Tribunal: CARF
Processo: 10980.723408/2011-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-05-05

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na mais valia do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição.
Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar.
ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio criado artificialmente a partir de operações celebradas exclusivamente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, submetidas a controle comum e sem a efetiva circulação de riquezas que justifique a contabilização de sobrepreço não se presta a produzir efeitos tributários.
Assim, não se presta o ágio interno a aumentar o valor patrimonial de um bem ou a reduzir/eliminar o ganho de capital auferido com a sua alienação.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10980.723408/2011-81
ACÓRDÃO
9101-007.314 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
1 de abril de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
MOOZ SOLUCOES FINANCEIRAS LTDA.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das
despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer
a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que
efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito
sacrifícios patrimoniais para sua aquisição.
Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e
adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a
controle comum, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária
que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o
condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu
criar.
ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio criado artificialmente a partir de operações celebradas
exclusivamente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico,
submetidas a controle comum e sem a efetiva circulação de riquezas que
justifique a contabilização de sobrepreço não se presta a produzir efeitos
tributários.
Assim, não se presta o "ágio interno" a aumentar o valor patrimonial de um
bem ou a reduzir/eliminar o ganho de capital auferido com a sua alienação.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 3590
DF CARF MF
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso com
retorno dos autos ao colegiado para exame de mérito das matérias “reversão da provisão”,
“amortização de ágio na base de cálculo da CSLL” e “multas isoladas concomitantes”, vencidos os
Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por negar
provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli– Relator

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa– Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir Jose Dalle
Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial (fls. 3.311/3.366) interposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1401-006.713 (fls. 3.276/3.308), o qual deu
provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
NULIDADE. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DO
LANÇAMENTO. CTN, ART. 146. ERRO DE DIREITO.
O lançamento complementar que modifica o critério jurídico do lançamento
anterior para qualificar a multa de ofício e imputar responsabilidade tributária é
Fl. 3591
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nulo por ofensa ao artigo 146, do Código Tributário Nacional. A complementação
do auto para qualificação da multa de ofício e atribuição de responsabilidade
solidária não se enquadra em mera incorreção, omissão ou inexatidão, mas sim
alteração do critério jurídico do lançamento, razão pela qual não se aplica o
disposto do art. 18, §3o, do Decreto no 70.235/72.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Até a edição da Lei n. 12.973/14 inexistia proibição para a constituição de ágio em
operações de aquisição de participação societária de partes dependentes, sendo
que durante a vigência do artigo 36 da Lei n. 10.637/02, havia até previsão
expressa de diferimento de ganho de capital de operação de subscrição de
participação societária pelo valor de mercado com geração de ágio. Inexistindo
comprovação de que as operações que geraram o ágio entre partes dependentes
foram fraudulentas, há que ser mantida a dedutibilidade da então despesa com a
amortização do ágio.

O presente processo diz respeito a Autos de Infração que exigem IRPJ e CSLL,
relativamente aos anos calendário 2008 e 2009, acrescidos inicialmente de juros e multa de ofício
de 75%. As autuações foram seguidas da lavratura de Auto de Infração Complementar para exigir
a multa qualificada (de 75% para 150%) e atribuir responsabilidade solidária a determinados
acionistas.
Em resumo, os lançamentos decorrem da glosa de despesa de amortização de ágio
intragrupo apurado no contexto de reorganização societária envolvendo as empresas do grupo
Boticário, mais precisamente na operação pela qual a Embralog – Empresa Brasileira de Logística
Ltda. teve a totalidade das ações representativas do seu capital social incorporada, em
18/12/2006, pela sociedade G&K Holding S.A., sociedade esta que posteriormente (em 3/11/2008)
foi objeto de cisão parcial seguida de incorporação do patrimônio cindido pela Recorrida, que
passou a deduzir o referido ágio.
Após apresentação de defesas, foi proferida decisão de primeira instância que
julgou improcedentes as impugnações.
A decisão de segunda instância (acórdão ora recorrido), por sua vez, deu
provimento aos recursos voluntários, julgando nulo o lançamento complementar, bem como
afastando a glosa das despesas com o ágio.
Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs o recurso especial, o qual foi admitido nos
seguintes termos (fls. 3.370/3.407):
[...]
O recurso especial da Fazenda Nacional questiona o entendimento adotado pelo
Acórdão no 1401-006.713 e defende a existência de divergência jurisprudencial,
Fl. 3592
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no âmbito do CARF, a respeito da possibilidade de aproveitamento tributário da
amortização de ágio interno.
Aduz a recorrente (todos os destaques constam do original):
[...]
O Acórdão no 9101-003.446, primeiro paradigma arrolado pela recorrente, analisa
a mesma reorganização societária examinada no presente processo. A empresa
CÁLAMO, outra integrante do grupo O Boticário, também teve seu valor de
mercado reavaliado e suas ações incorporadas pela G&K em 18/12/2006, com o
registro do respectivo ágio nesta última empresa. Posteriormente, em
03/11/2008, parte do patrimônio da G&K foi seletivamente cindida e vertida à
CÁLAMO, que trouxe para sua contabilidade o ágio associado às suas ações e
passou a aproveitá-lo tributariamente para reduzir o IRPJ e a CSLL pagos nos anos
de 2008 e 2009.
Registre-se que o processo da CÁLAMO tratou também de operação estranha ao
caso da EMBRALOG: em 2006 e 2007, a CÁLAMO incorporou as empresas
ESTAÇÃO EMPREENDIMENTOS e SHOPPING ESTAÇÃO, trazendo para sua
contabilidade o ágio associado à reavaliação do valor de mercado desta última
empresa e excluindo, em 02/05/2007, o total do ágio diretamente no seu LALUR,
sob o argumento de que “houve apuração de perda de capital com o
encerramento das atividades da empresa investida, correspondente à diferença
entre o valor contábil do investimento (incluído o ágio de R$ 1.168.982,33) e o
valor do acervo líquido incorporado”.
Isso não compromete, todavia, a similitude fática entre os casos analisados pelos
acórdãos recorrido e paradigma para os fins pretendidos pela recorrente, tendo
em vista que a operação mencionada só operou efeitos tributários em 2007. As
autuações referentes aos anos-calendários 2008 e 2009, discutidas no acórdão
paradigma, são integralmente relacionadas ao ágio surgido nas operações que
integraram a mesma reorganização societária esquadrinhada pela decisão
recorrida.
Apesar de analisar contexto fático praticamente igual ao debatido pelo acórdão
recorrido, a decisão paradigma de fato chegou a conclusão diversa acerca da
possibilidade de aproveitamento tributário do ágio.
O acórdão paradigma concluiu pela imprestabilidade do ágio para fins tributários,
em razão de tratar-se de ágio interno, “criado de forma artificial em operações
meramente contábeis realizadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo
econômico”, sem desembolso de valores ou sacrifício de direitos que justificassem
o registro do ágio e sem a existência de uma empresa investidora que viesse a ser
envolvida na confusão patrimonial requerida pela legislação para fins de
dedutibilidade da amortização do ágio.
A decisão paradigma pontuou ainda que “as próprias Ciências Contábeis têm
restrições em relação à existência do ágio gerado internamente, por meio de
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operações societárias realizadas no interior de um grupo econômico e sem o lastro
de efetiva circulação de riquezas” e que, “na inexistência de lei que estabeleça
tratamento tributário diferenciado para este instituto, forçoso se faz concluir pela
inutilidade do denominado ‘ágio interno’ para os fins tributários pretendidos pela
recorrente”.
Assim, tendo a decisão recorrida e o Acórdão paradigma no 9101-003.446
chegado a conclusões dissonantes a respeito da possibilidade de aproveitamento
tributário de ágios surgidos da mesma forma e na mesma reorganização societária
(similitude fática patente), conclui-se que a divergência jurisprudencial arguida
pela Fazenda Nacional foi devidamente demonstrada.
O mesmo não se pode dizer em relação ao Acórdão no 9101-002.301, segundo
paradigma arrolado pela recorrente.
[...]
De toda forma, como a recorrente logrou êxito em demonstrar a existência do
dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o Acórdão no 9101-003.446,
primeiro paradigma apontado, o recurso especial deve ter seguimento.
Diante do exposto, devidamente cumpridos os requisitos de admissibilidade
previstos no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015, inclusive a comprovação da
existência de divergência jurisprudencial em face da decisão recorrida, proponho
que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Fazenda
Nacional, para que seja rediscutida a matéria “possibilidade de aproveitamento
tributário da amortização de ágio interno”.

Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 3.435/3.460).
Ataca o conhecimento recursal, sustentando que:
[...]
16. Ocorre que, em que pesem analisarem ágios decorrentes da mesma operação,
pela forma como a matéria chegou para exame pelas respectivas turmas
julgadoras, os acórdãos recorrido e paradigma se debruçaram sobre elementos
fáticos distintos, o que revela a ausência de similitude fática entre os casos.
17. De fato, pelo exame do acórdão recorrido, verifica-se que os elementos
centrais que levaram a turma julgadora a concluir pela possibilidade de
amortização do ágio G&K foram:
(i) a substância econômica e inexistência de artificialidade nos fatos
descritos no presente caso, uma vez que as reorganizações societárias
tiveram razões empresariais legítimas e que se confirmaram pela
documentação apresentada nestes autos, em especial (a) o ingresso de
novo acionista totalmente independente (IGP), que recebeu um
percentual de participação societária na G&K Holding estabelecida pela
proporção entre o valor por ele aportado e o valor econômico-financeiro
Fl. 3594
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das empresas operacionais apurado nos laudos de avaliação (origem do
ágio); e (b) a divergência na condução da gestão estratégica das operações
do grupo entre os acionistas controladores e o acionista minoritário
(Votorantim), que motivou a cisão dois anos depois;
(ii) a proibição para a constituição de ágio em operações de aquisição de
participação societária de partes dependentes instituída apenas pela Lei n°
12.973/2014; e
(iii) o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), em
julgamento realizado em 05/09/2023 (note-se: posteriormente à sessão
de julgamento do acórdão paradigma n° 9101-003.446), sobre a
possibilidade de aproveitamento fiscal de ágio em operações entre partes
relacionadas anteriormente à Lei n° 12.973/2014.
18. Nesse sentido, confira-se trechos do acórdão recorrido:

[...]
19. Por outro lado, referidos elementos – centrais, como visto, para o
posicionamento adotado no acórdão recorrido – não foram examinados no
acórdão paradigma n° 9101-003.446, sendo impossível presumir como teria
concluído a turma julgadora naquela oportunidade, caso lhe tivessem sido postos
esses mesmos elementos. Veja-se:

[...]
20. Com efeito, o elemento central que orientou aquela turma julgadora foi tão
somente o fato de as partes envolvidas na operação que deu origem ao ágio
serem pertencentes ao mesmo grupo econômico, sem uma análise da
substância econômica da operação (exceção ao item “i.a” acima), tampouco da
vedação instituída apenas com a Lei n° 12.973/2014 ou da jurisprudência
recente do STJ (inclusive, em razão do lapso temporal entre as sessões de
julgamento, como já mencionado).
21. Contudo, como se viu, esses mesmos elementos foram essenciais para que se
alcançasse a conclusão vista no acórdão recorrido.
22. Desse modo, fica claro que o acórdão recorrido e o acórdão paradigma n°
9101-003.446 chegaram a conclusões diversas a respeito da possibilidade de
amortização dos ágios em razão dos elementos fáticos distintos examinados, o
que demonstra a falta de similitude fática, imprescindível para a identificação da
divergência jurisprudencial e conhecimento do Recurso Especial.
23. Diante disso, requer-se a esta C. CSRF o não conhecimento do Recurso
Especial interposto pela PGFN, tendo em vista a ausência de similitude fática
entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma n° 9101-003.446.

No mérito, pugna pela manutenção da decisão ora recorrida.
Fl. 3595
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É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo e a meu ver deve ser conhecido nos termos do
despacho de fls. 3.370/3.407.
Ao contrário do que sustenta a Recorrente, entendo haver, sim, similitude fático-
jurídica entre o Acórdão recorrido e o paradigma (Acórdão no 9101-003.446), afinal ambos os
casos concretos analisaram a mesma operação, conforme inclusive registrou expressamente o
próprio voto condutor da decisão ora guerreada. Confira-se:
[...]
As discussões acerca da dedutibilidade dos ágios amortizados pela recorrente não
é nova neste Conselho. Isso porque, diversos casos que tratam da mesma
operação já foram julgados no que se refere aos outros braços, cada um com suas
peculiaridades, e com encaminhamentos distintos. Veja-se:
Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A - P.A. 10980.725496/2011-
56
- Câmara Baixa – Acórdão no 1301-001.744:
- Dedutibilidade do Ágio (G&k): por voto de qualidade, negar provimento
- Multa Qualificada: por voto de qualidade, negar provimento
- Responsabilidade Solidária: por voto de qualidade, negar provimento
- Câmara Baixa – Acórdão no 1301-001.905 (Embargos de Declaração):
- Adição da Amortização do Ágio na BC da CSLL: por maioria, negar
provimento
- Concomitância Multa Isolada: por maioria, negar provimento
- Câmara Superior – Acórdão no 9101-003.446:
- Nulidade do Auto de Infração Complementar: por unanimidade de votos,
acolher a nulidade por alteração do critério jurídico.
- Dedutibilidade do Ágio (G&k): por maioria, negar provimento.
- Tributação das receitas de provisão (2007, 2008 e 2009): por voto de
qualidade, negar provimento.
- Concomitância Multa Isolada: por maioria, negar provimento
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[...]

Os ditos elementos centrais invocados em sede de contrarrazões para afastar a
divergência, quais sejam, (i) o ingresso de novo acionista independente (IGP) e (ii) a divergência na
condução de gestão que teria motivado a cisão, foram inclusive relatados no paradigma (fl. 18 do
Acórdão no 9101-003.446), julgado este que foi proferido já sob a égide da Lei no 12.973/2014, o
que ratifica a referida similitude entre os Arestos.
Quanto à decisão do STJ (Recurso Especial no 2.026.473/SC) invocada no recorrido,
a meu ver trata-se de mero reforço argumentativo, não impactando no cotejo em questão até
mesmo porque tal precedente judicial não é vinculante.
Nesse contexto, e considerando que o presente Julgador consegue criar a convicção
de que o racional empregado na decisão paradigmática reformaria o acórdão recorrido, o recurso
especial deve ser conhecido.

Mérito
A controvérsia diz respeito à possibilidade ou não de amortização fiscal de despesas
de ágios gerados entre pessoas jurídicas sujeitas a controle comum (partes relacionadas),
conhecido como ágio interno, antes da alteração promovida pela Lei no 12.973/14.
Segundo o voto condutor do acórdão recorrido:
Como visto até agora, trata-se o presente caso de questão relacionada com a
glosa de amortização de ágio em operação realizada intragrupo. Este é um dos
temas mais controversos no âmbito da doutrina e da jurisprudência deste
Conselho.
[...]
No caso, a autoridade administrativa designada para cumprimento do
procedimento fiscal, de posse da escrituração contábil e fiscal, bem como das
informações e documentos apresentados pelo contribuinte, analisaram os fatos e
concluíram que:
“A despesa com o “ágio” que a Embralog contabilizou de novembro de 2008 a
março de 2009, não era necessária e, portanto, não dedutível, sendo indevida e
inadmissível a exclusão desses valores na apuração do lucro real (LALUR) realizada
pela empresa. O montante que o contribuinte denominou de “ágio” não poderia
ter reduzido o valor do IRPJ e CSLL a pagar, já que não houve despesas pagas nem
incorridas.”
Os fundamentos utilizados pela autoridade fiscal para a glosa foram: (i) o ágio, sob
a ótica da legislação tributária, somente será dedutível na apuração do lucro real
se originado de uma contraposição de receitas para quem vende e de um
desembolso (custo) para quem compra; (ii) os pressupostos do ágio são a
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aquisição de participação societária e o fundamento econômico; (iii) a G&K,
embora ainda ativa, funcionou como uma espécie de empresa veículo, e a
Embralog recebeu de volta da investidora seu próprio patrimônio devidamente
acrescido do “ágio” - ágio em si mesma; (iv) o resultado das reestruturações foi
inócuo sob qualquer ponto de vista, exceto o tributário; (v) a Contabilidade nunca
admitiu, nem mesmo antes da Lei no 11.638/2007, o reconhecimento do ágio
gerado intragrupo; (vi) se contabilmente o ágio interno não é aceito, também não
deve ser aceito para fins tributário.
Como visto do relatório, a autoridade fiscal, em síntese, apoia o auto de infração
em duas premissas, quais sejam: (i) a de que o ágio gerado dentro de um mesmo
grupo não pode ser registrado contabilmente e, por consequência é indedutível
para fins tributários, e (ii) a de que se trata de planejamento tributário inoponível
ao fisco, por se constituir em reestruturação societária sem outro propósito que
não seja a redução da carga tributária, com apoio na doutrina de Marco Aurélio
Greco.
Pois bem.
Na análise das situações do chamando “ágio interno” penso que as alegações de
ausência de pagamento em dinheiro e de inadmissão, pela ciência contábil, do
reconhecimento de ágio gerado em operação envolvendo empresas de um
mesmo grupo econômico não são suficientes para embasar a recusa das
respectivas amortizações.
[...]
Do exame do caso, entende-se que os procedimentos adotados estão
rigorosamente de acordo com o previsto em lei. Assim, a recusa dos efeitos fiscais
do ágio só é possível se identificada a situação de artificialismo, simulação
relativa, que os invalide.
O propósito da reestruturação consistente em criar uma holding pura, para nela
concentrar as ações das empresas operacionais, é plenamente justificado pela
procura de um novo acionista, interessado em investir no grupo como um todo, e
que trouxesse recursos financeiros para o grupo.
A credibilidade do propósito é confirmada pelo que realmente aconteceu:
ingresso de acionista sem nenhuma relação com o grupo, que aportou recursos
financeiros equivalentes a 42,85% do total das disponibilidades financeiras de
todo o grupo, no montante de R$ 50.000.000,00.
Quanto à questão da valoração das ações para fins de incorporação, ainda que se
desconsiderasse a idoneidade da empresa que elaborou o laudo de avaliação, a
suspeita quanto ao valor, baseada no fato de não haver independência entre as
partes envolvidas, fica fragilizada com o ingresso, na mesma data, de acionista
totalmente independente, e que aceitou o valor das avaliações.
Fl. 3598
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De fato, o novo investidor (IGP), que nenhuma relação tinha com o grupo,
recebeu um percentual de participação societária na G&K estabelecida pela
proporção entre o valor aportado (R$ 50.000.000,00) e o valor econômico-
financeiro das empresas operacionais apurado nos laudos de avaliação, conforme
demonstrado a seguir:

Assim, é insuficiente invocar a ausência de independência entre as partes para
sustentar a afirmativa de falta de substância econômica do ágio, pois não há
nenhuma explicação lógica para um acionista totalmente independente adquirir
participação no grupo pagando por ela importância correspondente à referida
avaliação (que produziu o ágio).
A acusação de planejamento inoponível, por não ter outro escopo senão a
redução de tributos, evidentemente foi influenciada pelo fato de a incorporação
das ações ter se desfeito, mediante cisão seletiva, com devolução do acervo às
empresas operacionais. Estaria na base da acusação uma suspeita de simulação
relativa (a verdadeira intenção não seria incorporar as ações das empresas
operacionais à G&K, e a operação, que teria funcionado apenas para fazer
aparecer o ágio, seria desfeita mais tarde, pela cisão seletiva).
Essa hipótese, não de todo impossível, fica fragilizada, primeiro, pela distância
temporal entre a incorporação e a cisão (dois anos), período em que o ato jurídico
(incorporação de ações) produziu os efeitos que lhe são próprios. Depois, o fato
de a cisão ter ocorrido imediatamente após a alteração em relação ao acionista
minoritário, com a consequente alteração do Conselho de Administração (saída
do Conselheiro Nelson Rosenthal e ingresso do Conselheiro José Roberto Curan),
corrobora a explicação do contribuinte, de que a cisão foi motivada por
divergência na condução da gestão estratégica das operações do grupo entre os
acionistas controladores e o acionista minoritário estratégico (Votorantim). A Ata
da 15a Reunião do Conselho de Administração de 15/10/2008 (e-Fls. 1.229 e ss)
documenta essa divergência.
Nas deliberações da reunião aprovou-se: (i) por maioria, resguardada a posição
contrária do Conselheiro José Roberto de Mattos Curan, autorizar a Companhia a
promover as ações necessárias à execução do projeto de crescimento por
aquisições e/ou de forma orgânica em outros segmentos de consumidores e
canais diversificados; (ii) por unanimidade, delegar ao conselheiro Artur N.
Grynbaun a elaboração de estudo de revisão societária e patrimonial que
preserve a participação do acionista Votorantim G&K Fundo de Investimento e
Participações de qualquer impacto resultante do processo de aquisições de
negócios ou de forma orgânica em segmentos distintos de consumidores e/ou em
Fl. 3599
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canais diversificados aos da franquia, visando sempre que possível o menor
impacto operacional, societário e financeiro, devendo o mesmo ser apresentado
em reunião extraordinária do Conselho a ser realizada em 23 de outubro de 2008.
O motivo apontado como causador da divergência que teria dado causa à cisão
(crescimento via aquisições ou de forma orgânica, em segmentos distintos de
consumidores e/ou em canais diversificados ao de franquia) é confirmado pelo
quadro que a sucedeu.
Naturalmente, pode-se arguir a hipótese de todas essas operações terem sido
preparadas desde o início, com a participação do futuro investidor (a GP
Administração de Recursos), para a criação artificial de um ágio exclusivamente
para gerar despesas dedutíveis.
Para essa qualificação dos fatos, na linha do que entendeu o fisco, milita o fato de
o ingresso do novo investidor ter se dado na mesma data em que ocorreu a
transformação das empresas em subsidiárias integrais da holding para isso criada.
No curto espaço de quatro meses (entre agosto de dezembro de 2006), foi
promovida uma reorganização societária e ingresso de novo acionista, que
aportou R$ 50.000.000,00.
Obviamente, as negociações para o ingresso do novo acionista envolveram a
reorganização societária, pois dificilmente alguma entidade investiria tal soma
sem ter analisado as perspectivas de retorno.
Diante desses fatos, tenho que as razões apresentadas pela fiscalização para
caracterizar as operações como planejamento inoponível não são mais densas
que as apresentadas pelo contribuinte para demonstrar as razões empresariais
para as reorganizações societárias levadas a efeito.
Quanto aos fundamentos legais, importante destacar que o ágio foi gerado e
amortizado antes das alterações promovidas pela Lei no 12.973/14 no Decreto-Lei
no 1.598/77.
[...]
Conforme se observa inexistia proibição para que o investimento tivesse sido
adquirido com ágio numa operação entre partes independentes. Tampouco nos
parece adequado também limitar o termo “aquisição” a uma relação entre partes
independentes.
Ainda, o art. 8o da Lei 9.532/97 afirma que a dedutibilidade fiscal do ágio aplica-
se, inclusive, nos casos em que: (i) o investimento não for, obrigatoriamente,
avaliado pelo valor de patrimônio líquido e (ii) a empresa incorporada, fusionada
ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Destaque-se que o último item autoriza em lei a realização de incorporação às
avessas (incorporação da investidora pela investida).
Ao se observar o caso concreto, verifica-se que houve operação de incorporação
entre investida e investidora (a chamada “confusão patrimonial”), sendo que o
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investimento da investidora na investida havia sido feito com ágio nos termos do
artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio fundamentado
em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei.
Dessa forma, todos os atos societários relacionados à operação foram
devidamente formalizados e registrados perante os órgãos competentes, de
forma que todas as operações foram feitas “às claras”.
A realização de operações societárias que impliquem na geração de ágio ocorre
tanto entre sociedades independentes quanto entre sociedades ligadas. No que
tange às operações entre sociedades ligadas, há que se analisar se tais operações
são efetuadas nos padrões do mercado.
Assim, não há proibição nas normas tributárias para a ocorrência de operações
societárias entre empresas vinculadas com a geração de ágio, no entanto, tal ágio
deve
ter
substância
econômica,
sendo
devidamente
fundamentado
economicamente.
[...]
Nesse mesmo sentido, prevaleceu recentemente o entendimento na Câmara
Superior de Recursos Fiscais, por determinação do Art. 19-E, da Lei no 10.522/02,
no Acórdão de no 9101-006.358, de Relatoria do Conselheiro Alexandre Evaristo
Pinto, conforme parte da ementa a seguir:
(...)
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Até a edição da Lei n. 12.973/14 inexistia proibição para a constituição de ágio em
operações de aquisição de participação societária de partes dependentes, sendo
que durante a vigência do artigo 36 da Lei n. 10.637/02, havia até previsão
expressa de diferimento de ganho de capital de operação de subscrição de
participação societária pelo valor de mercado com geração de ágio. Inexistindo
comprovação de que as operações que geraram o ágio entre partes dependentes
foram fraudulentas, há que ser mantida a dedutibilidade da então despesa com a
amortização do ágio.
(...)
Por fim, importante mencionar que em recente julgamento de 05 de setembro de
2023, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de
votos, julgou de forma favorável ao contribuinte, o Recurso Especial no
2.026.473/SC, no qual se discutia, sob a legislação anterior à Lei no 12.973/14, o
aproveitamento fiscal de ágio em operações entre partes relacionadas (ágio
interno).
Portanto, concluo o voto no sentido de dar provimento aos recursos voluntários
da contribuinte e dos responsáveis solidários, para cancelar integralmente a
exigência fiscal, restando-se prejudicadas as demais alegações subsidiárias.

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Entendo que nenhum reparo cabe ao racional empregado.
De fato, somente a partir da publicação da Lei 12.973/14, que produz efeitos em
relação às operações realizadas a partir de 1o de janeiro de 2015, é que passou a ser vedado, no
sistema jurídico, o registro e apuração de ágio em operações realizadas entre partes relacionadas,
de modo que a tentativa da Fiscalização, corroborada pela decisão de primeira instância, de
aplicar essa limitação para o caso não tem cabimento, salvo se tivesse sido comprovada eventual
simulação ou fraude, o que inexistiu na motivação do lançamento.
Na linha do antigo brocardo romando, ubi lex non distinguir nec nos distinguere
debemus: onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. Nesses termos, não havendo
no art. 7o da Lei no 9.532/97 a restrição de apuração de ágio em operações entre partes
relacionadas, não poderia o intérprete criá-la, salvo nas hipóteses de simulação ou ilicitude, o que
nunca foi aventado nessa situação particular.
Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho1:
“Se a realização de operações entre as pessoas ligadas é aceita pelo ordenamento
jurídico, elas não podem se comportar como se tais operações, desde que
legitimamente realizadas, não existissem ou fossem condenadas a priori. A
criação de ágio entre partes relacionadas é legítima e tem origem em ganho de
capital; não se pode condenar o ágio, porque existem no ordenamento jurídico
normas que induzem à sua criação”.

A propósito, e diferentemente do que sustenta o TVF, a contabilidade, na época dos
fatos geradores aqui envolvidos, aceitava, sim, a figura do ágio interno como apto ao registro de
despesa em determinadas operações.
Com efeito, a doutrina contábil, de onde as r. autoridades fiscais não raramente
costumam buscar elementos para refutar a validade per se de ágio gerado entre partes
relacionadas, na verdade já reconheceu que o "ágio interno" pode ser tratado da mesma forma
que ágios decorrentes de transações realizadas com partes não-relacionadas para fins fiscais.
Confira-se, nesse sentido, os ensinamentos de Eliseu Martins e Jorge Vieira Costa Júnior2:
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.
O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também.

1 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas.
São Paulo : MP Editora, 2007. p. 65.
2 COSTA JÚNIOR; Jorge Vieira; MARTINS, Eliseu. A Incorporação Reversa com Ágio Gerado Internamente:
Conseqüências
da
Elisão
Fiscal
sobre
a
Contabilidade.
Disponível
em
http://wvvw.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf. Acesso em 18.4.2014.
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Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno - ágio gerado
internamente - dá sentido econômico à operação. (...)

Nas palavras de Marcos Takata3:
Há ágios internos e "ágios internos". Quero com isso dizer que há ágios internos
reais ou efetivos ou com causa, e ágios internos "criados" ou artificiais ou sem
causa.
Para fins jurídicos-tributários, o ágio interno, formado dentro do grupo societário,
para ser real ou com causa, deve ter uma efetividade econômica ou um
significado econômico.

A premissa, então, de que à época das operações societárias em tela a existência de
despesa de registro de ágio interno seria proibida sob o enfoque contábil é no mínimo duvidosa,
para não dizer equivocada.
Na verdade, o movimento pela vedação de registro e consequente amortização
contábil de ágios internos na escrituração somente se deu no contexto do processo de conversão,
iniciado a partir da edição da Lei no 11.638/2007, das normas contábeis brasileiras aos padrões
internacionais – IFRS, justificando-se sob a perspectiva da necessidade de elaboração de balanços
consolidados.
As demonstrações contábeis, até então diretamente influenciadas pela legislação
tributária, passaram a ter como objetivo “fornecer informações contábil-financeiras acerca da
entidade que reporta a informação” (OB2 do CPC 00 – Estrutura Conceitual) através dos registros
contábeis consolidados da entidade. Nesse particular, o Item 10 do CPC 26 (Demonstrações
Consolidadas) esclarece qual o conjunto completo de demonstrações contábeis que devem ser
apresentados pelas companhias brasileiras (balanço patrimonial, demonstração do resultado,
dentre outras), não fazendo nenhuma referência à elaboração de balanços individuais.
De qualquer forma, o tratamento contábil do ágio interno, o qual, repita-se, era
aceito em determinadas circunstâncias, jamais poderia interferir no direito de sua dedução fiscal.
Uma coisa é uma coisa; outra coisa é outra coisa.
Como bem notou a Cons. Livia De Carli Germano em declaração de voto
apresentada no Acórdão no 9101-005.778, precedente este que analisou justamente o tratamento
fiscal do rotulado ágio interno:
... não estamos tratando, nos presentes autos, de Contabilidade, mas de Direito
Tributário. Assim, o fato de eventualmente se concordar com as conclusões acima

3 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real –
Distinções Necessárias. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias
Jurídico-Contábeis. 3o volume. São Paulo: Dialética, 2012. p. 194-214.
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acerca do tratamento contábil do ágio intragrupo nada diz sobre os efeitos
tributários desse ágio.
De fato, muito embora o ágio seja registrado em livros contábeis, ele está previsto
em regras tributárias e é controlado em livros fiscais (ex. LALUR),
independentemente do que ocorre na contabilidade.

O STF, aliás, já assinalou que “ainda que a contabilidade elaborada para fins de
informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como
ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum
subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins
tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário” 4.
O que precisa ficar claro, pois, é que é perfeitamente normal que o Direito,
enquanto criador de sua própria realidade, possa se distanciar de preceitos ou orientações
contábeis.
Como aduz Ricardo Mariz de Oliveira5:
... a fonte e sede do ágio ou deságio está no ato ou negócio jurídico de que ele
promana e na respectiva disciplina legal, e não no lançamento contábil.
E mesmo que aquela contabilização tenha que ser adotada por necessária
obediência às prescrições da CVM ou de outro órgão regulatório, não afetará o
tratamento tributário para o ágio, pois a distinção de critérios não altera o
tratamento tributário, devendo este ser observado fora da contabilidade, nos
termos do parágrafo 2o e do art. 177 da Lei no 6.4046 e dos parágrafos 2o e 3o do
art. 8o do Decreto-lei n. 1.5987.

4 Trecho extraído do voto da Ministra Relatora Rosa Weber no RE 606.107/RS.
5 "Os motivos e os Fundamentos Econômicos dos Ágios e Deságios na Aquisição de Investimentos, na
Perspectiva da Legislação Tributária". In: Direito Tributário Atual no 23. Página 475.
6 "A companhia observará exclusivamente em livros ou registros auxiliares, sem qualquer modificação da
escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de
legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam, conduzam ou incentivem a
utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem registros, lançamentos ou ajustes ou
a elaboração de outras demonstrações financeiras".
7 “§ 2o - Para fins da escrituração contábil, inclusive da aplicação do disposto no § 2o do art. 177 da Lei no
6.404, de 15 de dezembro de 1976, os registros contábeis que forem necessários para a observância das
disposições tributárias relativos à determinação da base de cálculo do imposto de renda e, também, dos
demais tributos, quando não devam, por sua natureza fiscal, constar da escrituração contábil, ou forem
diferentes dos lançamentos dessa escrituração, serão efetuados exclusivamente em:
I – livros ou registros contábeis auxiliares; ou
II – livros fiscais, inclusive no livro de que trata o inciso I do caput deste artigo.
§ 3o O disposto neste artigo será disciplinado em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do
Brasil”.
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Também Luis Eduardo Shoueri8 foi direito ao ponto:
Eis um bom exemplo de divergência entre as disciplinas contábil e tributária, já
existente mesmo antes das recentes modificações da legislação societária:
embora contabilmente o ágio exija uma participação de terceiros, a legislação
tributária jamais trouxe semelhante ressalva. Do ponto de vista tributário, o
investidor deve, sempre, registrar um ágio que corresponderá, sempre, à
diferença positiva entre o valor patrimonial e o preço pago pela participação
societária. (...) Daí que eventuais lições extraídas da Contabilidade devem ser lidas
cum grano salis, visto que surgidas a partir de outro pressuposto (o contábil), não
adotado pelo legislador tributário.

Nesse contexto, não se pode perder de vista que, distintamente da contabilidade,
as normas fiscais brasileiras exigem a elaboração de demonstrações contábeis individuais para fins
de cálculo e apuração dos tributos devidos, o que significa dizer que o tratamento tributário das
entidades brasileiras está diretamente ligado aos balanços individuais.
Tanto é assim que o Brasil, para fins de apuração do Lucro Real e base de cálculo da
CSLL, sempre tomou (e continua tomando) cada sociedade como uma entidade própria, e não
todo o grupo econômico como um único contribuinte fosse.
Nos termos da Lei n° 6.404/76 ("Lei das S.A."), mesmo que uma sociedade faça
parte de um grupo econômico, esta sociedade ainda assim deverá levantar balanços de forma
individualizada9, demonstrando os seus resultados à luz das efetivas operações por ela realizadas,
inclusive com partes vinculadas10.
Ainda sob o ponto de vista comercial, convém frisar que a legislação brasileira
inclusive impõe o dever de partes relacionadas transacionarem sempre em bases comutativas,
como se terceiros independentes fossem11.
Em harmonia com esses preceitos, a legislação fiscal brasileira reconhece a
possibilidade de partes relacionadas transacionarem a mercado como se fossem partes

8 SCHOUERI, Luís Eduardo – Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). São Paulo:
Dialética. 2012. P. 106.
9 Esses balanços individuais, reitera-se, são o ponto de partida para o cálculo do lucro real e da base de
cálculo da CSLL de cada sociedade, conforme determina o artigo 248 do RIR: "Art. 248. O lucro líquido do
período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional (Capitulo V), dos resultados não operacionais
(Capítulo VII), e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei
comercial (Decreto-Lei n ° 1.598, de 1977, art. 6°, §1°, Lei n° 7.450, de 1985, art. 18, e Lei n° 9.249, de
1995, art. 4°")."
10 As demonstrações financeiras consolidadas previstas no artigo 249 da Lei das S.A., na verdade, têm
apenas efeitos acessórios às demonstrações financeiras individuais da sociedade, servindo como uma
espécie de complemento à divulgação, mas sem implicar quaisquer efeitos contábeis e societários.
11 Nesse sentido dispõe o artigo 245 da Lei das S.A.: “Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo
da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumpríndo-lhes zelar para que as
operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com
pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes
de atos praticados com infração ao disposto neste artigo."
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independentes (arm’s lenght), prevendo inclusive tratamentos específicos para disciplinar essas
relações em bases comutativas, como se praticadas entre partes absolutamente independentes,
dos quais podem ser citados como exemplo os casos de Preços de Transferência, Distribuição
Disfarçada de Lucros, Interdependência e Subcapitalização.
Nem na hipótese de incorporação, fusão ou cisão é permitida a compensação de
prejuízos fiscais da empresa sucedida, como prevê o art. 514 do RIR/99: a pessoa jurídica
sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.
Todo esse arcabouço legislativo reforça a premissa de que, em não havendo norma
proibitiva, operações de aquisição e incorporação realizadas entre empresas distintas, ainda que
sujeitas a controle comum, devem ser consideradas válidas e eficazes do ponto de vista tributário,
salvo quando restar demonstrado eventual vício quanto às bases comutativas usadas como
parâmetro entre as partes, o que nunca foi aventado nessa situação fática.
De acordo com Humberto Ávila12:
o aproveitamento do ágio não pode ser negado em razão de a operação societária
que o gerou ter englobado empresas do mesmo grupo ou troca de ações, pois tais
particularidades estão protegidas pelos princípios fundamentais de liberdade. Em
vez disso, o aproveitamento do ágio só pode ser negado se a operação societária
praticada tiver envolvido algum ato ou negócio jurídico eivado de vício relativo à
sua existência ou à sua validade. Em outras palavras, o problema não está na
prática de atos ou na celebração de negócios jurídicos envolvendo empresas do
mesmo grupo ou troca de ações ou quotas; o problema reside na prática de atos
ou na celebração de negócios jurídicos viciados envolvendo empresas do mesmo
grupo ou troca de ações ou quotas. São coisas completamente diferentes.

Nesse caso concreto, chama atenção o fato do ingresso de novo acionista, que
aportou R$ 50.000.000,00 no negócio, aceitando o preço pactuado na incorporação de ações
geradoras do ágio.
Para valer a tese em prol da glosa, portanto, deveria a Fiscalização ao menos
contrapor os dados ou conclusão do demonstrativo de avaliação que deram suporte à escrituração
do ágio, seja alegando eventuais vícios ou equívocos concretos que o tornariam imprestável em
seu conteúdo, seja demonstrando eventual simulação, mas, repita-se, nada disso foi feito.
É justamente nesse ponto que a meu ver repousa o grande equívoco da fiscalização:
o de simplesmente negar o direito de deduzir o ágio pelo rótulo de ágio interno sem entrar no
mérito da avaliação do preço e desconsiderando ainda o sacrifício econômico inicial de uma
terceira sociedade, sem controle comum.

12 ÁVILA, Humberto. Notas sobre o Novo Regime do Ágio. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES,
Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 5 volume. São Paulo: Dialética, 2014. p. 155.
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Tal critério jurídico, porém, realmente não deve prevalecer, não só sob pena de
contrariar a literalidade e o conteúdo do texto legal (no caso, os artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, vigente à época dos fatos geradores), integrado com a técnica de tributação
individual que sempre vigorou no âmbito do IRPJ e Reflexos, mas também como meio de coibir
uma condenável presunção absoluta de que “qualquer ágio interno é ruim”, posição da qual não
compartilho.
Daí a improcedência da glosa.

Conclusão
Pelo exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada
O I. Relator restou vencido na negativa de provimento ao recurso fazendário. A
maioria qualificada do Colegiado reafirmou o entendimento contrário à amortização fiscal de ágio
constituído internamente ao grupo econômico, em linha com a jurisprudência deste Conselho
consolidada desde a edição do Acórdão no 9101-002.300, de 7 de abril de 2016, no sentido de que
não há qualquer substância econômica nos valores que, formados internamente ao grupo
econômico
em
operações
desta
espécie,
passam
a
reduzir
as
bases
tributáveis,
independentemente da vedação posteriormente veiculada na Lei no 12.973/2014 ou mesmo nos
casos em que, antes da revogação pela Lei no 11.196/2005, vislumbrava-se “opção legal” no art.
36 da Lei no 10.637/2002.
Na sequência são transcritas as razões de decidir expressas pela ex-Conselheira
Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no 9101-002.388 (“Caso Gerdau”), cujos fundamentos, aqui
adotados, refutam os argumentos de defesa da Contribuinte:
O argumento de que como o legislador não vedou o ágio surgido de operações
intragrupo, tudo seria possível, é mais absurdo ainda, porque a Lei no 9.532, de
1997 trata expressamente de participações adquiridas com ágio ou deságio e ágio
pressupõe um pagamento (ou que se arque com um dispêndio) maior do que um
valor contabilizado (como deságio pressupõe pagamento a menor), reforçando-se
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ainda, quando o caput do art. 7o faz referência ao Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
o qual, também de forma expressa, define o ágio como diferença entre custo de
aquisição e o valor do PL ao tempo dessa aquisição:
Lei no 9.532, de 1997
Art. 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
.........................................................................................................
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998) .(Negritei)
Decreto-lei no 1.598, de 1977 (redação vigente ao tempo dos fatos geradores)
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.(Negritei)
É oportuno registrar que não se está aqui a ampliar a base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, como quis fazer crer a Recorrida em suas contrarrazões, mas simplesmente
interpretando o que dispôs o legislador. E nem mesmo a se fazer uma
interpretação econômica dos fatos ou da lei. É que não faz o menor sentido tratar
como “custo” o que não representou qualquer dispêndio! Até ouso dizer que o
que está a se fazer aqui é uma interpretação literal da lei, porque sequer consigo
vislumbrar custo diferente de dispêndio e dispêndio diferente de se arcar com um
ônus.
Aliás, a definição de Custo de Aquisição trazida pelo Manual de Contabilidade das
Sociedades por Ações elaborado pela FIPECAFI (item 10.3.2.a, da 7a ed., 2008),
não deixa dúvidas:
“a) CUSTO DE AQUISIÇÃO O custo de aquisição é o valor efetivamente despendido
na transação por subscrição relativa a aumento de capital, ou ainda pela compra de
ações de terceiros, quando a base do custo é o preço total pago. Vale lembrar que
esse valor pago é reduzido dos valores recebidos a título de distribuição de lucros
(dividendos), dentro do período de seis meses após a aquisição das cotas ou ações
da investida.” (Grifei)
Ou seja, os valores a serem registrados como custo de aquisição, como preço
pago, deve corresponder ao valor despendido, pago, nas transações com agentes
externos, para obtenção do investimento.
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Ainda do referido Manual, 7a ed., destaco todas as menções feitas a valor pago e
aquisição de ações, no sentido de demonstrar o que a teoria contábil considera
custo de aquisição e ágio:
“11.7.1 – Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são registrados
pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram
feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas
pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou deságio. Vejase,
todavia, caso especial no item 11.7.6.
Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já existente,
pode surgir esse problema.
O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas
ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial
das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial.
Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor
patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir.
11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio
Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da
equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na
Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor
da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou deságio) em outra
subconta.(...)
11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio
a) GERAL
Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na
data-base da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial
do investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa
da qual se compraram as ações, preferencialmente na mesma data-base da compra
das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com
base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que
com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir.
b) DATA-BASE
Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado,
levando, às vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A data-
base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais
ações aos novos acionistas; a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e
das demais vantagens patrimoniais.(...)
11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Deságio
(...)
c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio) ocorre
quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função
de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida.
Fl. 3609
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Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e
abranger diversas possibilidades.
No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das
ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta
específica.
Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela
Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...).
11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio
CONTABILIZAÇÃO
V – Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura
O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser
amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja,
contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados
que justifiquem o ágio. O fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas
equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro
efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente, devendo, portanto,
baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas
ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio líquido de $ 200.000,
correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa
adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano.
(Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados
em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa
evolução proporcionalmente).(...)
Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença
entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e
passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma
(...).
11.7.6 Ágio na Subscrição
(...)
por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou deságio
somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma empresa já
existente, pela diferença entre o valor pago a terceiros e o valor patrimonial de tais
ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas.
Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio na
subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de novas
ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o valor
patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora.
Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma
empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não pela venda de ações já
existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas, pelo novo
acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro.
Fl. 3610
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O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa a negociação
pela qual o acionista subscritor está pagando o valor patrimonial contábil da
Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-valia de $ 40, correspondente, por
exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa B ser superior a seu
valor contabilizado. Tal diferença representa, na verdade, uma reavaliação de
ativos, mas não registrada pela Empresa B, por não ser obrigatória.
Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou mesmo o
antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu investimento pelo valor
patrimonial das suas ações e reconheça a diferença como perda não operacional.
Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substância econômica bem
fundamentada e deveria ser registrado como um ágio, baseado no maior valor de
mercado dos ativos da Empresa B.”
É de se observar, ainda, que mesmo na subscrição de ações, fala-se em preço e
pagamento de valor.
É bem verdade que no item 38.6.1.2, ao tratar da Incorporação Reversa com Ágio
Interno, o referido Manual, ao analisar o art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, aduz
que o referido diploma legal admitia a reavaliação de participações societárias,
quando da integralização de ações subscritas, com o diferimento da tributação do
IRPJ e da CSLL e concluem os autores da obra:
“Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do art. 36 da Lei no 10.637,
de 2002, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos econômicos, em
operações de combinação de negócios, criem artificialmente, ágios internamente,
por intermédio da constituição de ‘sociedades veículos’, que surgem e são extintas
em curso lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação
denominadas ‘casca’, com finalidade meramente elisiva.
Do ponto de vista tributário, à luz do art. 36, e dependendo da forma pela qual a
operação é realizada, a Fazenda pública perde porque permite a dedutibilidade da
quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL e difere a
tributação do ‘ganho de capital’ registrado pela companhia que subscreve e
integraliza aumento de capital em ‘sociedade veículo’ ou de participação ‘casca’, a
ser em seguida incorporada”.
Com a devida vênia aos autores, é de se verificar e como a própria Recorrida aduz
em suas Contrarrazões, que existe permissão legal, sim, de integralização de
capital social com ações de outra empresa, que há permissão legal de avaliação de
investimentos em sociedades coligadas e controladas com o desdobramento do
custo de aquisição em ágio; contudo, o que não há é autorização legal para, em
virtude dessa integralização, lançar em contrapartida o desdobramento do custo
como ágio, pois, em operações internas, sem que um terceiro se disponha a pagar
uma mais-valia, não há ágio; a contrapartida é uma reavaliação de ativos.
E é isso que os autores confundem quando tratam do art. 36 da Lei no 10.637, de
2002, porque essa lei sequer fala em ágio. Assim, o que tal dispositivo tratava é da
possibilidade de diferimento do ganho de capital, quando uma companhia A, que
possui participação societária em B, resolve constituir C, subscrevendo capital
Fl. 3611
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com ações reavaliadas de B. Ocorre que essa reavaliação de B é puramente uma
reavaliação, quando as operações ocorrem dentro de um mesmo grupo. A lei não
autoriza que a contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio
se um terceiro se dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem
onerosidade, descabe falar em mais-valia.
E é nessa linha que os autores acabam concluindo às fls. 599 e 600 da 7a edição:
“Para admitir-se o registro da parcela legalmente dedutível do ágio gerado
internamente, deve-se enxerga-la tecnicamente, abstraindo outras questões,
similarmente a um ativo fiscal diferido advindo de estoques de prejuízos fiscais e de
bases negativas de contribuição social. Poder-se-ia advogar que seu registro
encontra amparo no fato de haver uma evidência persuasiva de sua substância
econômica: um diploma legal que corrobora o seu surgimento. E ainda dentro dessa
corrente de pensamento, seria admitido como critério de mensuração contábil
inicial, por analogia, o mesmo dispensado a um ativo fiscal diferido advindo de
estoques de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social, qual seja,
mensuração a valores de saída, utilizando o método do fluxo de benefícios futuros
trazidos a valor presente, no limite de benefícios nominais projetados para dez
anos.
Por outro lado, haveria também como refutar o registro da parcela legalmente
dedutível do ágio gerado internamente, ao se enxerga-la tecnicamente como um
intangível gerado internamente. Dentro do Arcabouço Conceitual Contábil em
vigor, considerando a mensuração a valores de entrada, não se admite o
reconhecimento de um ativo que não seja por seu custo de aquisição. Um intangível
gerado internamente, como no caso em comento, embora gere benefícios
econômicos inquestionáveis para uma dada entidade, tem o seu reconhecimento
contábil obstado por uma simples razão: a ausência de custo para ser confrontado
com benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração de lucros consentâneos
com a realidade econômica da entidade.
(...)
Só que, no caso desses créditos tributários derivados de operações societária entre
empresas sob controle comum, não há, na essência, e também na figura das
demonstrações consolidadas, qualquer desembolso que lhes dê suporte. Direitos
obtidos sem custo, como direitos autorais, por exemplo, não são contabilizados; o
goodwill (fundo de comércio) desenvolvido sem custo ou com custo diluído ao longo
de vários anos na forma de despesas já reconhecidas também não é contabilizado;
patentes criadas pela empresa são registradas apenas pelo seu custo etc. Por que
os direitos de pagar menos tributos futuros, advindos de operações com ausência
de propósito negocial e permeadas por abuso de forma, seriam registrados? Essas
seriam discussões no campo técnico e conceituai a serem travadas. Contudo,
estimulando um pouco mais o debate, deve-se atentar para uma questão
sobremaneira crucial para a Contabilidade. Do ponto de vista institucional e moral
da profissão contábil, e por que não político, admitir-se o registro do ativo fiscal
implica estimular o surgimento de uma indústria do ágio?
Fl. 3612
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Assim, à parte possíveis controvérsias conceituais, o procedimento mais adequado,
técnica e eticamente, é não se proceder ao reconhecimento do ativo fiscal diferido
nessas operações."(Grifei)
Por oportuno, trago ainda a versão do Manual de Contabilidade Societária, após
as normas internacionais e os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis (edição de 2010, pág. 442), que reforça ainda mais o que entendiam os
autores do Manual:
"Considerando que na época não havia uma normatização contábil similar ao CPC
15, a consequência direta da prática desse tipo de incorporação (reversa) era a
geração de um benefício fiscal bem como o reconhecimento contábil de um ágio
gerado internamente (contra o qual, nós, os autores deste Manual, sempre nos
insurgimos).
Dessa forma, era fortemente criticada a racionalidade econômica do art. 36 da Lei
ne 10.637/02, que permitia que grupos econômicos, em operações de combinação
de negócios (sob controle comum) criassem artificialmente ágios internamente por
intermédio da constituição de "sociedades veículo", que surgem e são extintas em
curto lapso de tempo, ou pela utilização de sociedades de participação
denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva.
Nesse sentido, vale lembrar que a CVM vedava fortemente esse tipo de prática (vide
Ofício-Circular CVM SNC/SEP no 01/2007), uma vez que a operação se realizava
entre entidades sob controle comum e, portanto, careciam de substância
econômica (nenhuma riqueza era gerada efetivamente em tais operações). Além
disso, o ágio fundamentado em rentabilidade futura (goodwill) proveniente de
combinações entre entidades sob controle comum era eliminado nas
demonstrações consolidadas da controladora final, tornando inconsistente o
reconhecimento desse tipo de ágio gerado internamente (na ótica do grupo
econômico não houve geração de riqueza).
Atualmente, o art. 36 da Lei na 10.637/02 foi revogado pela Lei na 11.196/05 (art.
133, inciso III), bem como com a entrada em vigor do CPC 15, para fins de
publicação de demonstrações contábeis, não mais será possível reconhecer
contabilmente um ágio gerado internamente em combinações de negócio
envolvendo entidades sob controle comum."
Convém observar que tudo isso foi escrito antes mesmo da MP no 627, de 2013!
É importante também destacar que o próprio Conselho Federal de Contabilidade
estabeleceu, por meio da Resolução no CFC no 750, de 1993, que as essências das
transações devem prevalecer sobre a forma, e que a avaliação dos componentes
patrimoniais deve ser efetuada com base nos valores de entrada, considerando-se
como tais aqueles resultantes do consenso com os agentes externos ou da
imposição destes, senão vejamos:
Art. 1o. Constituem PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE CONTABILIDADE (PFC) os
enunciados por esta Resolução.
Fl. 3613
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§ 1o. A observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade é obrigatória no
exercício da profissão e constitui condição de legitimidade das Normas Brasileiras
de Contabilidade (NBC).
§ 2o. Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade há situações
concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais.
(...)
Art. 7o. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores
originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na
moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais
posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no
interior da ENTIDADE.
Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta:
I - a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores
de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso com os agentes
externos ou da imposição destes;
II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não poderão ter
alterados seus valores intrínsecos, admitindo-se, tão-somente, sua decomposição
em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a outros elementos
patrimoniais;
III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer como parte
do patrimônio, inclusive quando da saída deste;
IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR
ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro apenas
atualiza e mantém atualizado o valor de entrada
V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes patrimoniais
constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos mesmos.” (Grifei)
O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC no
1.110/2007 para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de
Ativos, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008, cujo
item 120 determina expressamente:
“120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais.
Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado”.
O Comitê de Pronunciamentos Contábeis também repudiou o ágio interno por
meio do CPC no 04, aprovado em 2010, que, ao se manifestar sobre ativo
intangível, dedicou os itens 48 a 50 para tratar do “Ágio derivado da expectativa
de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente”, deixando bastante claro
que tal ágio sequer deve ser reconhecido como ativo:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
Fl. 3614
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49. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos futuros,
mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios
de reconhecimento estabelecidos no presente Pronunciamento. Esses gastos
costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de
rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido
como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem
advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade
que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo.(Grifei)
Também em 2010, o Conselho Federal de Contabilidade por meio da Resolução
CFC no 1.303, de 2010, aprovou a NBC TG 04, que tem como base o mencionado
Pronunciamento Técnico CPC 04 já acima transcrito:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos futuros,
mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios
de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos costumam ser
descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade
futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo
porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de
direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser
mensurado com confiabilidade ao custo.
50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de seu
patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de fatores que
afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não representam o custo
dos ativos intangíveis controlados pela entidade. (Grifei)
Também a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do OfícioCircular
CVM/SNC/SEP no 1, de 2007, no item 20.1.7 tratou o ágio interno nos seguintes
termos:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de
grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam
na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, iniciase com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizarse do resultado constante do laudo oriundo desse processo como
referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem,
ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor
de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que
Fl. 3615
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o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição
ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência
patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo
de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros.
Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de
transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas
assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada
entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na
literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que
seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. (Grifei)
Em 2011, inclusive, o Comitê quando aprova o CPC no 15, que trata das
demonstrações contábeis acerca da combinação de negócios e seus efeitos, deixa
expresso que o Pronunciamento não alcança a combinação de negócios de
entidades ou negócios sob controle comum:
Objetivo
1. O objetivo deste Pronunciamento é aprimorar a relevância, a confiabilidade e a
comparabilidade das informações que a entidade fornece em suas demonstrações
contábeis acerca de combinação de negócios e sobre seus efeitos. Para esse fim,
este Pronunciamento estabelece princípios e exigências da forma como o
adquirente:
(a) reconhece e mensura, em suas demonstrações contábeis, os ativos identificáveis
adquiridos, os passivos assumidos e as participações societárias de não
controladores na adquirida;
(b) reconhece e mensura o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill
adquirido) advindo da combinação de negócios ou o ganho proveniente de compra
vantajosa; e
(c) determina quais as informações que devem ser divulgadas para possibilitar que
os usuários das demonstrações contábeis avaliem a natureza e os efeitos
financeiros da combinação de negócios.
........................................................................................................
Combinação de negócios de entidades sob controle comum –aplicação do item
2(c)
B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de entidades ou
negócios sob controle comum. A combinação de negócios envolvendo entidades ou
negócios sob controle comum é uma combinação de negócios em que todas as
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entidades ou negócios da combinação são controlados pela mesma parte ou partes,
antes e depois da combinação de negócios, e esse controle não é transitório.
B2. Um grupo de indivíduos deve ser considerado como controlador de uma
entidade quando, pelo resultado de acordo contratual, eles coletivamente têm o
poder para governar suas políticas financeiras e operacionais de forma a obter os
benefícios de suas atividades. Portanto, uma combinação de negócios está fora do
alcance deste Pronunciamento quando o mesmo grupo de indivíduos tem, pelo
resultado de acordo contratual, o poder coletivo final para governar as políticas
financeiras e operacionais de cada uma das entidades da combinação de forma a
obter os benefícios de suas atividades, e esse poder coletivo final não é transitório.
E não é só isso: até este voto do acórdão recorrido, a jurisprudência do CARF
também trilhava o mesmo caminho, isto é, o CARF não admitia a dedutibilidade
da amortização de ágio surgido em operações internas ao grupo econômico, nem
com o uso de empresas veículos, conforme acórdãos trazidos pela Fazenda em
seu Recurso, todos de decisões unânimes na matéria ágio: 10196724, 10323.290,
10517.219.
Por conseguinte, não se pode afirmar agora, como suscitado da sessão passada,
que o ágio interno só deixou de ser dedutível a partir da Lei no 12.973, de 2014,
ou melhor, da MP no 627, de 2013, da qual referida lei resultou por conversão. Na
verdade, a nova lei, ao dispor expressamente assim, nada mais fez do que
esclarecer que, por óbvio, ágio pressupõe sobrepreço pago por partes
independentes, ou seja, a indedutibilidade do ágio interno para fins fiscais
decorre do fato de ele não ser aceito sequer contabilmente.
Aliás, é nesta linha que se verifica já na própria exposição de motivos da MP no
637, de 2013, que ora colaciono:
EM no 00187/2013 MF
Brasília, 7 de Novembro de 2013
Excelentíssima Senhora Presidenta da República,
Submeto à apreciação de Vossa Excelência a Medida Provisória que altera a
legislação tributária federal e revoga o Regime Tributário de Transição RTT
instituído pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como dispõe sobre a
tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo
patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por
controladas e coligadas e de lucros auferidos por pessoa física residente no Brasil
por intermédio de pessoa jurídica controlada no exterior; e dá outras providências.
1. A Lei no 11.638, de 28 de dezembro de 2007, alterou a Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976 Lei das Sociedades por Ações, modificando a base de cálculo do
Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social COFINS. A Lei no 11.941, de 2009, instituiu o
RTT, de forma opcional, para os anos-calendário de 2008 e 2009, e, obrigatória, a
partir do ano-calendário de 2010.
Fl. 3617
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2. O RTT tem como objetivo a neutralidade tributária das alterações trazidas pela
Lei no 11.638, de 2007. O RTT define como base de cálculo do IRPJ, da CSLL, da
Contribuição para o PIS/PASEP, e da COFINS os critérios contábeis estabelecidos na
Lei no 6.404, de 1976, com vigência em dezembro de 2007. Ou seja, a apuração
desses tributos tem como base legal uma legislação societária já revogada.
3. Essa situação tem provocado inúmeros questionamentos, gerando insegurança
jurídica e complexidade na administração dos tributos. Além disso, traz dificuldades
para futuras alterações pontuais na base de cálculo dos tributos, pois a tributação
tem como base uma legislação já revogada, o que motiva litígios administrativos e
judiciais.
4. A presente Medida Provisória tem como objetivo a adequação da legislação
tributária à legislação societária e às normas contábeis e, assim, extinguir o RTT e
estabelecer uma nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL, a partir de ajustes que
devem ser efetuados em livro fiscal. Além disso, traz as convergências necessárias
para a apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
(...)
15.9. O art. 20, com o intuito de alinhá-lo ao novo critério contábil de avaliação dos
investimentos pela equivalência patrimonial, deixando expressa a sua aplicação a
outras hipóteses além de investimentos em coligadas e controladas, e registrando
separadamente o valor decorrente da avaliação ao valor justo dos ativos líquidos
da investida (mais-valia) e a diferença decorrente de rentabilidade futura
(goodwill). O § 3o determina que os valores registrados a título de mais-valia
devem ser comprovados mediante laudo elaborado por perito independente que
deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário
deve ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos até o último
dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da participação.
Outrossim, em consonância com as novas regras contábeis, foi estabelecida a
tributação do ganho por compra vantajosa no período de apuração da alienação ou
baixa do investimento;
(...)
Os arts. 19 e 20 dispõem sobre o tratamento tributário a ser dado à mais ou menos-
valia que integrará o custo do bem que lhe deu causa na hipótese de fusão,
incorporação ou cisão da empresa investida. Tendo em vista as mudanças nos
critérios contábeis, a legislação tributária anterior revelou-se superada, haja vista
não tratar especificamente da mais ou menos-valia, daí a necessidade de inclusão
desses dispositivos estabelecendo as condições em que os valores poderão integrar
o custo do bem para fins tributários. Os referidos dispositivos devem ser analisados
juntamente com o disposto nos arts. 35 a 37.
32. As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na contabilização das
participações societárias avaliadas pelo valor do patrimônio líquido. Dentre as
inovações introduzidas destacam-se a alteração quanto à avaliação e ao
tratamento contábil do novo ágio por expectativa de rentabilidade futura, também
conhecido como goodwill. O art. 21 estabelece prazos e condições para a dedução
do novo ágio por rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a empresa
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
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detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado segundo o
disposto no inciso III do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977. Esclarece que a
dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos em que a aquisição ocorrer
entre empresas independentes. (Grifei)
É importante destacar que esse novo regramento contido na Lei no 12.973/2014 é
decorrente dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pelas Leis no
11.638/2007 e 11.941/2009, e pelos pronunciamentos contábeis decorrentes.
No que diz respeito à questão de ágio, ocorreram mudanças significativas, como a
nova definição de coligada (alteração do art. 243 da Lei no 6.404/76), a alteração
sobre o Método da Equivalência Patrimonial (art. 248 da Lei no 6.404/79), além da
edição de atos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis CPC sobre o assunto
(em especial, o CPC no 18 – “Investimento em Coligada, em Controlada e em
Empreendimento Controlado em Conjunto” e CPC no 15 – “Combinação de
Negócios”, acima já citado).
De acordo com essa nova concepção contábil, o ágio (que passou a ser
denominado de goodwill) é determinado como sendo o excedente pago, após os
ativos líquidos da investida serem avaliados a “valor justo” (conceito que aliás é
bem mais amplo do que “valor de mercado”). Em razão dessa alteração, o custo
de aquisição do investimento passou a ser desdobrado em: a) valor do patrimônio
líquido da investida; b) mais ou menos valia; e c) ágio por rentabilidade futura
(goodwill), conforme destaco:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos
líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o
valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os
incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Por tudo isso, é de se perceber que não é possível se fazer uma associação exata
entre a nova sistemática de identificação e apuração do ágio com a anterior. De
forma que, o que era ágio antes, pode ser agora somente “mais valia”, mesmo
que anteriormente tivesse sido identificado como decorrente de expectativa de
rentabilidade futura. A possibilidade de se apurar uma “menos valia” também
influi na existência ou não do ágio.
Além disso, as situações em que o Método da Equivalência Patrimonial se torna
obrigatório também foram alteradas, o que tem influência direta sobre a
necessidade ou não de se determinar a existência de ágio.
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Portanto, é um grande equívoco de interpretação se utilizar das disposições
contidas no art. 7o da Lei 9.532/1997, a partir do constante nos arts. 20 a 22 da
Lei no 12.973/2014, uma vez que disciplinam efeitos tributários de procedimentos
contábeis totalmente distintos.
Não fossem apenas essas diferenças, mas o fato mais curioso ainda é que o
próprio conceito de partes dependentes estabelecido pelo art. 25 da Lei no
12.973, de 2014, é bem mais amplo do que o conceito de ágio interno:
Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes dependentes
quando: (Vigência)
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma
parte ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica
adquirente;
IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro
das pessoas relacionadas no inciso III; ou
V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique
comprovada a dependência societária.
Ou seja, não apenas as operações que envolvem duas pessoas jurídicas sob
controle comum caracterizam-se como partes dependentes: a nova lei incluiu as
pessoas físicas, com situações, por exemplo, em que o alienante é parente ou
afim até o terceiro grau do sócio acionista da empresa. Assim, passa a ser possível
a existência de um ágio contábil (diferente do ágio interno), mas que ao teor da
nova legislação, a sua dedutibilidade fica vedada. (destaques do original)
Pertinente, também, consignar a abordagem prevalente neste Colegiado em
relação a operação realizada por outra empresa do mesmo grupo econômico, desde o Acórdão no
9101-003.446, aqui paradigma, nos termos do voto condutor do ex-Conselheiro Rafael Vidal de
Araújo, aqui também adotado:
O ponto central do debate desenvolvido ao longo destes autos diz respeito à
regularidade do procedimento adotado pela recorrente (e condenado pela
Fiscalização) de promover, nos anos-calendário de 2007 a 2009, o aproveitamento
tributário de ágio registrado em sua contabilidade.
O presente processo tratou de aproveitamento tributário de ágios gerados em
duas cadeias distintas de operações societárias. Ambas envolveram a contribuinte
recorrente CÁLAMO e empresas a ela relacionadas.
Em 28/11/2003, a empresa ESTAÇÃO EMPREENDIMENTOS, que tinha como
acionistas controladores MIGUEL GELLERT KRIGSNER e ARTUR NOEMIO
GRYNBAUM, teve seu capital aumentado e integralizado pela entrega de ações, a
valor superior ao patrimonial, do SHOPPING ESTAÇÃO, controlado pelos mesmos
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sócios majoritários da primeira pessoa jurídica. Tal operação provocou, na
ESTAÇÃO EMPREENDIMENTOS, o registro de ágio de R$ 1.168.982,33.
A contribuinte, que também é controlada majoritariamente por MIGUEL GELLERT
KRIGSNER
e
ARTUR
NOEMIO
GRYNBAUM,
incorporou
a
ESTAÇÃO
EMPREENDIMENTOS em 01/09/2006 e trouxe para sua contabilidade o ágio
registrado na empresa incorporada. Já em 02/05/2007, foi a vez do SHOPPING
ESTAÇÃO ser incorporado pela contribuinte.
Por conta do encerramento das atividades do SHOPPING ESTAÇÃO, a contribuinte
apurou perda de capital correspondente à diferença entre o valor contábil de seu
investimento (incluindo aí o ágio de R$ 1.168.982,33) e o valor do acervo líquido
incorporado. Com este fundamento, promoveu, em maio de 2007, diretamente
no seu LALUR, a exclusão do valor total deste ágio.
Além deste primeiro ágio, cuja utilização afetou o resultado tributável da
contribuinte no ano-calendário 2007, houve ainda o aproveitamento tributário,
nos anos-calendário 2008 e 2009, de uma segunda parcela de ágio, oriunda de
outro processo de reorganização societária.
Tal processo teve início quando, em 18/12/2006, a contribuinte tornou-se
subsidiária integral da holding G&K, empresa que havia sido criada poucos meses
antes pelas mesmas pessoas físicas que controlavam a CÁLAMO. Todas as suas
ações foram incorporadas pela G&K por valor reavaliado superior ao patrimonial,
o que provocou o registro de ágio, na holding, no valor de R$ 1.011.690.937,33.
Posteriormente, em 03/11/2008, a G&K sofreu cisão parcial seletiva e 99% das
ações da contribuinte foram por ela incorporadas, juntamente com 99% do
correspondente
saldo
restante
do
ágio
originalmente
registrado
(R$
972.017.437,44).
Assim, a partir de novembro de 2008, a contribuinte recorrente passou a
promover o aproveitamento fiscal do ágio, excluindo mensalmente de seu LALUR
parcelas equivalentes a despesas de sua amortização e reduzindo os valores de
IRPJ e de CSLL devidos ao Fisco, sob a alegação de que tal procedimento estaria
amparado pelo art. 386 do RIR/1999.
Muito bem. A respeito da figura do ágio, há que se dizer que seu conceito
tributário foi introduzido no ordenamento brasileiro pelo Decreto-Lei no 1.598, de
26 de dezembro de 1977. À época dos fatos discutidos nestes autos, dispunha o
art. 20 do Decreto-Lei, antes de ter sua redação alterada pela Lei no 12.973, de
13/05/2014:
Art 20 – O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
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II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
O art. 385 do RIR/1999 é basicamente uma cópia do art. 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977. Em ambos os dispositivos, encontra-se a determinação de que
contribuintes que avaliam investimentos em sociedade controlada ou coligada
pelo valor do patrimônio líquido registrem o ágio apurado na aquisição de
participação societária em subconta separada daquela que registra o valor do
patrimônio líquido da investida na época da aquisição.
Além disso, os dispositivos prevêem que tal ágio deve ser fundamentado em pelo
menos um dos três fatores: a) valor de mercado dos bens do ativo da investida
superior ao registrado na contabilidade; b) expectativa de resultados positivos da
investida nos exercícios futuros ou; c) fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas.
Quando o art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 e o art. 385 do RIR/1999 afirmam
que o destinatário das regras ali expostas é o contribuinte que avaliar
investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido, estão se referindo ao método da equivalência patrimonial. Segundo tal
método, as variações observadas nos patrimônios líquidos das sociedades
coligadas ou controladas provocam reflexos nos valores dos investimentos
registrados na investidora.
Observe-se o que dispõem os arts. 387 a 389 do RIR/1999, a respeito do método
de equivalência patrimonial:
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor
de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art.
248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
I – o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço
patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na
mesma data do balanço do contribuinte ou até dois meses, no máximo, antes dessa
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data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das
participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda;
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no
artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta
de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no
1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
O art. 389 do RIR/1999 é explícito ao determinar que os resultados auferidos
pelas empresas coligadas ou controladas não devem ser computados na
determinação do resultado da investidora. Assim, lucros apurados em uma
investida devem ser objeto de tributação somente no âmbito daquela empresa.
Embora tenham o reflexo de majorar o valor do investimento registrado na
investidora, os lucros da investida não devem integrar a base tributável da pessoa
jurídica que nela detém participação societária, sob pena de configurar-se
hipótese de dupla tributação.
Caso a investidora tenha registrado, em sua contabilidade, ágio decorrente da
expectativa de rentabilidade futura da investida, conclui-se que a causa do
pagamento a maior efetivamente se concretizou, mas foi tributada somente na
coligada ou controlada. Sendo assim, não há que se cogitar de amortização do
ágio na investidora, uma vez que não ocorre, nesta pessoa jurídica, tributação do
resultado positivo da investida.
Somente seria lógico falar em amortização daquele ágio caso a concretização do
motivo que lhe deu causa, qual seja, a lucratividade futura da investida, tivesse
reflexos tributários na pessoa jurídica que pagou a "mais valia". Dessa forma, o
dispêndio a maior poderia ser gradativamente recuperado sob a forma de
despesas dedutíveis, se os lucros que o motivaram provocassem um maior
recolhimento de tributos nos períodos posteriores à aquisição do investimento.
Como, por determinação legal, não é esta a hipótese que se verifica no método de
equivalência patrimonial, pode-se concluir que a regra geral é a da
impossibilidade de utilização fiscal do ágio registrado na investidora. É o que reza
expressamente o art. 391 do RIR/1999:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso III).
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Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no
LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou
liquidação do investimento (art. 426).
Existem, contudo, duas exceções a tal regra. A primeira delas é indicada pelo
próprio art. 391, quando ressalva o disposto no art. 426 do mesmo RIR/1999:
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o,
inciso V):
I – valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II – ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado
na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III – provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior.
A primeira exceção à regra da impossibilidade de aproveitamento tributário do
ágio tratado pelo art. 385 do RIR/1999 diz respeito, portanto, à apuração de
ganho ou perda de capital. Se o investimento que deu causa à "mais valia" for
alienado ou liquidado, o ágio ou deságio registrados na contabilidade da
controladora devem compor o custo de aquisição considerado no cálculo do
resultado tributável da operação, sobre o qual incidirão IRPJ e CSLL.
Já a segunda exceção refere-se a transformações societárias envolvendo
investidoras, investidas e o ágio associado aos investimentos.
A respeito da evolução histórica das previsões legais que contemplaram a
possibilidade de aproveitamento tributário do ágio em hipóteses de
transformações societárias, remeto-me ao irretocável apanhado feito pelo nobre
Conselheiro André Mendes de Moura no Acórdão no 9101-002.301:
"Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 – Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o
valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que
as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo
com as seguintes normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
I – somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
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contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo
máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II – será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido
recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou
quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§
1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do
ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho
de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o
ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor
realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle
do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a
correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos
coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a
parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou
através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas
como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda
de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo
líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da
MP no 1.602, de 199713, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de
1997.

13 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação
societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência
patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos
tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias,
pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de
natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de
incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais,
tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal
que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI14 ao discorrer, com
precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação
tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser
conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa
jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era,
per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de
sua fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do
ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria
passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas,
com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas
situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de
incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas
são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a
depender da fundamentação econômica que lhe seja
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista15 que trabalhou na edição da MP
1.609, de 199716:

14 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.

15 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18494,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
16 Na realidade, o número da Medida Provisória abordada é 1.602.
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O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de
capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De
acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão
computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do
investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada
(inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de
registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a
resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo
as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio
decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado
durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de
1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da
MP no 1.607, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos,
que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas
de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de
amortização."
Depreende-se da retrospectiva transcrita que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
(produto da conversão da Medida Provisória no 1.602/1997) foram erigidos pelo
legislador com a específica finalidade de coibir a prática de planejamentos
tributários abusivos em que empresas superavitárias adquiriam com ágio
empresas deficitárias para serem em seguida incorporadas por elas. Tal
incorporação reversa, também denominada de incorporação "às avessas", não
tinha nenhum propósito negocial que não fosse a simples geração de ganhos de
natureza tributária.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 foram integralmente incorporados ao
RIR/1999 por meio de seu art. 386. Como este artigo faz referência expressa a
dispositivos do art. 385 (cópia do já reproduzido art. 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977), transcrevem-se ambos a seguir:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
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participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I – valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II – valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III – fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I – deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso I do §2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou
direito que lhe deu causa;
II – deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III
do §2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso
II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV – deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §1o).
Fl. 3628
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§2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, §2o):
I – o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
II – o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §3o):
I – será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda
de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para
sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II – poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de
juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, §4o).
§5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do
direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §5o).
§6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art.
8o):
I – o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio
líquido;
II – a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá
classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §2o deste artigo,
a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no 9.718, de 1998, art.
11).
Verifica-se que os arts. 385 e 386 do RIR/1999 guardam uma relação indissociável
entre si, uma vez que requisitos à aplicação do segundo artigo são extraídos
diretamente da redação do primeiro.
O art. 385, conforme já mencionado, estabelece duas regras principais. A primeira
determina que o ágio apurado em uma aquisição de participação societária em
sociedade controlada ou coligada seja registrado em subconta separada daquela
que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época da aquisição. Já a
segunda fixa os possíveis fundamentos econômicos do ágio pago na aquisição da
participação societária (valor de mercado dos bens do ativo da investida superior
ao registrado na contabilidade; expectativa de resultados positivos da investida
Fl. 3629
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nos exercícios futuros; fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas). Por fim, o artigo ainda prevê que o ágio fundamentado em valor de
mercado dos bens do ativo da investida ou na expectativa de resultados futuros
deve ser baseado em documentação comprobatória, devidamente arquivada.
Já o art. 386 trata, entre outras coisas, da possibilidade de aproveitamento
tributário do ágio decorrente do fundamento econômico previsto no inciso II do
§2o do artigo anterior (valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros).
O caput do art. 386 traz o primeiro requisito que deve ser cumprido para que seja
possível o aproveitamento do ágio: uma pessoa jurídica deve absorver o
patrimônio de uma segunda, em que detenha participação societária adquirida
com ágio. A respeito deste primeiro requisito exigido pela norma, recorro
novamente ao Acórdão no 9101-002.301, pela assertividade da análise ali
desenvolvida:
"Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA17.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa
jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a
participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B.
Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C,
e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de

17 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e
segs.

Fl. 3630
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transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa
jurídica C, ou vice-versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica
C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a
amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa
jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com
ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no
caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa
jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma
universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por
exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99
torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano
concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato),
por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...).
Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre investidor e
Fl. 3631
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investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta
na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o
mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de
que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora.
SCHOUERI18, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e
investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a
motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é
tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no
patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver
tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que
não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da
investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago
pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida,
possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de
amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se
cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais
valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada
pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez
por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária,
que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial
geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo
tributável. Considerando-se o regime de tributação adotado pelo sujeito passivo,
aperfeiçoa-se o lançamento fiscal e o termo inicial para contagem do prazo
decadencial."
Conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se dirige
à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada), após
ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos de
rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a aquisição da

18 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 3632
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participação societária (tanto o valor do principal quanto o do ágio). Ou seja,
quando ocorre a incorporação é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a
prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em momento anterior pela
investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da investida.
Destaque-se que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela
investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é
incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora
envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto sensu (no sentido de que a
originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa jurídica que paga o ágio e,
por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o
risco).
A situação em que a investida incorpora sua investidora é denominada de
incorporação reversa ou ainda de incorporação "às avessas". A previsão da
possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio nesta hipótese é trazida pelo §6o,
inciso II, do art. 386 do RIR/1999. O dispositivo faz uso de uma técnica legislativa
transitiva, indicando assim que o que vale para o caput do art. 386 do RIR/1999
vale também para o seu §6o. As premissas de exegese da norma não são afetadas,
sendo necessárias apenas as devidas adaptações para contemplar a situação
prevista.
De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de
patrimônios, principal item do aspecto material para fins de enquadramento no
art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade incorporadora, o lucro
futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi
sobre-avaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco
do investimento assim entendidos os recursos aportados e o risco do
empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se
cenário no qual a pessoa jurídica detentora da "mais valia" (ágio) do investimento
baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser responsável também
por honrar tal rentabilidade.
Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que foi
investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia".
Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a
pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro
passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade.
Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha sido
efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da "confusão
patrimonial". Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do
RIR/1999, a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição
de um investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida
Fl. 3633
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pela investidora) ou ser incorporada pela empresa em que investiu (incorporação
"às avessas").
Em síntese, a subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal
e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação destes dispositivos,
exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de valores (ou
sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora (futura
incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na investida
(futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa, incorporadora), é que
haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi de fato
arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial", não há
sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de
amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999.
No caso analisado nos presentes autos, é incontroverso que as parcelas de ágio
que a contribuinte pretendeu aproveitar tributariamente tiveram origem em
operações que envolveram a recorrente CÁLAMO e outras empresas a ela
relacionadas, todas controladas direta ou indiretamente pelas pessoas físicas
MIGUEL GELLERT KRIGSNER e ARTUR NOEMIO GRYNBAUM.
O ágio cujas despesas de amortização foram utilizadas como deduções do lucro
tributável nos anos-calendário de 2008 e 2009 surgiu na operação de
incorporação das ações da contribuinte CÁLAMO pela holding G&K, ocorrida em
18/12/2006. O valor reavaliado de tais ações ultrapassou seu valor contábil, o que
levou ao registro, na incorporadora, de ágio no valor de R$ 1.011.690.937,33.
Com a cisão parcial e seletiva da holding G&K em 03/11/2008, 99% das ações da
CÁLAMO retornaram ao seu patrimônio, juntamente com a parcela proporcional
do saldo de ágio no valor de R$ 972.017.437,44. De posse de tal ágio, a
contribuinte passou a excluir diretamente de seu LALUR parcelas mensais
equivalentes às despesas de sua amortização, sob o argumento de que sua
situação amoldava-se à previsão legal abrigada pelos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 e pelos arts. 385 e 386 do RIR/1999.
Ocorre que tal entendimento não tem amparo legal nos mencionados dispositivos
legais ou em quaisquer outros.
Interpretando-se o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária, verifica-se que não restaram observados, no
caso concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação
fática à previsão normativa.
A configuração do aspecto pessoal da hipótese de incidência do art. 386 do
RIR/1999 requer, como foi visto, que a pessoa jurídica que vier a absorver o
patrimônio da outra em que detenha participação societária (ou ser absorvida por
ela, no caso da incorporação "às avessas") tenha acreditado na "mais valia", feito
Fl. 3634
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estudos de rentabilidade futura e efetivamente desembolsado os recursos para a
aquisição do investimento.
No caso dos autos, é incontroverso que não houve desembolso algum, por
qualquer das partes envolvidas, nas operações que originaram o ágio de R$
1.011.690.937,33. Este número adveio simplesmente da diferença entre a
reavaliação encomendada pelos controladores da recorrente e o valor nominal de
suas ações que foram incorporadas pela holding G&K. Sendo assim, não há que se
falar na existência de uma investidora real, que faria jus à possibilidade de
aproveitamento tributário do ágio nos moldes delineados no art. 386 do
RIR/1999.
Além disso, também o aspecto material da hipótese de incidência do art. 386 do
RIR/1999 não restou caracterizado no caso concreto. Para que o ágio possa ser
objeto de aproveitamento fiscal, é necessária a ocorrência de "confusão
patrimonial" entre investidora e investida porque assim passam a coexistir dentro
da mesma pessoa jurídica a "mais valia" paga com base na expectativa de
rentabilidade futura e o próprio investimento de que se espera tal rentabilidade. É
justamente por conta deste encontro que a legislação permite que os
contribuintes dêem por perdido o capital investido na "mais valia" e passem a
utilizar as despesas de sua amortização como deduções da base de cálculo do IRPJ
e da CSLL.
Se não existiu o efetivo dispêndio da investidora por tal "mais valia", não há valor
pago a maior que possa ser considerado perdido por ocasião de seu encontro, na
contabilidade da mesma pessoa jurídica, com o investimento de que se esperava
a produção futura de resultados positivos. Logo, perde o sentido a possibilidade
de aproveitamento tributário do ágio.
Assim, a operação de aproveitamento tributário do ágio por meio da exclusão de
valores correspondentes às despesas de sua amortização, promovida pela
contribuinte recorrente, não teve amparo dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade de
aproveitamento fiscal do ágio só tem sentido em situações em que a investidora
de fato, responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio, incorpora a
pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento) ou é por ela
incorporada. No caso dos autos, não existiu a figura da investidora originária
porque não houve dispêndio apto a amparar a criação do ágio que se pretendeu
amortizável. O ágio contabilizado decorreu de reavaliação do valor de mercado
das ações da contribuinte CÁLAMO, posteriormente incorporadas pela holding
G&K, não tendo sido verificado dispêndio que viesse a satisfazer os aspectos
pessoal e material da hipótese de incidência da benesse estabelecida no art. 386
do RIR/1999.
Importante ressaltar que, quando se estabelece a necessidade de que a
investidora arque com a aquisição do investimento com ágio, não se restringe tal
operação a uma compra e venda com o desembolso de valores monetários. O
Fl. 3635
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dispêndio a que se refere diz respeito a qualquer operação que gere ganhos para
o alienante e gastos para o adquirente. Mais do um pagamento em dinheiro, o
que se espera como resultado desta operação é que haja variações patrimoniais
para os envolvidos em valores proporcionais ao negócio celebrado.
O ágio inicialmente contabilizado pela holding G&K e posteriormente incorporado
pela recorrente CÁLAMO foi criado sem esta troca de riquezas entre adquirente e
alienante. A criação de tal ágio foi um fenômeno puramente contábil. Ninguém
sacrificou valores ou direitos que justificassem sua criação.
Isto só foi possível porque a CÁLAMO e a holding G&K pertenciam ao mesmo
grupo econômico, tendo exatamente os mesmos acionistas controladores:
MIGUEL GELLERT KRIGSNER e ARTUR NOEMIO GRYNBAUM.
Assim, o negócio celebrado entre estas empresas não aconteceu em um ambiente
de livre concorrência, em que os atos negociais visam a atender aos interesses de
ambos os contratantes, que assumem direitos e deveres proporcionais. O fato de
as empresas integrarem um mesmo grupo econômico adiciona novos elementos e
interesses maiores ao negócio. Não necessariamente os atos celebrados têm
como objetivo beneficiar ambas as partes.
A recorrente defende que teria havido, no caso concreto, a participação de
terceiros independentes (sem relação societária com as empresas controladas por
MIGUEL GELLERT KRIGSNER e ARTUR NOEMIO GRYNBAUM) na operação que
culminou no surgimento do ágio de R$ 1.011.690.937,33, o que contradiria a
teoria do Fisco de que trata-se de ágio interno imprestável para fins fiscais.
Ela se refere ao fundo de investimento IGP, que, na mesma data em que a G&K
incorporou a integralidade das ações das empresas operacionais do grupo
econômico (18/12/2006), integralizou aumento de capital daquela holding por
meio do pagamento de R$ 50.000.000,00, dos quais R$ 4.613.618,00 foram
destinados ao capital social da empresa (houve subscrição de 4.613.618 novas
ações ordinárias ao valor unitário de R$ 1,00) e R$ 45.386.382,00 foram utilizados
para constituição de reserva de capital.
Segundo a tese da recorrente, o investidor externo somente teria aceitado
realizar o aporte de recursos na holding do grupo BOTICÁRIO por concordar com
os valores pelos quais foram reavaliadas as ações das empresas operacionais do
grupo, entre elas a CÁLAMO. Assim, a operação responsável pela geração do ágio
teria a participação de terceiro independente a lhe garantir a isenção necessária
no tocante aos valores praticados.
A tese da recorrente, embora seja interessante, não prospera.
De início, identifica-se um claro descompasso quantitativo na justificativa
apresentada. O montante despendido pelo IGP que ultrapassou o valor nominal
das ações integralizadas na holding G&K foi de R$ 45.386.382,00. Já o ágio
contabilizado na G&K por ocasião da incorporação das ações reavaliadas da
recorrente CÁLAMO e das demais empresas operacionais do grupo econômico
Fl. 3636
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(BOTICA COMERCIAL FARMACÊUTICA S.A., O BOTICÁRIO FRANCHISING S.A. e
EMPRESA BRASILEIRA DE LOGÍSTICA S.A.) totalizou R$ 1.776.161.561,96. Não se
pode admitir que o desembolso realizado por um investidor externo justifique a
criação de ágio quase quarenta vezes (!) maior.
Além disso, o valor pago a maior pelo fundo de investimento IGP somente poderia
repercutir em sua própria contabilidade, caso este se tratasse de uma pessoa
jurídica. O montante que ultrapassou o valor nominal das ações integralizadas da
holding G&K poderia ser, nesta situação hipotética, contabilizado como ágio e
posteriormente aproveitado tributariamente, caso se verificasse a confusão
patrimonial exigida pelo art. 386 do RIR/1999.
Portanto, quanto ao aproveitamento tributário do ágio de R$ 972.017.437,44
(99% do saldo restante, em 03/11/2008, do ágio original de R$ 1.011.690.937,33),
pretendido pela recorrente CÁLAMO, considero que andou bem a Fiscalização ao
não permitilo e ao determinar as respectivas glosas. Conforme se verificou, trata-
se de ágio interno, criado de forma artificial em operações meramente contábeis
realizadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico,
imprestável, portanto, para fins de utilização tributária.
Melhor sorte não cabe ao outro procedimento fiscal adotado pela contribuinte e
igualmente condenado pela Fiscalização.
[...]
Portanto, conclui-se que tanto o ágio de R$ 1.011.690.937,33 (utilizado pela
contribuinte para reduzir as bases de cálculo de IRPJ e CSLL de 2008 e 2009)
quanto o de R$ 1.168.982,33 (aproveitado para apuração de perda de capital no
ano de 2007) foram gerados de forma artificial por meio de operações celebradas
entre partes vinculadas entre si e são imprestáveis para fins tributários.
Este entendimento é corroborado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM),
que já se pronunciou de forma contrária à possibilidade de geração de ágio em
operações societárias envolvendo empresas pertencentes a um mesmo grupo
econômico, por meio do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, de onde se
transcreve o seguinte trecho:
"Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais,
preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter
algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto,
inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
Fl. 3637
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que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se
realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de
pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas
denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. Portanto, é nosso
entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e
da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de
registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade." (grifou-se)
Assim, verifica-se que a CVM não chancela a existência contábil do ágio gerado
dentro de um mesmo grupo econômico, sem dispêndio algum.
Também o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) já se manifestou de
maneira semelhante, por meio da Orientação Técnica OCPC no 02/2008:
"É importante lembrar que só pode ser reconhecido o ativo intangível ágio por
expectativa de rentabilidade futura se adquirido de terceiros, nunca o gerado pela
própria entidade (ou mesmo conjunto de empresas sob controle comum). E o
adquirido de terceiros só pode ser reconhecido, no Brasil, pelo custo, vedada
completamente sua reavaliação."
Por fim, relevante ainda mencionar que o Conselho Federal de Contabilidade
(CFC) tampouco reconhece a legitimidade do ágio gerado intragrupo, como foi
expresso nas seguintes Resoluções:
Resolução CFC no 1.110/2007
“O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais.
Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado.”
Resolução CFC no 1.303/2010
"48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos
critérios de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos
costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de
rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido
como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem
advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade
que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo."
Os atos administrativos mencionados e parcialmente transcritos foram todos
exarados de 2007 em diante, posteriormente, portanto, aos períodos em que o
grupo econômico a que pertence a recorrente praticou as operações societárias
que pretensamente originaram ágio passível de aproveitamento tributário (2003 e
2006).
Fl. 3638
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Isto não significa, entretanto, que o entendimento exposto nos atos
administrativos daqueles órgãos fosse novo. A este respeito, observe-se a
manifestação da própria CVM por ocasião do julgamento de recurso constante do
Processo Administrativo CVM RJ 2007/3480:
"RELATÓRIO
No caso concreto, as demonstrações financeiras da Companhia do exercício de
2006 continham uma informação que a SEP e a SNC consideraram errada: o valor
de um ativo (a participação acionária na CPM USA) foi contabilizado por um valor
apurado em laudo de avaliação, mas esse bem estava, antes, contabilizado em
companhia do mesmo grupo por valor mais baixo, e o aumento de seu valor se deu
por incorporação entre partes relacionadas.
A Companhia não recorreu quanto ao mérito desse entendimento, mas entende
que ele somente foi manifestado pela CVM ao mercado através do Oficio-Circular
de 2007, divulgado em 14.02.2007,(...) SEP e SNC confirmam que essa dicção
somente constou a partir do Oficio-Circular 01/2007, mas sustentam que o
entendimento já era este desde sempre, porque ele decorre dos princípios
contábeis geralmente são aplicáveis à escrituração contábil das companhias
brasileiras por força do art. 177 da Lei 6.404/76
(...)
O recurso apresentado pela Companhia sustenta que a introdução desse
entendimento pela CVM constituiria mudança de critério contábil de que trata o
art. 186, §1o da Lei 6.404/76, e, por isso, a determinação de baixa do ágio poderia
ser feita mediante ajuste de exercícios anteriores, na primeira ITR, como já teria
sido aceito pela CVM em outros precedentes. Quanto ao primeiro ponto, entendo
ter razão a área técnica. Não se pode afirmar que seja novo o entendimento da
CVM quanto à impossibilidade contábil de aproveitamento do ágio interno (assim
entendido como aquele gerado em operações entre partes relacionadas). Como
lembra a SNC, essa impossibilidade está ligada ao Princípio do Custo como Base
de Valor — segundo os especialistas "o mais antigo e discutido princípio de
contabilidade" — que considera o valor de entrada como o que deve servir de base
para registro de qualquer ativo, ressalvada a hipótese restrita (e mesmo inexistente
em alguns países, como nos Estados Unidos) de reavaliação e, ainda, observando-
se o valor de recuperação, sempre que menor. Como destacam as áreas técnicas,
esse princípio foi expressamente reconhecido na "Estrutura Conceitual Básica de
Contabilidade" desde a Deliberação 29/86, além de estar à base da Deliberação
183/95.
Portanto, ainda que o Ofício-Circular 01/2007 tenha vindo a dar maior destaque à
questão especifica do ágio interno, o entendimento da CVM sempre existiu, com
fundamento do Princípio do Custo como Base de Valor, e era público. Assim, não
vejo como sustentar, portanto, que se possa falar em "mudança de critério
contábil" (grifou-se).
Diante de todo o exposto, conclui-se que as próprias Ciências Contábeis têm
restrições em relação à existência do ágio gerado internamente, por meio de
operações societárias realizadas no interior de um grupo econômico e sem o
lastro de efetiva circulação de riquezas. Com base nisso e na inexistência de lei
Fl. 3639
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que estabeleça tratamento tributário diferenciado para este instituto, forçoso se
faz concluir pela inutilidade do denominado "ágio interno" para os fins tributários
pretendidos pela recorrente.
Diante do exposto, relativamente ao pedido de reconhecimento da legitimidade
do aproveitamento tributário de ágio gerado internamente, voto por NEGAR
PROVIMENTO ao recurso especial da contribuinte.
Como bem observado no exame de admissibilidade, o Acórdão no 9101-003.446,
analisou a mesma reorganização societária examinada no presente processo. A empresa CÁLAMO,
outra integrante do grupo O Boticário, também teve seu valor de mercado reavaliado e suas ações
incorporadas pela G&K em 18/12/2006, com o registro do respectivo ágio nesta última empresa.
Posteriormente, em 03/11/2008, parte do patrimônio da G&K foi seletivamente cindida e vertida à
CÁLAMO, que trouxe para sua contabilidade o ágio associado às suas ações e passou a aproveitá-
lo tributariamente para reduzir o IRPJ e a CSLL pagos nos anos de 2008 e 2009. A autoridade
julgadora de 1a instância bem alinhou as operações realizadas internamente ao grupo econômico:
54. No presente caso, a autoridade fiscal constatou que em 18/12/2006 a G&K
Holding S/A incorporou as ações ordinárias nominativas da OBF, Embralog, Botica
e Cálamo, que passaram a ser suas subsidiárias integrais, e aumentou seu capital
social em R$ 186.970.480,00 mediante emissão de 186.970.480 novas ações
ordinárias nominativas, no valor de R$ 1,00 cada, em substituição às ações
anteriormente detidas por Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum nas
sociedades incorporadas, conforme Ata de AGE da G&K Holding S/A (fls. 304-314).
55. Considerando que a OBF, Embralog, Botica e Cálamo possuíam à época
patrimônio líquido no montante de R$ 250.137.404,44 e que na integralização do
aumento do capital social da G&K Holding S/A foram recebidas por R$
2.026.298.966,40, conforme Laudos de Avaliação elaborados pela KPMG
Corporate
Finance
Ltda.,
foi
constituído
ágio
no
montante
de
R$
1.776.161.561,96, sendo R$ 6.247.392,50 relativos à Embralog, cuja parcela de R$
5.785.322,85 foi transferida no evento de cisão parcial da ocorrido em
03/11/2008 (fls. 538-567)e passou a ser amortizado pela interessada:
[...]
É certo que, como bem aponta a Contribuinte em suas contrarrazões, o precedente
no 9101-003.446 foi editado antes das manifestações recentes do Superior Tribunal de Justiça
acerca do tema, mas, tratando-se de interpretação da legislação tributária sem efeito vinculante
dos órgãos de julgamento administrativo, esta referência consignada no acórdão recorrido, além
de não constituir dessemelhança fática a infirmar o dissídio jurisprudencial demonstrado pela
Fazenda Nacional, não impõe a sua necessária observância, razão pela qual se reafirmou, aqui, a
discordância da maioria qualificada deste Colegiado acerca da dedutibilidade das amortizações do
ágio constituído em tais operações.
Por fim, com respeito ao ingresso de novo acionista estratégico pretendido com tal
operação, cabe esclarecer, como bem exposto acima, que a participação do citado “terceiro
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independente” somente se deu depois da reavaliação das ações das empresas operacionais do
grupo e, neste contexto, claramente não se apresenta como ocorrência que pudesse atribuir
alguma realidade ao valor definido internamente pelos sócios administradores do grupo
econômico. De toda a sorte, a maioria qualificada deste Colegiado recentemente reafirmou a
impossibilidade de amortização fiscal do ágio formado internamente ao grupo econômico, ainda
que com a presença de minoritários, acompanhando o entendimento assim expresso pelo
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, na condução do Acórdão no 9101-006.841:
A expressão “minoritários” é adotada justamente para qualificar aqueles sócios
que, independentemente da sua quantidade, não possuem poder de mando
numa entidade e, conseguintemente, sua vontade não orienta a formação de
preço nas transações. Assim, a participação de minoritários, mesmo em grande
número, não altera a formação de preço e, desse modo, não dá azo a valoração
de participações societárias em transações entre partes relacionadas.
Considerando a pretensão de reforma genérica do acórdão recorrido deduzida pela
PGFN em seu recurso especial, deve ser ela acolhida no ponto de insurgência. Contudo, como bem
observa a Contribuinte em contrarrazões, a Turma Julgadora, “por acolher os argumentos centrais
de mérito” deixou de analisar diversos argumentos que poderiam igualmente levar ao
cancelamento integral dos autos de infração ou, ao menos, de parcela das exigências fiscais, em
especial no que se refere aos tópicos de recurso voluntário “Da impossibilidade de tributação da
receita da reversão da provisão constituída com base nas Instruções 319 e 349 da CVM”, “Da
inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSL, da amortização de ágio
considerada indedutível pela fiscalização” e “Da impossibilidade de aplicação da multa isolada
concomitante com a multa de ofício qualificada: dupla penalidade sobre a mesma suposta
infração”. Houve, também, questionamento acerca da ilegalidade da cobrança de juros de mora
sobre a multa de ofício, mas como se trata de matéria sumulada em desfavor do sujeito passivo,
dispensa-se o retorno para sua apreciação, nos termos do art. 111, §5o do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023.
Por todo o exposto, cabe DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN com
retorno dos autos ao colegiado para exame de mérito das matérias “reversão da provisão”,
“amortização de ágio na base de cálculo da CSLL” e “multas isoladas concomitantes”.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 3641
DF CARF MF
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