Tribunal: CARF
Processo: 11274.720143/2022-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-08-27
Data de publicação: 2025-10-01

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
IRPJ. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. PROPÓSITO NEGOCIAL/SUBSTRATO ECONÔMICO. CONSTATAÇÃO. VALIDADE.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
NORMAS PROCEDIMENTAIS. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA MANIFESTAÇÃO RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO CONTRIBUINTE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE.
De conformidade com a legislação de regência, especialmente artigos 31 e 59, inciso II, do Decreto no 70.235/72, é nula a decisão de primeira instância que, em detrimento aos princípios do devido processo legal e ampla defesa, é proferida sem a devida manifestação a propósito de todas as razões de impugnação, sobretudo quando pertinentes e pretensamente capazes de ensejar a retificação do crédito tributário objeto do lançamento.
NULIDADE PREJUDICADA. MÉRITO FAVORÁVEL.
Nos termos do artigo 59, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, a nulidade do lançamento e/ou processual poderá ser ultrapassada, quando a autoridade julgadora puder decidir o mérito favoravelmente ao contribuinte.
MATÉRIA/PROVA NÃO SUSCITADA/APRESENTADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO.
Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações/provas constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto no 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância.
LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11274.720143/2022-51
ACÓRDÃO
1101-001.698 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
27 de agosto de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
FEDEX BRASIL LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
IRPJ. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
POSSIBILIDADE.
PROPÓSITO
NEGOCIAL/SUBSTRATO
ECONÔMICO.
CONSTATAÇÃO. VALIDADE.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a
amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua
utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a
interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios
do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei
assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na
premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de
intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria
legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos
casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia
intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos
para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso
de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Fl. 3512
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.698 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 11274.720143/2022-51
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Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
NORMAS PROCEDIMENTAIS. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E
AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA MANIFESTAÇÃO RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO
CONTRIBUINTE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE.
De conformidade com a legislação de regência, especialmente artigos 31 e
59, inciso II, do Decreto no 70.235/72, é nula a decisão de primeira
instância que, em detrimento aos princípios do devido processo legal e
ampla defesa, é proferida sem a devida manifestação a propósito de todas
as razões de impugnação, sobretudo quando pertinentes e pretensamente
capazes de ensejar a retificação do crédito tributário objeto do
lançamento.
NULIDADE PREJUDICADA. MÉRITO FAVORÁVEL.
Nos termos do artigo 59, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, a nulidade do
lançamento e/ou processual poderá ser ultrapassada, quando a autoridade
julgadora puder decidir o mérito favoravelmente ao contribuinte.
MATÉRIA/PROVA
NÃO
SUSCITADA/APRESENTADA
EM
SEDE
DE
IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO.
Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas
hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser
conhecidas às razões/alegações/provas constantes do recurso voluntário
que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da
preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto no
70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância.
LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que
com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito,
sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende
tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, nos termos do voto
do Relator, em: i) superar a preliminar de nulidade do Acórdão recorrido nos termos do art. 59,
§3odo Decreto 70.235/1972; ii) dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a glosa
de ágio e, por decorrência, a multa isolada; o Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de
Fl. 3513
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ACÓRDÃO 1101-001.698 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 11274.720143/2022-51
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Vasconcelos Filho acompanhou o Relator pelas conclusões em relação à infração “Glosa de
exclusão indevida de valores de indenização “CLAIMS PAID””; o Conselheiro Edmilson Borges
Gomes acompanhou o relator pelas Conclusões em relação à glosa de ágio. Manifestou interesse
em apresentar declaração de voto o Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho.

Assinado Digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator

Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Junior – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves
Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos
Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente).

RELATÓRIO
FEDEX BRASIL LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de
direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe,
teve contra si lavrados Autos de Infração, cientificados em 18/08/2022 (e-fl. 2.353), exigindo-lhe
crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição
Social sobre o Lucro Líquida - CSLL, decorrente da glosa de exclusão indevida de despesas de
amortização de ágio, e de valores de indenização “CLAIMS PAID” excluídos da apuração de
IRPJ/CSLL, além de multa isolada pela falta de pagamentos das estimativas mensais de IRPJ e CSLL,
em relação ao período de 01/2018 a 12/2020, conforme peça inaugural do feito, de -e-fls. 02/27,
Relatório de Auditoria Fiscal, de e-fls. 28/51, e demais documentos que instruem o processo.
Com mais especificidade, de conformidade com o Relatório Fiscal, o presente
lançamento encontra lastro nas seguintes razões de fato e de direito:
“[...]
II - DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E SUA TRIBUTAÇÃO (IRPJ/CSLL)
II.1 (INFRAÇÃO 1) DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO DEDUZIDA NA
APURAÇÃO DAS BASES DE TRIBUTAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL
➔ EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL E
DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL - GLOSA DE EXCLUSÃO INDEVIDA
Fl. 3514
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➔ ANOS CALENDÁRIOS 2018, 2019 e 2020
[...]
13. Em 29/11/2021, cientificamos a Fiscalizada que serão consideradas e
aproveitadas as solicitações efetuadas e as respostas, justificativas e
documentos apresentados quando das fiscalizações anteriores, que resultaram
na instauração dos processos administrativos nos 10480-729.721/2018-31 e
11274-720.222/2020-09.
14. Considerando se tratar de matéria já examinada, de exclusão indevida
de ágio, pelos mesmos motivos serão essas exclusões objeto de glosa nesta
fiscalização, referente aos anos-calendário 2018 a 2020, conforme detalhado
adiante.
15. Assim, conforme respostas da Fiscalizada, o surgimento da conta na sua
contabilidade a título de Ativo Intangível – Investimento – código: 130401010002
- AGIO NA INCORPORACAO SUPPLY, bem como, o início das deduções a título de
“despesa de amortização de ágio” se deu em 31/08/2012.
16. Em apertada síntese, tem-se a explicação de que esse ágio (“ágio de si
mesma”) é proveniente da incorporação efetuada em 31/07/2012 de sua (então)
controladora - FEDEX SUPPLY CHAIN SOLUTIONS LOGISTICA LTDA (CNPJ
05.156.284/0001-23); a qual, adquirira a totalidade das ações da Fiscalizada;
tendo pago ágio que considerou ter sido proveniente de “expectativa de
rentabilidade futura” - goodwill.
17. A partir dessa incorporação reversa, a Fiscalizada passou a aproveitar
fiscalmente a amortização do ágio de si mesma na proporção de 1/120 avos ao
mês: até 2014, por meio de “ajustes negativos do RTT” e a partir de 2015, por
meio de exclusão do lucro líquido na apuração do lucro real e da base de cálculo
da CSLL.
18. Destarte, analisando a operação, vamos verificar que a FEDEX SUPPLY
CHAIN SOLUTIONS LOGISTICA LTDA não foi a real adquirente das ações da
Fiscalizada; tendo funcionado apenas como uma empresa veículo - “compradora
formal” – para que, em ato contínuo, fosse incorporada e assim poder transportar
o ágio da operação de compra para a contabilidade da empresa adquirida (a
Fiscalizada).
19. A real adquirente foi a empresa FEDEX LUXEMBOURG S.À.R.L (real
investidora), com sede no exterior (em Luxemburgo); então controladora da
FEDEX SUPPLY.
20. Em 02/07/2012, a real investidora - FEDEX LUXEMBOURG - realizou na
empresa veículo (FEDEX SUPPLY) os aportes de capital necessários à aquisição das
ações da Fiscalizada; e, em 04/07/2012 (dois dias depois) formalizou a aquisição
como tendo sido efetuada pela empresa veículo (FEDEX SUPPLY).
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21. A compra, efetivamente realizada pela FEDEX LUXEMBOURG, das ações
da Fiscalizada pelo valor de R$ 828.623.414,64, teve um sobrepreço (ágio) de R$
584.743.414,64; por ela explicado como sendo baseado na “expectativa de
rentabilidade futura da empresa adquirida (Fiscalizada)”. Ao fazer a
reestruturação onde a Fiscalizada (empresa adquirida) incorpora a FEDEX SUPPLY
(adquirente meramente formal), entendeu ser possível deduzir, para fins fiscais,
as despesas de amortização do ágio dela mesma, nos termos do disposto no
artigo 386 do RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda, Decreto no
3.000/1999).
[...]
C) DA PRÁTICA ADOTADA PELA FISCALIZADA PARA DEDUZIR AS DESPESAS DE
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO DE SI MESMA (PARA FINS FISCAIS).
35. A prática adotada pelo grupo econômico detentor do controle da
empresa Fiscalizada, consistiu numa série de procedimentos, num curto intervalo
de tempo, com o objetivo de “construir” uma situação contábil que lhe permitisse
o aproveitamento (indevido) do benefício fiscal de amortização do ágio previsto
no art. 386 do RIR/99; isso sem que as empresas que efetivamente fizeram o
investimento de aquisição de seu controle acionário, com ágio, liquidassem esses
investimentos.
36. Assim é que, procedendo a uma série de reestruturações societárias
(que, de fato, não passou de atos formais desprovidos de efetivos propósitos
negociais), o grupo adquirente das ações da Rapidão Cometa (FedEx Brasil),
conseguiu: i) permanecer com os investimentos que pretendia fazer na Rapidão
Cometa (FedEx Brasil), e ii) constituir na contabilidade da Rapidão Cometa (FedEx
Brasil) uma conta de ativo não circulante / Intangível / Investimento - Ágio, de
forma a passar amortizar esse ativo, para fins fiscais, gerando uma extraordinária
dedução no seu resultado tributável do IRPJ e da CSLL.
37. Portanto, a aquisição das ações da Fiscalizada, utilizando-se de empresa
veículo, que em seguida foi incorporada, apenas visou dar uma feição jurídica
para usufruir do benefício fiscal de redução da carga tributária na investida
Rapidão Cometa (FedEx Brasil), cujo permissivo legal condicionava a ocorrência da
confusão patrimonial do investimento, de fato e de direito. no entanto, de fato,
investidor e investida continuaram a existir; ou seja, efetivamente, não houve
qualquer liquidação / extinção de investimento adquirido com ágio por meio dos
institutos da fusão, cisão ou incorporação das empresas, como pressupõe e exige
a lei para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio.
38. A legislação societária foi usada apenas como instrumento para se
alcançar ganhos na esfera da legislação tributária. No comando do art. 386 do
RIR/99, a dedutibilidade da amortização do ágio tem sua inteligência
fundamentada na efetiva extinção do investimento através dos institutos da
fusão, cisão ou incorporação entre as empresas (investidora e investida);
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39. A legislação tributária instituiu um disciplinamento para tributação do
resultado (ganho/perda) de um negócio jurídico particular que culmina numa
“confusão patrimonial” – o ágio de si mesma. E isso não foi o que ocorreu no caso
em comento: Não aconteceu a efetiva unificação patrimonial. Apenas se tentou
ajustar-se à letra da lei, sem atender à sua fundamentação; praticando-se uma
série de reestruturações societárias sem qualquer substância econômica, e,
ademais, não houve a efetiva “confusão patrimonial - investidora e investida”.
40. Estamos diante de reorganizações societárias efetuadas sem essência
econômica, ou propósito negocial, efetuadas para tentar dar uma feição jurídica
que não ocorreu de fato. Não houve a confusão patrimonial do investimento feito
com ágio na Fiscalizada, necessário para produzir uma despesa dedutível de
amortização do ágio na apuração do IRPJ e da CSLL. Continuaram existindo a real
investidora - FedEx Luxembourg (empresa que despendeu recursos para a
aquisição da Fiscalizada com ágio) e a empresa investida – Rapidão Cometa
(atualmente, FedEx Brasil) - a Fiscalizada.
[...]
II.2 (INFRAÇÃO 2) VALORES DE INDENIZAÇÃO “CLAIMS PAID”, DEVOLVIDOS AO
COMPRADOR E EXCLUÍDOS DO LUCRO LÍQUIDO NA APURAÇÃO DO IRPJ/CSLL
➔ EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL E
DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL - GLOSA DE EXCLUSÃO INDEVIDA
➔ ANOS CALENDÁRIOS 2018, 2019 e 2020
54. Até o ano calendário de 2018, a empresa vinha procedendo a exclusão a
título de amortização do ágio a que se refere a operação de sua própria aquisição,
preenchendo os valores que assim considerava nas linhas-código 100.35 dos
registros M300/M350 de suas ECF; a exemplo do valor informado no ano
calendário de 2018, como discriminamos abaixo:
[...]
55. Nos anos de 2019 e 2020, efetuou essas exclusões utilizando-se das
linhas-códigos 100.35 e 167; conforme a seguir:
[...]
58. Então, à partir da resposta do contribuinte, podemos deduzir que as
exclusões indagadas no TIF 01 se referiram às devoluções efetuadas ao
comprador de parte do preço acertado que se encontrava em conta caução
(Escrow) e que conforme o contrato de compra e venda: “seriam retornados ao
comprador, na hipótese de materialização das contingências correspondentes ao
período anterior à aquisição da participação societária, e possuem natureza
redutora do preço de compra da participação.”
Fl. 3517
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59. Assim, mesmo não se tratando de “ágio pago”, a empresa, sem
embasamento legal, entendeu poder efetuar a sua exclusão do lucro líquido na
apuração das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL.
60. Insuficientes as explicações prestadas pela empresa, na tentativa de
justificar as referidas exclusões, em 27/12/2021, por meio do TIF 02, solicitamos a
prestação de esclarecimentos adicionais, inclusive os demonstrativos analíticos
referentes à “conta caução” e suas contabilizações.
61. Dessa feita, sobre este tema, a empresa apresenta o seguinte
detalhamento dos valores excluídos a título de ágio e suas amortizações fiscais:
[...]
62. Com essa resposta, fica evidente que os valores excluídos do lucro
líquido a título de “(-) Indenizações (claims paid)” se referem a liberações em
favor da compradora de valores retidos na “conta caução”, em consequência da
materialização das contingências, implicando em redução do preço acertado no
contrato de “compra e venda” e, consequentemente, do valor do ágio da
operação.
63. No ano calendário de 2018 esse valor foi informado nos registros
M300/M350, nas linhas-código 100.35, de forma consolidada com o valor da
amortização do ágio do exercício, e, nos anos-calendário de 2019 e 2020, de
forma isolada nas linhas-código 167 dos registros M300 e M350; conforme
detalha o quadro abaixo:
[...]
64. Esclarecemos que, no exame da contabilidade da empresa (ECD), não
identificamos registros em conta de resultados com os registros credores dessas
parcelas excluídas do lucro líquido a título de Indenizações (claims paid).
65. E, embora a empresa tenha sido intimada a apresentar os lançamentos
contábeis da operação relacionada à conta caução (“Escrow”), ao longo dos anos;
e mais especificamente, para que: “Nas condições em que houve o retorno do
valor da caução para o comprador, indicar a contabilização do fato, explicar a
motivação da exclusão e apresentar base legal que a autorize”; nas suas
respostas, ela nada apresentou ou explicou.
66. Ora, como dito, e concordado pela própria Fiscalizada, tais valores
retornados não se referem a “ágio pago”, logo, nada há a excluir a título de
amortização de ágio ou qualquer outro título. Ou seja, não existe qualquer
embasamento legal para essa exclusão.
67. Do exposto, temos que a Fiscalizada, nos anos calendários objeto desta
fiscalização (2018, 2019 e 2020), efetuou exclusões indevidas, a título de
Indenização “Claims Paid” na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL,
nos seguintes montantes:
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68. Logo, essas exclusões serão glosadas por esta Fiscalização, por meio de
autos de infração específicos do IRPJ e da CSLL, lavrados nesta data.
II.3 (INFRAÇÃO 3) INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTOS DAS ESTIMATIVAS MENSAIS
DO IRPJ E DA CSLL
➔ MULTA ISOLADA PELA FALTA DE PAGAMENTOS DAS ESTIMATIVAS MENSAIS
DO IRPJ E DA CSLL
➔ PERÍODOS DE APURAÇÃO: 01/2018 A 12/2020
69. Tendo em vista que nos anos calendários de 2018, 2019 e 2020, a
empresa optou pela forma de tributação do IRPJ e da CSLL com base no lucro real
anual, com pagamento das estimativas mensais, e, considerando as infrações
apuradas por esta fiscalização, que alteram os resultados dos períodos de
apuração e das estimativas mensais, concluímos que, nos meses de janeiro e
março de 2018, a empresa deixou de efetuar pagamentos do IRPJ e da CSLL a
título de estimativa mensal.
70. A falta do pagamento do IRPJ e da CSLL devidos mensalmente por
estimativa está sujeita a multa de 50% sobre o valor que deixou de ser pago,
conforme disposto no artigo 44 da Lei no 9.430/1997, inciso II, alínea b, com a
redação dada pelo artigo 14 da Lei no 11.488, de 15/06/2007 (conversão da
Medida Provisória no 351 de 22/01/2007), que diz:
[...]
71. Do exposto, cobraremos as multas isoladas pela falta dos pagamentos
das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, conforme apuradas nos
Demonstrativos de Apuração dos anos calendários de 2018 a 2020, elaborados
por esta fiscalização, que montam os seguintes valores:

72. Esses valores serão cobrados por esta Fiscalização, por meio de autos de
infração específicos, lavrados nesta data.
III - AJUSTES NO CONTROLE DOS SALDOS DE PREJUÍZOS FISCAIS
➔ ANOS CALENDÁRIOS DE 2018, 2019 E 2020
Fl. 3519
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73. As infrações aqui mencionadas alteraram os resultados fiscais dos
períodos de apuração abrangidos por esta fiscalização, acarretando redução dos
prejuízos fiscais declarados pelo contribuinte em suas ECFs.
74. As alterações nos resultados fiscais, após a apropriação das infrações
apuradas por esta fiscalização, estão detalhadas nas Planilhas de Compensação de
Prejuízos Fiscais do IRPJ e nos demonstrativos de apuração do IRPJ, dos períodos
de 01/01/2018 a 31/12/2020.
75. Fica o contribuinte advertido que deverá efetuar os devidos ajustes nos
seus Livros de Apuração do Lucro Real – eLalur, conforme os valores apurados por
esta fiscalização.
IV - AJUSTES NO CONTROLE DOS SALDOS DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA
CSLL
➔ANOS CALENDÁRIOS DE 2018, 2019 E 2020
76. Da mesma forma que com relação ao IRPJ, as infrações aqui
mencionadas alteraram os resultados fiscais dos períodos de apuração abrangidos
por esta fiscalização com relação à base de cálculo da CSLL.
77. As alterações nos resultados fiscais, após a apropriação das infrações
apuradas por esta fiscalização, estão detalhadas nas Planilhas de Compensação
das Bases de Cálculo Negativa da CSLL, e demonstrativos de apuração da CSLL, dos
períodos de 01/01/2018 a 31/12/2020.
78. Fica o contribuinte advertido que deverá efetuar os devidos ajustes nos
seus Livros de Apuração da Contribuição Social – eLacs, conforme os valores
apurados por esta fiscalização.
[...]”
Após regular processamento, a contribuinte interpôs impugnação, de e-fls.
2.359/2.399, a qual fora julgada improcedente pela 1a Turma da DRJ08 em São Paulo/SP, o
fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão no 108-037.281, de 29 de março de
2023, de e-fls. 3.344/3.377, com a seguinte ementa:
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. INTERNALIZAÇÃO DE ÁGIO DETIDO POR EMPRESA
SEDIADA NO EXTERIOR. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art.
386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica
investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos
para a aquisição.
Fl. 3520
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GLOSA DE EXCLUSÃO INDEVIDA DE VALORES A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO “CLAIMS
PAID” RELACIONADOS A CONTA CAUÇÃO “ESCROW”.
Não há fundamentação legal para as exclusões a título de “Indenização Claims
Paid” na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL MULTA ISOLADA POR
FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA
MENSAL.
Aplica-se multa isolada por falta de pagamento com base em estimativa mensal
(artigo 44, II,”b” da lei 9.430/96).
TRIBUTAÇÃO REFLEXA (CSLL).
Aplica-se ao auto de infração reflexo a decisão adotada no julgamento do auto de
infração matriz, em razão da coincidência de elementos de convicção presentes
em ambos os lançamentos (matriz e reflexo).
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido”
Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, de e-fls. 3.384/3.446,
procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as
seguintes razões:
Preliminarmente, pretende seja declarada a nulidade da decisão atacada,
argumentando ter incorrido em preterição do direito de defesa da contribuinte, ao deixar de
analisar parte dos documentos colacionados aos autos junto à impugnação, indispensáveis ao
deslinde da controvérsia, bem como não apreciando a totalidade das alegações suscitadas na sua
defesa inaugural, malferindo os princípios da legalidade, verdade material, razoabilidade e do
devido processo legal administrativo.
Assevera que parte significativa da r. decisão recorrida se resume à reprodução do
relatório de auditoria fiscal e da impugnação. Na parte em que se analisa o caso, o acórdão
recorrido silenciou-se sobre grande parte dos argumentos de defesa aduzidos pela Recorrente,
consoante se confirma da tabela transcrita na peça recursal, elencando os fatos e fundamentos
não analisados pelo julgador de primeira instância.
No mérito, após breve relato inicial a propósito da restruturação societária e as suas
respectivas justificativas, requer seja reconhecida a improcedência da exigência fiscal, sob o
argumento de que as operações que deram origem às despesas de ágio amortizadas nos anos-
calendários de 2018 a 2020 se encontram em consonância com as normas que regulamentam a
matéria, sendo, portanto, absolutamente legítimas.
Elabora histórico/evolução da legislação que contempla o ágio, com suas nuances e
exigências no decorrer do tempo, ressaltando haver somente quatro requisitos para o registro e
amortização de ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura: (i) a aquisição de
participação societária; (ii) custo de aquisição superior ao valor de patrimônio líquido da
participação societária adquirida; (iii) fundamento do ágio em estudo de expectativa de
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rentabilidade futura, e (iv) liquidação do investimento adquirido mediante incorporação, fusão ou
cisão envolvendo a empresa adquirente, o que fora observado precisamente pela contribuinte.
Alega que, para fins tributários, não se estabelece que a empresa adquirente -
nomeada pela d. autoridade fiscal e pelas dd. autoridades julgadoras da DRJ como "real
adquirente" - será pessoa diferente daquela que celebra o negócio de compra e venda. Em
realidade a única adquirente é aquela que é parte do último contrato e verifica-se que a confusão
patrimonial decorre da absorção de patrimônio entre as pessoas jurídicas envolvidas neste
contrato. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de
amortização antecipada do ágio pago.
Acrescenta que, no caso concreto, a pessoa jurídica que detinha o investimento era,
indubitavelmente, a empresa FedEx Supply que foi a responsável pela aquisição da participação
societária da Rapidão Cometa. Acatar a tese que tenta ser emplacada pelas autoridades acima
mencionadas seria permitir que elas atuassem como verdadeiros legisladores, impondo um novo
requisito que não encontra base legal, em flagrante afronta ao princípio da estrita legalidade
tributária.
Em defesa de sua pretensão, transcreve precedentes da Câmara Superior de
Recursos Fiscais no sentido de que a chamada real adquirente é a pessoa que figura como parte
compradora das ações negociadas.
Com vista a demonstrar a observância dos pressupostos legais para fins de
amortização do ágio, na forma procedida pela contribuinte, elenca histórico/etapas das operações
realizadas da seguinte forma:
(i) A existência de aquisição de participação societária é absolutamente
incontroversa neste caso. Nesse sentido, a FedEx Supply adquiriu as ações da Recorrente pelo valor
total de R$ 828.623.414,64. Vale reiterar que essa operação foi realizada entre partes não
relacionadas, em legítima operação de mercado, sendo que a PwC foi contratada para elaborar o
laudo do valor de mercado que deu suporte a essa relevante operação de aquisição.
(ii) O preço fixado no Contrato de Compra e Venda de Ações foi de R$
828.623.414,64. Considerando tal montante, o valor do ágio totalizou R$ 584.743.414,64. (iii) O
ágio registrado pela FedEx Supply foi fundamentado em expectativa de rentabilidade futura da
Recorrente. Tal fato foi confirmado em estudo preparado pela auditoria independente PwC (Doc.
06 da Impugnação), com base na metodologia de fluxos de caixa descontados e tendo como base o
balanço de 04 de julho de 2012, anterior à aquisição.
(iv) O investimento adquirido foi liquidado mediante incorporação da FedEx Supply
na Recorrente, realizada em 31 de julho de 2012 (Doc. 04 da Impugnação acima citado).
Neste sentido, defende ser inescapável a conclusão de que todas as condições legais
para registro e amortização do ágio estão presentes na operação em exame, de forma que não há
razão válida para o questionamento da d. autoridade fiscal e, muito menos, para suportar a
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genérica alegação de simulação. Em consequência, o entendimento proferido no acórdão ora
recorrido também não se sustenta.
Com relação ao propósito negocial e à substância econômica da transação, a
aquisição da Rapidão Cometa se mostrou um investimento interessante para sanar diversas
deficiências existentes na carteira da FedEx no Brasil em relação à concorrência: serviço interno,
opções de logística e rede de distribuição regional. Na verdade, percebeu-se que a ausência de
rede de distribuição doméstica robusta excluía a FedEx de oportunidades em diversos setores da
indústria brasileira. Todas essas deficiências poderiam ser endereçadas através da compra da
Rapidão Cometa.
Defende que não se pode confundir o papel estratégico do controlador societário,
que realizou o estudo e definiu as metas para o grupo no Brasil, com o papel da empresa
adquirente do investimento, localizada no Brasil. Foi a FedEx Supply que atuou como adquirente,
uma vez que era o braço do grupo FedEx no Brasil e que suas atividades seriam posteriormente à
aquisição integradas com as atividades da Rapidão Cometa. Isso, inclusive, é reconhecido pela d.
autoridade fiscal e pelas dd. autoridades julgadoras da DRJ ao dizerem que a FedEx Supply teria
sido a compradora da Rapidão Cometa.
Esclarece que não faria sentido algum adquirir separadamente a Rapidão Cometa
através de empresa localizada no exterior, se a intenção inicial desde o começo era a de expandir a
atividade local mediante a combinação dos negócios existentes, sobretudo considerando que a
Rapidão Cometa já atuava como parceira do Grupo FedEx para as regiões Norte, Nordeste e
Centro-Oeste do Brasil desde 2002 bem como era uma das maiores empresas de serviços de
transporte doméstico independente, com receita de USD 526 milhões (2011), cerca de 9 mil
colaboradores, 45 filiais operacionais e cerca de 145 pontos de distribuição.
No que tange a acusação de utilização de empresa veículo para aquisição da
Rapidão Cometa, argumenta que o conceito pejorativo atribuído pela fiscalização ao caso concreto
não se coaduna com a realidade dos fatos, além de ressaltar que a utilização de empresa recém
constituída com propósito único de adquirir investimento no Brasil com pagamento e posterior
amortização fiscal de ágio não é vedada pela legislação aplicável. Assim, não existe uma definição
introduzida na legislação brasileira para o conceito de empresa veículo.
Explicita que a FedEx Supply consistia em empresa operacional, devidamente
constituída no Brasil pelo grupo FedEx em 2002, com objeto social compatível com a atividade de
transporte de cargas e serviços de logística, conforme detalhado: agenciamento de cargas aéreas,
despacho aduaneiro e atividades correlatas, transporte multimodal e intermodal de cargas,
prestação de serviços de logística, armazenagem de mercadorias de terceiros, transporte terrestre,
serviços de gerência e consultoria no ramo de transportes, e participação em outras sociedades.
Dessa forma, conclui que uma empresa como a FedEx Supply que existia há mais de
uma década, possuía atividades e empregados, auferia receitas e cumpria com todas as suas
obrigações principais e acessórias jamais poderia ser tachada de empresa veículo.
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Esclarece, em que pese todas as considerações feitas anteriormente, a FedEx Supply
detinha, antes de ser incorporada pela Recorrente, um prejuízo fiscal no valor de R$ 4.538.569,74
(Doc. 08 da Impugnação). Ao incorporar a FedEx Supply, a Recorrente ficou impedida de
compensar o prejuízo fiscal detido pela incorporada, o que demonstra, mais uma vez, que a
motivação para as operações societárias realizadas não foi a economia fiscal.
Sustenta inexistir nos autos qualquer motivação para a desqualificação do negócio
jurídico, o que é corroborado pela própria fiscalização, ao não imputar conduta de ato doloso com
vistas a sonegação, fraude ou conluio, aplicando, assim, multa de 75%.
Suscita a regularidade das exclusões a título de indenização de valores mantidos em
“Escrow”, mais precisamente de valores relativos ao retorno parcial do preço de compra,
originalmente mantido em conta caução, conforme previsto no contrato de compra e venda, as
quais se fizeram necessárias para manutenção do regime de neutralidade tributária conferido pelo
art. 441 do Decreto no 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda - "RIR/18") às recuperações
/ devoluções de custos e às provisões revertidas, nas situações em que os valores recuperados não
foram, em exercícios anteriores, deduzidos.
Aduz que os valores mantidos em escrow são usualmente referenciados como
"contraprestações contingentes" sujeitas a condição suspensiva e, como tal, são neutras para fins
fiscais, a menos que a condição suspensiva seja implementada. Referido entendimento é pacífico
no âmbito da Receita Federal do Brasil ("RFB"), conforme consignado pela IN RFB n.o 1.700/2017,
art. 1977 e na Solução de Consulta Cosit n.o 3/2016.
Reitera que a exclusão se faz necessária, pois inexiste acréscimo patrimonial
tributário na recuperação do escrow. Estamos diante de recursos que, para fins fiscais, nunca
deixaram de integrar o patrimônio do comprador, razão pela qual o seu trânsito para fins
exclusivamente contábeis pelo resultado deve ser neutralizado (excluído) na apuração do IRPJ e da
CSLL.
Subsidiariamente, argui a inaplicabilidade à CSLL das regras de amortização de ágio
inerentes ao Lucro Real, sobretudo considerando que, embora decorrem do mesmo esteio
econômico, tratam-se de tributos cujas apurações são regidas por disciplinas distintas, não
possuindo, portanto, a mesma base tributável. Assim, inexistindo expressa previsão legal para a
incidência da CSLL sobre adição fiscal referente a despesas tidas pelo fisco como indedutíveis para
fins de IRPJ, não pode a fiscalização pretender exigi-la.
Ainda alternativamente, na hipótese da manutenção da exigência fiscal em seu
mérito, pretende seja reconhecida a impossibilidade de aplicação concomitante da multa pela
ausência de recolhimento da CSLL e da multa pela falta de recolhimento da contribuição sobre a
base estimada, com base na jurisprudência da matéria. E, mesmo que mantida aludida penalidade,
impõe-se levar em consideração as deduções do PAT (Programa de Amparo ao Trabalhador) e os
valores das retenções na fonte, na foram que fora demonstrado pela recorrente no Doc. 09 da
Impugnação.
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Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, impondo a
reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados, rechaçando totalmente a exigência fiscal.
Instada a se manifestar a propósito do recurso voluntário, a Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões, de e-fls. 3.449/3.477, rechaçando integralmente as
alegações da contribuinte, em defesa da exigência fiscal, na forma constituída, e, bem assim, do
Acórdão recorrido, propondo a sua manutenção.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator.
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso
voluntário e passo ao exame das alegações recursais.
Consoante se positiva dos autos, em face da contribuinte foram lavrados Autos de
Infração exigindo-lhe crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica
– IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquida - CSLL, decorrente da glosa de exclusão indevida
de despesas de amortização de ágio, e de valores de indenização “CLAIMS PAID” excluídos da
apuração de IRPJ/CSLL, além de multa isolada pela falta de pagamentos das estimativas mensais
de IRPJ e CSLL, em relação ao período de 01/2018 a 12/2020, conforme peça inaugural do feito, de
e-fls. 02/27, Relatório de Auditoria Fiscal, de e-fls. 28/51, e demais documentos que instruem o
processo.
Inconformada com a exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, a
contribuinte interpôs impugnação, a qual fora julgada improcedente pelo Acórdão recorrido, e,
posteriormente, recurso voluntário a este Tribunal, escorando sua pretensão nas razões de fato e
de direito que passamos a contemplar.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO
Em sede de preliminarmente, pretende seja declarada a nulidade da decisão
atacada, argumentando ter incorrido em preterição do direito de defesa da contribuinte, ao deixar
de analisar parte dos documentos colacionados aos autos junto à impugnação, indispensáveis ao
deslinde da controvérsia, bem como não apreciando a totalidade das alegações suscitadas na sua
peça inaugural, malferindo os princípios da legalidade, verdade material, razoabilidade e do
devido processo legal administrativo.
Assevera que parte significativa da r. decisão recorrida se resume à reprodução do
relatório de auditoria fiscal e da impugnação. Na parte em que se analisa o caso, o acórdão
recorrido silenciou-se sobre grande parte dos argumentos de defesa aduzidos pela Recorrente,
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consoante se confirma da tabela transcrita na peça recursal, elencando os fatos e fundamentos
não analisados pelo julgador de primeira instância.
Da análise dos elementos que instruem o processo, especialmente da impugnação,
às fls. 2.359/2.399, e, bem assim, do Acórdão recorrido, às fls. 3.344/3.377, constata-se assistir
razão à contribuinte em sua assertiva.
De fato, o julgador de primeira instância, ao rechaçar a argumentação da então
impugnante, sobretudo quanto às alegações meritórias do ágio amortizado, basicamente se
reportou à legislação de regência e parte das razões da fiscalização, não se aprofundando na
análise precisa dos fatos que permeiam a demanda, suscitadas pela contribuinte, de maneira a
rechaçar a pretensão fiscal.
Com o fito de melhor aclarar os pontos omissos no Acórdão recorrido, a
contribuinte trouxe à colação tabela contemplando todas alegações da defesa inaugural que
passaram ao largo do julgador recorrido, senão vejamos:
“

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[...]”
Como se observa, a contribuinte foi muito feliz na indicação de cada ponto que fora
arguido em sede de impugnação e não contemplado no Acórdão recorrido, o que atrai a nulidade
pretendida. Afora a questão dos valores pagos a título de indenização “CLAIMS PAID”, que foram
alcançados pela preclusão, como trataremos adiante, e, portanto, de fato, não deveriam ser
analisados pelo julgador de primeira instância.
É bem verdade, e nos filiamos a este entendimento, que a autoridade julgadora não
tem o dever de adentrar a totalidade das argumentações trazidas à colação, mormente quando
impertinentes, questões meramente de direito ou de inconstitucionalidades.
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No entanto, quando se trata de fatos, notadamente quando vinculados a operações
societárias que foram desconsideradas pela fiscalização, é dever do julgador analisar cada uma,
sob pena de cercear o direito de defesa da contribuinte ou mesmo acabar por conduzir o
julgamento de segunda instância a proferir decisão com supressão de instância.
Não se trata de mero insurgimento da contribuinte em relação ao resultado do
julgamento, mas, sim, de que não houve análise de suas argumentações em sua integralidade e,
em exercício diligente, ainda elencou aqueles que não foram confrontadas pelo nobre julgador
guerreado.
Constata-se, assim, que, ao arrepio do princípio do devido processo legal, mais
precisamente da ampla defesa, o ilustre julgador de primeira instância não contemplou em seu
voto razões de defesa encimadas, ferindo, assim, seu sagrado direito a ampla defesa, inscrito no
artigo 5o, inciso LV, da CF, in verbis:
“Art. 5o.
[...]
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;”
A corroborar este entendimento a Lei no 9.784/99, que regulamenta o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seus artigos 3o, inciso III, e 38,
assim preceitua:
“Art. 3o. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem
prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
[...]
III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão
objeto de consideração pelo órgão competente;
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão,
juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir
alegações referentes à matéria objeto do processo.
§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do
relatório e da decisão.
§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias
ou protelatórias.”
Na mesma linha de raciocínio, para não deixar dúvidas quanto à nulidade da
decisão de primeira instância, os artigos 31 e 59, inciso II, do Decreto no 70.235/72, estabelecem o
seguinte:
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“Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais,
conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os
autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às
razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências.
Art. 59. São nulos:
[...]
II – os despachos e decisões proferidos por autoridades incompetentes ou com
preterição do direito de defesa;” (grifamos)
Por sua vez, a doutrina pátria não discrepa deste entendimento, senão vejamos:
“

c. Princípio da ampla defesa. Todo processo administrativo, para
que se afigure constitucionalmente válido, deve ensejar ao particular a
possibilidade de ver conhecidas e apreciadas todas as suas alegações de caráter
formal e material e de produzir todas as provas necessárias à comprovação de
suas alegações. A ampla defesa, desse modo biparte-se no direito à cognição
formal e material ampla (que corresponde ao princípio da ampla competência
decisória) e no direito à produção de provas (que corresponde ao princípio da
ampla produção probatória), como veremos abaixo.

d. Princípio da ampla competência decisória. Toda a matéria de
defesa produzida pelo contribuinte deve ser conhecida e apreciada pelo órgão da
administração encarregado do julgamento do conflito fiscal. Não pode se escusar
a autoridade julgadora – em homenagem à garantia constitucional da ampla
defesa – de apreciar matéria formal ou material, de Direito ou de fato, questões
preliminares ou mérito.

Quer se tratem de questões concernentes à mera irregularidade
formal do auto de infração, quer se trate de alegação de ilegalidade ou
inconstitucionalidade de norma jurídica tributária, toda a matéria de defesa deve
ser formalmente apreciada. Não se realiza a ampla defesa sem o direito à
cognição formal e material ampla, pois em se recusando a Administração a
apreciar qualquer dos elementos fáticos ou jurídicos que estejam contidos na
impugnação formulada haverá restrição do direito de ampla defesa, a macular o
processo administrativo fiscal.” (Marins, James – Direito processual tributário
brasileiro: (administrativo e judicial) – 3a ed. São Paulo: Dialética, 2003 – pág.
194)
Igualmente, a jurisprudência administrativa é mansa e pacífica nesse sentido,
conforme fazem certo os julgados dos Conselhos de Contribuintes, com suas ementas abaixo
transcritas:
“ PROCESSUAL - NULIDADE.
É nula a decisão proferida com preterição do direito de defesa do sujeito passivo.
Decreto no 70.235/72, art. 59, inciso II.
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ANULADO O PROCESSO A PARTIR DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
INCLUSIVE.” (2a Câmara do 3° Conselho – Recurso n° 128.080 - Acórdão n° 302-
36.740 – Sessão de 16/03/2005)
“ CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE - A falta de apreciação pela
autoridade julgadora de primeira instância de razões de defesa apresentadas na
impugnação constitui preterição do direito de defesa da parte, ensejando a
nulidade da decisão assim proferida, "ex vi" do disposto no art. 59, item II, do
Decreto no 70.235/72.
Recurso provido.
Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para declarar a nulidade
da decisão de primeira instância, para que outra seja proferida em boa e devida
forma.” (7a Câmara do 1° Conselho – Recurso n° 116.769 - Acórdão n° 107-05538
– Sessão de 24/02/1999)
Como se observa, ao deixar de se manifestar a propósito da integralidade das
alegações da contribuinte, devidamente apontada na peça recursal e acima transcritas, sobretudo
quando pertinentes e pretensamente capazes de ensejar a reforma do crédito lançado, incorreu o
julgador recorrido em cerceamento do direito de defesa da autuada, em total afronta ao princípio
do devido processo legal, o que enseja a nulidade da decisão guerreada, bem como de todos os
atos subsequentes, devendo o presente processo ser remetido à DRJ competente, para que seja
proferida nova decisão pela autoridade julgadora de primeira instância na boa e devida forma.
DAS QUESTÕES MERITÓRIAS
A despeito da nulidade processual acima apontada, estabelece a legislação de
regência que, na hipótese de o julgador poder decidir o mérito em favor do contribuinte, deverá
relevar a nulidade constatada, adentrando-se às questões meritórias. É o que determina o artigo
59, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, nos seguintes termos:
“Art.59. São nulos:
[...]
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.748, de
9/12/93)”
Verifica-se, que a situação retro encontra consonância com o caso em apreço,
ensejando o impronunciamento da nulidade processual suscitada, em virtude de, no mérito,
igualmente, melhor sorte não assistir ao Fisco, como restará demonstrado ao longo desse
arrazoado.
DO MÉRITO
A – DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
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No mérito, a matéria posta em debate diz respeito à amortização fiscal de ágio, que
na hipótese dos autos fora glosada pela fiscalização diante dos fatos que serão elencados adiante
e objeto de contestação pela contribuinte.
Trata-se, em verdade, de tema de análise recorrente por este Tribunal
administrativo, tendo variado os entendimentos no decorrer do tempo, seja diante da evolução da
legislação que contempla a matéria, com introdução de novos pressupostos, limites e condições
para fins de aproveitamento de aludido benefício fiscal, levando-se em consideração, ainda, a
alteração de composição nos Colegiados e, bem assim, as mudanças do “pêndulo” do voto de
qualidade nos últimos anos.
Entrementes, mesmo diante das inúmeras controvérsias que repousam sobre o
tema, lastreadas, por óbvio, em interpretações/posicionamentos/entendimentos pessoais de cada
julgador, no seu legítimo direito de firmar livremente sua convicção, mesmo estando longe de
remansoso desfecho, aliás, o certo é que o ponto fulcral na análise de demandas desta natureza
perpassa obrigatoriamente na constatação (ou não) de propósito negocial e, portanto, substância
verdadeiramente econômica nas operações que deram origem ao ágio amortizado pelos
contribuintes.
E, neste desiderato, aos aplicadores da lei, a começar pela autoridade lançadora e,
posteriormente, aos julgadores administrativos em todas as instâncias, atribui-se tarefa da mais
complexa e, eventualmente, ingrata, sempre no intuito de se procurar fazer Justiça, qual seja, de
analisar as operações como terceiro alheio à todo processo empresarial, em momento posterior,
para aferir (ou pelo menos tentar aproximar ao máximo) qual teria sido o verdadeiro intuito das
partes envolvidas na estruturação das operações que deram azo aos ágios amortizados, de
maneira a considera-las legítimas (com propósito negocial/substância econômica) ou simuladas
com o fito exclusivo de se obter o benefícios fiscal a qualquer custo.
E certamente esta análise se torna ainda mais complexa quando vislumbramos os
limites que os aplicadores da lei devem guardar em relação a autonomia de vontade e liberdade
negocial das empresas na condução de seus negócios, não podendo a autoridade lançadora ou
mesmo o julgador coarctar referidos direitos do contribuinte, a não ser quando constatados e
comprovados atos simulatórios, desprovidos de essência negocial/econômica, sobretudo
considerando o objeto social das pessoas jurídicas, o que torna muito tênue a linha interpretativa
dos fatos que permeiam os casos de ágio.
No mais, e não menos importante, afora a carga subjetiva que envolve a resolução
de querelas desta natureza, impõe-se a observância do regramento objetivo específico e a sua
evolução com as alterações legislativas que ocorreram em relação à matéria, como passaremos a
demonstrar.
A primeira norma que contemplou objetivamente o ágio e utilizada pelos
contribuintes, especialmente em planejamentos tributários, fora o Decreto-lei no 1.598/1977, que
em seus artigos 20, 25, 33 e 34, na redação original, assim dispunham:
Fl. 3536
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“Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
[...]
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de
acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de
adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou
controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja
avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de
patrimônio líquido da coligada ou controlada. (Revogado pelo Decreto-lei no
1.648, de 1978).
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do
patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a
valor justo; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho
proveniente de compra vantajosa. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que
corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na
proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do
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investimento, será computado na determinação do lucro real no período de
apuração da alienação ou baixa do investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo,
podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo
previsto no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Art 25 - O ágio ou deságio na aquisição da participação, cujo fundamento tenha
sido a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos bens do ativo da
coligada ou controlada (art. 20, § 2o, letra a), deverá ser amortizado no exercício
social em que os bens que o justificaram forem baixados por alienação ou
perecimento, ou nos exercícios sociais em que seu valor for realizado por
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 1o - A contrapartida da amortização do ágio ou deságio nos termos deste artigo
somente será computada na determinação do lucro real pela diferença entre o
montante da amortização e o da participação do contribuinte: (Revogado pelo
Decreto-lei no 1.730, 1979) a) no resultado realizado pela coligada ou controlada
na alienação ou baixa dos bens do ativo cujo valor tenha constituído o
fundamento econômico do ágio ou deságio; ou (Revogado pelo Decreto-lei no
1.730, 1979) b) no valor realizado pela coligada ou controlada na depreciação,
amortização ou exaustão desses bens. (Revogado pelo Decreto-lei no 1.730,
1979) § 2o - As contrapartidas da amortização de ágio ou deságio com os
fundamentos das letras b e c de § 2o de artigo 20 não serão computadas na
determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Revogado pelo
Decreto-lei no 1.730, 1979)
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - saldo não amortizado de ágios ou deságios na aquisição da participação com
fundamento na letra a do § 2o do artigo 20;
III - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e c
do § 2o do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial
do contribuinte; (Revogado pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
[...]
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
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I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10
anos;”
Após algumas alterações legislativas e edições de normativas contábeis e fiscais, em
10 de dezembro de 1997, fora editada a Lei no 9.532, contemplando a possibilidade de aquisição
de empresas por incorporação, fusão ou cisão, permitindo a amortização do ágio decorrente da
aquisição de participação societária pretérita, em razão de expectativa de rentabilidade futura, à
base de 1/60 por mês, além de outras diretrizes inseridas em seus artigos 7o e 8o, nos seguintes
termos:
“Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
“b ” do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
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§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. [...]”
Por derradeiro, em 13 de maio de 2014, fora editada a Lei no 12.973/2014, a qual
trouxe substanciais alterações a análise e aproveitamento do ágio, dentre outras modificando os
artigos do Decreto-lei no 1.598/1997 que tratam da matéria, nos seguintes termos:
“[...]
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
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adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os
incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em
subcontas distintas.
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo
elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da
Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de
Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro)
mês subsequente ao da aquisição da participação. (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do
patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a
valor justo; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho
proveniente de compra vantajosa. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que
corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na
proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do
investimento, será computado na determinação do lucro real no período de
apuração da alienação ou baixa do investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo,
podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo
previsto no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
[...]
Art. 25. A contrapartida da redução dos valores de que tratam os incisos II e III do
caput do art. 20 não será computada na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no art. 33. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
[...]
Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido
(art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
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I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20, ainda que tenham sido
realizados na escrituração comercial do contribuinte, conforme previsto no art. 25
deste Decreto-Lei; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho
ou perda por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital
social da investida. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
[...]
A propósito das alterações introduzidas pela Lei no 12.973/2014 no tratamento do
ágio, a ilustre Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic elaborou substancioso e
elucidativo estudo, denominado “Polêmicas do Ágio antes da Lei n. 12.973/2014: Amortização
Fiscal do Ágio Interno e Alocação do Valor Residual da Contraprestação ao Ágio por Expectativa de
Rentabilidade Futura”, de onde pedimos vênia para transcrever excerto e adotar como razões de
decidir, in verbis:
“[...]
c) Fase 3 – Lei n. 12.973/2014:
A Lei n. 12.973/2014, objeto de conversão da Medida Provisória n. 627/2013, foi
publicada com a finalidade de “adequação da legislação tributária à legislação
societária e às normas contábeis” e, para isso, extinguiu o RTT e estabeleceu “uma
nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL”14. Com isso, o regramento fiscal do
ágio sofreu consideráveis alterações.
O art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977 foi alterado, de forma que o custo de
aquisição do investimento avaliado pelo valor do patrimônio líquido passou a ser
desdobrado em (i) valor do patrimônio líquido adquirido; (ii) mais ou menos-valia
dos ativos, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da
investida, na proporção da participação adquirida, e o valor do patrimônio líquido
adquirido; e (iii) ágio por rentabilidade futura, assim entendida a diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório do valor do patrimônio líquido
adquirido e da mais ou menos-valia dos ativos. Assim, a partir da vigência da Lei n.
12.973/2014, deixou de existir o ágio com fundamento no valor de mercado dos
bens da investida ou em fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas – como já ocorria no regramento contábil.
Além disso, a legislação fiscal “positivou” a forma de mensuração do ágio por
expectativa de rentabilidade futura contida no CPC 15, determinando que,
primeiro, deveriam ser mensurados e reconhecidos, a valor justo, os ativos
identificáveis adquiridos e os passivos assumidos e, em seguida, o ágio por
rentabilidade futura, que, por sua vez, correspondia à diferença entre o custo de
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aquisição do investimento e a soma do valor de patrimônio líquido e da mais-valia
dos ativos da investida.
Em outras palavras, o art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977, com as alterações
introduzidas pela Lei n. 12.973/2014, passou a conceituar o ágio por rentabilidade
futura como sendo o valor residual da contraprestação paga pelo investimento
após a alocação da parcela correspondente (i) ao valor do patrimônio líquido da
investida; e (ii) à mais-valia dos ativos da investida, isto é, à diferença entre o
valor justo dos ativos líquidos da investida e o correspondente valor de seu
patrimônio líquido.
Ademais, a Lei n. 12.973/2014 alterou o art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977
também para dispor sobre a comprovação dos valores registrados na
contabilidade, passando a exigir que a mais ou menos-valia dos ativos tenha por
base laudo elaborado por perito independente. Tal documento deve ser
protocolado na Receita Federal ou ter o seu sumário registrado em Cartório de
Registro de Títulos e Documentos até o último dia útil do décimo terceiro mês
subsequente ao da aquisição da participação societária. Veja-se que, como,
atualmente, a lei consignou expressamente que o ágio é o valor residual, após a
alocação do custo de aquisição aos ativos identificáveis adquiridos e aos passivos
assumidos a valor justo, basta que se comprove o valor de eventual mais ou
menos-valia, para que reste demonstrado o valor atribuído ao ágio por
expectativa de rentabilidade futura.
Mas não é só: a Lei n. 12.973/2014 passou a dispor que a amortização fiscal do
ágio nas hipóteses de incorporação, fusão ou cisão se restringe às operações
societárias realizadas entre partes não dependentes, isto é, vedou expressamente
a amortização do chamado “ágio interno” (art. 22). E, ainda, que se aplica à CSLL
os arts. 25 e 33 do Decreto-lei n. 1.598/1977, bem como o art. 22 da própria Lei n.
12.973/2014, que versa sobre a amortização fiscal do ágio à razão de 1/60 ao mês
no caso de incorporação, fusão ou cisão envolvendo investidora e investida (art.
50).
É fato, portanto, que a Lei n. 12.973/2014 aproximou os regramentos contábil e
fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura, na medida em que, dentre
outros, (i) passou a considerar como sendo ágio apenas a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o somatório do valor do patrimônio líquido
adquirido e da mais-valia dos ativos; (ii) vedou a dedutibilidade do ágio interno; e
(iii) determinou que o ágio com base em expectativa de rentabilidade futura seria
o valor residual, após a alocação da contraprestação paga pelo investimento ao
valor do patrimônio líquido e à mais-valia dos ativos da investida. No entanto, a
referida norma manteve a previsão de neutralidade fiscal da contrapartida da
redução do ágio por rentabilidade futura, inclusive mediante redução do valor
recuperável (art. 28). Especificamente no que se refere à CSLL, caso se entenda
que, até a Lei n. 12.973/2014, a dedutibilidade do ágio seguia o regramento
Fl. 3543
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contábil por falta de disposição legal na legislação fiscal, pode-se dizer que houve
um distanciamento pelo regime fiscal com a publicação da Lei n. 12.973/2014.
Cumpre ressaltar que as operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até
31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31
de dezembro de 2014, continuam regidas pelas normas anteriores à Lei n.
12.973/2014, isto é, por aquelas vigentes na “fase 2” acima tratada, como
determina o art. 65 da referida lei – o que reforça a necessidade de especial
atenção às datas das operações quando o tema em análise envolve a amortização
fiscal do ágio.
Feitas essas considerações sobre a evolução normativa da amortização do ágio
com fundamento na expectativa de rentabilidade futura, examinaremos, a seguir,
temas polêmicos referentes ao período anterior à vigência da Lei n. 12.973/2014
e que dependem dessa análise histórica para sua correta resolução. [...]”
Estabelecidas as premissas básicas para análise das operações societárias com a
consequente amortização do ágio, sobretudo considerando a aplicabilidade da lei no tempo, antes
de mais nada convém repisar que, essencialmente, a jurisprudência deste Colegiado, afora
entendimentos pessoais específicos, procura verificar a existência do propósito negocial e,
portanto, substância econômica nas operações que deram azo à amortização do ágio, mormente
considerando a ausência de artificialidade, decorrente de planejamento tributário simulado, na
restruturação societária engendrada.
E, tratando especificamente das operações objeto do presente lançamento, como
as incorporações foram conduzidas anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei
no 12.973/2014, impõe-se adotar o regramento estabelecido essencialmente pela Lei 9.532/1997,
o qual condicionava o aproveitamento do ágio à observância de três pressupostos: : “(a) a efetiva
aquisição de participação societária com ágio; (b) a fundamentação do ágio na expectativa de
rentabilidade futura; e (c) a absorção do patrimônio da investida pela investidora, ou vice-versa, no
que se convencionou chamar de “confusão patrimonial” (Acórdão no 1101-001.398 – Relator
Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho)
Com mais especificidade, em suma, a autoridade lançadora nos autos deste
processo entendeu por bem refutar a amortização de ágio realizada pela contribuinte diante dos
seguintes motivos:
“[...]
II - DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E SUA TRIBUTAÇÃO (IRPJ/CSLL)
II.1 (INFRAÇÃO 1) DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO DEDUZIDA NA
APURAÇÃO DAS BASES DE TRIBUTAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL
➔ EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL E
DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL - GLOSA DE EXCLUSÃO INDEVIDA
➔ ANOS CALENDÁRIOS 2018, 2019 e 2020
Fl. 3544
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[...]
13. Em 29/11/2021, cientificamos a Fiscalizada que serão consideradas e
aproveitadas as solicitações efetuadas e as respostas, justificativas e
documentos apresentados quando das fiscalizações anteriores, que resultaram
na instauração dos processos administrativos nos 10480-729.721/2018-31 e
11274-720.222/2020-09.
14. Considerando se tratar de matéria já examinada, de exclusão indevida
de ágio, pelos mesmos motivos serão essas exclusões objeto de glosa nesta
fiscalização, referente aos anos-calendário 2018 a 2020, conforme detalhado
adiante.
15. Assim, conforme respostas da Fiscalizada, o surgimento da conta na sua
contabilidade a título de Ativo Intangível – Investimento – código: 130401010002
- AGIO NA INCORPORACAO SUPPLY, bem como, o início das deduções a título de
“despesa de amortização de ágio” se deu em 31/08/2012.
16. Em apertada síntese, tem-se a explicação de que esse ágio (“ágio de si
mesma”) é proveniente da incorporação efetuada em 31/07/2012 de sua (então)
controladora - FEDEX SUPPLY CHAIN SOLUTIONS LOGISTICA LTDA (CNPJ
05.156.284/0001-23); a qual, adquirira a totalidade das ações da Fiscalizada;
tendo pago ágio que considerou ter sido proveniente de “expectativa de
rentabilidade futura” - goodwill.
17. A partir dessa incorporação reversa, a Fiscalizada passou a aproveitar
fiscalmente a amortização do ágio de si mesma na proporção de 1/120 avos ao
mês: até 2014, por meio de “ajustes negativos do RTT” e a partir de 2015, por
meio de exclusão do lucro líquido na apuração do lucro real e da base de cálculo
da CSLL.
18. Destarte, analisando a operação, vamos verificar que a FEDEX SUPPLY
CHAIN SOLUTIONS LOGISTICA LTDA não foi a real adquirente das ações da
Fiscalizada; tendo funcionado apenas como uma empresa veículo - “compradora
formal” – para que, em ato contínuo, fosse incorporada e assim poder transportar
o ágio da operação de compra para a contabilidade da empresa adquirida (a
Fiscalizada).
19. A real adquirente foi a empresa FEDEX LUXEMBOURG S.À.R.L (real
investidora), com sede no exterior (em Luxemburgo); então controladora da
FEDEX SUPPLY.
20. Em 02/07/2012, a real investidora - FEDEX LUXEMBOURG - realizou na
empresa veículo(FEDEX SUPPLY) os aportes de capital necessários à aquisição das
ações da Fiscalizada; e, em 04/07/2012 (dois dias depois) formalizou a aquisição
como tendo sido efetuada pela empresa veículo(FEDEX SUPPLY).
21. A compra, efetivamente realizada pela FEDEX LUXEMBOURG, das ações
da Fiscalizada pelo valor de R$ 828.623.414,64, teve um sobrepreço (ágio) de R$
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584.743.414,64; por ela explicado como sendo baseado na “expectativa de
rentabilidade futura da empresa adquirida (Fiscalizada)”. Ao fazer a
reestruturação onde a Fiscalizada (empresa adquirida) incorpora a FEDEX SUPPLY
(adquirente meramente formal), entendeu ser possível deduzir, para fins fiscais,
as despesas de amortização do ágio dela mesma, nos termos do disposto no
artigo 386 do RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda, Decreto no
3.000/1999).
[...]
C) DA PRÁTICA ADOTADA PELA FISCALIZADA PARA DEDUZIR AS DESPESAS DE
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO DE SI MESMA (PARA FINS FISCAIS).
35. A prática adotada pelo grupo econômico detentor do controle da
empresa Fiscalizada, consistiu numa série de procedimentos, num curto intervalo
de tempo, com o objetivo de “construir” uma situação contábil que lhe permitisse
o aproveitamento (indevido) do benefício fiscal de amortização do ágio previsto
no art. 386 do RIR/99; isso sem que as empresas que efetivamente fizeram o
investimento de aquisição de seu controle acionário, com ágio, liquidassem esses
investimentos.
36. Assim é que, procedendo a uma série de reestruturações societárias
(que, de fato, não passou de atos formais desprovidos de efetivos propósitos
negociais), o grupo adquirente das ações da Rapidão Cometa (FedEx Brasil),
conseguiu: i) permanecer com os investimentos que pretendia fazer na Rapidão
Cometa (FedEx Brasil), e ii) constituir na contabilidade da Rapidão Cometa (FedEx
Brasil) uma conta de ativo não circulante / Intangível / Investimento - Ágio, de
forma a passar amortizar esse ativo, para fins fiscais, gerando uma extraordinária
dedução no seu resultado tributável do IRPJ e da CSLL.
37. Portanto, a aquisição das ações da Fiscalizada, utilizando-se de empresa
veículo, que em seguida foi incorporada, apenas visou dar uma feição jurídica
para usufruir do benefício fiscal de redução da carga tributária na investida
Rapidão Cometa (FedEx Brasil), cujo permissivo legal condicionava a ocorrência da
confusão patrimonial do investimento, de fato e de direito. no entanto, de fato,
investidor e investida continuaram a existir; ou seja, efetivamente, não houve
qualquer liquidação / extinção de investimento adquirido com ágio por meio dos
institutos da fusão, cisão ou incorporação das empresas, como pressupõe e exige
a lei para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio.
38. A legislação societária foi usada apenas como instrumento para se
alcançar ganhos na esfera da legislação tributária. No comando do art. 386 do
RIR/99, a dedutibilidade da amortização do ágio tem sua inteligência
fundamentada na efetiva extinção do investimento através dos institutos da
fusão, cisão ou incorporação entre as empresas (investidora e investida);
39. A legislação tributária instituiu um disciplinamento para tributação do
resultado (ganho/perda) de um negócio jurídico particular que culmina numa
Fl. 3546
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“confusão patrimonial” – o ágio de si mesma. E isso não foi o que ocorreu no caso
em comento: Não aconteceu a efetiva unificação patrimonial. Apenas se tentou
ajustar-se à letra da lei, sem atender à sua fundamentação; praticando-se uma
série de reestruturações societárias sem qualquer substância econômica, e,
ademais, não houve a efetiva “confusão patrimonial - investidora e investida”.
40. Estamos diante de reorganizações societárias efetuadas sem essência
econômica, ou propósito negocial, efetuadas para tentar dar uma feição jurídica
que não ocorreu de fato. Não houve a confusão patrimonial do investimento feito
com ágio na Fiscalizada, necessário para produzir uma despesa dedutível de
amortização do ágio na apuração do IRPJ e da CSLL. Continuaram existindo a real
investidora - FedEx Luxembourg (empresa que despendeu recursos para a
aquisição da Fiscalizada com ágio) e a empresa investida – Rapidão Cometa
(atualmente, FedEx Brasil) - a Fiscalizada.
[...]”
Extrai-se das razões da fiscalização, em suma, acima explicitadas, que fora glosada
nestes autos a amortização de ágio, sob o fundamento de que seriam artificiais, escorado em
planejamento tributário ilícito, realizado através da utilização de empresa que se prestou a
condição de veículo, em etapas diferentes das reestruturações societárias, caracterizando o
conhecido “ágio em si mesma”.
Não obstante a relativa complexidade e/ou inúmeras operações societárias
promovidas pela contribuinte no lapso temporal acima referenciado, a resolução da presente
demanda se fixa basicamente na acusação de que a empresa FEDEX SUPPLY, devidamente
constituído no Brasil em 2002, quando da operação de aquisição da pessoa jurídica RAPIDÃO
PLANETA, com pagamento de ágio, se caracterizaria como empresa veículo, utilizada em
restruturação societária sem qualquer intuito comercial legítimo, ou seja, sem propósito
negocial e/ou substância econômica, em evidente simulação decorrente de planejamento
tributário ilícito, com a exclusiva finalidade de “carregar” o ágio artificialmente para
aproveitamento da real adquirente (FEDEX LUXEMBURG), de maneira a possibilitar a sua
utilização/amortização nesta empresa operacional, não tendo havido, ainda, confusão
patrimonial entre as reais investidoras e a investida.
Em outra via, procurando afastar a pretensão fiscal, a recorrente defende a
legitimidade das operações que desaguaram na amortização do ágio, escorando seu
entendimento nos seguintes fundamentos:
Elabora histórico/evolução da legislação que contempla o ágio, com suas nuances e
exigências no decorrer do tempo, ressaltando haver somente quatro requisitos para o registro e
amortização de ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura: (i) a aquisição de
participação societária; (ii) custo de aquisição superior ao valor de patrimônio líquido da
participação societária adquirida; (iii) fundamento do ágio em estudo de expectativa de
Fl. 3547
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rentabilidade futura, e (iv) liquidação do investimento adquirido mediante incorporação, fusão ou
cisão envolvendo a empresa adquirente, o que fora observado precisamente pela contribuinte.
Alega que, para fins tributários, não se estabelece que a empresa adquirente -
nomeada pela d. autoridade fiscal e pelas dd. autoridades julgadoras da DRJ como "real
adquirente" - será pessoa diferente daquela que celebra o negócio de compra e venda. Em
realidade a única adquirente é aquela que é parte do último contrato e verifica-se que a confusão
patrimonial decorre da absorção de patrimônio entre as pessoas jurídicas envolvidas neste
contrato. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de
amortização antecipada do ágio pago.
Acrescenta que, no caso concreto, a pessoa jurídica que detinha o investimento era,
indubitavelmente, a empresa FedEx Supply que foi a responsável pela aquisição da participação
societária da Rapidão Cometa. Acatar a tese que tenta ser emplacada pelas autoridades acima
mencionadas seria permitir que elas atuassem como verdadeiros legisladores, impondo um novo
requisito que não encontra base legal, em flagrante afronta ao princípio da estrita legalidade
tributária.
Em defesa de sua pretensão, transcreve precedentes da Câmara Superior de
Recursos Fiscais no sentido de que a chamada real adquirente é a pessoa que figura como parte
compradora das ações negociadas.
Com vista a demonstrar a observância dos pressupostos legais para fins de
amortização do ágio, na forma procedida pela contribuinte, elenca histórico/etapas das operações
realizadas da seguinte forma:
(i) A existência de aquisição de participação societária é absolutamente
incontroversa neste caso. Nesse sentido, a FedEx Supply adquiriu as ações da Recorrente pelo valor
total de R$ 828.623.414,64. Vale reiterar que essa operação foi realizada entre partes não
relacionadas, em legítima operação de mercado, sendo que a PwC foi contratada para elaborar o
laudo do valor de mercado que deu suporte a essa relevante operação de aquisição.
(ii) O preço fixado no Contrato de Compra e Venda de Ações foi de R$
828.623.414,64. Considerando tal montante, o valor do ágio totalizou R$ 584.743.414,64. (iii) O
ágio registrado pela FedEx Supply foi fundamentado em expectativa de rentabilidade futura da
Recorrente. Tal fato foi confirmado em estudo preparado pela auditoria independente PwC (Doc.
06 da Impugnação), com base na metodologia de fluxos de caixa descontados e tendo como base o
balanço de 04 de julho de 2012, anterior à aquisição.
(iv) O investimento adquirido foi liquidado mediante incorporação da FedEx Supply
na Recorrente, realizada em 31 de julho de 2012 (Doc. 04 da Impugnação acima citado).
Neste sentido, defende ser inescapável a conclusão de que todas as condições legais
para registro e amortização do ágio estão presentes na operação em exame, de forma que não há
razão válida para o questionamento da d. autoridade fiscal e, muito menos, para suportar a
Fl. 3548
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genérica alegação de simulação. Em consequência, o entendimento proferido no acórdão ora
recorrido também não se sustenta.
Com relação ao propósito negocial e à substância econômica da transação, a
aquisição da Rapidão Cometa se mostrou um investimento interessante para sanar diversas
deficiências existentes na carteira da FedEx no Brasil em relação à concorrência: serviço interno,
opções de logística e rede de distribuição regional. Na verdade, percebeu-se que a ausência de
rede de distribuição doméstica robusta excluía a FedEx de oportunidades em diversos setores da
indústria brasileira. Todas essas deficiências poderiam ser endereçadas através da compra da
Rapidão Cometa.
Defende que não se pode confundir o papel estratégico do controlador societário,
que realizou o estudo e definiu as metas para o grupo no Brasil, com o papel da empresa
adquirente do investimento, localizada no Brasil. Foi a FedEx Supply que atuou como adquirente,
uma vez que era o braço do grupo FedEx no Brasil e que suas atividades seriam posteriormente à
aquisição integradas com as atividades da Rapidão Cometa. Isso, inclusive, é reconhecido pela d.
autoridade fiscal e pelas dd. autoridades julgadoras da DRJ ao dizerem que a FedEx Supply teria
sido a compradora da Rapidão Cometa.
Esclarece que não faria sentido algum adquirir separadamente a Rapidão Cometa
através de empresa localizada no exterior, se a intenção inicial desde o começo era a de expandir a
atividade local mediante a combinação dos negócios existentes, sobretudo considerando que a
Rapidão Cometa já atuava como parceira do Grupo FedEx para as regiões Norte, Nordeste e
Centro-Oeste do Brasil desde 2002 bem como era uma das maiores empresas de serviços de
transporte doméstico independente, com receita de USD 526 milhões (2011), cerca de 9 mil
colaboradores, 45 filiais operacionais e cerca de 145 pontos de distribuição.
No que tange a acusação de utilização de empresa veículo para aquisição da
Rapidão Cometa, argumenta que o conceito pejorativo atribuído pela fiscalização ao caso concreto
não se coaduna com a realidade dos fatos, além de ressaltar que a utilização de empresa recém
constituída com propósito único de adquirir investimento no Brasil com pagamento e posterior
amortização fiscal de ágio não é vedada pela legislação aplicável. Assim, não existe uma definição
introduzida na legislação brasileira para o conceito de empresa veículo.
Explicita que a FedEx Supply consistia em empresa operacional, devidamente
constituída no Brasil pelo grupo FedEx em 2002, com objeto social compatível com a atividade de
transporte de cargas e serviços de logística, conforme detalhado: agenciamento de cargas aéreas,
despacho aduaneiro e atividades correlatas, transporte multimodal e intermodal de cargas,
prestação de serviços de logística, armazenagem de mercadorias de terceiros, transporte terrestre,
serviços de gerência e consultoria no ramo de transportes, e participação em outras sociedades.
Dessa forma, conclui que uma empresa como a FedEx Supply que existia há mais de
uma década, possuía atividades e empregados, auferia receitas e cumpria com todas as suas
obrigações principais e acessórias jamais poderia ser tachada de empresa veículo.
Fl. 3549
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Esclarece, em que pese todas as considerações feitas anteriormente, a FedEx Supply
detinha, antes de ser incorporada pela Recorrente, um prejuízo fiscal no valor de R$ 4.538.569,74
(Doc. 08 da Impugnação). Ao incorporar a FedEx Supply, a Recorrente ficou impedida de
compensar o prejuízo fiscal detido pela incorporada, o que demonstra, mais uma vez, que a
motivação para as operações societárias realizadas não foi a economia fiscal.
Sustenta inexistir nos autos qualquer motivação para a desqualificação do negócio
jurídico, o que é corroborado pela própria fiscalização, ao não imputar conduta de ato doloso com
vistas a sonegação, fraude ou conluio, aplicando, assim, multa de 75%.
Com a mais respeitável vênia às autoridades lançadora e julgadora de primeira
instância, com razão à recorrente!
Em verdade, inobstante o substancioso trabalho desenvolvido pela fiscalização,
certo é que o seu insurgimento, quanto as operações que deram azo a amortização do ágio,
encontra guarida, sinteticamente, na utilização das chamadas empresas veículos, premissa que
adotou para concluir que toda engenharia societária utilizada fora simulada, sem propósito
negocial/substrato econômico, não havendo, portanto, a confusão patrimonial entre as tidas
como reais adquirentes e investidas.
No entanto, este Colegiado já se debruçou sobre situações similares, concluindo
pela possibilidade da utilização de empresas veículos para fins de amortização de ágio, mormente
quando as operações societárias encontram lastro em substância econômica e, por conseguinte,
com propósito negocial, conforme se depreende do voto condutor do Acórdão no 1101-001.398,
da lavra do ilustre Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcellos Filho, exarado nos autos
do processo no 10882.723563/2016-11, de onde pedimos vênia para transcrever excertos e adotar
como razões de decidir, in verbis:
“[...]
21. Como se nota, o caso em tela reside basicamente na recorrente
discussão em torno da possibilidade de utilização de “empresa-veículo” para fins
de aquisição de participação societária com ágio, o qual, posteriormente, será
fiscalmente aproveitado após uma operação de incorporação, seja esta a
“tradicional” ou a “reversa”. Trata-se de uma empresa veículo utilizada como
“veículo de aquisição” do investimento, daí sua denominação.
22. A respeito da utilização de empresas-veículo em operações envolvendo
a amortização de ágio, inclusive no contexto anterior à Lei 12.973/2014, este
Relator assim se manifestou no voto vencedor no Acórdão 1101-001.398, em que
consignei entendimento quanto ao cabimento da utilização de empresas-veículo
em tais operações societárias.
23. Peço vênia para transcrever o que então apontado, uma vez que as
premissas iniciais ali fixadas são igualmente aplicáveis ao caso em tela, cujos fatos
aqui narrados também foram praticados na vigência da Lei 9.532/1997:
Fl. 3550
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As chamadas “empresas-veículo” são, tipicamente, “holdings”, cujo
objeto social é a participação no capital social de outras empresas,
hipótese expressamente prevista pela Lei 6.404/19776:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
A legislação ainda prescreve que as sociedades podem ter propósitos
específicos (como realizar apenas um único negócio predeterminado), ou
mesmo prazo determinado, a teor dos artigos 997, II, e 981 do Código
Civil. Sociedades efêmeras, cujo objeto social é tão somente a
participação societária ou a realização de um negócio jurídico não são
estranhas ao Direito brasileiro. Pelo contrário, são possibilidades
expressamente previstas pela legislação.
Tais organizações empresariais não podem, obviamente, ser comparadas
com sociedades com objeto social industrial ou comercial, por exemplo. É
natural que suas estruturas físicas sejam distintas, que tenham poucas (ou
nenhuma) despesa, que não tenham funcionários.
Todavia, sua efetiva existência, validade e eficácia jurídicas são
incontestáveis, eis que, devidamente constituídas, registradas e
praticados os atos societários e fiscais a elas impostos, cumpridas as
formalidades previstas em Lei e sem vícios que os maculem, são empresas
efetivamente existentes para todos os fins.
Assim, no que tange à matéria discutida nos presentes autos (ágio), a
utilização da empresa veículo, ainda que de natureza efêmera, e cujo
objeto social restringe-se à participação societária, não é por si só, ilícita
para fins dos efeitos tributários, senão quando demonstrada, de forma
cabal, a simulação (ou outro vício) do negócio jurídico, o que não é o caso
em tela, cujo TVF não aprofunda tal percurso argumentativo.
A utilização de empresas como veículo de investimento não se situa apenas
no âmbito da liberdade de conformação e estruturação dos negócios por
parte dos particulares (o que de fato é verdade, inclusive por expressa
possibilidade da Lei das S.A e do Código Civil), mas, no caso específico da
aquisição de participações societárias com ágio, sob a vigência da Lei
9.532/1997, constitui parte essencial do “design normativo” escolhido pelo
legislador.
A Lei 9.532/1997, criada no contexto das privatizações, não apenas passou
a regular a dedutibilidade do ágio, mas expressamente permitiu seus
Fl. 3551
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efeitos em caso de incorporação “reversa” (até então não tratada na
legislação sobre o tema), atendendo justamente à necessidade dos
investidores
nas
privatizações
(fundos
de
pensão,
investidores
estrangeiros, dentre outros) de realizar a aquisição das participações
societárias mediante interposição de um veículo de investimento, por
limitações regulatórias, de mercado, de estrutura de capital ou mesmo de
contingências societárias.
Ao fazê-lo, muito mais do que apenas simplesmente chancelar a
“incorporação reversa”, a Lei 9.532/1997 estabeleceu expressamente que a
sistemática do ágio poderia envolver a utilização de um veículo de
investimento, o qual seria incorporado pela empresa operacional. A
utilização da empresa veículo é, então, parte essencial do arranjo
normativo escolhido pelo legislador ao tratar do ágio e não mera opção
subsidiária, acidental e menos ainda indesejada.
Os arts. 7o e 8o da Lei 9.532/1997 são verdadeiras normas indutoras de
operações de fusão, cisão e incorporação de empresas investidas adquiridas
com ágio e “de utilização de empresas veículos como forma de atração de
investimentos, denotando o forte interesse do legislador em ampliar a
abrangência do art. 20 e em estimular o aproveitamento fiscal do ágio”. A
meu ver, esse contexto econômico, e a expressa possibilidade de
incorporação reversa do veículo de investimento são dados inescapáveis na
interpretação do texto legal, do que se conclui que a empresa-veículo é não
só aceita como foi expressamente prevista (e até incentivada) pelo
legislador.
A tese do “real adquirente” ou “real investidor” (ou “Beneficiário Efetivo do
Planejamento Tributário”, expressão utilizada no TVF nos presentes autos),
comumente suscitada para justificar a glosa da despesa com ágio, além de
não encontrar respaldo legal, e contrariar a expressa previsão legal na Lei
9.532/1997, implica em um questionável campo fértil para a insegurança
jurídica, pois a pretensão de identificar a “fonte” dos recursos financeiros é
não só difícil como mesmo impossível, se levada a premissa do “ônus
financeiro” às últimas consequências. Considerando a interdependência
complexa das sociedades e mercados, como identificar a “fonte originária”
de um recurso financeiro que, até chegar ao “destino final”, atravessa
negócios
jurídicos
de dívida,
crédito,
alienações,
integralizações,
subscrições? Sob a ótica do “poder decisório”, tampouco há estabilidade
jurídica da tese do “real adquirente”, eis que este igualmente pode se
apresentar de forma interposta, pulverizada e em sucessivos níveis verticais
de controle.
Assim, a utilização de empresa-veículo é, a meu ver, plenamente válida
para fins de aproveitamento das consequências do ágio pago na aquisição
Fl. 3552
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de participação societária. Por si só, não é justificativa suficiente para a
glosa da despesa, tal como no presente caso.
(...)Destaco ainda que, muito embora os rótulos facilitem, em alguma
medida, a compreensão e sistematização de ideias, reunindo sob uma
denominação comum determinadas teses jurídicas semelhantes, há de se
tomar alguma cautela na utilização de tais “jargões”, sob pena de tratar por
presumidamente iguais situações que são verdadeiramente diferentes. É
assim que, por exemplo, ao falar-se em “empresa-veículo”, pode-se estar
diante de empresas veículo utilizadas para a própria criação do ágio, para a
alienação de ativos (criadas pelo vendedor), para a aquisição de ativos (pelo
comprador)
–
como
no
presente
caso
-ou
para
a
movimentação/transferência de um ágio já reconhecido e registrado,
dentre outras hipóteses de operações societárias destinadas a responder
condicionantes específicas de cada cenário negocial. As distintas situações
devem, então, ser encaradas na medida do possível em sua individualidade.
Não à toa, justamente reagindo às diferentes situações que se apresentam
na realidade das operações societárias, cada vez mais complexas, este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais analisou a temática da
“empresa-veículo” em dezenas de acórdãos ao longo dos últimos anos.
Passou inclusive a identificar circunstâncias nas quais a utilização de uma
empresa como adquirente responde a necessidades econômicas e negociais
concretas, que ultrapassam a mera economia tributária. Condicionantes
regulatórias, comerciais, societárias, e de financiamento representariam,
então, propósitos legítimos para utilização de tal estrutura societária.
24. Não pode deixar de ser observado o fato de que também no Judiciário tal
entendimento encontra guarida. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tais
operações vêm sendo reconhecidas como válidas para fins de aproveitamento
fiscal do ágio, após incorporação da empresa veículo pela investida. Nesse sentido
o Recurso Especial 2.026.473:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
FIM
DE
PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE.
NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO.
PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
(...)4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o
Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida
Fl. 3553
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com fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento
de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas
(entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de
“empresa-veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na
inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de
aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do
patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n.
1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e
8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a
participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão
de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997(convertida
na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que
fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa
promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito
passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação” (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art.
116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo
justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados,
embora prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende
de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF,
ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações
societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando
buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a
dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é
decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja,
não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de
organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco
não resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o
ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria
a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real,
especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
Fl. 3554
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12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a
evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas),
compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações,
mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o
emprego de "empresa veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a
glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa
imposta em face da interposição dos embargos de declaração.
25. Do voto condutor do Ministro Relator, extrai-se o seguinte racional
específico sobre a utilização de empresa-veículo, que merece ser trazido à baila
(grifos nossos):
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função
específica de transferir participação societária entre controladora e
controlada"(MOREIRA JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir
Bernardo. Da dedutibilidade do ágio para fins fiscais: análise do precedente
da Columbian Chemicals Brasil LTDA
[Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de
ágio:
IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães;
FARO, Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida
(“empresa alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de
rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de
facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual
ocorre a transferência do ágio;
Fl. 3555
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A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime
anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de
rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que
se baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na
conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o
emprego de “empresa veículo” impediria a dedução do instituto em exame
da base de cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em
nenhum
momento
dispuseram
de
maneira
expressa
sobre
a
impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de
partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta.
(...)Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística
contraria o disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a
criação de holding “como meio de realizar o objeto social, ou para
beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada
como "veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive
há razões reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as
pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas
razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais
justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões
práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da
norma interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a
incorporação fosse internacional); permite a negociação com base na
moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo,
dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc.
26. Portanto, o aproveitamento fiscal do ágio, no contexto anterior à Lei
12.973/2014, tem como condição tão somente a aquisição de participação
societária com ágio pago por expectativa de rentabilidade futura e a posterior
incorporação, cisão ou fusão, gerando a “confusão patrimonial” entre investidora
Fl. 3556
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e investida. É irrelevante, senão quando cabalmente demonstrada fraude,
simulação, ter sido utilizada uma empresa veículo para aquisição do investimento.
27. À luz do exposto, para além do entendimento particular deste
Conselheiro acima já delineado, esta Turma vem reconhecendo a possibilidade de
sua utilização, e a validade das estruturas assim montadas, à luz dos
entendimentos acima apresentados, mormente quando apresentada justificativa
comercial, societária, de financiamento, regulatória; isto é, justificativa “negocial”
em sentido amplo. Nesse sentido os Acórdãos no 1101-001.372, 1101-001.373,
dentre outros.
[...]
37. Entendo, portanto, que, além da utilização de empresa-veículo não
encontrar óbice na legislação pátria e, assim, não ser por si só motivo para a glosa
do ágio, o contexto do caso em tela ainda demonstra que sua utilização respondia
a um propósito negocial legítimo das partes envolvidas. [...]” (grifamos)
Constata-se que o voto acima estampado cai como uma luva na hipótese dos autos,
onde a fiscalização escora a pretensão fiscal exatamente nos mesmos moldes, a pretexto da
inviabilidade da utilização de empresas veículos (holdings) para fins de restruturação societária e
aproveitamento do ágio, além de discutir, a partir desta premissa, quem seriam os reais
adquirentes, existindo, portanto, simulação nas operações e, assim, inválidas ao fim pretendido.
No entanto, como muito bem destacado no precedente acima, a criação de
holdings em restruturações societárias é plenamente contemplada pela legislação de regência,
notadamente a Lei 6.404/1976, as quais pela própria essência e objeto social não exigem
estruturas complexas e quadro de funcionários extenso, rechaçando, assim, a argumentação da
fiscalização neste sentido, mesmo porque, as normas legais nada tratam em direção contrária do
conduzido pela recorrente.
Por sua vez, não há se falar em simulação nas operações. Toda restruturação
societária fora declarada e conduzida com base em atos devidamente registrados nos órgãos
competentes e, por conseguinte, plenamente válidos, não tendo a contribuinte em momento
algum procurado escamotear a realidade dos fatos, seja por ocasião as alterações na estrutura
societária ou mesmo no decorrer da ação fiscal.
A FEDEX SUPPLY já existia, desde 2002, e prestava serviços (logística, agenciamento,
despacho aduaneiro e transporte de cargas e mercadorias) no mesmo ramo de atividade da
RAPIDÃO COMETA, inclusive, para esta própria.
A operação de aquisição da RAPIDÃO COMETA fora objeto de estudo devidamente
elencados nos autos (Projeto Carnaval – Doc. 02 da impugnação), objeto de contrato de compra e
venda celebrado entre partes sem qualquer vinculação, envolvendo, inclusive, pessoas físicas, com
o devido recebimento dos valores pactuados e apuração de ganho de capital.
Fl. 3557
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Em suma, bem relata a contribuinte que: (i) está-se diante de operação com claro
propósito negocial e econômico; (ii) a aquisição de participação societária em exame foi realizada
entre partes não relacionadas; (iii) o preço fixado para tal operação foi efetivamente pago aos
antigos sócios da Rapidão Cometa, em moeda corrente, inclusive com ganho de capital apurado
pelos alienantes pessoas físicas; (iv) o ágio pago com amparo na expectativa de rentabilidade
futura da Rapidão Cometa foi devidamente suportado por laudo de avaliação econômico-
financeira elaborado por auditoria independente, e (v) a adquirente, FedEx Supply, era sociedade
regularmente constituída no Brasil, operacional, com objeto social compatível com a atividade da
empresa adquirida, e existente há mais de 10 anos à época da aquisição da Rapidão Cometa.
A rigor, nenhum desses fatos suscitados pela contribuinte foram rechaçados pela
autoridade fiscal, que escorou sua pretensão basicamente no fato e a FEDEX SUPPLY não possuir
condições financeiras para arcar com a aquisição e fora “inflada” economicamente pela tida real
adquirente (FEDEX LUXEMBURG) simplesmente para “carregar” o ágio amortizável, na condição
de empresa veículo, em sucessivas operações simuladas.
Olvidou-se a fiscalização não caber aos aplicadores da lei adentrar às decisões
tomadas pelas empresas na condução de suas atividades, sobretudo quando existe
verdadeiramente propósito negocial e, portanto, substância econômica na negociação, o que se
vislumbra no caso dos autos.
Aliás, as operações societárias promovidas pela contribuinte e objeto de
contestação pela autoridade fiscal já foram devidamente analisadas por este Conselho, nos autos
do processo no 11274.720222/2020-09, anunciado desde o Relatório Fiscal como coirmão ao
presente, consoante Acórdão no 1401-007.384, da lavra do nobre Conselheiro Cláudio de Andrade
Camerano, tomado por unanimidade de votos em Sessão de 29/01/2025, de onde pedimos vênia
para transcrever excertos e adotar como razões de decidir, in verbis:
“[...]
Do mérito
Da análise do litígio posto Do Ágio – aquisição de 100% da Rapidão Cometa
Logística e Transporte S.A.
Tem-se uma empresa no Brasil, então constituída em 2002, denominada
FEDEX SUPPLY CAIN SOLUTIONS LOGÍSTICA LTDA., com capital social de R$
50.000,00, subsidiária da empresa FEDEX CORPORATION, sediada no exterior,
sendo que em junho de 2012 retirou-se do quadro societária e ingressou sua
controlada FEDEX LUXEMBURG S.À.R.L.
Esta empresa sediada no exterior realizou um aumento de capital na
empresa brasileira FEDEX SUPPLY, passando do capital inicial para a cifra de R$
864.619.500,00.
A finalidade de tal aporte destinava-se à aquisição das ações da Rapidão
Cometa Logística e Transporte S.A. (Recorrente, denominação atual de FEDEX
Fl. 3558
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BRASIL LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA.), que contemplaria a aquisição das ações
em poder dos seguintes acionistas:
[...]
E assim foi feito, pois logo após ao aumento de capital, a FEDEX SUPPLY
adquiriu, em 04 de julho de 2012, a totalidade das ações da Recorrente, com
pagamento de ágio, operação realizada entre partes independentes, sem vínculo,
até então, com o grupo FEDEX.
E no final de julho de 2012, a Rapidão Cometa (Recorrente) procedeu à
incorporação de sua controladora, a FEDEX SUPPLY, e passou a amortizar o ágio
em sua escrituração contábil, com lançamentos em conta de resultado (despesa),
na proporção de 1/120 avos ao mês em 2013 e 2014 e, a partir de 2015, por meio
de exclusão do lucro líquido na apuração do lucro real e da base de cálculo da
CSLL, procedimento não acatado pela autoridade fiscal, ocasião em que
promoveu a glosa das despesas com amortização do ágio.
Após citações/transcrições da legislação tributária que entende pertinente
ao tema em questão, no caso os artigos 7o e 8o da Lei 9.532 de 1997, artigo 20 do
DL 1.598 de 1977, matrizes legais dos artigos 385 e 386 do RIR/99, a autoridade
fiscal arremata, no item C) Da Prática Adotada pela Fiscalizada para Deduzir as
Despesas de Amortização do Ágio de Si Mesma(Para Fins Fiscais):
[...]
Primeiramente, considero a expressão “empresa veículo” inadequada e
de caráter preconceituoso, comumente utilizada como representativa de algo
irregular e artificial.
Ramon Tomazela Santos em obra intitulada Ágio na Lei 12.973/2014 –
Aspectos Tributários e Contábeis, revela sentimento parecido:
[...]
Perfeito. Nada contra a posição do prestigiado autor.
Só que não se pode generalizar tal posição, uma vez que, como bem-dito no
popular, cada caso é um caso, e isto é uma verdade indiscutível nos litígios entre
Fisco e Contribuintes onde aparecem situações em que se reverberam expressões
cunhadas como “empresas veículo” e/ou “ágio interno”, pois cada caso tem suas
particularidades próprias e dificilmente se assemelham com outras situações de
outros litígios de mesma natureza.
Não à toa não se encontra nenhuma súmula deste Colegiado sobre tão
árduo e inquietante tema.
João Dácio Rolim e Frederico de Almeida Fonseca, em artigo publicado na
Revista Dialética de Direito Tributário no 158, trazem o seguinte conceito de
empresa veículo (grifos do Relator):
[...]
Fl. 3559
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Nesses termos, a empresa veículo se caracteriza pelo seu papel na
“condução” do ágio entre empresas ligadas de forma a permitir sua apropriação
como despesa dedutível. Não integra esse conceito, necessariamente, ser a
empresa efêmera, sem capacidade operacional ou deficitária. Basta que se preste
ao papel descrito.
É o que quase sempre acontece, com a participações de empresas ligadas,
onde se é criado um ambiente fértil ao aparecimento de “empresa veículo” e/ou
“ágio interno”, figuras emblemáticas e sempre vistas em operações envolvendo
aquisição de participação societária e, posteriormente, demais atos que
culminarão com amortização de ágio, então de dedutibilidade questionada pelos
órgãos fiscais.
Retornando ao caso dos autos.
Inegável que o desejo de aquisição da Rapidão Cometa (Recorrente)
partiu de empresa sediada no exterior, no caso a FEDEX CORPORATION, a qual
já havia, inclusive, formalizado tratativas para esta aquisição já em abril de
2012, concretizado em maio de 2012 onde foi assinado contrato de compra de
ações (Stock Purchase Agreement), e, logo em seguida, a FEDEX CORPORATION
cedeu os direitos e obrigações do contrato para a FEDEX SUPPLY, o que me soa
natural, até porque se trata do controlador do Grupo que é quem decide
negociações de porte desta natureza, tudo acordado entre o Comprador e os
Vendedores (Documento 14).
A acusação fiscal prende-se no racional de que a empresa estrangeira
FEDEX LUXEMBOURG é que seria a compradora do controle societário da
RAPIDÃO COMETA (Fedex Brasil), ou seja, ela seria a “real investidora” do
negócio, o que inviabilizaria a debatida amortização do ágio.
Nas palavras da autoridade fiscal:
[...]
No caso em debate, temos a compradora FEDEX SUPPLY de um lado e os
vendedores do outro, que são PESSOAS FÍSICAS e FUNDOS DE INVESTIMENTOS,
ou seja, partes independentes.
Pelo racional da autoridade fiscal autuante, a empresa FedEx Luxembourg
poderia fazer a compra diretamente, sem necessidade de uma empresa aqui no
Brasil, no caso a FedEx Supply, participar da aquisição das ações da Recorrente.
Sim, poderia, mas pela natureza do contrato de aquisição das ações, só a
variedade/quantidade dos vendedores e o pagamento a eles de centenas de
milhões de reais, já justificaria a participação na operação de uma empresa
sediada no Brasil para a condução do negócio pactuado, aliás, era algo que já
estava acordado entre o comprador e os vendedores.
Veja-se que não temos aqui nenhuma restrição fiscal quanto às operações
desenvolvidas ou avaliações de patrimônio, nem quanto ao preço praticado,
Fl. 3560
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estando presentes os requisitos formais para geração do ágio. A divergência
repousa no inconformismo da autoridade fiscal e, também, da autoridade
julgadora, com a utilização da FEDEX SUPPLY como a adquirente das ações, pois
ela não seria a “real investidora”, impedindo a necessária “confusão
patrimonial” entre as sociedades investidora e investida.
Ora, a empresa brasileira FEDEX SUPPLY existia desde 2002,
operacionalmente ativa, sem, de certo, a capacidade econômica robusta da
Recorrente, até porque se igual fosse nem precisaria adquiri-la, de forma que
soa impreciso e extremamente subjetivo concluir que, por ser a FEDEX SUPPLY
uma empresa “...de pequeno porte, deficitária e sem capacidade financeira para
tamanho investimento” não poderia ser considerada como adquirente da
Recorrente.
Assim não penso.
Situação semelhante a esta já me deparei em diversos julgados,
semelhante no sentido de que os recurso financeiros necessários para
investimentos deste porte são providos por empresas controladoras e sediadas
no exterior, algo que, de cara, já provoca arrepios de inquietudes fiscais quando
se constata que o seu desenrolar em solo brasileiro proporcionou aquisição de
empresas com pagamento de sobrepreço, no caso, um temido ágio.
Em situações desta natureza, primeiramente, de se verificar a
legitimidade do ágio surgido e aí me refiro ao seu aspecto principal, qual seja, se
ele surgiu em operações societárias envolvendo partes independentes e
pagamento, como aconteceu, aliás, no caso dos autos.
O fato de que os recursos para a aquisição das ações da Recorrente
vieram do exterior, sob a forma de aporte de capital ou empréstimos, em tese,
não retiram da adquirente FEDEX SUPPLY sua condição de empresa investidora.
A forma de captação é legítima e sem ressalvas fiscais.
Destaque-se, ainda, que a assertiva fiscal de existência de real investidora
(ou adquirente) em aquisição de empresas, não encontra espaço na legislação
pertinente, e com muito acerto por parte do legislador, pois são inúmeras as
situações, inclusive com utilização de empresa rotulada de empresa veículo,
inteiramente legais como no caso ora visto, assim como são também inúmeras
as situações apresentadas com requintes de simulação.
Assim, constatado que no caso ora visto nos autos, não se vislumbra
nenhum indício de simulação nas operações realizadas no âmbito de seu
contexto negocial, entendo plenamente aplicáveis os dispositivos legais que
autorizavam à contribuinte a deduzir fiscalmente o ágio pago na operação, por
força da incorporação reversa, legalmente prevista, no caso, a investida
Recorrente incorporadora da FEDEX SUPPLY, a investidora adquirente.
[...]
Fl. 3561
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Enfim, no ponto, não se vislumbra nenhuma condução artificial na operação
de compra de ações pela empresa brasileira FEDEX SUPPLY, nos termos em que
apontado pelo Fisco.
Sendo a FEDEX SUPPLY, legitimamente constituída, que suportou o sobre
preço na aquisição das ações da RAPIDÃO COMETA (Recorrente), - e aí não
importa se o recurso veio de sua controladora no exterior -, ela é quem detém a
participação societária adquirida com ágio e, como tal, encontra-se apta à sua
amortização como despesa, nos termos da legislação fiscal:
[...]
Deixo aqui de comentar demais arguições do recurso, pois restam
prejudicadas em face do decidido até o momento.
[...]”
Observe-se que a fiscalização se apega basicamente nas escolhas societárias
utilizadas pelas empresas envolvidas para concluir que seriam simuladas. No entanto, não cabe ao
fisco contestar as operações societárias das contribuintes, a não ser quando devidamente
comprovada a simulação, o que não se constata nos autos.
Partindo-se dos esclarecimentos da recorrente, acima relembrados, bem como dos
precedentes deste Colegiado, inclusive da mesma empresa e contemplando a mesma operação,
impõe-se reconhecer que as acusações fiscais que conduziram a glosa da amortização de ágio não
se sustentam e, portanto, devem ser rechaçadas, especialmente considerando a viabilidade de
utilização de empresa veículo neste desiderato, mormente quando toda restruturação societária
possui propósito negocial/substrato econômico, o que se vislumbra na hipótese dos autos, não
havendo se falar em simulação, ainda mais quando se parte do pressuposto da legitimidade do
ágio, impondo seja decretada a insubsistência do feito.
B - INFRAÇÃO 02 - GLOSA DE EXCLUSÃO INDEVIDA DE VALORES DE INDENIZAÇÃO
“CLAIMS PAID”.
Aludida glosa fora procedida pela fiscalização, com esteio nos seguintes
fundamentos de fato e de direito:
“II.2 (INFRAÇÃO 2) VALORES DE INDENIZAÇÃO “CLAIMS PAID”, DEVOLVIDOS AO
COMPRADOR E EXCLUÍDOS DO LUCRO LÍQUIDO NA APURAÇÃO DO IRPJ/CSLL
➔ EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL E
DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL - GLOSA DE EXCLUSÃO INDEVIDA
➔ ANOS CALENDÁRIOS 2018, 2019 e 2020
54. Até o ano calendário de 2018, a empresa vinha procedendo a exclusão a
título de amortização do ágio a que se refere a operação de sua própria aquisição,
preenchendo os valores que assim considerava nas linhas-código 100.35 dos
registros M300/M350 de suas ECF; a exemplo do valor informado no ano
calendário de 2018, como discriminamos abaixo:
Fl. 3562
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[...]
55. Nos anos de 2019 e 2020, efetuou essas exclusões utilizando-se das
linhas-códigos 100.35 e 167; conforme a seguir:
[...]
58. Então, a partir da resposta do contribuinte, podemos deduzir que as
exclusões indagadas no TIF 01 se referiram às devoluções efetuadas ao
comprador de parte do preço acertado que se encontrava em conta caução
(Escrow) e que conforme o contrato de compra e venda: “seriam retornados ao
comprador, na hipótese de materialização das contingências correspondentes ao
período anterior à aquisição da participação societária, e possuem natureza
redutora do preço de compra da participação.”
59. Assim, mesmo não se tratando de “ágio pago”, a empresa, sem
embasamento legal, entendeu poder efetuar a sua exclusão do lucro líquido na
apuração das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL.
60. Insuficientes as explicações prestadas pela empresa, na tentativa de
justificar as referidas exclusões, em 27/12/2021, por meio do TIF 02, solicitamos a
prestação de esclarecimentos adicionais, inclusive os demonstrativos analíticos
referentes à “conta caução” e suas contabilizações.
61. Dessa feita, sobre este tema, a empresa apresenta o seguinte
detalhamento dos valores excluídos a título de ágio e suas amortizações fiscais:
[...]
62. Com essa resposta, fica evidente que os valores excluídos do lucro
líquido a título de “(-) Indenizações (claims paid)” se referem a liberações em
favor da compradora de valores retidos na “conta caução”, em consequência da
materialização das contingências, implicando em redução do preço acertado no
contrato de “compra e venda” e, consequentemente, do valor do ágio da
operação.
63. No ano calendário de 2018 esse valor foi informado nos registros
M300/M350, nas linhas-código 100.35, de forma consolidada com o valor da
amortização do ágio do exercício, e, nos anos-calendário de 2019 e 2020, de
forma isolada nas linhas-código 167 dos registros M300 e M350; conforme
detalha o quadro abaixo:
[...]
64. Esclarecemos que, no exame da contabilidade da empresa (ECD), não
identificamos registros em conta de resultados com os registros credores dessas
parcelas excluídas do lucro líquido a título de Indenizações (claims paid).
65. E, embora a empresa tenha sido intimada a apresentar os lançamentos
contábeis da operação relacionada à conta caução (“Escrow”), ao longo dos anos;
e mais especificamente, para que: “Nas condições em que houve o retorno do
Fl. 3563
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valor da caução para o comprador, indicar a contabilização do fato, explicar a
motivação da exclusão e apresentar base legal que a autorize”; nas suas
respostas, ela nada apresentou ou explicou.
66. Ora, como dito, e concordado pela própria Fiscalizada, tais valores
retornados não se referem a “ágio pago”, logo, nada há a excluir a título de
amortização de ágio ou qualquer outro título. Ou seja, não existe qualquer
embasamento legal para essa exclusão.
67. Do exposto, temos que a Fiscalizada, nos anos calendários objeto desta
fiscalização (2018, 2019 e 2020), efetuou exclusões indevidas, a título de
Indenização “Claims Paid” na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL,
nos seguintes montantes:

68. Logo, essas exclusões serão glosadas por esta Fiscalização, por meio de
autos de infração específicos do IRPJ e da CSLL, lavrados nesta data. [...]”
Por sua vez, a contribuinte, desde a defesa inaugural, suscita a regularidade das
exclusões a título de indenização de valores mantidos em “Escrow”, mais precisamente de valores
relativos ao retorno parcial do preço de compra, originalmente mantido em conta caução,
conforme previsto no contrato de compra e venda, as quais se fizeram necessárias para
manutenção do regime de neutralidade tributária conferido pelo art. 441 do Decreto no
9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda - "RIR/18") às recuperações / devoluções de custos
e às provisões revertidas, nas situações em que os valores recuperados não foram, em exercícios
anteriores, deduzidos.
Aduz que os valores mantidos em escrow são usualmente referenciados como
"contraprestações contingentes" sujeitas a condição suspensiva e, como tal, são neutras para fins
fiscais, a menos que a condição suspensiva seja implementada. Referido entendimento é pacífico
no âmbito da Receita Federal do Brasil ("RFB"), conforme consignado pela IN RFB n.o 1.700/2017,
art. 1977 e na Solução de Consulta Cosit n.o 3/2016.
Reitera que a exclusão se faz necessária, pois inexiste acréscimo patrimonial
tributário na recuperação do escrow. Estamos diante de recursos que, para fins fiscais, nunca
deixaram de integrar o patrimônio do comprador, razão pela qual o seu trânsito para fins
exclusivamente contábeis pelo resultado deve ser neutralizado (excluído) na apuração do IRPJ e da
CSLL.
Em outra via, a autoridade julgadora de primeira instância, repisou as
fundamentações da fiscalização, registrando o que segue, para fins de manutenção da exigência:
“[...]
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16. A Autoridade Fiscal intimou (TIF1) a contribuinte solicitando
explicações, detalhamentos e comprovações das origens e naturezas jurídicas das
exclusões efetuadas na linha-código 167 dos registros M300 e M350 das ECFs nos
anos calendários de 2019 e 2020.
17. A contribuinte respondeu que as exclusões se referiram aos valores de
devoluções efetuadas ao comprador de parte do preço acertado, que se
encontrava em conta caução (Escrow), e que, conforme o contrato de compra e
venda, seriam retornados ao comprador na hipótese de materialização das
contingências previamente acordadas no período anterior à aquisição da
participação societária. Possuíam natureza redutora do preço de compra da
participação.
18. Com a resposta da contribuinte, a autoridade fiscal concluiu que as
contas redutoras das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, especificadas na
intimação TIF1, não se constituíam no ágio pago.
19. Em 27/12/2021, intimou novamente a contribuinte (TIF 2) para a
prestação de esclarecimentos adicionais, principalmente sobre os demonstrativos
analíticos referentes à “conta caução” e suas contabilizações.
20. Como a fiscalizada nada explicou ou apresentou com relação aos
lançamentos contábeis da operação relacionada à conta caução (“Escrow”), e
como a autoridade fiscal não identificou nas contas de resultado os registros
credores correspondentes das parcelas excluídas do lucro líquido a título de
Indenizações (claims paid), esta considerou como indevidas as referidas exclusões
na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, conforme trecho do
relatório fiscal abaixo reproduzido: [...]”
Como se observa, não se trata de análise de direito de aludidas glosas, se passíveis
ou não de exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL, mas, sim, da verificação como matéria
probatória das alegações da contribuinte.
Como muito bem asseverou a Procuradoria em sede de contrarrazões: “[...] para
um correto exame por parte da Fiscalização, além da apresentação dos termos e condições
previstos no contrato para a verificação da ocorrência das contingências no decorrer do tempo,
deveriam ser demonstrados também todos os lançamentos contábeis relacionados à conta de
garantia para a verificação dos ajustes ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real. [...]”
A contribuinte, por seu turno, apresenta petição, às e-fls. 3.337/3.341, em
17/10/2022, posteriormente à impugnação (16/09/2022), trazendo à colação maiores
esclarecimentos a respeito de referida rubrica, com alguns gráficos da escrituração contábil, com o
fito de corroborar as alegações da impugnação.
Entrementes, diante de sua intempestividade, a autoridade julgadora de primeira
instância não tomou conhecimento de aludida petição, o que fez com que a contribuinte arguisse
em sede de recurso voluntário a necessidade de conhecimento, com base no princípio da verdade
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material e, por sua vez, a Procuradoria, em contrarrazões, caminhasse no mesmo sentido do
Acórdão recorrido, tendo em vista a preclusão consumativa, na esteira do artigo 16, e parágrafos,
do Decreto no 70.235/1972.
Como se observa, de início, o cerne da questão posta nos autos, neste tópico, é a
eterna discussão a propósito da preclusão processual em confrontação com o princípio da verdade
material, seus limites e requisitos.
E, antes mesmo de se adentrar ao mérito, cumpre trazer à baila a legislação
tributária específica que regulamenta a matéria, mais precisamente artigos 16 e 17 do Decreto n°
70.235/72, que assim prescrevem:
“Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído
pela Lei no 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997)”
Dessa forma, salvo nos casos em que a legislação de regência permite ou mesmo
nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não merece conhecimento a
matéria aventada em sede de recurso voluntário ou posteriormente, que não tenha sido objeto de
contestação na impugnação, considerando tacitamente confessada pela contribuinte a parte do
lançamento não contestada, operando a constituição definitiva do crédito tributário com relação a
esses levantamentos, mormente em razão de não se instaurar o contencioso administrativo para
tais questões.
A grande celeuma, em verdade, trata-se em definir quando estaremos diante da
preclusão inafastável e quando poderá ser rechaçada em face dos permissivos legais que regem o
tema ou mesmo em homenagem ao princípio da verdade material.
Em nosso sentir, o certo é que nem podemos pender para um lado ou para outro,
firmando de pronto convencimento sobre a questão. Ou seja, em verdadeira confrontação, não
devemos admitir a preclusão como instituto absoluto e sólido, bem como não podemos abrir mão
do regramento processual a todo instante em observância ao princípio da verdade material.
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Melhor elucidando, de um lado, não se pode cogitar em conhecer de uma prova ou
documento a todo momento, independente de quaisquer explanações e/ou justificativas, ou
mesmo quando impertinentes e meramente protelatórias, tendentes a confundir a análise da
demanda. De outro, inexiste razão de não se tomar conhecimento de documentação fundamental
ao deslinde da controvérsia, mesmo que ofertada em momento posterior à defesa inaugural,
especialmente em homenagem ao dever do julgador de buscar a verdade material.
Diante dessas considerações, chegamos a simples conclusão que cada caso concreto
deverá ser analisado individualizadamente, ressalvando suas próprias peculiaridades, não se
devendo firmar convencimento, como questão de direito, escorado na preclusão ou no princípio
da verdade material, os quais irão se sobressair por suas próprias especificidades.
Na hipótese dos autos, como destacado acima, a fiscalização solicitou à contribuinte
maiores esclarecimentos, corroborados com registros contábeis, e a recorrente quedou-se inerte.
Uma vez autuada, em sede de impugnação, a empresa novamente não apresentou novos
esclarecimentos, que não fosse a discussão da matéria de direito, em relação ao conceito e
intributabildiade de tal rubrica.
Somente após ultrapassado o prazo de impugnação que veio aos autos com novos
esclarecimentos, sem ao menos procurar justificar a sua intempestividade, os quais sequer foram
conhecidos pelo julgador recorrido, na esteira do artigo 16, § 4o, do Decreto no 70.235/1972.
Diante desse cenário, neste caso específico, não vislumbramos condições para
conhecimento desses novos esclarecimentos trazidos à colação fora do prazo de impugnação, seja
em razão de não se enquadrar, de pronto, nas hipóteses do artigo 16, § 4o, do Decreto no
70.235/1972, ou mesmo porque a autoridade julgadora de primeira instância sequer as conheceu
e, portanto, a análise por este Colegiado representaria supressão de instância.
Assim, tratando-se de matéria eminentemente de prova, deixando a contribuinte
de trazer à colação os elementos probatórios de maneira tempestiva e, portanto, não conhecidos
pelo julgador recorrido, torna-se defeso à esta instância fazê-lo, impondo seja mantida a autuação
em relação à referidas glosas.
Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores
considerações, uma vez prejudicadas em razão do provimento proposto no voto ou mesmo, na
parte mantida do lançamento, não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida,
especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já
devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância.
Mais precisamente, quanto à multa isolada pela falta de recolhimento das
estimativas, afloraram diante da alteração do resultado da empresa, em face das glosas do ágio,
uma vez revertida a glosa, cai por terra a exigência de estimativas e, portanto, da multa pelo não
recolhimento.
LANÇAMENTOS DECORRENTES
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O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele
compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem
jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula
Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido parcialmente em consonância
com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE:
A) CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, superar a preliminar de nulidade do
Acórdão recorrido, nos termos do artigo 59, § 3o do Decreto no 70.235/1972, e,
no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para decretar a improcedência
parcial do lançamento, revertendo a glosa do ágio objeto do trabalho fiscal e,
por decorrência, da multa isolada, pelas razões de fato e de direito acima
esposadas.

Assinado Digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho
Manifestei intenção de apresentar declaração de voto unicamente para pontuar, de
forma bastante sintética, a razão pela qual votei pelas conclusões relativamente ao ponto
“INFRAÇÃO 02 - GLOSA DE EXCLUSÃO INDEVIDA DE VALORES DE INDENIZAÇÃO “CLAIMS PAID”.
Discordo apenas pontualmente do Ilustre Relator com relação ao conhecimento das
provas trazidas pelo contribuinte no caso destes autos, ilustrada no seguinte trecho do voto do
Relator, em que sintetiza-se a conclusão do raciocínio do Relator quanto à questão:
não vislumbramos condições para conhecimento desses novos esclarecimentos
trazidos à colação fora do prazo de impugnação, seja em razão de não se
enquadrar, de pronto, nas hipóteses do artigo 16, § 4o, do Decreto no
70.235/1972, ou mesmo porque a autoridade julgadora de primeira instância
sequer as conheceu e, portanto, a análise por este Colegiado representaria
supressão de instância
No presente caso, entendo que as provas dos autos (tanto o que instrui o TVF, bem
como aquelas trazidas pelo contribuinte logo após a impugnação) encontram-se já bem-postas, e
seriam passíveis de apreciação por este Colegiado, não sendo propriamente caso de preclusão,
mas de que as provas trazidas pelo contribuinte são insuficientes para afastar a acusação fiscal.
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Portanto, não se trata propriamente de preclusão, mas de que as provas trazidas
pelo contribuinte não elidem as constatações do TVF. Portanto, igualmente nego provimento ao
recurso voluntário quanto à infração em questão, tendo acompanhado o Ilustre Relator pelas
conclusões exclusivamente nesse item, acompanhando todas as demais pontuações do brilhante e
bem fundamentado voto do Relator.

Assinado Digitalmente
Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho

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