou deságio e lucro numa única pessoa jurídica.
É por isso mesmo – por ser acontecimento inerente ao tratamento objetivado
pela lei – que a reunião das pessoas jurídicas é coisa natural e não deve ser
vista com a desconfiança que tem caracterizado alguns procedimento
fiscais, a qual é totalmente descabida quando efetivamente tenha ocorrido
uma aquisição com ágio, eis que o passo subsequente inevitável, previsto
na lei, é a incorporação, fusão ou cisão das pessoas jurídicas investidora e
investida.”
É importante observar que as operações referidas nos arts. 7o e 8o da Lei
9.532/97 não devem ser consideradas fora de seu contexto. Assim, se uma
empresa (“X”) adquire investimento relevante de outra empresa (“Y”), com o
pagamento de ágio justificado por expectativa de rentabilidade futura, a
norma fiscal não autoriza a amortização do referido ágio, por exemplo, se a
empresa investidora (“X”) for incorporada por uma terceira empresa (“Z”).
Nesse caso, a referida empresa incorporadora (“Z”), por sucessão universal
de todos os direitos e obrigações, passaria a deter o investimento da
empresa cuja expectativa de rentabilidade futura justificou o pagamento de
ágio (“Y”). Ocorre a transferência do investimento e do respectivo ágio, o
que é indiferente sob a perspectiva tributária, isto é, nem é vedado e
nem gera o direito à amortização, conforme será melhor analisado no
tópico “4.3.2”. Apenas se a aludida incorporadora (“Z”), por exemplo,
incorporar, ser incorporada ou realizar fusão com a empresa investida (“Y”),
é que estaria autorizada a amortização fiscal do ágio em questão.27
É correta, então, a afirmação de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA28, de que
“a condição legal de reunião das pessoas jurídicas não é simplesmente
formal, vazia de conteúdo racional, pois a absorção, seja por via de fusão ou
de incorporação ou de cisão, é verdadeiramente necessária para que se
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possa dar a reunião do ágio ou deságio e do lucro numa única pessoa
jurídica.” A precisão dessa assertiva é confirmada com o requisito analisado
no subtópico anterior, qual seja: o legislador impõe que o ágio em questão
seja processado contra os lucros da empresa investida, cuja expectativa de
lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição.
4.2.
Elementos que não são requisitos essenciais, mas que
corroboram para reconhecimento dos elementos da hipótese de
incidência e, assim, com o desencadeamento da consequência
tributária (amortização fiscal do ágio).
Desde a edição da Lei n. 9.532/97, uma série de questionamentos passaram
a ser suscitados diante de casos concretos.
Em uma era farta de restruturações societárias (“M&A”) impulsionadas por
ambiente econômico favorável ao investimento doméstico e estrangeiro, os
contribuintes e seus consultores jurídicos precisaram analisar a aplicação
das regras de amortização de ágio às peculiaridades dos mais variados
negócios jurídicos. A administração tributária, por sua vez, passou a
acompanhar e a identificar casos de possível “abuso” no aproveitamento do
ágio fiscal.
A jurisprudência administrativa, por sua vez, empiricamente gravou
situações como indicativas de “abuso”, o que viciaria de tal modo as
operações que lhe destituiriam o direito à amortização de “ágio” referido nos
arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97.
Ao mesmo tempo, a pragmática do CARF também resultou em progressiva
indicação de safe harbours, fatores que, quando presentes, evidenciariam à
administração fiscal a legitimidade fiscal dos negócios praticados pelo
contribuinte, colocando-o em um porto seguro. Muitas vezes, a presença de
algum desses fatores resulta na consideração de uma operação como a
priori legítima.
Há um limite que deve ser observado em relação a tais critérios de análise
colhidos da experiência e de julgados do CARF. Embora sejam importantes
para a sistematização da forma como os casos são julgados em vista de
elementos em comum, não podem descarrilhar para uma legislativa
imprópria desse Tribunal, com enunciação de critérios não previstos nos
enunciados legislativos vigentes à época dos fatos geradores.
Não se trata de lista exaustiva, pois tem como propósito a análise do caso
concreto dos presentes autos, de forma que está sujeita a atualização e
consideração de especificidades.
4.2.1.
Aquisição de investimento de partes não relacionadas.
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Até a edição da Lei n. 12.973/2014, não havia, na legislação, vedação
expressa ou mesmo qualquer referência à figura do “ágio interno”. Tal rótulo
surgiu da experiência e do manejo de situações concretas e passou a ser
regulada expressamente pelo legislador a partir produção da aludida lei. Por
se tratar de um rótulo, é preciso compreender a sua extensão e as
consequência jurídicas que emanam da qualificação de uma operação como
“ágio interno”.
Em termos muito gerais, o chamado “ágio interno” consiste em situações
nas quais não se encontram presentes partes independentes, com a
transmissão do investimento em uma pessoa jurídica para outra,
pertencente ao mesmo grupo empresarial. Diz-se, então, que o ágio foi
constituído “internamente”, sem a participação de nenhum participante
externo.
Em face de uma série de casos considerados abusivos, em que particulares
constituiriam ágios internamente, sem qualquer causa, com o propósito
exclusivo de reduzir a base de cálculo do tributo, passou-se a considerar que
a presença de um terceiro independente na operação originária de aquisição
representaria um safe harbour ao contribuinte. Nesse contexto, as aquisições
de investimento entre partes não relacionadas passaram a ser consideradas a
priori legítimas para fins fiscais.
Para KAREM JUREIDINI DIAS e RAPHAEL ASSEF LAVEZ29, nas situações
em que operações são realizadas entre partes relacionadas, a fiscalização
poderia contestar a apuração de ágio “se, e somente se, identificarem-se
elementos com base nos quais o laudo ou demonstrativo do ágio possa ser
questionado pela administração tributária – à parte disso, reputa-se arm’s
length o ágio realizado entre partes dependentes, na condição de que
amparado em laudo ou demonstrativo condizente com a legislação fiscal”.
Tal fator, embora possa ter elevada capacidade de influenciar a decisão
do intérprete, não é, por si só, decisivo (ao menos até a edição da Lei n.
12.973). Ocorre que outros fatores devem ser verificados, como, por exemplo,
o requisito fundamental da existência de fluxo financeiro ou sacrifícios
econômicos envolvidos na operação de aquisição.
Além disso, quando se está diante de operações rotuladas de “ágio interno”, é
necessário investigar as suas peculiaridades, a fim de atribuir-lhes a
qualificante “válido” ou “inválido”. Enquanto o primeiro, válido, mantém
incólume a possibilidade de amortização fiscal, este, inválido, não. Ocorre
que, sob a perspectiva fiscal, as modalidades de ágios internos podem ser
agrupadas em dois grupos: válidos ou inválidos. Nas palavras de MARCOS
SHIGUEO TAKATA30, “há ágios internos e ‘ágios internos’”.

4.2.2.
Inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das
restruturações societárias realizadas.
Fl. 3537
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A crescente complexidade dos negócios é naturalmente refletida na
organização societária das empresas. Por isso, não se pode atribuir à
complexidade de operações realizadas pelo contribuinte qualquer pré-
conceito que resvale em “ilegitimidade a priori” para fins fiscais, bem como
não se pode esperar ser possível enquadrar todas as inumeráveis variáveis
dos mais diversos negócios jurídicos em apenas algumas poucas caixas
hermeticamente fechadas a revisões conceituais. Na verdade, há na
Constituição Federal garantia à liberdade auto-organização.
Como o particular possui liberdade de auto-organização, decorrente
imediatamente do princípio da livre iniciativa, restruturações societárias
realizadas
no
âmbito
da
empresa
investidora
ou
em
suas
controladas/coligadas (investida) são plenamente possíveis. Se uma
restruturação societária não conduzir à minoração de ônus tributário em
comparação com aquele que seria suportado com a mais simples e direta
absorção da empresa adquirida pela adquirente e, inclusive, não multiplicar
ou de alguma forma ampliar o ágio, então a administração fiscal sequer teria
interesse de agir.
A inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das
restruturações societárias realizadas passou, então, a ser considerada como
um safe harbour em acórdãos do CARF. Como exemplo, é possível
observar a decisão a seguir, a qual confirmou a legitimidade da amortização
fiscal do ágio:
“A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa
veículo, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a
utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de
planejamento fiscal inoponível ao fisco. O “abuso de direito” pressupõe que o
exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não
podendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada
pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas
minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito
tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse
sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a
utilização da empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos
acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as
amortizações do ágio”
(BANCO
GMAC
S.A.
Acórdão
n.
1301-001.224.
Processo
n.
16327.001482/2010-52)
Como inflexão imediata desse safe harbour, é necessário reconhecer que
também não é lícito à Fazenda Nacional tributar mais a renda em questão
do que seria tributado em comparação com o ônus que seria suportado com
a mais simples absorção da empresa adquirida pela adquirente. A máxima
jurídica de que é preciso dar a cada um o que lhe pertence (“Suum Cuique
Tribuere”) também se aplica ao Direito público e vale tanto para o
contribuinte quanto para a fisco.
Fl. 3538
DF CARF MF
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É, então, defeso à administração fiscal sancionar o contribuinte pelo
exercício de sua liberdade de auto-organização, apenas possuindo interesse
de agir na hipótese das restruturações societárias implementadas de alguma
forma majorarem a amortização das despesas de ágio que seria possível
com a mais simples absorção da empresa adquirida pela adquirente.
4.2.3.
A apuração de ganho de capital pelo alienante da empresa
adquirida com sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade
futura.
A jurisprudência do CARF, com contribuição digna de nota de MARCOS
SHIGUEO TAKATA, caminhou para o estabelecimento de safe harbours em
restruturações societárias que, embora não tivessem a participação de
terceiros
estranhos
ao
grupo
econômico, poderiam
apurar
ágio
potencialmente amortizável para fins tributários. Surgiu a proposta para a
apuração de ganho de capital por parte da empresa alienante do
investimento seja tomada como uma salvaguarda, que influenciaria para a
validação de ágio apurado em operações com partes relacionadas (“ágio
interno”). Em declaração de voto no acórdão 1103-000.50131, tal questão foi
muito bem colocada, in verbis:
“Mais um exemplo. Uma investida pode se encontrar com passivo a
descoberto (PL negativo). Não obstante, sua controladora acredita na
capacidade de recuperação e de rentabilidade da empresa. Para tanto, a
controladora injeta dinheiro na empresa, por aumento de capital,
revertendo o passivo a descoberto da investida (PL positivo), para a
capacitar à sua recuperação e à geração de rentabilidade. O novo valor de
investimento da controladora é o custo de aquisição no aumento de capital
(valor em dinheiro aportado): a diferença entre o valor patrimonial da
investida
segundo
o
percentual
de
participação
da
controladora
(equivalência patrimonial) e o custo de aquisição é ágio. Há efetividade
econômica nesse ágio. Há pagamento em dinheiro pelo aumento de capital
feito: sua contrapartida é aumento do investimento com ágio. O ágio interno
é real ou efetivo”.
Duas considerações são necessárias quanto à referida salvaguarda.
Primeiro, não se descarta que a apuração de ganho de capital pela empresa
alienante possa influenciar o julgador quanto à legitimidade das operações
realizadas, tratando-se ou não de casos de ágio interno. Segundo, embora
este possa ser um elemento relevante e persuasivo, que corrobora para o
reconhecimento da lisura das operações realizadas pelo contribuinte, não se
trata de um requisito essencial, de forma que a sua ausência não conduziria
à inoponibilidade fiscal das operações.
4.3.
Elementos
que
são
indiferentes
e
não
interferem
na
amortização fiscal do ágio.
Na mesma marcha para a interpretação e aplicação das regras da Lei
9.532/97 relacionadas à amortização do ágio fundado na expectativa de
rentabilidade futura, alguns fatores passaram a ganhar atenção da
Fl. 3539
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40
jurisprudência administrativa. No entanto, “permissa maxima venia”,
conforme explicitado nos subtópicos seguintes, tais fatores não apresentam
qualquer relevância para a aplicação ou não da norma dos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/97.
Deve-se repetir a advertência de que os elementos a seguir não compõem
uma lista exaustiva. Trata-se apenas de coleção de fatores corriqueiros no
debate sobre o tema em análise e que estão presentes no caso concreto ora
sob julgamento.
4.3.1.
Aspectos temporais da norma de aproveitamento do ágio e as
“entidades efêmeras”.
Como se viu, buscando racionalidade no sistema jurídico brasileiro – que
tem como premissa fundamental o emparelhamento de receitas e despesas,
mas não possui regra geral e automática de consolidação de balanços que
possibilite o chamado “push down accounting”, o legislador prescreveu como
condição para a amortização do ágio a reunião do patrimônio da empresa
investida com o da investidora, de forma que os lucros daquela possam ser
amortizados com as despesas de ágio escriturados por esta.
Em nenhum momento o legislador exigiu que o contribuinte aguardasse
algum lapso temporal mínimo para levar a cabo as operações
necessárias para o aproveitamento do ágio em questão. A fórmula
operacional básica prescrita para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio
simplesmente não estabelece exigências temporais: não consta qualquer
prazo nos enunciados prescritivos da Lei n. 9.532/97, tal como não há prazos
nas normas societárias que regulam aquisições, fusões e cisões societárias.
Nessa mesma linha, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA
32 apresenta
ponderações relevantes não apenas em âmbito acadêmico, mas de grande
valia para a adequada compreensão de casos concretos:
“É ainda por isso que, nestes casos, se torna irrelevante como se processa a
reunião das duas pessoas jurídicas, para o que a lei abre inúmeras
alternativas, e nem mesmo é prejudicial aos efeitos da lei que essa reunião
se tenha realizado em curto ou em largo prazo, podendo mesmo efetivar-se
no próprio dia da aquisição investimento”.
Dessa forma, não possui qualquer relevância para a análise do presente
caso argumentos que demonstrem o decurso de longo lapso temporal entre
as operações realizadas pelo contribuinte ou, ainda, que tenham sido
utilizadas estruturas por curso espaço de tempo (“efêmeras”).
4.3.2.
Operações
periféricas,
adjacentes,
intermediárias
à
restruturação societária para absorção patrimonial requerida pela Lei n.
9.532/97.
Fl. 3540
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41
A Lei n. 9.532/97 estabeleceu uma fórmula operacional básica, segundo a
qual, por meio de determinados atos societários, deverá haver a reunião do
acervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio com o acervo
patrimonial em que se localiza o investimento realizado com o respectivo
ágio: receitas e despesas devem ser emparelhadas, com “‘a realização’ do
investimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a
investidora e o acervo objeto do investimento”33.
Ocorre que muitas outras operações podem ser realizadas na órbita
restruturação societária requerida pela Lei n. 9.532/97, antes ou após a
aquisição da pessoa jurídica com ágio, como por exemplo:
- constituição de pessoa jurídica com aporte de capital necessário à aquisição
de investimentos, com diversificação ou não de suas atividades. Após a
aquisição de um investimento em outra pessoa jurídica com ágio fundado
em expectativa de rentabilidade futura, a chamada “empresa-veículo”
poderia executar a fórmula operacional básica prescrita pelo legislador, com
a incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo ao direito de amortização das
despesas de ágio contra os lucros da empresa adquirira.
- nos casos rotulados de “transferência de ágio”, ocorre uma operação de
aquisição precedente, entre partes independentes, com a posterior
transferência do investimento adquirido para outra empresa do grupo. Em
outras palavras, após a aquisição de investimento em outra pessoa jurídica
com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, este investimento
é transferido para outra pessoa dentro do mesmo grupo econômico,
previamente à operação de incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo
ao direito de amortização das despesas de ágio contra os lucros da
empresa adquirira.34
Para o caso em exame nos presentes autos, interessa analisar com mais
detalhes a questão da “empresa-veículo”.
Com paralelo nas “conduit companies”, a expressão acolhida na pragmática
do CARF pode, em si, dar ensejo a confusões, pois pode abarcar situações
distintas e encontrar justificativa por razões variadas, atinentes a fatores de
mercado, regulatórios, societários ou mesmo exclusivamente tributários.
Salvo hipótese de fraude, a utilização de “empresa-veículo” não gera
qualquer efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste
em caso de posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que
ocasione o encontro patrimonial requerido pelo legislador. Por isso é
correto afirmar que tais operações são neutras, não alterando a esfera
de direitos dos contribuintes ou do fisco no que concerne a efetiva
amortização do ágio.
A Lei n. 9.532/97 não veda, expressa ou implicitamente, a prática de tais
operações intermediárias, que são indiferentes ao legislador, gozando
daquilo que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.35 classifica de “permissão
Fl. 3541
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42
fraca”. Ensina o Professor que:
“Permissões, no entanto, não resultam apenas de um preceito expresso, mas
também da ausência de norma, do que decorre a chamada liberdade negativa. A
permissão por ausência de norma (livre por não estar proibido nem ser
obrigado) chama-se permissão fraca. Já a permissão que resulta da norma se
chama permissão forte, que aponta para a liberdade no sentido positivo.”
De fato, não há disposição expressa na Lei n. 9.532/97 que vede
expressamente a realização de reorganizações societárias periféricas e
intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do
ágio por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de
empresa-veículo. O que há é uma tese sobre uma “interpretação” da Lei n.
9.532/97, pela qual a PFN sustenta a perda da possibilidade de amortização
do ágio em face de reorganizações societárias com empresas-veículo.
Como não há disposição expressa nesse sentido que dê ensejo a argumentos
contundentes apoiados em interpretação literal, é necessário investigar se
uma interpretação sistemática, teleológica ou mesmo histórica apoiariam tal
tese.
De início, não se pode jamais perder de vista que, na receita procedimental
básica prescrita pelo legislador para que o contribuinte opte (economia de
opção) pela amortização fiscal do ágio em aquisição oneroso de
investimento, a chamada empresa veículo funciona como instrumento para o
emparelhamento das receitas (da empresa investida) com as despesas da
amortização do ágio (apurados pela empresa investidora), o que, afinal,
pressupõe alguma forma de “push down accounting”. Daí a assertiva de
VICTOR BORGES POLIZELLI36: “Enfatiza-se: a ‘empresa veículo’ foi
legalmente criada pela Lei n. 9.532/1997 como condição para o
carregamento do ágio para baixo, para a empresa investida”.
Além disso, parece fora de dúvida que, ausente manifestação clara e
expressa do legislador para a limitação de liberdades fundamentais,
qualquer interpretação que conduza a tal limitação deverá ser avaliada a
partir das normas constitucionais que tutelam a liberdade que se pretende
restringir. Na ausência de tal manifestação expressa de forma clara pelo
legislador, a análise sistemática do ordenamento demanda, antes de
tudo, verificar se a interpretação em questão contraria liberdade
constitucional de empresa, de investimento, de organização e de
contratação, me parece ser dever do julgador administrativo evitá-la. A
razoabilidade dessa tese deve enfrentar esse teste fatal.
A tese em questão evidencia duas interpretações antagônicas do art. 25 da
Lein. 9.532/97:
1a) A utilização de empresa-veículo é indiferente ou mesmo goza de
permissão do sistema jurídico: por esta, não há ampliação ou redução de
qualquer direito à amortização de ágio por parte do contribuinte e nem o
Estado amplia ou reduz a sua esfera de direitos em relação à amortização
Fl. 3542
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de tais despesas;
2a) A utilização de empresa-veículo faz com que pereça o direito à
amortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura, ainda que
este tenha sido legitimamente apurado: por esta, há restrição ao direito
do contribuinte à amortização de despesas com ágio, com a consequente
ampliação da participação do Estado no patrimônio privado.
É premissa inafastável que a atividade arrecadatória do Estado deve
observar todo o repertório de direitos assegurados às pessoas físicas e
jurídicas,
o
que
evidentemente
inclui
as
liberdades
econômicas.
Desrespeitado esse limite, a tributação perde legitimidade. E, no Brasil, a
Ordem Econômica é amparada por normas constitucionais37 geralmente
suscitadas para fundamentar o direito do contribuinte à auto-organização de
suas atividades sem a interferência do fisco: a garantia à livre iniciativa e à
livre concorrência.
A livre iniciativa foi erigida como fundamento da ordem econômica pelo
caput do art. 170 da Constituição Federal38. Como observa EROS
ROBERTO GRAU
39, a livre iniciativa assume uma dupla feição, protegendo
ao capital e ao trabalho. Na explicação de TERCIO SAMPAIO FERRAZ
JÚNIOR40, trata-se de mandamento para que o Estado atue de forma
negativa, no sentido de não interferir na expansão da criatividade do
indivíduo e, ainda, positiva, de atuação para a valorização do trabalho
humano. A esse propósito, leciona esse professor:
“Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre
iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do
Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de
espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que
não estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é o
fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o
Estado a bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e
regular, mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura
fundamental do mercado”.
A autonomia privada decorre do princípio da livre iniciativa, atribuindo aos
particulares o direito à liberdade contratual, isto é, de livremente celebrar ou
não um contrato (liberdade de celebração), bem como de eleger o tipo
contratual mais adequado (liberdade de seleção do tipo contratual) e de
preencher o seu conteúdo de acordo com os seus interesses (liberdade de
fixação do conteúdo do contrato ou de estipulação).41 Garante-se, por esse
princípio, a liberdade de empresa, de investimento, de organização e de
contratação42.
A liberdade contratual, que garante ao particular a faculdade de contratar ou
não contratar, de escolher como e com quem estabelecer uma relação
contratual e, por óbvio, de decidir qual o conteúdo dos contratos, decorre da
autonomia privada.43 TULIO ROSEMBUJ
44 observa que a liberdade da
empresa não se esgota no exercício da liberdade contratual, no exercício do
Fl. 3543
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44
direito de propriedade ou na atividade de produção de bens de terceiros no
mercado livre: trata-se da garantia de se poder combinar fatores de
produção e de utilizar de riqueza para produzir nova riqueza.
Já o princípio da livre concorrência pode ser compreendido como garantia
de oportunidades iguais a todos os agentes do mercado, de tal forma que o
particular possui a faculdade de conquistar a clientela por seus próprios
méritos e na expectativa de que sejam premiados os eficientes e excluídos
os ineficientes, embora seja vedada a detenção do mercado e a prática de
concorrência desleal. A livre concorrência tem como pressuposto a livre
iniciativa e induz à distribuição de recursos a preços mais baixos ao
consumidor. Não se exige, contudo, identidade de condições entre os
partícipes do mercado, que, respeitados os limites prescritos pelo Direito
econômico, podem se valer de todas as suas forças para conquistar a
clientela45.
Note-se que nenhuma dessas liberdades é absoluta. As liberdades
econômicas, segundo EROS GRAU
46, nem mesmo em sua formulação
original (Édito de Turgot, de 1776) pretendiam a omissão total do Estado.
Em trabalho publicado em 1969, LUIGI FERRI
47 já apontava que: “El
problema de la autonomia es ante de todo um problema de limites, y de
limites que son siempre el reflejo de normas juridicas, a falta de las cuales el
mismo problema no podría siquiera plantearse a menos que se quiera
identificar la autonomia com la liberdad natural o moral del hombre”.
O que se coloca em questão é a necessidade de manifestação expressa e
clara do legislador para a restrição de tal liberdade ou, ao menos, a
existência de razoabilidade na interpretação conduzida pela administração
fiscal que conduza à tal restrição. Afinal, como ensina TÉRCIO SAMPAIO
FERRAZ JÚNIOR
48, a “intervenção que possa afetar a liberdade deve, antes
de tudo, estar pautada por regras claras e públicas, que permitam ao
indivíduo planejar seu curso de vida, ciente das consequências jurídicas
de seus atos.” Resta evidenciado, então, que, a ausência de decisão clara
do agente competente (Poder Legislativo) é realmente fator suficiente
afastar restrição à liberdade de auto-organização consubstanciada na
penalização de operações societárias intermediárias, como é o caso da
constituição de empresas-veículo.
Por maior que seja o esforço dialético, uma investigação sistemática, com o
cotejo analítico das aludidas normas constitucionais, torna evidente não ser
razoável a interpretação que, à revelia de lei em sentido estrito nesse
sentido, conclua que as reorganizações societárias intermediárias ao
encontro patrimonial da entidade investida com o investimento faz que
pereça o direito à amortização de ágio por expectativa de rentabilidade
futura legitimamente apurado.
Se há limites ao exercício da liberdade, também há limites à sua
restrição, pois “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser
eliminada” 49. A exigência de congelamento completo da estrutura societária
do grupo empresarial, sob pena de perda do direito à potencial amortização
Fl. 3544
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45
do ágio legitimamente apurado, sem dúvida consiste em uma liberdade de
empresa, de investimento, de organização e de contratação.
Em linha com o quanto exposto acima, se uma liberdade econômica é
bloqueada, ainda que por via obtusa, o Estado deixa de “normar e regular,
mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura
fundamental do mercado”, o que é consentâneo com a Constituição.
Ocorre que a liberdade de empresa, que pressupõe a livre contratação e
auto-organização colocam em xeque a tese ora em análise, pela qual uma
operação válida perante o Direito privado e que não traz qualquer “prejuízo”
ao erário, seria sancionada com o perecimento do direito à amortização
fiscal das despesas de ágio garantida pela Lei n. 9.532/97.
Afinal, porque seria válida interpretação que conduz à manifesta
desigualdade tributária, autorizando a amortização do ágio a algumas
empresas, mas negando-a para outras? O exemplo dos fundos de
previdência é muito ilustrativo, pois geralmente há normas regulatórias que
não permitem a absorção das empresas investidas ou, ainda, que sejam
absorvidas por estas. Porque seria legítimo restringir o direito à livre
iniciativa e de contratar de tais entidades, com a vedação à utilização de
empresas veículo que pudesse adquirir o investimento e após realizar os
procedimentos societários necessários à amortização do ágio? Ou, com
olhos ao princípio da livre concorrência, porque tais fundos deveriam ser
submetidos a condições desiguais, com o cerceamento de seu direito à
amortização do ágio?
Tal consideração não se aplica apenas quando empresa adquirente do
investimento seja um fundo de previdência, instituição bancaria ou outras
entidades com normas regulatórias próprias. A interpretação proposta pela
PFN imputaria à mais comum das empresas desigualdade em relação a
outras que se encontrem em situação semelhante, o que redundaria em
inevitável vilipendio do princípio da livre concorrência. Para que reste
evidenciada a seriedade de tal constatação, suponha-se que três grupos
empresariais do mesmo seguimento econômico concorram por uma mesma
fatia do mercado e todos realizaram recentes aquisições de participação
relevante em controladas e coligadas:
“Empresa A”: Nacional. Adquire os investimentos em outras pessoas
jurídicas nacionais e posteriormente os incorpora;
“Empresa B”: Nacional. Por motivos gerenciais, decide constituir uma
empresa veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação
da investida (ou ser incorporada por esta);
“Empresa C”: Estrangeira. Por motivos gerenciais e também para
viabilizar a posterior amortização fiscal do ágio, decide constituir uma
empresa veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação
da investida (ou ser incorporada por esta).
Fl. 3545
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46
Se a interpretação sustentada pela PFN for levada a termo, apenas a
“Empresa A” estaria livre para se valer da opção fiscal outorgada pela
Lei n. 9.532/97 e amortizar o ágio à fração de 1/60 ao mês. Tanto a
“Empresa B” quanto a empresa “C” seriam privadas da possibilidade de se
valer da economia de opção em questão.
O tratamento desigual e o desiquilíbrio concorrencial evidenciados nesse
exemplo hipotético denunciam a desproporcionalidade e ausência de
razoabilidade dessa interpretação que restringe direitos à revelia de lei que
lhe dê suporte.
A desigualdade perpetrada por essa interpretação se mostra mais
discriminatória, no exemplo acima, em relação à “Empresa C”. Tratando-se
de empresa estrangeira, não se poderia cogitar que incorporasse
diretamente a empresa brasileira investida ou, ainda, que fosse incorporada
por esta. A isonomia entre esta empresa e as demais concorrentes de
mercado apenas se verificaria se, por exemplo, a “Empresa C” constituísse
uma pessoa jurídica no Brasil (empresa-veículo), na qual pudesse
integralizar capital suficiente para a aquisição do investimento para, após,
executar a fórmula prescrita pelo legislador.
A restrição ao direito do contribuinte à amortização de despesas com ágio,
com a consequente ampliação da maior participação do Estado no
patrimônio privado, encontra como obstáculo a liberdade de empresa, de
investimento, de organização e de
contratação, torna defesa à
administração fiscal ingerências às lícitas decisões empresariais. Ausente lei
em sentido estrito, sob pena de arbitrariedade, não pode a administração
fiscal se opor às aludidas reorganizações societárias, especialmente quando
tal ato conduza, por si só, à maior tributação do patrimônio privado.
4.3.3.
Propósitos
negociais
e
extratributários
nas
operações
fiscalizadas.
A existência de propósitos unicamente fiscais como locomotiva para o
exercício de liberdades econômicas tem polarizado a doutrina brasileira. De
um lado, por exemplo, PAULO AYRES BARRETO
50, leciona que o
contribuinte possui o direito de gerir as suas atividades com o menor ônus
fiscal possível, desde que aja de forma lícita, ou seja, sem a prática de atos
qualificados como ilícitos, simulados ou fraudulentos. Para esse professor,
a tese
que
defende
a
desqualificação
dos
negócios
realizados
exclusivamente para a redução da carga tributária conduziria à obrigação de
o contribuinte sempre ter de escolher a forma mais onerosa em termos
fiscais para a sua atividade.51 Em outra direção, por exemplo, MARCO
AURÉLIO GRECO
52 sustenta que “a atitude do Fisco no sentido de
desqualificar e requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se
puder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo porque sua
única ou principal finalidade foi conduzir a um menor pagamento de
imposto”.
Fl. 3546
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47
No caso dos autos, a discussão ganha novas cores. Afinal, o legislador
tributário prescreveu, por meio dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, uma
receita operacional básica que deve ser seguida pelo contribuinte, que exige
basicamente que seja realizada operação de absorção patrimonial
(incorporação, fusão ou cisão) por razões exclusivamente tributárias: a
amortização do ágio.
Tratando-se de opção fiscal (ou economia de opção, conforme exposto
adiante), o legislador abre caminhos diversos ao contribuinte, entre os
quais
este poderá escolher aquele que melhor lhe aprouver e
assumidamente interessado na carga fiscal que lhe seja menos onerosa.
Assim como uma pessoa física não precisa demonstrar por quais razões
deseja adotar o modelo “simplificado” ou “completo” para sua DIRPF, a
investidora
e investida não precisam demonstrar quaisquer razões
extratributárias para que procedam a absorção patrimonial necessária à
operacionalizar a amortização fiscal do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura.
Uma operação realizada por determinado partilhar, que trilhe um caminho
aberto por lei que prescreve opções fiscais, encontra-se legitimada
imediatamente pelo legislador ordinário. Nesse caso, é impróprio inquirir do
particular qualquer outra justificativa, sob pena subjugar-se a competência
do Poder Legislativo. Se o legislador outorgou uma economia de opção às
empresas que adquiram investimento em controladas ou coligadas com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura, prescrevendo uma fórmula
operacional básica para a implementação dessa opção fiscal, então aqueles
que estiverem dispostos a implementar uma incorporação, fusão ou cisão
(absorção patrimonial) estarão suficientemente legitimados pelo agente
competente (Poder Legislativo) a fazê-lo ainda que exclusivamente para a
implementação dessa condição.
Se por qualquer motivo determinada empresa (investidora), que tenha
adquirido investimento relevante em outra pessoa jurídica (investida) com
sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura, restar
impossibilitada ou encontrar obstáculos para absorver o patrimônio da
empresa investida (ou vice-versa), poderá, ainda que imbuída única e
exclusivamente no propósito de se valer da economia de opção e aproveitar
a amortização fiscal do ágio, realizar as restruturações societárias
necessárias para desobstruir o seu caminho. Se a constituição de uma outra
subsidiária para lhe transferir o investimento for a solução, a operação
estará suficientemente justificada pelo propósito de viabilizar a fórmula
operacional básica prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97, não lhe
sendo exigida a demonstração de qualquer outro propósito extratributário.
Não há, nessa hipótese, qualquer óbice no Direito privado ou no Direito
tributária para a realização da referida restruturação societária e
transferência do investimento com ágio.
Fl. 3547
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48
De fato, o legislador tributário estabeleceu uma fórmula operacional básica
para que fossem emparelhados o ágio escriturado pela investidora com os
efetivos lucros gerados pela empresa investida, cuja expectativa tenha dado
causa ao ágio apurado quando de sua aquisição. O propósito da realização
das operações de absorção patrimonial é justamente cumprir com a
necessidade técnica do emparelhamento de receitas e despesas observada
pelo legislador para possibilitar a amortização do ágio.
Nesse cenário, por ser impróprio inquirir do particular propósitos
extratributários para a implementação de opção fiscal prescrita pelo
legislador competente, o chamado “propósito negocial” nas operações para
a implementação da fórmula operacional básica prescrita nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/97 é indiferente e não interfere na legitimidade da amortização
fiscal do ágio.
Em síntese, parece-me mais harmônico com a fórmula tributária do
aproveitamento fiscal do ágio introduzida pela Lei no 9.532/97 como forma de regrar de
maneira clara o tratamento do ágio e, assim, conferir segurança jurídica para fomento das
desestatizações e operações de M&A, interpretá-la como mecanismo para permitir o
confronto de despesas com receitas na apuração do resultado a partir da confusão
patrimonial entre investidora e investida2 (ou suas respectivas sucessoras), atendendo ao
matching principle e superando os efeitos da ausência, no sistema brasileiro, da apuração
consolidada dos balanços das empresas subsidiárias e sua respectiva controladora (push
down accounting).
Não me parece ter sido a intenção minifesta no texto legal (artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/97), que criou economia de opção sem vedar (nem mesmo com as
alterações promovidas pela Lei no 12.973/2014) a reorganização e segregação de ativos
partir de sua alocação em sociedades (ainda que intermediárias) por meio de
mecanismos societários variados (e.g. cisão parcial ou mera constituição com conferência
dos ativos a título de integralização ou aumento de capital).
Tampouco se exige propósito negocial extrafiscal na eleição pelas partes da
forma por meio da qual será realizada a aquisição do bem desejado, nem mesmo se
exige a existência de substância econômica operacional nas sociedades intermediárias
usualmente alcunhadas de “veículo”. A Lei no 6.404/76, afastando-se da exigência de
propósito negocial, prevê expressamente a possibilidade de constituição de sociedade
cujo único propósito seja beneficiar-se de incentivo fiscal, conforme seu artigo 2o, § 3.3
A legislação apenas exigiu a união não simulada da investida e da
investidora (ou as sucessoras de seus acervos) em que registrado o ágio originado em

2 AMARO, Luciano. Amortização fiscal do ágio por rentabilidade futura, in Direito, Economia e Política: Ives Gandra,
80 anos do humanista. São Paulo : Ed. IASP, 2015, p. 719.
3 “Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos
bons costumes. (...)
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação
é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.”

Fl. 3548
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49
legítima operação a mercado, para que se emparelhem a despesa incorrida (o ágio, o
valor pago pela expectativa de rentabilidade futura) e a própria rentabilidade futura pela
qual se pagou o sobrepreço.
Assim, não encontram respaldo no direito Brasileiro as teorias estrangeiras,
como a teoria do propósito negocial e da substância econômica. Ademais, admitir tais
figuras implica ampla indeterminação legal e consequentemente a transferência, para a
administração tributária, do papel de suprir tal indeterminação, violando a separação entre
os Poderes, a segurança jurídica, e a legalidade material escorada no art. 150, I da
Constituição Federal4.
Nesse sentido, partilho das considerações expostas pelo Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto, no julgamento do Acórdão no 1201-006.328, que a seguir
transcrevo:
“Considerando que o sistema jurídico tributário brasileiro tem como premissa a
segurança jurídica, é fundamental que os contribuintes possuam uma previsibilidade
acerca das consequências dos atos que serão praticados para que eles possam
decidir por fazê-los ou não diante de tais consequências.
Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá
com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação
dependerá de previsão legal, assim como as proibições a determinados
comportamentos devem ser expressas.
No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma
geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o
parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei
Complementar n. 104/01), trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda
expressa previsão legal de que tal norma será regulamentada, o que não veio a
acontecer.
Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida
Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as
situações o Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por
mais que ambas as medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária.
Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como
propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica,
dentre outras, permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico
brasileiro.
Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a
legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele
praticada.

4 ÁVILA, Humberto. Legalidade tributária material: conteúdo, critérios e medida do dever de determinação. 2.ED. São
Paulo: Malheiros, 2023.
Fl. 3549
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50
Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial
caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de
acordo ou contrários à lei.
Aliás, nessas premissas se alicerçaram o julgamento do Superior Tribunal de Justiça
quando julgou a validade do ágio interno anteriormente à Lei 12.793/2014:
PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA
DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA.
DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO.
ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES
DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara
e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão
embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a)
da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria
efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de
hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c)
da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência
efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões
postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a
glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de
operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego
de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na
escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra
de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20
do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento
é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de
apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
Fl. 3550
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51
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém
norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até
mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para
estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito
negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível
presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam
automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação
com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base
de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse
respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face
da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
Com efeito, na oportunidade, consignou o relator em seu voto:
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo"
para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito
negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter
sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).”
Estabelecemos, portanto, que o Direito Brasileiro não possui uma norma tributária
antielisão nem figuras típicas (como exige a regra constitucional da legalidade)5 que permitam a

5 “Essas considerações demonstram que as regras comportamentais constitutivas da legalidade não podem ser
simplesmente afastadas por princípios ou finalidades estatais relativas ao aumento da arrecadação. Só o Poder
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adoção de categorias do Direito estrangeiro (como propósito negocial, empresa veículo e real
adquirente) ou a análise econômica das operações para desconsiderar estruturas societárias lícitas
adotadas pelo contribuinte visando à economia fiscal. A requalificação jurídica dos fatos é
possível, mas a legislação pátria elege a simulação como mote de superação de estruturas
consideradas artificiais (art. 149, VIII, CTN), e o parágrafo único do art. 116 do CTN (que tampouco
foi aventado pela autoridade autuante) trata de evasão fiscal (não de elisão), além de depender de
regulamentação específica para que seja aplicado, conforme bem decidiu o STF ao julgar a ADI no
2.446.
Firmadas estas premissas, a autuação somente poderia, em tese, amparar-se na
figura da simulação, cuja presença no caso em tela passaremos a avaliar.
Ao desempenhar este mister, acabaremos por apreciar a própria presença de
motivos extrafiscais e substância econômica da operação, para a eventualidade de tais elementos
eleitos pela fiscalização serem relevantes para algum membro do colegiado.

3.2 A OPERAÇÃO
A análise do caso demanda antes de mais nada a compreensão do passo a passo da
operação.
O Grupo Boticário, incluindo o Recorrente, se conformava da seguinte maneira em
2006:

Legislativo pode votar uma lei, sendo vedado a qualquer outro Poder o exercício dessa função7. Só a lei pode instituir
ou aumentar tributo, sendo a lei o ato normativo aprovado de acordo com o procedimento legislativo. Sendo assim, não
se pode aceitar que razões fiscais, mesmo que bem fundamentadas, venham a superar a razão para obedecer às regras.”
Cf. ÁVILA, Humberto. “Legalidade tributária multidimensional”. In FERRAZ, Roberto. (Coord.). Princípios e Limites
da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 277-291.
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“(1) O Boticário Franchising S.A (“OBF”), holding mista que, além de
anteriormente deter as participações societárias nas empresas do Grupo, também
desenvolve a atividade de assessoramento técnico e mercadológico concernente
à comercialização de produtos cosméticos e de perfumaria sob o sistema de
franquia empresarial, conforme cópia de Estatuto Social anexa (Doc. 03 anexo à
Impugnação);
(2) Botica Comercial Farmacêutica Ltda (“Botica”), empresa que tem como objeto
principal a indústria e o comércio de perfumaria, cosméticos, produtos de higiene
pessoal, dentre outros identificados em seu Estatuto Social anexo (Doc. 03 anexo
à Impugnação);
(3) Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza Ltda (“Cálamo”), empresa que
tem por objeto principal o comércio e a distribuição por atacado de perfumaria,
cosméticos, produtos de higiene pessoal, dentre outros identificados em seu
Contrato Social (Doc. 03 anexo à Impugnação); e
(4) Empresa Brasileira de Logística Ltda (“Embralog”), atual Haganá Logística e
Fomento Mercantil Ltda. empresa que tem por objeto principal a prestação de
serviços de apoio logístico em geral, conforme Contrato Social anexo (Doc. 03
anexo à Impugnação).”
Os sócios pessoas físicas, paralelamente, possuíam já em 2005 investimentos nos
ramos de shopping centers e centro de convenções, por meio das três empresas a seguir
ilustradas:

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“(1) Estação Empreendimentos e Participações Ltda : antiga holding das empresas
que exploravam o segmento de shopping center e centro de convenções;
(2) Shopping Estação Ltda: explorava a atividade de shopping center, desde a
administração do shopping até o aluguel dos pontos comerciais; e(3) Estação
Convention Center Ltda: explorava a atividade de centro de convenções.
(3) Estação Convention Center Ltda: explorava a atividade de centro de
convenções.”

Segundo a defesa, esta segunda linha de negócios dos sócios era deficitária,
demandando dos sócios pessoas físicas novos investimentos com recursos que auferiam dos
negócios lucrativos do Grupo Boticário, desviando a atenção dos acionistas.
Além disso, a defesa alega que a posição da OBF de cuidar das franquias mas
também atuar como Holding do grupo, a desviava de seu foco de atuação levando inclusive à
perda de Marketshare.
Diante disso, o grupo teria vislumbrado a necessidade de profissionalizar sua gestão
e captar recursos no mercado, o que decidiu fazer reorganizando sua estrutura para receber
investidor estratégico e talvez abrir seu capital, aproveitando a curva ascendente do mercado de
capitais brasileiro.
Por isso teria reduzido o capital da OBF para devolver as participações societárias
das demais empresas operacionais aos sócios pessoas-físicas, retirando a responsável pelas
franquias do papel de holding.

Paralelamente, a Cálamo incorporou a Holding Estação Empreendimentos, que
concentrava as participações nos segmentos de shoppings e centros de convenções, passando a
Cálamo a deter as participações na Shopping Estação Ltda (SE) e na Estação Convention Center
(ECC).
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Ato contínuo, constituiu-se a Holding Pura G&K Holding SA, cujo capital é
parcialmente subscrito pelo investidor estratégico IGP Fundo de Investimento em Participações
(IGP-FIP), do grupo GP Administração de Recursos S.A., que aporta R$ 50.000.000,00, o que
representaria, conforme a defesa, 86% do capital social consolidado do Grupo Boticário e 42,85%
do caixa do grupo.
Após a entrada do Investidor IGP-FIP, a Cálamo incorpora a ECC em 01/11/2006.
A G&K Holding passa então a ser administrada por um Conselho de Administração e
uma diretoria, cabendo ao investidor IGP-FIP a indicação de um membro do Conselho, conforme
previsão no acordo de acionistas, o que confirmaria os legítimos interesses.
A G&K Holding incorpora as ações das empresas operacionais, transformando-as
em subsidiárias integrais conforme motivos expostos no protocolo de justificação, apurando o ágio
e resultando na seguinte estrutura:

Fl. 3555
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A Cálamo, em 28/02/07, efetuou a venda dos ativos (principalmente imóveis e
equipamentos) do SE e ECC a terceiros e em 02/05/07 incorporou totalmente o acervo líquido
remanescente do SE, extinguindo-a.
Em 09/10/08, as quotas do Fundo IGP foram transferidas para a Votorantim Asset
Management DTVM Ltda., passando o fundo a ser denominado de Votorantim G&K Fundo de
Investimento em Participações
Como consequência, houve o ingresso do conselheiro José Roberto de Mattos
Curan e concomitante pedido de renúncia do conselheiro Nelson Rozental, que até então
representava os interesses do IGP na G&K Holding, conforme AGE de 14/10/08 (Doc. 09 anexo à
Impugnação).
Houve incremento dos negócios no período, visto pelo bloco de controle formado
pelos acionistas pessoas físicas do Grupo Boticário como oportunidade para crescer adquirindo
outras marcas e explorando outros canais de venda, o que foi consignado na Ata da 15a Reunião
do Conselho de Administração da G&K anexa aos autos como Doc. 10 da Impugnação.
De outro lado, Fundo de Investimento sócio, agora Votorantim DTVM, manifestou
discordância em relação a essa estratégia, pois quando entrou no negócio considerava apenas seu
investimento na G&K Holding e que as aquisições iriam comprometer a rentabilidade de curto
prazo visada, já que todo investimento precisava de maturação, amortização de investimento,
conforme manifestação contrária consignada na mesma ata da 15a Reunião do Conselho de
Administração.
Viu-se então a necessidade de conciliar interesses, o que foi atingido mediante a
cisão parcial, seletiva e desproporcional da G&K Holding, seguida de incorporação reversa das 4
cindendas pelas respectivas 4 ‘’operacionais, o que permitiu ao Fundo Votorantim participar
somente dos resultados das operações da OBF e Cálamo, saindo da G&K Holding, enquanto as
demais operacionais dariam andamento ao projeto de crescimento por meio de aquisições,
pretendido pelos controladores do Grupo Boticário.
Em decorrência da cisão da G&K seguida de incorporações inversas das parcelas
cindidas pelas empresas operacionais, as pessoas físicas e o Votorantim, que inicialmente
detinham as ações da G&K, receberam ações novas das empresas operacionais, em substituição
de suas ações possuídas no capital desta holding, conforme abaixo:
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As cindendas registraram, por sucessão, na Parte “B” dos respectivos LALUR, valor
correspondente ao ágio formado na G&K Holding quando da incorporação de ações das
operacionais e provisionado quando de sua cisão, de montante correspondente à provisão
constituída em atenção às práticas contábeis determinadas pela Instrução CVM no 319, com as
alterações da Instrução no 349, item 6 (“provisão para preservação de dividendos futuros” ou
“provisão do ágio”).
Com a Incorporação reversa o ágio passou a ser amortizado, após quase 2 anos da
incorporação de ações que lhe deu origem.
Nesse novo contexto societário, o Recorrente alega que os acionistas pessoas físicas
e a G&K constituíram (sem a participação do Votorantim) a empresa GKDS Assessoramento em
Produtos de Beleza Ltda (Doc. 11 anexo à Impugnação), destinada à exploração desse canal de
vendas sob a marca “Eudora”; constituíram sem a participação do Votorantim a empresa Lourabe
Cosméticos e Perfumaria Ltda (“Lourabe”), que adquiriu adquiriu 60% de participação na empresa
Frajo Internacional de Cosméticos Ltda (“Frajo”); criaram as marcas “Skingen”, “Quem Disse
Berenice” e “The Beauty Box”; e adquiriram participação minoritária na empresa Scalina S.A. em
21/09/11, detentora das marcas Scala e Trifil, dando seguimento ao plano de expansão por meio
da de aquisição de novos negócios, que não contava com o apoio do Fundo Votorantim.
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Vejamos a estrutura das sociedades com negócios relacionados ao Fundo
Votorantim após todas as operações:

Vejamos agora a estrutura das sociedades sem a participação do Fundo Votorantim:

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Essas são as operações sob análise.

3.3 TRATAVA-SE DE ÁGIO INTERNO?
A primeira questão a ser respondida diz respeito à classificação do ágio como
“interno”, termo que a partir de 2014 teve sua essência incorporada à lei no 12.973/2014, que
vedou o aproveitamento do ágio formado em aquisições societárias realizadas entre partes
dependentes6, relação ampla definida na mesma lei.7
O TVF entende tratar-se de ágio interno, pois as operações que deram ensejo a sua
formação ocorreram entre empresas do mesmo grupo econômico, vale dizer, tratou-se de ágio
formado na incorporação de ações da Embralog pela G&K Holding, controlada pelos mesmos
sócios da Embralog, atual Haganá, Recorrente, o que contou com a concordância do Acórdão
Recorrido.
Por sua vez, o Recorrente defende que apesar de formado em relação entre partes
dependentes, o ágio em questão não poderia ter a conotação de um ágio interno, visto que as
operações foram realizadas em função de, e no contexto do ingresso de uma parte independente
não relacionada no capital das empresas do Grupo, qual seja o acionista estratégico IGP”.
Entendo que o ágio em questão é ágio interno. Muito embora a reestruturação
possa ter ocorrido no contexto da preparação do grupo para a captação de investidor estratégico
externo, o passo a passo das operações iniciou-se com a redução de capital anterior à constituição
da G&K Holding. Esta, muito embora tenha incorporado as ações do Recorrente formando o ágio
quando já contava com a participação societária do IGP-FIP, não deixa de ser interno dado que o
Recorrente e a G&K Holding eram controladas pelos mesmos sócios quando da incorporação de
ações.

6 Art. 20. Nos casos de incorporação, fusão ou cisão, o saldo existente na contabilidade, na data da aquisição da
participação societária, referente à mais-valia de que trata o inciso II do caput do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26
de dezembro de 1977 , decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, poderá ser
considerado como integrante do custo do bem ou direito que lhe deu causa, para efeito de determinação de ganho ou
perda de capital e do cômputo da depreciação, amortização ou exaustão. (Vigência)
7 Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes dependentes quando: (Vigência)
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica adquirente;
IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas no inciso III;
ou
V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique comprovada a dependência
societária.
Parágrafo único. No caso de participação societária adquirida em estágios, a relação de dependência entre o(s)
alienante(s) e o(s) adquirente(s) de que trata este artigo deve ser verificada no ato da primeira aquisição, desde que as
condições do negócio estejam previstas no instrumento negocial.

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Há, contudo, “ágios internos e ágios interno”, conforme expressão eternizada pelo
Conselheiro Marcos Shigueo Takata8.
Diferentemente do que assevera o Acordão Recorrido e conforme já antecipamos
nos tópico destinado ao estabelecimento das premissas teóricas deste voto, o ágio interno não é
indedutível, vedação que só ganhou força de lei em com a Lei no 12.973/2014, que não rege a
dedução em análise.
Assim, sua dedutibilidade dependerá da avaliação da legitimidade e caráter
simulado das operações que lhe deram causa.

3.3.1 O ÁGIO INTERNO DEVE OU NÃO SER CONTABILIZADO? INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONTÁBEIS E
SOCIETÁRIAS

O Acórdão Recorrido também endossa considerações tecidas pelo TVF sobre
eventual violação às melhores práticas contábeis, que, nos CPCs 02 e 04 determinariam o não
reconhecimento contábil do ágio interno.
Nem o Decreto-lei no 1.598/77 em sua redação anterior à Lei no 12.973/14, nem
mesmo as alterações promovidas pela Lei no 12.973/14 diferenciaram a composição do valor
contábil das participações societárias adquiridas com ágio por expectativa de rentabilidade futura,
a depender de a operação que ensejou o registro do ágio ter se dado entre partes dependentes ou
entre partes independentes.
A vedação ao chamado ágio interno foi inserida somente com a Lei no 12.973/14,
em seu artigo 22, que restringiu a vedação à dedução das contrapartidas de amortização do ágio,
muito embora o artigo 20 da mesma lei tenha, ao tratar da mais valia de ativos, estendido tal
restrição também à composição do valor contábil do bem a ser computado na apuração de
Ganhos ou Perdas de Capital.
Não havendo qualquer vedação, não se pode admitir a glosa pura e simplesmente
por tratar-se de ágio originado em relação entre partes relacionadas. Relevante é verificar se as
operações que geraram o ágio são ou não artificiais.
Quanto à questão contábil, é necessária alguma contextualização para que não se
interprete de maneira equivocada a item 50 da Orientação Técnica CPC 02/2008 e o item 47 do
CPC 04/2010, sem nunca perder de vista que a incorporação de ações que deu origem ao

8 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real – Distinções
Necessárias. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 3o
volume. São Paulo: Dialética, 2012. p. 194-214. Há ágios internos e "ágios internos". Quero com isso dizer que há
ágios internos reais ou efetivos ou com causa, e ágios internos "criados" ou artificiais ou sem causa. Para fins jurídicos-
tributários, o ágio interno, formado dentro do grupo societário, para ser real ou com causa, deve ter uma efetividade
econômica ou um significado econômico.
Fl. 3560
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registro do ágio no caso em questão ocorreu em 18/12/2006, portanto antes da entrada em
vigor das normas contábeis em questão, o que bastaria para afastar a glosa nelas fundada.
Um primeiro ponto importante a ser lembrado é que a lei tributária, de maneira
independente da contabilidade (especificamente o art. 20 do Decreto-lei no 1.598), ao determinar
o desdobramento do custo de aquisição, não faz nenhuma menção a se a aquisição é de uma
sociedade parte do grupo econômico ou não.
Dessa maneira, seguindo o comando do artigo 20 do decreto-lei 1.598, ainda que
se trate de ágio interno a sociedade adquirente está obrigada considerar o ágio no
desdobramento do custo de aquisição.
Portanto, não há vedação ao registro do ágio interno para fins fiscais. Há, é verdade,
mas apenas para ágios formados a partir de 2014, uma vedação ao aproveitamento do formado
em relação entre partes “dependentes” via exclusão correspondente às quotas de amortização,
situação distinta da ora sob questão.
Portanto, analisando somente a legislação tributária, há uma obrigatoriedade de
desdobramento do custo de aquisição considerando o ágio por rentabilidade futura, mesmo
tratando-se de ágio formado entre partes dependentes, sendo que esse ágio integra o valor
contábil tanto no cenário anterior quanto no posterior à Lei no 12.973/14, mas desde a
12.973/14 não pode ensejar a exclusão do valor correspondente às quotas de amortização.
Do escólio de Edmar de Oliveira Andrade Filho podemos extrair algumas conclusões
interessantes sobre a validade do ágio interno.
“As leis tributárias devotam especial atenção às operações realizadas por sujeito
passivo com pessoas ligadas (art. 465 do RIR/99) ou partes relacionadas. O
espectro significativo destas expressões é amplo e variado; são consideradas
pessoas ligadas às sociedades coligadas (art. 243, §1o, da Lei n. 6.404/76) ou
controladas (§2o) e também as pessoas que, por determinação legal, sejam
consideradas “interdependentes”, interligadas” ou vinculadas”
“As partes relacionadas podem fazer o que a lei não proíbe, ou não fazê-lo nas
mesmas condições que contratariam com terceiros independentes; as pessoas
jurídicas são distintas das pessoas dos sócios, cabendo unicamente à lei restringir
a densidade normativa deste princípio jurídico. As citadas normas de bloqueio
existem para eliminar os efeitos das operações realizadas fora do âmbito do
princípio da equidade ou do ‘dealing at arms length’”9
O autor, portanto, confirma inexistir vedação ao ágio interno, sendo que o fator
relevante é, ao fim e ao cabo, a averiguação da artificialidade das operações. Adverte o autor:
“a menos que o ágio não seja fruto de uma operação legítima (sincera e
devidamente documentada), não cabe às autoridades fiscais contestar a sua

9 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo :
MP Editora, 2007. p. 49 s 51.
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existência e os respectivos efeitos, salvo em caso de fraude, sonegação ou
conluio”10
Já sob a ótica contábil, a descontextualização do CPCs 02 e 04 pode trazer alguma
neblina sobre o tema. Na contabilidade, muitas vezes as demonstrações financeiras são
consolidadas, ou seja, consolida-se as demonstrações financeiras dos vários CNPJs que compõem
uma entidade, que pode coincidir com o grupo econômico. Dessa forma, cada pessoa jurídica do
grupo econômico terá suas demonstrações individuais, e o grupo como um todo, que pode ou não
ter registro de grupo econômico conforme facultado pelo art. 269 da lei no 6.404/67, apresentará
demonstrações consolidadas ao mercado.
Sob a ótica das demonstrações consolidadas, os recursos que transitam entre
pessoas jurídicas deste grupo acabam não gerando reflexos para essa entidade supra-CNPJ, por
isso não faz sentido registrar ágio formado em relações entre partes dependentes. Essa é a
realidade para a qual as normas contábeis do padrão IFRS foram pensadas, razão pela qual a maior
parte dos países que adotou o padrão IFRS adotou essas normas somente para as entidades que
apresentam demonstrações consolidadas, mas não para as demonstrações individuais.
No Brasil, a despeito da adoção do padrão IFRS, se utiliza, sobretudo para fins
tributários, somente as demonstrações individuais, de maneira que o registro do ágio interno não
é indiferente, merecendo registro.
Consequentemente incorporou-se normas que muitas vezes estão desenhadas para
demonstrações consolidadas, que temos de aplicar para as demonstrações individuais,
considerando a norma específica de combinação de negócios (CPC 1511), em cujo “Alcance” consta
a ressalva de que ele não se aplica para as negociações entre partes sob controle comum,
justamente porque ele foi cunhado para esse cenário de demonstrações consolidadas.
Diante disso temos de interpretar a norma contábil para criar nossa própria política
contábil, sendo sua fiscalização atribuída à CVM no âmbito das companhias abertas.
Nesse cenário, algumas entidades registram transações entre partes dependentes
pelo custo sem registro de nenhum ágio, havendo quem entenda que a melhor forma de
evidenciação é aplicando o CPC 15 e registrando o ágio contrariamente ao que prevê o item 50 do
CPC 02 e o item 47 do CPC 04.
É uma questão controversa. No âmbito internacional o IASB está discutindo
soluções e propondo normas sobre as “Business Combinations under Common Control” (BUCC),
sem ter solucionado ainda a questão.
No Brasil, a CVM já foi instada a julgar a questão, entendendo que as normas
contábeis não imporiam vedação de registro do ágio, mas, pelo contrário, deveriam ser

10 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380 a 382.
11 “2. Este Pronunciamento é aplicável às operações ou a outros eventos que atendam à definição de combinação de
negócios. Este Pronunciamento não se aplica: (...) (c) em combinação de entidades ou negócios sob controle comum (os
itens B1 a B4 contêm orientações adicionais).”
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interpretadas conforme o contexto de sua criação, ou seja, sob a ótica das preocupações válidas
para países onde se faz demonstrações consolidadas.
No caso Mahle Metal Leve, por exemplo, a CVM concordou que o registro do ágio
interno seria necessário, sobretudo para proteger o interesse de sócios minoritários, pois a
transação se dava entre sociedades que, embora dependentes, não sofriam influência dos
resultados da outra, mas passaram a tê-lo a partir da operação que gerou o ágio. Talvez seguindo
essa normativa, no presente caso, o ágio ensejou a constituição da provisão para preservação do
fluxo de dividendos, em atendimento à Instrução Normativa CVM no 319/99, com redação dada
pela Instrução no 349/01, para evitar que os dividendos atribuídos às ações detidas pelos
acionistas não controladores fossem diminuídos pelo montante do ágio amortizado em cada
exercício12.
Vale lembrar, que no momento da incorporação de ações a G&K Holding já tinha
como sócio o IGP-FIP, terceiro cujos interesses justificavam a contabilização do ágio, embora com
respeito à sistemática prevista pela Instrução CVM 349-01. O Recorrente não era companhia
aberta, mas sua intenção (embora não concretizada) de preparar-se para o boom do mercado de
ações brasileiro que sobreveio, justificava o respeito às mais avançadas políticas de governança e
transparência, assim como a participação de terceiro, justificava a atenção às normas da CVM.
Já sobre a suposta guinada de posicionamento do professor Eliseu Martins, para a
qual o Acórdão Recorrido chama atenção, penso que merece leitura mais atenta e
contextualizada, conforme feito pelo Professor Alexandre Evaristo Pinto na Declaração de Voto
proferida no Acórdão no 1201-007.048.

“Ágio interno: existência na contabilidade, precedentes da CVM e IFRS Uma das
questões mais interessantes relativas ao chamado ágio interno diz respeito à sua
existência ou não segundo a Contabilidade.
Em primeiro lugar, cumpre notar que as demonstrações financeiras podem ser
individuais ou consolidadas. A apuração do IRPJ e da CSLL é feita a partir das
demonstrações financeiras individuais, ainda que na redação original do Decreto-
Lei n. 1.598/77 até houvesse previsão de tributação em conjunto de grupo
econômico, no entanto, tal previsão foi revogada antes mesmo que produzisse
efeitos.
No âmbito da normatização contábil, é comum que as normas contábeis sejam
elaboradas tendo como premissa a elaboração de demonstrações financeiras
consolidadas. Tal premissa tem a sua razão de ser, uma vez que as normas
contábeis geralmente se destinam a garantir uma padronização na evidenciação
da situação econômica e financeira de uma entidade aos seus usuários externos,
sobretudo investidores e credores.

12 “Art. 16. Os dividendos atribuídos às ações detidas pelos acionistas não controladores não poderão ser diminuídos
pelo montante do ágio amortizado em cada exercício.”
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Desse modo, faz todo sentido que as demonstrações financeiras sejam
transparentes e demonstrem a situação consolidada de todo o grupo econômico,
e não apenas a situação patrimonial da entidade controladora que é a sociedade
de capital aberto.
As normas contábeis internacionais (padrão IFRS) foram desenvolvidas tendo por
fundamento as demonstrações financeiras consolidadas e a maior parte dos
países adotou o padrão IFRS tão somente para as demonstrações consolidadas, de
forma que as demonstrações individuais permaneceram seguindo os padrões
locais, inclusive para fins de tributação da renda.
No Brasil, adotou-se o padrão IFRS tanto para as demonstrações consolidadas
quanto para as demonstrações individuais. Como decorrência da adoção do
padrão IFRS nas demonstrações individuais, surgem diferentes desafios relativos à
tributação da renda.
Sob a ótica de uma demonstração financeira consolidada, as operações intragrupo
acabam sendo anuladas, de forma que uma eventual aquisição de participação
societária entre duas empresas do mesmo grupo acabam sendo anuladas quando
demonstradas (evidenciadas) nas demonstrações consolidadas. O mesmo não se
pode dizer das demonstrações individuais, que são utilizadas para fins de
tributação.
Cabe mencionar que receitas oriundas de operações intragrupo não são
demonstradas nos relatórios financeiros consolidados, mas ainda assim tais
receitas (ora como receitas, ora como parte do lucro tributável, ora como base de
venda de produtos, mercadorias ou serviços) são tributadas para fins de PIS,
COFINS, IRPJ, CSLL, IPI, ICMS e ISS, uma vez que a tributação se dá no âmbito da
pessoa jurídica, isto é, não há tributação no nível do grupo econômico.
Dessa forma, a partir da premissa das demonstrações consolidadas surgem
posições abalizadas da doutrina sobre a inexistência de ágio em operações entre
partes dependentes. Talvez o mais citados dos estudos sobre o tema seja o artigo
“A Incorporação Reversa com Ágio gerado Internamente: consequências da elisão
fiscal sobre a contabilidade”, escrito pelo então doutorando Jorge Vieira da Costa
Junior e pelo professor Eliseu Martins, artigo apresentado ao Congresso USP de
Contabilidade e Controladoria.
Os seguintes trechos do referido artigo merecem ser citados:
“Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da Teoria
da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada
dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o
reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante.
(...)O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.
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O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também”13
Conforme se observa, os referidos autores pontuam que à luz da teoria da
contabilidade não haveria registro de ágio interno e tampouco lucro de operações
entre partes de um mesmo grupo econômico.
É curioso notar que o referido artigo acadêmico é interpretado de forma a não
validar a dedutibilidade do ágio interna, mas se permanece tributando o lucro em
demonstrações financeiras individuais de operações entre partes relacionadas.
As ideias contidas no artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins foram, de
certa forma, repetidas no Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n. 01/2007, que trazia as
seguintes disposições:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como
referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem,
ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor
de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais,
preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter
algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto,
inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada

13 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado internamente:
conseqüências
da
elisão
fiscal
sobre
a
contabilidade.
Disponível
em:
<http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf>
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entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na
literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que
seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
Mais uma vez, o documento feito pela CVM ressalta uma análise do ponto de
vista econômico, sendo que há a afirmação expressa de que “essas operações
atendam integralmente os requisitos societários” e “ainda que, do ponto de vista
formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se
questiona aqui esse aspecto)”, o que demonstra por si só que houve o
cumprimento dos requisitos normativos de cunho societário.
Feitas estas considerações iniciais, torna-se relevante trazer outros trechos do
artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins, conforme segue:
Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se
tão só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um
processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem
envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for
resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a
formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço14.
Como se nota, a formação do ágio pressupõe uma negociação não viciada entre
partes. Assim, é possível depreender do referido trecho que desde que cumpridos
os requisitos de uma negociação a mercado entre as partes, poderia haver
conceitualmente a geração de um ágio, ainda que se desse entre partes
relacionadas. O que não gera ágio é um processo negocial viciado.
Indo para as conclusões do artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins,
trazemos o seguinte trecho para leitura:
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.
O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também.
Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado
internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo
gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo
transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem verdade que referido
respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio

14 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado internamente:
conseqüências
da
elisão
fiscal
sobre
a
contabilidade.
Disponível
em:
<http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf>
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avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. A
bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento à indústria do ágio.
Finalizando, a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e
entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a
questão, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou
manifestem-se prontamente na disciplina da matéria, de tal sorte que a
Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que é a de servir como um sistema de
informações relevantes e úteis para julgamento e para tomada de decisão, não
seja prejudicada15.
Mais uma vez, é trazida a questão de não faria sentido econômico um ágio
interno, no entanto, o artigo conclui que: “entretanto, o respaldo em legislação
tributária para o fenômeno – ágio gerado internamente – dá sentido econômico à
operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos
só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia
fiscal”. Logo, há respaldo legal para tal operação, que acaba por dar respaldo
econômico. Vale notar que o artigo é da época em que vigia o artigo 36 da Lei n.
10.637/02.
Outro ponto importante do trecho é que o artigo expressamente se propõe a mais
apontar uma situação problemática (na visão dos autores) a ser corrigida “de lege
ferenda”, do que concluir que o ágio interno é vedado pela legislação brasileira,
de forma que há menção explícita da legalidade do ágio interno. O artigo
acadêmico possui um tom de alerta ao legislador tanto é assim que há o trecho:
“a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e entidades
representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão, e
que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se
prontamente na disciplina da matéria”.
Após a edição de diversos precedentes em que este artigo acadêmico foi citado,
Eliseu Martins escreveu um novo artigo, desta vez ao lado de Sérgio de Iudícibus,
ressaltando alguns pontos, dentre os quais:
(i)
o artigo tinha a pretensão acadêmica de provocar os normatizadores;
(ii)
quem registrou ágio interno na época estava agindo de acordo com as
normas contábeis vigentes; e
(iii)
há ágios internos com substância econômica. Merecem ser citados os
seguintes trechos:
“o inconformismo dos autores a esse respeito se dava à luz não de estarem as
empresas descumprindo normas contábeis vigentes; exatamente pelo contrário:
as normas em vigor, na sua visão, permitiam o que eles não consideravam como o
melhor para a informação contábil brasileira.

15 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado internamente:
conseqüências
da
elisão
fiscal
sobre
a
contabilidade.
Disponível
em:
<http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf>
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(...)
Mas não podemos deixar de reconhecer que, do ponto de vista normativo, nada
impedia, pelo contrário, era-se obrigado a reconhecer esses resultados até a
efetiva entrada em vigência da ICPC 09. E como contrapartida desse
reconhecimento tem-se o registro, na adquirente, pelo valor total referente à
transação. Desde, é claro, que tais valores tenham substância econômica” 16.
Este novo artigo surge em resposta ao uso equivocado na visão do Professor
Eliseu Martins do artigo acadêmico anterior que, de algum modo, estava sendo
interpretado “em tiras” como se a legislação proibisse o ágio interno.
Mais uma vez, voltamos aquele ponto de que há ágios e ágios. Tanto é assim que
a própria Diretoria da Comissão de Valores Mobiliários já validou alguns ágios
decorrentes operações entre partes dependentes que foram registrados em
demonstrações financeiras.
A título de ilustração, em decisão proferida em 2011, no âmbito do processo
administrativo CVM n° RJ 2010/16665, de relatoria do Diretor Otávio Yazbek, a
CVM julgou o recurso interposto pela Mahle Metal Leve S.A. contra entendimento
da área técnica acerca do tratamento contábil do ágio decorrente de
reorganização societária envolvendo sociedades sob controle comum.
Para um melhor entendimento da questão, torna-se fundamental uma breve
descrição do caso.
Em 27 de setembro de 2010, a Mahle protocolou consulta a respeito do
tratamento contábil a ser dado a ágio por expectativa de rentabilidade futura
decorrente de reorganização societária envolvendo entidades do "Grupo Mahle".
No caso em tela, a Mahle Metal Leve S.A. adquiriu a totalidade das quotas da
Mahle Participações Ltda. (ambas as sociedades controladas pela sociedade alemã
Mahle Industriebeteiligungen GmBh), sendo que a Mahle Participações Ltda
incorporou uma terceira empresa do grupo: a Mahle Componentes de Motores
do Brasil Ltda.
A avaliação econômica das cotas da Mahle Participações Ltda foi efetuada por
dois avaliadores independentes e a operação de incorporação da Mahle
Componentes de Motores do Brasil Ltda foi deliberada em assembléia geral
extraordinária, exclusivamente pelos acionistas não controladores.
Considerando que a reorganização foi negociada e submetida à aprovação dos
acionistas minoritários, a Mahle Metal Leve S.A. entende que o ágio gerado na
aquisição da Mahle Participações Ltda poderia ser considerado como resultante
de uma transação realizada entre partes independentes, sendo passível de
registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.

16 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio Interno – É um mito?. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES,
Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 4o volume. São Paulo: Dialética, 2013. p. 83-103.
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A Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria (SNC) se manifestou nos
memorandos SNC/GNC/No037/10 e SNC/GNC/No045/10 no sentido de que a
transação supracitada foi efetuada entre partes relacionadas, pelo que não teria
havido "geração de riqueza", de forma que o não exercício do poder de voto do
controlador na aprovação da reorganização não pode ser considerado suficiente
para caracterizar a transação como "arm’s length" e, conseqüentemente,
autorizar o reconhecimento do ágio.
A Superintendência de Relações com Empresas (SEP) comunicou o entendimento
da SNC por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-5/No002/2011, sendo que a Mahle
Metal Leve S.A. apresentou recurso reiterando os mesmos argumentos
apresentados anteriormente.
O diretor relator Otávio Yazbek assinalou que embora o CPC 15 não seja aplicável
em caso de combinações de negócios sob controle comum, também é importante
que seja reconhecido que tal não aplicação do CPC 15 decorre do fato que tal
norma foi elaborada pensando-se no âmbito das demonstrações financeiras
consolidadas.
Assim, entendeu-se que deverá ser observado “in casu” se estão presentes as
características que, em operações realizadas intragrupo, usualmente impedem o
reconhecimento de ágio.
A título de exemplo, não seria possível reconhecer o ágio naquelas operações
justamente em que não há nenhuma verdadeira alteração patrimonial no âmbito
das demonstrações consolidadas.
Todavia, no voto, foi considerado que no caso em tela, a discussão diz respeito ao
reconhecimento do ágio nas demonstrações financeiras (individuais) da Mahle
Metal Leve S.A., sendo que houve inequívoco ganho patrimonial decorrente da
operação, uma vez que a Mahle Metal Leve S.A. recebeu em decorrência da
operação um ativo que ela não possuía antes, isto é, ela não detinha os potenciais
lucros futuros da Mahle Participações Ltda.
Ademais, a partir de uma interpretação do conceito de partes relacionadas
presente no Pronunciamento Técnico CPC 05, que trata da divulgação de partes
relacionadas, a deliberação tomada pelos minoritários pode ser entendida como
uma relação entre partes independentes, além de legitimar a operação.
Nessa linha, os acionistas minoritários poderiam ser considerados como terceiros
em relação ao grupo societário e deliberariam em função de um interesse
econômico próprio.
Diante do exposto, a CVM reconheceu a possibilidade de reconhecimento de ágio
e a respectiva aplicação do Pronunciamento Contábil CPC 15, uma vez que existe
ganho patrimonial na Mahle Metal Leve S.A., que não poderia deixar de ser
reconhecido, já que as partes que deliberaram e aprovaram a operação podem
ser consideradas independentes.
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Tendo em vista o exposto, o preconceito contra o ágio de operações entre partes
dependentes cai por terra quando se verifica a validação de um caso pela CVM,
sendo que o eventual não registro do ágio interno pode causar prejuízos diretos
aos acionistas minoritários.
Por fim, outra questão interessante é a seguinte.
No âmbito da Contabilidade não há nenhuma norma contábil dispondo sobre o
tratamento tributário em operações de combinações de negócios sob o controle
comum. Em outras palavras, não há norma que trate do registro contábil das
aquisições de participação societária intragrupo.
Diante de uma lacuna normativa, cabe ao preparador da demonstração contábil
construir a sua política contábil e desenvolver a sua norma contábil de modo a
refletir de maneira fidedigna aquela transação econômica.
Em situação tal qual a julgada pela CVM no caso Mahle, não tenho dúvidas de que
a melhor forma de demonstrar aquela operação é exatamente registrar eventual
ágio ou ganho por compra vantajosa.
A discussão tem se tornado tão relevante que o órgão que normativa a
contabilidade internacional, isto é, o IASB tem discutido minutas de normas com a
temática do “Business Combinations under Common Control” (BUCC), de forma
que nos próximos anos podemos ter uma norma contábil expressamente
prevendo o registro do ágio interno.
Isso não significa que a porteira esteja aberta. Somente haverá registro de ágio
em tais operações quando houver substância econômica, de modo que as
autoridades regulatórias poderão não concordar com o registro de alguns ágios e
exigir a republicação das demonstrações financeiras, tal qual a CVM poderá fazer
com relação às companhias por ela reguladas.”

Concluo, portanto, pela inexistência de vedação de que o ágio por rentabilidade
futura apurado em operação entre partes dependentes (ágio interno) seja registrado e amortizado
fiscalmente, desde que formado em operação não simulada.

3.4 A OPERAÇÃO FOI SIMULADA?
A fixação de nossa posição quanto à ausência de vedação à dedução do ágio interno
nos leva à necessária verificação da essência da operação, ou seja, devemos avaliar se a operação
foi ou não simulada. Nessa empreitada, acabaremos também avaliando a essência econômica da
operação e seus propósitos materializados.

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3.4.1 A DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO DEMANDA PAGAMENTO EM DINHEIRO?

Um dos elementos nos quais a fiscalização se ancora para sustentar o caráter
artificial da operação é a ausência de pagamento em dinheiro.
Entendo ser desnecessário o pagamento em dinheiro para a formação legítima do
ágio, o importante, expusemos ao firmarmos nossas premissas, é a assunção de sacrifícios
econômicos inerente a qualquer operação de incorporação de ações. Não desmerece o caráter
oneroso da operação que a quitação do preço se dê mediante a entrega de ações da
incorporadora, única possibilidade na incorporação de ações, negócio típico com previsão legal no
art. 252 da Lei das Sociedades Anônimas, que demanda avaliação do negócio por laudo pericial.
“Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de
outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será
submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante
protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação,
deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem
incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito
de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão
retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o
reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela
Lei no 9.457, de 1997)
(...)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora,
efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão
diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.”
É o entendimento atual da CSRF, nesta matéria decidido por unanimidade de votos,
conforme vemos do Acórdão 9101-007.299 de 2025.
“ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES.
POSSIBILIDADE.
O fato de o ágio ter surgido em uma operação de incorporação de ações, por si só,
não afasta a possibilidade de sua amortização fiscal. Na incorporação de ações, o
“desembolso” ou “sacrifício econômico” corresponde ao valor atribuído às ações
incorporadas, substituídas pelas ações da incorporadora. Assim, o custo de
aquisição do investimento, para a incorporadora, é o valor das ações da
incorporadas e, caso esse custo seja superior ao valor patrimonial da empresa
incorporada, a diferença será ágio, que poderá ter por fundamentação a
expectativa de rentabilidade futura da empresa incorporada.
(...)
Fl. 3571
DF CARF MF
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PROCESSO 10903.720009/2015-13
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Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial.
Quanto à quarta matéria 4 (“Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base
de Cálculo da CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada
Indedutível”), votou pelas conclusões a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
No mérito, acordam em dar provimento ao recurso, nos seguintes termos: (i)
quanto às matérias 1 e 2 (respectivamente “Da Natureza Jurídica da
Incorporação de Ações - Forma de Aquisição de Participação Societária —
Possibilidade de Geração de Ágio” e “Do Custo de Aquisição na Operação de
Incorporação de Ações”), por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso;
e (ii) relativamente à matéria 3 (“Do Correto Registro do Fundamento Econômico
do Ágio – Expectativa de Rentabilidade Futura - Ágio Indireto”), por maioria de
votos, dar provimento ao recurso, vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que
votou por negar provimento. Prejudicado o exame de mérito das matérias 4
(“Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da
Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível”) e 5
(Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício”).
Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora
Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram
da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti
Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira
Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em
exercício). (grifo nosso)”

3.4.2 ANÁLISE DOS QUESTIONAMENTOS SOBRE O LAUDO
A fiscalização também questiona o laudo de avaliação elaborado para amparar a
relação de troca de ações, conforme a determinação do art. 252 da lei das S.A.
Já expusemos que a legislação vigente não exigia a elaboração de laudo, nem
impunha qualquer requisito formal ou material acerca do demonstrativo que a sociedade deveria
apresentar, conforme exigia o então vigente art. 20, § 3o da do Decreto-lei no 1.598/77.
“§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.” (g.n.)
Bastava o arquivamento de demonstração que amparasse a decisão da sociedade.
Por outro lado, o art. 252 da lei das S.A exige um laudo que dê suporte à relação de troca
estabelecida na operação.
A incorporação integral das ações da Embralog pela G&K em 18/12/2006 ocorreu
com um ágio de R$ 6.247.392,50 amparado pelo laudo de avaliação elaborado pela KPMG, que
Fl. 3572
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PROCESSO 10903.720009/2015-13
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estimou o valor de mercado da fiscalizada em R$ 7.693.000,00 com base no método do fluxo de
caixa descontado.
A fiscalização questionou o laudo, chamando atenção para os seguintes pontos:
1o) (pág 3, 1o parágr) segundo expresso no próprio laudo que nos foi apresentado,
trata-se apenas de um extrato do “Relatório de Avaliação Econômico-Financeira
da EMBRALOG”, sem as informações estratégicas e de caráter confidencial
contempladas neste último;
2o) (pág 4, 1o parágr) o laudo tem por base entrevistas e informações orais ou
escritas fornecidas pela Administração da EMBRALOG;
3o) (pág 4, item do 3o parágr) consistiu, dentre outros, na comparação dos
resultados projetados apresentados no Plano de Negócios com os resultados
históricos da Empresa e discussão com a Administração sobre as principais
variações observadas;
4o) (pág 5, 2o parágr) a avaliação e as projeções financeiras estão fundamentadas
substancialmente em premissas e informações fornecidas pela Administração da
EMBRALOG;
5o) (pág 5, 3o parágr) toda avaliação efetuada pela metodologia do fluxo de caixa
descontado apresenta um significativo grau de subjetividade, dado que se baseia
em expectativas sobre o futuro, que podem se confirmar ou não; portanto, é
reconhecido que não há qualquer garantia de que quaisquer das premissas,
estimativas, projeções, resultados ou conclusões utilizadas ou apresentadas serão
efetivamente alcançadas ou virão a se verificar, total ou parcialmente;
6o) (pág 5, 3o parágr) os resultados reais verificados poderão ser diferentes das
projeções e estas diferenças podem ser significativas;
7o) (pág 5, 2o parágr) é ressaltado que na avaliação por fluxo de caixa descontado
toda e qualquer premissa altera o valor obtido para a empresa que está sendo
avaliada;
8o) (pág 6, 1o parágr) é enfatizado que o trabalho não constituiu uma auditoria,
conforme as normas geralmente aceitas de auditoria e não deve ser interpretado
como tal;
9o) (pág 6, 2o parágr) A KPMG Corporate Finance Ltda não será responsabilizada,
em qualquer hipótese, ou suportará danos ou prejuízos resultantes ou
decorrentes da omissão de dados e informações por parte da Administração da
Empresa.
10o) (pág 11, 3o parágr) eventuais fatos relevantes que tenham ocorrido entre a
data-base (31/08/2006) e a data de emissão do relatório (15/12/2006) e que não
tenham sido informados pela Administração da Empresa à KPMG podem afetar a
estimativa de valor da EMBRALOG.
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86. Como se observa, o instrumento fundamental em que se baseia todo o
processo de origem do ágio é o laudo de avaliação, o qual, por sua vez, apresenta
uma série de incertezas expressamente nele consignadas que, por consequência,
o debilitam consideravelmente. Adicionalmente, ele se torna ainda mais
vulnerável quando a KPMG afirma que sua elaboração fundamentou-se
“substancialmente em premissas e informações fornecidas pela Administração da
EMBRALOG”. Obviamente que a empresa avaliadora, de pronto, se exime de
qualquer responsabilidade pelas informações que recebeu de quem a contratou,
assim como também não assume a responsabilidade pelos resultados alcançados,
uma vez que estes serão influenciados tanto pelas premissas e informações que
lhe foram previamente fornecidas pela Administração da EMBRALOG quanto
pelas não poucas variáveis de mercado (vendas, crescimento da economia do
País, exportações, decisões administrativas, etc.).
87. Embora não retratado nas mencionadas observações feitas pouco acima, no
laudo integralmente anexado às fls. 295 a 307 encontra-se em seu item 9 (à fl. 9)
que, para determinação da taxa de desconto (aplicada sobre o valor dos fluxos de
caixa no tempo para se chegar ao seu valor presente), foi utilizado o custo de
capital próprio com base na metodologia do CAPM (Modelo de Apreçamento de
Ativos de Capital, do inglês “Capital Asset Pricing Model”) e que, para
investimentos no Brasil, o referido custo é calculado pela fórmula:
(...)
88. Percebe-se na expressão (e, se não estivermos bem atentos, pode passar
despercebido) o uso de parâmetros que sequer dizem respeito ao Brasil, como é o
caso da taxa de retorno médio de longo prazo e da inflação de longo prazo, ambas
relativas aos Estados Unidos.
89. Diante do exposto, chega-se à inegável conclusão de que o valor da avaliação
é de tamanha subjetividade (frise-se que devidamente admitido no próprio
documento), que se pode atingir qualquer resultado que se deseje, bastando para
isto se partir dos dados (premissas e informações) “adequados” e as variáveis de
mercado serem “estimadas” de forma conveniente.
90. Que fique bem claro que não estamos com isto, de modo algum,
desmerecendo o trabalho da contratada. O que afirmamos com convicção é que a
falta de maior consistência na avaliação como um todo fragiliza totalmente o
resultado obtido, determinante para quantificar o real valor de mercado do
investimento e, a partir deste, os valores do ágio e da redução tributária que
todos os envolvidos na situação, equivocadamente (no caso do ágio intragrupo),
pretendem que o laudo dê respaldo.
Entendo que os questionamentos postos sobre o laudo são irrelevantes e, ainda
que não o fossem, são inapropriados para infirmar suas conclusões, por uma série de razões que
explicito a seguir.
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Não se exige que o laudo ao qual faz referência o art. 252 da LSA, quanto menos
que a demonstração arquivada pela sociedade conforme o então vigente parágrafo 3o do art. 20
do Decreto-lei no 1.598/77, preencham os requisito de uma auditoria.
Para o legislador tributário, basta que a sociedade apresente qualquer
demonstração de que ao realizar a operação estava imbuída da intenção de pagar preço
excedente ao patrimônio líquido por crer na expectativa de rentabilidade futura do
empreendimento. Então, para amparar a dedução do ágio não seria necessário qualquer laudo,
quanto menos um dotado de precisão digna de auditoria.
Já a exigência de laudo pela Lei das S.A volta-se à proteção de terceiros já que
implica aumento do capital da sociedade incorporadora, bem como dos acionistas minoritários nas
sociedades de capital, amparando especificamente o IGP-FIP, já acionista da incorporadora G&K
quando da incorporação de ações. A própria lei societária traz seus requisitos, exigindo em seu art.
8o que a avaliação seja feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada (no caso, a KPMG),
mediante laudo fundamentado, amparado por documentação de suporte e indicação dos critérios
adotados. Estes critérios para a avaliação de participações societárias são fixados pelo art. 170,
§1°, que prevê o uso alternativo ou concomitante de:
“I - a perspectiva de rentabilidade da companhia; (Incluído pela Lei no 9.457, de
1997)
II - o valor do patrimônio líquido da ação; (Incluído pela Lei no 9.457, de 1997)
III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão
organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.
(Incluído pela Lei no 9.457, de 1997)”
No caso, foram utilizados os critérios dos incisos I e II, dado que a empresa não era
cotada em bolsa, seguindo a lei vigente.
Verifica-se que não se exige auditoria nem precisão cirúrgica, até porque a decisão
de incorporação implica a tomada de riscos e as projeções feitas por meio dos métodos que
buscam trazer a valor presente expectativas de rentabilidade futura são por essência dotados de
elevada subjetividade, dependem da previsão de cenários econômicos incertos, da avaliação dos
planos de negócio, dentre outros aspectos sujeitos ao imponderável.
Inclusive por isso, muito embora o fluxo de caixa descontado seja uma metodologia
bastante adotada para nortear negociações, seu uso é bastante questionado em ações de
dissolução parcial de sociedade, o que leva parte da doutrina comercialista a defender, nesses
casos, a adoção de métodos meramente patrimoniais, que não consideram as perspectivas de
rentabilidade futura. O uso destas alternativas em operações não forçadas seria o menos
suscetível a subjetividades, mas é irreal, — já que não se poderia cogitar que em um cenário real
de mercado alguém alienasse suas participações societárias por valores patrimoniais sem cogitar
de suas perspectivas de ganho futuro — como reconheceu o legislador tributário ao prever o
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desdobramento do custo de aquisição em elementos dentre os quais encontra-se o ágio por
expectativa de rentabilidade futura.
Em síntese, respondendo especificamente aos questionamentos postos pelo TVF,
temos:
“1o) (pág 3, 1o parágr) segundo expresso no próprio laudo que nos foi
apresentado, trata-se apenas de um extrato do “Relatório de Avaliação
Econômico-Financeira da EMBRALOG”, sem as informações estratégicas e de
caráter confidencial contempladas neste último;”
Resposta: O extrato do 'Relatório de avaliação económica financeira - Embralog-
Empresa Brasileira de Logística S.A.', encontra-se nos autos às fls. 296 a 306, sendo suficiente para
confirmar que o laudo preenche os requisitos legais. De todo modo, o Laudo veio aos autos à fls.
2314 a 2341, como doc. 08 da Impugnação e o Acórdão Recorrido a seu respeito reprisou os
questionamentos feitos pela fiscalização.
“2o) (pág 4, 1o parágr) o laudo tem por base entrevistas e informações orais ou
escritas fornecidas pela Administração da EMBRALOG;”
Resposta: Trata-se de procedimento usual e correto na elaboração de laudos econômicos
que considerem as perspectivas de rentabilidade futura pelo método do fluxo de caixa descontado.
3o) (pág 4, item do 3o parágr) consistiu, dentre outros, na comparação dos
resultados projetados apresentados no Plano de Negócios com os resultados
históricos da Empresa e discussão com a Administração sobre as principais
variações observadas;
Resposta: Trata-se de procedimento usual e correto na elaboração de laudos econômicos
que considerem as perspectivas de rentabilidade futura pelo método do fluxo de caixa descontado.
4o) (pág 5, 2o parágr) a avaliação e as projeções financeiras estão fundamentadas
substancialmente em premissas e informações fornecidas pela Administração da
EMBRALOG;
Resposta: Trata-se de procedimento usual e correto na elaboração de laudos econômicos
que considerem as perspectivas de rentabilidade futura pelo método do fluxo de caixa descontado. Não se
exige auditoria na avaliação.
5o) (pág 5, 3o parágr) toda avaliação efetuada pela metodologia do fluxo de caixa
descontado apresenta um significativo grau de subjetividade, dado que se baseia
em expectativas sobre o futuro, que podem se confirmar ou não; portanto, é
reconhecido que não há qualquer garantia de que quaisquer das premissas,
estimativas, projeções, resultados ou conclusões utilizadas ou apresentadas serão
efetivamente alcançadas ou virão a se verificar, total ou parcialmente;
Resposta: Trata-se de característica inerente ao método do fluxo de caixa descontado.
6o) (pág 5, 3o parágr) os resultados reais verificados poderão ser diferentes das
projeções e estas diferenças podem ser significativas;
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Resposta: Trata-se de característica inerente ao método do fluxo de caixa descontado.
7o) (pág 5, 2o parágr) é ressaltado que na avaliação por fluxo de caixa descontado
toda e qualquer premissa altera o valor obtido para a empresa que está sendo
avaliada;
Resposta: Trata-se de característica inerente ao método do fluxo de caixa descontado.
8o) (pág 6, 1o parágr) é enfatizado que o trabalho não constituiu uma auditoria,
conforme as normas geralmente aceitas de auditoria e não deve ser interpretado
como tal;
Resposta: A lei não exige auditoria.
9o) (pág 6, 2o parágr) A KPMG Corporate Finance Ltda não será responsabilizada,
em qualquer hipótese, ou suportará danos ou prejuízos resultantes ou
decorrentes da omissão de dados e informações por parte da Administração da
Empresa.
Resposta: Trata-se de ressalva natural em qualquer trabalho de avaliação dependente de
informações restadas pela sociedade avaliada.
10o) (pág 11, 3o parágr) eventuais fatos relevantes que tenham ocorrido entre a
data-base (31/08/2006) e a data de emissão do relatório (15/12/2006) e que não
tenham sido informados pela Administração da Empresa à KPMG podem afetar a
estimativa de valor da EMBRALOG.
Resposta: COMPLEMENTAR
Por fim, cabe mencionar que a taxa de desconto aplicada para trazer os fluxos
projetados a valor presente não deve ser necessariamente aquela adotada no Brasil, a taxa a ser
escolhida depende das opções disponíveis à sociedade que pretende emitir novas ações, pois se
ela capta recursos no mercado norte-americano, historicamente menos inflacionário e com juros
menores, este é o referencial adequado para avaliar o custo de capital e trazer a valor presente os
fluxos financeiros futuros.
O laudo, portanto, é hígido para amparar o valor do ágio, subsistindo às críticas
tecidas.
3.4.3 O ASPECTO CRONOLÓGICO
Outro elemento suscitado pela defesa para sustentar a ausência de simulação é o
lapso temporal entre as operações, havendo-se passado quase 2 anos entre a data da
incorporação de ações que formou o ágio (18/12/2006) e a data da incorporação que
acompanhou a cisão parcial da G&K em 03/11/2008, a partir de quando operou-se a confusão
patrimonial que permite o início da amortização fiscal do ágio.
Esclarecemos, ao firmar nossas premissas teóricas, que o aspecto cronológico é
irrelevante, embora seja recorrentemente utilizado como elemento persuasório nos lançamentos
fiscais. Tendo isso em conta, não abunda ressaltar que o lapso temporal entre a geração do ágio e
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a confusão patrimonial que permite sua amortização deve ser elemento adicional de convicção
àqueles que enxergam com desconfiança operações realizadas em curto lapso de tempo,
corroborando a defesa de ausência do intento simulatório.

3.4.4 O PROPÓSITO NEGOCIAL
O Recorrente explora diversos elementos para justificar o propósito negocial da
operação, elemento que para esta relatoria é desimportante, como já consignamos nas premissas
teóricas.
De todo modo, restaram demonstradas as razões negociais dos movimentos
societários que propiciaram as condições para o aproveitamento fiscal do ágio.
As considerações tecidas no tópico 3.2 são autoexplicativas a este respeito, e restou
comprovada a entrada de investidor estrangeiro, a cessão de sua posição a outro investidor, a
divergência no seio do conselho de administração quanto aos futuros da sociedade de maneira a
justificar a segregação de negócios, e o superveniente direcionamento dos negócios pelo bloco de
controle no sentido causador da divergência, qual seja, o crescimento mediante a aquisição de
outras empresa e diversificação dos canais de vendas.
A participação minoritária do investidor não desmerece a consideração de seus
interesses, notadamente considerando que tratava-se de investidor estratégico com direitos
extraordinários, como a nomeação de membro do Conselho de Administração.
Há portanto propósito negocial.

3.4.5 HOUVE USO DE EMPRESA VEÍCULO?
De maneira bastante ligada com o aspecto cronológico encontramos passagens nas
quais o Acórdão Recorrido sustenta que a G&K seria mera empresa veículo, a despeito de terem
passado quase dois anos entre sua criação e sua extinção.
O Recurso Voluntário do contribuinte defende tratar-se de inovação do Acórdão
Recorrido.
Trata-se realmente de acusação inovadora, pois a figura “empresa veículo” não foi
utilizada em nenhum momento pelo Termo de Verificação Fiscal, de todo modo, não vislumbro na
G&K as características usualmente atribuídas às empresas veículo. Tratou-se de sociedade
constituída com o objetivo de ser a nova Holding do grupo, preparando-o para a recepção do
investidor estratégico externo, com vida própria durante os cerca de 2 anos passados entre sua
criação e extinção, durante os quais houve diversos eventos econômicos e societários que
justificaram os movimentos societários verificados.
Fl. 3578
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3.5 STEP TRANSACTIONS - INOVAÇÃO QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO TRAZIDA PELO
ACÓRDÃO DA DRJ
O Recurso Voluntário do contribuinte sustenta ter havido inovação pelo Acórdão
Recorrido, que teria trazido a acusação de uso proposital de operações estruturadas em sequência
com o objetivo de auferir vantagem indevida (step transactions), já que acusação não lança mão
desta figura de maneira categórica.
Contudo, a este respeito penso que a qualificação das operações como operações
planejadas passo a passo para obter vantagem ilícita não configura inovação, por confundir-se
com a própria causa de qualificação da multa de ofício, qual seja, o intento doloso em praticar
operações mediante fraude para auferir vantagem fiscal indevida.
Tal dolo e planeamento estratégico para obter a vantagem supostamente ilícita,
como veremos, não restou demonstrado, o que abordaremos ao tratarmos da qualificação da
multa de ofício.
3.6 HÁ PREVISÃO PARA ADIÇÃO DO ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL?
Relativamente à CSLL, penso que a dedutibilidade também se encontra assegurada
pela legislação, sob a especial fundamentação de que as limitações à dedutibilidade do ágio
existentes relativamente ao IRPJ não se aplicam à CSLL, inexistindo, por outro lado, qualquer
previsão para a respectiva adição.
A CSLL foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei no 7.689/88 em tão
astuta quanto maquiavélica manobra política visando a segregar parte da arrecadação federal de
maneira tal que não fosse repartida com os demais entes federados (Art. 159 da Constituição
Federal). Reduziu-se a alíquota do IRPJ e criou-se a CSLL. Assim como Eva, fruto de uma costela de
Adão, pode-se dizer que a CSLL deriva, em certa medida, do IRPJ, mas assumiu vida própria
resguardando sua autonomia.
A base de cálculo da CSLL foi prevista pelo art. 2o da Lei no 7.689/88, tendo passado
por significativas alterações introduzidas pela Lei no 8.034/90, que exacerbou a especificidade de
sua base de cálculo. De maneira mais ampla, a base de cálculo da CSLL foi definida pelo art. 2o
como o valor do resultado (contábil) do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. As
alterações promovidas pela Lei no 8.034/90 deram maior concretude à sua base, relativamente a
quais seriam as adições ou exclusões pertinentes. Vejamos as previsões introduzidas no § 1o de
sua alínea “c”, tal como vigentes à época dos fatos:
“c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 3579
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2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base,
cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-
base; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no 8.034,
de 1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela
Lei no 8.034, de 1990)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído
pela Lei no 8.034, de 1990)”
Nos itens 1 e 4, previu-se que eventuais variações do valor do patrimônio líquido (e
somente dele) que implicassem alteração do resultado em decorrência do Método de Equivalência
Patrimonial (Art. 248 da Lei no 6.404/76) seriam fiscalmente neutras também para a apuração da
CSLL. Não pretendeu, portanto, neutralizar os efeitos de variações do valor pago a título de ágio,
pois este é imutável, já que se consubstancia no montante pago excedente ao patrimônio líquido
no momento da aquisição, devendo ser registrado contabilmente de maneira apartada conforme
determinação do art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77.
Afirmar, portanto, que os itens 1 e 4 da alínea “c” acima transcritos imporiam a
neutralidade fiscal do ágio, é desconsiderar sua imutabilidade e confundir patrimônio líquido com
o sobrepreço, a ele excedente, é, na essência, assumir a falta de compreensão do conceito mais
rudimentar de ágio.
Anos depois sobreveio a Lei 8.981/95, que teve sua redação alterada pela Lei no
9.065/95, restando seu artigo 57 da seguinte maneira
“Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38,
mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as
alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995)”
O dispositivo, muito embora traga aproximações entre a CSLL e o IRPJ quanto à
apuração e pagamento (portanto, quanto ao vencimento, pagamento, período e dinâmica de
apuração), ressalva que tais aproximações não avançariam sobre o critério quantitativo da regra
matriz de incidência tributária, asseverando restarem mantidas a base de cálculo e as alíquotas
previstas na legislação em vigor, salvo alterações pontuais expressas nessa mesma lei.
Fl. 3580
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Deixou-se claro para além de qualquer dúvida minimamente razoável, a autonomia
do critério quantitativo de cada um desses tributos.
Essa autonomia foi novamente reafirmada pela primeira parte do art. 13 da Lei no
9.249/95, curiosamente ao aproximar as bases de cálculo de ambas por meio de sua submissão à
regra geral de dedutibilidade de despesas do art. 47 da Lei no 4.506/64:
“Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da
contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções,
independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de
1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de
empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de
1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem
como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela
legislação especial a elas aplicável;
II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis
ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou
comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação,
impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis,
exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos
bens e serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e
planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência
social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2o;
VII - das despesas com brindes.
1o Admitir-se-ão como dedutíveis as despesas com alimentação fornecida pela
pessoa jurídica, indistintamente, a todos os seus empregados.
§ 2o Poderão ser deduzidas as seguintes doações:
I - as de que trata a Lei no 8.313, de 23 de dezembro de 1991;
II - as efetuadas às instituições de ensino e pesquisa cuja criação tenha sido
autorizada por lei federal e que preencham os requisitos dos incisos I e II do art.
213 da Constituição Federal, até o limite de um e meio por cento do lucro
operacional, antes de computada a sua dedução e a de que trata o inciso
seguinte;
Fl. 3581
DF CARF MF
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III - as doações, até o limite de dois por cento do lucro operacional da pessoa
jurídica, antes de computada a sua dedução, efetuadas a entidades civis,
legalmente constituídas no Brasil, sem fins lucrativos, que prestem serviços
gratuitos em benefício de empregados da pessoa jurídica doadora, e respectivos
dependentes, ou em benefício da comunidade onde atuem, observadas as
seguintes regras:
a) as doações, quando em dinheiro, serão feitas mediante crédito em conta
corrente bancária diretamente em nome da entidade beneficiária;
b) a pessoa jurídica doadora manterá em arquivo, à disposição da fiscalização,
declaração, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal,
fornecida pela entidade beneficiária, em que esta se compromete a aplicar
integralmente os recursos recebidos na realização de seus objetivos sociais, com
identificação da pessoa física responsável pelo seu cumprimento, e a não
distribuir lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou
associados, sob nenhuma forma ou pretexto;
c) a entidade civil beneficiária deverá ser reconhecida de utilidade pública por ato
formal de órgão competente da União.” (grifo nosso)
Tamanho esforço legislativo em delimitar as aproximações e distanciamentos entre
o IRPJ e a CSLL confirma a ausência de plena identidade entre ambos os tributos, notadamente
quanto ao seu critério quantitativo. Muito embora ambos partam do lucro líquido contábil para
sua apuração, cada qual sofre adições e exclusões próprios.
Analisando, sob este arcabouço, o Decreto-lei no 1.598/77, verificamos que seu
artigo 25, na redação então vigente, exclui as contrapartidas de amortização do ágio apenas da
determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ), não trazendo vedação relativamente à base
de cálculo da CSLL. A previsão também confirma que, não fosse a ressalva ali prevista, tratar-se-ia
de despesa a priori dedutível.
“Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979) (Vigência)”
(grifo nosso)
Ao seu turno, a permissão da dedutibilidade do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura (goodwill) introduzida no ordenamento pelo artigo 7o, III da Lei no 9.532/97
faz referência unicamente ao Lucro Real, justamente porque somente a ele se aplicava a restrição
do art. 25 do Decreto-lei no 1.598/77.
Por fim, é pertinente enfrentar o argumento de que o inciso III do art. 13 da Lei no
9.249/95 impediria a dedução das despesas de amortização para a apuração da base de cálculo da
CSLL. O argumento, parece-me, decorre da leitura parcial do inciso, que em sua parte final contém
ressalva permitindo a dedução — respeitadas as regras gerais do artigo 47 da Lei no 4.506/64 —
Fl. 3582
DF CARF MF
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das despesas correspondentes a quotas de amortização de bens móveis (como as participações
societárias) intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços.
A ressalva, aplicável ao caso em questão, refuta o argumento e confirma decorrer a
dedutibilidade do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, de sua natureza de
despesa com a aquisição de uma expectativa rentabilidade futura, dedutível a partir da
consolidação da entidade que nele incorreu, com a entidade de onde advirão tais potenciais
resultados futuros (matching principle). Afasta, também, a comum assertiva de tratar-se de
benefício fiscal, permitindo que o sobrepreço, como despesa, seja confrontado com as potenciais
receitas futuras que lhe deram causa.
Entendo, portanto, procedente o Recurso Voluntário também relativamente à
dedutibilidade do ágio para fins de apuração da base de cálculo da CSLL.

3.7 QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
A multa de ofício foi qualificada com os seguintes fundamentos, extraídos do TVF:
140. A ocorrência de operações como as que nos deparamos, com o intuito de
registrar um ágio fictício, deduzindo-o da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, se
enquadra na hipótese prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, j á que o
objetivo com estas operações era impedir o Fisco do conhecimento de como
ocorreu realmente o fato gerador ou de aspectos deste, o que autoriza a
cominação da multa de lançamento de ofício qualificada, prevista no § 1o do
artigo 44 da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007:
(...)
143. No presente caso, com a intenção dos ágios fictícios diminuirem a base de
cálculo do IRPJ e da CSLL e os respectivos valores a recolher, o dolo, a vontade e o
intuito de fraude são evidentes. Eles exsurgem da elaboração de documentos,
como laudos, alterações contratuais e lançamentos contábeis e extra-contábeis,
que tiveram por finalidade impedir ou retardar o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do verídico fato gerador e de suas
circunstâncias materiais, necessárias à sua mensuração.
144. Acrescente-se a tudo isto que o fato de incluir nas DIPJ informações sobre o
“ágio” como se ele dedutível fosse, em nada altera a tipificação do dolo. Ao
contrário, constitui-se em mais uma parte da estratégia para tentar mascará-lo. A
conduta repetida, de reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não apenas nos
AC de 2010 a 2013 ora autuados, mas também nos anos de 2008 e 2009, já
fiscalizados e lançados (a amortização total foi prevista para ser concluída em 5
anos, ou seja, até outubro de 2013), expõe a sonegação enquadrada no artigo 71
da Lei n° 4.502/64.
Fl. 3583
DF CARF MF
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145. Ou seja, a flagrante ação dolosa dos administradores visou levar benefícios
dela advindos para si próprios, às custas do erário público.”
Do excerto podemos constatar que a autoridade autuante confundiu o dolo
específico exigido para a qualificação da multa de ofício com a própria conduta contrária a sua
interpretação da norma permissiva da dedução do ágio, sem apontar qualquer elemento que
levasse a crer que a suposta indedutibilidade fiscal do ágio seria conhecida, e que a sociedade
teria agido ciente desta indubitável vedação legal.
O Termo de Verificação Fiscal, além de não apontar nenhum elemento específico do
qual se pudesse inferir o dolo específico, extrai da publicidade das operações e seu adequado
reflexo nas DIPJs elemento que corroboraria o intento doloso, quando na verdade a publicidade
dada à operação é elemento que o contradiz, na medida em que escancara ao Fisco a
interpretação dada aos fatos e ao Direito pelo Recorrente.
O caráter interno do ágio, vale dizer, não só é admitido pela mais recente
jurisprudência do STJ (REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
julgado em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023), como também é recorrentemente admitido pelo CARF,
o que confirma a razoabilidade da interpretação conferida pelo Recorrente quanto à higidez de
seu ágio, apta a demonstrar a existência de mera divergência interpretativa, que afasta a
qualificação da multa de ofício sem demandar recurso ao art. 112 do CTN.

3.8 A GLOSA DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL DE PERÍODOS ANTERIORES
No lançamento fiscal, foi glosada a base de cálculo negativa de CSLL no ano-
calendário de 2012 devido ao seu consumo pelas infrações apuradas nos autos do processo n°
10980.723408/2011-81 (glosa dos encargos com amortização deste mesmo ágio nos anos-
calendário de 2008 e 2009).
O Recorrente alegou, desde a Impugnação, que a impugnação apresentada no
processo no 10980.723408/2011-81 ainda se encontra pendente de julgamento, razão pela qual os
créditos tributários nele exigidos estão com sua exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151,
inciso III, do CTN.
O Acórdão Recorrido manteve a glosa pois o processo n° 10980.723408/2011-81 já
teria sido julgado pela DRJ/Curitiba, no Acórdão no 06-37.939, em 06/09/2012, tendo a infração
relativa à glosa da despesa inexistente com amortização do ágio nos anos-calendário de 2008 e
2009 sido integralmente mantida.
No estado atual da demanda, o processo relativo aos anos-calendário de 2008 e
2009 ainda não transitou em julgado. A autuação foi cancelada pelo Acórdão 1401-006.713, que
admitiu a dedução do ágio interno.
Fl. 3584
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Na Câmara Superior de Recursos Fiscais, o Acórdão 1401-006.713 foi reformado
pelo Acórdão 9101-007.314 de abril de 2025, que, embora tenha inadmitido a dedução do ágio
interno por voto de qualidade, determinou a baixa do processo para manifestação da Turma
Ordinária sobre matérias que restaram prejudicadas no julgamento original, dentre as quais se
encontra a ausência de previsão legal para a adição do ágio na base de cálculo da CSLL.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008,
2009 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de
uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na
"mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição.
Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e
adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a
controle comum, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que,
carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de
autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar.
ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio criado artificialmente a partir de operações celebradas exclusivamente
entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, submetidas a controle
comum e sem a efetiva circulação de riquezas que justifique a contabilização de
sobrepreço não se presta a produzir efeitos tributários.
Assim, não se presta o "ágio interno" a aumentar o valor patrimonial de um bem
ou a reduzir/eliminar o ganho de capital auferido com a sua alienação.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar provimento
ao recurso com retorno dos autos ao colegiado para exame de mérito das
matérias “reversão da provisão”, “amortização de ágio na base de cálculo da
CSLL” e “multas isoladas concomitantes”, vencidos os Conselheiros Luis Henrique
Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por negar
provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira
Bessa.
Desse modo, referido processo não só não transitou em julgado como a matéria
com relação à qual ainda não houve manifestação do CARF impacta diretamente a composição da
base negativa ora glosada. Por isso, tem razão o contribuinte, merecendo provimento o pleito.

Fl. 3585
DF CARF MF
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3.9 MULTA ISOLADA – LANÇAMENTO APÓS O FINAL DO ANO-BASE E CONCOMITÂNCIA
COM A MULTA DE OFÍCIO.

A matéria em questão é objeto de uma série de questionamentos perante este
Conselho.
Debate-se, usualmente, se a multa isolada somente poderia ser exigida
conjuntamente ao lançamento de ofício voltado à exigência das estimativas não quitadas, e, não
sendo possível exigir o recolhimento das estimativas após o término do ano-calendário, tampouco
poderia ser exigida a penalidade pelo não recolhimento.
Não partilho desse entendimento. A Súmula CARF no 82 consolidou o entendimento
deste Conselho, de que as estimativas de IRPJ e CSLL consistem em mera antecipação do tributo
devido, o que as tornaria inexigíveis com o término do ano-calendário a partir do qual se apura o
tributo efetivamente devido. Trata-se de técnica de arrecadação imposta aos optantes pelo
regime do Lucro Real de apuração anual. Caso o contribuinte seja autuado sofrendo a exigência do
recolhimento das estimativas no curso do ano-calendário ao qual correspondem, não se exige a
multa isolada, mas a multa de ofício de 75%.
Em virtude da exigência de antecipação, impõe-se sobre o contribuinte a
penalidade ora em questão, voltada a punir a conduta daquele que desatende à obrigação de
antecipar recursos aos cofres públicos, independentemente de, ao final do ano-calendário, apurar
ou não saldo de tributo a pagar.
Entendimento diverso implicaria não só o esvaziamento da sanção imposta àquele
que desatende ao dever de antecipar, como também a instituição de prazo decadencial inferior a
um ano, distinto do prescrito pelo Código Tributário Nacional.
A Conselheira Livia de Carli Germano no mesmo Acórdão 9101-005.080 muito bem
expõe que a multa isolada, tanto na redação anterior como na posterior às alterações legislativas
promovidas pela Lei 11.488/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96, é exigível mesmo depois do
encerramento do ano-calendário:
“Estas são as razões pelas quais considero também que, de maneira geral, a multa
isolada sobre as estimativas não pagas é devida independentemente do resultado
final da apuração do ajuste anual.
Nesse ponto, não ignoro a linha de raciocínio segundo a qual, após o término do
ano-calendário, a exigência de recolhimentos por estimativa perderia sua eficácia,
prevalecendo a exigência do tributo efetivamente devido e apurado com base no
lucro. Segundo essa linha, haveria, entre as estimativas e o tributo devido no final
do ano, uma relação de meio e fim, ou de parte e todo, de modo que a multa
isolada cobrada em razão da ausência de recolhimento de estimativas apenas
poderia ser aplicada durante o ano-calendário, ou seja, antes do ajuste anual.
Fl. 3586
DF CARF MF
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Não discordo das premissas de tal raciocínio, isto é, concordo que é inerente ao
dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa. Não
obstante, compreendo que a conclusão a que ele chega não é adequada, e isso
essencialmente porque, aqui, não estamos tratando de incidência de principal de
tributo, mas de norma que estabelece penalidade.
É dizer, embora se trate, essencialmente, do mesmo tributo (IRPJ/CSLL anual), as
condutas exigidas do contribuinte são distintas: a primeira é o dever de antecipar
parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória (estimativas mensais), e
a segunda é o dever de pagar este mesmo tributo efetivamente apurado como
devido ao final do ano-calendário (ajuste anual).
Uma conduta independe logicamente da outra, ou seja, o dever de recolher
estimativas pode existir sem que venha a haver tributo devido no ajuste anual, e
vice-versa. Além disso, tais condutas visam a atender bens jurídicos distintos,
sendo uma destinada a manter o fluxo de caixa do governo durante o ano, e outra
dirigida ao recolhimento do tributo efetivamente devido.
Daí porque tais condutas podem ser, como de fato são, penalizadas de forma
especifica – nos das atuais, a primeira à razão de 50% da estimativa não recolhida
e a segunda à razão de 75% do valor do ajuste anual devido.
Vale notar que a conclusão acima não contradiz o disposto no enunciado da
Súmula CARF 82 (vinculante, conforme Portaria MF 277/2018), que diz:
Súmula CARF 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ
ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas.
Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos
tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente
em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de
adiantar estimativas mensais).
Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal
da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-
calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de
recolher a estimativa permanece -- e, até por isso, é denominada “multa isolada”:
porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a
própria estimativa devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando
a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso
porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à
fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos
respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja,
a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa
mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação
fática.
Fl. 3587
DF CARF MF
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A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor
do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do
enunciado da Súmula CARF 82:
(...)
A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir
estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base
está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de
recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e
a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos.
(...)

Distinta é a situação em que, ao final do ano-calendário, o contribuinte apura
tributo a pagar mas não o recolhe, tornando-se alvo do lançamento de ofício. Nesses casos, a
jurisprudência administrativa admite a absorção da multa imposta sobre a conduta-meio pela
multa imposta sobre a conduta-fim, levando à prevalência apenas da multa de ofício como
consequência da aplicação do princípio da consunção, reconhecido pela súmula CARF no 105.
“Súmula CARF no 105
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes:
9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de
21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-
00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012”

Ocorre, portanto, punição da conduta-meio e da conduta-fim, devendo esta
absorver aquela (consunção).
Reconhecendo a aplicabilidade do princípio penal da consunção à seara tributária e
muito bem delineando as três vertentes existentes a seu respeito, podemos mencionar o Acórdão
no 1401003.058, de relatoria do Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto, o qual se vale de voto
do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:

Fl. 3588
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“ESTIMATIVAS RECOLHIDAS A MENOR. MULTA ISOLADA. PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE.
Nos casos de lançamento com aplicação de multa de ofício, cumulado com
lançamento de multa isolada por não recolhimento das estimativas, cabível a
aplicação do princípio da consunção em razão de, decorrendo da aplicação do
princípio, a multa aplicada em razão da infração maior (de ofício) absorver a multa
relativa à menor infração (isolada) até o limite do valor da multa de ofício
lançada.”
(...)
“Inicialmente já é de conhecimento dos membros desta Turma Julgadora que meu
posicionamento é no sentido da impossibilidade da exigência da multa isolada
quando há a aplicação, relativa ao mesmo exercício da multa de ofício em valor
igual ou superior ao da multa agravada. Para tanto apresento posicionamento já
muitas vezes apresentado neste CARF que contou o prestigioso auxílio do então
Conselheiro do CARF Guilherme Adolfo Mendes. vejamos:
Com relação ao auto de infração relativo a aplicação de multa isolada pela falta de
recolhimento por estimativa, por diversas vezes este tema foi objeto de discussão
nesta Câmara, existindo três diferentes vertentes de opinião:
1) A primeira segue no sentido de que a aplicação de multa de ofício relativo ao
período de apuração anual do imposto impede a aplicação da multa isolada pela
falta de recolhimento por estimativa em função de tratar-se, em essência do
mesmo tributo exigido no exercício e, assim, o contribuinte estaria sendo
penalizado em duplicidade.
2) A segunda corrente advoga no sentido de que as multas de ofício e isolada
punem condutas distintas e assim, podem subsistir concomitantemente sem
qualquer empecilho, visto que os fatos geradores são distintos e também distintas
as bases de cálculo.
3) A terceira posição interpretativa segue no sentido de que os fatos geradores
sendo complementares as sanções, visto que uma pune a falta de antecipação
durante o exercício e a outra pune a falta do pagamento no ajuste anual, a maior
penalidade deve prevalecer até o montante em que consuma integralmente a
punição pela falta de antecipação, somente subsistindo esta se comportar
montante maior do que a multa de ofício.
Pessoalmente sou adepto da terceira corrente e da adoção do princípio da
consunção.
Por isso, transcrevo os valiosos fundamentos do Conselheiro Guilherme Adolfo
Mendes no Acórdão 1201000.235:
As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das
normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o
Fl. 3589
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antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que
das segundas se trata de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a
Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a
PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma
punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional.
Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa
o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do
que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como
delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções
preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC,
1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da
aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em
razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°:
Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos,
pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e
exemplifico.
Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em
relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de
suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve,
deixarem de ser punidos.
É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento
temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o
descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que
então cumprir a lei no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever
de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é
provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no
ano seguinte.
Fl. 3590
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Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do
descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não
devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem
a mesma função, dos institutos do Direito Penal.
Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da
Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou
absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si
representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e
posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a
norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou
execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma
deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte,
o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de
estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso.
É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de
antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o
descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do dever
de antecipar. Assim, pune-se com multa proporcional. Todavia, se há uma mera
omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, pune-se a não antecipação
com multa isolada.
No presente caso, percebe-se que a multa de ofício excede o valor da multa
isolada pelo não recolhimento da estimativa, absorvendo-a integralmente. Desta
forma entendo por negar provimento ao lançamento da multa isolada em razão
desta ter sido integralmente abrangida pela multa de ofício.
Do exposto voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para excluir da
autuação o lançamento de multa isolada por falta de pagamento de estimativa do
IRPJ e CSLL.
(...)
Com relação ao princípio da Consunção que, reconheço, não é se sabença geral
em sua completude, a estranheza decorre do fato de se afastar a aplicação de
uma norma legal (a de aplicação de multa isolada por falta de recolhimento por
estimativa) em razão de um princípio não escrito.
Mas o princípio da Consunção funciona exatamente desta forma. Quando existem
condutas praticadas pelos particulares que se amoldem a mais de uma infração,
há de se aplicar a pena relativa à maior infração capitulada e deixar de aplicar a
pena da menor infração até o limite daquela.”

Mais recentemente o Acórdão 9101-005.080, de relatoria do Conselheiro Caio Cesar
Nader Quintella, expressa o estado atual do debate no âmbito da CSRF, no qual se reconheceu a
Fl. 3591
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aplicação do princípio da consunção pela 1a das vertentes acima mencionadas no voto do
Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto com as contribuições do Conselheiro Guilherme Adolfo
dos Santos Mendes e a manutenção da aplicabilidade da Súmula CARF no 105, sendo
extremamente oportuna a transcrição dos seguintes excertos de seu voto:

Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do
ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser
aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in
idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra17.
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não
implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge
na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de
pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta
e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não
recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de
apuração, já encerrado.

Ainda sobre a permanência da aplicabilidade da Súmula CARF no 105, as alterações
promovidas pela Lei no 11.488/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96 não modificaram o aspecto
material da regra matriz de incidência das prescrições punitivas em questão, tendo apenas
alterando o percentual da multa isolada e afastado a sua possibilidade de agravamento, com
alteração topográfica que retirou a previsão da exigência isolada da multa do parágrafo 1o, IV,
alocando-a no inciso II do caput. Todo o raciocínio que ensejou a consolidação do entendimento
do colegiado no verbete sumular de no 105 remanesce aplicável diante da ausência de alteração
de suas premissas fundantes.
Portanto, no caso em questão, verifica-se a patologia apontada pelo Conselheiro
Caio Cesar Nader Quintella, impondo-se óbice à aplicação da multa isolada segundo a 1a vertente
da qual acima se tratou, razão pela qual a multa isolada torna-se insubsistente.

3.10 INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
Os Recorrentes questionam a incidência de juros moratórios sobre a multa de
ofício, tema sumulado que por isso dispensa maiores elucubrações, dada a inafastabilidade do
entendimento sumulado pelo CARF. Vejamos:
“Súmula CARF no 108
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018

17 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462.
Fl. 3592
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Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).”
Pelo exposto, nego provimento ao pedido.

3.11 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES
3.11.1 HOUVE DOLO E FRAUDE ESPECÍFICOS DOS ADMINISTRADORES RESPONSABILIZADOS?
Os sócios e administradores foram responsabilizados solidariamente com
fundamento nos artigos 124, I e 135, III do CTN, imputando-se a eles o mesmo dolo que ensejou a
qualificação da multa de ofício, já afastada.
Tratando-se do mesmo dolo, não nos resta outra alternativa senão afastar a
responsabilidade solidária com base no art. 135, III do CTN.
A mesma sorte recebe a imputação da responsabilidade com fundamento no art.
124, I do CTN. Sobre o tema há três principais vertentes: (i) a que entende bastar o interesse
econômico, (ii) a que demanda o interesse jurídico, e (iii) a vertente intermediária.
A primeira vertente, para a qual basta o interesse econômico, foi a encampada pelo
Termo de Verificação fiscal, conforme extraímos do seguinte excerto:
“147. Assim sendo, quando duas ou mais pessoas estiverem ligadas por interesse
comum e vinculadas por qualquer forma de interesse econômico ao fato gerador
(e o fato gerador sempre tem substrato econômico), haverá solidariedade legal
presumida (art. 124, I).”
Trata-se de vertente que não mais é sustentada pela própria Receita Federal,
conforme se infere do Parecer Normativo Cosit/RFB no 04/18, norma interpretativa vinculante às
autoridades fiscais, que dispõe sobre a responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I.
O Conselheiro José Eduardo Genero Serra, ao relatar o Processo no
10950.723660/2016-52, manifestou visão alinhada ao Parecer Normativo mencionado,
considerando que o referido parecer trouxe importantes delineamentos acerca desse tema
tratado de maneira pouco minudente no Código Tributário Nacional, inclusive com a fixação de
entendimento segundo o qual o interesse comum deveria alcançar não somente o ato lícito que
gerou a obrigação tributária, mas também o ato ilícito que a desfigurou. Cito trechos oportunos
para o caso:
10. Cabe observar que a responsabilização tributária pelo inciso I do art. 124 do
CTN (doravante simplesmente denominada "responsabilidade solidária") não
pode se dar de forma indiscriminada, sem uma delimitação clara do seu alcance.
Ela não se confunde com a responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do
CTN, não obstante em algumas situações poderem estar presentes os elementos
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de ambas as responsabilidades. Seu signo distintivo é o interesse comum, e é por
ele que a presente análise se inicia.
Sobre o Interesse Comum
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua
delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la,
normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é
jurídico, e não apenas econômico.
11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um
proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do
CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as
partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas
deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados
contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no
âmbito da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro
conceito indeterminado.
12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter
vínculo com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. (...)
13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato
ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário
tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com
outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como
o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato
jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam.
Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato
gerador, ainda que de forma indireta.
14. Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação
do inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da
capacidade contributiva contida no § 1o do art. 145 da Constituição Federal (CF), o
qual deve ser aplicado pelo seu duplo aspecto: (i) substantivo, em que a
graduação do caráter pessoal do imposto ocorre "segundo a capacidade
econômica"; (ii) adjetivo, na medida em que é facultado à administração
tributária "identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do
contribuinte". (...)
15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido
de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação
de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser
responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do
contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal
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em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do
ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no
inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica
relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse
econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos
os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização
solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela
pessoa no cometimento do ilícito. (...)
17. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com
algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que
neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se
denominou interesse jurídico, o que não é verdade.
(...)
19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode
ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i)
abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e
operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico
irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes,
notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica
pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a
supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato
gerador (planejamento tributário abusivo).
(...)
Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal.
Atos que configuram crimes.
26. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode
ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim
de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez
que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge
exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo. Há,
portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente
implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos
solidários.
26.1. O elemento doloso, por sua vez, constitui-se na vontade consciente de
realizar o elemento do tipo ilícito. Seria a fraude, no sentido latu da palavra.
26.2. Como exaustivamente visto no presente parecer, o mero interesse
econômico não pode ensejar a responsabilização solidária. Do mesmo modo, há
que estar presente vínculo não só com o fato, mas também com o contribuinte ou
com o responsável por substituição (vide item 15). Mera assessoria ou consultoria
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técnica, assim, não tem o condão de imputar a responsabilidade solidária, salvo
na hipótese de cometimento doloso, comissivo ou omissivo, mas consciente, do
ato ilícito.
(...)
27.1. Casos típicos de ilícitos tributários são as condutas de sonegação, fraude
(strictu sensu) e conluio contidas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964: (...)
27.2. Apesar de a sonegação e a fraude (no sentido strictu sensu de que trata o
art. 72 da Lei no 4.502, de 1964) englobarem, em regra, a simulação, esta tem um
espectro de incidência mais abrangente. Se o conceito de sonegação fiscal está
ligada diretamente ao lançamento, a simulação pode ocorrer em outras
hipóteses, como no reconhecimento de direito creditório, desde que presentes os
seus elementos caracterizadores, consoante art. 167 do Código Civil:
(...)
Planejamento tributário abusivo. Ocorrência da operação antes do fato gerador
29. A responsabilização solidária pela constatação de planejamento tributário
abusivo é uma variável em relação à do cometimento de ato simulado. Vide
julgado do CARF que entende serem tais operações fruto de simulação: (...)
30. Contudo, há a especificidade de se tratar de atos jurídicos complexos que não
possuem essência condizente com a forma para supressão ou redução do tributo
que seria devido na operação real (abuso de forma). Por tal motivo desenvolve-se
esse tema de forma específica, inclusive pelo fato de que tais operações são
normalmente realizadas antes da ocorrência do fato jurídico tributário.
30.1. O interesse comum resta caracterizado na medida em que a personalidade
jurídica não está em consonância com as prescrições legais do direito privado,
tampouco corresponde ao resultado econômico desejado. Em verdade, trata-se
de atos anormais de gestão, que atentaram contra o próprio objeto social da
sociedade e cujos efeitos não podem e não devem ser opostos ao Fisco.
30.2. O planejamento tributário abusivo ora tratado é o que envolve diversas
pessoas jurídicas existentes com o único fito de reduzir ou suprimir tributo. A
personalidade jurídica não cumpre a função social esperada da empresa,
conforme arts. 116, parágrafo único, e 154 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de
1976, c/c art. 421 do Código Civil. Ora, nem o objetivo de obter lucro essa pessoa
jurídica tem, pois esta apenas serve como meio para uma economia ilegítima para
pagamento de tributo, contrariando o já mencionado princípio da capacidade
contributiva. E daí se verifica a comunhão do interesse comum de todas elas, as
quais não deixam de compor modalidade de grupo econômico irregular.
(...)
32. Como ocorrido em outras situações, o presente Parecer Normativo não tem
por objetivo relacionar, de forma exaustiva, todas os negócios jurídicos que
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podem ser considerados planejamento tributário abusivo, até por depender da
sua conformação e comprovação no caso concreto. Mas citam-se três situações
típicas em que se configura o interesse comum para a responsabilização
solidária, as quais podem estar todas presentes num mesmo planejamento:
operações estruturadas em sequência, as realizadas com uso de sociedades-
veículo e as que têm por objetivo o deslocamento da base tributável.
32.1. As operações estruturadas em seqüência referem-se àquelas que contêm
etapas em que cada uma, pretensamente isolada, corresponde a um tipo de ato
ou deliberação societária ou negocial encadeado com a subsequente com o fito
de reduzir ou suprimir tributo devido. Cada etapa dessa cadeia de operações
estruturadas só faz sentido caso exista a etapa anterior e caso seja também
deflagrada a operação posterior. Conforme Greco: (...)
32.2. A empresa-veículo (conduit company) é uma pessoa jurídica intermediária
utilizada apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de
dinheiro sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. Muito
comum é a utilização de Sociedade de Propósito Específico para tanto. Em regra,
ela se apresenta na estruturação de operações e em que há a utilização das mais
diversas pessoas jurídicas, em direção única, com o fito de suprimir ou reduzir
tributo devido.
32.3. Já o deslocamento da base tributária ocorre mediante utilização de pessoas
jurídicas distintas com o propósito de transferir receitas ou despesas entre uma e
outra de forma artificial, sem substrato na realidade das atividades por elas
desenvolvidas.
33. Enfim, nessas hipóteses em que há desproporção entre a forma jurídica
adotada e a intenção negocial, com vistas a desfigurar ou manipular o fato jurídico
tributário, está configurado o interesse comum a ensejar a responsabilização
solidária. Cita-se mais um paradigmático julgado do CARF, que corrobora o aqui
exposto: (...)
34. Ressalte-se, por fim, que para a responsabilização solidária há que restar
comprovado o abuso da personalidade jurídica cuja existência é fictícia ou
utilizada para uma sequência de transação com o fito de reduzir ou suprimir
tributo. Esse nexo causal entre a artificialidade da personalidade jurídica e a
operação em conjunta deve estar demonstrado, mesmo que mediante conjunto
de provas indiciárias. Contudo, deve-se estabelecer que a pessoa jurídica ou física
responsabilizada é partícipe direta e consciente da simulação. (...)” (grifei)
Extrai-se do parecer que, na visão das autoridades fiscais: (i) o responsável deve ter
vínculo – de fato ou de direito - com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou; (ii) o
exigido “interesse comum” deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico
tributário, não bastando o mero proveito econômico; (iii) ensejam a responsabilidade o
cometimento de ato ilícito com abuso de personalidade jurídica envolvendo grupo econômico
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irregular, evasão fiscal ou planejamento tributário abusivo; (iv) o ato ilícito tem de ser praticado
com dolo.
A visão é interessante, pois identifica o interesse comum como uma situação fática
decorrente de ato, comissivo ou omissivo, doloso pelo qual a pessoa responsabilizada contribua
com a infração à legislação tributária, ainda que não se encontre no mesmo polo jurídico da
relação que deu ensejo ao tributo. Por esta visão, o adquirente de bem imóvel que aceita lavrar a
escritura por valor inferior ao de mercado contribui com a sonegação e portanto responde
solidariamente pela obrigação tributária nos termos do art. 124, I do CTN ainda que não seja
contribuinte do tributo sonegado.
No caso em questão, não se demonstrou a prática de nenhum ato omissivo ou
comissivo doloso praticado pelos administradores seja para gerar a obrigação tributária, seja para
desfigurá-la, o que afasta sua responsabilidade.
A despeito de reconhecer lógica nessa posição e de sua adoção levar ao
afastamento da responsabilidade, vale consignar que sou partidário da vertente que extrai do art.
124, I a necessidade de demonstração de interesse jurídico comum.
Na lição de Luís Eduardo Schoueri:
“Interesse comum só têm as pessoas que estão no mesmo polo na situação que
constitui o fato jurídico tributário. Assim, por exemplo, os condôminos têm
“interesse comum” na propriedade; se esta dá azo ao surgimento da obrigação de
recolher o IPTU, são solidariamente responsáveis pelo pagamento do imposto
todos os condôminos. Note-se que o débito é um só, mas todos os condôminos se
revestem da condição de sujeitos passivos solidários.
É importante destacar aqui que o art. 124, I, do CTN não define sujeito passivo.
Ele apenas fixa, a partir do interesse comum, a solidariedade entre sujeitos
passivos, já definidos em outros dispositivos. De maneira mais clara, ainda com o
exemplo do IPTU e dos condôminos: na inexistência de tal dispositivo, cada
condômino de um mesmo apartamento pagaria o imposto relativo a sua quota. O
art. 124, I, por sua vez, faz com que esses contribuintes sejam solidários. Ou seja:
se inaplicável qualquer dispositivo legal que caracterize determinada pessoa como
contribuinte ou responsável, não há como defini-la como sujeito passivo a partir
do art. 124. O primeiro passo é verificar se é sujeito passivo para daí, num
segundo passo, investigar se existe solidariedade entre os sujeitos passivos
definidos pela lei.
O Supremo Tribunal Federal parece ter adotado essa interpretação, ao julgar a
constitucionalidade de lei estadual que instituíra a obrigação solidária de
contadores por créditos tributários oriundos de infrações à legislação tributária,
para as quais o contador, em alguma medida, houvesse concorrido. Na ocasião, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a lei estadual invadira a
competência da lei complementar na matéria. Nesse sentido, o Relator observou
que a lei estadual teria disposto diversamente do CTN sobre quem pode ser
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responsável tributário, na medida em que incluiu “hipóteses não contempladas
pelos arts. 134 e 135 do CTN”. O Supremo Tribunal Federal, portanto, parece ter
entendido que, em primeiro lugar, é preciso verificar se há sujeição passiva, nos
termos dos artigos 134 e 135 do CTN; em segundo lugar, verifica-se se há
interesse comum e, portanto, solidariedade passiva, nos termos do art. 124, I, do
CTN. Afinal, na visão da Corte, a lei estadual não poderia ter criado nova hipótese
de responsabilidade (solidária) de terceiro, autônoma em relação àquelas dos
artigos 134 e 135 do CTN. Parece haver, então, no posicionamento do Tribunal, o
pressuposto de que o art. 124, I, do CTN não se configura como hipótese
autônoma de responsabilidade tributária; primeiro seria preciso apurar a
existência de sujeição passiva (o que, no caso da chamada “responsabilidade de
teceiros”, dar-se-ia a partir dos artigos 134 e 135 do CTN).
A caracterização de solidariedade, nos termos do art. 124, I, do CTN exige a
configuração do interesse comum. Já se afirmou que interesse comum clama por
estarem as pessoas no mesmo polo, mas isso sob a perspectiva jurídica. Afinal,
justamente porque cada sujeito passivo liga-se ao fato jurídico tributário (seja
contribuinte, seja responsável) é que, nas palavras do Min. Luiz Fux, não cabe
cogitar a existência de “interesse econômico no resultado ou no proveito da
situação que constitui o fato gerador da obrigação principal”.
É justamente, por isso, que não faz sentido imputar a responsabilidade solidária
entre duas empresas do mesmo grupo econômico nas situações nas quais só uma
delas ostenta a condição de sujeito passivo. Se a outra empresa não realiza o fato
jurídico tributário – nem a ele se vincula por outras hipóteses de responsabilidade
–, não pode ela se tornar solidária porque sequer é sujeito passivo.
Por outro lado, não constituem “interesse comum” as posições antagônicas em
um contrato, mesmo quando em virtude deste surja um fato jurídico tributário.
Assim, comprador e vendedor não têm “interesse comum” na compra e venda: se
o vendedor é contribuinte do ICMS devido na saída da mercadoria objeto da
compra e venda, o comprador não será solidário com tal obrigação. Daí a
distinção entre interesses contrapostos, coincidentes e comuns, assim resumida:
Interesses contrapostos, coincidentes e comuns podem ser também evidenciados
nos negócios jurídicos privados de compra e venda mercantil com pluralidade de
pessoas. Afinal, vendedores e compradores têm interesse coincidente na
realização do negócio (tarefa), mas interesses contrapostos na execução do
contrato (necessidades opostas). Já os interesses comuns situam-se apenas em
cada um dos polos da relação: entre o conjunto de vendedores e, de outro lado,
entre os compradores.
Mesmo que duas partes em um contrato fruam vantagens por conta do não
recolhimento de um tributo, isso não será, por si, suficiente para que se aponte
um “interesse comum”. Eles podem ter “interesse comum” em lesar o Fisco. Pode
o comprador, até mesmo, ser conivente com o fato de o vendedor não ter
recolhido o imposto que devia. Pode, ainda, ter tido um ganho financeiro por isso,
Fl. 3599
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já que a inadimplência do vendedor poderá ter sido refletida no preço. Ainda
assim, comprador e vendedor não têm “interesse comum” no fato jurídico
tributário. 18”

Em sentido semelhante, para Caio Takano:
“Se da expressão “interesse comum” seria possível extrair diferentes significados,
não é irrelevante a constatação de que o Superior Tribunal de Justiça, intérprete
autêntico do enunciado prescritivo do art. 124, inc. I, do CTN, tem reiteradamente
se posicionado no sentido de construir a norma de solidariedade tributária de
forma mais restritiva, adotando o conceito estritamente jurídico de interesse
comum, que alcança apenas as pessoas que se encontram no mesmo polo do
contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação. Ainda que seja
reconhecido existir diversas possibilidades interpretativas a partir do enunciado
prescritivo, há, neste caso, um ato de decisão do intérprete autêntico do direito
posto, no qual se escolheu apenas uma dessas possibilidades: o conceito jurídico.
19”

Adicionalmente, valho-me das lições de Luciano da Silva Amaro20, que encampa a
mesma vertente pela qual o interesse comum de que trata o art. 124, I do CTN deve ser jurídico,
merecendo ser distinguido do interesse meramente econômico.
“Por outro lado, o só fato de o Código Tributário Nacional dizer que, em
determinada operação (por exemplo, a alienação de imóvel), a lei do tributo pode
eleger qualquer das partes como contribuinte não significa que, tendo eleito uma
delas, a outra seja solidariamente responsável. Poderá sê-lo, mas isso dependerá
de expressa previsão da lei (já agora nos termos do item II do art. 124). Até
porque nessa hipótese o interesse de cada uma das partes no negócio não é
comum, não é o mesmo; o interesse do vendedor é na alienação, o interesse do
comprador é na aquisição. Se, porém, houver dois vendedores ou dois
compradores (copropriedade), aí sim teremos interesse comum (dos vendedores
ou dos compradores, respectivamente), de modo que, se a lei definir como
contribuinte a figura do comprador, ambos os compradores serão responsáveis
solidários, não porque a lei tenha eventualmente vindo a proclamar essa
solidariedade, mas sim porque ela decorre do interesse comum de ambos no fato
da aquisição. O mesmo se diga em relação ao imposto predial. Havendo
copropriedade, ambos os proprietários são devedores solidários502.

18 SCHOUERI, Luis Eduardo. Direito Tributário. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2022.(p. 625)
19 TAKANO, Caio Augusto. Em busca de um Interesse Comum: Considerações Acerca dos Limites da Solidariedade
Tributária no art. 124, I, do CTN. in Revista Direito Tributário Atual. 41- 2019.
20 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 426/427.
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DF CARF MF
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Não é demais consignar que julgados recentes deste Conselho encampam a
vertente acima exposta, conforme se verifica do Acórdão no 1402-002.459, de 2017, de relatoria
do Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, cujas razões de decidir merecem transcrição:
“No que se refere à imputação da responsabilidade importa preliminarmente
definir o alcance dos dispositivos que regem a matéria.
Sob esse prisma, esclareça-se que a solidariedade prevista no art. 124, do CTN,
não é um mecanismo de eleição de responsável tributário. Em outras palavras,
não tem o condão de incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária,
mas apenas de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já o compõem.
21
Tanto é assim, que o dispositivo em comento não integra o capítulo do CTN que
trata da responsabilidade tributária.
Assim, a definição da sujeição passiva deve ocorrer em momento anterior ao
estabelecimento da solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características de
obviedade, seu escopo dirige-se à ressalva da fragilidade do inciso I, do
mencionado art. 124, do CTN; muitas vezes utilizado de forma equivocada para
estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta.
Em regra, deve-se buscar a responsabilidade tributária enquadrando-se o fato sob
exame em alguma das situações previstas nos arts. 129 a 137, do CTN. Já a
solidariedade obrigacional dos devedores prevista no inciso I, do art. 124 é
definida pelo interesse comum ainda que a lei seja omissa, pois trata-se de norma
geral.
Justamente por não ter sido definida pela lei, a expressão “interesse comum” é
imprecisa, questionável, abstrata e mostra-se inadequada para expor com
exatidão a condição em que se colocam aqueles que participam da realização do
fator gerador.
Por outro lado, definida a responsabilidade com base no enquadramento em
alguns dos dispositivos do art. 135, do CTN (normalmente o inciso III) é cabível a
aplicação em conjunto com o art. 124, II do mesmo diploma legal, para definir que
essa responsabilidade é solidária ainda que, reconheço, o tema não é pacífico na
doutrina.” (g.n.)

Feito este preâmbulo teórico, concluímos que tanto sob a ótica da Doutrina
preponderante, quanto pela ótica encampada pelo Parecer Normativo Cosit/RFB no 04/18 a
responsabilidade dos sócios administradores deve ser afastada.

21 Derzi, Misabel Abreu.Atualização da obra de Aliomar Baleeiro. Direito Tributário Brasileiro. 11a ed. Rio de Janeiro:
Forense , p. 729.
Fl. 3601
DF CARF MF
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102
4
DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por conhecer dos Recurso Voluntários para acolher a preliminar
de nulidade por alteração do critério jurídico do lançamento relativamente ao ano-calendário de
2010 e, no mérito, superada a preliminar dar provimento integral ao Recurso Voluntário do
Contribuinte e dos Responsáveis Solidários.

Assinado Digitalmente
Lucas Issa Halah

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Marcelo Antonio Biancardi, redator designado
Pedimos vênia para discordar do Ilustre Relator no que tange as glosas de
amortização do ágio, a exigência da multa isolada aplicada e ao pedido de reestabelecimento da
base de cálculo negativa de CSLL.
1
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO
A análise das condições e requisitos que envolvem a dedutibilidade das despesas
com amortização do ágio exige inicialmente a compreensão do conceito contábil de ágio antes da
vigência da Lei no 12.973/2014.
À época, o ágio correspondia à diferença entre o custo de aquisição de uma pessoa
jurídica e o valor contábil do investimento adquirido. Tal custo representava um desembolso
presente com a expectativa de geração de resultado econômico futuro. O registro observava o
princípio da correspondência entre receitas e despesas, permitindo que a pessoa jurídica
recuperasse gradualmente o custo do ágio por meio de sua amortização, à medida que os
resultados projetados se realizassem.
Ao adotar o Método da Equivalência Patrimonial (MEP), os efeitos de equivalência
são neutralizados pelo reconhecimento da despesa de amortização do ágio, implicando que o
acréscimo verificado no patrimônio líquido da controlada não decorre de efetivo incremento
patrimonial, mas da recomposição de um custo anteriormente suportado. Assim, o ajuste contábil
do ágio reflete o valor real do investimento e a correta mensuração de sua variação patrimonial.
Fl. 3602
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O tratamento contábil do ágio consiste em ajuste do custo de aquisição de
investimentos, uma vez que a amortização reduz o valor do ativo investido e ajusta o patrimônio
líquido da controladora. A inclusão de ágio já amortizado no cálculo do custo de aquisição poderia
gerar duplicidade, razão pela qual somente o montante ainda não amortizado deve ser
considerado.
Ressalte-se que a amortização do ágio, enquanto ajuste contábil, é neutra sob os
aspectos patrimonial e fiscal, não devendo gerar efeitos tributários enquanto a receita decorrente
da equivalência patrimonial não for submetida à tributação.
Quanto ao tratamento fiscal do ágio, antes da Lei no 9.532/1997, a matéria era
disciplinada pelos artigos 20, 25 e 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977, na redação conferida pelo
Decreto-Lei no 1.730/1979. Essas normas estabeleciam que as contrapartidas da amortização do
ágio ou deságio não eram computadas na determinação do lucro real, salvo quando integrassem a
base de cálculo, a título de custo, para fins de apuração de ganho de capital na alienação ou
liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliada pelo valor do patrimônio líquido.
O artigo 385 do RIR/1999 reproduziu, em essência, o conteúdo do artigo 20 do
Decreto-Lei no 1.598/1977, determinando que o contribuinte que avalia investimentos em
sociedades controladas ou coligadas pelo valor do patrimônio líquido registre o ágio em subconta
específica, distinta daquela que contém o valor do patrimônio líquido da investida à época da
aquisição.
As normas em referência exigem que o ágio seja fundamentado em pelo menos um
dos seguintes elementos econômicos: (a) valor de mercado dos bens do ativo da investida
superior ao valor registrado na contabilidade; (b) expectativa de resultados futuros positivos; ou
(c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões de natureza econômica.
O legislador estabeleceu, ainda, duas exceções à regra geral de indedutibilidade. A
primeira refere-se à apuração de ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento, conforme artigo 426 do RIR/1999 e artigo 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977.
A segunda diz respeito às reorganizações societárias, envolvendo incorporação,
fusão ou cisão, nas quais a empresa adquirente absorve o patrimônio da investida ou vice-versa,
admitindo-se a dedução do ágio registrado contabilmente.
Com a edição da Lei no 9.532/1997, especialmente os arts. 7o e 8o, com redação
dada pela Lei no 9.718/1998, incorporados ao RIR/1999 pelo art. 386 e regulamentados pela IN
SRF no 11/1999, passou a admitir-se, no âmbito tributário, a amortização do ágio na aquisição de
participação societária, desde que fundamentado na expectativa de resultados futuros da coligada
ou controlada, e desde que o patrimônio seja absorvido por outra pessoa jurídica em razão de
incorporação, fusão ou cisão. O art. 8o da Lei no 9.532/1997 estende tal possibilidade às hipóteses
de incorporação “às avessas”, quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida detinha a
participação societária.
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Destarte, havia permissivo legal para a dedução da amortização do ágio na
aquisição de participação societária, desde que fundamentado na expectativa de resultados
futuros da coligada ou controlada, devendo a referida dedução ser feita com base nos valores
registrados na contabilidade, visto que os valores do ágio por rentabilidade futura deveriam ser
contabilizados em conta do Ativo Diferido, tornando desnecessário o LALUR como bem esclarece o
enunciado do art. 2o, da IN SRF no 11/99.
Art. 2o O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou
deságio, na hipótese de que trata esta Instrução Normativa, serão efetuados
exclusivamente na escrituração contábil da pessoa jurídica, não se lhes aplicando
a norma do parágrafo único do art. 334 do Regulamento do Imposto de Renda
aprovado pelo Decreto No 1.041, de 11 de janeiro de 1994 - RIR/94.
Havendo subsunção à previsão supra, ocasião em que a adquirente absorve
patrimônio da adquirida, ou vice-versa, as amortizações serão dedutíveis à razão de no máximo
um sessenta avos por mês do período de apuração. Este prazo poderá ser superior a sessenta
meses, inclusive podendo ser o prazo de duração da empresa, se determinado, ou da permissão
ou concessão, no caso de empresa permissionária ou concessionária de serviço público, consoante
enunciado do § 5o, do art. 1o, da IN SRF no 11/99.
§ 5o A amortização a que se refere a alínea "a" do inciso II do § 3o, observado o
máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período
maior que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se
determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária
ou concessionária de serviço público.
O aproveitamento fiscal do ágio nas hipóteses de reorganizações societárias não
configura benefício fiscal, mas aplica o princípio da neutralidade tributária, permitindo a dedução
apenas quando o investimento foi adquirido mediante efetivo sacrifício patrimonial, com
expectativa de rentabilidade futura e propósito negocial real.
Nesse contexto, considerando os textos normativos legais, infralegais e contábeis
que disciplinam a escrituração do ágio e a sua utilização como dedução do lucro, bem como a
jurisprudência consolidada deste CARF, nos alinhamos ao entendimento de que devem ser
observados os requisitos ao exame das operações societárias que originam o ágio, a fim de
confirmar a sua dedutibilidade, quais sejam:
i.
Avaliação do investimento baseada no Método de Equivalência
Patrimonial – MEP, nos termos do art. 248, da Lei das S/A;
ii.
Operações com propósito negocial: há necessidade da demonstração que a
negociação envolveu outros motivos de natureza econômica, além da
simples economia tributária. Ou seja, deve ser demonstrada a lógica
econômica, a razão negocial que justificou a aquisição de um investimento
por valor superior àquele que custou ao alienante e, portanto, deu origem
ao ágio, respeitados os princípios da boa-fé e da função social da empresa;
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105
iii.
Comprovação do sacrifício patrimonial: deve estar comprovado nos autos
que houve o efetivo sacrifício patrimonial para a aquisição do investimento
por parte da empresa adquirente. Sendo assim, pressupõe-se que a "mais
valia" porventura contabilizada tenha sido efetivamente suportada –
desembolso de valores ou sacrifício de outros ativos à título de investimento
- por alguma das pessoas jurídicas participantes da operação (em função do
método de avaliação com base na equivalência patrimonial, o
correspondente preço do ágio ou deságio deverá ser registrado pela parte
que o suporta em conta distinta daquela onde é escriturado o valor
patrimonial do investimento adquirido - desdobramento do custo de
aquisição), cuja prova é robustecida caso demonstrado o auferimento do
ganho de capital por parte da vendedora. Por outro lado, se o ágio não foi
de fato arcado por nenhuma delas, quer dizer não houve o esperado
sacrifício econômico ou financeiro, não há sentido em clamar-se pela
dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de ágio em
questão;
iv.
Confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas adquirente e adquirida:
para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelas positivações
multicitadas, a pessoa jurídica que concretamente suportou o ágio pago na
aquisição de um investimento deve incorporar tal investimento
(incorporação da adquirente pela adquirida) ou ser incorporada pela
adquirida (incorporação "às avessas"). Quer dizer a desoneração é prevista,
portanto, exclusivamente para a hipótese em que uma empresa deixa de
existir em razão do evento societário. Desse modo, ao compartilharem o
mesmo patrimônio, há harmonização das contas entre a investidora e a
investida e consolida-se o cenário no qual a pessoa jurídica detentora da
"mais valia" (ágio) do investimento, baseado na expectativa de rentabilidade
futura, passa a ser responsável também por honrar tal rentabilidade. Assim,
a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que foi
investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia";
v.
Existência de demonstração que o fundamento do ágio foi a expectativa de
rentabilidade futura: nos termos do inciso II, alínea “b”, e § 3o, ambos do
art. 20, do Decreto--Lei no 1.598/77, demanda-se, em favor de corretamente
configurar o valor do ágio que pode ser escriturado, que exista, no momento
da aquisição, um instrumento que revele o valor da rentabilidade futura do
investimento para fins de formação do ágio e sirva como documentação
dessa motivação; e
vi.
Operação deve ser realizada entre partes independentes: Embora nos
debruçaremos sobre este requisito com maior profundidade quando
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tratarmos do ágio interno, partindo da premissa lógico-jurídica de que a
dedução das despesas com amortização do ágio é uma exceção, pois a regra
é a indedutibilidade, o dispêndio correspondente ao ágio oriundo das
operações entre partes relacionadas – “ágio interno” ou “ágio de si mesmo”
– é indedutível: primeiro, face não restar evidenciado nesses casos o
princípio arm ́s lenght, presente em várias normas do sistema jurídico
nacional, o qual é exigido para a oponibilidade dos efeitos das operações
negociais, notadamente intragrupo, com intuito de impedir artificialidades e
abusos; segundo, pelo fato de só haver preço (custo) pago e, por
consequência, aquisição, quando há intervenção de terceiro e efetiva
transmissão de propriedade do direito; e, terceiro, por só haver ágio por
rentabilidade futura quando um terceiro reconhece esta possibilidade –
lucro que se espera vir a ser auferido no futuro - e por ela antecipadamente
paga.
Conclui-se que, nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, a legitimidade da
escrituração do ágio e a dedutibilidade das despesas decorrentes de sua amortização dependem
do pleno cumprimento dos requisitos legais estabelecidos, sendo indispensável verificar a efetiva
origem do ágio, a existência de propósito negocial e a ausência de ágio interno.
Uma das razões que fundamentaram as glosas recorridas foi a constatação, pelo
Fisco e ratificada pela decisão de primeira instância, de que o ágio questionado decorreu de
operação realizada entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, caracterizando o
denominado ágio interno ou “ágio de si mesmo”.
Embora se reconheça que, até o advento da Lei no 12.973/2014, não existia no
ordenamento jurídico brasileiro exigência expressa de que as operações societárias fossem
celebradas entre partes independentes para legitimar a dedução das despesas com amortização
do ágio, não se pode olvidar que, até a edição da Lei no 9.532/1997, as contrapartidas de
amortização do ágio ou deságio não eram computadas na determinação do lucro real, ou seja,
eram indedutíveis, salvo quando integravam a base de cálculo a título de custo para apuração do
ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada, avaliado
pelo Método da Equivalência Patrimonial (MEP). Em síntese, no caso das despesas com
amortização do ágio, a regra vigente era a indedutibilidade.
A jurisprudência do CARF está consolidada no sentido de que o ágio interno, ou
seja, gerado em operações realizadas entre empresas de um mesmo grupo econômico, não possui
substância econômica capaz de legitimar a dedutibilidade para fins fiscais, independentemente da
expressa vedação posterior prevista na Lei no 12.973/2014 ou da interpretação quanto à “opção
legal” contida no art. 36 da Lei no 10.637/2002.
O entendimento deste Conselho, reiterado em diversos acórdãos (como os no 9101-
002.300, 9101-003.077 e 9101-002.388), alinha-se ao disposto nos arts. 7o da Lei no 9.532/1997 e
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art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, segundo os quais o ágio só se configura quando há
pagamento de valor superior ao patrimônio líquido de participação adquirida junto a terceiros, o
que não ocorre em transações internas, desprovidas de onerosidade.
O Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (FIPECAFI, 7a ed., 2008) e as
normas do Conselho Federal de Contabilidade (Resoluções CFC no 750/1993, no 1.110/2007 e no
1.303/2010) reforçam que o ágio por expectativa de rentabilidade futura, gerado internamente
(goodwill interno), não deve ser reconhecido como ativo contábil, por ausência de custo
efetivamente despendido.
Tanto o Conselho Federal de Contabilidade, no CPC 04/2010 e o CPC 15/2011, assim
como a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, no Ofício-Circular CVM/SNC/SEP no 1/2007,
possuem esse mesmo entendimento, destacando que somente operações realizadas entre partes
independentes, sob o critério do “arm’s length”, podem gerar ágio contabilizável, evitando-se
registros artificiais que carecem de substância econômica.
Portanto, a indedutibilidade do ágio interno não decorre apenas da Lei no
12.973/2014 ou da MP no 627/2013, mas da própria essência das normas contábeis e princípios
fundamentais do registro pelo valor original e da prevalência da substância sobre a forma.
A legislação tributária, ao regulamentar a dedutibilidade do ágio por rentabilidade
futura (arts. 19 a 21 da MP no 627/2013, art. 21 da Lei no 11.941/2009, art. 7o da Lei no
9.532/1997 e art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977), condiciona essa dedutibilidade à ocorrência
de aquisição entre empresas independentes, tornando inaplicável qualquer registro de ágio
gerado internamente em operações entre sociedades sob controle comum.
Ressalte-se que a Lei no 6.404/1976 (Lei das S/A) traz expressamente que a
escrituração deve obedecer aos princípios contábeis acima defendidos:
Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes,
com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios
de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios
contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o
regime de competência.
[...]
§ 3o As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as
normas
expedidas
pela
Comissão
de
Valores
Mobiliários
e
serão
obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela
registrados. [Grifo nosso].
Portanto, conclui-se que as normas contábeis, há muito, vedam o registro do ágio
interno, sob pena de afronta ao princípio do valor original. Considerando que o ponto de partida
para a apuração do IRPJ e da CSLL é o lucro líquido contábil, o qual não reconhece amortização de
ágio interno, tal registro não pode ser admitido para fins fiscais. Caso contrário, seria necessário
autorizar exclusões adicionais no LALUR e no LACS, sem qualquer respaldo legal expresso.
Fl. 3607
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Somente as exclusões previstas de forma clara em lei ou em ato normativo
conferem legitimidade à dedução no LALUR ou no LACS. Não cabe ao contribuinte interpretar de
maneira extensiva a legislação tributária a fim de criar hipóteses próprias de exclusão do lucro real
ou da base de cálculo da CSLL.
O não reconhecimento do ágio interno tem por objetivo preservar a fidedignidade
das demonstrações contábeis, evitando que acionistas, investidores e o fisco sejam induzidos a
erro por informações econômicas distorcidas.
O ágio, definido como a diferença entre o preço pago por ações ou quotas de uma
sociedade e o valor patrimonial correspondente, depende de elementos objetivos e subjetivos:
enquanto o valor patrimonial é determinado com base no patrimônio líquido, o preço é
livremente pactuado pelas partes. Em operações entre partes independentes, o preço resulta do
equilíbrio entre interesses antagônicos de comprador e vendedor, conferindo substância
econômica à transação; já em operações intragrupo, essa disputa desaparece, cedendo lugar a
propósitos que beneficiam o grupo econômico como um todo.
Em operações societárias entre empresas sob controle comum, não há geração de
riqueza real: o ganho de uma parte equivale ao dispêndio contábil da outra, muitas vezes sem
fluxo financeiro efetivo. Conforme o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (FIPECAFI,
7a ed., 2008), fusões, incorporações e cisões sob controle comum não alteram a avaliação dos
ativos e passivos, mantendo inalterada a situação econômica consolidada. Assim, a fixação de
preço em operações intragrupo perde relevância econômica, mas pode ser utilizada
artificialmente para criar ágio dedutível de IRPJ e CSLL, evidenciando a ausência de substância
econômica.
O ágio interno, portanto, carece de legitimidade para fins fiscais, pois é criado
arbitrariamente entre partes vinculadas, sem influência de agentes externos ou parâmetros de
mercado. Sua utilização como dedução tributária configuraria um artifício de vantagem fiscal,
desviando-se da essência econômica da operação. Assim, mesmo que formalmente mensurado, o
ágio interno não pode ser considerado gasto dedutível, mantendo-se a integridade da tributação
do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
No tocante à jurisprudência dominante sobre a matéria, destaca-se que os
defensores da legitimidade do ágio interno costumam invocar o acórdão proferido pela Primeira
Turma do STJ, no REsp 2.026.473/SC, como exemplo de posicionamento do Poder Judiciário
favorável à dedutibilidade do ágio gerado entre partes relacionadas, antes da entrada em vigor da
Lei no 12.973/2014. Contudo, observa-se que, em decisão mais recente, a Segunda Turma do
mesmo Tribunal, ao julgar o REsp 2.152.642/RJ, firmou entendimento em sentido oposto,
revelando a existência de divergência jurisprudencial no âmbito da Primeira Seção do STJ. Confira-
se a ementa:
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. ÁGIO. LEI N. 9.532/1997. DEDUÇÃO. ABUSO DE DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 3608
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I - O ordenamento jurídico brasileiro passou a tratar da figura do ágio por meio do
Decreto-Lei n. 1.598/1977, podendo ser conceituado como preço adicional ao
custo de aquisição de participação societária, representado pela diferença
positiva entre o custo de aquisição e o valor contábil do investimento adquirido,
justificada pela perspectiva de obtenção de receitas futuras. Em outras palavras, a
empresa adquirente aceita pagar pela aquisição valor superior ao contabilizado no
patrimônio líquido da empresa adquirida, considerando a expectativa de
auferimento de lucros, que necessariamente deve ser justificada mediante
demonstração contábil.
II - Sob as perspectivas contábil e societária, o ágio é passível de amortização na
apuração de resultado da empresa investidora, impedindo o reconhecimento de
ganhos inexistentes. Ou seja, a rentabilidade da sociedade adquirida não
constituirá lucro da sociedade investidora até o montante equivalente ao ágio
pago. Uma vez que, sendo neutralizado o ágio, os resultados positivos da empresa
investida refletem no aumento do patrimônio da investidora.
Entretanto, sob a perspectiva fiscal, o ágio é tratado de forma distinta, uma vez
que a legislação tributária impõe que todo ágio ou deságio contabilmente
amortizado deve ter seus efeitos fiscais anulados perante o IRPJ e CSLL, enquanto
não houver a alienação ou liquidação do investimento adquirido. Paralelamente a
isso, o registro contábil é preservado para futuro aproveitamento quando da
alienação, momento em que é autorizada a integração do ágio ao custo de
aquisição para apuração do ganho de capital. Exceção à regra ocorre apenas na
hipótese em que a empresa investida é incorporada pela investidora, porque não
mais subsiste a possibilidade de sua alienação, impossibilitando a recuperação
fiscal do ágio em face dos itens patrimoniais da investida se fundirem e se
confundirem com os da própria investidora.
III - Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997, da qual se
originou a Lei n. 9.532/1997, consta expressamente que o propósito era o de
evitar as situações envolvendo planejamentos tributários abusivos, restringindo o
tratamento tributário de ágio às hipóteses de casos reais. Os arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997 foram inseridos no ordenamento jurídico pelo legislador com o fim
específico de coibir a prática de planejamentos tributários abusivos em que
empresas superavitárias adquiriam com ágio empresas deficitárias para serem em
seguida incorporadas por ela, sem que houvesse um propósito negocial que não
fosse a geração de ganhos de natureza tributária.
IV - A Lei n. 9.532/1997 estabeleceu um caminho natural em que determinada
empresa, adquirindo participação societária com ágio, ao incorporar a empresa
coligada ou controlada, poderia amortizar esse valor de rentabilidade futura na
base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos. Tudo isso com o objetivo específico de
afastar da tributação o eventual ganho futuro que, em verdade, somente poderia
ser aferido em posterior venda, frustrada pela extinção da empresa adquirida.
Fl. 3609
DF CARF MF
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V - Toda a descrição do mecanismo de funcionamento da amortização do ágio
conduz à ideia de que as normas estabelecidas buscavam regular operações
societárias usuais, em que a dinâmica do mercado promovia um regime de
circulação do capital e de potencialização de resultados nos diversos segmentos
econômicos. Nesse contexto, as definições do Direito Empresarial são
inarredáveis, especialmente as advindas com o Código Civil de 2002, no qual se
conceitua o exercício da atividade empresarial como aquela atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens e serviços (art. 966). Assim é
que uma sociedade empresária não existe como um fim em si mesma.
Independentemente da corrente que se adote a respeito do sentido da existência
de uma personalidade jurídica diferente da personalidade das pessoas naturais
dos sócios (se da ficção ou da realidade), fato é que uma empresa deve ter por
objetivo, evidentemente, o exercício de atividades empresariais. Em outras
palavras, não se concebe que o ordenamento tolere a existência de sociedades
empresárias não direcionadas à prática econômica, ou seja, desprovidas de
qualquer atividade empresarial.
VI - É importante cotejar a assertiva com a liberdade de contratar e de auto-
organizar seus negócios de que qualquer cidadão é titular.
Não se trata de obstar o exercício de um direito, mas sim de coibir o denominado
"abuso no exercício de direitos". Veja-se que o manejo das expressões não é mera
logomaquia como pode parecer a uma análise mais superficial da questão. A
diferença entre exercício de direito e abuso no exercício de um direito é assente
na doutrina contratual já há muito tempo. Advém desta conjugação do exercício
da atividade empresarial, por meio de pessoas jurídicas com o abuso na
constituição de sociedades empresárias, a definição do chamado "abuso da
personalidade jurídica", que pode se destinar a diversos objetivos, sempre
antijurídicos, de maneira que a ilicitude se encontre caracterizada.
VII - No caso específico do ágio interno, ou ágio próprio, ou ágio de si mesmo,
uma característica necessária é a inexistência de qualquer relação jurídica com
membros que não fazem parte do mesmo grupo societário. É dizer, todas as
operações acontecem entre partes vinculadas. Outro ponto indispensável para se
caracterizar o ágio de si mesmo é a completa ausência de operação societária
envolvendo a efetiva transferência de recursos financeiros. As transações
precisam relacionar participações societárias cujo valor é atribuído em consenso
entre as partes envolvidas que, em verdade, são exatamente a mesma pessoa nos
dois polos da relação jurídica.
Finalmente, e este é um evento havido no caso concreto, o ágio interno pode ser
gerado por meio de uma chamada "empresa veículo", cuja existência no mundo
jurídico somente se justifica para criar a mais valia para o grupo societário.
Cuida-se de sociedade completamente desprovida de propósito negocial em
absoluto descompasso com o regime do direito societário. Não há "empresa" nos
termos definidos pelo Código Civil, porque não há exercício de atividade
Fl. 3610
DF CARF MF
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111
econômica organizada para a circulação de bens ou serviços. E exatamente neste
ponto pode-se identificar o abuso de direito caracterizado pelo abuso da
personalidade jurídica. O próprio codex de 2002 fez questão de definir o abuso de
direito como um ato ilícito em seu art. 187 (Também comete ato ilícito o titular de
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes).
VIII - Com efeito, não é demais asseverar que a função social da propriedade
preconizada no Texto Constitucional irradia efeitos em diversos campos do direito
privado, inclusive no Direito Empresarial. Tanto assim que é recorrente a
utilização da "função social da empresa" como elemento indissociável da
exploração da atividade econômica por uma sociedade. À evidência, uma
empresa que não exerce nenhum objeto social não possui função social.
IX - Sobre o ágio interno e sua relação com o abuso de direito, é importante
mencionar que este abuso, para que seja considerado antijurídico, demanda, para
além da utilização de um instituto para fins aos quais o ordenamento não o
destina, que esta utilização afete direito de terceiros, ainda que não haja a
intenção de prejudicar por parte daquele que o exerce. A inexistência de direitos
absolutos e a limitação destes direitos a partir do momento em que outros
direitos ou prerrogativas são atingidos é lugar comum em assertivas gerais e
abstratas, mas que encerram dificuldades quando é necessária a aplicação destas
premissas nos casos concretos.
X - Sob essas lentes, data vênia, não são admissíveis as conclusões tomadas pelo
Tribunal de origem e mesmo em precedente citado pela recorrida, nos quais se
admite que a liberdade de auto-organização comporta a construção de estruturas
artificiais para a economia de tributos. É evidente que não se está a defender o
argumento pueril de que a economia de tributos só pode acontecer de maneira
"casual".
O contribuinte pode sim organizar seus negócios de maneira a escolher o caminho
menos oneroso tributariamente, desde que as estruturas jurídicas utilizadas se
compatibilizem com o ordenamento jurídico, exatamente porque a liberdade
contratual se limita aos termos em que o constituinte concebeu esta e outras
prerrogativas. O que se impõe é pura e simplesmente o rule of law, consagrado no
Texto Constitucional como o chamado "devido processo legal substantivo".
XI - O abuso de direito perpetrado com a criação de estruturas artificiais para
aproveitamento do ágio e pagamento a menor de tributos agride a juridicidade do
ordenamento. Para além do reconhecimento legal como ato ilícito previsto no art.
187 do Código Civil, o abuso de direito no caso encerra violação dos primados da
capacidade contributiva, em sua condição de corolário da própria isonomia. Por
esse motivo, o abuso de direito materializado na amortização de ágio gerado em
operações
internas,
sem
nenhum
propósito
negocial,
desrespeitou o
ordenamento jurídico vigente, ensejando a neutralização dos efeitos do ato
Fl. 3611
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abusivo pela autoridade fiscal. No caso, portanto, deve ser mantida a glosa dos
créditos amortizados.
XII - Recurso especial provido.
(REsp n. 2.152.642/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2024, DJe de 11/11/2024.)
Destarte, a Segunda Turma do STJ reconhece precisamente o que se sustentamos:
independentemente da vigência da Lei no 12.973/2014, o ordenamento jurídico já vedava a
dedutibilidade do ágio interno, em virtude de sua natureza artificial e ausência de substância
econômica.
Este tema tem sido objeto de diversos julgados da CSRF deste CARF, havendo
decidido majoritariamente pela indedutibilidade do ágio interno, conforme excertos de ementas
abaixo reproduzidas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)
Ano-calendário: 2011
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à
pessoa jurídica que foi incorporada. (Acórdão 9101-006.888 – CSRF/1a TURMA.
Sessão de 02/04/2024)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2009
ÁGIO INTERNO - NÃO DEDUTIBILIDADE
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de
transações entre entidades submetidas a controle comum e as regras de preços
de transferência não o validam. Afinal, se o chamado ágio interno não é admitido
quando realizado por meio de operações realizadas exclusivamente dentro das
nossas fronteiras, não faz sentido que possa ser considerado para fins de
mitigação da tributação da renda no caso de transações internacionais com base
em normas erigidas justamente com o propósito oposto, isto é, o de combater a
erosão das bases de cálculo nacionais. (Acórdão 9101-007.073 – CSRF/1a TURMA.
Sessão de 06/08/2024)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
ÁGIO INTERNO - NÃO DEDUTIBILIDADE
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de
transações entre entidades submetidas a controle comum. (Acórdão 9101-
006.843 – CSRF/1a TURMA. Sessão de 05/03/2024)
Fl. 3612
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Concluindo, ao lume do aqui já exposto, temos que, além de ser historicamente
vedado pelas normas contábeis nacionais e internacionais, cuja aplicação decorre da própria Lei
das Sociedades por Ações, o ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente
(goodwill interno) também carece dos requisitos e condições indispensáveis à legitimação de sua
dedução. Tal vedação encontra respaldo não apenas nas normas contábeis, mas igualmente na
doutrina e na jurisprudência, que reconhecem a ausência de substância econômica nessas
operações.
Em primeiro lugar, constata-se a falta de substância econômica, uma vez que, na
maioria dos casos, como no presente, sequer há desembolso efetivo que dê suporte ao ágio
registrado. Embora sob o prisma contábil possa aparentar ganho para uma das partes, este é
integralmente neutralizado pela perda da outra. Assim, em transações societárias intragrupo, a
fixação de preço superior ao patrimônio líquido não passa de mera reavaliação de ativos, sem
efeito econômico real, mas com expressiva atratividade tributária, pois enseja a criação de um
ágio artificial, que se tenta indevidamente deduzir na apuração do IRPJ e da CSLL.
Em segundo lugar, deve-se considerar que somente há ágio legítimo quando existe
intervenção de terceiros independentes e efetiva transferência de propriedade do investimento,
refletindo uma expectativa real de rentabilidade futura. Quando a operação se dá entre partes
relacionadas, inexiste tal expectativa autêntica, pois o reconhecimento de um valor superior ao
patrimônio líquido decorre exclusivamente da vontade das partes interessadas na redução do
lucro tributável, e não de uma avaliação de mercado. Portanto, a presença de um terceiro alheio
ao grupo econômico é essencial à caracterização do ágio por rentabilidade futura, de modo que,
sem essa condição, os efeitos patrimoniais somente poderão ser reconhecidos quando a
rentabilidade efetivamente se concretizar.
Diante disso, a ausência de substância econômica e a impossibilidade de
fundamentar-se em expectativa de rentabilidade futura, somadas às demais características que
afastam a legitimidade do ágio interno, precedem as normas hoje vigentes e até mesmo a
legislação que instituiu a convergência internacional das práticas contábeis.
Assim, os diplomas contemporâneos apenas reforçaram e consolidaram a
indedutibilidade do chamado “ágio de si mesmo”. Consequentemente, qualquer ágio dessa
natureza registrado anteriormente deve ser baixado, pois, desde a entrada em vigor do CPC 15,
aprovado em 3 de junho de 2011, não é mais possível o reconhecimento contábil de ágio gerado
internamente em combinações de negócios entre entidades sob controle comum.
Para analisarmos a natureza do ágio objeto do lançamento, se interno ou não, nos
valemos das conclusões do voto do relator, o qual em seu item 3.3 esmiuça as operações para
concluir:
Entendo que o ágio em questão é ágio interno. Muito embora a reestruturação
possa ter ocorrido no contexto da preparação do grupo para a captação de
investidor estratégico externo, o passo a passo das operações iniciou-se com a
Fl. 3613
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redução de capital anterior à constituição da G&K Holding. Esta, muito embora
tenha incorporado as ações do Recorrente formando o ágio quando já contava
com a participação societária do IGP-FIP, não deixa de ser interno dado que o
Recorrente e a G&K Holding eram controladas pelos mesmos sócios quando da
incorporação de ações.
Desta feita, tendo o ágio gerador das amortizações a natureza de ágio interno, pelas
razões supra expostas, deve ser mantido o lançamento calcado na glosa das amortizações na
apuração do IRPJ e da CSLL. Destarte, nosso voto é no sentido manter as glosas de amortização do
ágio.
2
DA CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO
O argumento da impossibilidade da aplicação concomitante das multas isolada e de
ofício não pode ser acolhido, na medida em que o motivo determinante para cada penalidade é
diverso, conforme se extrai dos incisos I e II, “b”, do art. 44 da Lei no 9.430, de 96:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Consoante o previsto no art. 44, II, “b”, acima reproduzido, o sujeito passivo que
deixar de recolher o IRPJ devido por estimativa estará sujeito, no caso de lançamento de ofício, à
multa isolada de 50% sobre o montante não recolhido, ainda que venha a ser apurado prejuízo
fiscal ao final do período de apuração.
Assim, se a penalidade em tela é aplicável mesmo na hipótese de se verificar
prejuízo ao final do período de apuração, claro está que essa multa é imposta não em razão do
pagamento insuficiente do tributo devido ao final do ano-base, mas sim pela falta de
cumprimento de outra obrigação distinta, que é o recolhimento antecipado da estimativa mensal,
previsto no art. 6o, c/c art. 2o, da Lei no 9.430/96.
Fl. 3614
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Nesse sentido, é importante observar que a multa de ofício de 75%, capitulada no
art. 44, I, da Lei no 9.430/96, tem como pressuposto, o lançamento de ofício de IRPJ e CSLL, que
deixaram de ser recolhidos pela recorrente. Já a multa isolada de 50% aplicada na presente
autuação, cujo fundamento de validade, repita-se, reside no art. 44, inciso II, “b”, da Lei no.
9.430/96, tem como antecedente a falta do pagamento de estimativas do IRPJ e da CSLL devidos
mensalmente. Logo, é evidente que as penalidades são aplicadas em face de eventos distintos,
sendo plenamente possível a coexistência que ambas no curso de determinada ação fiscal.
Fazendo uma interpretação histórica, o art. 16 da Instrução Normativa SRF no 93, de
97 previa expressamente o lançamento da multa isolada sobre as estimativas não recolhidas e
também do tributo devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, acrescido de
multa de ofício e juros de mora.
Art. 16. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos; II -
o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não
recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento
da quota única do imposto.
Referida instrução normativa foi revogada pela Instrução Normativa RFB no 1.515,
de 2014, que trouxe conteúdo normativo idêntico:
Art. 17. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento
mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal
no ano-calendário correspondente; II - o imposto devido com base no lucro real
apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e
juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto.
Por sua vez, a IN RFB no 1.515, de 2014 foi revogada pela IN RFB no 1.700, de 2017,
que assim determina:
Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento
mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal
ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e
II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado
apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e
juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo.
Fl. 3615
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Como se vê, os textos normativos determinam a cobrança, não de forma
alternativa, e sim de forma cumulativa. Resta evidente que deve haver a exigência da multa de
ofício e também da multa isolada.
Destarte, em face do art. 3° do CTN, deve a autoridade fiscal proceder ao
lançamento das multas isolada e de ofício sempre que identificar presentes seus fatos geradores.
Assim, voto por manter a exigência da multa isolada aplicada.
3
DO REESTABELECIMENTO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL
Mantidas as glosas de amortização do ágio, incumbe-nos adentrar na alegação da
recorrente, sobre a glosa de Base Negativa de CSLL do ano de 2012.
Defende a recorrente que a impugnação apresentada no processo no
10980.723408/2011-81 ainda se encontra pendente de julgamento, razão pela qual os créditos
tributários nele exigidos estão com sua exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, inciso III,
do CTN. Logo, não se pode afirmar, até o presente momento, que houve efetiva compensação
indevida por ausência de saldo suficiente, sendo necessário que fique suspenso qualquer ato
tendente à cobrança desses valores, até que seja proferida decisão final e definitiva nos autos do
processo administrativo n° 10980.723408/2011-81.
Primeiramente, é importante destacar que o lançamento de ofício se reveste de
presunção de legitimidade, bem como goza de eficácia imediata. Melhor dizendo, os lançamentos
tributários são atos administrativos definitivos, por conseguinte, o simples fato de o crédito
tributário encontrar-se, temporariamente, com sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151
do Código Tributário Nacional, não implica afastar a definitividade do lançamento que o
constituiu.
O lançamento tributário constitui uma relação jurídica cujo objeto é o crédito
tributário. No caso, a relação jurídica, na parte que interessa, ou seja, no critério de valor do
consequente da regra matriz de incidência, pode ter revertido um prejuízo fiscal de determinado
ano-calendário ou aproveitado de ofício um prejuízo fiscal de período anterior. A suspensão da
exigibilidade do crédito tributário ou a possibilidade de o lançamento ser revertido no contencioso
administrativo ou judicial não altera a situação jurídico-tributária constituída por meio do auto de
infração, que subsiste íntegra por mais absurda que se apresente. Apenas uma nova norma
jurídica inserida no sistema por autoridade e procedimento competentes pode desconstituir ou
alterar a relação jurídica inserida por meio do auto de infração, em respeito aos sucessivos
controles de legalidade a que os atos administrativos estão subordinados.
Portanto, o contribuinte, diante da redução do saldo de prejuízo fiscal e base
negativa operada por procedimento de fiscalização, deve ajustar as apurações das bases de
cálculo dos tributos (IRPJ e CSLL) de acordo com os saldos apurados de ofício.
Fl. 3616
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Ao deixar de fazer tal ajuste, o sujeito passivo incorre em nova infração tributária,
autônoma em relação às anteriores. Como dito, a relação jurídica veiculada pelo lançamento
anterior é definitiva e somente será reformada por meio de outra norma jurídica válida. A mera
incidência da norma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário não tem o condão de
afetar a norma jurídica que reduziu o saldo de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL.
Partindo dessa intelecção, a retificação do saldo de prejuízo fiscal e de base
negativa de CSLL tem que ser formalizada nos moldes do que for decidido administrativamente no
presente processo. Dessarte, os saldos de prejuízo fiscal e da base negativa de CSLL que foram
retificados em decorrência do lançamento de ofício aqui analisado, poderão ser revertidos caso a
decisão administrativa definitiva no presente processo seja favorável ao Recorrente.
Por fim, no que toca ao requerimento de sobrestamento de quaisquer
procedimentos decorrentes, carece de previsão legal, portanto se indefere.
4
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por manter as glosas de amortização do ágio, manter a
exigência da multa isolada aplicada e negar o pedido de reestabelecimento da base de cálculo
negativa de CSLL. No mais, prevalece as argumentações e decisões do voto do relator.

Assinado Digitalmente
Marcelo Antonio Biancardi

Fl. 3617
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