Tribunal: CARF
Processo: 11060.723778/2019-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-08-04
Data de publicação: 2025-09-08

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Período de apuração: 01/08/2014 a 30/12/2015
OPÇÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZADA.
Caracterizado o efetivo serviço de cessão de mão de obra, deve ser mantida a exclusão no SIMPLES NACIONAL, bem como exigidos as contribuições previstas na legislação de regência.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11060.723778/2019-11
ACÓRDÃO
1001-003.989 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
6 de agosto de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
R. A CORDOVA VIGILANCIA LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Período de apuração: 01/08/2014 a 30/12/2015
OPÇÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZADA.
Caracterizado o efetivo serviço de cessão de mão de obra, deve ser
mantida a exclusão no SIMPLES NACIONAL, bem como exigidos as
contribuições previstas na legislação de regência.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada, e no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Cecilia Lustosa da Cruz,
Ana Claudia Borges de Oliveira, Gustavo de Oliveira Machado, Paulo Elias da Silva Filho, Carmen
Ferreira Saraiva (Presidente).

RELATÓRIO
Fl. 555
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 09-
73.626, proferido em 23 de Janeiro de 2020, pela 5a Turma da DRJ/JFA, que por unanimidade de
votos, julgou improcedente a impugnação.
A DRF de Santa Maria- RS lavrou o Auto de Infração- Contribuição Previdenciária da
Empresa e do Empregador no dia 28/junho/2019 (e-fls. 2/11).
A DRF de Santa Maria- RS lavrou ainda, o Auto de Infração- Contribuição para
Outras Entidades e Fundos no dia 28/junho/2019 (e-fls. 13/30).
A DRF de Santa Maria- RS elaborou o Relatório Fiscal no dia 25/junho/2019 (e-fls.
32/38), cujo teor segue em síntese:
“RELATÓRIO FISCAL
1 – INTRODUÇÃO
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, e em
procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, nos
termos do art. 234 do Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999 (Regulamento da
Previdência Social), e devidamente autorizada conforme Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal – Fiscalização no 10.1.03.00-2019-00013-9 (código de acesso
na Internet no 18227624, iniciou-se o procedimento fiscal junto ao sujeito passivo
supracitado, relativamente as contribuições previdenciárias da empresa, pois este
era optante pelo Simples Nacional, no período fiscalizado, ou seja, Agosto de 2014
a Dezembro 2015.
(...)
4 – Exclusão do Simples Nacional
Efetuada uma análise dos documentos apresentados em 12/02/2019, em especial
o Livro Caixa e as Fichas de Registro de Empregados, bem como das informações
prestadas em GFIP(Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência
Social), constatamos que o sujeito passivo não efetua adequadamente o registro
contábil do livro caixa, não sendo possível apurar a sua real movimentação
financeira e também realiza a cessão de mão-de-obra, cujos trabalhadores são
grande maioria compostos de porteiros, os quais não estão contemplados entre a
cessão de mão-de-obra passível de ser enquadrada como optante pelo SIMPLES
NACIONAL. Os elementos de convicção, para a exclusão do sujeito passivo do
Regime Especial de Tributação do Simples Nacional, encontram-se no Doc 10 -
Termo de Exclusão do Simples Nacional.
5 – INFRAÇÃO APURADA
5.1 – Não Declaração e Recolhimento da Contribuição Previdenciária do
Empregador e lançamentos correlatos
(...)
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5.2 – Não Declaração e Recolhimento de Contribuições de Terceiros Reflexos da
Contribuição Previdenciária do Empregador
(...)
5.3 – Não Cumprimento a Intimação para prestar esclarecimentos sobre o Livro
Caixa – Agravamento da Multa de Ofício. O sujeito passivo foi intimado (Doc 06 –
Intimação Fiscal, recebida em 19/03/2019) e reintimado (Doc 08 – Reintimação
Fiscal, recebida em 27/05/2019) para esclarecer os lançamentos contábeis do
livro caixa, não tendo respondido as intimações, está sujeito ao agravamento da
multa de ofício, previsto no artigo 44, §2o, inciso I da Lei no 9.430/96:
(...)
6 – DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APURADO
A apuração dos créditos, foi efetuado, levando em consideração o período de
Agosto de 2014 a Dezembro de 2015, relativos a contribuição previdenciária do
empregador, Contribuição do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa
decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GIIL-RAT) e contribuições de
terceiros, reflexos da contribuição previdenciária do empregador.
(...)
7. CONCLUSÃO
Assim, concluo o presente trabalho, ficando ressalvado o direito de a Fazenda
Nacional constituir e cobrar eventuais créditos tributários que, porventura,
venham a ser apurados, inclusive relativos à período e matéria já fiscalizados.
(...)”.
A DRF de Santa Maria/RS elaborou o Termo de Exclusão do Simples Nacional no dia
25 de junho de 2019, excluindo de ofício a contribuinte R.A CORDOVA VIGILÂNCIA LTDA do
Simples Nacional no período de 01/08/2014 a 31/12/2015, cujo teor segue abaixo, em síntese (e-
fls. 325/331):
“TERMO DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL
1. Introdução
Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF) no
10.1.03.00-2019-00013-0, iniciou-se, em 15/01/2019, mediante intimação
pessoal, do Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF, ação fiscal na empresa
R.A. CÓRDOVA & CIA Ltda, CNPJ 10.546.170/0001-20. O objeto da fiscalização é a
verificação das contribuições previdenciárias a cargo da empresa/empregador, do
período de agosto de 2014 a dezembro de 2015, incluindo o 13o salário 2015.
(...)
O objeto social registrado na Junta Comercial do Rio Grande do Sul - JUCERGS é a
prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Privada. A Classificação Nacional
de Atividade Econômica – CNAE Principal, cadastrada no sistema CNPJ é 8011-1-
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01 – Atividades de vigilância e segurança privada, inexiste cadastro no sistema
CNPJ de CNAE secundário.
(...)
A empresa esteve cadastrada no Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte - SIMPLES NACIONAL no período de 12/12/2008 a 31/12/2015.
2. Da Exclusão de Ofício do Simples Nacional
O Art. 28 da Lei Complementar no 123/2006 determina que a exclusão do Simples
Nacional será de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
(...)
No caso específico do contribuinte, este incorreu em duas situações passíveis de
exclusão, a primeira cessão de mão de obra, artigo 29, inciso I e a segunda, artigo
29, inciso VIII, escrituração do livro caixa, não atende aos quesitos mínimos para
identificar a movimentação financeira e bancária do contribuinte, pois na grande
maioria dos lançamentos, sequer existe histórico do movimento.
(...)
3. Dos Efeitos da Exclusão do Simples Nacional
O parágrafo 1° do caput do artigo 29 da Lei Complementar 123/2006 prescreve
que na hipótese prevista no inciso VIII, a exclusão produzirá efeitos a partir do
próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e
favorecido da Lei Complementar 123 pelos 3 (três) anos-calendário seguintes.
(...)
4. Conclusões
Tendo em vista que a empresa incorreu em duas hipóteses de exclusão do
SIMPLES NACIONAL.
Situação 01 A principal atividade da empresa, trata-se da cessão de mão-de-obra,
conforme podemos constatar através da Folha de Pagamento e GFIP
apresentadas pelo contribuinte, onde verifica-se que os trabalhadores executam
atividades de portaria e recepção.
Situação 02 Intimada a empresa apresentou livro caixa, que submetido a análise,
não atendeu aos requisitos básicos de escrituração contábil, ou seja, inexiste
histórico dos lançamentos em mais de 95% dos lançamentos efetuados, o que
torna tal registro, apenas um bloco de débito e crédito sem puder apurar a origem
e destino dos recursos ali lançados, inclusive gerando dúvidas sobre o princípio
contábil da ENTIDADE, um dos pilares da contabilidade.
Tratando-se de período pretérito de fiscalização, Ago 2014 a Dez 2015, e que após
este período o contribuinte não era mais tributado pelo Regime Tributário do
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SIMPLES NACIONAL, diante do exposto, DECIDO pela exclusão de ofício da
empresa do SIMPLES NACIONAL no período de 01/08/2014 a 31/12/2015.
(...)”.

No dia 02/julho/2019 foi confeccionado o Termo de Ciência de Lançamentos e
Encerramento Total do Procedimento Fiscal, cujo teor segue abaixo em síntese (e-fls. 384/385):
“Encerramos, nesta data, o procedimento fiscal em relação ao sujeito passivo
acima identificado, relativo aos tributos e períodos das infrações constantes nos
documentos de lançamento abaixo discriminados.
O presente procedimento verificou, por amostragem, o cumprimento das
obrigações tributárias, resultando na lavratura dos documentos de lançamento
abaixo especificados, nos quais constam o detalhamento do crédito tributário
lançado de ofício, a intimação ao sujeito passivo para cumprir a exigência, a
descrição dos fatos e enquadramento legal das irregularidades observadas:
Processo Documento Tributo Crédito Tributário
11060-723.778/2019-11 Auto de Infração CONT PREV R$ 1.377.562,89
EMPRESA
11060-723.778/2019-11 Auto de Infração CONT ENT E R$ 312.544,29

FUNDOS

Total do Crédito Tributário

R$ 1.690.107,18
(...)”.

Da Impugnação da Contribuinte

Afirmou a Contribuinte que as notificações estão eivadas de nulidades, vez que
conforme preconiza a legislação tributária, deveria o auto de infração identificar o infrator,
descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a
penalidade.
Pontuou que deve ser que seja oficiado o Departamento da Polícia Federal, para
que seja remetida a Cópia do Alvará e a Portaria de Autorização de funcionamento da empresa,
que comprarão o atendimento às condições específicas para a atividade.
Aduziu que a exclusão do simples, deve obrigatoriamente respeitar a data em que
foi exaurida a via administrativa, de modo a manter estabelecido o contraditório e ampla defesa e
gerar efeitos somente da decisão em diante.
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Asseverou que se mostra-se imperiosa a manutenção da empresa no SIMPLES
NACIONAL, vez que todos os custos atribuídos ao produto se basearam na condição de optante e a
retroatividade do imposto causará, certamente, a ocorrência de prejuízos em períodos anteriores,
decretando o fechamento da empresa.
Salientou que não se trata unicamente de questão de ISS, mas envolve diferenças
de outros tributos tais como PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, INSS patronal, retificação de declarações etc.
o que impossibilitará o prosseguimento das atividades empresariais em virtude de Lei inexistente.
Informou que a empresa autuada trabalha na condição de vigilância, independente
na indicação em contrário apontada, tanto que, possui autorização da Polícia Federal para tal
função e dispõe de pessoal especializado dentre seus empregados.
Destacou que realiza unicamente atividade de segurança em locais e eventos, não
se constituindo puramente em empresa de cessão de mão-de-obra, como faz crer o Auto ora
impugnado.
Esclareceu que as atividades de vigilância e segurança privada são classificadas em
uma subclasse específica (CNAE 8011-1/01 - atividades de vigilância e segurança privada), assim
como os serviços de limpeza (CNAE 8121-4/00 – limpeza em prédios e em domicílios) e que essas
atividades prestadas por empresas especializadas não são impeditivas de ingresso no Simples
Nacional, regime disciplinado pela Lei Complementar no123/2006.
Noticiou que o caso da empresa impugnante, cujo objeto da contratação seria uma
prestação de serviço especializado que engloba em um único contrato vários serviços de apoio ao
contratante para a realização de vigilância e segurança, sem necessariamente caracterizar a
cessão de mão-de-obra, como faz crer.
Elucidou que no tocante ao Livro-Caixa, denota-se que a empresa apresentou
regularmente as informações requeridas, as quais correspondem fielmente ao que ocorria na
empresa, de modo que o caixa contabilizava as operações de SAQUE E DEPÓSITO em conta
bancária em sistema inverso, e ainda noticiava todas as operações realizadas de pagamentos sem
nenhum tipo de divergência apontada.
Salientou que a aplicação de multa em valor superior ao montante devido,
amparados em legislações federais, estaduais e/ou municipais, de acordo com o caso concreto,
caracteriza o confisco, ato totalmente vedado pela Constituição Federal Brasileira, nos termos do
artigo 150, IV.
Pleiteou que seja recebida a impugnação; que seja suspensa a exigibilidade do
débito em questão; que seja suspensa a exclusão do SIMPLES NACIONAL até o julgamento da
presente impugnação em seu último grau administrativo; que sejam analisadas as preliminares
arguidas determinando a anulação do presente Auto de Lançamento; que seja ao final em
resolução de mérito seja anulado o referido Auto de Lançamento; que seja a empresa mantida do
SIMPLES NACIONAL; que seja reduzida a multa punitiva para o patamar de 20%; que seja Oficiado
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o Departamento da Polícia Federal para que informe se a empresa possui Alvará de
Funcionamento para a atividade específica de vigilância.

DO ACÓRDÃO PROLATADO No. 09-73.626- DRJ/JFA

A DRJ analisou a impugnação apresentada, julgando-a improcedente (e-fls.
477/490).
Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário
(e-fls. 519/541), cujo teor segue em síntese:
“AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
ILMOS. SRS. CONSELHEIROS
REF. PROCESSO: 11060.723.766/2019-96 e 11060.723.778/2019-11
R.A. CÓRDOVA VIGILÂNCIA LTDA, empresa inscrita no CNPJ sob o no
10.546.170/0001-20, com sede na Rua F. G. Bier, no 458, bairro Planalto,
Gramado/RS, já qualificada, vem através desta, mui respeitosamente, com o
respeito e acatamentos devidos, ingressar com o presente RECURSO
VOLUNTÁRIO, decorrente da intimação fiscal proferida:
TEMPESTIVIDADE
O presente recurso, inibidor dos andamentos do Auto de Lançamento, é no rigor
da legislação tributária, tempestivo em todos os seus efeitos e pretensões, haja
vista os fatos abaixo narrados.
A recorrente tomou ciência do referido auto de lançamento no dia 10/02/2020,
iniciando-se a contagem do prazos no dia útil seguinte, ou seja, 11/02/2020.
Sendo assim, decorridos os 30 (trinta) dias preconizados em lei, verifica-se que o
prazo fatal para a interposição da presente defesa ocorreria na data de
12/03/2020.
Comprovada assim a tempestividade da presente defesa, passa-se a discorrer
sobre as razões de fato e de direito que tornam nulo o procedimento fiscal
11060723.766/2019-96, nos termos abaixo alinhavados.
DOS FATOS ENSEJADORES DA PRESENTE AUTUAÇÃO E JULGAMENTO PROFERIDO
O procedimento fiscal adotado pelo órgão autuador determinou a exclusão da
empresa recorrente do SIMPLES NACIONAL e consequente aplicação de multa,
fundamentando tal decisão no fato da empresa operar, tendo como atividade
preponderante a cessão ou locação de mão-de-obra, especialmente diante da
presunção de que haveria porteiros em número superior a 60% caracterizando
assim tais atividades, o que resta obstado pela LC 123/2006.
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Observa-se, Excelências, que trata-se de desenquadramento por presunção fática,
não permitida pela lei vigente e contrariada pelos argumentos apresentados em
defesa administrativa.
Em decisão proferida pela 5a. Turma de Julgamento, julgou improcedente o pleito
da impugnação mantendo o crédito tributário aferido, mantendo inclusive os
fundamentos do Auto de Infração.
Conforme segue abaixo, verifica-se que carece de legalidade a manutenção da r.
decisão, senão vejamos:
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES
O relatório emitido informa que a exclusão da empresa do traz como fato gerador
o fato da empresa teoricamente ter realizado operações de caixa distorcidas e
ainda realizar as atividades porteiro/vigia.
Contrariamente ao alegado, o ônus da prova da existência de cessão e/ou locação
de mão-de-obra é unicamente do Fisco que em momento algum se desincumbe,
utilizando-se unicamente de suposições e ilações, sem qualquer elemento fático
que comprove tais alegações.
DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO E DA MULTA ADVINDA DO AUTO
DE INFRAÇÃO
A exigibilidade do tributo enfocado pela notificação restará suspenso visto o
disciplinado, quer pela legislação Estadual, quer pelo Art. 151 do CTN, este ainda
em vigor:
(...)
Ainda além observando o brocardo acessorium sequitur principale, estando
suspensa e exigibilidade do tributo e face a interposição da presente defesa, as
multas aplicadas pelos autos de infração devem necessariamente permanecer
com a exigibilidade suspensa, sendo vedada sua inscrição em dívida ativa.
DA NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES
As notificações restam eivadas de nulidades, pois, em conformidade com o que
preconiza nosso ordenamento jurídico, o Demonstrativo elaborado pelo Sr. Fiscal
deveria todas as diferenças, discriminando-as uma a uma, sendo tal requisito
indispensável para configurar a infração cometida.
Conforme preconiza a legislação tributária, deverá o auto de infração identificar o
infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por
infringidos e capitular a penalidade, devendo portanto observar os seguintes
requisitos:
(...)
O cumprimento dos requisitos acima tem como única e exclusiva finalidade
assegurar ao atuado o direito constitucionalmente previsto da ampla defesa, pois,
somente com preenchimento de todos os requisitos, permitirá a obtenção de
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informações seguras ao autuado, estas importantes para a elaboração de sua
defesa.
Tal fato por si só eiva de nulidade os autos de infração lavrados pois desobedece
ao Art. 142 do CTN, quando legisla:
(...)
A igualdade constitucional que previsiona a PLENA DEFESA, faz ver que os
lançamentos devem contar com a devida CLAREZA, restando NULAS as
notificações aqui objeto, dado que deixa de informar as notas fiscais, emitentes e
valores corretos que geraram a emissão da notificação, CERCEANDO A PLENA
DEFESA.
Não possuindo as condições de executabilidade forense, onde a liquidez e certeza
devem e precisam restar provados, resta nula a notificação, devendo tal
qualidade lhe ser atribuída pela autoridade administrativa, sob pena de vê-la
decretada pelo Poder Judiciário.
Respaldando a pretensão da notificada cumpre citar o posicionamento de nossa
jurisprudência neste sentido:
(...)
Em vista dos fatos acima alocados, torna-se primordial a declaração de nulidade
dos autos de infração e consequente inexigibilidade das multas aplicadas para a
perfeita observação dos ditames legais e jurisprudenciais. Se assim não
entendido, permite-se a notificada requerer as diligências necessárias para a
constatação dos reais valores devidos, evitando assim detrimento aos seus
direitos em benefício do locupletamento desmotivado do Estado.
Trata-se de impossibilidade de realização de defesa mais apurada, diante da
singeleza das informações constantes no Auto de Lançamento, eis que sequer há
informações relacionadas aos faturamentos atribuídos, quais operadora de
cartões de crédito informaram e tampouco valores diários individualizados.
Como exemplo, informar que os empregados trabalham como vigias ou porteiros,
sendo que vigia é ligado à atividade de vigilância.
Ora, como identificaram quem é porteiro e quem é vigia? Quais as bases de
informações apresentadas?
Resta evidente que a empresa impugnante trabalha exclusivamente na condição
de empresa de vigilância, logo, com possibilidade de manutenção do SIMPLES
NACIONAL, TANTO QUE POSSUI ALVARÁ DA POLÍCIA FEDERAL PARA TAL
ATIVIDADE, atendendo aos requisitos específicos que a atividade exige!!!!!
Resta evidente a necessidade de anulação do respectivo Auto de Lançamento,
que não observou os ditames legais e requisitos mínimos ensejadores da mais
ampla defesa e da realidade fática apresentada, sendo que inclusive veio
desacompanhado de qualquer documento comprobatório das alegações trazidas
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pelo Fisco, seja através de relatórios e declarações apresentados pelas empresas
de cartões seja através de relatórios analíticos, trazendo informações sumárias e
desprovidas de qualquer prova ou fundamentação fática.
Resta evidente, Excelência, que tal auto de infração encontra-se eivado de vícios
que maculam sua regularidade.
Conforme estabelecido no art. 10 da Lei 70.235/72:
(...)
Observa-se que o presente Auto de Infração e consequente Intimação Fiscal, se
deu na cidade de Santa Maria em momento posterior às alegadas infrações,
contrariando assim o estabelecido no referido dispositivo.
FATOS NECESSÁRIOS
Trata-se de Exclusão do SIMPLES NACIONAL promovida pela autoridade
fazendária Federal, com base em alegadas omissões de recolhimentos e
informações.
Logo, necessário o apensamento do referido expediente e julgamento simultâneo,
sob pena de decretar a nulidade dos atos, FATO ESSE NÃO OBSERVADO NO
PRESENTE CASO!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Necessário, outrossim, que seja oficiado o Departamento da Polícia Federal, PARA
QUE REMETA AO PRESENTE EXPEDIENTE CÓPIA DO ALVARA E PORTARIA DE
AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DA EMPRESA IMPUGNANTE, QUE
COMPROVARÃO O ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES ESPECÍFICAS PARA TAL
ATIVIDADE.
DA MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE SIMPLES NACIONAL – PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE
Inicialmente, não procede a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL, na
forma estabelecida pela Repartição Fazendária, eis que ausentes os requisitos
legais de tal possibilidade, especialmente no que se refere à não obediência ao
princípio da legalidade.
Denota-se, inicialmente, conforme já informado, que o referido Auto de
Lançamento é nulo, eis que utiliza-se de argumentos vagos inverossímeis e
dissociados da realidade fática, contrariando preceitos legais estabelecidos.
Outrossim, denota-se que a Secretaria da Fazenda Federal, utiliza, como base
legal para exclusão do SIMPLES NACIONAL a Resolução CGSN 94/2011, que já se
encontra revogada há vários meses, importando, outrossim, em falta de amparo
legal de tal punição, por conta de utilização de norma já revogada.
Não obstante tal alegação, face ao princípio da eventualidade, necessário gizar
ainda que mesmo que haja Resolução em pleno vigor, esta não se presta a
determinar punições e tampouco criar condições tributárias ao contribuinte, o
que somente pode ocorrer por força de Lei, face ao princípio da legalidade.
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O art. 150 da Carta Magna brasileira, nos apresenta em seus incisos o princípio da
legalidade, de modo que aplica-se ao presente caso, face a inexistência de LEI que
estabeleça a retroatividade de penalidade aos contribuintes, a qual baseia-se em
MERA RESOLUÇÃO eis que o texto legal em momento algum nos apresenta a
possibilidade de retroatividade.
Doutra sorte, deve o presente caso respeita o princípio da retroatividade, de
modo a não criar obrigação tributária anterior.
A exclusão do simples, deve obrigatoriamente respeitar a data em que exaurida a
via administrativa, de modo a manter estabelecido o contraditório e ampla defesa
e gerar efeitos somente da decisão em diante.
Nesse sentido:
(...)
Atualmente, em nosso País, como se não bastasse a Constituição Federal de 1988
ter previsto, no art. 5o, II, o Princípio “genérico” da Legalidade, prescreveu o
Princípio da Legalidade Tributária em seu art. 150, I, in verbis:
(...)
De forma complementar, o art. 97 do Código Tributário Nacional enumera as
matéria inseridas no campo da reserva legal:
(...)
Assim, a lei que institui tributo deve estabelecer com clareza todos os elementos
configuradores da relação obrigacional tributária. Tal artigo estabelece a chamada
'legalidade estrita”, impondo à lei tributária a necessidade de explicitar a alíquota,
o fato gerador, a base de cálculo, o sujeito passivo e a multa.
(...)
O instrumento normativo hábil e, em regra, utilizado para instituir e majorar as
exações tributárias é a Lei Ordinária. Sua elaboração prescinde de quorum
privilegiado.
Entretanto,
determinados
tributos
federais,
por
exigência
constitucional, devem ser instituídos por lei complementar, são eles:
Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF); Empréstimos Compulsórios
(art. 148, I e II, CF); Impostos Residuais (art. 154, I, CF); Contribuições
Socialprevidenciárias Residuais (art. 195, § 4j2, CF c/c art. 154, I, CF).
Não obstante a tais alegações mostra-se imperiosa a manutenção da empresa no
SIMPLES NACIONAL, eis que a todos os custos atribuídos ao produto se basearam
na condição de optante e a retroatividade do imposto causará, certamente, a
ocorrência de prejuízos em períodos anteriores, decretando o fechamento da
empresa.
Não se trata unicamente de questão de ISS, mas envolve diferenças de outros
tributos tais como PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, INSS patronal, retificação de
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declarações, etc... o que impossibilitará o prosseguimento das atividades
empresariais por conta de Lei inexistente.
Resumidamente, ante ao princípio da legalidade ora invocado, não há como
aplicar a penalidade de retroatividade da exclusão do SIMPLES NACIONAL a
01.01.2013, uma vez que tal penalidade restou imposta através de Resolução,
ferindo o princípio da reserva legal.
DA MATÉRIA ESPECÍFICA
Resta evidente, Excelência, que a empresa autuada trabalha na condição de
vigilância, independente na indicação em contrário apontada, tanto que, para tal,
POSSUI AUTORIZAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL PARA TAL FUNÇÃO E DISPÕE DE
PESSOAL ESPECIALIZADO DENTRE SEUS EMPREGADOS.
OUTROSSIM, realiza unicamente atividade de segurança em locais e eventos, não
se constituindo puramente em empresa de cessão de mão-de-obra, como faz crer
o Auto ora impugnado.
Em matéria de terceirização, os serviços de vigilância, segurança, limpeza e
portaria estão entre os mais solicitados por instituições financeiras, indústrias,
condomínios e organizadores de eventos.
As atividades de vigilância e segurança privada são classificadas em uma subclasse
específica (CNAE 8011-1/01 - atividades de vigilância e segurança privada), assim
como os serviços de limpeza (CNAE 8121-4/00 – limpeza em prédios e em
domicílios). Essas atividades prestadas por empresas especializadas não são
impeditivas de ingresso no Simples Nacional, regime disciplinado pela Lei
Complementar no123/2006.
Outros serviços de apoio, como de zeladoria e manutenção predial podem se
ajustar ao CNAE 8111-7/00 (serviços combinados para apoio a edifícios...), que
compreende as atividades de:
(...)
Observem que essa subclasse pode abranger também os serviços de recepção e
portaria. Contudo, a introdução dessas atividades pode gerar certa confusão
quando da pretensão de ingresso no Simples Nacional. A Receita Federal do Brasil
em várias soluções de consulta têm reiterado que os serviços de portaria não se
confundem com vigilância ou segurança, sendo considerados como serviços
prestados através de fornecimento ou locação de mão de obra (CNAE 7820-5/00 -
locação de mão de obra temporária), esses sim vedados ao Simples Nacional.
(...)
Para uniformizar o entendimento a Receita Federal editou recentemente o Ato
Declaratório Interpretativo RFB no 7, de junho de 2015, que dispõe sobre a
vedação à opção pelo Simples Nacional de pessoas jurídicas prestadoras de
serviços de portaria por cessão de mão de obra:
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(...)
Mas, a título de exemplo, se determinada empresa especializada na prestação de
todos esses serviços de apoio (vigilância, zeladoria, portaria e recepção) pretender
fazer a opção pelo Simples Nacional estaria mesmo assim impedida? Nesse caso
não nos parece que ela se enquadra como fornecedora de trabalhadores, por
locação ou cessão de mão de obra:
(...)
Esse é o caso da empresa impugnante, cujo objeto da contratação seria uma
prestação de serviço especializado que engloba em um único contrato vários
serviços de apoio ao contratante para a realização de vigilância e segurança, sem
necessariamente caracterizar a cessão de mão-de-obra, como faz crer.
Vejam que o CNAE 8111-7/00 já exclui dessa subclasse serviços prestados de
forma fragmentada, esses sim alinhados ao entendimento dado pela Receita
Federal do Brasil.
(...)
NENHUM DOS DOCUMENTOS CARREADOS AOS AUTOS PELA AUTORIDADE
FAZENDÁRIA É CAPAZ DE IDENTIFICAR QUE APRINCIPAL ATIVIDADE DA EMPRESA
É CESSÃO E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA!!!!!!
Já no tocante ao Livro-Caixa, denota-se que a empresa apresentou regularmente
as informações requeridas, as quais correspondem fielmente ao que ocorria na
empresa, de modo que o caixa contabilizava as operações de SAQUE E DEPÓSITO
em conta bancária em sistema inverso, e ainda noticiava todas as operações
realizadas de pagamentos sem nenhum tipo de divergência apontada.
Verifica-se que não há demonstração ou apontamento de qualquer irregularidade
quanto às movimentações realizadas via Caixa, aliás, a empresa enquanto
Empresa de Pequeno Porte sequer está obrigada a tal registro contábil.
DA MULTA EXCESSIVA
No Direito pátrio, tanto em cunho federal como estadual, sempre houve certa
liberalidade legislativa quando da fixação de multas tributárias aos contribuintes
que por ventura descumprissem com alguma norma vigente ou não atendessem
as exigências do fisco.
Contudo, primeiramente, há de ser observada a conceituação e diferenciação
feita pelo ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, em julgamento
do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 727.872/RS, acerca das espécies
de multas tributárias existentes no direito pátrio, conforme extrato abaixo:
(...)
Portanto, essencialmente existem no direito tributário as multas moratórias, para
o caso de algum atraso no pagamento de um tributo por algum contribuinte, e as
multa punitivas, que, como o nome diz, visam punir o contribuinte que venha a
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desrespeitar alguma norma tributária, caso no qual, em razão da maior gravidade
da conduta, há a aplicação de sanções bem mais gravosas.
Nas multas tributárias punitivas, em determinadas ocasiões específicas, é possível
que o contribuinte seja penalizado com multas aplicadas em valor equivalente ao
dobro ou até o triplo do valor do tributo devido.
Tal prática, apesar de prevista em legislações federais e estaduais, comumente
realizada pelo fisco, em razão dos valores que, em determinadas ocasiões, são
envolvidos, podem ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder
Público, levando, em muitas ocasiões, a falência de empresas.
Assim, surgiu o embate entre as empresas e o fisco acerca da legalidade da
aplicação de multas punitivas que seja superiores ao valor do débito principal, ao
real valor devido pelo contribuinte, ocasionando o confisco, expressamente
vedado na Constituição Federal do Brasil, nos termos do seu artigo 150, inciso IV:
(...)
Tal debate, acerca da legalidade ou ofensa à Constituição Federal pela aplicação
pelos fiscos de multas em percentuais superiores ao valor original do débito
tributário recentemente chegou às mãos do Excelso Supremo Tribunal Federal,
através do Recurso Extraordinário 833.106, oriundo do Estado de Goiás.
No caso concreto, estava em apreço a legalidade da aplicação de multa tributária
punitiva no percentual de 120% sobre o valor do tributo principal, prevista através
de lei estadual em pleno vigor.
Havia o embate entre as partes acerca da constitucionalidade de tal sanção
aplicada pelo fisco estadual, em patamar superior ao tributo principal, já que, de
acordo com o posicionamento do contribuinte, tal multa possui caráter
confiscatório.
Irresignado com a decisão da Corte Estadual, o contribuinte prejudicado interpôs
recurso extraordinário perante o STF, com o objetivo de alcançar o
reconhecimento da inconstitucionalidade de tal sanção tributária prevista na
legislação de Goiás.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do referido caso, reafirmando
decisão que anteriormente já havia tomado, entendeu que é inconstitucional a
aplicação de qualquer sanção administrativa tributária punitiva, tanto em caráter
federal, estadual e municipal, em percentual superior ao real valor do tributo
devido pelo contribuinte.
Seguem extratos da decisão ora prolatada:
(...)
A prática corriqueira dos fiscos em aplicação de multa em valor superior ao
montante devido, amparados em legislações federais, estaduais e/ou municipais,
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de acordo com o caso concreto, caracteriza o confisco, ato totalmente vedado
pela Constituição Federal Brasileira, nos termos do artigo 150, IV.
O entendimento exposto pelo STF em julgamento do caso supracitado é de
extrema relevância. Apesar de não ter sido apreciado e/ou julgado em sede de
recurso repetitivo, ou seja, ocasionaria a aplicação da decisão para todos os
demais casos similares em apreço do nosso vasto Brasil, serve como patamar para
os próprios fiscos, na aplicação de novas multas tributárias aos contribuintes, bem
como serve de exemplo para as cortes inferiores, que poderão passar a adotar tal
entendimento a fim de evitar a interposição de futuros recursos extraordinários e
a reforma de decisões.
Trata-se de um importante precedente para os contribuintes, possibilitando que
estes, em caso de aplicação de sanções em desacordo com o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, possam arguir judicialmente a inconstitucionalidade da
sanção, de caráter confiscatório, com a sua obrigatória redução ao limite inclusive
inferior a 100%.
Outro fato relevante acerca do julgamento feito pela Corte Suprema. Na
Constituição Federal Brasileira e na legislação pátria, apesar de haver previsão
expressa vedando a prática confiscatória pelo Poder Público, não havia qualquer
limitador numérico, especificando o que caracterizaria o ato de confisco do ente
estatal.
Agora, com a decisão prolatada em julgamento do Recurso Extraordinário
833.106, do Estado de Goiás, o Supremo Tribunal Federal especificou e
caracterizou a prática do confisco, nos casos de aplicações de multas tributárias.
Ou seja, o Poder Público somente poderá aplicar sanções aos contribuintes até o
teto de 100% sobre o valor do tributo devido.
Casos de julgados recentes apontam que multa punitiva deve respeitar o limite
legal de 20%.
Em caso de eventual previsão legal e aplicação de multa tributária punitiva em
valor superior ao especificado, flagrantemente passará a ser considerada
inconstitucional tal prática, com base no previsto no artigo 150, IV, da
Constituição Federal do Brasil, ou seja, haverá a caracterização do confisco pelo
ente estatal.
DO PEDIDO
Ante o exposto e diante das situações ora apresentadas, REQUER:
A) O recebimento do presente recurso voluntário em todo o seu conteúdo
juntamente com a documentação que lhe acompanha para que produza seus
jurídicos e legais efeitos;
B) Que seja suspensa a exigibilidade do débito em questão face à apresentação do
presente recurso voluntário;
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C) Que seja suspensa a exclusão do SIMPLES NACIONAL até o julgamento da
presente impugnação em seu último grau administrativo;
D) Que sejam analisadas as preliminares arguidas determinando a anulação do
presente Auto de Lançamento em todo o seu conteúdo, face às alegações
trazidas;
E) Que ao final em resolução de mérito seja anulado o referido Auto de
Lançamento forte as alegações trazidas;
F) Requer seja a empresa peticionária mantida do SIMPLES NACIONAL no referido
período forte as alegações apresentadas;
G) Requer ainda a redução de eventual multa punitiva para o patamar de 20%
sobre eventual saldo apurado posteriormente.

H) Requer seja Oficiado o Departamento da Polícia Federal para fins de que
informe se a empresa peticionária possui Alvará de Funcionamento para a
atividade específica de vigilância.
I) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos;
N.T.P.D.
Canela/RS, 04 de Março de 2020.
R.A. CÓRDOVA VIGILÂNCIA LTDA
CNPJ no 10.546.170/0001-20 RS”.

É o relatório.

VOTO
Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151
do Código Tributário Nacional (CTN).
Trata-se de Autos de Infração Contribuição Previdenciária da Empresa e do
Empregador e Contribuição para Outras Entidades e Fundos lavrados no dia 28/junho/2019 em
face da Contribuinte, relativo ao período de 08/14 à 12/2015, inclusive décimo terceiro salário,
contendo a cobrança de contribuições:
-- da empresa e do empregador para custeio da seguridade social e financiamento
dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes
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dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), no montante de R$1.377.562,89 incidentes sobre a
remuneração de segurados empregados, com a fixação do percentual da multa de ofício majorada
no percentual de 112,50%.
- da empresa destinadas ao custeio da outras entidades e fundos -SENAC; SESC;
INCRA, SALÁRIO-EDUCAÇÃO; SEBRAE, no montante de R$312.544,29, com incidência da multa de
ofício majorada no percentual de 112,50%.

Da Nulidade do Auto de Infração

Alegou a Recorrente que “o auto de infração deve identificar o infrator, descrever a
infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade”.
Asseverou que “resta evidente a necessidade de anulação do respectivo Auto de
Lançamento, que não observou os ditames legais e requisitos mínimos ensejadores da mais ampla
defesa e da realidade fática apresentada”.
Pleiteou assim, a nulidade do Auto de Infração.
Pois bem.
Os Autos de Infrações foram lavrados por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. Assim, estes atos contêm
todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5o
da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
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jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o
da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE, que deve ser
reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o
art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
julho de 2015:
“O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão
sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo,
o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que
sejam corretos os fundamentos da decisão”.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo
Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas
pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a
decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre
a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são
suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente.

Da Exclusão do Simples Nacional

A Recorrente foi excluída do SIMPLES NACIONAL no período de 01 de Agosto de
2014 à 31 de dezembro de 2015, por intermédio do Termo de Exclusão do Simples Nacional (e-fls.
2/8), de 25 de junho de 2019, sob a alegação de cessão de mão de obra e apresentação de Livro
Caixa sem os requisitos básicos de escrituração contábil.
Senão vejamos o teor do Termo de Exclusão do Simples Nacional, e-fls. 2/8:
“TERMO DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL
(...)
4. Conclusões Tendo em vista que a empresa incorreu em duas hipóteses de
exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Situação 01 A principal atividade da empresa, trata-se da cessão de mão-de-obra,
conforme podemos constatar através da Folha de Pagamento e GFIP
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apresentadas pelo contribuinte, onde verifica-se que os trabalhadores executam
atividades de portaria e recepção.
Situação 02 Intimada a empresa apresentou livro caixa, que submetido a análise,
não atendeu aos requisitos básicos de escrituração contábil, ou seja, inexiste
histórico dos lançamentos em mais de 95% dos lançamentos efetuados, o que
torna tal registro, apenas um bloco de débito e crédito sem puder apurar a origem
e destino dos recursos ali lançados, inclusive gerando dúvidas sobre o princípio
contábil da ENTIDADE, um dos pilares da contabilidade.
Tratando-se de período pretérito de fiscalização, Ago 2014 a Dez 2015, e que após
este período o contribuinte não era mais tributado pelo Regime Tributário do
SIMPLES NACIONAL, diante do exposto, DECIDO pela exclusão de ofício da
empresa do SIMPLES NACIONAL no período de 01/08/2014 a 31/12/2015”.
A Contribuinte discorda do procedimento fiscal sob o argumento de que não exerce
atividades de cessão de mão-de-obra, mas trabalha com a atividade de vigilância e segurança
privada, conforme consta do código do código (CNAE 8011-1/01 -atividades de vigilância e
segurança privada), possuindo autorização da Polícia Federal para exercer tal função.
No entanto, consta da Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, que
a contribuinte tem como atividade o fornecimento de cessão de mão-de-obra, senão vejamos o
teor:
“4. Conclusões
Tendo em vista que a empresa incorreu em duas hipóteses de exclusão do
SIMPLES NACIONAL.
Situação 01 A principal atividade da empresa, trata-se da cessão de mão-de-obra,
conforme podemos constatar através da Folha de Pagamento e GFIP
apresentadas pelo contribuinte, onde verifica-se que os trabalhadores executam
atividades de portaria e recepção”.
Deve-se destacar, que autoridade fiscal para embasar a fundamentação para a
Exclusão da Contribuinte do Simples Nacional, demonstrou que a Contribuinte possui
aproximadamente 50% do quadro de pessoal empregados cadastrados como porteiro/vigia.
Pontuou ainda a fiscalização, que o registro das operações no livro Caixa, é a
condição mínima de registro contábil para empresas serem optantes pelo SIMPLES NACIONAL, no
entanto, após a verificação do livro Caixa apresentado pela empresa, pode-se constatar:
“tratar-se de um registro de débito e crédito de uma conta bancário,
conforme podemos verificar nos termos registrados, em sua ampla
maioria, “saque” lançamentos a crédito e “depósito” lançamento a débito
e visando reforçar esta conclusão, existem alguns lançamentos
identificáveis, quais sejam, os pagamentos efetuados diretamente na conta
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bancária, portanto ao que tudo indica, a transcrição do livro Caixa,
histórico dos extratos bancários do sujeito passivo”.
A Contribuinte em sede de manifestação de inconformidade alegou que “a empresa
autuada trabalha na condição de vigilância, independente na indicação em contrário apontada,
tanto que, para tal, POSSUI AUTORIZAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL PARA TAL FUNÇÃO E DISPÕE DE
PESSOAL ESPECIALIZADO DENTRE SEUS EMPREGADOS”.
Asseverou que “realiza unicamente atividade de segurança em locais e eventos, não
se constituindo puramente em empresa de cessão de mão-de-obra, como faz crer o Auto ora
impugnado”.
Esclareceu que “é o caso da empresa impugnante, cujo objeto da contratação seria
uma prestação de serviço especializado que engloba em um único contrato vários serviços de
apoio ao contratante para a realização de vigilância e segurança, sem necessariamente
caracterizar a cessão de mão-de-obra, como faz crer”.
Defendeu que “no tocante ao Livro-Caixa, denota-se que a empresa apresentou
regularmente as informações requeridas, as quais correspondem fielmente ao que ocorria na
empresa, de modo que o caixa contabilizava as operações de SAQUE E DEPÓSITO em conta
bancária em sistema inverso, e ainda noticiava todas as operações realizadas de pagamentos sem
nenhum tipo de divergência apontada”.
Sustentou que “que não há demonstração ou apontamento de qualquer
irregularidade quanto às movimentações realizadas via Caixa, aliás, a empresa enquanto Empresa
de Pequeno Porte sequer está obrigada a tal registro contábil”.
A DRJ analisou a impugnação apresentada, julgando-a improcedente nos seguintes
termos (e-fls. 308/317):
“Nenhum reparo, portanto, deve ser feito ao procedimento fiscal.
Diante de todo o exposto, tem-se que os motivos alegados pelo contribuinte não
são suficientes para modificar o ato administrativo de exclusão, assim, encaminho
o voto no sentido de considerar a manifestação de inconformidade
improcedente”.
Inconformada com o teor do acórdão recorrido, a Contribuinte interpôs recurso
voluntário repetindo praticamente as razões e fundamentos apresentados em sede de defesa.
Desta feita, como a autoridade julgadora de primeira instância tratou da exclusão
da Contribuinte de maneira cirúrgica e precisa no acórdão proferido, coaduno com os argumentos
expostos pelo julgador a quo e adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos
seus próprios fundamentos, utilizando da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do
parágrafo 12 do art.114 do Regimento Interno do CARF, senão vejamos:
“Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por
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conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se,
se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e
o voto vencedor.
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida;”.
Outrossim, transcrevo e adoto, como razão de decidir, o voto proferido no Acórdão
de no 09-73.626 proferido pela 5a Turma da DRJ/JFA em 23/01/2020, como razão de decidir:
“(...)
A fiscalização justifica a exclusão do SIMPLES pelo exercício de atividade realizada
como cessão de mão de obra, conforme estabelecido no art. 17, inciso XII da lei
Complementar 123/2006, pois a empresa embora alegue exercer atividade de
vigilância tem a maioria, no caso, 60%, de seus empregados inscritos no CBO
51742 – que identifica a atividade de porteiro, situação devidamente comprovada
e demonstrada nos autos pelas informações acostadas.
A comprovação da Fiscalização não é desconstituída por parte da empresa, pois o
fato de possuir autorização da Polícia Federal para exercer a atividade de
vigilância, não determina que todas as suas atividades são de vigilância.
Ademais é importante ressaltar que a alegação contrária ao procedimento fiscal,
sem prova inequívoca, não é suficiente para desconstituir o feito fiscal, cabendo
ao contribuinte o ônus de provar suas alegações, conforme preceitua a Lei
9.784/1999:
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37
desta Lei.
No caso dos autos, restou perfeitamente esclarecido no Termo de Exclusão que os
benefícios da sistemática simplificada de tributação estão em desacordo com a
legislação, em face da concretização da apuração de prestação de serviço vedada,
porque realizada com cessão de mão de obra.
Sobre o tema a LC 123/2006 determina que:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
§1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo
não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades
referidas nos§§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em
conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput
deste artigo.
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Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno
porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das
alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das
tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que
trata o §3o deste artigo, observado o disposto no §15 do art.3o. (Redação dada
pela Lei Complementar no 155, de 2016) Produção de efeito
(...0
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no§ 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo
IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples
Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei
Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os
demais contribuintes ou responsáveis:
(...)
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
O dispositivo legal é bem claro a pessoa jurídica que exerça atividade permitida ao
Simples Nacional, dentre aquelas especificadas nos §§ 5o-A a 5o-E, poderá fazê-lo
em conjunto com outras atividades, desde que nenhuma delas seja vedada ao
Simples Nacional.
No caso específico da contribuinte, a atividade de porteiro com cessão de mão de
obra é vedada ao Simples Nacional, não se enquadrando assim no dispositivo legal
acima transcrito.
A atividade de zeladoria, também não se confunde com serviços de vigilância,
limpeza ou conservação, portanto é impeditiva à opção pelo Simples Nacional,
como definido na SCI Cosit 57/2015, trechos transcritos mais adiante.
Repise-se que o exercício de uma atividade vedada é suficiente para motivar a
exclusão da empresa do Simples Nacional.
Importa repetir que resta pacificado no âmbito administrativo que serviço de
portaria não se confunde com os serviços de vigilância, limpeza e conservação,
portanto não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do §5o-C do art. 18 da
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra prevista no
inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei. Nenhuma duvida há, por certo,
com o serviço de preparar merenda escolar.
A Solução de Consulta Cosit 57/2015, que vincula este colegiado, traz que:
5. Ao definir os serviços que são prestados mediante cessão de mão-de-obra, o
art. 219, § 2o, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto
no 3.048, de 6 de maio de 1999, cita em incisos distintos os serviços de “vigilância
e segurança” (inciso II) e “portaria, recepção e ascensorista” (inciso XX), o que é
um indício de que não se confundem.
Fl. 576
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6. Para responder a essa questão com maior precisão, comparemos as atividades
de “vigilante” e de “porteiro” na Classificação Brasileira de Ocupações
(CBO/2002), aprovada pela Portaria MTE no 397, de 9 de outubro de 2002, do
Ministério do Trabalho e do Emprego:
(...)
7. Como é possível perceber no quadro acima, feito a partir da CBO/2002, os
serviços de vigilância, de fato, têm algo em comum com os de portaria no que
tange à “Descrição sumária”, na medida em que ambos, cada qual a seu modo,
cuidam da guarda de dependências e do patrimônio do contratante. Mas há
diferenças consideráveis: enquanto os de portaria não têm a finalidade de
prevenir delitos, os de vigilância não têm a de receber pessoas (prestando
informações e orientação), documentos, correspondências ou encomendas, nem
a de efetuar pequenos reparos nos locais de trabalho (p.ex., troca de lâmpadas,
tomadas ou interruptores).
8. As diferenças são ainda maiores no que diz respeito às “Condições gerais de
trabalho”, porquanto os vigilantes, segundo a própria CBO/2002, trabalham sob
pressão, estando sujeitos a maiores riscos. Sobretudo quanto à “Formação e
experiência”, uma vez que “os vigilantes passam por treinamento obrigatório em
escolas especializadas em segurança, onde aprendem a utilizar armas de fogo”,
requisito evidentemente desnecessário para porteiros. Por fim, quanto à
regulação jurídica, os serviços de vigilância (somados aos de segurança) se
encontram disciplinados na já citada Lei no 7.102, de 1983, bem como no Decreto
no 89.056, de 1983, que a regulamenta. Os de portaria, não.
9. Na realidade, as decisivas diferenças citadas no item 8, acima, quanto às
condições de trabalho, qualificação profissional e regime jurídico de porteiros e
vigilantes, fazem com que até mesmo as poucas atividades comuns (defesa lato
sensu das dependências) sejam exercidas de forma bastante distinta pelos dois
tipos de trabalhadores.
10. Destarte, por todos os motivos acima mencionados, conclui-se que os serviços
de portaria realmente não se confundem com os de vigilância, de sorte que não
se enquadram no art. 18, § 5o-C, inciso VI, da Lei Complementar no 123, de 2006.
Veremos mais adiante, nos itens 20 e ss., quais são as consequências jurídicas
desse não-enquadramento.
(...)
18. Note-se que a “Descrição sumária” traz algumas atividades que, de fato, não
são de limpeza nem de conservação. Atividades que aproximam a zeladoria dos
serviços de portaria, já analisados acima, como atender e controlar a
movimentação de pessoas e veículos, receber objetos, mercadorias, materiais,
equipamentos, correspondências e realizar pequenos reparos (tais como os já
citados nos serviços de portaria), além de gerir o material de uso diário (p.ex.,
material de limpeza).
Fl. 577
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18.1. Quanto à atividade de zelar pela segurança das pessoas e do patrimônio,
mutatis mutandis, cabem aqui as mesmas observações que já fizemos nos itens 7
a 10, acima, a propósito da distinção entre isso e a atividade de vigilância. Ou seja,
serviços de zeladoria também não se confundem com vigilância, pelos motivos já
explicados nos citados itens.
19. Destarte, é de se concluir que os serviços de zeladoria não se confundem com
os de limpeza e conservação, tampouco com os de vigilância, de modo que
também não se enquadram no art. 18, § 5o-C, inciso VI, da Lei Complementar no
123, de 2006.
(...)
23. Deve-se concluir, portanto, que os serviços de portaria e de zeladoria são
vedados aos optantes pelo Simples Nacional.
Observe-se que os serviços de portaria e zeladoria são considerados como cessão
de mão de obra por expressa determinação legal, como explicitado na Solução de
Consulta Cosit 57/2015.
Cumpre repisar os dispostos legais que levaram a tal entendimento:
Os §§ 3o e 4o do art. 31 da Lei 8.212, de 24/07/1991, na redação dada pela Lei
9.711, de 20 de novembro de 1998, estabelecem in verbis:
§Arto. 31. ...
§3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-
fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
(Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
§4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:(Redação dada pela Lei no
9.711, de 1998).
I-limpeza, conservação e zeladoria;(Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
II-vigilância e segurança;(Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
III-empreitada de mão-de-obra;(Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
IV-contratação de trabalho temporário na forma daLei no6.019, de 3 de janeiro de
1974.(Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
Por sua vez, o Decreto no 3.048, de 06 de maio de 1999, em seu art. 219, §§ 1o e
2o, assim define:
Art.219. (...)
§1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
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não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma
de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma daLei
no6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I-limpeza, conservação e zeladoria;
II-vigilância e segurança;
(...)
XX-portaria, recepção e ascensorista;
Sendo os serviços de portaria e zeladoria, por expressa determinação legal,
considerados como cessão de mão de obra, independentemente da natureza e
forma de contratação, ficam desprovidos de sustentação os argumentos
apresentados pela reclamante.
Também não desconstitui o feito fiscal as alegações apresentadas pela empresa
quanto ao outro motivo para a exclusão, descrito pela Fiscalização, como sendo a
falta de escrituração do Livro Caixa contendo os quesitos mínimos para identificar
a movimentação financeira e bancária do contribuinte, pois comprova a
fiscalização que nos lançamentos não existiu histórico do movimento.
Assim, apropriadamente, o Auditor descreve a situação encontrada:
O registro das operações no livro Caixa, condição mínima de registro contábil para
empresas serem optantes pelo SIMPLES NACIONAL, verificando o livro Caixa
apresentado pela empresa, concluímos tratar-se de um registro de débito e
crédito de uma conta bancário, conforme podemos verificar nos termos
registrados, em sua ampla maioria, “saque” lançamentos a crédito e ” depósito”
lançamento a débito e visando reforçar esta conclusão, existem alguns
lançamentos identificáveis, quais sejam, os pagamentos efetuados diretamente
na conta bancária, portanto ao que tudo indica, a transcrição do livro Caixa,
histórico dos extratos bancários do sujeito passivo.
A Resolução CFC (Conselho Federal de Contabilidade) no 563/83 aprovou a NBC
T(Normas Brasileiras de Contabilidade Técnica) Da Escrituração Contábil Das
Formalidades da Escritura Contábil-2.1.1 A Entidade deve manter um sistema de
escrituração uniforme dos seus atos e fatos administrativos, através de processo
manual, mecanizado ou eletrônico.
2.1.2 A escrituração será executada:
a) em idioma e moeda corrente nacionais;
b) em forma contábil;
c) em ordem cronológica de dia, mês e ano;
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d) com ausência de espaços em branco, entrelinhas, borrões, rasuras,emendas ou
transportes para as margens;
e) com base em documentos de origem externa ou interna ou, na sua falta, em
elementos que comprovem ou evidenciem fatos e a prática de atos
administrativos.
2.1.2.1 A terminologia utilizada deve expressar o verdadeiro significado das
transações. Item 2.1.2.1 alterado pela Resolução CFC n° 848/99 A Resolução CFC
No 1.020/05 aprovou a NBC T 2.8 – Das Formalidades da Escrituração Contábil em
Forma Eletrônica NBC T 2.8 - DAS FORMALIDADES DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL
EM FORMA ELETRÔNICA 2.8.2 CONTEÚDO 2.8.2.1 Para fins desta norma, a
expressão “em forma contábil” de que trata o item 2.1.2 “b” da NBC T 2.1 deve
conter, no mínimo:
a) data do registro contábil, ou seja, a data em que o fato contábil ocorreu na
entidade; Alínea “a” do item 2.8.2.1 alterada pela Resolução CFC no1.063/05.
b) conta(s) devedora(s);
c) conta(s) credora(s);
d) histórico que represente o verdadeiro significado da transação ou o código de
histórico padronizado, neste caso baseado em tabela auxiliar inclusa em livro
próprio; Alínea “d” do item 2.8.2.1. alterada pela Resolução CFC no1.063/05 e)
valor do registro contábil;
f) número do lançamento para identificar, de forma unívoca, todos os registros
eletrônicos que integram um mesmo lançamento contábil.
Portanto podemos concluir ainda que o Caixa, é uma escrituração simplificada, as
características de lançamento a débito ou a crédito e histórico do lançamento, são
imprescindíveis para qualquer escrituração contábil e devem conter no mínimo as
características qualitativas das demonstrações contábeis, em especial da
Integridade (para ser confiável, a informação constante das demonstrações
contábeis deve ser completa, dentro dos limites de materialidade e custo. Uma
omissão pode tornar a informação falsa ou distorcida) e Representação Adequada
(das transações e outros eventos que ela diz representar).
Nenhum reparo, portanto, deve ser feito ao procedimento fiscal.
Diante de todo o exposto, tem-se que os motivos alegados pelo contribuinte não
são suficientes para modificar o ato administrativo de exclusão, assim, encaminho
o voto no sentido de considerar a manifestação de inconformidade
improcedente”.
Isto Posto, uma vez que ficou constatada a realização da atividade vedada de cessão
de mão de obra, bem como a falta de escrituração do Livro Caixa contendo os quesitos mínimos
para identificar a movimentação financeira e bancária da contribuinte, deve ser mantida a
exclusão do SIMPLES NACIONAL realizada.
Fl. 580
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Da Multa Excessiva

Afirmou a Contribuinte que a multa punitiva tributária aplicada em valor superior
ao valor do débito tributário é inconstitucional, com base no previsto pelo artigo 150, IV, da CF,
bem como caracteriza confisco pelo ente estatal.
Pleiteou que seja declarada a inconstitucionalidade da multa aplicada, bem como
que a penalidade imposta respeite o limite legal de 20%.
Pois bem.
Insta elucidar, que a multa aplicada pela fiscalização, foi a multa de ofício disposta
no art. 44, inciso I, § 1o da Lei no 9.430/96 qualificada pela autoridade fiscal pelo não atendimento
pela Contribuinte de intimação no prazo marcado, para prestar esclarecimentos sobre o Livro
Caixa (e-fl. 37).
Deve se destacar que enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser
cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada
ao princípio da estrita legalidade.
Desta feita, não se que se falar na redução da multa aplicada ao limite de 20%,
conforme pleiteia a contribuinte.
No que tange a alegação da Contribuinte de inconstitucionalidade da multa
punitiva, bem como que a penalidade teria efeito confiscatório, deve-se destacar que esta Turma
de Julgamento não pode apreciar tais questões, conforme determina a Súmula CARF no 2,
vinculante a todos os conselheiros julgadores, senão vejamos o teor da referida Súmula:
"não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária".
Isto posto, voto por rejeitar o pleito da contribuinte de inconstitucionalidade e
redução da multa aplicada.

Dispositivo

Isto posto, voto em rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator
Fl. 581
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Fl. 582
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