Tribunal: CARF
Processo: 11020.723220/2014-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Órgão colegiado: Quarta Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-12-10
Data de publicação: 2026-01-14

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2010, 2011
SIMULAÇÃO. DUAS PESSOAS JURÍDICAS. EMPREENDIMENTO ÚNICO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.
Os fatos narrados nos autos compõem um robusto conjunto probatório e conduzem à conclusão de que as duas empresas indicadas no lançamento são, de fato, um empreendimento único. A divisão artificial das atividades em duas pessoas jurídicas distintas propiciou a obtenção de vantagens tributárias indevidas, uma vez que as duas empresas optaram pelo SIMPLES Nacional e, assim agindo, pode ter havido a supressão das contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a folha de pagamento, e eventualmente também de tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento. Verificada a simulação, impõe-se a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional e o lançamento dos tributos devidos.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. LANÇAMENTO. APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS EFETUADOS.
A Súmula CARF no 76 autoriza, apenas, a dedução de recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática do Simples. Os valores excedentes em um período de apuração não podem ser aproveitados em outro período por representar compensação e somente ser admitida por iniciativa do sujeito passivo, na forma do art. 74 da Lei no 9.430/96, com a redação dada a partir da Medida Provisória no 66/2002, convertida na Lei no 10.637/2002. Contudo, a dedução deve contemplar os recolhimentos promovidos por todos os sujeitos passivos integrantes do empreendimento único caracterizado pela autoridade fiscal, sob a inspiração do que admitido na Súmula CARF no 176.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE E CONLUIO PARA PERMANÊNCIA NO SIMPLES NACIONAL. DÚVIDAS ACERCA DAS VANTAGENS NO ÂMBITO PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA.
Se os recolhimentos promovidos pelo outro sujeito passivo integrante do empreendimento único ainda não imputados ao lançamento, em contexto no qual já há excedentes verificados depois da imputação dos recolhimentos do sujeito passivo autuado, indicam que a permanência no Simples Nacional não resultou em vantagens significativas no âmbito previdenciário, a lei tributária que defini infrações deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado.
JUROS. TAXA SELIC.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF no 4).
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF no 28).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11020.723220/2014-05
ACÓRDÃO
1004-000.331 – 1a SEÇÃO/4a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de dezembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CRISTAIS DE GRAMADO LTDA - EPP
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2010, 2011
SIMULAÇÃO. DUAS PESSOAS JURÍDICAS. EMPREENDIMENTO ÚNICO.
EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.
Os fatos narrados nos autos compõem um robusto conjunto probatório e
conduzem à conclusão de que as duas empresas indicadas no lançamento
são, de fato, um empreendimento único. A divisão artificial das atividades
em duas pessoas jurídicas distintas propiciou a obtenção de vantagens
tributárias indevidas, uma vez que as duas empresas optaram pelo
SIMPLES Nacional e, assim agindo, pode ter havido a supressão das
contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a folha de
pagamento, e eventualmente também de tributos incidentes sobre o lucro
e o faturamento. Verificada a simulação, impõe-se a exclusão da
Contribuinte do Simples Nacional e o lançamento dos tributos devidos.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. LANÇAMENTO. APROVEITAMENTO DE
RECOLHIMENTOS EFETUADOS.
A Súmula CARF no 76 autoriza, apenas, a dedução de recolhimentos da
mesma natureza efetuados na sistemática do Simples. Os valores
excedentes em um período de apuração não podem ser aproveitados em
outro período por representar compensação e somente ser admitida por
iniciativa do sujeito passivo, na forma do art. 74 da Lei no 9.430/96, com a
redação dada a partir da Medida Provisória no 66/2002, convertida na Lei
no 10.637/2002. Contudo, a dedução deve contemplar os recolhimentos
promovidos por todos os sujeitos passivos integrantes do empreendimento
único caracterizado pela autoridade fiscal, sob a inspiração do que
admitido na Súmula CARF no 176.
Fl. 1920
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 11020.723220/2014-05
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MULTA QUALIFICADA. FRAUDE E CONLUIO PARA PERMANÊNCIA NO
SIMPLES NACIONAL. DÚVIDAS ACERCA DAS VANTAGENS NO ÂMBITO
PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA.
Se os recolhimentos promovidos pelo outro sujeito passivo integrante do
empreendimento único ainda não imputados ao lançamento, em contexto
no qual já há excedentes verificados depois da imputação dos
recolhimentos do sujeito passivo autuado, indicam que a permanência no
Simples Nacional não resultou em vantagens significativas no âmbito
previdenciário, a lei tributária que defini infrações deve ser interpretada de
maneira mais favorável ao acusado.
JUROS. TAXA SELIC.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos,
no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF no 4).
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias
referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins
Penais (Súmula CARF no 28).

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao Recurso Voluntário para, mantendo a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional a
partir de 2010, permitir o aproveitamento dos recolhimentos de contribuições patronais e de
terceiros promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda até o limite dos débitos aqui apurados
nos correspondentes fatos geradores, e reduzir a 75% a penalidade aplicável aos débitos
eventualmente remanescentes.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa - Relatora

Fl. 1921
DF CARF MF
Original

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Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente
em exercício).

RELATÓRIO
CRISTAIS DE GRAMADO LTDA (Contribuinte), já qualificada nos autos, recorre de
decisão proferida pela 6a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador/BA
que, por unanimidade de votos, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a impugnação interposta
contra exclusão do Simples Nacional e lançamento formalizado em 23/10/2014, exigindo crédito
tributário no valor total de R$ 710.696,00.
Consta da decisão recorrida o seguinte relato:
Trata-se dos Autos de Infração identificados pelos DEBCAD no 51.051.911-3 e
51.051.912-1, lavrados em nome da Cristais de Gramado Ltda - EPP, para a
constituição dos seguintes créditos tributários:
AUTO DE
INFRAÇÃO
OBJETO DO LANÇAMENTO
VALOR
ATUALIZADO
51.051.911-3

Contribuições
previdenciárias
devidas
pelas empresas, com alíquota de 20%,
previstas nos incisos I e III do art. 22 da
Lei no 8.212, de 1991, incidentes sobre a
remuneração de segurados empregados
e
contribuintes
individuais,
respectivamente,
bem
como
a
contribuição para o financiamento da
aposentadoria especial e dos benefícios
devidos em razão do grau de incidência
de incapacidade laborativa associado aos
riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT),
prevista no inciso II do art. 22 do mesmo
diploma legal, com alíquota de 3%,
incidente sobre a remuneração dos
segurados empregados.
Período: 01/2010 a 13/2011.
R$ 141.106,83
51.051.912-1

Contribuições devidas pela empresa a
outras entidades e fundos (salário-
educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE),
R$ 109.677,33

Fl. 1922
DF CARF MF
Original

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incidentes sobre a remuneração paga,
devida ou creditada aos segurados
empregados a seu serviço.
Período: 01/2010 a 13/2011.
De acordo com o Relatório Fiscal, a empresa autuada e a empresa Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda., CNPJ no 06.262.774/0001-77, foram selecionadas para
auditoria fiscal, a fim de que se verificasse a existência de indícios de que as duas
empresas constituíam, de fato, um único empreendimento, cuja separação tinha
por objetivo apenas a supressão de tributos devidos.
Ambas as empresas eram optantes pelo SIMPLES nacional no ano de 2010. Em
2011, a empresa autuada permanece neste regime de tributação, enquanto a
empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. passa a ser tributada com base no
lucro presumido.
Após a realização de procedimento de fiscalização na empresa autuada e de
procedimento de diligência junto à empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., a
fiscalização concluiu que ambas funcionam como um empreendimento único,
com administração comum. De modo resumido, a conclusão da fiscalização
fundamentou-se na existência de procurações reciprocamente outorgadas entre
os sócios de ambas as empresas; na coincidência de endereços de alguns
estabelecimentos das empresas; no compartilhamento de caixa postal, endereço
eletrônico e centrais telefônicas; na realização de operações financeiras de uma
empresa por sócios de outra empresa; na prestação de serviços por parte dos
empregados para ambas as empresas; na transferência de valores de uma
empresa para outra; no pagamento de despesas de uma empresa por outra,
inclusive com registros contábeis; dentre outras enumeradas no Relatório Fiscal.
Ao concluir que as empresas Cristais de Gramado Ltda. – EPP e Gustavo Alfredo
Fucks & Cia. Ltda. constituíam, de fato, um único empreendimento, a fiscalização
propôs a exclusão da empresa Cristais de Gramado Ltda. – EPP do SIMPLES
nacional, o que veio a ocorrer por força do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL no
174, de 22 de outubro de 2014. A exclusão da empresa do SIMPLES nacional
fundamentou-se nos incisos I e XII do art. 29 da Lei Complementar no 123, de
2006.
Os fatos narrados nos autos levaram a fiscalização a considerar que a prestação
de serviços dos segurados se dava em prol da empresa Cristais de Gramado Ltda.
e não da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.
As contribuições lançadas foram divididas nos seguintes levantamentos:
- Levantamentos F1 e F2: contribuições patronais incidentes sobre a remuneração
dos empregados e contribuintes individuais constantes da folha de pagamento da
empresa Cristais de Gramado Ltda;
Fl. 1923
DF CARF MF
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- Levantamentos F3: contribuições patronais incidentes sobre a remuneração dos
empregados e contribuintes individuais constantes da folha de pagamento da
empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.;
- Levantamentos F4: contribuições incidentes sobre os pagamentos de comissões
extra-folha à segurada Emanuele Nery da Silva;
- Levantamento F5: contribuições incidentes sobre as comissões extra-folha pagas
pelas empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.,
excluindo as comissões pagas à segurada Emanuele Nery da Silva, já inseridas no
levantamento F4.
No cálculo das contribuições devidas, foram abatidos os valores correspondentes
às contribuições previdenciárias patronais contidos nos pagamentos efetuados ao
SIMPLES nacional pela empresa Cristais de Gramado Ltda., conforme
demonstrado no relatório RADA.
O Relatório Fiscal afirma que a fraude e o conluio restaram caracterizados em
razão da utilização de empresa interposta (Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.)
para a contratação dos segurados, bem como pela divisão do faturamento entre
duas empresas que, de fato, funcionavam como uma só. Por conta disso, aplicou-
se a multa qualificada de 150% sobre as contribuições lançadas.
Foram lavrados termos de sujeição passiva solidária em nome dos sócios das
empresas, por conta da confusão patrimonial existente e da simulação perpetrada
com vistas à redução do tributo devido. A empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia.
Ltda. também foi incluída no pólo passivo, na qualidade de devedora solidária.
Efetuou-se representação fiscal ao Ministério Público Federal em razão da
constatação da ocorrência de fatos que, em tese, caracterizam o crime de
Sonegação de Contribuição Previdenciária.
O contribuinte foi pessoalmente cientificado do Auto de Infração em 23/10/2014.
Em 24/11/2014 apresentou impugnação na qual afirma em síntese o seguinte:
Alega a nulidade da autuação, sob a justificativa de que houve apenas a indicação
de dispositivos legais infringidos, o que não permite a verificação da efetiva
incidência da norma sobre o caso concreto.
Afirma que o item 10.7.2.5.4 do Relatório Fiscal cita que “segundo o juiz da causa,
tais documentos comprovam inequivocamente o pagamento de comissões por
fora”, porém não especifica o período de abrangência desta constatação. Foram
lançadas contribuições previdenciárias incidentes sobre valores de comissão
(apurados por aferição indireta) no período de 01/2010 a 12/2011, entretanto, a
empresa, no período de 04 a 12/2011, já havia incluído tais valores nas suas folhas
de pagamento, inexistindo, portanto, comissões por fora. Apresenta exemplo da
competência 07/2011, onde constam da folha de pagamento comissões no valor
de R$ 13.825,32. A mesma argumentação aplica-se às folhas de pagamento da
empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., em relação à qual apresenta como
Fl. 1924
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exemplo a competência 04/2011, na qual a folha de pagamento informa o
pagamento de comissões no valor de R$ 1.294,90.
Alega que, contrariando a “conclusão preliminar” contida no Relatório Fiscal, a
criação da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. não teve por objetivo
repartir o faturamento, a fim de que ambas as empresas permanecessem no
SIMPLES. Nos anos de 2004 e 2006, a soma do faturamento das duas empresas
não excedeu o limite permitido para adesão ao SIMPLES. Em 2005 excedeu menos
de 20%, o que permitiu a permanência de ambas no regime.
Em 2010, a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ultrapassou o limite de
faturamento do SIMPLES, tendo as alíquotas de tributação majoradas em 20% a
partir do mês de outubro. Em 2011, esta empresa foi tributada pelo lucro
presumido.
Em 2011, a empresa Cristais de Gramado Ltda. ultrapassou o limite de
faturamento do SIMPLES, tendo as alíquotas de tributação majoradas em 20% a
partir do mês de outubro. Em 2012, esta empresa foi tributada pelo lucro
presumido.
As mencionadas empresas foram constituídas de modo independente e nunca
tiveram sócios em comum. A relação comercial entre as empresas foi de
licenciamento de uso de marca e revenda de produtos. O sr. Gustavo Alfredo
Fucks prestava serviços para o correto desenvolvimento da atividade industrial
(exclusiva da cristais de Gramado) para suprir a saída do sócio detentor do
conhecimento técnico em produção de cristais – sr. Cavali – da empresa Cristais
de Gramado. A Cristais de Gramado ficava responsável pela parte industrial
enquanto a licenciada (Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.) explorava a atividade
de comércio varejista.
No acordo operacional mantido entre a empresa Cristais de Gramado e sua
licenciada, a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., existia o auxílio da
primeira no gerenciamento das contas a pagar da segunda e em outros aspectos
operacionais. Por esta razão, fez-se necessária a procuração para a sra. Irane.
A sra. Jeri Adriane Molinete foi contratada pela Cristais de Gramado em
02/01/2004, tendo permanecido na empresa até 20/02/2012, razão pela qual não
recebia pró-labore da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. Ela possui o
mesmo endereço do sr. Gustavo Alfredo, pois ambos vivem em união estável.
A empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi despejada em setembro de 2013
e, por conta disso, foi fechada. Posteriormente ao fato, voltou a prestar serviços
para a Cristais de Gramado. Por conta da ação de despejo, que se iniciou em 2008,
as empresas acordaram em utilizar a mesma central telefônica. A iminência do
despejo motivou o acordo para a utilização conjunta pelas empresas da mesma
caixa postal. Já a utilização, pela licenciada, de e-mail com o domínio da
licenciadora é prática comum no mercado. Tais práticas motivaram os erros
operacionais cometidos por fornecedores e prestadores de serviços, bem como a
Fl. 1925
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confusão ocorrida em algumas reclamatórias trabalhistas. Tais erros não
comprometeram a distinção entre as atividades das empresas.
A empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. não atua na área industrial, mas sim
na área comercial, logo, suas atividades não podem ser uma extensão produtiva
da Cristais de Gramado.
A transferência de empregados da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.
para a empresa Cristais de Gramado decorreu da ação trabalhista que motivou o
início do procedimento fiscal. Por esta razão, a licenciada fechou a sua filial
permitindo à licenciadora que contratasse os seus empregados. Esta última
comprometeu-se a assumir os aluguéis e a assumir a execução de rotinas
administrativas da licenciada.
Os produtos vendidos pelas duas empresas são os mesmos, pois esta é a razão do
contrato de licenciamento. Havia entre as empresas um contrato de mútuo para a
compensação de valores da relação licenciadora/licenciada. Em função de falhas
na contabilidade, foram registrados como despesas valores que deveriam ser
abatidos do mútuo.
Afirma que a validade das procurações mencionadas no item 7.5 do Relatório
Fiscal é de, no máximo, um ano.
De acordo com o Ato Declaratório Executivo DRF/CXL no 174, a exclusão da
empresa do SIMPLES nacional fundamentou-se nos incisos I e XII do art. 29 da Lei
Complementar no 123, de 2006. Ocorre que o inciso XII somente entrou em vigor
em 10/11/2011, por força da Lei Complementar no 139, de 2011. Nesta data,
entretanto, não havia irregularidades na folha de pagamento, dado que estas
irregularidades foram sanadas desde abril de 2011.
Relativamente ao DEBCAD no 51.051.911-3, se forem considerados e abatidos os
valores dos créditos do SIMPLES referentes à parcela de INSS da empresa Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda., que somam R$ 160.345,19, bem como as contribuições
previdenciárias recolhidas por esta empresa em 2011 (neste período, a empresa
já se encontrava na sistemática do lucro presumido), isto zeraria a exigência fiscal.
Assim, não há que se falar em vantagem tributária, mas sim em oneração fiscal. O
aproveitamento destes recolhimentos encontra-se previsto na Súmula CARF no
76.
Na competência 07/2010, foi abatida a parcela relativa às contribuições
previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de
Gramado Ltda. no valor de R$ 14.784,47 (conforme RADA), quando o valor
correto seria de R$ 18.711,59, gerando uma diferença de R$ 3.927,12.
Na competência 12/2010, foi abatida a parcela relativa às contribuições
previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de
Gramado Ltda. no valor de R$ 14.013,85 (conforme RADA), quando o valor
correto seria de R$ 14.128,82, gerando uma diferença de R$ 114,97.
Fl. 1926
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Na competência 06/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições
previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de
Gramado Ltda. no valor de R$ 18.734,26 (conforme RADA), quando o valor
correto seria de R$ 20.050,69, gerando uma diferença de R$ 1.316,43.
Na competência 09/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições
previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de
Gramado Ltda. no valor de R$ 14.207,86 (conforme RADA), quando o valor
correto seria de R$ 14.460,17, gerando uma diferença de R$ 252,31.
Na competência 10/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições
previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de
Gramado Ltda. no valor de R$ 20.871,54 (conforme RADA), quando o valor
correto seria de R$ 25.012,49, gerando uma diferença de R$ 4.140,95.
Na competência 11/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições
previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de
Gramado Ltda. no valor de R$ 36.768,80 (conforme RADA), quando o valor
correto seria de R$ 52.172,28, gerando uma diferença de R$ 15.403,48.
Na competência 12/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições
previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de
Gramado Ltda. no valor de R$ 68.800,73 (conforme RADA), quando o valor
correto seria de R$ 52.172,28, gerando uma diferença de R$ 33.306,18.
No período de abril a dezembro de 2011, na apuração das contribuições inseridas
no levantamento F5, foram incluídas indevidamente as comissões calculadas pelo
percentual de 1,5%, uma vez que, neste período, as comissões já constavam da
folha de pagamentos. Este procedimento gerou uma cobrança indevida de R$
15.102,66 (R$ 65.663,40 x 23%). Nos meses de junho, outubro, novembro e
dezembro de 2011, não houve lançamento de contribuições a este título, uma vez
que os valores apurados foram quitados pelos valores recolhidos ao SIMPLES,
como demonstrado no RADA. A exclusão dos valores relativos às comissões do
período de 04 a 12/2011 também deve provocar uma modificação do valor da
média utilizada para o cálculo das comissões relativas aos outros meses do ano de
2011.
Os valores lançados no levantamento F3, no período de 01 a 12/2011, são
indevidos, uma vez que já haviam sido recolhidos pela empresa Gustavo Alfredo
Fucks & Cia. Ltda., então optante pela tributação com base no lucro presumido.
Aduz que os fatos narrados na impugnação deixam claro que os recolhimentos
efetuados nos anos de 2010 e 2011 foram superiores aos valores das
contribuições devidas.
Alega que a exigência de juros de mora equivalentes à taxa SELIC é
inconstitucional.
Fl. 1927
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Do mesmo modo, entende que a multa de 150% é inconstitucional, dado o seu
nítido caráter confiscatório. Afirma ainda que não restou demonstrada a
ocorrência de fraude ou conluio, de modo que não pode ser feito o
enquadramento nos art. 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964.
Argumenta que a Representação Fiscal para Fins Penais deve ser cancelada, uma
vez que o STF já decidiu ser impossível o início da ação penal sem que tenha
havido o lançamento definitivo do tributo.
Requer o reconhecimento da improcedência do lançamento efetuado, bem como
da exclusão da empresa do SIMPLES nacional.
A Turma Julgadora acolheu parcialmente estes argumentos em decisão assim
ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
SIMULAÇÃO. DUAS PESSOAS JURÍDICAS. EMPREENDIMENTO ÚNICO. EMPRESAS
OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.
Os fatos narrados nos autos compõem um robusto conjunto probatório e
conduzem à conclusão de que as duas empresas indicadas no lançamento são, de
fato, um empreendimento único. A divisão artificial das atividades em duas
pessoas jurídicas distintas propiciou a obtenção de vantagens tributárias
indevidas, uma vez que as duas empresas optaram pelo SIMPLES nacional e, assim
agindo, houve a supressão das contribuições previdenciárias patronais incidentes
sobre a folha de pagamento. De acordo com o art. 167 do Código Civil, a
simulação é hipótese de nulidade do negócio jurídico. O art. 149, VII do CTN
determina que seja realizado o lançamento nas hipóteses em que reste
comprovada a simulação. A lei tributária, portanto, não deixa margem a dúvidas:
verificada a simulação, impõe-se o lançamento.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INOCORRÊNCIA.
O lançamento apenas deu nova qualificação fiscal ao negócio jurídico, retirando-
lhe os efeitos próprios do ato aparente (separação da unidade negocial em dois
CNPJ distintos) para atribuir-lhe os efeitos próprios do negócio jurídico real
(existência de um único empreendimento negocial). O ato de lançamento opera
efeitos no plano dos efeitos tributários, não atingindo a validade dos atos de
constituição da empresa reconhecida como inexistente de fato.
SIMPLES. EXCLUSÃO. LANÇAMENTO. APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS
EFETUADOS AO SIMPLES. SÚMULA CARF 76.
Em obediência à Súmula CARF no 76, devem ser aproveitados os valores
anteriormente recolhidos ao SIMPLES, na hipótese de lançamento de ofício
decorrente da exclusão da empresa deste regime tributário.
Fl. 1928
DF CARF MF
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PROCESSO 11020.723220/2014-05
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SIMPLES. EXCLUSÃO. LANÇAMENTO. APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS
EFETUADOS AO SIMPLES POR PESSOA JURÍDICA CONSIDERADA, PARA FINS
TRIBUTÁRIOS, INEXISTENTE.
Em virtude da vedação legal expressa contida no art. 74 da Lei no 9.430, de 1996,
mostra-se indevido o aproveitamento de recolhimentos efetuados por uma
pessoa jurídica para abater débitos lançados em nome de uma outra pessoa
jurídica. O impugnante não figura como titular do crédito tributário caracterizado
pelos recolhimentos em comento. Somente a pessoa jurídica titular dos
recolhimentos, cuja personalidade permanece hígida, a despeito da comprovação
da simulação, detém a prerrogativa de pleitear qualquer espécie de
compensação, nos casos e nas condições previstas em lei.
INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO.
Não
se
pode,
em
sede
administrativa,
declarar
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em vigor, visto que à Administração
Pública cabe tão-somente dar aplicação aos comandos legais. O Poder Judiciário é
o
órgão
competente
para
declarar
qualquer
irregularidade
ou
inconstitucionalidade existente no ordenamento jurídico.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SELIC. APLICABILIDADE.
A aplicabilidade da taxa SELIC aos créditos de natureza tributária, prevista nos art.
35 da Lei no 8.212, de 1991, e no § 3o do art. 61 da Lei no 9.430, de 1996,
encontra-se sedimentada na jurisprudência do CARF e do STJ.
Foram excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias do
levantamento F5 o valor relativo às comissões discriminadas nas folhas de pagamento entre 04 e
12/2011, uma vez que tais valores já estão incluídos na base de cálculo dos levantamentos F1 e F3,
que compreendem os valores constantes das folhas de pagamento das empresas, e cancelada
integralmente a aferição indireta destas comissões. A exoneração promovida não se sujeitou a
reexame necessário.
Os responsáveis tributários Irane Sonia Land, Telmo de Freitas Gomes, Gustavo
Alfredo Fucks, Jeri Adriane Molinete e Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda – ME não impugnaram a
exigência, apesar de notificados conforme e-fls. 1505/1528. Também foram cientificados da
decisão de 1a instância conforme e-fls. 1764/1794, mas não apresentaram recurso voluntário.
Cientificada da decisão de primeira instância em 13/02/2017 (e-fl. 1795/1796), a
Contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 13/03/2017 (e-fls. 1797/1910).
Preliminarmente argui a nulidade da decisão de 1a instância porque:
Em nenhum momento foram analisados na integra os pontos (item a item), que
listamos abaixo, os quais constam da impugnação:
I - "Preliminarmente":
Fl. 1929
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1.DEFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS ARROLADOS E OMISSÃO DE ANÁLISE
DO PERÍODO DE 04/2011 A 12/2011;
2.ANÁLISE PARCIAL, INCOMPLETA E INFUNDADA DE DOCUMENTOS E DA
SITUAÇÃO DOS CONTRIBUINTES;
3.INDEVIDA CARACTERIZAÇÃO DE UNICIDADE DE EMPRESAS;
4.EXCLUSÃO INDEVIDA DAS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL;
5.ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE
ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL;
Todos os pontos, acima listados, os quais constam da impugnação das folhas
1.559 a 1.628, foram afastados por 4 parágrafos genéricos do voto (fls. 1.749 a
1.750), sem abordar, entre outros:
a) A omissão de análise do Período de 04/2011 a 12/2011, não analisado no voto
do Acórdão 15-41.260 - posteriormente analisado no Mérito, conforme consta
das fls. 1.756 a 1.757, onde foram acatadas as alegações e refeito os cálculos -,
constante do tópico 1 acima listado. Ou seja, comprovando a deficiência da
descrição dos fatos arrolados (inclusive sem fundamentação para o período
referido);
b) A análise incompleta da situação dos contribuintes, constante do tópico 2
acima listado, foi ignorada no voto do Acórdão 15-41.260, ou seja, ficou sem
análise. Por exemplo, entre outras, a verificação do faturamento anual das
empresas a partir de 2004 - ano da fundação da constituição da Gustavo Alfredo
Fucks -, demonstrando ser infundada a "conclusão preliminar" que a criação da
Gustavo Alfredo Fucks teve o "... objetivo de "repartir" o faturamento para
ambas ficarem como optante pelo simples.":
c) Quanto a argumentação da indevida caracterização de unicidade das empresas,
constante do tópico 3 acima listado, o voto do Acórdão 15-41.260 (fls. 1.749) se
limita a afirmar que "Os fatos estão expressamente mencionados no Relatório
Fiscal", deixando de analisar ponto a ponto da argumentação constante da
impugnação;
d) Já quanto a exclusão indevida das empresas do simples nacional, constante do
tópico 4 acima listado, não há nenhuma análise ou referência no voto do Acórdão
15-41.260;
e) Quanto aos erros nos cálculos das contribuições e omissões de créditos que
zerariam a exigência fiscal, constantes do tópico 5 acima listado, também não há
nenhuma análise ou referência no voto do Acórdão 15-41.260;
Assim, a decisão de primeiro grau (Acórdão 15-41.260), ignora, não abordando
todas as matérias contestadas (item a item) na impugnação ("Preliminarmente"),
existindo assim decisão/jurisprudência no sentido de necessidade de revisar o
ato administrativo:
Fl. 1930
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ACÓRDÃO No 01-1135 -1a CÂMARA
SESSÃO DE 28 DE JUNHO DE 1994 - DOU DE 18.10.94
NORMAS PROCESSUAIS - RECURSO VOLUNTARIO - NULIDADE DA DECISÃO.
A decisão que julgar recurso voluntário deve, sob pena de nulidade, abordar
todas as matérias constantes do procedimento fiscal que tenham sido
contestadas pelo sujeito passivo.
ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade
de votos, DECLARAR nula a decisão recorrida, para que outra seja proferida na boa
e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente
julgado.
Reforça-se e comprova-se a presente argumentação com a tramitação do feito na
primeira instância administrativa (Processo: 11020.723304/2014-31 / Acórdão
16-69.474 – 1a. Turma da SRJ/SPO), onde foi AFASTADA a "caracterização de
unicidade de operação econômica" da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. e da
Cristais de Gramado:
6. E a razão disso está, no fundamental, de a referida exclusão do Simples
Nacional não se condicionar à caracterização de unicidade de operação
econômica entre Contribuinte e Cristais de Gramado Ltda. EPP, como
exaustivamente articulado pela Fiscalização. Melhor, desse incurso todo
percorrido pela Fiscalização, para efeito de sustentação, ou não, do
excogitado ato de exclusão do Simples Nacional, só importa de lá retirar a
concretização das hipóteses de incidência versadas nos arts. 3o, § 4o, inciso
V, e 29, inciso IV, ambos da LC n° 123, de 2006, que nada dizem sobre
unicidade de operação econômica.
A conclusão da Primeira Instância Administrativa (Processo: 11020.723304/2014-
31 / Acórdão 16-69.474-13. Turma da SRJ/SPO) em relação a do Relatório Fiscal
do Processo nr. 11020-723.304/2014-31 - item 8.2 e 8.2.1 (transcrito abaixo),
reforça a constatação que houve uma análise parcial, incompleta e infundada de
documentos e da situação dos contribuintes!
8.2. Em face dos fatos relatados, comprovada a unicidade dos estabelecimentos e
que, de fato, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A Fucks
se subordinam e prestam serviços à CRISTAIS DE GRAMADO. Repisando, embora
formalmente vinculados a GUSTAVO A FUCKS, é à CRISTAIS DE GRAMADO que os
empregados prestam serviços não eventuais, pessoalmente e mediante
remuneração, subordinando-se de fato a esta, que é quem detém o poder de
decisão sobre os atos praticados por aquela.
8.2.1. Portanto, para fins tributários, especificamente quanto ao lançamento das
contribuições previdenciárias, os empregados registrados formalmente na empresa
Gustavo A Fucks foram considerados empregados da CRISTAIS DE GRAMADO,
sendo que o referido lançamento é objeto do processo n° 11020.723.220/20014-
05. Tal procedimento de lançamento, referido acima, tem amparo no disposto nos
art. 142 e art. 149, VII do Código Tributário Nacional, art. 33 da Lei n° 8.212/91 e
§2° do art. 229 do. Regulamento da Previdência Social,
Fl. 1931
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Ora, a Cristais de Gramado apresentou sua defesa centrada em comprovar a
inexistência da "unicidade dos estabelecimentos", que foi afastada pela Primeira
Instância Administrativa, sem analisar e fundamentar os desdobramentos desta
mudança, a descaracterização da "unicidade de empresas" pelos julgadores da
Primeira Instância Administrativa (Processo: 11020.723304/2014-31 / Acórdão
16-69.474 - 1-. Turma da SRJ/SPO), confirmou um vício formal passível da
declaração de nulidade do lançamento, o que é requerido, conforme acórdãos da
SRF:
ACÓRDÃO No 06-20022, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2008 -Assunto: Normas Cerais
de Direito Tributário -Ementa: VÍCIO FORMAL - NULIDADE
Os lançamentos que contiverem vício de forma, incluídos aqueles constituídos em
desacordo com o disposto no art. 5S da IN SRF No 94, de 1997, devem ser
declarados nulos, de ofício, pela autoridade competente.
___________________________________________________________________
ACÓRDÃO No 06-39886, DE 20 DE MARÇO DE 2013 - Assunto: Contribuições
Sociais Previdenciárias - Ementa: VÍCIO FORMAL - MOTIVAÇÃO - APROPRIAÇÃO
DE RECOLHIMENTO INDEVIDA - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA -
NULIDADE
É nulo o lançamento efetuado em desconformidade com as disposições legais e
normativas que prescrevem o dever de motivação e ferindo o direito à ampla
defesa do contribuinte, restando caracterizado vício formal insanável. A divergência
de informações contidas no Relatório Fiscal, no anexo de Fundamentos Legais do
Débito (FLD), e no Discriminativo Analítico de Débito (DAD), cerceia o direito de
defesa do Contribuinte. Uma vez constatada a apropriação de recolhimento
indevida, impedindo a discriminação clara e precisa das contribuições efetivamente
devidas e, simultaneamente, prejudique o exercício do direito de defesa, impõe-se a
declaração de nulidade do feito. A Administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos.
Período de apuração: 01/02/2006 a 31/12/2008
(DRJ-CTA - Ac. 06-39886/2013 - Delegado da Receita Federal - J. 20.03. 2013)
Pelo exposto, há que se reconhecer a nulidade da decisão de primeira instância,
determinando o retorno dos autos para que nova decisão seja proferida,
analisando cada um dos fundamentos e provas apresentados na impugnação.
(destaques do original)
Subsidiariamente reafirma as principais razões de nulidade da ação fiscal, iniciando
pela deficiência na descrição dos fatos arrolados, onde argumenta que:
É assente na doutrina e na jurisprudência, que o lançamento tributário deve
descrever, sob pena de nulidade, detalhadamente a conduta do contribuinte e
os fundamentos que motivaram a imposição fiscal. Esta exigência visa possibilitar
ao autuado a verificação da regularidade da imposição efetuada, através do
confronto entre a norma abstrata e as atividades efetivamente praticadas.
Fl. 1932
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A simples menção aos dispositivos legais aplicados não permite que se vislumbre
a efetiva incidência da norma abstrata ao caso concreto, prejudicando a ampla
defesa, garantia constitucional do contribuinte.
A obrigatoriedade da perfeita descrição da matéria tributável, como requisito de
validade do auto de lançamento, foi objeto de consulta ao Prof. Ruy Barbosa
Nogueira, recebendo a seguinte resposta:
[...]
A própria SRF, já teve oportunidade de manifestar-se sobre lançamentos
tributários lavrados sem a devida fundamentação. Importante colacionar a
ementa do Acórdão 101-87.272, julgado pela Colenda 1a Câmara:
[...]
A respeito da relevância da matéria invocada pelo impugnante, cabe colacionar o
entendimento da própria Receita Federal, contida nos comentários ao artigo 10
do Decreto 70.235/73, veiculados no site oficial do órgão:
[...]
Efetuada a revisão da legislação, cabe demonstrar o alegado:
a) No Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal - TEPF, são relacionados os
Autos de Infração (Al) nrs. 510519121 e 510519113, tendo como período
"01/2010 a 12/2011".
b) No item 10.7.2.5.4, do Relatório Fiscal do Processo, consta que "Segundo o juiz
da causa, tais documentos comprovam inequivocamente o pagamento de
comissões por fora"; não especificando o período de abrangência desta
constatação;
c)Foram apuradas contribuições previdenciárias, incluindo-se os valores de
comissão (oriundos de aferição indireta), tomando por base as competências de
01/2010 a 12/2011 (incluindo-se os 139. Salário de 2010 e 2011), havendo assim
omissão de avaliação/análise/fundamentação, pois a Cristais de Gramado Ltda.,
no período de 04/2011 a 12/2011, incluiu corretamente as comissões no
processamento da Folha de Pagamento; fato reconhecido e ajustado no Acórdão
15-41.260, na análise no Mérito, conforme disposto nas fls. 1.756 a 1.757;
d) O mesmo se aplica a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., inexistindo assim a
alegada "comissão por fora" no período especificado;
Houve assim DEFICIÊNCIA em analisar e detalhar o período destacado (04/2011 a
12/2011) e bem como foram omitidos os fundamentos da sua inclusão na
imposição fiscal. Ficou configurada a impossibilidade das empresas da verificação
da regularidade da imposição efetuada, através do confronto entre a norma
abstrata e as atividades efetivamente praticadas; tornando absolutamente nulo o
auto de infração segundo jurisprudência da própria SRF:
[...]
Fl. 1933
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Assim, é perceptível, pela acima listado e analisado, que o lançamento tributário
omitiu o detalhamento da conduta dos contribuintes (DEFICIENTE DESCRIÇÃO
DOS FATOS) e não fundamentou corretamente os procedimentos que
motivaram a imposição fiscal para o período de 04/2011 a 12/2011 (fato
reconhecido no Acórdão 15-41.260 na análise no Mérito, fls. 1.756 a 1.757)
Com a omissão de provas de que houve o fato gerador (no período de 04/2011 a
12/2011) - visto que nesse período comprovou-se a inexistência do fato gerador
- e não estabeleceu nexo causal (ligação, vínculo) com o conteúdo do lançamento
para esse período, tornando nulo o auto de infração segundo jurisprudência
existente:
[...]
Cabe destacar e evidenciar mais algumas jurisprudências da própria SRF de que é
nulo todo o lançamento tributário que possua vícios formais, como os
anteriormente demonstrados:
[...] (destaques do original)
Na sequência, critica o procedimento em face da análise parcial, incompleta e
infundada de documentos e da situação dos Contribuintes, aduzindo que:
O procedimento, como comprovaremos, é exclusivamente baseado em "indícios"
e/ou deduções e não em provas. Fato que segundo Antônio Lopes de Sá, mestre
da área de auditoria e perícias, traz substancial diferenças, o que se aplica
claramente ao procedimento fiscal realizado:
[...]
Denota-se - conforme transcrito abaixo do Relatório Fiscal do Processo - que já
havia por parte da Auditora Fiscal uma conclusão preliminar, antes de qualquer
análise ou de pedido de esclarecimento as empresas:
"1.4. A conclusão preliminar já indicava que ambas empresas funcionavam como
se fossem na realidade uma só. No resultado das diligências ficou evidenciado que
os proprietários da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda. criaram a Gustavo Alfredo Fucks &
Cia. Ltda. com o objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como
optante pelo simples. Portanto, foi constatado que a empresa CRISTAIS DE
GRAMADO Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. confundem-se, com uma
única administração."(Grifamos)
Na simples verificação do faturamento anual das empresas a partir de 2004 - ano
da fundação da constituição da Gustavo Alfredo Fucks -, fica claramente
demonstrando ser infundada a "conclusão preliminar" já que a criação da Gustavo
Alfredo Fucks nunca teve o "... objetivo de "repartir" o faturamento para ambas
ficarem como optante pelo simples.":
I. Em 2004, ano em que foi constituída a Gustavo Alfredo Fucks, o limite de
faturamento do "Simples" era de R$ 1.200.000,00:
a) Nesse ano Cristais de Gramado teve um faturamento de R$ 823.643,68;
Fl. 1934
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b) Já a Gustavo Alfredo Fucks teve um faturamento de R$ 219.416,53;
c) Se considerarmos o faturamento "somado", para efeitos de demonstração,
chegamos ao montante de R$ 1.043.060,21, ou seja, dentro do limite do
"Simples":
II. Já em 2005, observamos que:
a) A Cristais de Gramado teve um faturamento de R$ 1.061.616,52
b) Já a Gustavo Alfredo Fucks teve um faturamento de R$ 294.586,51;
c) Se considerarmos o faturamento "somado", para efeitos de demonstração,
chegamos ao montante de R$ 1.356.203,03, ou seja, o excesso é inferior ao
limite de 20%, permitido para a permanência no regime simplificado.
III. Para "sepultar" definitivamente a "conclusão preliminar", basta analisar
complementarmente o ano 2006:
a) O limite de faturamento do simples em 2006 era de R$2.400.000,00;
b) A Cristais de Gramado teve um faturamento de R$ 1.623.009,79;
c) A Gustavo Alfredo Fucks teve um faturamento de R$ 377.201,55;
d) Se considerarmos o faturamento "somado", para efeitos de demonstração,
chegamos ao montante de R$ 2.000.211,34, ou seja, inferior ao limite do
"simples";
Também contrariando "a conclusão preliminar", observa-se que pelas opções
tributárias das empresas houve uma tributação majorada em 2010 (Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda.) e 2011 (Cristais de Gramado Ltda.); além de que
houve opção pela tributação pelo Lucro Presumido em 2011 pela Gustavo Alfredo
Fucks & Cia. Ltda. e a partir de 2012 pela Cristais de Gramado Ltda.:
[...]
V. Com demonstrado (analisando os Faturamentos e os regimes tributários), fica
claro que não houve o objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem
como optante pelo simples, até que pelo comprovado isso não aconteceu em
2011, e tributariamente não seria vantajoso para as empresas.
VI. Isso fica claro, prevalecendo a hipótese da unicidade dos estabelecimentos,
visto que as Contribuições Previdenciárias apuradas são inferiores aos valores
efetivamente recolhidos; isso está demonstrado de forma pormenorizada, no
Item 6 - ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS
QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL
Outro aspecto foi a análise parcial e/ou incompleta das Folhas de Pagamento dos
meses de 04/2011 a 12/2011, visto que neste período houve a inclusão das
comissões na apuração da Folha de Pagamento (fato reconhecido no Acórdão 15-
41.260 na análise no Mérito, nas fls. 1.756 a 1.757). Tal medida decorreu de
ajustes operacionais gerados pelo Processo Trabalhista.
Fl. 1935
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[...]
A análise da contabilidade das empresas (onde estão incluídos os faturamentos e
as demonstrações/bases da Folha de Pagamento) demonstram o alegado, ou seja,
houve omissão de análise detalhada da situação contábil das empresas:
[...]
Não há explicação razoável por essa omissão de análise, caracterizando-se isso
como um vício formal passível da declaração de nulidade do lançamento, o que é
requerido, conforme acórdão da SRF:
[...] (destaques do original)
Defende ser indevida a caracterização de unicidade de empresas, reportando
excertos do Relatório de Fiscalização que evidenciariam análises distorcidas que não condizem
com a realidade:
4.1) "1. As empresas CRISTAIS DE GRAMADO LTDA. e GUSTAVO ALFREDO FUCKS
& CIA.LTDA. (CNPJ 06.262.774/0001-77) foram selecionadas para auditoria fiscal
em razão dos indícios de que se constituem, de fato, uma só empresa, mantendo-
se o desdobramento unicamente para suprimir o pagamento de tributos."
"1.2. foi verificado que as pessoas envolvidas no processo supracitado, além de
participarem da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda., também participam
de outra empresa: CRISTAIS DE GRAMADO Ltda.,"
Cabe discordar do posicionamento equivocado aqui apresentado, listando os
pontos com divergência e esclarecimentos adicionais:
a) A Cristais de Gramado, foi constituída em 10/06/2002, tendo incialmente
como sócios e respectiva participação societária:

Irane Sônia Land - 25%;

Luiz Octávio David Cavalli - 50%;

Telmo de Freitas Gomes - 25%.
b) Em 01/07/2003 foi efetuada a primeira alteração contratual, passando a
empresa a ter a seguinte composição social:

Irane Sônia Land - 25%;

Ivaldino Cavalli - 50%;

Telmo de Freitas Gomes - 25%.
c) Em 30/06/2004 foi efetuada a segunda alteração contratual, passando a
empresada ter a composição social abaixo, a qual que é mantida até a atualidade:

Irane Sônia Land - 50%;

Telmo de Freitas Gomes - 50%.
Fl. 1936
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Nota: Cópia do Contrato Social e das alterações constam do arquivo:
11020723220201405_000018_000055_COPIA_Contratos Sociais e Aliterações_
747683FA.pdf);
d) Já a empresa Gustavo Alfredo Fucks foi constituída em 29/04/2004, através de
Requerimento de Empresário;
e) Posteriormente, 08/06/2009, foi alterada de "EMPRESÁRIO" para "SOCIEDADE
EMPRESÁRIA", denominada GUSTAVO ALFREDO FUCKS & CIA LTDA - ME, com a
inclusão da sócia "JERI ADRIANE MOLINETE"; composição social que é mantida
até a atualidade.
Nota: Cópia do Requerimento de Empresário e Contrato Social constam do
arquivo: 11020723220201405_000056_000068_COPIA_Documentos Diversos -
Outros_ 747683FA.pdf);
Com o acima demonstrado (com base nos Contratos Sociais), as empresas foram
constituídas de forma independente e NUNCA tiveram sócios em comum!
A relação comercial entre as empresas, desde o início, foi de licenciamento de
uso de marca e revenda de produtos, bem como outros acordos operacionais
(relação comercial e operacional de Licenciador com sua Licenciada), que serão
demonstrados nos pontos, onde isso seja necessário, no decorrer da
impugnação/recurso.
Cabe destacar também a necessidade das empresas na observação do Código de
Defesa do Consumidor:
O Código de Defesa do Consumidor é categórico em atribuir a responsabilidade a
todos os compreendidos na cadeia produtiva ou distribuição do produto ou serviço
posto em circulação, sendo esta responsabilidade, frise-se, solidária, de acordo
com os artigos 18 a 20 e 22, 23 e 25.
(fonte: Carlos Antonio Bueno Raymundo é advogado, doutor em Engenharia de
Sistemas - POU/USP, mestre em Matemática - IME/USP e especialista em Economia
de Empresas — FAAP. -Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2012,16h32)"
__________________________________________________________________
4.2) "1.4. A conclusão preliminar já indicava que ambas empresas funcionavam
como se fossem na realidade uma só. No resultado das diligências ficou
evidenciado que os proprietários da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda. criaram a
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. com o objetivo de "repartir" o faturamento
para ambas ficarem como optante pelo simples. Portanto, foi constatado que a
empresa CRISTAIS DE GRAMADO Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.
confundem-se, com uma única administração."
Na simples verificação dos faturamentos das empresas, desde suas constituições,
fica claramente demonstrando ser infundada a "conclusão preliminar" que a
criação da Gustavo Alfredo Fucks teve o "... objetivo de "repartir" o faturamento
para ambas ficarem como optante pelo simples.":
Fl. 1937
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a) Em 2004, ano em que foi constituída a Gustavo Alfredo Fucks, o limite de
faturamento do "simples" era de R$ 1.200.000,00;
[...]
b) Já em 2005, observamos que:
[...]
c) Para "sepultar" definitivamente a "conclusão preliminar" infundada, basta
analisar complementarmente o ano 2006:
[...]
d) Também contrariando "a conclusão preliminar", observa-se que pelas opções
tributárias das empresas houve uma tributação majorada em 2010 (Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda.) e 2011 (Cristais de Gramado Ltda.); além de que houve
opção pela tributação pelo Lucro Presumido em 2011 pela Gustavo Alfredo Fucks
& Cia. Ltda. e a partir de 2012 pela Cristais de Gramado Ltda.:
[...]
i.
Em 2010 a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., ultrapassou o limite do
Simples, tendo a partir de outubro/2010 as alíquotas majoradas em 20%:
ii.
Em 2011 a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi tributada pelo Lucro
Presumido, ou seja, não era optante do Simples Nacional;
iii.
Em 2011 a Cristais de Gramado ultrapassou o limite do Simples, tendo a
partir de outubro/2010 as alíquotas majoradas em 20%:
iv.
A partir de 2012 a Cristais de Gramado foi tributada pelo Lucro
Presumido;
Com demonstrado (analisando os Faturamentos e os regimes tributário), fica
claro que não houve o objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem
como optante pelo simples, até que pelo comprovado isso não aconteceu em
2011 (visto que Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi tributada pelo Lucro
Presumido], e tributariamente, conforme adiante demonstrado, não houve
vantagem para as empresas.
Surpreende também o fato da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ser optante do
Lucro Presumido era de conhecimento da Auditora Fiscal: "3.2.2 A pessoa jurídica
GUSTAVO A FUCKS deixa de ser optante pelo regime Simples Nacional em relação
ao ano-calendário 2011.", mas mesmo assim simplesmente ignorou esse fato em
todos os levantamentos.
Isso fica claro, prevalecendo a hipótese da unicidade dos estabelecimentos, visto
que as Contribuições Previdenciárias apuradas são inferiores aos valores
efetivamente recolhidos; isto está demonstrado de forma pormenorizada, a
seguir, no Item 6 - ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE
CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL.
Fl. 1938
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1a SEÇÃO/4a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11020.723220/2014-05
20
__________________________________________________________________
4.3) "2.3. Registra-se que o Sr. Gustavo Alfredo Fucks, filho da Sra. Irane Sônia
Land, é segurado empregado no cargo de gerente industrial da empresa CRISTAIS
DE GRAMADO, admitido 01/04/2004. A Sra. Jeri Adriane Molinete, é empregada
no cargo de gerente comercial na mesma empresa com data de admissão
02/01/2004...Ambos são oficialmente sócios da empresa GUSTAVO A FUCKS.
Ambos os sócios residem no mesmo endereço..."
Primeiramente cada esclarecer que:
I.
Que o Sr. Gustavo Alfredo Fucks é filho da Sra. Irane Sônia Land, fato
nunca omitido;
II.
Que o mesmo foi admitido em 01/04/2004 no cargo de Gerente
Industrial, no qual permaneceu até 15/02/2012;
III.
Sra. Jeri Adriane Molinete, foi admitida na Cristais de Gramado em
02/01/2004, onde permaneceu 20/02/2012;
IV.
Cabe destacar também que a Sra. Jeri Adriane Molinete foi admitida como
sócia da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. em 08/06/2009;
V.
Que atualmente Gustavo e Jeri residem no mesmo endereço, fruto de
uma união estável;
Efetuados os esclarecimentos, cabe nova reiterar, que a situação acima exposta
não afronta nenhuma legislação, e que devido ao acordo operacional entre as
empresas (licenciadora e licenciada), o Sr. Gustavo Alfredo Fucks, prestava
serviços para o correto desenvolvimento da atividade industrial (exclusiva da
Cristais de Gramado) para suprir a saída do sócio detentor do conhecimento
Técnico de Produção de Cristais - Sr. Cavalli - da Cristais de Gramado.
________________________________________________________________
4.4) "2.3.1. ...que quem de fato administra a empresa é a sua mãe, Sra. Irane
Sônia Land, conjuntamente com o outro administrador da Cristais de Gramado, Sr.
Telmo de Freitas Gomes. A sócia Sra. Jeri Adriane Molinete não exerce nenhuma
atividade na empresa em que é sócio-gerente, sequer recebe pró-labore, pois ela
continua a exercer suas atividades na empresa CRISTAIS DE GRAMADO, como se
não existisse a empresa GUSTAVO A FUCKS. É o que se vê das folhas de
pagamento da empesa GUSTAVO A FUCKS, em anexo (doc. Fls. 134 a 372).
"2.3.2 Resulta evidente a existência de uma quadro societário praticamente único
em ambas as empresas, especialmente se considerado que a sócia a que foram
conferidos poderes de administração - Sra. Irane Sônia Land -, têm grau de
parentesco direto: mãe do Sr. Gustavo Alfredo Fucks."
Cabe esclarecer que:
I.
No acordo operacional entre a Cristais de Gramado e sua licenciada a
empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., sim existia o auxílio da
Fl. 1939
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1a SEÇÃO/4a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11020.723220/2014-05
21
primeira no gerenciamento de contas a pagar da segunda e outros
aspectos operacionais, o que nenhuma hipótese se configura como
administração da empresa;
II.
Logicamente que existência de uma procuração para Sra. Irane se fez
necessária para que a mesma pudesse exercer o auxílio acordado,
independente do grau de parentesco entre as partes, inexistindo
limitação ou impedimento legal para esse fato;
III.
Em 08/06/2009, a GUSTAVO ALFREDO FUCKS alterou sua situação de
"EMPRESÁRIO" para "SOCIEDADE EMPRESÁRIA", denominada GUSTAVO
ALFREDO FUCKS & CIA LTDA - ME, com a inclusão da sócia "JERI ADRIANE
MOLINETE"; composição social que é mantida até a atualidade. Portanto,
em 08/06/2009, a referida procuração para o Sr. Telmo (fl. 1077) NÃO
TINHA VALIDADE;
IV.
A Sra. Jeri Adriane Molinete, foi contratada pela Cristais de Gramado em
02/01/2004, tendo permanecido na empresa até 20/02/2012, portanto
por isso não recebia pró-labore na outra empresa;
V.
Somente em 08/06/2009, Sra. Jeri Adriane Molinete é admitida como
sócia da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., devido ao relacionamento
anteriormente evidenciado.
______________________________________________________________
4.5) "2.3.3. É certo que a lei não proíbe que pessoas da mesma família sejam
proprietárias e/ou administradoras de diferentes empresas....cujo porte não é
condizente com o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido do
SIMPLES..." (grifamos)
Cabe destacar, conforme demonstrado, o licenciamento efetuado não teve como
objetivo a divisão do faturamento da empresa, desmontando-se assim a tese
sustentada pela Auditora Fiscal.
Assim, a análise isolada dos anos de 2009, 2010 e 2011 sem considerar a seria
temporal do faturamento das empresas desde 2004, leva a interpretação e
conclusões direcionadas, a qual fundamentou todo o Procedimento Fiscal, ora
impugnado, conforme demonstrado nos tópicos específicos que versam sobre o
assunto.
Outro aspecto, prevalecendo a hipótese da unicidade dos estabelecimentos, se
apurará que as Contribuições Previdenciárias apuradas são inferiores aos
valores
efetivamente
recolhidos;
isso
está
demonstrado
de
forma
pormenorizada, a seguir, no Item 6 - ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES
E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL.
Com as modificações/alterações das atividades da Cristais de Gramado e das
alterações da licenciada, houveram mudanças nas opções tributárias das
empresas, cabendo destacar que:
Fl. 1940
DF CARF MF
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PROCESSO 11020.723220/2014-05
22
i.
A Cristais de Gramado é optante do Lucro Presumido desde 2012;
ii.
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi tributada pelo Lucro Presumido em
2011;
________________________________________________________________
4.6) "2.3.4. Registre-se ainda que, em 08/05/2014....Na ocasião, o Sr. Gustavo
declarou-se gerente de produção da empresa CRISTAIS DE GRAMADO (doe. Fls. 06
e 07)."
Cabe destacar que a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., foi despejada
em setembro de 2013, tendo assim fechada a empresa (só não baixada devido
ao procedimento fiscal existente). Posteriormente ao fato, voltou a prestar
serviços para a Cristais de Gramado Ltda.
Denota-se que esse fato relevante, para o contexto da data de 08/05/2014, a
qual a Auditora Fiscal fez questão de omitir, tentando assim gerar fato
inexistente para manter sua "tese".
______________________________________________________________
4.7) "4.1. Os objetos sociais de CRISTAIS DE GRAMADO e da então GUSTAVO A
FUCKS confundem-se e/ou complementam-se, corroborando o fato de
funcionarem como se fossem um único empreendimento."
Com base nos Contratos Sociais, a própria Auditora Fiscal, em sua argumentação,
demonstra claramente as atividades finais das empresas:
i.
Cristais de Gramado: "as atividades de indústria, comércio, importação e
exportação de Artigos de vidro e cristal; Móveis e objetos de decoração;
Bijuterias, jóias, semi-jóias e adereços pessoais; e Artigos do vestuário e
acessórios (doc.fls.18 a 43)";
ii.
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda: "as atividades de comércio varejista,
importação e exportação de artigos de vidro, cristal, móveis e objetos de
decoração, bijuterias, jóais, semi jóias e adereços pessoais, obedecendo a
legislação em vigor (doe. Fls. 56 a 68)".
Ora, se a Cristais de Gramado, como licenciadora, detém a parte industrial
(fabricação de produtos) além do comércio; já a licenciada explora atividades de
comércio varejista. Logicamente que as atividades de comércio se equivalem
entre a licenciadora e a licenciada, e não teria como ser diferente.
________________________________________________________________
4.8) "5.1.1. É identificado que a empresa GUSTAVO A FUCKS utiliza a mesma
Unha telefônica da propriedade de CRISTAIS DE GRAMADO...assim como, a
CRISTAIS DE GRAMADO utiliza a mesma linha telefônica da empresa GUSTAVO A
FUCKS..."
Fl. 1941
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 11020.723220/2014-05
23
Caso a Auditora Fiscal tivesse solicitado informações sobre os fatos, verificaria que
o 'Processo de Despejo" da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., tramita desde
25/07/2008:
[...]
Assim, como era eminente que houvesse o despejo (fato conhecido já em 2008),
foi ajustado entre as partes (licenciadora e licenciada), por questões operacionais,
que fosse incluído o telefone "centralizador" da Cristais de Gramado nos
documentos da licenciada, visando dar continuidade e fixação do telefone para
posterior atendimento dos clientes.
Como no fim o despejo aconteceu somente e 2013, houveram eventuais
problemas e confusões, normais para essa situação atípica.
___________________________________________________________
4.9)
"5.2.
DO
MESMO
DOMÍNIONA
INTERNET
=
www.cristaisdegramado.com.br"
"5.2.1. O endereço eletrônico utilizado pela GUSTAVO A FUCKS é o mesmo domínio
utilizado pela CRISTAIS DE GRAMADO...."
"5.3.1. Constata-se que as empresas GUSTAVO A FUCKS e CRISTAIS DE GRAMADO
usam a mesma Caixa Postal de nr. 282..."'
"5.4.1.1. Ademais, as mercadorias que tem como destinatário GUSTAVO FUCKS,
consta no corpp dos conhecimentos a seguinte citação "CRISTAIS DE GRAMADO",
do mesmo modo que ao receber a mercadoria o empregado "registrado" na
CRISTAIS DE GRAMADO também coloca carimbo "CRISTAIS DE GRAMADO" nos
conhecimentos de frete."
"5.5.5. A documentação de pessoal de ambas confunde-se..."
"5.5.6. Os programas de controle sobre riscos ambientais provam a unicidade das
empresas..."
"5.5.7. As empresas confundem-se até mesmo na utilização dos impressos..."
"5.5.9. As empresas supracitadas na petição inicial, não contestaram o pedido da
reclamante quanto à questão da "unicidade contratua". Ambas propuseram
acordo.
"5.5.11. Correspondências eletrônicas entre os "empregados" registrados na
empresa GUSTAVO A FUCKS e seus fornecedores demonstram que na realidade a
correspondência é dirigida efetivamente para a CRISTAIS DE GRAMADO...."
É totalmente normal a empresa licenciada utilizar os e-mails com o domínio da
licenciadora, quando da cessão de uso da marca (que engloba automaticamente o
domínio). Prática comum também nos casos de Franquias e de empresas de
representação (usam e-mails com o domínio da representada).
Fl. 1942
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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24
Normalmente a licenciada, como no caso, solicita a licenciadora a disponibilização
de e-mails (informando nome a ser cadastrado), cabendo a licenciadora
disponibilizar ou não referidos e-mails. Também é prática comum o
monitoramento dos e-mails pela licenciadora, para fins de fiscalização e
certificação que as práticas da licenciada sejam compatíveis com o previamente
acordado.
Assim, nesse caso, logicamente constará das NFe emitidas pelo licenciado o
domínio e e-mail da licenciadora. Normalmente na "web page" da licenciadora
constará o endereço da fábrica, lojas próprias e lojas licenciadas, não
configurando esse ato nenhuma infringência a qualquer legislação vigente.
O estranho que a Auditora Fiscal em nenhum momento solicitou
esclarecimentos e rotinas operacionais acordadas, simplesmente por dedução
arrolou esse procedimento rotineiro como uma prova. Deveria, nas suas
funções, se informar das práticas de mercado em casos semelhantes antes de
fazer juízo de valor.
Quanto a utilização da mesma Caixa Postal, cabe recordar novamente que era
esperado o despejo a qualquer momento (fato conhecido já em 2008) da Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda. Assim foi ajustado entre as partes (licenciadora e
licenciada) que a utilizariam conjuntamente a Caixa Postal da Cristais de Gramado,
para centralização de correspondências (visto acordo operacional existente para
ajuda nas rotinas de contas a pagar, entre outras, já referido nessa impugnação).
Logicamente, devido ao uso em comum do nome fantasia "Cristais de Gramado"
embasado na marca, tanto pela licenciadora quanto pela licenciada na mesma
Cidade (Gramado RS), inflacionado pela situação do processo de despejo e do
encerramento da filial da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. (localizada na RS 115
Km 36), resultaram em vários erros operacionais/ou confusões operacionais -
listados detalhadamente no Relatório da Auditora Fiscal -, originados por
fornecedores, prestadores de serviços, transportadoras, pelo escritório de
contabilidade e confusão em algumas reclamatórias trabalhistas.
Quanto ao fato de em processo da Justiça do Trabalho não ter sido contestada a
"unicidade contratual" decorre da responsabilidade solidária e subsidiária
existente entre Licenciadora e Licenciada:
"Os contratos de agência-distribuição são muito semelhantes aos contratos de
franquia. Em ambos os casos alguém representa um terceiro, comercia os produtos
deste, em zona determinada, arcando com todas as despesas por esta atividade.
Diferenciam-se os contratos de agência-distribuição dos de franquia, pelo fato de
no primeiro o agente concessionário conservar sua individualidade jurídica e
mercadológica. Age, portanto com sua firma ou denominação social e em seu
próprio nome, identificando-se por ela. No segundo, isto é, nas franquias, apesar
de manter sua individualidade jurídica, não mantém sua individualidade
mercadológica, sendo, por isto, ignorado pelo público como pessoa jurídica
Fl. 1943
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 11020.723220/2014-05
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independente; age como se fosse o próprio franqueador. Os contratos de agência-
distribuição são regulados pelos artigos 710 a 721 do Código Civil.
Em ambas as modalidades de contratos, a legislação afasta a dependência ou
vínculo empregatício com o contratante. No entanto, a jurisprudência atribui
responsabilidade subsidiária ao contratante em relação aos débitos trabalhistas de
seus distribuidores contratados, quando presente a ingerência do contratante
sobre o contratado. Neste sentido, tem-se:
TRT-24 - RECURSO ORDINÁRIO: RO 823200177724003 MS 00823-2001-777-24-00-3
(RO) - Relator Ministro Mareio Eurico Vitral Amaro - Ementa: Responsabilidade
Subsidiária. Fabricante. Débito Trabalhista do Distribuidor- "Há que se reconhecer a
responsabilidade subsidiária do fabricante, em relação aos débitos trabalhistas das
empresas distribuidoras, quando provado que o fabricante tem ingerência sobre os
contratos de trabalho firmados pelo distribuidor.", tem-se ainda, TST - AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 1547401720035150082 154740-
17.2003.5.15.0082 - Relatora Desembargadora Maria do Perpétuo Socorro
Wanderley de Castro - Ementa: Agravo de Instrumento. Recurso de Revista.
Distribuição de Jornais. Responsabilidade Subsidiária -"É aplicável o entendimento
firmado na Súmula TST/331, IVJST, à empresa jornalística em relação aos débitos
trabalhistas da empresa contratada para a prestação de serviços de distribuição de
jornais e angariamento de assinantes....", (fonte: Carlos Antonio Bueno Raymundo é
advogado, doutorem Engenharia de Sistemas - POLI/USP, mestre em Matemática -
IME/USP e especialista em Economia de Empresas - FAAP. - Revista Consultor
Jurídico, 24 de agosto de 2012,16h32)"
Nenhum desses erros comprometeu as atividades distintas da licenciadora e da
licenciada: sendo que todos erros listados resultaram em ajustes operacionais em
as partes, os quais não resultaram em qualquer prejuízo ou burla de legislação,
sendo simples erros ou confusões ocasionadas pela situação atípica retro
mencionada.
*Nota: Para não tornamos repetitiva a argumentação e alongar a presente
impugnação, já que se repetiria a argumentação apresentadas, optamos em não
listar totalidade dos exemplos listados pela Auditora Fiscal, entre outros, como
por exemplo os tópicos: "6 -Das reclamatórias trabalhistas" e "7 -Outras
Constatações", mas sim de forma agrupada apresentamos acima as
informações/justificações que entendemos suficientes, não nos furtando da
possibilidade de os detalhar mais adiante, se assim se fizer necessário.
_________________________________________________________________
4.10) "5.4.1.11. Fica nítida a caracterização de que a empresa "GUSTAVO A
FUCKS" nada mais é do que uma extensão da área produtiva da "CRISTAIS DE
GRAMADO".
A Auditora Fiscal faz uma afirmação totalmente sem embasamento documental,
confinando com a documentação apresentada e de outras constatações
efetuadas pela mesma Auditora!
Fl. 1944
DF CARF MF
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26
Como informado e demonstrado pela própria Auditora Fiscal a Gustavo Alfredo
Fucks & Cia. Ltda. tem como objeto social: "as atividades de comércio varejista,
importação e exportação de artigos de vidro, cristal, móveis e objetos de
decoração, bijuterias, jóias, semi jóias e adereços pessoais, obedecendo a
legislação em vigor (doe. Fls. 56 a 68)", ou seja, no período analisado não atua
como indústria, mas sim como COMÉRCIO, não podendo assim ser uma
"extensão produtiva da CRISTAIS DE GRAMADO".
_________________________________________________________________
4.11) "5.5.3. Abaixo, quadro demonstrativo, por amostragem, dos empregados
vinculados à pessoa jurídica GUSTAVO A FUCKS, registrados formalmente na filial
de CNPJ sob nr. 06.262.774/0003-39, situado no mesmo endereço da CRISTAIS DE
GRAMADO, os quais foram demitidos da empresa GUSTAVO A FUCKS e admitidos
na CRISTAIS DE GRAMADO, no mesmo cargo e com o mesmo salário, sendo que
muitas vezes a admissão ocorre no mesmo dia como se vê no quadro abaixo - em
anexo folha de pagamento parcial de ambas empresas corroborando os faltos
relatados (doe. Fls. 1307 a 1326).
Estranhamento, mais uma vez, a Auditora Fiscal chega a uma opinião/conclusão
sem ter pedido informações e/ou esclarecimentos, visando manobrar os fatos
para que tenham aderência a sua "tese".
Facilmente é percebido (até por coincidência de períodos) que o fechamento da
Filial da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., e consequente demissão dos
funcionários está vinculado ao processo trabalhista, que deu origem ao presente
procedimento fiscal, conforme relatado pela própria Auditora Fiscal.
Devido aos procedimentos equivocados que originaram a causa trabalhista, aliado
do fato do processo de despejo (já referido anteriormente), foi acordado pela
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. com a licenciadora (Cristais de Gramado Ltda.)
que:
i.
Seria encerrada a filial (a qual somente vendia produtos sem
similaridade aos fabricados pela licenciadora tornando então a filial um
centro de resultados não significativos);
ii.
A licenciadora assumiria a totalidade do contrato de aluguel do prédio
(conjunto comercial) junto ao locador;
iii.
Poderia a licenciada, a seu critério, contratar os funcionários demitidos
pela licenciada;
iv.
Que a partir da competência abril/2011, seriam sanados os
procedimentos equivocados nas empresas, ajustando o trânsito das
comissões na Folha de Pagamento, o que comprovadamente foi feito;
v.
Que várias atividades operacionais administrativas, tais como contas a
pagar, rotinas de RH entre outras, seriam executadas pela licenciada,
como forma de auxílio, visto eminente fechamento da empresa devido ao
Fl. 1945
DF CARF MF
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despejo da principal loja - no centro da cidade (onde se concentrava
quase a totalidade do faturamento da licenciada);
vi.
O que não se esperava, que prolongou a situação de auxílio operacional,
era o arrastamento judicial do processo de despejo com conclusão
somente em setembro de 2013.
___________________________________________________________
4.12) "7.3 Os produtos produzidos e comercializados são idênticos (são os
mesmos) para ambas empesas. Tal fato é verificado e comprovado nas centenas
de notas fiscais de saída..."
Cabe esclarecer que:
i.
Logicamente há coincidência na venda de produtos produzidos
exclusivamente pela Cristais de Gramado e revendidos para sua
licenciada (os quais os revendeu para seus clientes finais);
ii.
Isso é comum, e o próprio motivo da existência do licenciamento de uso
de marca;
iii.
Com a formalização do licenciamento, para evitar a bitributação, somente
parte produtos de revenda (não produzidos e nem adquiridos pela
licenciadora: Cristais de Gramado) foram adquiridos pela licenciada
diretamente dos fornecedores indicados;
iv.
Consequentemente, inúmeros produtos de revenda serão os mesmos
comercializados pela licenciadora e pela sua licenciada;
v.
Se for analisado profundamente os produtos comercializados, em
inúmeros casos, se perceberá que vários produtos de revenda foram
introduzidos pela licenciada (que prospectou produtos e fornecedores);
os quais posteriormente foram introduzidos na linha da licenciadora
(principalmente após o fechamento da filial da licenciada em abril/2011);
_________________________________________________________________
4.13) Outros fatores relevantes para comprovação da inexistência da unicidade
das empresas:
i. Em 08/06/2009, a GUSTAVO ALFREDO FUCKS alterou sua situação de
"EMPRESÁRIO" para "SOCIEDADE EMPRESÁRIA", denominada GUSTAVO
ALFREDO FUCKS & CIA LTDA - ME, com a inclusão da sócia "Jeri Adriane
Molinete"; composição social que é mantida até a atualidade. Portanto, em
08/06/2009, a referida procuração para o Sr. Telmo (fl. 1077) perdeu a validade
(item 7.5), visto a transformação societária - gerar a conclusão do negócio que a
envolvia - ser uma das hipóteses de extinção da procuração:
ii. A empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., foi despejada em setembro de
2013, tendo assim encerradas as atividades (só não baixada devido a existência
deste procedimento fiscal);
Fl. 1946
DF CARF MF
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Posteriormente ao fato, o Sr. Gustavo voltou a prestar serviços para a Cristais de
Gramado Ltda. Denota-se que esse fato relevante, para o contexto da data de
08/05/2014, a qual a Auditora Fiscal fez questão de omitir, tentando assim gerar
fato inexistente para manter sua "tese".
iii. Diferentemente do informado pela Auditora Fiscal (item 7.5 do Relatório Fiscal
do Processo), havia procuração da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. para Sr.
Irane, a qual tinha poderes formais para exercer atividades como pagamento de
contas via sistemas informatizados dos Bancos, entre outras;
iv. Havia entre as empresas um contrato de mútuo (item 7.4 do Relatório Fiscal do
Processo), para compensação de valores da relação licenciadora e licenciada.
Houveram falhas operacionais do escritório de contabilidade - como já relatado -,
devido a situação atípica; assim equivocadamente este lançou como despesas
valores que deveriam ser abatidas do mútuo (item 7.2 do Relatório Fiscal do
Processo).
Destaca-se que foram apenas três ocorrências em 2011, ressalta-se que no
controle extra contábil entre as empresas, esses valores foram considerados
como amortizações no mútuo.

Foi obtido junto ao Locador cópia do contrato de Aluguel referido no item
7.1. do Relatório Fiscal do Processo, o qual se encontra no anexo 2. Não
havia sido anteriormente remetido devido a não ter sido localizado e
houve a necessidade de se aguardar a remessa pelo Locador.

Cabe destacar que a Auditora Fiscal não analisou a Procuração Pública
(does. fls. 1075 e 1076) especificada no item 7.5 do Relatório Fiscal do
Processo com o contido no atual Contrato Social da Cristais de Gramado
(fl. 51). Se o observasse veria que a validade das produções é do máximo
um ano.
Outro aspecto que quando não expresso prazo na procuração, a mesma não terá
prazo de validade. Porém, alguns órgãos (estabelecimentos bancários, INSS, SRF
entre outros) depois de 01(um) ano exigem a renovação da procuração, fato de
conhecimento da Auditora Fiscal.
Reforça-se e comprova-se a presente argumentação com a tramitação do feito na
primeira instância administrativa (Processo: 11020.723304/2014-31 / Acórdão
16-69.474 – 1a. Turma da SRJ/SPO), onde foi AFASTADA a "caracterização de
unicidade de operação econômica" da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. e da
Cristais de Gramado:
6. E a razão disso está, no fundamental, de a referida exclusão do Simples Nacional
não se condicionar à caracterização de unicidade de operação econômica entre
Contribuinte e Cristais de Gramado Ltda. EPP, como exaustivamente articulado pela
Fiscalização. Melhor, desse incurso todo percorrido pela Fiscalização, para efeito de
sustentação, ou não, do excogitado ato de exclusão do Simples Nacional, só
importa de lá retirar a concretização das hipóteses de incidência versadas nos arts.
Fl. 1947
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1a SEÇÃO/4a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11020.723220/2014-05
29
3o, § 4o, inciso V, e 29, inciso IV, ambos da LC n° 123, de 2006, que nada dizem
sobre unicidade de operação econômica.
A conclusão da Primeira Instância Administrativa (Processo: 11020.723304/2014-
31 / Acórdão 16-69.474 – 1a Turma da SRJ/SPO) em relação a do Relatório Fiscal
do Processo nr. 11020-723.304/2014-31 - item 8.2 e 8.2.1 (transcrito abaixo),
reforça a constatação que houve uma análise parcial, incompleta e infundada de
documentos e da situação dos contribuintes!
[...]
Ora, a Cristais de Gramado apresentou sua defesa centrada em comprovar a
inexistência da "unicidade dos estabelecimentos", que foi afastada pela Primeira
Instância Administrativa, sem analisar e fundamentar os desdobramentos desta
mudança, a descaracterização da "unicidade de empresas" pelos julgadores da
Primeira Instância Administrativa (Processo: 11020.723304/2014-31 / Acórdão
16-69.474 – 1a Turma da SRJ/SPO), confirmou um vício formal passível da
declaração de nulidade do lançamento. (destaques do original)
Como não houve caracterização da unicidade das empresas, conclui que a exclusão
do Simples Nacional das empresas foi indevida. Reitera que não houve o objetivo de “repartir” o
faturamento para ambas ficarem como optante pelo “Simples”, e que na hipótese de unicidade
dos estabelecimentos, as Contribuições Previdenciárias apuradas são inferiores aos valores
efetivamente recolhidos, consoante detalha mais à frente.
Reporta outros erros ou vícios cometidos pela Auditora Fiscal na exclusão do
SIMPLES e autuação dos contribuintes:
I. Cristais de Gramado: Em seu Relatório Fiscal do Processo nr. 11020-
723.220/2014-05, item 8.2.2, a Auditora Fiscal comunica a exclusão do Simples
Nacional da empresa indicando a normal legal:
"8.2.2. Diante de todo o exposto, sendo formalizado a exclusão do Simples Nacional
através do Ato Declaratório Executivo - ADE/ DRF/CXL nr. 174, de 22 de outubro de
2014, pelo fato de CRISTAIS DE GRAMADO ter incorrido nas hipóteses de exclusão a
que se referem os incisos I e XII do artigo 29, da Lei Complementar nr. 123/2006."
_________________________________________
LEI COMPLEMENTAR N? 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de
documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou
tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que
lhe preste serviço.
Referida exclusão consta do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nr. 174 (fls.
1.358), onde é novamente referenciado a base legal como os incisos I e XII do
artigo 29, da Lei Complementar nr. 123/2006:
Fl. 1948
DF CARF MF
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PROCESSO 11020.723220/2014-05
30
Art. 1o O contribuinte CRISTAIS DE GRAMADO LTDA., CNPJ n.° 05.210.693/0001-60,
excluído de sua opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(SIMPLES NACIONAL), de que trata a Lei Complementar n.o 123, de 14 de
dezembro de 2006, em razão de ter Incorrido nas hipóteses de exclusão a que se
referem os incisos I c XII do artigo 29. da Lei Complementar n° 123/2006,
conforme demonstrado no processo n° 11020-723.220/2014-05.
Ocorre aqui um erro de aplicação de legislação pela da Auditora Fiscal; fica claro
que a base legal da exclusão do Simples Nacional (inciso XII do artigo 29, da Lei
Complementar nr. 123) foi usada de forma arbitrária para justificar uma suposta
"SIMULAÇÃO" (fls. 1.476), como argumentos que não se sustentam (já explorados
nos tópicos 3 e 4, anteriormente listados, o qual optamos em não reproduzimos,
para evitar a repetição e alongamento do recurso):
8.2. Em face dos fatos relatados, comprovada a unicidade dos estabelecimentos e
que, de fato, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A Fucks
se subordinam e prestam serviços à CRISTAIS DE GRAMADO. Repisando, embora
formalmente vinculados a GUSTAVO A FUCKS, é a CRISTAIS DE GRAMADO que os
empregados prestam serviços não eventuais, pessoalmente e mediante
remuneração, subordinando-se de fato a esta, que é quem detém o poder de
decisão sobre os atos praticados por aquela. Portanto, para fins tributários e do
lançamento ora efetuado, os empregados registrados formalmente na empresa
Gustavo A Fucks foram considerados empregados da CRISTAIS DE GRAMADO. Tal
procedimento, como veremos detalhadamente—mais adiante, tem amparo no
disposto nos art. 142 e art. 149, VII do Código Tributário Nacional, art. 33 da Lei n°
8.212/91 e §2° do art. 229 do Regulamento da Previdência Social. Tais empregados
são os constantes das folhas de pagamento da empresa Gustavo A Fucks, no
período de 01/2010 a 12/2011, anexadas ao processo objeto deste relatório.
Assim fica demonstrada a NULIDADE do desenquadramento do SIMPLES visto
que o fato gerador alegado não ocorreu (inciso XII do artigo 29, da Lei
Complementar nr. 123/2006).
Assim
deve
ser
reconhecida
a
nulidade
processo
administrativo
e
consequentemente do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nr. 174, visto
jurisprudências do Conselho de Contribuintes e da Súmula 473 do STF:
[...]
________________________________________________________________
II. Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda: Em seu Relatório Fiscal do Processo nr.
11020-723.304/2014-31, item 8.2.3 do Relatório Fiscal do Processo, a Auditora
Fiscal comunica a exclusão do Simples Nacional da empresa indicando a normal
legal:
"8.2.3. Diante de todo o exposto, sendo formalizado a exclusão do Simples
Nacional através do Ato Declaratório Executivo - ADE/ DRF/CXL nr. 175, de 22 de
outubro de 2014, pelo fato da pessoa Jurídica GUSTAVO ALFREDO FUCKS & CIA
Fl. 1949
DF CARF MF
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PROCESSO 11020.723220/2014-05
31
LTDA.-ME ter incorrido nas hipóteses de exclusão a que se referem os incisos I e IV
do artigo 29, da Lei Complementar nr. 123/2006:"
Referida exclusão consta do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nr. 175, onde é
referenciado a base legal como os incisos I e IV do artigo 29, da Lei Complementar
nr. 123/2006.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
Primeiramente cabe destacar que a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi
tributada pelo Lucro Presumido em 2011; mas este aspecto simplesmente foi
ignorado.
Fato comprovado, entre tantas outras ocorrências, no item 7.6.3 do Relatório
Fiscal do Processo onde afirma que "Vê-se, portanto, que a receita global anual de
ambas empresas, de 2009 a 2011, excedeu inclusive, em 20%, o limite permitido
de permanência no regime simplificado.", demonstrando no ano de 2010 que a
soma dos faturamentos atingiu R$ 5.548.491,94 e em 2011 R$ 6.310.307,25, mas
omitindo que:
a) A Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. em 2010, isoladamente, excedeu o limite
de permanência do "Simples", já em outubro, sendo penalizada com 20% de
oneração nas alíquotas, e enquadrada no Lucro Presumido a partir de
01.01.2011;
b) A Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. era optante do LUCRO PRESUMIDO em
2011, e não optante do sistema "Simples"; sendo assim inadequado a soma dos
faturamentos pois as empresas estavam em regimes distintos:
c) A Cristais de Gramado Ltda. em 2011, isoladamente, excedeu o limite de
permanência do "Simples", em outubro deste ano, sendo penalizada com 20% de
oneração nas alíquotas, e enquadrada no Lucro Presumido a partir de 01.01.2012,
regime onde permanece até a atualidade;
Outro aspecto relevante, que não corresponde à situação real verificada é o
contido num dos tópicos do item 8.1 do Relatório Fiscal do Processo:
"Considerando os fatos acima mencionados, fica provado que a empresa apenas
se organiza de forma a aparentar ser mais de uma, com o objetivo de obter
vantagem tributária."; ou seja, não houve nenhuma VANTAGEM TRIBUTÁRIA
(vide apuração pormenorizada no item 6 - ERROS NO CÁLCULOS DAS
CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL),
aspecto relevante, omitido pela Auditora Fiscal, mas sim uma oneração fiscal, i.e.,
na configuração das empresas não houveram os "ganhos tributários" alegados.
Assim
deve
ser reconhecida
a
nulidade
processo
administrativo
e
consequentemente do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nr. 175, visto
jurisprudências do Conselho de Contribuintes e da Súmula 473 do STF:
Fl. 1950
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32
[...] (destaques do original)
Observa que caso acatada a alegação de que não houve caracterização da unicidade
das empresas, inexistirá o débito apresentado, tornando nulos os Autos de Infração. De toda a
sorte, aponta erros no cálculo das contribuições e omissões de créditos que zerariam a exigência
fiscal, demonstrando que:
 [...] em nenhum momento são consideradas as contribuições de Gustavo
Alfreto Fucks & Cia Ltda, para o Simples em 2010 e nem é considerado que
em 2011 os recolhimentos foram efetuados pelo Lucro Presumido, ou seja,
não era optante do Simples nacional.! [...]
 [...] Não foi considerado que a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda,
era optante pelo Lucro Presumido, portanto já recolhia o INSS Terceiros
corretamente para esse período [...]. Os créditos apurados, inclusive, são
superiores às Contribuições lançadas, inexistindo valores a recolher.
 O lançamento seria nulo principalmente pela omissão do aproveitamento
dos créditos dos itens 3.1.II e 3.1.II, nos termos da jurisprudência que cita e
da Súmula CARF no 76.
Na sequência, como defesa de mérito, aponta as seguintes razões que determinam
o reconhecimento de que o lançamento em questão afronta a legislação e a já consolidada
jurisprudência Pátria, nas quais refuta trechos da decisão de 1a instância com argumentos
semelhantes aos antes relatados:
1. Indevida caracterização de unicidade de estabelecimentos: neste ponto
esclarece o fato de o contrato de locação do imóvel onde funciona Gustavo
Alfredo Fucks e Cia Ltda ter sido assinado pela sócia administradora da
autuada; as circunstâncias desta última empresa estar situada no mesmo
endereço de filial da Contribuinte; a utilização da mesma caixa postal e de
outras estruturas por ambas empresas; o contexto da procuração outorgada
a Telmo de Freitas Gomes; os pagamentos de despesas de Gustavo Alfredo
Fucks & Cia Ltda escriturados pela Contribuinte; a identidade de objetos
sociais; e o contexto das reclamatórias trabalhistas movidas contra ambas
empresas.
2. Indevida exclusão das empresas do Simples: reitera que não houve
caracterização da unicidade das empresa, invoca decisão proferida no
processo no 11020.723304/2014-31, insiste que não houve vantagem na
estrutura adotada, mormente tendo em conta a submissão de Gustavo
Alfredo Fucks & Cia Ltda ao lucro presumido em 2011 e da Contribuinte em
2012, e destaca que os empregados daquela empresa são voltados à
atividade comercial, distintamente da Contribuinte que possui empregados
alocados no processo fabril, para além do erro de aplicação da legislação
Fl. 1951
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tributária porque baseada a exclusão no art. 29, inciso XII da Lei
Complementar no 123/2006;
3. Erros no cálculo das contribuições e omissões de créditos que zerariam a
exigência fiscal: reprisa os argumentos anteriores e confronta a decisão de
1a instância que negou a imputação de pagamentos de Gustavo Alfredo
Fucks & Cia Ltda na apuração dos tributos lançados contra a Contribuinte.
Finaliza os argumentos de mérito apontando que:
Não se sustentaria em nenhum tribunal a situação esdrúxula aplicada as
empresas:
a) Considerar a soma dos faturamentos de 2011 de empresas em regimes
tributários distintos (Cristais de Gramado no SIMPLES NACIONAL e a Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda. no LUCRO PRESUMIDO);
b) Transferir os funcionários da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda, em 2010, sem
considerar
os
valores
recolhidos
pela
empresa
(parcela
do
simples
correspondente as contribuições previdenciárias) e os cobrar da Cristais de
Gramado;
c) Transferir os funcionários da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda, em 2011, sem
considerar que ela já havia recolhido os valores previdenciários devidos como
optante do LUCRO PRESUMIDO e os cobrar novamente da Cristais de Gramado;
d) Desconsiderar a totalidade dos créditos da Cristais de Gramado, não os
compensando em outros períodos, deixando os valores simplesmente no limbo
(como demonstrado nos itens 3.1.11 e 3.1.III).
Questiona a majoração da exigência com o acréscimo de juros calculados com base
na variação da taxa SELIC, e discorda da penalidade aplicada afirmando seu caráter confiscatório,
em razão da utilização do percentual de 150%, mormente tendo em conta que restou
demonstrado a inexistência da unicidade das empresas, bitributação, e que não houve “divisão de
faturamento” para obter vantagem no regime simplificado, para além da decisão proferida no
processo administrativo no 11020.723304/2014-31 onde foi AFASTADA a “caracterização de
unicidade de operação econômica” da Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda e da Cristais Gramado.
Afirma, ainda, a impossibilidade de início da ação penal sem o lançamento definitivo
do tributo para tipificar crime tributário, visto a existência dessa impugnação e novamente invoca
a decisão proferida no processo administrativo no 11020.723304/2014-31 para afirmar
descaracterizada a fraude ou conluio, reafirmando que não houve nenhuma vantagem tributária,
mas sim oneração fiscal, e em caso de unificação das empresas haverão créditos fiscais. Discorda
da aplicação dos arts. 72 e 73 da Lei no 4.502/64, e arremata:
Em seu Relatório a Auditora Fiscal (item 11 - DAS PENALIDADES APLICADAS),
informa que"...restaram omitidas as contribuições sociais substituídas pelo regime
Fl. 1952
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simplificado, devidas no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011, aí
incluído o 135. Salário de 2010 e 2011."
Como demonstrado, a aplicação desse enquadramento gera créditos fiscais - os
impostos recolhidos pelas empresas Cristais de Gramado Ltda. (Simples em 2010
e 2011) e Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. (Simples em 2010 e Lucro Presumido
em 2011) -, são superiores ao cálculo dos impostos apresentados e cobrados.
Um erro cometido, entre vários apontados, pela Auditora Fiscal foi não considerar
que Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. era optante do Lucro Presumido em 2011.
Assim, é descaracterizada a penalidade de omissão das contribuições sociais e dos
desdobramentos gerados (tais como multa por descumprimento de obrigações
relacionadas à GFIP). (destaques do original).
Finaliza pleiteando que seja julgada procedente o presente RECURSO, para fins de
reconhecer a improcedência do auto de infração em epígrafe, entendendo que não cabe o
lançamento das CONTRIBUIÇÕES PATRONAIS PREVIDENCIARIAS E DAS CONTRIBUIÇÕES PARA
TERCEIROS, bem como a EXCLUSÃO DO SIMPLES e REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, no
presente caso.
Os autos foram sorteados para relatoria no âmbito da 2a Seção de Julgamento, e a
2a Turma Ordinária da 2a Câmara elaborou o despacho de devolução de e-fls. 1912/1918
consignando que:
A exigibilidade das contribuições previdenciárias patronais e terceiros relativa aos
Autos de Infrações - AI n°. 51.051.911-3 (parte empresa + SAT), e AI no
51.051.912-1 (outras entidades e fundos), são decorrentes da exclusão da
empresa Cristais de Gramado Ltda - EPP do Simples Nacional (Ato Declaratório
Executivo DRF/CXL n° 174, de 22 de outubro de 2014), que foi objeto tanto de
impugnação quanto do recurso voluntário.
Neste ponto, cabe esclarecer que compete à 1a (primeira) Seção processar e
julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1a (primeira) instância que
verse sobre aplicação da legislação relativa à exclusão do Simples Nacional,
conforme consta do inciso V, do art. 2o, do Anexo II, do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF).
Dessa forma, inicialmente declino da competência do julgamento do presente
processo, em favor da 1a (primeira) Seção de Julgamento no que se refere à
exclusão do Recorrente do Simples Nacional.
Posteriormente ao julgamento proferido pela 1a (primeira) Seção de Julgamento
(exclusão do Simples Nacional), retorne os autos para julgamento desta 2a Turma
Ordinária da 2a Câmara da 2a Seção de Julgamento, no que se refere aos Autos de
Infrações n°. 51.051.911-3 (parte empresa + SAT) e no 51.051.912-1 (outras
entidades e fundos), por se tratar de competência da 2a (segunda) Seção, por
força, do inciso IV, do art. 3o, do Anexo II, do RICARF.

Fl. 1953
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VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora
O recurso voluntário é tempestivo e dotado dos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deve ser CONHECIDO.
Esclareça-se, com respeito ao despacho de e-fls. 1912/1918, que houve a
publicação da Portaria CARF ME no 1.339/2001, atualmente incorporada ao art. 43, inciso IV do
atual RICARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023, que atribui à 1a Seção de Julgamento
competência para julgar exigências de créditos tributários decorrentes de exclusão do SIMPLES
"independentemente da natureza do tributo exigido". Assim, o recurso voluntário será
integralmente apreciado nesta 1a Seção de Julgamento.
A Contribuinte argui, em preliminar, a nulidade da decisão de 1a instância, que teria
sido omissa acerca de vários pontos de sua defesa, também deduzidos em preliminar da
impugnação antes apresentada. Diz que não foram analisados na integra os pontos (item a item):
1.DEFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS ARROLADOS E OMISSÃO DE ANÁLISE
DO PERÍODO DE 04/2011 A 12/2011;
2.ANÁLISE PARCIAL, INCOMPLETA E INFUNDADA DE DOCUMENTOS E DA
SITUAÇÃO DOS CONTRIBUINTES;
3.INDEVIDA CARACTERIZAÇÃO DE UNICIDADE DE EMPRESAS;
4.EXCLUSÃO INDEVIDA DAS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL;
5.ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE
ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL;
De fato, a decisão de 1a instância apreciou em preliminar apenas alegações de
deficiente descrição dos fatos que, no entender da Contribuinte, não teriam permitido a
verificação da efetiva incidência da norma sobre o caso concreto. Assim restou consignado no voto
condutor da referida decisão:
Preliminarmente, alega o impugnante que os Autos de Infração não permitem a
verificação da efetiva incidência da norma sobre o caso concreto. O Relatório
Fiscal, entretanto, enumera os fatos verificados ao longo da fiscalização, bem
como os dispositivos legais que fundamentaram a exclusão da empresa do
SIMPLES nacional e o lançamento das contribuições. Em síntese, o Relatório Fiscal
apresenta os fatos que levaram a fiscalização a concluir que as empresas Cristais
de Gramado Ltda. – EPP e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. constituíam, de fato,
um único empreendimento, cuja separação tinha por objetivo apenas a supressão
de tributos devidos.
Os fatos estão expressamente mencionados no Relatório Fiscal. Resumidamente,
estão ali mencionados: relação de parentesco entre os sócios das empresas;
identidade de endereços; pagamentos de despesas de uma empresa pela outra;
Fl. 1954
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procuração outorgada por uma empresa em favor do sócio da outra; depoimentos
constantes de reclamatórias trabalhistas nos quais se indica que a administração
de ambas as empresas era feita pela mesma pessoa; identidade de objetos
sociais, dentre outros. De modo específico, os itens 4 a 7 do Relatório Fiscal, bem
como os seus subitens, enumeram os fatos verificados. Tanto os fatos estão
descritos na autuação, que o impugnante se insurge contra muitos deles,
apresentando os seus argumentos contrários às conclusões adotadas pela
fiscalização.
O Relatório Fiscal descreve de modo claro e preciso os fatos que ensejaram o
surgimento da obrigação tributária de recolhimento das contribuições
previdenciárias, pois, juntamente com as planilhas anexas, permite ao
impugnante compreender exatamente como foram apuradas as bases de cálculo
das contribuições patronais e das contribuições para outras entidades e fundos,
bem como permite entender como se chegou ao valor das contribuições lançadas.
O relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD indica, um por um, os
dispositivos legais que fundamentam a cobrança das contribuições devidas. Por
exemplo, o item 200 deste relatório indica a fundamentação legal para a cobrança
da contribuição patronal incidente sobre a remuneração de empregados (art. 22, I
da Lei no 8.212, de 1991). O fundamento para a cobrança de contribuições
incidentes sobre a remuneração de contribuintes individuais está expresso no
item 224 do relatório FLD, enquanto o fundamento legal das contribuições para o
financiamento dos benefícios devidos em razão da incapacidade laborativa
(SAT/RAT) encontra-se descrito no item 301.
Não acolho, portanto, a argüição de nulidade, uma vez que não houve vícios
formais no lançamento, bem como inexistiu ofensa ao direito de defesa do
impugnante.
Ocorre que a defesa apresentada em 1a instância, à semelhança da argumentação
constituída em recurso voluntário, deduziu argumentos semelhantes em sede de preliminar e
mérito, e a autoridade julgadora de 1a instância, apesar de não apreciar a totalidade deles em
sede de preliminar, refutou-os em sede de mérito. A própria Contribuinte reconhece esta
providência quando assim alega acerca do primeiro ponto que teria sido omitido na decisão de 1a
instância:
a) A omissão de análise do Período de 04/2011 a 12/2011, não analisado no voto
do Acórdão 15-41.260 - posteriormente analisado no Mérito, conforme consta
das fls. 1.756 a 1.757, onde foram acatadas as alegações e refeito os cálculos -,
constante do tópico 1 acima listado. Ou seja, comprovando a deficiência da
descrição dos fatos arrolados (inclusive sem fundamentação para o período
referido);
Note-se que neste ponto da decisão de 1a instância, ao acatar o erro alegado,
promoveu-se o cancelamento integral do levantamento F5, nos seguintes termos:
Fl. 1955
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Como se observa na planilha acima, após a exclusão das comissões discriminadas
nas folhas de pagamento, a base de cálculo do levantamento F5 somente não foi
reduzida a zero no mês de junho de 2011. Entretanto, uma vez constatado que as
comissões pagas aos vendedores passaram a estar indicadas nas folhas de
pagamento a partir de 04/2011, esvai-se a justificativa para a aferição indireta
destas comissões. Logo, pelas razões acima, concluo que as contribuições
lançadas nos levantamento F5 de abril de 2011 a 13/2011 devem ser excluídas do
lançamento.
Isto porque, nos termos do art. 59, §3o do Decreto no 70.235/72, quando puder
decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Correta,
portanto, a condução que deixou de declarar o vício formal apontado e cancelou, no mérito, a
exigência viciada.
Com respeito aos demais tópicos que teriam sido omitidos na apreciação das
preliminares da impugnação, vê-se que também foram enfrentados na decisão, ainda que não em
sede de preliminar.
Diz a Contribuinte:
b) A análise incompleta da situação dos contribuintes, constante do tópico 2
acima listado, foi ignorada no voto do Acórdão 15-41.260, ou seja, ficou sem
análise. Por exemplo, entre outras, a verificação do faturamento anual das
empresas a partir de 2004 - ano da fundação da constituição da Gustavo
Alfredo Fucks -, demonstrando ser infundada a "conclusão preliminar" que a
criação da Gustavo Alfredo Fucks teve o "... objetivo de "repartir" o
faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples.":
Mas a autoridade julgadora de 1a instância consignou que:
Ainda que a empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. tenha sido criada no ano
de 2004 e que o excesso no faturamento (quando considerada a soma dos
faturamentos das duas pessoas jurídicas) tenha ocorrido apenas a partir do ano
de 2010, esta circunstância não muda o significado dos fatos apurados, ou seja,
nos anos de 2010 e 2011, a empresa Cristais de Gramado Ltda. não poderia
enquadrar-se no SIMPLES nacional. Trata-se de situação que impõe a exclusão de
ofício do SIMPLES nacional, nos termos do inciso I do art. 29, combinado com o
inciso II do art. 30 e com o inciso V do § 4o do art. 3o, todos da Lei Complementar
no 123, de 2006.
Com respeito à argumentação da indevida caracterização de unicidade das
empresas, constante do tópico 3 acima listado, a Contribuinte diz que a autoridade julgadora de 1a
instância se limita a afirmar que "Os fatos estão expressamente mencionados no Relatório
Fiscal", mas isto também ocorre, apenas, em sede de preliminar, porque no mérito foram
analisadas todas as evidências trazidas pela autoridade fiscal para concluir pela unicidade das
empresas, restando desconstituídos todos esclarecimentos prestados pela Contribuinte em
Fl. 1956
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impugnação. Da mesma forma foi conduzida a análise dos tópicos 4 e 5 acima, sendo que neste
último, inclusive, foram demonstrados mês a mês os limites ao aproveitamento dos créditos
alegados pela Contribuinte, para além de apresentadas justificativas específicas para não
aproveitamento dos recolhimentos promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda.
A Contribuinte ainda aponta, como evidência de omissão da autoridade julgadora
de 1a instância, a decisão divergente que teria sido adotada no processo no 11020.723304/2014-
31, afirmando que nela foi AFASTADA a "caracterização de unicidade de operação econômica" da
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. e da Cristais de Gramado. Contudo, em verdade, o que consta
da decisão proferida naquele caso, é a constatação de que a unicidade de operação econômica
não foi o motivo elegido pela autoridade fiscal para exclusão daquele sujeito passivo do Simples
Nacional. Veja-se:
6. E a razão disso está, no fundamental, de a referida exclusão do Simples
Nacional não se condicionar à caracterização de unicidade de operação
econômica entre Contribuinte e Cristais de Gramado Ltda. EPP, como
exaustivamente articulado pela Fiscalização. Melhor, desse incurso todo
percorrido pela Fiscalização, para efeito de sustentação, ou não, do excogitado
ato de exclusão do Simples Nacional, só importa de lá retirar a concretização das
hipóteses de incidência versadas nos arts. 3o, § 4o, inciso V, e 29, inciso IV, ambos
da LC n° 123, de 2006, que nada dizem sobre unicidade de operação econômica.
O recurso voluntário interposto contra tal decisão já foi apreciado por este
Conselho no Acórdão no 1302-005.306, e de seu relatório consta que a exclusão de Gustavo
Alfredo Fucks & Cia Ltda do Simples Nacional foi promovida ante a constatação dos fatos
descritos, concomitantemente, nos incisos IV e I do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006. A
acusação, naquele caso, foi de constituição por interpostas pessoas (inciso IV), e a “unicidade
operacional” com a Contribuinte pode ter sido motivo para somatório dos faturamentos e
consequente constatação de que no ano-calendário 2010 foi extrapolado o limite para
permanência no Simples Nacional (inciso I).
De toda a sorte, sob a premissa de que a “unicidade operacional” não fora
fundamento para exclusão daquele sujeito passivo do Simples Nacional, a autoridade julgadora de
1a instância analisou a acusação apenas sob a ótica da interposição de pessoas no quadro social, e
a decisão de 1a instância não foi favorável ao sujeito passivo, inclusive ensejando o recurso
voluntário já apreciado neste Conselho. Como relatado no Acórdão no 1302-005.306:
Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de São Paulo decidiu por, conforme se
extrai do dispositivo do acórdão respectivo (juntado à e-fls. 1.338.1365), julgar
improcedente a manifestação apresentada pela empresa. Contraditoriamente,
contudo, e particularmente pelo que se extrai do trecho final do voto condutor
daquele aresto, houve, sim, uma reforma parcial do ADE, ainda que em pequena
monta.
Fl. 1957
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Realmente, além de afastar a exclusão com base nos preceitos do inciso I do art.
29 da LC 123/06 (por entender inexistente a unicidade de operações), a decisão a
quo modificou os próprios efeitos da exclusão que, nos termos do ADE,
perdurariam até o ano de 2021 (31 dezembro). Em síntese, o D. Relator, no que
foi acompanhado à unanimidade por seus pares, retificou a data do ocaso dos
efeitos da exclusão para 31/12/2020.
No mais, aquele Colegiado, como já dito, manteve a exclusão da empresa do
SIMPLES, ainda que, e tão somente, em decorrência da constatação da
interposição de pessoas na constituição da empresa (seja por conta existência de
uma procuração outorgada, ainda no início de suas atividades, ao Sr. Telmo, com
poderes gerenciais amplos, seja em face das provas trazidas quanto ao exercício
efetivo da administração da recorrente pela Sra. Irane).
No presente caso, a exclusão do Simples Nacional foi fundamentada nos incisos I e
XII do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006, e a autoridade julgadora de 1a instância analisou
todos os argumentos da Contribuinte que pretenderam refutar a constatação de que, como
relatado na decisão, as empresas Cristais de Gramado Ltda. – EPP e Gustavo Alfredo Fucks & Cia.
Ltda. constituíam, de fato, um único empreendimento. Assim, se as distintas Turmas Julgadoras de
1a instância chegaram a conclusões diferentes acerca da “unicidade operacional” das empresas,
tal se deu porque a acusação fiscal dirigida a cada uma delas foi distinta, e não porque argumentos
de defesa, alegadamente aqui não apreciados, teriam sido apreciados e acolhidos no outro
processo administrativo.
Em suma, não se confirma omissão acerca de matérias contestadas pela
Contribuinte, e o fato de a autoridade julgadora de 1a instância ter promovido sua apreciação em
sede de mérito, e não de preliminar, não causou qualquer prejuízo à defesa.
Deve ser REJEITADA, portanto, a arguição de nulidade da decisão de 1a instância.
Inicialmente com respeito à deficiência na descrição dos fatos arrolados, com
prejuízo à defesa e ofensa ao art. 10 do Decreto no 70.235/72, a Contribuinte especifica o vício
com respeito a comissões para as quais haveria indícios de pagamento “por fora”, e que motivou
aferição indireta tomando por base as competências de 01/2010 a 12/2011 (incluindo-se os 13o
Salário de 2010 e 2011), ignorando que a Contribuinte, no período de 04/2011 a 12/2011, incluiu
corretamente as comissões no processamento da Folha de Pagamento, o mesmo se verificando
em relação a Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, inexistindo a alegada “comissão por fora” no
período especificado.
Nota-se que, embora reconhecendo que a autoridade julgadora de 1a instância
concordou com tal vício e o ajustou na análise de mérito, a Contribuinte insiste que houve
deficiência na análise dos fatos do período de 04/2011 a 12/2011 e que foram omitidos os
fundamentos da sua inclusão na imposição fiscal, para assim defender que, diante da
comprovação de inexistência de fato gerador, nulo seria o auto de infração.
Fl. 1958
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A autoridade julgadora de 1a instância cancelou, apenas, as contribuições
previdenciárias apuradas no levantamento F5, no período de 04/2011 a 13/2011. Apresentou
tabela comparando as comissões aferidas indiretamente (base lev F5) com as comissões na folha
de pagamento e, constatando que em quase todos os períodos os valores consignados em folha
de pagamento superavam os aferidos indiretamente, cancelou todas as exigências porque esvaída
a justificativa para a aferição indireta destas comissões.
Neste contexto, se a pretensão da Contribuinte é ver anulada a integralidade do
lançamento porque reconhecido este vício, cabe esclarecer que os demais levantamentos não
guardam qualquer dependência com a aferição indireta afastada na decisão de 1a instância. Como
lá relatado, as contribuições lançadas foram divididas nos seguintes levantamentos:
- Levantamentos F1 e F2: contribuições patronais incidentes sobre a remuneração
dos empregados e contribuintes individuais constantes da folha de pagamento da
empresa Cristais de Gramado Ltda;
- Levantamentos F3: contribuições patronais incidentes sobre a remuneração dos
empregados e contribuintes individuais constantes da folha de pagamento da
empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.;
- Levantamentos F4: contribuições incidentes sobre os pagamentos de comissões
extra-folha à segurada Emanuele Nery da Silva;
- Levantamento F5: contribuições incidentes sobre as comissões extra-folha pagas
pelas empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.,
excluindo as comissões pagas à segurada Emanuele Nery da Silva, já inseridas no
levantamento F4.
Constata-se, daí, que as demais exigências têm bases fáticas próprias e distintas
daquelas que resultaram no Levantamento F5. A Contribuinte teve a oportunidade e não
questionou as bases de cálculo dos demais levantamentos, exercendo regularmente seu direito de
defesa apenas para apontar recolhimentos promovidos no âmbito do Simples Nacional que não
foram integralmente abatidos em alguns períodos autuados, bem como pretendendo a dedução
dos valores antes recolhidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda.
Logo, não se vislumbra qualquer vício formal nas exigências mantidas pela
autoridade julgadora de 1a instância.
No tópico “Análise parcial, incompleta e infundada de documentos e da situação
dos contribuintes”, a Contribuinte apresenta outras objeções preliminares às constatações fiscais,
apontando omissões que também evidenciariam vício formal do lançamento. As referências
acerca do faturamento das empresas em 2004 a 2006 e a tributação sob alíquotas majoradas e na
sistemática do lucro presumido a partir de 2010 são reiteradas na abordagem preliminar e de
mérito acerca da “Indevida caracterização de unicidade de empresas”.
Constata-se, na estrutura de defesa adotada pela Contribuinte, que seu
questionamento neste primeiro momento mais se dirige ao fato de a autoridade lançadora
Fl. 1959
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mencionar que uma “conclusão preliminar já indicava que ambas empresas funcionavam como se
fossem na realidade uma só”, e esta conclusão se dar antes de qualquer análise ou de pedido de
esclarecimento as empresas. Este agir, somado à análise parcial e incompleta das folhas de
pagamento de 04/2011 a 12/2011, quando incluídas as comissões, como reconhecido pela
autoridade julgadora de 1a instância, evidenciariam, em seu entender, vício formal da exigência.
Como se vê ao longo da defesa da Contribuinte, lhe foi possível confrontar as
diversas constatações que ensejaram a sua exclusão do Simples Nacional e, em consequência,
determinaram a exigência das contribuições previdenciárias aqui lançadas. Assim, não se vê
qualquer superficialidade nos termos da acusação fiscal que pudesse evidenciar, de plano, sua
invalidade. O trabalho fiscal foi aprofundado e devidamente exposto para ciência e
questionamentos da Contribuinte, bem como para sua consequente revisão no contencioso
administrativo, não se verificando, também sob esta ótica, qualquer vício formal.
Por tais razões, deve ser REJEITADA a arguição de nulidade do lançamento.
Prosseguindo, como antes já mencionado, a Contribuinte deduz sua defesa
replicando fundamentos semelhantes em sede de preliminar e mérito. Por não vislumbrar vício na
forma de apreciação adotada pela autoridade julgadora de 1a instância, os argumentos também
serão aqui apreciados sem dar maior relevo à estrutura formal de defesa adotada pela
Contribuinte.
Contra a Contribuinte foi lavrado o Ato Declaratório Executivo/CXL no 174/2014,
nos seguintes termos:
Art. 1o O contribuinte CRISTAIS DE GRAMADO LTDA., CNPJ no 05.210.693/0001-
60, excluído de sua opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte (SIMPLES NACIONAL), de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, em razão de ter incorrido nas hipóteses de exclusão a que se
referem os incisos I e XII do artigo 29, da Lei Complementar n° 123/2006,
conforme demonstrado no processo n° 11020-723.220/2014-05.
Art. 2o. Os efeitos da exclusão ocorrem a partir de 1o de dezembro de 2009, de
acordo com o disposto no § 6o do art. 3o da Lei Complementar n° 123/2006 e art.
76, I da Resolução CGSN no 94, de 29 de Novembro de 2011, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 10
(dez) anos-calendário seguintes, estendendo-se tais efeitos até 31/12/2021, nos
termos do §2° do art. 29 da citada Lei Complementar c/c art. 76, IV e §2°, da
Resolução CGSN no 94, de 29 de Novembro de 2011.
Art. 3o Da presente declaração de exclusão caberá, no prazo de trinta dias,
contados a partir da ciência, impugnação junto à Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento, observada a legislação relativa ao processo tributário
administrativo (Decreto no 70.235/72), assegurando, assim, o contraditório e a
ampla defesa.
Fl. 1960
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Os dispositivos legais invocados para exclusão estão assim expressos na Lei
Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
I- verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
[...]
XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de
documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou
tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individuai
que lhe preste serviço. (Redação dada pela Lei Complementar n° 139, de 10 de
novembro de 2011)
[...]
Os fundamentos para tal exclusão foram descritos pela autoridade fiscal no
Relatório de e-fls. 1440/1499, que traz a seguinte conclusão:
- Considerando que o endereço do estabelecimento Matriz da CRISTAIS DE
GRAMADO Ltda. confunde-se com o endereço do estabelecimento filial
06.262.774/0003-39 da Gustavo Alfred Fucks & Cia. Ltda: Estrada RS 115, km 36,
n° 36.161;
- Considerando que o endereço do estabelecimento filial 05.210.693/0002-41 da
CRISTAIS DE GRAMADO Ltda., confunde-se com o endereço do estabelecimento
filial 06.262.774/0002-58 da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda: Av. das
Hortênsias, 3570;
- Considerando que nos processos trabalhistas, existe ação vinculando as duas
empresas; considerando que ambas são defendidas pelo mesmo advogado;
considerando que ambas possuem os mesmos prepostos; considerando que nas
atas de audiência as testemunhas registradas em uma empresa confessam que
exercem atividade para a outra;
- Considerando que os sócios-proprietários da pessoa jurídica Gustavo Alfredo
Fucks Ltda. São empregados registrados na CRISTAIS DE GRAMADO;
- Considerando que a administração geral da Gustavo Alfredo Fucks, abrangendo
movimentação bancária, admissão, demissão de empregados, são determinadas
pela sócia-proprietária da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda, isto é, que a
administração e o gerenciamento são únicos para ambas pessoas jurídicas;
-Considerando que as mercadorias de uma empresa são recebidas por
empregados registrados em outra empresa;
- Considerando que a documentação de pessoal identifica o registro em uma
empresa, todavia a documentação interna corresponde a outra empresa;
Fl. 1961
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- Considerando que os produtos comercializados por ambas as empresas,
possuem a mesma codificação e nomenclatura;
- Considerando que documentos fiscais de uma empresa são omitidos
contabilmente desta e contabilizadas em outra; que os gastos de uma empresa
são pagos pela outra;
-
Considerando
que
ambas
utilizam o mesmo
site
na
internet
=
www.cristaisdegramado.com.br, considerando que ambas utilizam o mesmo
correio eletrônico (e-mail) = cristaisdegramado@cristaisdegramado.com.br,
mesma caixa postal: 282, mesmos n. ° de telefones;
- Considerando os laços familiares dos proprietários das duas empresas: Sra. Irane
Sônia Land (sócio-gerente da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda.) é mãe de Gustavo
Alfredo Fucks (sócio-gerente da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda) e reside no
mesmo endereço do Sr. Telmo de Freitas Gomes;
- Considerando as procurações apresentadas, em que a empresa GUSTAVO A
FUCKS outorga ao sócio administrador da CRISTAIS DE GRAMADO, Sr. Telmo de
Freitas Gomes poderes amplos e ilimitados por prazo indeterminado, assim como
a empresa CRISTAIS DE GRAMADO outorga amplos poderes ao sócio
administrador da GUSTAVO A FUCKS, Sr. Gustavo Alfredo Fucks;
- Considerando os fatos acima mencionados, fica provado que a empresa apenas
se organiza de forma a aparentar ser mais de uma, com o objetivo de obter
vantagem tributária.
8.2. Em face dos fatos relatados, comprovada a unicidade dos estabelecimentos e
que, de fato, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A
Fucks se subordinam e prestam serviços à CRISTAIS DE GRAMADO. Repisando,
embora formalmente vinculados a GUSTAVO A FUCKS, é a CRISTAIS DE GRAMADO
que os empregados prestam serviços não eventuais, pessoalmente e mediante
remuneração, subordinando-se de fato a esta, que é quem detém o poder de
decisão sobre os atos praticados por aquela. Portanto, para fins tributários e do
lançamento ora efetuado, os empregados registrados formalmente na empresa
Gustavo A Fucks foram considerados empregados da CRISTAIS DE GRAMADO. Tal
procedimento, como veremos detalhadamente mais adiante, tem amparo no
disposto nos art. 142 e art. 149, VII do Código Tributário Nacional, art. 33 da Lei n°
8.212/91 e §2° do art. 229 do Regulamento da Previdência Social. Tais
empregados são os constantes das folhas de pagamento da empresa Gustavo A
Fucks, no período de 01/2010 a 12/2011, anexadas ao processo objeto deste
relatório.
8.2.1. É certo que a lei não proíbe que a mesma pessoa seja proprietária e/ou
administradora de diferentes empresas. O que se quer demonstrar é que, no caso
concreto, tem-se apenas uma empresa e, no mínimo, administração conjunta de
ambas, com confusão patrimonial inclusive, cujo porte não é condizente com o
tratamento diferenciado, simplificado e favorecido do SIMPLES, pelo que a
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parcela do patrimônio oferecida à tributação na forma desse regime, de que é
optante a CRISTAIS DE GRAMADO para o período de 2010 e 2011 e a empresa
GUSTAVO A FUCKS para o período de 2010, se sujeita às regras de tributação
aplicável ao todo.
[...]
8.2.2.1. Salientamos que ambas empresas (CRISTAIS DE GRAMADO e GUSTAVO A
FUCKS) incorreram na vedação prevista no art. 3o, §4°, inciso V da Lei
Complementar 123, de 2006 (sócios administradores de ambas empresas têm
poderes amplos para administrar as empresas CRISTAIS DE GRAMADO e
GUSTAVO A FUCKS), já que a receita bruta global ultrapassou, em novembro de
2009, o limite previsto no art. 3o, II da Lei Complementar 123/2006, de R$
2.400.00,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), limite esse que vigorou desde
a publicação da referida lei complementar até final de 2011. Importante ressaltar
que a receita bruta global também ultrapassou o limite previsto para
permanência no regime simplificado em 2010 e em 2011. Isso posto, tal condição
era motivo de exclusão obrigatória do Simples Nacional, conforme previsto no art.
30, II da citada Lei Complementar, de modo que houve a falta de tal comunicação.
Caso a CRISTAIS somente tivesse incorrido na hipótese de exclusão prevista no
inciso I do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006, o que não é o caso, já que
também incorreu na hipótese de exclusão prevista no art. 29, XII da citada Lei
Complementar, os efeitos da exclusão se estenderiam somente até 31/12/2011,
nos termos do §5° do art. 31 da Lei Complementar 123/2006.
8.2.2.2. Os efeitos da exclusão ocorrem a partir de Io de dezembro de 2009,
estendendo-se seus efeitos até 31 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3o, §
6o; art. 29, §2°; todos da Lei Complementar n° 123, de 2006; e art. 15, VI, art. 75,
inciso I e art. 76, incisos I e IV, e §2°, da Resolução do Comitê Gestor do Simples
Nacional - CGSN n° 94/2011. Ressaltamos que desde 01/2010 até dezembro de
2011, a empresa CRISTAIS incorreu na hipótese de exclusão prevista no art. 29, XII
da Lei Complementar n° 123/2006. (destaques do original)
Relevante ter em conta que, como consignado no início do Relatório Fiscal, o
procedimento decorreu de demanda requisitória do Ministério Público Federal, objeto do Ofício n°
812/2011-PRM/CS, expedido pela Procuradoria da República no Município de Caxias do Sul em 26
de abril de 2011, que em atenção ao Ofício n° 251/2011, de 19 de abril de 2011, da 2a Vara do
Trabalho de Gramado/RS, relatando que fora instaurado o Procedimento Investigatório Criminal n°
1.29.002.000118/2011-13, visando apurar possível prática de crime tipificado como sonegação de
contribuição previdenciária, por parte dos administradores da empresa Gustavo Alfredo Fucks &
Cia LTDA., conforme informações constantes na reclamatória trabalhista da reclamante
EMANUELE NERY DA SILVA, Processo n°: 0000071-94.2011.5.04.0352, na qual ficou evidenciada a
prática de pagamentos "por fora" (doe. fls. 76 a 130).
Constatando na referida reclamatória trabalhista que as pessoas lá envolvidas
também integravam o quadro social da Contribuinte, foram realizadas diligências em ambas as
Fl. 1963
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pessoas jurídicas, do que resultou a questionada “conclusão preliminar” de que as duas empresas
funcionavam no mesmo endereço e seriam uma só empresa com o objetivo de "repartir" o
faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples. Assim, a referência a “conclusão
preliminar” é editada em contexto no qual a autoridade fiscal já tinha conhecimento de variadas
circunstâncias presentes na reclamatória trabalhista que ensejou a demanda requisitória do
Ministério Público Federal, das referências cadastrais das empresas e da diligência iniciada, que
evidenciara o funcionamento das empresas em um mesmo local, independentemente dos demais
esclarecimentos que foram exigidos ao longo do procedimento fiscal.
Em sua defesa, a Contribuinte prossegue contestando ponto a ponto a acusação
fiscal. Em três momentos repete a demonstração de que na constituição de Gustavo Alfredo Fucks
& Cia Ltda em 2004, não havia qualquer interesse em repartir o faturamento com a Contribuinte,
para ambas permanecerem no Simples. O faturamento das empresas, somados, representariam
R$ 1.043.060,21 em 2004, R$ 1.356.203,03 em 2005 e R$ 2.000.211,34 em 2006, sempre inferior
ao limite de faturamento do Simples Nacional que variou de R$ 1.200.000,00 em 2004 e 2005,
para R$ 2.400.000,00 em 2006.
Nota-se que o faturamento somado das duas pessoas jurídicas já supera o limite do
Simples Federal no segundo ano de existência, apesar de, como ressalta a Contribuinte, este
excesso ser inferior ao limite de 20%, permitido para a permanência no regime simplificado. Não
se pode excluir a possibilidade, portanto, de os administradores da Contribuinte, sabedores das
perspectivas de mercado e de crescimento do faturamento, estarem preocupados com a
extrapolação daquele limite já em 2004.
Ademais, como bem ponderou a autoridade julgadora de 1a instância:
Ainda que a empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. tenha sido criada no ano
de 2004 e que o excesso no faturamento (quando considerada a soma dos
faturamentos das duas pessoas jurídicas) tenha ocorrido apenas a partir do ano
de 2010, esta circunstância não muda o significado dos fatos apurados, ou seja,
nos anos de 2010 e 2011, a empresa Cristais de Gramado Ltda. não poderia
enquadrar-se no SIMPLES nacional. Trata-se de situação que impõe a exclusão de
ofício do SIMPLES nacional, nos termos do inciso I do art. 29, combinado com o
inciso II do art. 30 e com o inciso V do § 4o do art. 3o, todos da Lei Complementar
no 123, de 2006.
Vê-se que a cogitada perspectiva de crescimento permaneceu até os períodos
fiscalizados. Em 2010, o faturamento isolado da pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda
ultrapassou o limite de permanência no Simples Nacional, sujeitando-se às alíquotas majoradas
em 20% e consequente opção pelo Lucro Presumido no ano-calendário 2011. O mesmo se
verificou com o faturamento da Contribuinte em 2011, ensejando sua opção pelo Lucro Presumido
em 2012.
Por fim, quanto ao fato de as contribuições previdenciárias apuradas serem
inferiores aos valores efetivamente recolhidos, importa notar que a autoridade julgadora de 1a
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instância reconheceu que em alguns períodos fiscalizados não houve lançamento porque a
imputação da parcela recolhida no âmbito do Simples Nacional a título de contribuições
previdenciárias superaria os valores apurados. Certamente as exigências seriam ainda mais
reduzidas se aproveitadas as parcelas recolhidas por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda a título de
contribuições previdenciárias no âmbito do Simples Nacional, ao longo do ano-calendário 2010.
Todavia, como antes descrito, a conclusão fiscal se pautou em duas circunstâncias
excludentes, que não se prendem necessariamente à falta de recolhimento de contribuições
previdenciárias:
 A exclusão pautada no art. 29, inciso XII da Lei Complementar no 123/2006,
que implicitamente foi pontuada como mais relevante pela autoridade
fiscal, porque seus efeitos permanecem mais longamente, até 31/12/2021,
tem por foco a conduta formal da Contribuinte, de omitir de forma
reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou
tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte
individuai que lhe preste serviço, vez que tais trabalhadores e prestadores
de serviço estavam alocados na pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia
Ltda, sendo que esta hipótese de exclusão não demanda, necessariamente,
a caracterização dos efeitos materiais desta irregularidade, qual seja a falta
de recolhimento das correspondentes contribuições previdenciárias; e
 A exclusão pautada no art. 29, inciso I da Lei Complementar no 123/2006
tem em conta a receita global das empresas – as quais inclusive incorreram
na vedação prevista no art. 3o, §4°, inciso V da Lei Complementar 123, de
2006 (sócios administradores de ambas empresas têm poderes amplos para
administrar as empresas CRISTAIS DE GRAMADO e GUSTAVO A FUCKS) -
que ultrapassou o limite de R$ 2.400.000,00 em novembro de 2009,
ensejando a falta de comunicação de exclusão obrigatória e a aplicação da
consequência expressa no art. 29, I da Lei Complementar no 123/2006 a
partir de 2010, que impediria o retorno ao Simples Nacional até
31/12/2011, e cujos efeitos se espraiam também sobre os tributos
incidentes sobre o lucro e o faturamento alcançados pelo recolhimento
simplificado.
A construção argumentativa da Contribuinte, portanto, não se presta a,
isoladamente, desconstituir os motivos de exclusão do Simples Nacional, que afrontariam o
tratamento diferenciado, simplificado e favorecido ao SIMPLES, e serão relevantes, apenas, na
determinação dos valores de contribuições previdenciárias que devem subsistir exigíveis.
Na sequência, a Contribuinte confronta pontualmente as razões da autoridade fiscal
para concluir pela unicidade operacional das pessoas jurídicas. Inicialmente relata a evolução de
Fl. 1965
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seu quadro social até a consolidação em 30/06/2004, com atribuição de 50% de suas quotas a
Irane Sonia Land e outros 50% a Telmo de Freitas Gomes. Noticia que Gustavo Alfredo Fucks & Cia
Ltda foi inicialmente constituída como empresa individual em 29/04/2004, passando a ser
sociedade empresária em 08/06/2009 com a inclusão de Jeri Adriane Molinete como sócia,
juntamente com Gustavo Alfredo Fucks. E diante deste contexto entende demonstrado que as
empresas foram constituídas de forma independente e NUNCA tiveram sócios em comum!
A autoridade julgadora de 1a instância bem ressaltou a relação de parentesco e de
emprego entre as pessoas mencionadas, bem como a procuração de plenos poderes de
administração conferida por Gustavo Alfredo Fucks a Telmo de Freitas Gomes meses após a
constituição da empresa individual em seu nome:
A empresa Cristais de Gramado Ltda. possui como sócios a sra. Irane Sonia Land e
o sr. Telmo de Freitas. A empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. possui como
sócios o sr. Gustavo Alfredo Fucks e a sra. Jeri Adriani Molinete. De acordo com a
impugnação, Gustavo Alfredo e Jeri Adriani convivem em União estável. Gustavo
Alfredo é filho de Irane Sonia.
O sr. Gustavo Alfredo Fucks e a sra. Jeri Adriani Molinete, sócios da empresa
Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. são também empregados da empresa Cristais
de Gramado Ltda., exercendo, respectivamente, os cargos de gerente industrial e
gerente comercial.
[...]
Consta dos autos (fls. 1077) procuração outorgada por Gustavo Alfredo Fucks em
23/07/2004 (quando ainda atuava como empresário individual, antes da
conversão da empresa em sociedade Ltda.) a Telmo de Freitas Gomes (sócio da
empresa Cristais de Gramado Ltda.), por meio da qual lhe confere plenos poderes
para administrar o empreendimento, realizar operações financeiras e representar
a empresa junto às autoridades. Vale salientar que esta procuração foi outorgada
pouco mais de dois meses após o início das atividades empresariais de Gustavo
Alfredo Fucks. Já no ano de 2005, a empresa Cristais de Gramado Ltda. outorgou
procuração ao sr. Gustavo Alfredo Fucks (fls. 1075 a 1076), conferindo-lhe plenos
poderes de administração, gestão financeira e representação junto a autoridades.
Ao contrário do afirmado pelo impugnante, os instrumentos de procuração
mencionados não possuem um prazo de validade estipulado, de modo que
somente perderiam validade se houvesse um ato de revogação, o que não foi
demonstrado nos autos.
A autoridade fiscal também demonstrou que Irane Sonia Land, sócia da
Contribuinte mãe de Gustavo Alfredo Fucks, administrava a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks
& Cia Ltda, figurando em: i) assinatura de Perfis Profissiográficos Previdenciário daquela empresa;
ii) figurando como sócia daquela empresa em reclamatórias trabalhistas; iii) assinando
pedido/carta de demissão e contrato de experiência juntados a processo trabalhista contra aquela
empresa; iv) declarando-se administradora de empregados daquela empresa em processo
Fl. 1966
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trabalhista; v) assinando registro em carteira profissional de empregado daquela empresa; vi)
assinado contrato de locação de imóvel destinado a estabelecimento daquela empresa; vii)
transações eletrônicas em conta daquela empresa mantida junto ao Banco do Brasil S/A,
operações também executadas por Aline Moreira Machado Durli, empregada da Contribuinte.
A Contribuinte pretende desconstituir tais evidências com a afirmação de que as
empresas mantinham relação comercial de licenciamento de uso de marca e revenda de produtos,
e que também mantinham outros acordos operacionais (relação comercial e operacional de
Licenciador com sua Licenciada). Inclusive invoca disposições do Código de Defesa do Consumidor
que impõe responsabilidade solidária a todos compreendidos na cadeia produtiva ou de
distribuição do produto ou serviço posto em circulação. Esta solidariedade entre licenciadora e
licenciada também é referida como motivo para não se contestar a “unicidade contratual”
afirmada pela Justiça do Trabalho.
O acordo comercial entre as empresas (licenciadora e licenciada) é mais à frente
novamente invocado para justificar o fato de Gustavo Alfredo Fucks ser empregado da
Contribuinte desde 01/04/2004. Jeri Adriane Molinete também é empregada da Contribuinte
desde 02/01/2004, ambos sendo desligados em meados de 2012, motivo alegado para Jeri
Adriane Molinete não receber pró-labore de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. Segundo a
Contribuinte, o Sr. Gustavo Alfredo Fucks, prestava serviços para o correto desenvolvimento da
atividade industrial (exclusiva de Cristais Gramado) para suprir a saída do sócio detentor de
conhecimento Técnico de Produção de Cristais – Sr. Cavalli – da Cristais Gramado.
A Contribuinte também aduz que o acordo operacional existente entre as pessoas
jurídicas contemplava o gerenciamento de contas a pagar de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda
pela Contribuinte – a justificar os poderes exercidos por Irane Sonia Land –, além de outros
aspectos operacionais, mas sem configurar administração da empresa. Defende que com a
transformação de Gustavo Alfredo Fucks em sociedade empresária em 08/06/2009, a procuração
conferida a Telmo de Freitas Gomes perdeu a validade.
Aduz, também, que a atuação da Contribuinte como licenciadora, e detentora da
parte industrial, e de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda como licenciada, permitiria que a atividade
de comércio estivesse presente no objeto social de ambas. Também justificaria o uso do mesmo
domínio na Internet da licenciadora, inclusive a permitir o monitoramento dos e-mails pela
licenciadora, para fins de fiscalização e certificação que das práticas da licenciada sejam
compatíveis com o previamente acordado.
Diz ter demonstrado que o licenciamento efetuado não teve como objetivo a divisão
do faturamento da empresa. Possivelmente cogita que a mera alegação desse acordo já coloca em
dúvida as conclusões fiscais. Contudo, não há prova do referido acordo comercial, como bem
pontuou a autoridade julgadora de 1a instância, mormente frente a tantas outras evidências de
unicidade entre as empresas:
Fl. 1967
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O impugnante alega que as empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo Alfredo
Fucks & Cia. Ltda. mantêm uma relação comercial de licenciadora e licenciada, daí
decorrendo a relação entre elas existente. Os fatos narrados, entretanto, levam à
conclusão de que a relação existente entre as duas empresas excede bastante
aquela que seria justificável pela existência de uma relação comercial entre
ambas. A concessão mútua de procurações para que sócios de uma empresa
tivessem poderes de gestão sobre a outra, a realização de operações bancárias de
uma empresa pelo sócio da outra, o compartilhamento de caixa postal e de linhas
telefônicas não se justificam em razão da existência do contrato mencionado.
Além disso, mais uma vez a empresa não apresentou qualquer elemento
comprobatório da sua alegação.
Os itens 4.1.1 e 4.1.2 do Relatório Fiscal demonstram que os objetos sociais de
ambas as empresas são idênticos, assim como são idênticos os produtos que
ambas comercializam. A impugnante alega que as atividades industriais são
desenvolvidas apenas pela empresa Cristais de Gramado Ltda. Tal alegação,
entretanto, além de desprovida de provas, é contraditada pela leitura do objeto
social da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., no qual se insere a atividade
de “indústria e comércio de artigos de cristal”. Somente em 20/12/2011, o objeto
social desta empresa foi modificado, tendo ocorrido a exclusão das atividades
industriais. A alegação também é infirmada a partir da constatação de que, no rol
dos funcionários da empresa Cristais de Gramado, há funcionários exercendo as
funções de vendedor para o comércio varejista, como demonstrado na planilha
juntada no item 6.1.13 (fls. 1464).
Imprópria, também, a crítica que a Contribuinte faz à afirmação fiscal de que a
empresa “GUSTAVO A FUCKS” nada mais é do que uma extensão da área produtiva da “CRISTAIS
DE GRAMADO”, porque para além do objeto social daquela pessoa jurídica também contemplar,
nos períodos fiscalizados, atividade industrial, tem-se que seu sócio-gerente trabalhava como
gerente industrial da Contribuinte à época, e mesmo a atividade de comércio que alega-se ser a
única exercida por sua empresa, também se confunde com as exercidas pela Contribuinte.
Contribuinte.
Há, ainda, justificativa para Gustavo Alfredo Fucks se declarar gerente de produção
da Contribuinte em 08/05/2014. Diz que a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda foi
despejada em setembro de 2013, e só não baixada devido ao procedimento fiscal existente. Foi
posteriormente ao fato que Gustavo Alfredo Fucks teria voltado a prestar serviços à Contribuinte.
Recorde-se, porém, que essa condição foi mantida entre 01/04/2004 a 15/02/2012, alcançando
todo o período fiscalizado e todo o intervalo desde a constituição da empresa individual Gustavo
Alfredo Fucks.
A Contribuinte critica a autoridade fiscal que em momento nenhum solicitou
esclarecimentos e rotinas operacionais acordadas, mas, como se vê, as evidências de unicidade
operacional não guardavam qualquer relação com um contrato de licenciamento, o qual nem
mesmo em defesa foi apresentado.
Fl. 1968
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O uso da mesma linha telefônica e da mesma caixa postal pelas empresas foi
justificado pelo trâmite da ação de despejo contra Gustavo Alfredo Fucks desde 25/07/2008, como
forma de manter um contato com os clientes caso ocorresse o despejo. Outros erros
operacionais/ou
confusões
operacionais
por
fornecedores,
prestadores
de
serviços,
transportadoras, pelo escritório de contabilidade e até em reclamatórias trabalhistas decorreriam
do uso comum do nome fantasia “Cristais de Gramado”, do processo de despejo e do
encerramento da filial de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda localizada na RS 115, km 36. Diz que
nenhum desses erros comprometeu as atividades distintas da licenciadora e da licenciada. Mas
logo à frente justifica que o fechamento da filial ensejou acordo com a licenciadora e a demissão
de empregados que foram admitidos com o mesmo cargo e salário pela Contribuinte, vinculando
estas ocorrências também ao processo trabalhista que deu origem ao presente procedimento
fiscal. Os equívocos quanto ao pagamento de comissões foram regularizados a partir de abril/2011
e a licenciada permaneceu auxiliando com as atividades operacionais administrativas relativas à
filial fechada, embora não se esperasse que o processo judicial de despejo se arrastaria até
setembro/2013.
Fato é, porém, que estes “erros” recorrentes operam como indícios que, reunidos,
confirmam a confusão patrimonial e operacional existente entre pessoas jurídicas que só se
distinguem na constituição formal, vez que inclusive são administradas pelas mesmas pessoas,
como bem ressalta a autoridade julgadora de 1a instância:
Uma primeira evidência do liame existente entre as duas empresas é que o
contrato de locação do imóvel no qual funciona a sede da empresa Gustavo
Alfredo Fucks e Cia. Ltda., juntado às fls. 1078 a 1084, foi assinado pela sra. Irane
Sônia Land, mãe do sr. Gustavo Alfredo e sócia administradora da empresa
Cristais de Gramado Ltda.
Quanto à localização dos estabelecimentos, o contrato social da empresa Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda. indica que a filial de CNPJ no 06.262.774/0002-58
funciona no mesmo local e endereço da filial de CNPJ no 05.210.693/0002-41 da
empresa Cristais de Gramado Ltda. – EPP (Av. das Hortênsias, no 3570, Centro –
Gramado).
Do mesmo modo, a filial de CNPJ no 06.262.774/0003-39 da empresa Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda. funciona no mesmo local da sede da empresa Cristais
de Gramado Ltda. – EPP (Estrada RS 115 – KM 36, no 36161, Bairro Várzea Grande,
Gramado). Quanto a este imóvel, há dois contratos de locação juntados aos autos:
o primeiro, juntado às fls. 1085/1086, datado de 01 de setembro de 2002,
mantido entre a Indústria Panificadora serrana Ltda. (locadora) e a Cristais de
Gramado Ltda. (locatária), que tem por objeto a totalidade do imóvel. O segundo
contrato, juntado às fls. 1730 a 1732, trazido pela impugnante, tem como locador
o sr. Clésio Tisott e como locatária a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. O
objeto deste segundo contrato é a locação de 50% do imóvel em questão.
Fl. 1969
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A fiscalização juntou aos autos documentos (fls. 894 a 901) demonstrando que as
empresas utilizam a mesma caixa postal. Além disso, as notas fiscais da empresa
Cristais de Gramado Ltda. (fls. 875) indicam números de telefone pertencentes à
empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. Do mesmo modo, os documentos
fiscais da empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. (fls. 876) indicam números
telefônicos pertencentes à empresa Cristais de Gramado Ltda. Além disso, ambas
as empresas indicam em seus documentos fiscais o mesmo sítio de internet
(www.cristaisdegramado.com.br).
O impugnante alega que a utilização da mesma central telefônica e da mesma
caixa postal decorreu da iminência de despejo em que se encontrava a empresa
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. (o processo teria se iniciado em 2008 e o
despejo teria se consumado em 2013). Entretanto, deve-se observar que não há
relação razoável entre os fatos narrados e a justificativa apresentada. O serviço de
caixa postal permite que a pessoa receba as correspondências a si destinadas em
uma unidade do Correio. O fato de a empresa estar em um endereço ou em
outro, bem como uma eventual ameaça de despejo, em nada influencia a decisão
de manter uma caixa postal, muito menos de mantê-la em conjunto com uma
outra empresa. O mesmo argumento pode ser estendido ao compartilhamento de
linhas telefônicas. Nas duas hipóteses (compartilhamento de caixa postal e de
números telefônicos) evidencia-se uma unidade de gerenciamento de ambas as
empresas. Não é razoável supor, por exemplo, que ocorra o compartilhamento de
uma linha telefônica sem que o seu proprietário tenha condição de controlar as
ligações que serão feitas pela pessoa que a utilizar.
O compartilhamento do endereço de internet, isoladamente, não implica a
confusão entre as empresas, entretanto, soma-se aos demais elementos
apresentados como evidência de que as duas empresas atuam como um
empreendimento único.
Outro fato evidencia a ligação entre as empresas: os documentos juntados às fls.
1017 a 1047 revelam que a sra. Irane Sonia Land, mãe do sr. Gustavo Alfredo
Fucks, encontrava-se habilitada no sistema informatizado do Banco do Brasil para
realizar transações financeiras em nome da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia.
Ltda. Os documentos demonstram que ela efetuou transferências bancárias,
pagamentos a fornecedores, pagamentos de água, luz, telefone, aluguel e FGTS.
Além disso, o documento de fls. 1046 demonstra que as contas da empresa
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. são também movimentadas pela sra. Aline
Moreira Machado Durli, empregada da empresa Cristais de Gramado.
[...]
Ainda compondo o quadro de evidências de que ambas as empresas funcionam,
em verdade, como uma só, a fiscalização identificou (fls. 1087 a 1092)
pagamentos de despesas da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.
efetuados pela empresa Cristais de Gramado Ltda. e registrados na sua
contabilidade. Estes fatos são corroborados pela existência de mercadorias
Fl. 1970
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encaminhadas para uma empresa e recebidas pelos funcionários da outra
empresa, como demonstram os documentos de fls. 902 a 921 e 933 a 938). Sobre
estes fatos, o impugnante alega que são apenas equívocos.
Com respeito aos “erros” evidenciados nas reclamatórias trabalhistas, a autoridade
julgadora de 1a instância detalha que:
Além das evidências acima mencionadas, a fiscalização colheu, nos autos de
reclamatórias trabalhistas movidas contra as empresas em questão, diversas
provas de que elas funcionavam como um empreendimento único.
Na Reclamatória movida por Emanuele Nery da Silva (fls. 76 a 130 dos autos)
contra a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., a representação da empresa
reclamada na audiência foi feita pela sra. Irane Sonia Land (sócia da Cristais de
Gramado Ltda.), que é mencionada na ata como sendo sócia da reclamada. Nos
autos desta reclamatória, verifica-se que o pedido de demissão da reclamante foi
assinado pela sra. Irane Sonia Land. No depoimento da reclamante, a sra. Irane e
o sr. Telmo (sócio da Cristais de Gramado Ltda.) são identificados como
proprietários da Gustavo Alfredo Fucks. Ltda. Neste mesmo depoimento, ela
menciona a sra. Jacqueline do RH, sendo que esta também é funcionária da
Cristais de Gramado Ltda.
Em depoimento prestado nos autos da reclamatória trabalhista acima
mencionada, a sra. Irane (sócia da Cristais de Gramado) afirma que “quem faz o
controle de produção de vendedores é a sra. Jeri, gerente da loja”, evidenciando
que a sra. Jeri Adriani Molinete (que é empregada da Cristais de Gramado Ltda.)
não se comporta como a verdadeira proprietária da empresa Gustavo Alfredo
Fucks & Cia. Ltda.
Ainda nesta reclamatória trabalhista, no depoimento da testemunha Adriana
Costa Foss, empregada da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., ela faz
referência aos empregados Jonatas, Lidiane e Jeri, todos empregados da empresa
Cristais de Gramado Ltda., mas prestando serviços no mesmo local e ao mesmo
dono. A reclamada Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. arrola como sua
testemunha a empregada Jaqueline Teresinha Vaz, encarregada de recursos
humanos, registrada como funcionária da empresa Cristais de Gramado Ltda.
Na reclamação trabalhista movida por Ricarda Sirlene da Cruz (fls. 973 a 993)
contra a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. resta demonstrado que a
Carteira Profissional da reclamante foi assinada pela sra. Irane Sonia, assim como
o ato de demissão da funcionária e a citação da reclamatória trabalhista. Além
disso, nos autos desta reclamatória, a sra. Irane expressamente anui com a
indicação de bem imóvel de propriedade da empresa Cristais de Gramado Ltda. à
penhora, a fim de garantir os valores devidos em função do processo.
Os mesmos fatos verificados na reclamatória movida por Ricarda Sirlene da Cruz
ocorreram também na reclamatória movida por Fernanda Maria Lucio Putten.
Fl. 1971
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Os depoimentos colhidos nas reclamatórias trabalhistas reforçam os demais
elementos probatórios presentes nos autos e indicam que as duas empresas
funcionam como um empreendimento único.
A Contribuinte nada diz acerca da atuação de Irane Sonia Land nos fatos narrados.
Limita-se a invocar o acordo comercial de licenciamento e a mencionar que Gustavo Alfredo Fucks
& Cia Ltda exerceria algumas funções administrativas em relação a empregados que foram
transferidos para a Contribuinte em razão da ação de despejo em um de seus estabelecimentos.
Como se vê, não se trata, apenas, de não questionar eventual responsabilidade solidária
decorrente do alegado acordo de licenciamento, porque as evidências são de que Irane Sonia Land
apresentava-se como proprietária indistintamente das duas pessoas jurídicas. Em recurso
voluntário a Contribuinte adiciona que há processos trabalhistas referentes a fatos de 2007,
apenas peticionados em 2013, e que assim seriam alheios ao procedimento fiscal que teve em
conta períodos de apuração entre 2009 e 2012. Todavia, como visto, as investigações remontaram
à constituição de Gustavo Alfredo Fucks desde 2004, razão pela qual as evidências anteriores ao
período fiscalização prestam-se, sim, como evidências da unicidade operacional apontada.
Apesar de reconhecer aqueles “erros operacionais/ou confusões operacionais”, a
Contribuinte justifica a coincidência de produtos produzidos e comercializados por ambas
empresas, apontando que esta coincidência necessariamente se verificaria nos itens produzidos
exclusivamente pela Contribuinte, dela adquiridos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, e em
relação a outros itens a aquisição pela licenciada se deu diretamente dos fornecedores indicados,
ainda que houvesse também revenda diretamente pela Contribuinte.
Ocorre que tais justificativas, longe de fragilizarem o procedimento fiscal,
confirmam que as duas pessoas jurídicas operavam com os mesmos produtos, e que mesmo se a
pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda não exercesse atividade industrial, apesar de
constar de seu objeto social – dada a defesa em recurso voluntário que acrescenta argumentos
negativos desta exploração inclusive por restrições do Plano Diretor da localidade e dos cargos dos
empregados registrados na empresa - , seu sócio Gustavo Alfredo Fucks era gerente industrial da
Contribuinte, inclusive mantendo registro de uma pessoa como auxiliar de produção em sua
empresa para auxiliá-lo naquela atividade, como reconhecido em seu recurso voluntário. Some-se
a isso o fato de os estabelecimentos das empresas estarem situados nos mesmos endereços e de a
sócia da Contribuinte ter poderes, ainda que sem procuração formal, para gerir Gustavo Alfredo
Fucks & Cia Ltda e, inclusive, realizar transações eletrônicas em conta mantida por esta empresa
no Banco do Brasil.
Patente está que havia um único empreendimento, que assim se apresentava
àqueles com quem contratavam, e nenhuma prova sustenta as alegações de que as pessoas
jurídicas atuavam separadamente, em contrato de licenciamento.
Apenas foi apresentado contrato de mútuo, que segundo a Contribuinte se
prestaria à compensação de valores da relação licenciadora e licenciada. Diz que falhas
operacionais do escritório de contabilidade resultaram em registros de despesas que deveriam ter
Fl. 1972
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sido abatidas do mútuo, sendo apenas três ocorrências em 2011, e que ainda assim foram
consideradas como amortizações no mútuo. Contudo, na ausência de qualquer comprovação do
referido acordo de licenciamento, a contratação de mútuo como meio de justificar contabilmente
a confusão financeira praticada pelas pessoas jurídicas, fruto da administração úncia de Irane
Sonia Land, apenas confirma a unicidade operacional. Ainda, bem anotou a autoridade julgadora
de 1a instância:
A fiscalização constatou que as empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda. transferiram recursos entre si no período objeto da
fiscalização. A Cristais de Gramado Ltda. registrou em sua contabilidade
empréstimos contraídos junto a Gustavo A. Fucks & Cia. Ltda. no montante de R$
891.282,41, em 31/12/2010, e de R$ 1.038.692,23, em 31/12/2011. Tais
empréstimos foram reclassificados como empréstimos de longo prazo, segundo as
notas explicativas das demonstrações contábeis de 2011. As empresas
apresentaram apenas um contrato de mútuo realizado em 2005 (fls. 1073 e
1074), no qual não há pactuação de juros. De acordo com este contrato,
entretanto, os valores emprestados deveriam ser devolvidos até 31/12/2007.
A Contribuinte apresentou em impugnação contrato de locação referido no item 7.1
do Relatório Fiscal, que comprovaria a sub-locação a Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda do contrato
firmado para o período de 01/09/2002 a 31/08/2005 à Contribuinte. Trata-se de locação de 50%
do imóvel, no período de 01/01/2009 a 31/12/2010, apresentado em cópia simples, sem o original
para autenticação. Contudo, a descrição inespecífica das instalações locadas, referidas apenas por
um percentual do prédio locado, nada opera contra a confusão patrimonial evidenciada por todos
os outros indícios reunidos.
Também esclarece pontualmente que no endereço à Av. das Hortências, no 3570,
no
Centro
de
Gramado/RS,
as
filiais
das
empresas
mencionadas
não
operaram
concomitantemente. Diz que a filial no 0002 de Gustavo Alfredo Fucks foi extinta em 08/07/2009,
com sua transformação em sociedade empresária, muito embora a extinção somente tenha
constado da alteração do seu contrato social em 09/12/2011. Já a filial no 0002 da Contribuinte foi
criada em 15/07/2007 e extinta em 30/01/2008, com a declaração contratual de que ela não
praticava atos de comércio desde 31/08/2007. Contudo, vê-se que a extinção da filial no 0002 de
Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda somente foi promovida contratualmente em 09/12/2011, de
modo que minimamente entre 15/07/2007 e 30/01/2008 as duas pessoas jurídicas tinham filiais
no mesmo endereço.
A Contribuinte menciona, também, que a procuração pública especificada no item
7.5 do Relatório somente poderia ter validade máxima de um ano, nos termos do Contrato Social
da Contribuinte, bem como porque órgãos públicos e estabelecimentos bancários exigem
renovação de procurações a cada um ano. Mas o documento em questão diz respeito a poderes
outorgados pela Contribuinte a Gustavo Alfredo Fucks, que pouco relevo tem frente à
demonstração, não desconstituída, de que a sócia da Contribuinte, Irane Sonia Land, administrava
a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda.
Fl. 1973
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Subsistem válidas, portanto, as constatações extraídas pela autoridade fiscal do
conjunto de evidências em favor da unicidade operacional das empresas. Por todo o exposto, não
merecem reparos a conclusão assim expressa pela autoridade julgadora de 1a instância:
Os fatos narrados nos autos compõem um robusto conjunto probatório e
conduzem à conclusão de que as empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo
Alfredo Fucks e Cia. Ltda., embora formalmente sejam pessoas jurídicas distintas e
não possuam sócios em comum, apresentam-se perante o mercado e organizam-
se internamente como um empreendimento único. A distinção entre as pessoas
jurídicas é uma simulação, um fato aparente sob o qual se esconde o fato real de
que ali existe uma única organização empresarial.
A simulação encontra-se disciplinada no art. 167 do Código Civil de 2002, como
uma das causas de invalidade do negócio jurídico. No art. 168, a norma civil
afirma que a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, sendo esta
disposição complementada pelo art. 169, que afirma serem os negócios jurídicos
nulos não suscetíveis de confirmação, nem de convalescimento pelo decurso do
tempo.
Neste ponto, merece ser citado o magistério de Marco Aurélio Greco:
“... sendo hipótese de nulidade do negócio jurídico, este, desde a sua celebração,
está viciado e não produzirá os efeitos que lhe são próprios. Assim, o fisco pode se
recusar a aceitar os efeitos tributários pretendidos pelo contribuinte sem precisar,
para tanto, ingressar com nenhuma ação específica para decretar a nulidade do
negócio. Se todo interessado pode invocar a nulidade (art. 168) qualquer
interessado pode se comportar no relacionamento direto perante a parte
interessada realizando a conduta coerente com o seu entendimento de que o
negócio é nulo por simulado.”
GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário.3a edição – São Paulo: Dialética,
2011. (Página 282)
No mesmo sentido vão os ensinamentos de Marcus Abraham1, que assim leciona:
“Se, por um lado, o contribuinte dispõe a seu favor as garantias que a Constituição
brasileira lhe confere – autonomia privada e livre iniciativa – previstas no art. 5o,
inciso II e art. 170, por outro lado não poderá abusar destes direitos no seu
exercício, pois através dos institutos de direito privado colocados à sua disposição, o
cidadão-contribuinte somente poderá exercer a organização econômica da sua vida
privada de acordo com os parâmetros impostos pela função social da propriedade e
dos contratos, pela ética, pela moral e pela boa-fé, bem como pela vedação
expressa do abuso de direito ou de formas, da fraude à lei, da ausência de motivos
ou da simulação, todos previstos expressamente no Código Civil de 2002, estando,
ainda, condicionados aos reflexos externos produzidos por estas relações jurídicas
que venham a interessar ao estado como parte eventualmente prejudicada.

1 ABRAHAM, Marcos. Os 10 anos da Norma geral Antielisiva e as cláusulas do propósito negocial e da substância sobre
a forma presentes no direito brasileiro.
Fl. 1974
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Percebemos, assim, que o atual Direito Civil brasileiro passa a condicionar o
exercício da liberdade do contribuinte, até então ilimitada, definindo, por seus
próprios princípios e institutos, os meios e as formas de exercê-la, sob pena de,
sendo desrespeitados, nem mesmo chegarem a produzir os efeitos originalmente
desejados na esfera privada (por nulidade prevista em lei), e muito menos
conseguirem atingir o seu escopo na seara tributária, por restar configurada a
tentativa infrutífera de se realizar um planejamento fiscal”.
O Código Tributário Nacional – CTN tratou do tema no inciso VII do art. 149, assim
dispondo:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos: ...
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação;
Como se vê, o CTN determina que seja realizado o lançamento nas hipóteses em
que reste comprovada a simulação. No caso em questão.
Analisando situação fática bastante semelhante à discutida nestes autos, o
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
SIMULAÇÃO. A constatação de atos simulados, acobertando o verdadeiro sujeito
passivo da obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de
fato.
Recurso Voluntário Negado
Venho defendendo neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF que
independentemente da existência de norma que fundamente o meio adotado, a
prevalência do conteúdo sob a forma, princípio da verdade material, eleva o
propósito negocial ao centro da discussão sobre a licitude ou não do planejamento
fiscal. Ainda que as pessoas jurídicas envolvidas tenham sido formalmente
constituídas, como demonstra o minucioso e extenso conjunto probatório, de fato,
as atividades empresariais foram exercidas apenas por uma delas. A pessoa
jurídica formalmente constituída com a finalidade de ser instrumento de uma
simulação para a evasão tributária não apresenta a característica essencial das
empresas em geral: assumir riscos. Quando somente mantém relação com
empresa do mesmo grupo para proporcionar-lhe economia tributária, sem
qualquer outra finalidade, ainda que seja a eficiência na condução dos negócios,
fica forçoso reconhecê-la como uma unidade empresarial: Diante do que acima se
expôs, entendo que a conclusão da fiscalização encontra fundamento nos
dispositivos legais mencionados, bem como está alicerçada nos fatos narrados e
comprovados documentalmente. O contribuinte entendeu a tese da fiscalização e
apresentou os seus argumentos em sentido contrário. Não há que se falar,
portanto, em cerceamento ao direito de defesa ou em nulidade do Auto de
Infração, que respeitou o devido processo legal e deu ao contribuinte amplos meios
de defesa.
(Acórdão no 2402-004.094 – 4a Câmara/ 2a Turma Ordinária. 13/05/2014)
Fl. 1975
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No mesmo sentido decidiu a Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais – CSRF, no Acórdão no 9202-01.194, de 19/10/2010:
Não se nega que, isoladamente, cada operação realizada é revestida das
formalidades necessárias para sua comprovação. Sim, de fato, todas as operações
foram praticadas. Os balanços patrimoniais, demonstrativos de resultados, atas de
reuniões societárias e outros documentos comprovam isso; contudo, não poderia
ser diferente. Na simulação, necessita-se que a aparência seja notória para melhor
escamotear a realidade; caso contrário, os verdadeiros propósitos seriam
evidenciados e não se alcançariam os efeitos desejados. Existe simulação quando a
aparência não coincide com a realidade. O natural é que as coisas aparentem o que
são; para mudar isso é necessária a simulação.
No caso sob julgamento, constatada a simulação e a existência de um
empreendimento econômico único, a fiscalização verificou que o faturamento
obtido por este empreendimento, correspondente à soma do faturamento das
duas pessoas jurídicas, excedeu, nos anos de 2010 e 2011, o limite máximo para a
participação no SIMPLES nacional, conforme descrito nos autos. Assim, o arranjo
empresarial adotado permitiu à empresa ser tributada de modo mais vantajoso
do que seria caso estivesse formalmente organizada como uma única pessoa
jurídica.
O fato de a empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. ter optado pelo Lucro
Presumido em 2011 não infirma a conclusão adotada pela fiscalização quanto à
empresa Cristais de Gramado, pelo contrário, a reforça. Ora, se os elementos
constantes nos autos demonstram que as duas empresas são, de fato, um
empreendimento único, a constatação de que somente uma parte deste
empreendimento, correspondente ao que formalmente se denominou empresa
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., excedeu o limite de faturamento já em
outubro de 2010, leva-nos indubitavelmente a concluir que o empreendimento
total, correspondente à soma do faturamento de ambas as empresas, não poderia
optar pelo SIMPLES, por também ter excedido o limite máximo de faturamento.
Ainda que a empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. tenha sido criada no ano
de 2004 e que o excesso no faturamento (quando considerada a soma dos
faturamentos das duas pessoas jurídicas) tenha ocorrido apenas a partir do ano
de 2010, esta circunstância não muda o significado dos fatos apurados, ou seja,
nos anos de 2010 e 2011, a empresa Cristais de Gramado Ltda. não poderia
enquadrar-se no SIMPLES nacional. Trata-se de situação que impõe a exclusão de
ofício do SIMPLES nacional, nos termos do inciso I do art. 29, combinado com o
inciso II do art. 30 e com o inciso V do § 4o do art. 3o, todos da Lei Complementar
no 123, de 2006.
Além disso, o Relatório Fiscal demonstra que a empresa Cristais de Gramado Ltda.
deixou de incluir nas suas folhas de pagamento os segurados que lhe prestavam
serviços, mas que formalmente encontravam-se vinculados à empresa Gustavo
Alfredo Fucks e Cia. Ltda., incorrendo assim na hipótese prevista no inciso XII do
Fl. 1976
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art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, com redação dada pela Lei
Complementar no 127, de 2007, cujos efeitos vigeram a partir de 01/07/2007.
Pelas razões até aqui expostas neste voto, mantenho a exclusão da empresa
Cristais de Gramado Ltda. do SIMPLES nacional, efetuada por meio do Ato
Declaratório Executivo DRF/CXL no 174, de 22 de outubro de 2014. (destaques do
original)
Evidenciada a unicidade operacional, a autoridade fiscal validamente considerou
que os empregados registrados formalmente em Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda seriam
empregados da Contribuinte, e assim caracterizou a hipótese do art. 29, inciso XII da Lei
Complementar no 123/2006, inexistindo qualquer erro de aplicação da legislação, como alega a
Contribuinte. Irrelevante se não restar comprovada falta de recolhimento de contribuições
previdenciárias porque, como antes mencionado, basta a conduta formal de omitir, de forma
reiterada, na folha de pagamento, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte
individual que presta serviço à Contribuinte. Considerando que a conduta decorre da injustificada
constituição de Gustavo Alfredo Fucks como empresa individual, e depois como sociedade, desde
2004, confirma-se a validade da exclusão promovida sob este fundamento.
Para além disso, a hipótese do inciso I do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006
também resta validamente demonstrada pela extrapolação do limite de receita para permanência
no Simples Nacional no ano-calendário 2009, em decorrência da unicidade operacional das
empresas, e a caracterização da hipótese de exclusão obrigatória não comunicada para os anos
subsequentes.
Irrelevante, para tal procedimento, a alegação de que a autoridade fiscal promoveu
a exclusão do Simples Nacional de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda com fundamento no art. 29,
inciso IV da Lei Complementar no 123/2006. A apontada constituição por interposta pessoa é
hipótese que não se comunica diretamente com os motivos excludentes da Contribuinte, e
indiretamente até os confirma, na medida em que evidencia que há um único empreendimento
em nome da Contribuinte, em cuja folha de pagamento deveriam estar registrados todos os
empregados e demais trabalhadores que lhe prestam serviços.
Anote-se, por oportuno, que a exclusão de Gustavo Alfredo Fucks & Cia do Simples
Nacional foi mantida à unanimidade no Acórdão no 1302-005.306 sob os seguintes fundamentos
expressos pelo ex-Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca:
No que tange às provas coletadas, e a sua suficiência para a caracterização da
situação prescrita pelo inciso IV do art. 29 da Lei Complementar123/06
(lembrando que a DRJ afastou a possibilidade de materialização da hipótese
prevista pelo inciso I do aludido preceptivo), é preciso destacar alguns pontos.
A Turma a quo, destaque-se, fundamentou o seu entendimento em quatro
elementos trazidos ao longo da fiscalização, a saber:
Fl. 1977
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a) a existência de uma procuração outorgada pela Recorrente ao Sr. Telmo (sócio
da empresa Cristais Gramado), juntada à e-fl. 1.077, concedendo-lhe amplíssimos
poderes para, efetivamente, a administrar;
b) a Sra. Jeri Adriane Molinete, não obstante sócia administradora da insurgente,
não recebe pro labore desta última, além de ser também, empregada da Cristais
Gramado;
c) a Sra. Irane Sônia Land assina os projetos de segurança do trabalho da empresa
Gustavo Fucks (PPRA) e se apresenta, em reclamatórias trabalhistas movidas
contra esta última, como sua sócia ou, em alguns casos, como preposta, sendo
ela, ainda, quem assina contratos e rescisões trabalhistas em nome da
contribuinte, ora interessada; e
d) a Sra. Irane, não obstante não dispor de poderes outorgados via procurações,
movimenta valores em contas bancárias de instituições financeiras, conforme se
vê dos documentos trazidos à e-fls. 1.017/1.047.
A insurgente por sua vez, tenta refutar cada uma destas constatações,
sustentando, quanto a procuração citada em “a” que esta vigera tão só até 2004.
Noutro ponto, afirma que a Sra. Jeri não recebia pro labore pelo exercício de
cargo de gerência na Gustavo Fucks porque já percebia salários na sua
empregadora, Cristais Gramado (?1?). Por fim, quanto aos apontamentos feitos
em “c” e “d”, acima, não negando o relacionamento familiar e, mais, a
proximidade entre as duas empresas, afirmou que a Sra. Land auxiliou a
interessada em momentos de dificuldade financeira e de caos administrativo, que
se seguiram ao seu despejo do imóvel em que estava instalada a sua sede.
Muito bem. No que toca à procuração outorgada ao Sr. Telmo, sócio
administrador da Cristais Gramado (como se extrai do contrato social juntado à e-
fls. 18 e ss – cláusula oitava), ainda que o aludido instrumento tivesse, realmente,
perdido a sua validade, ante a alteração da forma societária da insurgente (que
passou de firma individual para sociedade de responsabilidade limitada), é fato
que ela foi outorgada em julho de 2004, um mês após o início das atividades da
insurgente (como se vê do “requerimento de empresário” trazido à e-fl. 56).
Neste passo, vale a insistência de que a acusação que remanesce aqui é
“constituição de empresa por interpostas pessoas”, ou seja, é abertura de uma
entidade de fins comerciais das quais constem de seus atos constitutivos, apenas
formalmente, pessoa(s) que não detém o seu efetivo comando.
Como cirurgicamente apontado pelo D. Relator do acórdão recorrido, “claro que
no trato negocial é comum o instrumento de mandato”, não o sendo, entretanto,
“o alcance do particular instrumento que se cuida”. Ora, pelo que se vê da
procuração de e-fl. 1.077, o Sr. Telmo no primeiro mês subsequente ao início das
atividades da ora recorrente, tinha poderes “amplos e ilimitados” para fazer tudo
o que uma empresa precisa no seu dia-a-dia; desde a compra e venda de
mercadorias, à assinatura de contratos, movimentação de contas bancárias, a
Fl. 1978
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assunção de compromissos, contratação e demissão de funcionários, além de
tantos outros.
Em outras palavras, a empresa foi constituída por quem, logo de cara, não possuía
as suas rédeas.
De outra sorte, e em relação à Sra. Jeri, as justificativas apresentadas pela
recorrente são, quando menos, inusitadas! Ora, se esta Sra. Jeri ainda mantinha
para com a empresa Cristais Gramados uma relação de emprego, recebendo,
portanto, dela, salário, isto não significa dizer que não precisa ser remunerada
pelo seu empenho na Gustavo Fuks, em decorrência do seu cargo de gerência,
salvo, é claro, se esta gerência nunca foi exercida (o que, por tudo o que esta
sendo, e será ainda mais, exposto, é o caso dos autos).
Finalmente, e quanto a Sra. Land, a falta de facticidade dos argumentos deduzidos
pela contribuinte é tão ou mais palpável que aqueles deduzidos quanto às
constatações anteriores. Se, realmente, a empresa passou por dificuldades
administrativas e financeiras, que, inclusive, culminaram com a perda de sua sede,
é razoável que seu sócio busque auxílio, quiçá junto a seus familiares e
conhecidos. Mas o que se comprova pelos elementos destacados, principalmente,
pelo acórdão recorrido, é que a Sra. Land não deu, apenas, uma “mãozinha” ao
recorrente. Ela, inadvertidamente, dirigiu, em sua plenitude, a contribuinte,
exercendo, assim com o fez o Sr. Telmo (quiçá enquanto perduraram os poderes
descritos na procuração de e-fl. 1.070), a sua gerência. A Sra. Land, diga-se,
representava judicialmente a insurgente; movimentava suas contas bancárias;
contratava e demitia funcionários, e tudo o mais já apontado no próprio acordão
recorrido:
17. Disso tudo, então, como já dito, há de se concluir que o Sr. Gustavo Alfredo
Fucks, bem que a Sra. Jeri Adriane Molinete, figuram como sócios de palha no
Contribuinte Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ME, são interpostas pessoas a
soldo da Sra. Irane Sônia Land e do Sr. Telmo de Freitas Gomes, sócios
administradores em Cristais de Gramado Ltda. EPP. Perfeito portanto e sob esse
fundamento, a dizer, o do art. 29, inciso IV, da LC no 123, de 2006, o Ato
Declaratório Executivo DRF/CXL no 175, de 2014 (fls. 1205/1206), que determinou a
exclusão do Contribuinte Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ME do Simples
Nacional.
Mas mais que isso! O contrato de locação apresentado à e-fl. 1.078 e seguinte, dá
conta de que a Sra. Irane Land já representava e assinava pela Gustavo Fucks
desde a sua criação. Tal contrato, diga-se, teve por objeto a locação do imóvel
situado na Av. Borges de Medeiros, no 2.950 que viria a ser, precisamente, a sede
da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. (docs. de e-fls. 63 e ss, cláusula
segunda, parágrafo único), constituída, por transformação em 2009. Só que este
contrato de locação foi assinado em 2004!
Vale repisar que, cada um dos elementos acima, quando tomados isoladamente,
conformam, quando muito, um indício, desprovido de força suficiente à formação
Fl. 1979
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de um convencimento. Quando, entretanto, tais elementos são conjugados e,
mais, contrapostos pelos argumentos trazidos pela Autoridade Fiscal, pela DRJ e
pela própria Recorrente, alcançam uma robustez quase inafastável; mais que isso,
ao contextualizá-los a partir, também, da realidade descortinada pela D.
Auditoria, que dava conta da relação de cumplicidade e interdependência entre as
duas empresas, tais elementos alcançam o status decerteza.
A verdade é que, ao longo deste voto, tentou se demonstrar a admissibilidade das
provas indiciárias para a implementação de consequências de natureza
sancionadora. Nesta esteira, é verdade que os elementos trazidos, vale a
insistência, quando examinados separadamente, não tem a força probandi
necessária à convalidação das conclusões adotadas pela Fiscalização e pelo
acórdão recorrido. Todavia, ao considerá-los conjuntamente e, mais, submetê-los
ao diálogo travado no curso deste processo (diálogo este fincado nas premissas
trazidas no tópico III.1, supra), as constatações feitas pela D. Auditoria e
destacadas pela DRJ se tornam provas quase inexpugnáveis da tipificação da
hipótese de exclusão tratada pelo art. 29, IV, da LC 123/06.
Fica claro que a recorrente foi, pelos elementos trazidos ao feito e não
contrapostos de forma eficaz, constituída por pessoas que não exerciam, de fato,
o seu comando, o que impõe a manutenção, tanto do ADE, como da decisão ora
recorrida.
Por fim, quanto ao fato de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda ter sido tributada pelo
lucro presumido em 2011, é fato a ser ignorado, mesmo, nos motivos de exclusão da Contribuinte,
que têm em conta as ocorrências pretéritas, desde a constituição daquela pessoa jurídica em
2004, bem como o faturamento global do empreendimento em 2009.
Por todo o exposto, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário da
Contribuinte quanto à sua exclusão do SIMPLES Nacional a partir do ano-calendário 2010.
Quanto à exigência de contribuições previdenciárias, a Contribuinte aponta erros de
cálculo subsistentes à exclusão, pela autoridade julgadora de 1a instância, das incidências sobre o
Levantamento F5, correspondente às comissões determinadas mediante aferição indireta de
abril/2011 a dezembro/2011.
Aponta parcelas de recolhimentos promovidos pela Contribuinte que não foram
aproveitados no cálculo dos valores devidos porque excediam os débitos apurados, sem que se
concedesse sua compensação em outros períodos. Tais ocorrências se verificaram em 07/2010,
06/2011, 10/2011, 11/2011.
Neste ponto a autoridade fiscal procedeu como consolidado na jurisprudência deste
Conselho:
Súmula CARF no 76
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 10/12/2012
Fl. 1980
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Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma
natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em
lei sobre o montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 1803-01.000, de 2/8/2011 Acórdão no 9101-01.037, de 27/6/2011
Acórdão no 9101-00.949, de 29/3/2011 Acórdão no 1402- 00.017, de 28/7/2009
Acórdão no 105-17.110, de 26/6/2008.
A dedução de recolhimentos corresponde a imputação de pagamento, e se verifica,
necessariamente, em face do valor devido no período de apuração. Assim, se o destaque da
contribuição previdenciária computada nos valores recolhidos mensalmente no âmbito do Simples
Nacional, com base no faturamento, supera as contribuições patronais e de terceiros calculadas
sobre a folha de pagamento da Contribuinte, ainda que agregada dos empregados e trabalhadores
do empreendimento único, subsistirá direito creditório que pode ser por ela pretendido em
pedido de restituição, vez que o aproveitamento em outro período de apuração consiste
compensação de indébito que, desde a alteração do art. 74 da Lei no 9.430/96 pela Medida
Provisória no 66/2002, convertida na Lei no 10.637/2002, somente pode ser promovida por
iniciativa do sujeito passivo e na forma ali indicada.
A Contribuinte também contesta o fato de não terem sido consideradas as
contribuições de Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda para o Simples em 2010, nem os recolhimentos
efetuados pelo Lucro Presumido em 2011. As parcelas dos recolhimentos do Simples Nacional em
2010 correspondentes às contribuições previdenciárias totalizariam R$ 160.345,19.
Diz que a autoridade fiscal informou que não aproveitaria tais valores e orientou a
empresa a pedir sua restituição.
Mais à frente adiciona que em 2011 houve inclusão, no Levantamento F3, de
débitos correspondentes a empregados de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, cujos principais
totalizam R$ 40.375,81, bem como de débitos relativos a terceiros totalizando o principal de R$
10.182,73, todos já recolhidos pela empresa porque optante pelo Lucro Presumido.
Ao final compara as contribuições lançadas, nos totais principais de R$ 133.275,98 e
R$ 104.611,17, com os recolhimentos já promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, e
conclui que há um excedente recolhido de R$ 31.363,05. Defende, assim, a nulidade do
lançamento pela omissão do aproveitamento dos créditos, bem como em face da Súmula CARF no
76.
A autoridade julgadora de 1a instância rejeitou esta pretensão argumentando que:
O impugnante alega que não foram abatidos no cálculo das contribuições
lançadas os valores anteriormente recolhidos pela empresa Gustavo Alfredo Fucks
& Cia. Ltda.
Fl. 1981
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Neste ponto, é importante ressaltar que não houve a desconsideração da
personalidade jurídica da referida empresa. O lançamento apenas deu nova
qualificação fiscal aos negócios jurídicos praticados, retirando-lhes os efeitos
próprios do ato aparente (separação da unidade negocial em dois CNPJ distintos)
para atribuir-lhes os efeitos próprios do negócio jurídico real (existência de um
único empreendimento negocial). O ato de lançamento opera no plano dos
efeitos tributários, não atingindo a validade dos atos de constituição da empresa
Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. As pessoas jurídicas em questão permanecem
ativas, na forma pretendida pelos seus representantes, ressalvados os atos
desconsiderados.
De acordo com o art. 74 da Lei no 9.430, de 1996, o sujeito passivo que apurar
crédito relativo a tributo somente pode compensá-lo com os seus próprios
débitos:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei no 10.637, de 2002)
Assim, em virtude da vedação legal expressa contida no art. 74 da Lei no 9.430, de
1996, o agente fiscal não poderia aproveitar recolhimentos efetuados pela pessoa
jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. para abater débitos lançados em nome
da empresa Cristais de Gramado Ltda. O impugnante (Cristais de Gramado Ltda.)
não figura como titular do crédito tributário caracterizado pelos recolhimentos
em comento. Somente a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. detém
a prerrogativa de pleitear qualquer espécie de compensação, nos casos e nas
condições previstas em lei.
A Súmula CARF no 76, que determina o aproveitamento dos valores
anteriormente recolhidos ao SIMPLES, na hipótese de lançamento de ofício
decorrente da exclusão da empresa deste regime tributário, foi cumprida em
relação aos valores recolhidos pela Cristais de Gramado Ltda. A referida súmula
não ampara, entretanto, o aproveitamento de valores recolhidos por outra pessoa
jurídica, cuja personalidade não foi desconsiderada.
Pelas razões acima, indefiro o pedido de apropriação no presente crédito
tributário dos pagamentos anteriormente efetuados pela empresa Gustavo
Alfredo Fucks & Cia. Ltda.
Contudo, ainda que não tenha ocorrido a desconsideração da personalidade jurídica
de Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda, o lançamento está fundamentado na simulação promovida
para que um empreendimento único fosse apresentado como se duas empresas operassem
separadamente. Consequência desta constatação foi a atribuição à Contribuinte dos empregados
e demais trabalhadores que prestaram serviços a Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, a evidenciar a
omissão reiterada destes registros em folha de pagamento da Contribuinte - também motivo de
Fl. 1982
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sua exclusão do Simples Nacional – para além da soma dos faturamentos das pessoas jurídicas,
que superando o limite para permanência no Simples Nacional em 2009, evidenciou hipótese de
exclusão obrigatória não comunicada a partir de 2010.
Em tais circunstâncias, os recolhimentos previdenciários correspondentes a
contribuições patronais e terceiros, promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda em face
destes mesmos empregados e trabalhadores, também devem ser deslocados para a Contribuinte,
não como compensação, mas como imputação de pagamentos correspondentes a tais fatos
geradores. Em linha com esta providência é a jurisprudência deste Conselho consolidada em outra
matéria, nos seguintes termos:
Súmula CARF no 176
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em
16/08/2021
O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de
ganho de capital, pode ser deduzido do imposto de renda exigido de pessoa
jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na tributação da mesma
operação de alienação de bens ou direitos. (Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 9101-002.483, 1103-001.016, 1103-001.149, 1301-
002.607, 1401-002.196, 1402-002.959, 1402-003.121 e 1402-003.731.
Aqui, com mais razão, a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda restou
esvaziada no âmbito tributário, sem que remanescessem sob sua competência quaisquer
operações que resultassem em dívidas previdenciárias, de modo que os pagamentos de
contribuições patronais e a terceiros, por ela promovidos, no âmbito do Simples Nacional ou já na
sistemática do Lucro Presumido, devem ser imputados nos correspondentes períodos de apuração
aqui autuados.
A intepretação distinta da legislação tributária pela autoridade fiscal, porém, não
inquina de nulidade o lançamento. Os fatos foram claramente expostos na acusação fiscal e
permitiram a produção de defesa que, aqui, deve ser acolhida no mérito para DAR PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso voluntário para permitir o aproveitamento dos recolhimentos de
contribuições patronais e de terceiros promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda até o
limite dos débitos aqui apurados nos correspondentes fatos geradores.
Não sendo possível afirmar se subsistirá crédito tributário exigível depois da
imputação admitida, impõe-se apreciar os demais argumentos de defesa da Contribuinte contra as
decorrências desta exigência.
Com respeito à qualificação da penalidade, a autoridade fiscal concluiu pela
aplicação do percentual de 150% porque caracterizada a fraude e o conluio através da simulação
na contratação de empregados por empresa interposta (e constituída por interpostas pessoas),
bem como pela divisão de faturamento entre as duas empresas em questão, que de fato
Fl. 1983
DF CARF MF
Original

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funcionavam como se fossem uma única, a fim de poderem continuar, em tese, no regime
simplificado, na forma do art. 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964.
Contudo, como visto, embora evidenciada a simulação na divisão de faturamento
entre as empresas, o volume de recolhimentos promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda
fragiliza a constatação de que a permanência da Contribuinte no Simples Nacional pretendesse a
redução desses encargos previdenciários. Como antes mencionado, o sistema simplificado de
recolhimentos também contempla os tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento, e ainda
que não haja vantagens no âmbito das contribuições previdenciárias, pode haver vantagens em
relação àquelas incidências, as quais, embora não constituídas nestes autos, não permitem
invalidar a exclusão regularmente motivada.
De fato, a depender do volume de faturamento e de empregados contratados pelo
empreendimento, os recolhimentos simplificados, calculados a partir da receita bruta, podem
evidenciar vantagem, apenas, no âmbito dos tributos incidentes sobre o lucro e, eventualmente,
sobre o faturamento. Aqui, no âmbito previdenciário, como visto nos tópicos anteriores, as
parcelas dos recolhimentos simplificados da Contribuinte atribuíveis a contribuições
previdenciárias já superaram as contribuições devidas em razão de todos os empregados do
empreendimento. Ao final, com a imputação dos recolhimentos promovidos por Gustavo Alfredo
Fucks & Cia Ltda, há a possibilidade de nada restar a título de contribuições previdenciárias não
recolhidas em razão da indevida opção pelo Simples Nacional.
E, no âmbito das penalidades, o art. 112, inciso II, do CTN impõe que a legislação
tributária seja interpretada de maneira mais favorável ao acusado em caso de dúvida quanto à
natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos. Assim,
havendo dúvida se a constituição da pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks, depois transformada
em Gustavo Alfredo Fucks e Cia Ltda, se prestou a subtrair contribuições previdenciárias patronais
e devidas a terceiros, caso subsistam valores devidos depois da imputação de recolhimentos aqui
admitidas, devem ser eles exigidos com a aplicação da multa de ofício básica de 75%.
Logo, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso voluntário para excluir a qualificação
da penalidade.
Com respeito aos questionamentos da Contribuinte acerca da utilização da taxa
SELIC para cálculo dos juros de mora, bem como com respeito à representação fiscal para fins
penais, cabe aplicar o que consolidado no âmbito do CARF:
Súmula CARF no 4
Aprovada pelo Pleno em 2006
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Fl. 1984
DF CARF MF
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Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94511, de 20/02/2004 Acórdão no 103-21239, de 14/05/2003
Acórdão no 104-18935, de 17/09/2002 Acórdão no 105-14173, de 13/08/2003
Acórdão no 108-07322, de 19/03/2003 Acórdão no 202-11760, de 25/01/2000
Acórdão no 202-14254, de 15/10/2002 Acórdão no 201-76699, de 29/01/2003
Acórdão no 203-08809, de 15/04/2003 Acórdão no 201-76923, de 13/05/2003
Acórdão no 301-30738, de 08/09/2003 Acórdão no 303-31446, de 16/06/2004
Acórdão no 302-36277, de 09/07/2004 Acórdão no 301-31414, de 13/08/2004
Súmula CARF no 28
Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 303-33810, de 05/12/2006 Acórdão no 296-00105, de 10/02/2009
Acórdão no 201-81384, de 03/09/2008 Acórdão no 106-16727, de 23/01/2008
Acórdão no 201-78848, de 09/11/2005 Acórdão no 106-13820, de 18/02/2004
Assim, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto à aplicação da
taxa SELIC para cálculo dos juros de mora e com respeito aos questionamentos acerca da
representação fiscal para fins penais.
Conclusão
O presente voto, assim, é por CONHECER do recurso voluntário e DAR-LHE
PROVIMENTO PARCIAL para, mantendo a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional a partir de
2010, permitir o aproveitamento dos recolhimentos de contribuições patronais e de terceiros
promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda até o limite dos débitos aqui apurados nos
correspondentes fatos geradores, e reduzir a 75% a penalidade aplicável aos débitos
eventualmente remanescentes.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 1985
DF CARF MF
Original