Tribunal: CARF
Processo: 10508.720135/2015-22
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-04
Data de publicação: 2025-02-21

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010, 2011
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
DECISÃO DEFINITIVA
É definitiva a decisão de primeira instância quando esgotado o prazo para interposição do recurso voluntário de forma regular pelo sujeito passivo ou por seu representante legal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10508.720135/2015-22
ACÓRDÃO
1001-003.722 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
6 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010, 2011
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a
nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL
QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro
de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional
qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna
prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional,
uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não
definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que
a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
DECISÃO DEFINITIVA
É definitiva a decisão de primeira instância quando esgotado o prazo para
interposição do recurso voluntário de forma regular pelo sujeito passivo ou
por seu representante legal.

Fl. 668
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10508.720135/2015-22
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, para não conhecer os argumentos relativamente à sujeição
passiva solidária, bem como na parte conhecida, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito,
em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada
de 150% para 100% dada a retroatividade benigna.

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva –Relatora e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Anchieta de Sousa, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva.

RELATÓRIO
Auto de Infração
Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com a exigência do crédito tributário no valor de
R$1.682.456,82 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional e qualificada
apurado pelo regime de lucro real referente aos quatro trimestres dos anos-calendário de 2010 e
2011, e-fls. 311-335:
0001 CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS
COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE DESPESAS
Contabilização de Custo de mercadorias vendidas (CMV) com base em notas
fiscais de entrada consideradas inidôneas, conforme relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador
Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/03/2010
87.300,00

150,00
30/06/2010
179.900,00

150,00
30/09/2010
95.000,00

150,00
31/12/2010
117.500,00

150,00
Fl. 669
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31/03/2011
57.203,67

150,00
30/06/2011
475.000,00

150,00
30/09/2011
1.546.624,00

150,00
31/12/2011
2.800,00

150,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2011:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Arts. 217, 247, 248, 249, inciso I, 251, 256, 277, 278 e 299 do RIR/99
0002 RESULTADOS ESCRITURADOS E NÃO DECLARADOS
RESULTADOS OPERACIONAIS NÃO DECLARADOS
Valor correspondente ao Lucro Operacional escriturado mas não declarado,
conforme relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador
Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/12/2011
9.423,12

75,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/10/2011 e 31/12/2011:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Arts. 247, 249, inciso II e 841, inciso III, do RIR/99
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à
comprovação dos fatos ilícitos tributários foi constituído o seguinte crédito tributário pelo
lançamento de ofício formalizado neste processo:
- Auto de Infração a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com a
exigência do crédito tributário no valor de R$649.542,39 incluindo tributo, juros de mora e multa
de ofício proporcional e qualificada apurado pelo regime de lucro real referente aos quatro
trimestres dos anos-calendário de 2010 e 2011, e-fls. 291-310:
0001 CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS
CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO COMPROVADOS
Contabilização de Custo de mercadorias vendidas (CMV) com base em notas
fiscais de entrada consideradas inidôneas, conforme relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador
Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/03/2010
87.300,00

150,00
30/06/2010
179.900,00

150,00
Fl. 670
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30/09/2010
95.000,00

150,00
31/12/2010
117.500,00

150,00
31/03/2011
57.203,67

150,00
30/06/2011
475.000,00

150,00
30/09/2011
1.546.624,00

150,00
31/12/2011
2.800,00

150,00
Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2011:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 57 da Lei no 8.981/95, com as alterações do art. 1o da Lei no
9.065/95 Art. 2o da Lei no 9.249/95.
Art. 1o da Lei no 9.316/96; art. 28 da Lei no 9.430/96 Art. 3o da Lei no 7.689/88,
com redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727/08
0002 RESULTADOS
RESULTADOS NÃO DECLARADOS
O contribuinte escriturou, mas não declarou valor correspondente ao lucro,
conforme relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador
Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/12/2011
9.423,12

75,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/10/2011 e 31/12/2011:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 57 da Lei no 8.981/95, com as alterações do art. 1o da Lei no
9.065/95 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 1o da Lei no 9.316/96; art. 28 da Lei no
9.430/96 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei no
11.727/08
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
Representação Fiscal para Fins Penais – Processo Apenso no 10508.720144/2015-
13
Está registrado na Representação Fiscal para Fins Penais:
[...] tendo encerrado os trabalhos de fiscalização, autorizados pelo Mandado de
Procedimento Fiscal n.o 0510500 2014 00035, levado a efeito na empresa
GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA, CNPJ:00.407.975/0001-39,
estabelecida na rua Monsenhor Lombardi, no 11, Centro, Gandu/BA, CEP 45450-
000, do qual resultou em auto de infração do IRPJ e CSLL, conforme Processo
Administrativo Fiscal no 10508.720.135/2015-22, no qual ficou demonstrada a
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prática dos fatos que, em tese, configuram crime contra a ordem tributária,
definido pelo artigo 1o e artigo 2o, inciso I, da Lei 8.137/90, formaliza a presente
REPRESENTAÇÃO, acompanhada dos respectivos elementos de prova, em
cumprimento ao disposto no art. 1o do Decreto no 2.730, de 10 de agosto de 1998
e da Portaria RFB no 2.439, de 21 de dezembro de 2010.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da
4a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-61.642, de 28.07.2016, e-fls. 566-581:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
GLOSA DE CUSTOS. RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS OBJETO DE NOTAS FISCAIS
DE ENTRADA INIDÔNEAS.
A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor
do contribuinte dos fatos nela registrados se comprovados por documentos
hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Se a
escrituração das compras não é corroborada por documentação hábil e idônea, de
modo a ficar evidenciado o recebimento das mercadorias pela adquirente, correta
a glosa dos respectivos custos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
GLOSA DE CUSTOS. RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS OBJETO DE NOTAS FISCAIS
DE ENTRADA INIDÔNEAS.
A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor
do contribuinte dos fatos nela registrados se comprovados por documentos
hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Se a
escrituração das compras não é corroborada por documentação hábil e idônea, de
modo a ficar evidenciado o recebimento das mercadorias pela adquirente, correta
a glosa dos respectivos custos.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE.
Mantém-se a multa por infração qualificada quando reste inequivocamente
comprovada a fraude.
DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
O pedido de diligência/perícia deve ser motivado e acompanhado das razões e
quesitos necessários para o exame da matéria, sob pena de seu indeferimento.
Impugnação Improcedente
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Crédito Tributário Mantido
Recurso Voluntário
Notificada em 12.07.2016, e-fl. 586, a Recorrente apresentou o recurso voluntário,
e-fls. 598-656, em 12.08.2016, e-fls. 660-661, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
A presente acusação fiscal deriva da falta de recolhimento de contribuições
sociais incidentes sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização
da produção de produtores rurais pessoas físicas na condição de responsável
tributário por sub-rogação de obrigações fiscais tendo como base legal o art. 25
da Lei n° 8.212/1991 de Custeio da Seguridade Social, bem como o art. 6° da Lei n°
9.528/97.
Além da motivação supracitada, a acusação fiscal provém da ausência de
recolhimento das contribuições sociais PIS e COFINS, nas operações comerciais
que envolve o produto Cacau em Amêndoas, NCM 18.01.00.00, cuja sua
destinação fim é de se tornar insumo da agroindústria. É vedado pela auditoria o
benefício tributário da suspensão dos PIS e COFINS, concedido no art. 8° e inciso I,
art. 9° da lei 10.925/2004.
Acrescenta-se ainda ao auto de infração, a cobrança dos tributos IRPJ e CSLL, ao
glosar o custo de mercadorias vendidas, por conseguinte desconsideração de
notas fiscais de entradas válidas e autorizados para uso pelo Estado da Federação.
Apresentado a competente defesa, o contribuinte impugnou em 1a instância
administrativa, os membros da 4a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, deliberaram julgar a impugnação improcedente e
manter o crédito tributário exigido no respectivo Auto de Infração [...].
A decisão em exame em que pese os critérios ali adotados, com o devido respeito,
não pode prosperar.
Limitaram-se os julgadores a traçar uma análise perfunctória sobre a defesa
apresentada pela Autuada, onde esta apontou que a fundamentação legal
adotada na autuação se encontra eivada de vício, em face da manifesta
inconstitucionalidade da contribuição social prevista no art. 25 da Lei 8.212/91.
Com efeito, na decisão recorrida limitaram-se os eminentes julgadores ao
equivocado raciocínio que diante da presunção de constitucionalidade da
legislação previdenciária que lastreou o lançamento, o Órgão a que se encontram
submetidos não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.
E, em abono desta ilação discorrem que a Administração Pública deve seguir o
Princípio da Legalidade previsto no art. 37 da CF/88, como também no sentido de
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que, a atividade do lançamento é vinculativa, conforme o art. 142 do Código
Tributário Nacional.
Em dizeres mais curtos, o julgamento pareceu se restringir a exata compreensão
de que o Órgão Julgador, mantinha o lançamento não por convicção de sua
validade, mas por se encontrar de mãos atadas para deliberar sobre sua
inequívoca inexigibilidade.
Cumpre colocar em relevo, que em face dos princípios do próprio art. 37 do novel
constitucional, o servidor público competente, antes de proceder a inscrição do
débito, ou antes de propor a Ação de Execução Fiscal (Lei 6.830/80, art. 2° Parag.
3°), deve efetuar o controle administrativo da legalidade do ato, examinando e
considerando a verdade dos fatos e de direito, mesmo que favoreça o sujeito
passivo. [...]
Deste modo, a interpretação do art. 37 da CF/88 e o art. 142 do Código Tributário
Nacional deve ser feita de forma harmônica após o advento da Lei 11.941/2009,
que ao dar nova redação ao Decreto n° 70.235/72, tornou plenamente possível o
exercício do controle de constitucionalidade pelo tribunal administrativo, desde
que a matéria ali exposta já tenha sofrido o crivo positivo de inconstitucionalidade
pelo Supremo Tribunal Federal. [...]
Como se vê não é absoluta nem intransponível a afirmação contida na decisão em
debate no sentido de que tendo o contribuinte alegado a inexigibilidade da
cobrança do tributo com respaldo na sua inconstitucionalidade, a estância
administrativa deve-se se mostrar incapacitada para provê sua análise. [...]
No ordenamento jurídico em vigor a Administração Pública está autorizada a
rever as decisões que lhe forem desfavoráveis na esfera administrativa, quando
existirem premissas que lhe autorize assim agir no interesse do bem público. [...]
No presente caso a situação se desenha com plena aplicação do quanto se
encontra articulado acima.
A exação em tela conforme esposado na defesa é inexigível por decisão aflorada
pelo Supremo Tribunal Federal em sua composição plena através do acórdão
proferido no Recurso Extraordinário n° 363.852, por unanimidade dos seus pares
considerou o tributo inconstitucional desobrigando os recorrentes da retenção e
do recolhimento por sub-rogação sobre a receita bruta provenientes da
comercialização dos seus produtos.
Mesmo após a clareza deste julgamento, a Fazenda Pública insiste na legitimidade
da cobrança da contribuição em tela sob o respaldo de que a Lei n° 10.256/2001,
porque editada após a Emenda Constitucional n° 20/98, teria dado cunho legal a
esta exação.
Este último suspiro da Fazenda Nacional em torno da exigibilidade não comoveu o
Supremo Tribunal Federal que na análise do RE n° 834.125/RS, tendo em vista que
ao julgar anteriormente o último recurso da União (Embargos Declaratórios no RE
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363.852) entendeu em Repercussão Geral da Questão Constitucional sobre o
FUNRURAL, que o os incisos I e II do art. 25 da Lei 8.212/91, continuaram
contrários a Constituição Federal MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI 10.256/2001.
[...]
Nesta ordem, esta instancia "ad quem" como julgadora de processo
administrativo fiscal pode com espeque na Lei n° 11.241/2009, que alterou o
Decreto 70.235/72, declarar a inexigibilidade da exação cobrada nesse processo.
A inteligência destes pilares legislativos elege esta instancia revisora com
competência plena para se pronunciar sobre inconstitucionalidade da cobrança da
contribuição social capitulada no art. 25, i e II da Lei 8.212/91, porque assim se
encontra autorizada pela excepcionalidade ditada pelo parag. 6° do art. 26-A do
Decreto 70.235/72. [...]
Outra exegese não pode se extrair desta ilação. Porquanto sendo a instância
administrativa especializada na seara tributária seus membros pela formação
intelectual sobre a matéria detêm inequivocamente melhores conhecimentos
para o debate sobre a cobrança de tributos.
Não será de todo ocioso acrescentar que no presente caso se encontra edificados
os pressupostos autorizadores para esta instancia "ad quem" se manifestar sobre
a inconstitucionalidade da cobrança instaurada no Auto de Infração n°
51.028.675-5, ditados pela legislação supra. [...]
E obviamente esse raciocínio despenca na medida em que o Tribunal dos
Tribunais já exerceu em torno da cobrança do Funrural, o JUIZO POSITIVO DA SUA
INCONSTITUCIONALIDADE.
Não é só.
O novo Código de Processo Civil de aplicação subsidiária no Processo
Administrativo Fiscal, autoriza o julgador a declarar liminarmente a improcedência
da demanda cujo objetivo colida com enunciado de sumula do Supremo Tribunal
Federal OU ACORDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE MAXIMA DE JUSTIÇA
APRECIANDO MATÉRIA REPETITIVA. [...]
Quanto ao particular, vale destacar os julgamentos repetitivos em torno do tema:
Precedentes no STJ:
REsp. n° 1.070.441, Relator Ministro Sérgio Kukina.
REsp. n° 1.075.283, Relator Ministro Castro Meira
REsp. n° 1.514.84, Relator Ministro Humberto Martins
Precedentes no STF:
RE N° 363.852, Relator Ministro Marco Aurélio de Melo
RE N° 596.177, Relator Ministro Ricardo Lewandowski
RE N° 363.852, Relator Ministro Gilmar Mendes
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Deste modo, observando-se que sobre o tema concernente a exação que trata os
presentes autos, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já
decidiram
de
forma
reiterada
em
JULGAMENOS
REPETITIVOS,
PELA
INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO, esta instancia "ad quem" está autorizada
por lei a declarar sua inexigibilidade.
Vale pôr em relevo nesta esteira de raciocínio que eventual ingresso de Execução
Fiscal por parte da Fazenda Pública de dívida lastreada nestas condições, estará
fadada ao insucesso, acarretando pesados ônus processuais para o Erário, pela
força vis atrativa das decisões judiciais decretando a inconstitucionalidade desta
contribuição.
Ipso facto, o Tribunal Administrativo em cujo rol se enquadra este Egrégio
Conselho Fazendário, pela própria concepção dos atributos de sua finalidade,
deve no desempenho de suas altas funções exercer positivamente este controle,
no que estará contribuindo para evitar desperdício de energia jurisdicional e
desnecessário ônus para o erário irradiado pela sucumbência processual. [...]
Em assim sendo, esta instancia administrativa dentro da finalidade para a qual foi
concebida está indubitavelmente investida dos poderes para neste caso em
espécie consoante os ditames da Lei 9.784/99, visando, em especial, a proteção
dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da
Administração Pública, declarar sim a inexigibilidade do tributo em questão.
Diante de todo o exposto a recorrente requer:
A devolução e conhecimento de toda matéria ao derredor do presente processo
para esta instancia "ad quem", ficando desde já reiterados todos os argumentos
esposados na peça de defesa. [...].
O Auditor responsável por lavrar o Auto de Infração alegar entender que, com
base na Lei 10.925/2004 e na IN SRF n° 660, para as vendas às empresas Adílio
Pedral, Adilson Claudio, Atual Cacau e Amazonbahia não há suspensão das
Contribuições PIS e COFINS.
A priori, deve-se observar que a aplicação da tributação entendida pelo Auditor,
baseia-se apenas no art. 4° da IN SRF 660/06. [...].
Em análise ao supra descrito evidencia-se a compreensão literal da matéria legal
que veda a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda.
Peremptoriamente, o contribuinte enfatiza a elevada restritividade da
interpretação da matéria legal ascendente à Instrução Normativa 660/2006, e
ressalta a inobservância do contexto histórico da cadeia produtiva dos produtos
derivados do cacau em amêndoas, NCM 18.01.00.00.
Destarte, acredita-se ser imprescindível obter-se a pré-compreensão da cadeia
produtiva do fruto cacau em amêndoas desenvolvida ao longo de séculos, para
compreender os sentidos das sucessivas operações e hipótese de incidência
tributária:
Fl. 676
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I. Evolução Histórica e da Cadeia Produtiva do Produto Cacau em Amêndoas, NCM
18.01.00.00 [...]
Concerne a necessidade de otimização do fornecimento, a agroindústria,
dependera de uma maior base de produtores rurais que em confiança realizassem
a suas vendas. Em virtude dessa carência, emerge a figura dos pequenos
comerciantes de Cacau.
Os pequenos e médios empresários que praticam a atividade comercial do
produto agrícola Cacau em Amêndoas, NCM 18.01.00.00, substituem as onerosas
filiais de compras das agroindústrias, que em face à sazonalidade da safra,
absorviam os custos fixos operacionais por mais de seis meses por não haver
produção, além da perda de mais de 60% do volume produzido nos anos áureos.
Destarte, os comerciantes de Cacau se enquadram como o agente responsável
pelo fornecimento da matéria prima à agroindústria (ato de comércio), com o
intuito lucrativo, ou seja, doravante ao surgimento dos comerciantes de cacau, a
agroindústria possui assegurado específicos pontos de fornecimento de sua
matéria-prima, em qualquer região produtora do estado, e direciona seus
esforços para a atividade agroindustrial.
O empresário GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA, inscrito no cadastro
CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, tem como atividade empresarial a realização
de compras do produto cacau em amêndoas, NCM 18.01.00.00 de pequenos
produtores rurais e vende-los para determinada agroindústria a quem tiver
contrato expresso ativo de vendas dos seus produtos.
O contrato prévio ou a garantia de compras pela agroindústria é fator essencial no
ciclo do comercio do cacau em amêndoas, uma vez firmado o contrato e fixado o
preço o empresário comerciante tem por obrigação contratual realizar a entregas
desses produtos, independente das variações de preços da commodities —
influência direta no poder de compra dos frutos dos produtores — e dos níveis de
produção da safra. [...]
A concentração do comércio de produtos agrícolas na região serviu para atender
melhor a logística de fornecimento para a agroindústria, porém, o problema de
recepcionar o cacau de produtores da maior área territorial possível apenas
modificou do agente agroindustrial para o agente comercial. [...]
A relação de representação de produtos agrícolas se tornou parte do ciclo do
cacau, resolve o problema dos comerciantes de atingir áreas produtoras remotas,
traz a maior segurança para cumprir as quantidades de produtos pactuadas com a
agroindústria em virtude do contrato citado anteriormente.
Tal tradição secular, de fácil comprovação local, atinge até mesmo a sucessão
hereditárias, devido ao grau de confiança entre as partes.
Fl. 677
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Não obstante, existe a frágil legalidade quando um representante ou produtor,
por morte ou falência, deixa de cumprir suas obrigações acordado em confiança
mútua. [...]
O surgimento dos comércios de cacau na região cacaueira da Bahia, a priori
resolveu alguns problemas sérios que a agroindústria possuía anteriormente. A
cultura secular do cacau instituiu o uso constante de contratos tácitos, as
empresas comerciais coerentemente atendem à legislação fiscal e assim, grosso
modo, cumpre com toda a formalidade (transferências bancárias de recursos
financeiros, contrato de comercialização de produtos agrícolas e emissão de notas
fiscais), na relação envolvendo a empresa comerciante e a agroindústria.
Diferentemente da fase final (relação comerciante e agroindústria) na etapa
primária de compra de produtos, os comerciantes, em geral, lidam muitas vezes
com pequenos produtores/repassadores, que devido a difícil realidade social do
país, não tiveram a oportunidade de se alfabetizar, e tem seu sustento
centralizado naquilo que recebeu de herança familiar, que é o cultivo do produto
agrícola. [...]
O processo de comunicação com o representante comercial é realizado
normalmente através de e-mails e contatos telefônicos. Facilidade advinda da
privatização das telecomunicações e sua estratosférica expansão. Nesse processo,
ajustam-se as condições de preços, os dados do fornecedor do produto, contra
quem será emitida a nota fiscal eletrônica, e geralmente os valores monetários
para os pagamentos que serão realizados à vista, durante o período de uma
semana, ou contas de produtores rurais.
Além disso, é necessária a compreensão de que a movimentação financeira não
acompanha a movimentação física de maneira tempestiva, de fato, o
representado poderá adiantar recursos financeiros sempre que julgar necessário,
seja para pagamentos em espécie a ser realizado diretamente pelo representante
ao produtor, ou para financiamento da safra aos produtores mais importantes.
A situação adversa também é verdadeira, diferentes produtores com vínculo
estabelecidos, acreditam na solidez do empresário ou do agente intermediário
(fenômeno da personificação do empresário), para entregarem seu produto à
ordem, ou seja, o produtor entrega o cacau ao comprador que emite a nota fiscal
de entrada e o repasse financeiro dessa operação fica a fixar e será quitado a
qualquer tempo por manifestação de vontade do vendedor.
Um terceiro fator que depreende a concepção de equivalência da movimentação
física e financeira de determinado ano-calendário, é a ciclicidade da lavoura
cacaueira, o fruto do cacau depende de inúmeros fatores climáticos para a sua
produção e colheita, destarte, o período da safra poderá comumente transpassar
para o próximo exercício, e ser modificada periodicamente.
Para não afetar a sua continuidade, o empresário utiliza do mecanismo financeiro
denominado "hedge", que se trata de medidas protecionistas contra as oscilações
Fl. 678
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inesperadas nos preços, assim "hedgea" a sua posição com fornecedor com a
agroindústrias nos mesmos moldes de entrega física do produto e não
recebimento financeiro imediato ou em aplicações de liquidez imediata em
instituições financeiras renomadas.
A fase final do processo de compra do cacau em amêndoas se dá pela recepção
do produto nas respectivas unidades da Agroindústrias localizada na região do
Estado da Bahia.
Eminentemente primário, o produto Cacau em Amêndoas, em seu estado "in
natura",
NCM
18.01.00.00,
na
agroindústria
passará
por
etapas
de
processamento, e posteriormente, seus subprodutos serão incorporados a
mercadorias acabadas (cosméticos, produtos alimentícios para humanos e
animais, doces, biogás etc.) para venda no mercado interno, ou exportação dos
seus subprodutos (manteiga, licor, torta) e/ou do produto em estado "in natura".
[...]
II. Incidência tributária do PIS e COFINS na Cadeia Produtiva da mercadoria Cacau
em Amêndoas, NCM 18.01.00.00;
Introdutoriamente, o empresário GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA,
inscrito no cadastro CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, é adepto ao sistema
jurídico brasileiro que institui os tributos e sua hipóteses de incidência, em
especial à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, lei maior que
rege o ordenamento do estado.
De forma geral, a Constituição Federal de 1988 realiza importantes determinações
e atribui às leis infraconstitucionais a função de regular de forma auxiliar à carta
magna a estrutura do sistema tributário nacional.
Deste modo, a interpretação da IN 660/2006, obedecerá ao sistema hierárquico
de normas, ou seja, incialmente pela Constituição Federal do Brasil de 1988, em
sequência da lei 10.925/2003 e demais legislações acessórias.
Em resumo ao ciclo exposto no item I, o cacau é um produto agrícola cuja sua
única utilidade é servir de matéria prima para produtos acabados de diversos
ramos comerciais, de tal modo, embora durante o ciclo se torne propriedade de
várias pessoas jurídicas comerciais, não existe outro destino final que não seja a
agroindústria.
Destarte, não existe consumidor final do produto cacau em amêndoas (in natura),
NCM 18.01.00.00, somente dos seus produtos derivados (grifo).
A agroindústria é agente essencial no ciclo, esse determina o destino do produto
adquirido e já beneficiado, desta maneira, concluímos duas possíveis destinação;
venda no mercado externo ou venda no mercado interno;
Quanto a tributação objeto da argumentação, à luz do caput art. 149 da
Constituição Federal de 1988, caberá à União a competência de delimitar a
instituição das contribuições sociais PIS e COFINS [...].
Fl. 679
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Em consonância ao estabelecido pela CF/88, no inciso I do parágrafo 2°, as
contribuições sociais não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação,
assim, em obediência à carta magna, todo normativo infraconstitucional deverá
obedecer a hipótese de não incidência das contribuições sociais (PIS e COFINS),
sobre as receitas decorrentes de exportação.
No ciclo do cacau, conforme dito anteriormente, o agente responsável por realizar
a exportação do produto cacau em amêndoas, NCM 18.01.00.00 é a agroindústria,
portanto categoricamente, não é tributado PIS e COFINS nas receitas decorrentes
da exportação.
Nos moldes do artigo 149 da CF/88, as leis 10.637/03 e 10.833/03, instituem para
as pessoas jurídicas optantes pelo regime de tributação do Lucro Real, as
hipóteses de incidência não-cumulativa do PIS e COFINS. [...]
Em continuidade a análise das leis 10.637/2003 e 10.833/2003, destaca-se o
inciso III do artigo 5° da lei 10.637/2003 e inciso III do artigo 6° da lei 10.833/2003
[...]
Entrementes as leis 10.637/2003 e 10.833/2003, definem a não-incidência da
Contribuições Sociais PIS e COFINS nas receitas de vendas decorrentes a empresa
comercial exportadora com os fins específico de exportação.
Conforme descrito no ciclo, todas as operações do produto agrícola,
independentemente das quantidades de pessoas jurídicas intermediários
culminarão na entrada do produto na agroindústria. Na região do sul da Bahia,
onde situa-se o estabelecimento comercial da empresa GANCAU GANDU
COMERCIAL DE CACAU LTDA, inscrito no cadastro CNPJ/MF de n°
00.407.975/0001-39 [...].
Cabe alertar, por obvias motivações, o obstáculo criado pela determinada lei. A
empresa GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA, inscrito no cadastro
CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, não tem ciência da quantidade de produto
que realizou venda para a agroindústria e que foi remetida para o exterior ou
utilizada internamente, muito condicionado a natureza pessoal do ato
administrativos realizado por outra entidade.
De tal modo, o inciso III do artigo 5° da lei 10.637/2003 e inciso III do artigo 6° da
lei 10.833/2003, cria dependência por uma comunicação informal entre as
entidades participantes da relação jurídica que possa diferenciar o cacau
destinado à exportação e o direcionado no mercado interno.
No desenvolvimento da legislação é possível evidenciar a harmonia do sistema
legal e obediência às fases do ciclo comercial do cacau em amêndoas, NCM
18.01.00.00. O artigo 149 da Constituição Federal de 1998, define a não incidência
nas exportações realizadas pela agroindústria, em sequência, o inciso III do artigo
5° da lei 10.637/2003 e inciso III do artigo 6° da lei 10.833/2003, estende o
benefício à operação precedente a agroindústria, desde que a aquisição seja com
fim específico à exportação.
Fl. 680
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Contudo, o entendimento da mencionada legislação, não estende o benefício
fiscal de não-incidência das contribuições para todas as operações destinadas à
agroindústria.
Como resolução do problema, a lei 10.925/2004, institui o benefício fiscal da
suspensão do PIS e COFINS em operações de vendas do produto cacau em
amêndoas, NCM 18.01.00.00 [...].
A confrontação do detalhamento das atividades desempenhadas pela empresa
cerealista GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA, inscrito no cadastro
CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, no ciclo do comercio do produto Cacau em
Amêndoas, NCM 18.01.00.00, com a lei 10.925/2004, qualificam as operações de
venda da empresa ao benefício da suspensão por atendimento dos seguintes
requisitos:
- Vender exclusivamente o produto Cacau em Amêndoas, classificado no código
NCM 18.01 (art. 8° e inciso I, art. 9° da lei 10.925/2004);
-Vender exclusivamente à pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Não há
referência a natureza da atividade empresarial (industrial, serviços ou comercial)
da empresa compradora, (inciso I, § 1°, art. 9° da lei 10.925/2004);
Doravante, mediante a interpretação da Constituição Federal de 1988, da Lei
10.637/2003, Lei 10.833/2003 e Lei 10.925/2004, obtêm-se as seguintes
compreensões, no que tange a tributação do PIS e COFINS, no ciclo comercial do
Cacau em Amêndoas, NCM 18.01.00.00:
- Não Incidência de PIS e COFINS nas operações destinadas ao exterior (art. 149,
CF/88);
- Não incidência de PIS no faturamento decorrente das vendas a empresa
comercial exportadora com o fim específico de exportação (inciso III, art. 5°, da lei
10.637/03);
- Não incidência de COFINS no faturamento decorrente das vendas a empresa
comercial exportadora com o fim específico de exportação (inciso III, art. 6°, da lei
10.883/03);
- Suspensão do PIS/COFINS nas vendas do produto cacau em amêndoas (in
natura), NCM 18.01.00.00 as pessoas jurídicas tributadas no lucro real (inciso I, §
1°, artigo 9° da lei 10.925/2004);
Em continuidade as disposições da lei 10.925/2004, o § 2° do artigo 9°, determina
a Receita Federal do Brasil a função de condicionar a suspensão estabelecida no
artigo 9°, da referida lei.
Com fulcro no § 2° do artigo 9°, a Secretaria da Receita Federal — SRF, divulga a
Instrução Normativa de n° 660/2006 que estabelece novas condições à suspensão
das operações que envolve produtos agropecuários em especial o Cacau em
amêndoas, NCM 18.01.00.00.
Fl. 681
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Embasada na lei 10.925/2004, a IN 660/2006, em muitos aspectos se coaduna
com a referida norma, e cumpre fielmente a sua função de detalhamento das
hipóteses de concessão do benefício de suspensão do PIS e COFINS.
A IN 660/2006, em seu artigo 4°, elenca as possibilidades de aplicação da
suspensão: [...].
Em compreensão literal da Instrução Normativa, determina-se ser vedada a
suspensão do PIS e COFINS quando a aquisição for destinada à revenda.
O eminente auditor Marcelo Sancho ao lavrar o auto de infração, desenvolveu
coerentemente à sua função de obedecer aos dispositivos legais, inclusive as
Instruções Normativas, sob pena de negligência funcional.
Exposto e compreendido as motivações que levaram à cobrança do PIS e COFINS
nas operações de vendas às pessoas jurídicas tributadas no lucro real, do produto
NCM 18.01.00.00, o contribuinte considera ilegal a cobrança tributária, pelos
motivos que se seguem:
- Erro material da Instrução Normativa 660/2006 e uso indevido do termo
qramático "Revenda" Preliminarmente, é necessário fazer uma análise histórica e
contextuai da legislação até a data de divulgação da IN 660/2006.
O Brasil destaca-se por ser um país eminentemente exportador de produtos
agrícolas e derivados, tais produtos, são responsáveis por manter, durante longos
anos, o superávit da balança comercial brasileira.
Comercialmente importante à economia brasileira, desenvolver políticas que
proporcione a redução do custo de produção agrícola e consequentemente o
aumento da atratividade do produto agrícola brasileiro no mercado externo,
sempre foi objetivo direto de todos os governos políticos.
Através da Emenda Constitucional de n° 33, o artigo 149 da Constituição, concede
o benefício (desde 2003), de não incidência do PIS e COFINS nas vendas diretas ao
exterior independentemente do produto.
Em acordo ao objetivo de manter a competitividade do produto agrícola no
mercado externo as leis que instituem o PIS e COFINS (lei 10.637/03 e 10.833/03),
efetivam o benefício da não-incidência não somente a quem faz a exportação,
mas a quem vende ao sujeito exportador.
Percebe-se a evolução contínua da legislação brasileira entorno do seu objetivo, é
nítida a aplicabilidade do benefício fiscal na cadeia comercial dos produtos
agrícolas.
No ano seguinte, em 2004, a lei 10.925/2004, determina o benefício da suspensão
do PIS e COFINS as pessoas jurídicas que realizam a venda do cacau em
amêndoas, NCM 18.01, e ressalva que essas vendas devem ser realizadas as
pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real.
Fl. 682
DF CARF MF
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Assim, em analise a figura 01.3 (ciclo), podemos evidenciar a concessão de
benefícios tributários até o momento da exportação, excluído apenas as
operações no mercado interno. [...]
FASE I — Venda do Produtor Rural — A operação de Venda do produtor rural ao
empresário comerciante, nos termos da lei 10.637/2003 e 10.833/2003, não
incide PIS e COFINS. São fatos geradores das contribuições sociais (PIS/COFINS) o
faturamento das pessoas jurídicas.
FASE II — Comercio Atacadista — Operações que geralmente envolve mais de
uma pessoa jurídica, um parceiro comercial, responsável pelo contato direto com
o produto rural e em segundo instante um comercio atacadista, que possui
volume de operações maior que o parceiro comercial, e detém contratos com a
agroindústria.
Em acordo com a lei 10.925/2004, se todos os envolvidos na fase II são optantes
pelo regime de apuração do lucro contábil, cerealista, e manter o estado in natura
do produto cacau em amêndoas, NCM 18.01, as operações possuem o benefício
fiscal da suspensão do PIS/COFINS.
FASE III — Agroindústria — As agroindústrias, em geral, são empresas
multinacionais, de tal modo, operam tanto no mercado interno com também no
externo. Em consecução aos seus objetivos empresariais, decidem habitualmente
a destinação final (interna ou externa), do volume de produtos adquiridos no
mercado interno.
Em situações que a agroindústria realiza a exportação de produtos (Fase 111.1),
seja o cacau em seu estado in natura, ou semielaborado, essas vendas não sofrem
a incidência do PIS e COFINS, conforme preceitua o artigo 149 da CF/88.
Ressalva-se que a legislação brasileira até o presente momento, para as
operações de venda realizadas pela agroindústria brasileira no mercado interno
não concede nenhum tipo de benefício fiscal, logo quando não destinada ao
exterior as operações de vendas são tributadas integralmente.
Observa-se que a até a data em que foi divulgada a IN 660/2006, não ocorre
confusões tributárias, nem onerosidade a nenhum agente pertencente a cadeia
comercial do produto.
A legislação acompanha fielmente a ordem natural do comercio, garante
explicitamente os benefícios de não incidência nas operações destinadas ao
exterior, e quando o agente responsável por realizar a decisão de vender no
mercado interno, pagará integralmente o valor cheio dos tributos não
cumulativos.
Enfatiza-se, não ocorre crédito, nem mesmo na modalidade presumido para
agroindústria, por adquirir mercadoria de pessoa jurídica.
Fl. 683
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Outro fato importante é a preservação do estado in natura do produto cacau em
amêndoas, NCM 18.01, esse substancialmente, sofrerá modificação somente na
etapa industrial, procedimento não realizado pelo autuado.
Em análise comparativa, se elevar o preço de fabricação do produto a ser
exportado, em consequência do aumento da carga tributária (não é o único fator
influenciador no preço) fosse um objetivo da matéria legal, qual seria a utilidade
do artigo 149 desonerar somente o fim, já que ocorre tributação indireta do PIS e
COFINS na cadeia comercial do cacau em amêndoas, NCM 18.01.00 a ser
exportado? [...]
- Alterações e interpretações inequívocas propostas pela Instrução Normativa
660/2006 [...]
Na descrição do texto legal percebe-se um desvio de função da instrução
normativa. A Instrução Normativa (IN) é um regulamento expedido no âmbito de
Secretaria de Ministério, é hierarquicamente inferior à Carta Magna, às Leis
Ordinárias, aos Decretos Presidenciais, às Portarias Interministeriais e às Portarias
Ministeriais.
Observa-se que a IN trata-se de um ato puramente administrativo, uma norma
complementar administrativa, tão somente, ela desempenha função normativa
complementar.
Ratifica-se que, 'amais, uma Instrução Normativa pode inovar um ordenamento
jurídico ao vedar o conteúdo de leis ou decreto (ato administrativo que deve
guardar consonância com as leis).
Em tela, a possível ausência de conhecimento do ciclo produtivo e comercial dos
produtos, conforme já explicitado, possivelmente culminou na elaboração do § 3o
do artigo 4° da IN 600/2006.
O secretário da RFB, utiliza-se de subterfúgio para tentar tributar uma fase na
cadeia comercial do Cacau em Amêndoas, NCM 18.01, ao utilizar o termo
revenda, aplicado gramaticalmente de maneira incorreta. [...]
Logo, tributar a fase 11.1 por se tratar de revenda e desonerar a fase 11.2 do
ciclo, é no mínimo negligenciar que a fase seguinte também é uma revenda.
A auditoria poderá refutar os argumentos, ao compreender que a fase 11.2 não é
tributada em virtude dos preceitos do inciso III do artigo 5° da lei 10.637/2003 e
inciso 111 do artigo 6° da lei 10.833/2003 [...].
A contradição permanece, o inciso 111 do artigo 5° da lei 10.637/2003 e inciso
111 do artigo 6° da lei 10.833/2003, literalmente utiliza o termo gramatical
VENDA, considerado pela ilustre auditoria como termo diferente à REVENDA.
De tal modo, o contribuinte GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA,
inscrito no cadastro CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, não consegue
compreender as razoes quais levam a diferenciação tributária das suas revendas
Fl. 684
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às pessoas jurídicas intermediarias, das revendas realizadas diretamente a pessoa
jurídica agroindustrial, já que a destinação de ambas as operações serão a mesma.
Contudo, ratifica-se independentemente da quantidade de pessoas jurídicas
intermediarias na relação jurídica, o cacau oriundo do produtor rural será sempre
destinado a agroindústria.
- Inobservância da não-cumulatividade dos tributos PIS e COFINS.
Quando tributado no Lucro Real, os tributos PIS e COFINS possuem como
característica
primordial
a
não-cumulatividade.
Trata-se
do
possível
aproveitamento de crédito, oriundo das compras dos produtos destinados à
revenda.
Conforme já mencionado, das 3 fases do ciclo comercial do produto, a IN
660/2006, concede o errôneo poder de tributação na fase intermediária do
comercio do cacau em amêndoas, NCM 18.01.
Ao considerar a origem dos produtos (em sua maioria pessoas naturais), não
existe aproveitamento de crédito nessas etapas, de antemão, atrelando esse fato
ao equívoco entendimento da auditoria suportado na IN 660/2006, o contribuinte
que revender o cacau para outra pessoa jurídica, não terá opção senão pagar o
tributo de forma cumulativamente (FASE 11.1 para 11.2), nas alíquotas dos
tributos na sua categoria não-cumulativa (PIS 1,65% e COFINS 7,6%). Lembra-se,
quando cumulativo as alíquotas para PIS e COFINS, são 0,65% e 3,0%
respectivamente.
Em sequência, desobedecendo o regime não-cumulativo o crédito oriundo na
FASE II, não será transportado para FASE 111.1, pela já tratada não incidência das
contribuições decorrentes as vendas destinadas ao exterior.
Conforme o exposto, nas situações em que o destino final será o comercio
exterior, ocorrerá uma tributação CUMULATIVA em uma das fases do ciclo
comercial do produto que culminará em um aumento no preço final da
mercadoria a ser exportada.
Em continuidade ao entendimento, alerta-se, nas hipóteses em que o destino
final pós-industrialização dos produtos for o mercado interno, será concedida a
agroindústria o poder de aproveitar o crédito das etapas anteriores, mas a
cobrança ainda será cumulativa ao agente comercial.
A insuficiência da IN 660/2006 se torna mais evidente na interpretação do seu art.
5° e 7°, quando ocorre a possibilidade de a agroindústria realizar o
aproveitamento crédito presumido, mas ao agente comercial nada é retratado,
fator que evidencia o objetivo de tributar esse agente.
- Ilegalidade da cobrança do PIS e COFINS na cadeia comercial do Cacau em
amêndoas, NCM 18.01.00.00, fundamentada na IN 660/2006.
A compreensão da legislação superior a IN 660/2006, explicitamente evidencia o
objetivo de desonerar a cadeia produtiva do cacau em amêndoas, e não aborda
Fl. 685
DF CARF MF
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benefício tributário somente no momento da venda do produto realizada pela
agroindústria no mercado interno.
Para tanto, a análise minuciosa da Instrução Normativa 660/2006 evidencia um
tratamento desigual aos entes participantes da cadeia produtiva do cacau em
amêndoas, principalmente ao agente intermediário, leia-se comerciante, que
enxerga a injusta vedação do benefício da suspensão do tributo.
É nítido o foco da garantia de benefícios tributários à agroindústria pela IN
660/2006, inclusive autoriza a utilização de créditos presumidos decorrente das
compras oriundas de pessoas físicas ou de pessoas jurídicas.
De tal modo, o autuado GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA, inscrito no
cadastro CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, revela-se estarrecido pelo
tratamento desigual abordado pela Instrução Normativa 660/2006.
A prática da revenda da mercadoria realizada pela empresa GANCAU GANDU
COMERCIAL DE CACAU LTDA, inscrito no cadastro CNPJ/MF de n°
00.407.975/0001-39, não se trata de modificação substancial do produto, muito
menos ocorre modificação do fluxo contínuo da mercadoria do produtor à
agroindústria, pelo contrário, é uma prática essencial para a continuidade das
atividades agroindustriais.
Conforme preceitua o ordenamento jurídico, o ato administrativo (Instrução
Normativa), deverá obedecer aos princípios da legalidade impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência estabelecidos no artigo 37, da CF/88. [...]
A observância dos citados princípios é imprescindível para a manutenção dos
limites da Administração pública direta ou indireta. A doutrina jurídica coaduna
com os preceitos constitucionais, José Afonso da Silva3, em sua obra Curso de
Direito Constitucional Positivo enfatiza a necessidade da administração pública
adequar suas decisões à observância da razoabilidade, logicidade e congruência
sob pena de resultar uma decisão discricionária.
A empresa GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA, inscrito no cadastro
CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, coaduna com o entendimento jurídico, e
demonstra a ilegalidade da discricionária Instrução Normativa de n° 660/2006:
- Ausência de logicidade ao vedar um benefício tributário concedido por lei
hierarquicamente superior;
- Ausência de razoabilidade, por tributar de forma cumulativa, apenas um agente
de uma complexa relação jurídica que desenvolve atividade meio, e conceder
benefício tributários aos agentes finais da mesma cadeia comercial.
- Ausência de Prejuízo ao Erário Público
Durante o procedimento de fiscalização a auditoria apenas glosa, as vendas da
empresa GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU LTDA, inscrito no cadastro
CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, realizada às pessoas jurídicas intermediarias
à agroindústria, todas optantes pelo Lucro Real.
Fl. 686
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Com base na compreensão acima citada, as notas fiscais decorrentes das
operações realizadas com as empresas Adílio Pedral, Adilson Claudio, Atual Cacau
e Amazonbahia, obedecem fielmente aos preceitos da lei 10.925/2004, que
garantem a suspensão do tributo PIS/COFINS.
De tal maneira, o contribuinte não proporcionou nas fases superiores o
aproveitamento direto do crédito decorrente das suas operações de vendas.
Cabe reiterar, que no momento da venda do produto no mercado interno pela
agroindústria, por essa, os tributos devem ser pagos em "alíquota cheia"(sem o
aproveitamento de crédito), resultando assim no recolhimento total dos tributos
decorrente da operação comercial.
Destarte, o recolhimento total do tributo realizado pela agroindústria, além da
ausência de utilização de créditos tributários na cadeia primaria, evidencia a
ausência de prejuízo ao erário público, assegura o pleno recolhimento dos
tributos nas operações internas.
Reflita-se, a IN 660/2006 não condiciona o benefício, e consequentemente acaba
restringindo-o, de fato não houve prejuízo ao erário público pela mesma
metodologia de ciclo produtivo que o estado da Bahia concede o diferimento de
ICMS, o qual ele fiscaliza e autoriza a Nota Fiscal. [...]
Por conseguinte, em virtude das argumentações acima descritas, em especial pela
ilegalidade da IN 660/2006, pede-se o deferimento à suspensão dos tributos PIS e
COFINS, assim como nulidade das cobranças realizadas nos Auto de Infração PIS,
COFINS, — 2010 e 2011, MPF número 0510500.2014/00035 [...].
1. NECESSIDADE DE OBEDIÊNCIA À HIERARQUIA DAS LEIS
In limine, antes de discorrer acerca dos vícios e equívocos que cercam o Auto de
Infração em questão executado pelo Auditor Fiscal Marcelo Sancho Mattos, MPF
n° 0510500.2014/00035 (anexos 01 a 176), mesmo reconhecendo a inconteste
competência da delegacia de julgamento da RFB em Itabuna, o contribuinte
entende como necessário a apresentação do sistema legal pátrio para o mérito de
sua impugnação.
Uma vez que, no discorrer dos próximos méritos ficará evidente que o
arbitramento do lucro do contribuinte, ora autuado, bem como uma série de
procedimentos do Auditor Fiscal responsável ferem o ordenamento jurídico
brasileiro. [...]
Situando-se no topo do ordenamento jurídico, temos a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, promulgada em 05 de outubro de 1988.
Trata-se da Lei fundamental e suprema do país, servindo de parâmetro de
validade a todas as demais espécies normativas, porque nelas se amparam. [...]
Tendo em vista as discussões dos próximos méritos, pede-se que essa egrégia
delegacia em consideração no seu julgamento o princípio fundamental que
assegura a democracia brasileira: a hierarquia das Leis.
Fl. 687
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É com fulcro nesse princípio que o contribuinte discorrerá o mérito seguinte. Uma
vez que, o mesmo foi vítima de abuso e desvio de poder na execução do presente
Auto de Infração, ora impugnado, MPF n° 0510500.2014/00035 (anexos 01 a 176).
Esse tipo de atitude ilegal é explicitamente repreendido pelo Código Tributário
Nacional.
2. NULIDADE PELO DESVIO DE PODER NA EXECUÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO
Tendo em vista o ordenamento jurídico brasileiro, contextualizado no tópico
anterior, inicia-se as arguições transcrevendo trechos dos XXXIV e LXIX do artigo
5° da Lei maior que rege e está no topo de todo o ordenamento jurídico brasileiro,
a Constituição Federal (salienta-se que todo o conteúdo desse artigo é cláusula
pétrea) [...].
Outros dispositivos legais acompanham o entendimento da Constituição Federal,
e assim deve ser feito. O Código Tributário Nacional, verbi gratia, em seu artigo
78, esclarece o conceito de poder de polícia e reprova o abuso ou desvio de poder
[...].
Ainda antes de apontar a irregularidade na execução do presente Auto de
Infração, ora impugnado, MPF n° 0510500.2014/00035 (anexos 01 a 176), é
importante fazer algumas considerações importantes a respeito dessa violação da
norma jurídica que pode ser conceituada como um descompasso com o direito: o
abuso de poder.
Esse ato ilegal pode ser manifestado de duas formas diferentes: excesso de poder
e desvio de poder.
Identifica-se o excesso de poder nos casos em que a autoridade competente
pública atua fora dos limites de suas atribuições. Nessas situações, há violação da
regra de competência, ou porque a autoridade pública exerceu atribuições
cometidas a outro agente, ou se apropriou de competência que a Administração
ou ele próprio não dispunha.
Deve-se destacar que qualquer atividade exercida por meio dessa ilegalidade
expõe-se a invalidade administrativa ou judicial.
Contudo, a irregularidade cometida na execução do presente Auto de Infração,
ora impugnado, MPF n° 0510500.2014/00035 (anexos 01 a 176), trata-se de
Desvio de poder. [...]
Esse desvio de poder sujeita qualquer ato administrativo, como, verbi qratia, um
Auto de Infração, a invalidação administrativa ou judicial. Assim como ocorreu no
presente Auto de Infração, ora impugnado, MPF n° 0510500.2014/00035 (anexos
01 a 176).
Uma vez que já foi dado ciência do conceito de desvio de poder, bem como as
suas consequências e o seu amparo legal, destacam-se a seguir alguns
procedimentos praticados pelo Auditor Marcelo Sancho Mattos que violam as
normas jurídicas brasileiras e lesam o contribuinte, ora autuado:
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a) Arbitramento do Lucro de forma abusiva e não prevista em Lei
A forma de arbitramento realizado pelo Auditor Fiscal Marcelo Sancho Mattos na
execução do presente Auto de Infração, ora impugnado, foi absurda,
completamente ilegal. A legislação vigente impõe, além dos casos em que deve
ser aplicado o arbitramento, os critérios que devem ser utilizados na sua
aplicação.
O já mencionado Auditor Fiscal, como se não bastasse o fato de lesar o
contribuinte na aplicação indevida do arbitramento, ainda se contrapôs aos
critérios estabelecidos por Lei. [...]
Em diversos Autos de Infrações executados de forma inadequada e com
resquícios de desvio de poder, como é o caso do presente, ora impugnado, o CARF
está julgando os recursos a favor de que o arbitramento de lucro deva ser usado
somente quando for demonstrada a total imprestabilidade da escrituração do
contribuinte. [...]
Antes dos comentários e considerações com base nos trechos do Julgamento do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais citados anteriormente, pede-se que o
mesmo seja analisado de forma minuciosa, de modo a auxiliar no julgamento da
impugnação do Auto de Infração em questão, MPF n° 0510500.2014/00035
(anexos 01 a 176). [...]
Entrementes, o CARF deve proceder ao julgamento ex lege. Sendo assim, em
obediência à legislação vigente, bem como ao ordenamento jurídico brasileiro,
tais vícios não foram suficientes para que fosse aplicado o arbitramento, uma vez
que, inexistiram motivos legais e lógicos para que a escrituração do contribuinte
fosse tachada, em sua inteireza, de imprestável.
Não há o que se falar em arbitramento do lucro quando as irregularidades
apontadas pelo Fisco podem ser qualificadas e quantificadas.
Ratifica-se que o arbitramento do lucro é uma medida extrema que apenas
justifica-se nos casos em que a escrituração do contribuinte é, cabalmente,
impraticável. [...]
Entretanto, almejando o esclarecimento, passa-se a analisar de forma pontual o
que dispõe a legislação vigente a respeito do arbitramento do lucro do
contribuinte, pessoa jurídica.
A Instrução Normativa (IN) da Secretaria da Receita Federal (SRF) n°011, de 21 de
fevereiro de 1996, texto alterado pela IN SRF n° 014, de 15 de março de 1996,
estabelece critérios para o arbitramento do lucro para a cobrança do Imposto de
Renda Pessoa Jurídica. A seguir transcreve-se e comenta-se pontualmente
O critério do inciso I não se aplica ao contribuinte. Uma vez que, o Livro Diário
existe tanto na forma digital, quanto em papel, esse último já disponibilizado para
análise da auditória. [...]
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No decorrer da notificação, foram apresentados os balancetes mensais, o Balanço
Patrimonial e a Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) que refletem
fidedignamente o Livro Diário de 2010 e 2011, fato evidenciando no anexo 17,
transcrito parcialmente do relatório [...].
Explana-se no relatório do auditor a análise do ECD (Livro Diário Digital) no
decorrer do anexo 17, nenhuma crítica a respeito de não regularização, inclusive
após o processo de reintimação do autuante foi apresentado todos os recibos de
entrega e Requerimentos de autenticação do livro diário.
Percebe-se que o artigo 43 da IN SRF n° 011 estabelece os casos em que o
Imposto de Renda Pessoa Jurídica pode ser cobrado com base nos critérios do
arbitramento do lucro. [...]
Tratou-se de um entendimento pessoal, assim com a sua ideia descabida de
desconsiderar o custo de mercadoria vendida elaborado com base em
documentos fiscais emitidos e autorizados, de forma rigorosamente prevista nos
ditames legais.
Percebe-se que sua influência consiste em uma razoabilidade inexistente em
qualquer dispositivo legal. Esse tipo de atitude caracteriza-se como desvio de
poder, uma vez que, todas as Notas Fiscais do contribuinte ora autuado, são
válidas.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
Abaixo, serão explanados e rebatidos os "motivos" que levaram o Auditor Fiscal
arbitrar, de forma abusiva, o lucro do contribuinte, a saber:
01 — "Custo das mercadorias vendidas (CMV) muito próxima do faturamento
(99,88% para o ano de 2010, e 99,71% para o ano de 2011), gerando uma
pequena margem de lucro aumentando a necessidade de verificação junto aos
fornecedores dos valores lançados nas notas fiscais de entrada.".
Nesta alegação, o Auditor continua demonstrando total desconhecimento do
ramo de intermediação de cacau em amêndoas ao surpreender-se com a margem
de lucro do negócio.
Isso não seria um problema para o contribuinte, caso esse desconhecimento não
culminasse em um arbitramento do lucro de forma indevida e uma execução de
um Auto de Infração de forma abusiva e não pautada na legislação vigente.
Esse ramo de atividade, comerciante intermediário, é extremamente singular e
deve ser entendido de forma plena para que se possa julgar qualquer tipo de
infração.
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Desde o início do processo de compras do produto ir) natura, cacau em
amêndoas, até a concretização de sua venda à indústria beneficiadora e
exportadora de produtos derivados do cacau semielaborado, este é submetido a
uma série de procedimentos que influenciam na sua qualidade.
O cacau é fornecido por vários produtores de diversas glebas de terras ou seja,
existe uma heterogeneidade nas características de produção, como: idade da
planta, nível de adubação do solo, quantidade de água disponível para o
cacaueiro, sombreamento com plantações consorciadas (frutíferas, dendê,
seringueiras e árvores nativas da mata atlântica), plantações com derivação
genética mais resistente a pragas (vassoura de bruxa, perdidão parda, dentre
outras mais raras), caules com enxertia aproveitando suas raízes, entre outras.
O cacaueiro produz entre seus três e cem anos de vida, embora com maior força
entre os seis e sessenta anos.
Na Bahia, a região produtora, aproximadamente, se estende de Valença a
Belmonte pelo litoral e Jequié, Guaratinga e Itamaraju pelo interior. Existe
produção também no Espírito Santo, Pará e Amazonas, economicamente viáveis.
Após ser colhida a cabaça do cacau, esta é cortada ainda na mata e suas
amêndoas são transportadas nos caçoas, em lombo de burros (muares), até a
sede da fazenda onde, na barcaça, é processada a primeira fermentação para
extração da polpa que envolve a amêndoa. Algumas propriedades já as
beneficiam para subprodução de polpas, geleias e licores.
Vale ressaltar o fato de que a amêndoa do cacau já foi submetida ao processo de
fermentação, isto é, a empresa intermediária já recebe o produto sem a polpa
(produto pronto), cacau em bagas ou cacau em amêndoas. Esse produto tem
características decorrentes da região e da planta, além de questões climáticas que
as afetam, como já descrito anteriormente na sua forma de produção por glebas
de terras.
Após fazer este primeiro tratamento (despolpar amêndoa), observa-se a
quantidade obtida e inicia-se o processo de negociação de preço com o
intermediário, onde são estipulados seus cuidados e a qualidade que irá
apresentar sua produção, e na boa fé, é respeitado um acordo, estabelecendo-se
um vínculo de fidelidade entre o produtor e o comerciante da região produtora,
embora a concorrência seja acirrada até mesmo com as compras da indústria que
irá semi elaborar.
O preço é regido pelo mercado internacional de commodities, entretanto, o
estreitamento da margem de lucro é decorrente da concorrência para aquisição e
comercialização do produto para a indústria.
Ou seja, apesar dos astronômicos faturamentos mensais, esse ramo de atividade
não oferece grande lucratividade, os ganhos são realizados por escala, e de forma
individual por cada empresa, o que faz desprezar a descabível comparação
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efetuada pelo auditor com as empresas do mesmo ramo comercial optante pelo
lucro presumido ou real.
O desconhecimento desse último fato citado foi um dos motivos para o indevido
arbitramento do lucro do contribuinte, ora autuado.
Na pesagem, são utilizadas balanças abatendo-se a sacaria. Caso a quantidade
seja pequena, chamadas sacolas, não é abatido a embalagem. Em ambos os casos,
o preço é negociado pelo nível de sujeira e umidade do produto na hora da
entrega, independente de acordo verbal prévio ou contrato formal.
O processo de medição da umidade e avaliação quanto à existência de pragas
também é de grande importância. Para quantificar a umidade existente nas
amêndoas é usado um equipamento medidor de umidade, que aponta quão
úmido encontram-se determinadas amêndoas. Em relação à existência de pragas,
as amêndoas passam por uma avaliação de especialistas (práticos) que observam
e pode detectar fungos, violeta (praga que influencia negativamente no aroma),
fumaça, entre outros males.
Após a avaliação na compra, é observado diferenças nas características das
amêndoas. A empresa intermediária cumpre a função de fazer a "mescla", ou
seja, misturar as amêndoas objetivando maior uniformidade possível. O critério
usado ao fim desse processo de homogeneização objetiva obter a amêndoa com
sujidade menor que 1% em relação à quantidade total e umidade entre 4 e 9%,
também referente a quantidade total.
Após essa fase, com o produto já beneficiado, a armazenagem do cacau é feita de
modo a não descaracterizar as informações já recolhidas, assim como não
influenciar na uniformidade do produto.
Após a avaliação referente à sujidade e umidade, principalmente, é feito a
limpeza e homogeneização das características das amêndoas, selecionando todo o
cacau com peneira própria. Posteriormente, é feita nova medição para aferir a
umidade e sujidade. Conclui-se a operação ao ensacar o produto já padronizado.
É importante frisar que, ainda no processo de beneficiamento, antes do
armazenamento, o comerciante precisa ensacar o produto. Uma vez beneficiado,
devidamente ensacado e armazenado, a empresa deve administrar as despesas
de manipulação, enlonamento e frete para a entrega do cacau até a indústria,
assim como escriturado no Livro Diário e nos demonstrativos apresentados.
Todas essas explicações foram prestadas ao Auditor, que por sua vez, não levou
em consideração. Pelo contrário, agiu com desvio de poder, baseado em sua
vontade pessoal, tanto para arbitrar o lucro do contribuinte, quanto para executar
o Auto de Infração com uma série de irregularidades.
b) Imposição pessoal em detrimento à legislação vigente no que tange a
consideração do real faturamento do contribuinte. Esse equívoco do Auditor
merece um destaque especial por evidenciar, de forma explícita, o seu critério
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pessoal para executar o presente Auto de Infração, ora impugnado, MPF n°
0510500.2014/00035 (anexos 01 a 176).
Esdruxulo a arguição da inexistência das vendas perpassa por equívocos
incontestes; desqualificar a escrituração porque o custo de mercadoria não é
compatível com a memória emanada dos arquivos da Delegacia da Receita
Federal de Itabuna (o COARF reiteradamente tem decidido que a multa devida é
de 75% ao invés de 150%, conforme evidenciado no anexo 63).
Voltando a texto anterior, anexo 19, no relatório de encerramento de fiscalização
a esdrúxula afirmação do auditor exige e faz de direito que o contribuinte tenha
acesso a esses dados fabulosos preceituados no primeiro parágrafo do anexo 19.
Outro ponto primordial é que a visitas efetuadas aos fornecedores, em nenhum
momento foi informado ao contribuinte, desde já, solicita-se cópia dos
documentos para apresentação de defesa.
Dentre os absurdos elencados pelo ilustre auditor, encontra-se a utilização da
descabida expressão "humilde residência", endereço identificado pelo. cadastro
da pessoa física, e faz transparecer pela restrição da informação e pelo espanto
do auditor de tratar de área urbana, não evidenciando (anexos 21) se este CPF é
proprietário de gleba de terra, ou meeiro, ou posseiro, ou arrendatário [...].
Os levantamentos relatados pelo autuante, no confronto entre o preço pago ao
produtor rural por kg e o valor de venda a indústria evidencia a pouca margem
demonstrada na ECD Contábil.
A desconsideração de todas essas informações demonstra uma desenfreada
vontade de autuar, que acarretou a execução de um Auto de Infração pautada na
vontade pessoal de Auditor.
Essa atitude caracteriza claramente desvio de poder, que por sua vez, trata-se de
um vício que deve culminar na nulidade deste Auto de Infração, ora impugnado,
MPF n° 0510500.2014/00035 (anexos 01 a 176).
c) CMV registrado SPED Contábil, apurada por critério real e preço praticado e
comparado pela CEPLAC.
A variação diária do preço exige uma excelente capacidade de negociação do
contribuinte para obtenção lucros, o que deixa claro que não são todas operações
que serão revertidas em lucros, isso pode ser exemplificado quando ao fechar um
contrato com a Indústria no valor de R$ 100,00 por arroba (@), a empresa poderá
pagar para seus fornecedores valores iguais ou superiores, devido à volatilidade
dos preços do dólar e das commodities.
Recebido o dinheiro da indústria, inicia-se a obrigação do comprimento do
contrato, em quantidade e valor. O contrato geralmente é de 3 meses, renováveis
para atender ao produtor na entressafra, até mesmo em forma de adiantamento
de recursos em virtude da sazonalidade da safra do cacau.
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Para efeito de maior lucidez e constatação da equivocada análise e do equivalente
abuso de poder do ilustre auditor ao desconsiderar a escrituração em virtude de
não comprovadas inconsistências do custo de mercadoria vendida, o contribuinte
utilizou de mecanismos disponíveis a qualquer cidadão Brasileiro com acesso à
internet para a elaboração da seguinte análise.
A priori, a simplória análise linear considera apenas os fatores preços e
quantidades — existem outros fatores decorrente da especificada operação
outrora já esclarecidos e especificados — para demonstrar o quão fidedigno se
demonstra o custo com mercadoria vendida escriturado pelo contribuinte.
O autuado conhecedor e praticante do ramo comercial de Cacau em Amêndoas,
com o objetivo de pulverizar todos os questionamentos, realiza um levantamento
dos dados que influenciam no processo de formação de preço praticado pelo
mercado no ano de 2010 e 2011, a fim de estabelecer um estudo sobre uma
margem média de lucro no período citado nos autos. [...]
O comparativo despreza ainda a presença de despesas por manipulação e
transporte do produto, e alerta que a margem de lucro é extremamente
individualizada por empresa, independente da sua opção de tributação, em
virtude da sua política de negociação e de mercado.
Reitera-se o pedido de diligência e perícia técnica que comprovarão a análise
temporal, anteriormente descrita.
2. NULIDADE PELOS EQUIVOCOS PONTUAIS, INACEITÁVEIS, DO AUTUANTE NO
DECORRER DAS SUAS CONSIDERAÇÕES.
Entende-se que os méritos anteriores são autossuficientes para que seja anulado
o presente Auto de Infração, ora impugnado, MPF n° 0510500.2014/00035
(anexos 01 a 176).
Contudo, caso a egrégia delegacia de julgamento considere oportuna a realização
de perícias ou diligências sobre as últimas arguições, pede-se a nulidade do Auto
de Infração pela série de equívocos cometidos pelo Auditor Fiscal responsável na
execução do Auto de Infração, ora impugnado, MPF n° 0510500.2014/00035
(anexos 01 a 176).
Tais equívocos, inadmissíveis, foram cometidos tanto no processo fiscalizatório,
quanto na emissão do Auto de Infração. A seguir, serão transcritos,
pontualmente, alguns trechos do Relatório Fiscal de Auto de Infração lavrado pelo
Auditor, de modo a evidenciar os equívocos e tornar a situação real inteligível.
1 — Desconhecimento de contabilidade, bem como dos regimes de tributações
(anexo 19): "Por último, em análise feita pela Delegacia no setor cacaueiro como
um todo, mostrou que, enquanto a maioria das empresas que optaram pelo
LUCRO REAL, apresentaram valores das entradas muito próximos ao das saídas de
mercadorias, acima de 95%, nas optantes pelo LUCRO PRESUMIDO, as entradas
correspondem a 90% das saídas, gerando suspeitas de superfaturamento das
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notas fiscais de entrada, objetivando a redução do lucro líquido apurado." Nessa
infeliz consideração, o auditor despreza do seu julgamento qualquer tipo de
direito ao contraditório e se mostra sem um critério contábil plausível.
São comparados regimes tributários distintos sem fazer o devido ajuste de
escopo. Caso ele tivesse considerado os tributos devidos pela opção tributária,
dentre outros aspectos que uma investigação de dimensões bem menores
determinada, evidenciaria o seguinte:
• No PRESUMIDO, o contribuinte tem de pagar Imposto de Renda (2,8%) e
Contribuição Social Sobre o Lucro (1,08%) sem apurar contabilmente nada;
• O PIS e COFINS para os produtos com NCM 1801, goza da suspensão;
• Caso gozasse do diferimento do ICMS sobre o cacau previamente autorizado e
fiscalizado mensalmente pelo Estado da Bahia, teria o pagamento do ICMS;
Tais fatores constatam a margem de contribuição sob a receita em relação ao
lucro bruto alegado pelo auditor.
A seguir, destacam-se outros fatores práticos que deveriam ter sido levados em
conta pela auditoria: Tem veículos de transporte próprios ou arrendados?
Vendem direto para agroindústria? Toda a Sua movimentação financeira é
registrada em sua contabilidade?
A análise de prejulgamento do auditor invalida este Auto, eivado de
incongruências por falta de embasamentos consistentes.
2 — Ilegal qualificação da multa (Anexo 37): "... o contribuinte superfaturou os
valores das compras, utilizando o artifício de emitir notas de entrada em valores
superiores aos pagos, com o objetivo de anular o lucro real que seria apurado,
deixando assim de recolher os tributos devidos. Tendo restado caracterizado o
evidente intuito de fraude, conforme definido nos arts. 68, 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502, de 30 de novembro de 1964, a multa aplicável a esta infração e a prevista
no art. 44, §1°, da Lei 9.430/96.".
Em nenhum momento houve omissão ou fraude por parte do contribuinte
autuado. Inclusive em todo o relatório do Auditor não há prova para sustentar
esdrúxula alegação.
3 — Inobservância do Princípio Constitucional da ampla defesa e contraditório em
sua totalidade;
Durante o período de fiscalização o eminente auditor realizou diversas visitas a
alguns produtores, que sob presença do ilustre negaram terem realizados
operações de vendas ao contribuinte.
O contribuinte ressalva a ausência de disponibilidade de recursos para a
proporção de sua ampla defesa. Em favorecimento ao contraditório o fisco não
forneceu cópias das entrevistas aos fornecedores/produtores, muito menos
subsídios que comprovassem a veracidade dos argumentos a ele exposto.
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Ao considerar o faturamento do contribuinte GANCAU GANDU COMERCIAL DE
CACAU LTDA, inscrito no cadastro CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39 como
verídico, evidencia-se a existência física e factual da compra dos produtos rurais,
de tal modo, o contribuinte desconhece a existência de operação de entrega de
um produto vendido, sem a sua respectiva compra.
Caso seja essa a alegação do Auditor, o que existe é abuso de poder visto a
desconsideração de notas fiscais de entradas que evidenciam a existência física de
uma mercadoria vendida e entregue ao cliente, amparadas por notas,
incontestadas pela mesma auditoria, com base apenas em declarações não
devidamente comprovadas.
Em virtude do supracitado, a empresa GANCAU GANDU COMERCIAL DE CACAU
LTDA, inscrito no cadastro CNPJ/MF de n° 00.407.975/0001-39, requer todas as
perícias ou diligências de direito que couber, e elenca os quesitos que julgar ser
necessários:
1. A alegada idoneidade das Notas Fiscais - NF, pede-se confirmação da recepção
do cacau oriunda dos produtores rurais.
2. O que o fisco justifica para glosar as Notas Fiscais — NF de entrada dos
produtores rurais, e as considera como documento hábil e passível de cobrança
da contribuição previdenciária, no mesmo auto de infração?
Por fim, conclui-se apenas que o Auditor:
• Não provou a omissão de receita, nem pela movimentação fiscal, nem pela
movimentação bancária;
• Não provou a majoração do CMV, nem pela movimentação fiscal, nem pela
movimentação bancária, muito menos enquanto foi majorado, como propõe uma
boa e diligente investigação;
• Não provou que as despesas não fossem factíveis com as operações de empresa
auditada;
• Não considerou outras fontes fidedignas de informações técnicas e consistentes
com o comércio e o mercado específico de cacau;
Em conformidade às razoes anteriormente descritas, requer-se que determinado
pelo egrégio conselho o cancelamento pela totalidade do presente processo
Administrativo, extinguindo-se as obrigações tributárias constantes dos
lançamentos em epígrafe, bem como de quaisquer acessórios seja: multa, mora
ou outros.
É o Relatório.

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VOTO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Matéria de Ordem Pública. Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira
Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram
violados princípios constitucionais.
Compete analisar a objeção de nulidade por ser matéria de ordem pública que pode
ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de
julgamento.
O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972). A decisão de primeira instância está motivada de forma
explícita, clara e congruente, da qual a Recorrente foi validamente cientificada. Assim, estes atos
contêm todos os requisitos legais, que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula no 162
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME
no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foram regularmente analisados pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição da República Federativa do Brasil, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro
de 2001, art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o
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da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição da República Federativa o
Brasil).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 99 do Anexo do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29
de janeiro de 1999:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Via de regra, “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Ocorre que o
julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não
precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria,
principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a
pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado de ofício. Ademais,
“na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme
preceitua o art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972.
Consta no Acórdão da 4a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-61.642, de 28.07.2016, e-fls.
566-581, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Quanto as alegações de desobediência às leis, de ilegalidade, da nulidade dos
Autos de Infração por abuso de autoridade e abuso de poder, por conta do
arbitramento do lucro não previsto em lei, da imposição pessoal quanto ao
faturamento do contribuinte, novamente não vislumbramos hipótese alguma que
leve a essas conclusões pessoais do contribuinte. Como já demonstrado no início
do relatório (detalhamento das infrações), não ocorreu o arbitramento do lucro
do contribuinte, a tributação dos fatos apurados pela autoridade fiscal se deu pelo
regime de apuração do Lucro Real, não foi desconsiderada a contabilidade do
contribuinte, nem sequer alterado o faturamento do mesmo, portanto, todos
esses argumentos trazidos pelo contribuinte e que se relacionam a esses fatos
(maior parte do que consta nas fls. 354 a 377, 380 a 382) se demonstram
equivocados e impertinentes ao lançamento efetuado pela autoridade fiscal,
motivo pelo qual não se conhece dos mesmos.
Entretanto, como o contribuinte citou a nulidade dos Autos de Infração do IRPJ e
da CSLL por abuso de poder e de autoridade, por ter a autoridade fiscal efetuado
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o "arbitramento do lucro", o que não ocorreu, e também de forma genérica nas
considerações finais, transcreveremos sobre as hipóteses de nulidade previstas no
Decreto no 70.235, de 1972, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal
(PAF), que demonstram a sua não ocorrência:
Art.59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
[...]
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio. (ressaltei)
Portanto, conforme tratado anteriormente, onde não se conheceu da
impugnação, por serem seus pedidos equivocados e impertinentes ao caso em
concreto, e em face dos princípios que norteiam o Processo Administrativo Fiscal,
somente duas são as espécies de irregularidades, elencadas nos incisos do artigo
59 retrotranscrito, que possuem o condão de contaminar de nulidade “ab initio”
as peças que o compõem: ato lavrado por pessoa incompetente e preterição do
direito de defesa, o que não ocorreu no presente caso.
Assim sendo, o Acórdão da 4a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-61.642, de 28.07.2016,
e-fls. 566-581, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos
atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Logo não cabe razão a Recorrente.
Matéria de Ordem Pública. Multa de Ofício Proporcional Qualificada.
Retroatividade Benigna
Compete analisar a objeção de retroatividade benigna da multa de ofício
proporcional qualificada por ser matéria de ordem pública que pode ser conhecida a
requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento.
O Código Tributário Nacional prescreve:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
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A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei no 14.689,
de 20 de setembro de 2023, determina:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; [...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: [...]
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
A Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, determina:
Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Em relação à infração de contabilização de Custo de Mercadorias Vendidas (CMV)
com base em notas fiscais de entrada consideradas inidôneas, foram objeto de lançamento de
ofício os tributos IRPJ e CSLL acrescidos de juros de mora e de multa de ofício proporcional
qualificada apurados pelo regime de lucro real referentes aos quatro trimestres dos anos-
calendário de 2010 e 2011.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras
penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do
art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de
2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a
retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional,
uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado,
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quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da
infração.
Por conseguinte, cabe reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada
de 150% para 100% dada a retroatividade benigna.
Tempestividade do Recurso Voluntário
Em preliminar tem cabimento o exame da tempestividade do recurso voluntário
interposto, matéria esta não expressamente suscitada pela Recorrente.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes são asseguradas aos litigantes em processo administrativo. Por
esta razão há previsão de que a pessoa jurídica seja intimada para apresentar sua defesa,
inclusive, por via postal no domicílio fiscal constante nos registros internos da RFB, procedimento
este que deve estar comprovado nos autos. Quando resultar improfícuo este meio, a intimação
poderá ser feita por edital publicado na dependência, franqueada ao público, do órgão
encarregado da intimação, caso em que se considera efetivada 15 (quinze) dias após a publicação
do edital, se este for o meio utilizado (inciso LV do art. 5o da Constituição Federal art. 23 do
Decreto 70.235 de 06 de março de 1972).
No caso da lavratura de Auto de Infração, a autoridade administrativa deve
cientificar o sujeito passivo para apresentação da impugnação no prazo de 30 (trinta) dias
contados da sua notificação. No mesmo prazo de 30 (trinta) dias, contra a decisão de primeira
instância, cabe recurso voluntário para reexame da matéria litigiosa. O recurso voluntário, mesmo
perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção (art. 14,
art. 15, art. 33 e art. 35 do Decreto 70.235 de 06 de março de 1972). É definitiva a decisão de
primeira instância quando esgotado o prazo para interposição do recurso voluntário de forma
regular pelo sujeito passivo ou por seu representante legal.
Estes prazos legais são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento e só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em
que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Outra característica é que também são
peremptórios, já que não podem ser reduzidos ou prorrogados pela vontade das partes.
Considera-se definitivo o ato decisório de primeira instância, no caso de esgotado o prazo legal
sem que a peça de defesa em instância recursal tenha sido interposta (art. 5o e art. 42 do Decreto
no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 2o e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e art.
80 do Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011).
O Decreto no 70.235, de 70.235, de 06 de março de 1972, prevê:
Art. 5o Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento.
Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal
no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. [...]
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Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito
suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. [...]
Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda
instância, que julgará a perempção. [...]
Art. 42. São definitivas as decisões:
I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este
tenha sido interposto;
O Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011, prevê:
Art. 68. O órgão preparador dará ciência da decisão ao sujeito passivo, intimando-
o, quando for o caso, a cumpri-la no prazo de trinta dias, contados da data da
ciência, facultada a apresentação de recurso voluntário no mesmo prazo (Decreto
no 70.235, de 1972, arts. 31 e 33).
Art. 73. O recurso voluntário total ou parcial, que tem efeito suspensivo, poderá
ser interposto contra decisão de primeira instância contrária ao sujeito passivo,
no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da decisão (Decreto no
70.235, de 1972, art. 33).
Art. 74. O recurso voluntário total ou parcial, mesmo perempto, deverá ser
encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção (Decreto
no 70.235, de 1972, art. 35). [...]
Art. 80. São definitivas as decisões (Decreto no 70.235, de 1972, art. 42):
I - de primeira instância, esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este
tenha sido interposto; [...]
É definitiva a decisão de primeira instância quando esgotado o prazo para
interposição do recurso voluntário de forma regular pelo sujeito passivo ou por
seu representante legal.
Está registrado no Acórdão da 4a Turma da DRJ/POR/SP no 14-61.642, de
28.07.2016, e-fls. 566-581:
Acórdão
Acordam os membros da 4a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido.
Intime-se o contribuinte para pagamento, (ou outra forma de extinção prevista
em lei) do crédito tributário mantido, no prazo de trinta (30) dias da ciência deste
acórdão, ressalvando-lhe o direito à interposição, em igual prazo, de recurso
voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme facultado
pelo art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 (e alterações
posteriores).
A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Itabuna/BA/Agência da Receita Federal
do Brasil em Ipiaú/BA emitiu a Intimação no 058/2016, e-fl. 584, no seguinte sentido:
Fl. 702
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Intima-se V. Sa a tomar ciência do Acórdão de Impugnação No 14-61.642 – 4a
Turma da DRJ/RPO, de 28 de junho de 2016, em anexo.
No presente caso a Recorrente foi notificada da decisão de primeira instância em
12.07.2016 nos termos do Aviso de Recebimento referente à Intimação no 058/2016, e-fl. 586. A
Recorrente apresentou o recurso voluntário, e-fls. 598-656, em 12.08.2016, e-fls. 660-661. O
recurso voluntário foi apresentado após findo o prazo legal ocorrido em 11.08.2016.
Resta evidenciada a apresentação intempestiva do recurso voluntário e assim a
decisão de primeira instância se tornou definitiva pelo fato de a Recorrente interpor o recurso
voluntário após ter esgotado o prazo legal.
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, para
não conhecer os argumentos relativamente à sujeição passiva solidária, bem como na parte
conhecida, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para
reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a
retroatividade benigna.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 703
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