Tribunal: CARF
Processo: 10930.001813/2005-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FLAVIA SALES CAMPOS VALE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-07-21
Data de publicação: 2025-08-26

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2004
CONCOMITÂNCIA ENTRE CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. EFEITOS.
A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto. A renúncia tácita às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida.
DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. DECISÃO ADMINISTRATIVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. INEFICÁCIA OU NULIDADE.
A decisão judicial transitada em julgado faz lei entre as partes em caráter definitivo e tem como atributos especiais a indiscutibilidade, a imutabilidade e a coercibilidade, o que obriga o seu cumprimento pela autoridade administrativa. A decisão administrativa proferida antes da decisão judicial perde sua eficácia quando do advento da decisão judicial em sentido contrário. Por outro lado, é nula a decisão administrativa proferida em sentido contrário ao da decisão judicial transitada em julgado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10930.001813/2005-92
ACÓRDÃO
3201-012.417 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
25 de julho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
COMPANHIA CACIQUE DE CAFE SOLUVEL
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2004
CONCOMITÂNCIA ENTRE CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL.
EFEITOS.
A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra
a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal
implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual
recurso de qualquer espécie interposto. A renúncia tácita às instâncias
administrativas não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento
normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão formal,
declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão
recorrida.
DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. DECISÃO ADMINISTRATIVA
EM SENTIDO CONTRÁRIO. INEFICÁCIA OU NULIDADE.
A decisão judicial transitada em julgado faz lei entre as partes em caráter
definitivo e tem como atributos especiais a indiscutibilidade, a
imutabilidade e a coercibilidade, o que obriga o seu cumprimento pela
autoridade administrativa. A decisão administrativa proferida antes da
decisão judicial perde sua eficácia quando do advento da decisão judicial
em sentido contrário. Por outro lado, é nula a decisão administrativa
proferida em sentido contrário ao da decisão judicial transitada em
julgado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 1016
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Voluntário em razão da concomitância da discussão da matéria nas esferas judicial e
administrativa (súmula CARF no 1).

Assinado Digitalmente
Flávia Sales Campos Vale – Relatora

Assinado Digitalmente
Hélcio Lafetá Reis – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Barbara Cristina de Oliveira
Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro
Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que anulou o Despacho Decisório.
Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório
produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos:
Trata-se de pedido de restituição de valores da Cofins que a contribuinte entende
ter pago ou compensado indevidamente, relativos aos períodos de apuração
fevereiro de 1999 a janeiro de 2004 (fls. 03/04).
O pedido, no valor total de R$ 14.856.602,12 (atualizado até junho/2005), foi
apresentado em 08/06/2005, por meio do Anexo I à Instrução Normativa RFB no
406, de 2004, acompanhado de arrazoado no qual defende o direito ao crédito
pleiteado (fls. 05/09), de documentos societários e de representação (fls. 10/34),
de planilha de cálculos (fl. 35), de cópias de Darf (fls. 36/59) e de cópias de
declarações de compensação (fls. 61/133).
No arrazoado de fls. 05/09 a interessada esclarece que os pagamentos e
compensações indevidos decorrem do alargamento da base de cálculo da
contribuição, promovido pela Medida Provisória no 1.724, de 28 de outubro de
1998, convertida na Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, que seria
inconstitucional, e defende o direito ao crédito pleiteado.
A DRF/Londrina indeferiu o pedido (fls. 148/151) sob o fundamento de que a
autoridade administrativa não tem competência para apreciar alegações de lei
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regularmente inserida no ordenamento jurídico. A contribuinte apresentou
Manifestação de Inconformidade que, apreciada pela DRJ/Curitiba, foi julgada
improcedente (fls. 174/177), com base no mesmo fundamento. A seguir, o
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, considerando a decisão
definitiva proferida pelo STF no RE 585.235 em sistemática de repercussão geral,
por meio do Acórdão no 3102-002.068 – 1a Câmara / 2a Turma Ordinária da
Terceira Seção de Julgamento (fls. 226/231), deu parcial provimento ao Recurso
Voluntário da contribuinte e determinou o retorno dos autos à unidade de origem
para que o pedido fosse analisado nos aspectos ainda não apreciados.
Com base na Informação Fiscal de fls. 761/763, a autoridade competente proferiu
o Despacho Decisório de fls. 767/772, no qual reconheceu integralmente o direito
creditório por seus valores originais. Entretanto, entendeu que do crédito a que a
contribuinte teria direito, apenas sobre R$ 8.937.191,36, que foram pagos por
meio de Darf, deveriam incidir juros calculados pela taxa Selic; sobre os demais R$
1.348.242,58 não deveriam incidir juros, pois se referem a valores extintos por
meio de compensações com créditos de IPI. Além disso, observou que, na parte
em que a contribuinte tem o direito aos juros, estes devem ser calculados a partir
das datas dos pagamentos, e não desde os períodos de apuração, como fizera a
contribuinte na planilha que acompanhou seu pedido.
Para melhor compreensão, transcreve-se excertos da fundamentação do referido
Despacho Decisório:
9. Instada a se manifestar acerca da natureza do direito creditório a ser
reconhecido à requerente relativos aos valores da Cofins extinta por
compensação, a SRRF09/Disit responde:
“A legislação não prevê a figura da “compensação a maior ou indevida”. No caso
relatado, houve a redução do valor dos débitos compensados, pois isso cabe
desfazer parcialmente a compensação. Por isso, o crédito daí originado em favor
do contribuinte terá a mesma natureza do crédito utilizado para fazer a
compensação original...” Diante dessa situação, importante frisar que o montante
a ser disponibilizado ao contribuinte terá a mesma natureza do objeto da quitação
do tributo, ou seja, daquilo que foi entregue ao Fisco para satisfazer a obrigação
tributária. Assim, se o contribuinte se valeu de créditos de IPI para compensar
débitos a maior de PIS/Pasep e Cofins, o eventual indébito fiscal apurado terá a
mesma natureza do direito creditório que o contribuinte detinha à época da
compensação, qual seja, de créditos de ressarcimento de IPI.” 10. No Pedido de
Restituição, a requerente apresenta o demonstrativo de cálculo, folha 35, em que
demonstra a base de cálculo das outras receitas, o valor da Contribuição, a taxa
Selic acumulada desde o Período de Apuração até o mês de formalização do
Pedido de Restituição, o valor da atualização e o valor total do direito creditório
pretendido.
11. No entanto, conforme consignado no Parecer SAORT/DRF/LON no 489/2010,
folhas 148/150, a contribuinte pretendeu obter judicialmente através do processo
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no 99.20.11149-0 (Mandado de Segurança), ajuizado perante a 3a Vara Federal de
Londrina, a declaração de inconstitucionalidade quanto a ampliação da base de
cálculo da Cofins promovida pela Lei no 9.718/1998, e que, no entanto, houve
homologação da desistência da ação judicial, requerida pela própria contribuinte
com vistas a obter o benefício fiscal previsto no artigo 14 da Lei no 10.637/2002, a
seguir transcrito:
(...)12. Em consulta efetuada no Sistema SIEF/PAGAMENTOS, planilha juntada aos
autos (Arquivo Não-paginável de folha 766), constatou-se que, em 31/01/2003,
prazo estabelecido no artigo 14 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, a
contribuinte efetuou o pagamento da Cofins, que incidiu sobre “outras receitas”
relativo aos Períodos de Apuração 02/1999 a 04/2002, com o código 9073 (Cofins
– Desistência de Ação Judicial – art 21 da MP 66/02), e dos Períodos de Apuração
05/2002 a 11/2002, com o Código 2172 (Cofins – Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social), conforme a seguir:
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13. A Cofins que incidiu sobre “outras receitas”, relativa aos Períodos de Apuração
12/2002 a 01/2004 foi extinta por compensação, em que a contribuinte utilizou
créditos (direitos creditórios) originados de crédito presumido do IPI, conforme
abaixo demonstrado:

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Com base nestes fundamentos, assim decidiu (destaques no original):
CONCLUSÃO
Diante dos fundamentos legais e dos motivos acima expostos, considerando o
disposto no Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
aprovado pela Portaria MF no 430, de 09 de outubro de 2017, e no uso das
competências delegadas pela Portaria RFB no 1.453, de 29 de setembro de 2016,
considerando o teor do Acórdão no 3102-002.068 da 1a Câmara – 2a Turma
Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – CARF, com base legal nos artigos 165 e 167 da Lei 5.176/1966, e
no § 4o do artigo 39 da Lei no 9.250/1995, e considerando a legitimidade do
direito pleiteado pela requerente, apurada pela Seção de Fiscalização da
Delegacia da Receita Federal do Brasil em Londrina em procedimento fiscal,
reduzido a termo na Informação Fiscal de folhas 564/567, DECIDO:
DEFERIR PARCIALMENTE o Pedido de Restituição para RECONHECER o direito
creditório no valor original de R$ 8.937.191,36 (oito milhões novecentos e trinta e
sete mil cento e noventa e um reais e trinta e seis centavos), resultante do
somatório dos valores dos DARF relacionados no parágrafo “12” deste Despacho
Decisório.
Sobre o valor original do direito creditório, a ser restituído, incidirá juros
compensatórios correspondentes à taxa SELIC acumulada a partir do mês seguinte
ao do respectivo pagamento, (fevereiro/2003), até o mês anterior ao do
pagamento da restituição mais 1% (um por cento) referente ao mês do
pagamento da restituição.
RECONHECER, a título de ressarcimento, (natureza do credito utilizado na
compensação), o direito creditório no valor original de R$ 1.348.242,58 (um
milhão trezentos e quarenta e oito mil duzentos e quarenta e dois reais e
cinquenta e oito centavos), resultante do somatório dos valores compensados,
relacionados no parágrafo “13” deste Despacho Decisório.
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Sobre o valor do direito creditório a ser ressarcido não incidirá juros
compensatórios por falta de previsão legal.
Cientificada em 01/03/2019 (fl. 786), no dia 28/03/2019 a contribuinte
apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 789/800.
Após introdução na qual faz um histórico do processo, a interessada discorre de
forma genérica sobre a taxa Selic e sua legalidade, e observa especialmente a
necessidade de paridade nas relações entre Fisco e contribuintes. Registra que “a
correção
monetária
pleiteada
pela
Recorrente
no
presente
processo
administrativo fiscal tem característica estritamente compensatória, objetivando
a recomposição de um patrimônio em poder do devedor (União Federal), em vista
da morosidade da Atividade Fiscal quando do reconhecimento do direito
creditório da Recorrente, com o ressarcimento da COFINS compensada com
crédito presumido de IPI”. Cita trechos de acórdão do CARF e conclui;
É de se ressaltar que os créditos tributários federais exigidos dos contribuintes em
atraso são calculados acrescidos de correção monetária e juros SELIC, conforme
previsto na Lei no 9.250/95. Desta feita e em contrapartida, o contribuinte
também tem o direito de ver corrigido, pela variação da mesma taxa aplicada pelo
Fisco, o indébito fiscal objeto de restituição, conforme previsto no mesmo
Diploma Legal.
A paridade absoluta de tratamento na relação jurídico-tributária entre o Fisco e os
contribuintes faz-se necessária e justa, em vista do princípio constitucional da
igualdade, disposto no artigo 50 do Texto Constitucional, cuja observância cabe a
todos os integrantes do Estado Democrático de Direito, inclusive da própria
administração pública que deverá zelar e possibilitar a sua aplicação.
Imperioso reconhecer, portanto, que deverá haver idêntico tratamento em favor
do contribuinte, com a aplicação da taxa SELIC aos valores oponíveis contra o
Fisco, seja em relação à restituição/compensação, ou ao próprio ressarcimento
(objeto da presente manifestação).
Em sub-tópico intitulado “1.2 - Da Aplicação da Taxa SELIC no Caso de
Ressarcimento”, defende a incidência dos juros calculados mediante aplicação
desta taxa nos casos de ressarcimento em que tenha ocorrido “resistência
ilegítima” da administração pública na efetivação do ressarcimento. Conforme
decisões judiciais e administrativas que cita, caracterizariam “resistência
ilegítima” não só a demora superior a 360 dias para o proferimento da decisão
que reconhece o direito creditório, como também a decisão que indefere o
pedido e, posteriormente, é reformada. Conclui o sub-tópico dizendo que:
Conclui-se, portanto, que a r. decisão recorrida não fez a correta interpretação do
sistema jurídico brasileiro e não observou a jurisprudência pacífica do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - CARF e do Superior Tribunal de Justiça em
decisões proferidas em recursos representativos de controvérsia, devendo ser
reformada para o fim de contabilizar a taxa SELIC sobre o valor creditado à
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Recorrente a título de ressarcimento da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social — COFINS compensada com créditos presumidos de IPI.
Apresenta seu pedido (destaques no original):
Em vista de todo o exposto, a Recorrente requer o regular conhecimento e o
integral provimento da presente MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, para o
fim de reformar o r. Despacho Decisório de fls. proferido pela Delegacia da
Receita Federal do Brasil em Londrina/PR, para que seja determinada a incidência
da taxa SELIC sobre o montante objeto de ressarcimento do direito creditório, no
valor original de R$ 1.348.242,58 (um milhão, trezentos e quarenta e oito mil,
duzentos e quarenta e dois reais e cinquenta e oito centavos), atualizando-se a
partir do escoamento do prazo de 360 dias, nos termos do art. 24 da Lei
11.457/2007,
contados
do
protocolo
do
Pedido
Administrativo
de
Restituição/Ressarcimento, até o seu efetivo pagamento.

A decisão recorrida anulou o Despacho Decisório e conforme ementa do Acórdão no
14-99.895 apresenta o seguinte resultado:

Acórdão 14-99.895 - 11a Turma da DRJ/RPO
Sessão de 12 de novembro de 2019
Processo 10930.001813/2005-92
Interessado COMPANHIA CACIQUE DE CAFE SOLUVEL
CNPJ/CPF 78.588.415/0001-15
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2004
CONCOMITÂNCIA ENTRE CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. EFEITOS.
A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a
Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica
renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de
qualquer espécie interposto.
A renúncia tácita às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública
dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão
formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão
recorrida.
DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. DECISÃO ADMINISTRATIVA EM
SENTIDO CONTRÁRIO. INEFICÁCIA OU NULIDADE.
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A decisão judicial transitada em julgado faz lei entre as partes em caráter
definitivo e tem como atributos especiais a indiscutibilidade, a imutabilidade e a
coercibilidade, o que obriga o seu cumprimento pela autoridade administrativa.
A decisão administrativa proferida antes da decisão judicial perde sua eficácia
quando do advento da decisão judicial em sentido contrário.
Por outro lado, é nula a decisão administrativa proferida em sentido contrário ao
da decisão judicial transitada em julgado.
Decisão Recorrida Nula
Aguardando Nova Decisão

Foi interposto de forma tempestiva Recurso Voluntário, aduz em síntese:
 nulidade da decisão recorrida na medida em que desrespeita a coisa julgada
administrativa, implicando na usurpação de competência, ante a prevalência
do CARF sobre a instância inferior. Além de violar o princípio da Proibição do
Reformatio In Pejus, bem como ao dever de imparcialidade do Juiz, em razão
de o Despacho Decisório ter sido proferido com base em fundamentos não
incluídos na Manifestação de Inconformidade da Recorrente ou
questionados pela parte adversa;
 ocorrência da extinção do Mandado de Segurança interposto sem
julgamento do mérito, há de se afastar a aplicação do disposto no Art. 38,
parágrafo único, da Lei no 6.830/1980;
 não haver concomitância pela distinção entre os objetos do julgamento do
Tema 110 do STF (violação ao Art. 195, inciso I da CF/88 – conceito de
faturamento) e do Mandado de Segurança impetrado pela Recorrente;
É o relatório.

VOTO
Conselheira Flávia Sales Campos Vale, Relatora.
Conforme relatado, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão
proferida pela Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que anulou o
Despacho Decisório.
O Recurso Voluntário é tempestivo. Porém, dele não se conhecerá conforme a
seguir se expõe.
Alega a Recorrente nulidade da decisão recorrida na medida em que desrespeita a
coisa julgada administrativa, implicando na usurpação de competência, ante a prevalência do
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CARF sobre a instância inferior. Além de violar o princípio da Proibição do Reformatio In Pejus,
bem como ao dever de imparcialidade do Juiz, em razão de o Despacho Decisório ter sido
proferido com base em fundamentos não incluídos na Manifestação de Inconformidade da
Recorrente ou questionados pela parte adversa.
Sustenta ainda, ocorrência da extinção do Mandado de Segurança interposto sem
julgamento do mérito, há de se afastar a aplicação do disposto no Art. 38, parágrafo único, da Lei
no 6.830/1980, tal como, não haver concomitância pela distinção entre os objetos do julgamento
do Tema 110 do STF (violação ao Art. 195, inciso I da CF/88 – conceito de faturamento) e do
Mandado de Segurança impetrado pela Recorrente
Entretanto, depreende-se da análise dos autos razão não assistir a Recorrente posto
que na data em que foi apresentado o pedido de restituição de e-fl. 3, 08/06/2005, já existia coisa
julgada em sentido contrário à pretensão da interessada.
Como bem destacado na decisão recorrida, no presente caso, a decisão judicial
transitada em julgado é anterior a todo o processo de discussão administrativa. Dessa maneira,
não chegaram a ter eficácia jurídica as decisões administrativas proferidas no presente processo,
eis que não observaram a coisa julgada.
Portanto, em que pese o STF, posteriormente à decisão judicial transitada em julgado
em desfavor da Recorrente, e em Recurso Extraordinário julgado com afetação de Repercussão Geral,
veio a decidir pela inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998. Tal decisão não
afeta a coisa julgada desfavorável à contribuinte, para o período a que se refere o pedido de
restituição.
Assim, fato é que acertada a decisão preferida em 1a instância ao não conhecer da
Manifestação de Inconformidade em razão de concomitância entre os processos administrativo e
judicial. Assim, por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto,
utilizo sua fundamentação como se minha fosse, nos termos do §12° do art. 114 do RICARF, in
verbis:
Contudo, é necessário registrar que o litígio aparente diz respeito à incidência de
juros calculados mediante aplicação da taxa Selic, a partir do 361o dia posterior à
data de apresentação do pedido, sobre a parte do direito creditório reconhecido
em relação à qual a unidade de origem entendeu não serem cabíveis os juros, por
inexistência de previsão legal, uma vez que, quanto a estes valores, os créditos
tributários foram extintos por compensação com créditos oriundos de pedidos de
ressarcimento de crédito presumido de IPI.
Todavia, a rigor não há crédito em litígio, pois para que este se estabeleça é
necessário que a contestação da contribuinte (no caso, manifestação de
inconformidade) se dirija contra decisão válida, o que, como será demonstrado,
não ocorre no presente processo.
Não obstante, cabe registrar que se a contribuinte tivesse direito ao crédito que
lhe foi concedido, teria direito a que, também sobre o valor compensado com
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créditos de IPI, incidissem juros calculados pela taxa Selic a partir do 361o dia
posterior à apresentação do pedido de restituição. Porém, a interessada não tem
direito sequer ao principal, conforme será demonstrado.
Crédito de ressarcimento de IPI e juros pela taxa Selic
O motivo pelo qual a unidade de origem decidiu pela não incidência de juros
sobre parte do direito creditório reconhecido é o fato de que o valor em questão
não foi pago, mas compensado com créditos oriundos de pedidos de
ressarcimento de IPI. Assim, o valor do suposto indébito teria a mesma natureza
que o crédito utilizado na compensação e, portanto, não caberiam os juros, por
ausência de previsão legal. Confira-se:
9. Instada a se manifestar acerca da natureza do direito creditório a ser
reconhecido à requerente relativos aos valores da Cofins extinta por
compensação, a SRRF09/Disit responde:
“A legislação não prevê a figura da “compensação a maior ou indevida”. No caso
relatado, houve a redução do valor dos débitos compensados, pois isso cabe
desfazer parcialmente a compensação. Por isso, o crédito daí originado em favor
do contribuinte terá a mesma natureza do crédito utilizado para fazer a
compensação original...” Diante dessa situação, importante frisar que o montante
a ser disponibilizado ao contribuinte terá a mesma natureza do objeto da quitação
do tributo, ou seja, daquilo que foi entregue ao Fisco para satisfazer a obrigação
tributária. Assim, se o contribuinte se valeu de créditos de IPI para compensar
débitos a maior de PIS/Pasep e Cofins, o eventual indébito fiscal apurado terá a
mesma natureza do direito creditório que o contribuinte detinha à época da
compensação, qual seja, de créditos de ressarcimento de IPI.”(...)
13. A Cofins que incidiu sobre “outras receitas”, relativa aos Períodos de Apuração
12/2002 a 01/2004 foi extinta por compensação, em que a contribuinte utilizou
créditos (direitos creditórios) originados de crédito presumido do IPI, conforme
abaixo demonstrado:
(...)Diante dos fundamentos legais e dos motivos (...) DECIDO:
(...)RECONHECER, a título de ressarcimento, (natureza do credito utilizado na
compensação), o direito creditório no valor original de R$ 1.348.242,58 (um
milhão trezentos e quarenta e oito mil duzentos e quarenta e dois reais e
cinquenta e oito centavos), resultante do somatório dos valores compensados,
relacionados no parágrafo “13” deste Despacho Decisório.
Sobre o valor do direito creditório a ser ressarcido não incidirá juros
compensatórios por falta de previsão legal. (destaques no original)Embora seja
verdade que não há previsão legal para a incidência de juros sobre os créditos
relativos a ressarcimento de IPI, o Poder Judiciário vem decidindo pela incidência
dos juros em casos de “resistência injustificada”, assim entendida tanto a decisão
de indeferimento posteriormente reformada como também a demora no
proferimento da decisão.
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PROCESSO 10930.001813/2005-92
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E neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu, no REsp no
1.035.847/RS, julgado na sistemática do art. 543-C do antigo Código de Processo
Civil, pela incidência de juros, calculados mediante aplicação da taxa Selic, a partir
do 361o dia posterior à data de apresentação do pedido de ressarcimento.
Esta decisão é vinculante para a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB,
conforme
exposto
na
Nota
PGFN/CRJ/No
775/2014
(disponível
em
http://receita.econom
ia.gov.br/acesso-rapido/legislacao/decisoes-vinculantes-
do-stf-e-do-stj-repercussao-geral-e-rec
ursos-repetitivos/arquivos-e-
imagens/nota_pgfn_crj_775_2014.pdf
e
também
em
https://www.
pgfn.gov.br/assuntos/legislacao-e-normas/documentos-portaria-
502/NOTA%20532-2016.pdf). Veja-se, por oportuno a ementa e o último
parágrafo da referida nota:
Art. 19 da Lei no 10.522/2002. Pareceres PGFN/CRJ no492/2010; PGFN/CRJ no
492/2011; PGFN/CDA no 2025/2011; PGFN/CRJ/CDA no 396/2013. Portaria PGFN
no 294/2010. Portaria Conjunta PGFN/RFB no 01/2014.
Termo inicial de correção monetária dos créditos de IPI objeto de pedido de
ressarcimento. Tema incluso na Lista de RE e REsp julgados, em desfavor da
Fazenda Nacional, na forma dos arts. 543-B e 543-C do CPC, conforme Portaria
PGFN 294/2010. Exclusão do item 2.2 da Lista de temas julgados em repercussão
geral ou em recurso repetitivo com ressalvas, ou seja, que continuarão a ser
objeto de contestação/recurso por parte da PGFN e inclusão do assunto na Lista
de temas que não mais serão objeto de contestação/recurso pela PGFN, com
observação quanto ao termo a quo de incidência da correção monetária.
(...)22. Por fim, em cumprimento aos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB no
01, de 12 de fevereiro de 2014, sugere-se o encaminhamento da presente Nota à
Secretaria da Receita Federal do Brasil para ciência, enfatizando-se que a correção
monetária dos créditos objeto de pedido de ressarcimento somente será cabível
após decorridos 360 dias da data de protocolo desse pedido sem que tenha
havido manifestação do Fisco.
No presente caso, não apenas a última decisão da DRF/Londrina, que acabou
reconhecendo o direito creditório pleiteado (e-fls. 767/772), foi proferida após o
transcurso de período superior a 360 dias da data do pedido, mas também a
primeira decisão, que havia indeferido o pedido (e-fls. 148/150), foi proferida
depois de transcorrido o prazo Fl. 811 estabelecido pelo art. 24 da Lei no 11.457,
de 16 de março de 2007, posto que proferida em 23/04/2010 e o pedido foi
apresentado em 08/06/2005, conforme e-fl. 04.
Assim, não há dúvida de que, por força de decisão judicial vinculante, se a
contribuinte tivesse direito ao crédito pleiteado, sobre o valor extinto mediante
compensação com créditos provenientes de pedidos de ressarcimento de IPI
deveriam incidir juros calculados pela taxa Selic, a partir do 361o dia posterior à
data de apresentação do pedido. Mas, como já dito, a interessada não tem direito
ao crédito.
Fl. 1027
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Inexistência do indébito oriundo das compensações Os motivos mais relevantes
da inexistência do direito creditório, que dizem respeito a todo o valor pleiteado,
serão tratados mais adiante. Todavia, no tocante à parte do alegado indébito que
foi compensada, existe um fundamento a mais para o não reconhecimento do
direito creditório.
Nos termos do § 6o do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, “a
declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e
suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados”. A
compensação indevida a que o legislador se refere no dispositivo é, obviamente, a
compensação que utiliza créditos inexistentes ou insuficientes. Há presunção legal
de que os débitos compensados efetivamente correspondem a valores devidos,
caso contrário, não caberia falar-se em “confissão de dívida” e, muito menos, em
“instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos”.
Verifica-se, portanto, que, quando a contribuinte, após compensar um débito,
busca a administração tributária dizendo que o valor era indevido, está
procurando “desconfessar” a dívida.
Mas a RFB sempre valorizou a natureza de confissão de dívida das declarações a
que a lei atribui esta natureza, como a DCTF e a declaração de compensação. No
tocante a esta, é oportuno observarmos que, embora não estejamos aqui
tratando de retificação de declarações de compensação, em todas as instruções
normativas que trataram de DCOMP, a RFB determinou que a retificação da
declaração de compensação somente pode ser admitida na hipótese de
inexatidões materiais em seu preenchimento. Confira-se:
Instrução Normativa SRF no 460, de 17 de outubro de 2004:
Art. 57. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa
PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) somente
será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento
do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 58.
Instrução Normativa SRF no 600, de 28 de dezembro de 2005:
Art. 58. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa
PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) somente
será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento
do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 59.
Instrução Normativa RFB no 900, de 30 de dezembro de 2008:
Art. 78. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do programa
PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário em meio papel
somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no
preenchimento do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese
prevista no art. 79.
Instrução Normativa RFB no 1.300, de 20 de novembro de 2012:
Fl. 1028
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Art. 89. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do programa
PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário será admitida
somente na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do
referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 90.
Instrução Normativa RFB no 1.717, de 17 de julho de 2017:
Art. 108. A retificação da declaração de compensação gerada por meio do
programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário será
admitida somente na hipótese de inexatidões materiais verificadas no
preenchimento do referido documento.
Como se nota, estabeleceu a RFB que as confissões de dívida formalizadas nas
DCOMP não podem ser feitas e desfeitas ou alteradas ao bel prazer do sujeito
passivo.
Isto não significa, todavia, que o débito confessado não possa, em hipótese
alguma, ser cancelado ou ter seu valor reduzido.
A Coordenação-Geral de Tributação – Cosit examinou a matéria no Parecer
Normativo Cosit no 8, de 03 de setembro de 2014 (publicado no DOU de
04/09/2014), e também no Parecer Normativo Cosit no 2, de 23 de agosto de
2016 (DOU de 24/08/2016), tendo concluído pela possibilidade de redução ou
cancelamento de débito confessado, em caso de erro de fato, e desde que o
crédito tributário ainda não esteja extinto.
Veja-se, nesse sentido, os itens “a”, “b” e “c” das conclusões do Parecer
Normativo Cosit no 8, de 2014:
81. Em face do exposto, conclui-se que:
a) a revisão de ofício de lançamento regularmente notificado, para reduzir o
crédito tributário, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para
crédito tributário não extinto e indevido, no caso de ocorrer uma das hipóteses
previstas nos incisos I, VIII e IX do art. 149 do CTN, quais sejam: quando a lei assim
o determine, aqui incluídos o vício de legalidade e as ofensas em matéria de
ordem pública; erro de fato; fraude ou falta funcional; e vício formal especial,
desde que a matéria não esteja submetida aos órgãos de julgamento
administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes;
b) a retificação de ofício de débito confessado em declaração, para reduzir o saldo
a pagar a ser encaminhado à PGFN para inscrição na Dívida Ativa, pode ser
efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e
indevido, na hipótese da ocorrência de erro de fato no preenchimento da
declaração;
c) a revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação
pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não
extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato no preenchimento de
declaração (na própria Dcomp ou em declarações que deram origem ao débito,
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como a DCTF e mesmo a DIPJ, quando o crédito utilizado na compensação se
originar de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL), desde que este não esteja
submetido aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de
apreciação destes; (destaques acrescidos)É oportuno registrar que nos referidos
pareceres normativos, bem como nas demais normas legais e infralegais em vigor,
não se cogita nenhuma outra hipótese, além do erro de fato, em que seja
admitido o cancelamento (ou redução do valor) do débito confessado. E nestes
pareceres consta ainda mais uma condição, qual seja, que o crédito tributário
ainda não esteja extinto.
No presente caso não houve erro de fato no preenchimento das declarações de
compensação. Os débitos que a contribuinte confessou correspondem aos valores
relativos ao alargamento da base de cálculo da Cofins pelo art. 3o, § 1o, da Lei no
9.718, de 1998, objeto de ação judicial por ela intentada, da qual desistiu para
gozar do benefício fiscal instituído pelo art. 14 da Lei no 10.637, de 30 de
dezembro de 2002. E, segundo a Informação Fiscal de fls. 761/764, os valores
estão corretos. Além disso, registre-se, os créditos tributários estavam extintos,
nos termos do art. 74, § 2o, da Lei no 9.430, de 1996.
Portanto, os débitos confessados pela contribuinte nas declarações de
compensação não atendiam a nenhuma das duas únicas condições estabelecidas
pelas normas em vigor para que pudessem ser cancelados ou ter seus valores
reduzidos.
Assim, mesmo que fosse possível o reconhecimento do direito creditório relativo
aos valores pagos, este não poderia ser reconhecido no tocante aos valores
extintos por meio de declarações de compensação.
Ação Judicial com objeto idêntico ao fundamento do pedido - Concomitância
Contudo, o motivo mais relevante para o indeferimento integral do pedido, tanto
da parte compensada quando da parte paga, é o fato de que a contribuinte
buscou o Poder Judiciário com vistas ao afastamento do art. 3o, § 1o, da Lei no
9.718, de 1998, sob alegação de inconstitucionalidade do referido dispositivo,
alegação esta que é o mesmo fundamento do pedido de restituição de e-fl. 03,
conforme exposto em seu arrazoado de e-fls. 05/09. Tendo a contribuinte
buscado a tutela judicial, o pedido não poderia ter sido apreciado na esfera
administrativa.
Com efeito, em Informação Fiscal e Despacho de e-fl. 145, a Sacat/EQPAJ da
DRF/Londrina assim se manifestou:
Verifica-se que o processo foi encaminhado à Eqpaj pela Seção de Orientação e
Análise Tributária - Saort desta Delegacia para que prestada informação acerca da
existência de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo, além
de outras informações consideradas úteis à solução da questão.
De início, cabe observar que a requerente pretende obter administrativamente
restituição de valores pagos a título de COFINS, sob a alegação de
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inconstitucionalidade da ampliação de sua base de cálculo promovida pela Lei no
9.718/98.
Com vistas a verificar a possível existência de ação judicial, conforme solicitado,
foram efetuadas consultas aos sítios da Justiça Federal do Paraná, tendo sido
localizados os processos no 99.20.11149-0 (referente à Cofins - PAJ no
10930.000328/99-47) e no 99.20:11765-0 (referente à contribuição para o PIS -
PAJ no 10930.000524/99-85), em que o objeto é a inexigibilidade da contribuição
para o PIS e da COFINS nos moldes da Lei no 9.718/98, sendo que os PAJ
mencionados deverão ser encaminhados à Saort para subsidiar a análise deste
processo.
Cabe ressaltar que foi homologada a desistência das medidas judiciais em
comento, requerida pela impetrante com vistas a obter o benefício fiscal previsto
no artigo 14 da Lei Federal no 10.637/2002.
Prestadas as informações solicitadas, propõe-se o retorno do processo à Saort,
para prosseguimento. (destacamos)Embora a ação judicial intentada pela
interessada tenha sido mencionada no Parecer que fundamentou o Despacho
Decisório original (e-fls. 148/151), referida ação e a desistência com vistas ao
benefício estabelecido no art. 14 da Lei no 10.637, de 2002, não foram apontadas
como fundamento para o indeferimento do pedido. Confira-se a íntegra do
referido Parecer (destaques no original):
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. ALEGAÇÃO DE
ILEGALIDADE/ INCONSTITUCIONALIDADE.
PERÍODO
DE
APURAÇÃO
COMPREENDIDOS
ENTRE
FEVEREIRO/1999
A
JANEIRO/2004.
Pedido de Restituição Indeferido Não é de competência da autoridade
administrativa
apreciar
questionamentos
relacionados
à
ilegalidade
e
inconstitucionalidade da legislação, sendo tal competência exclusiva do Poder
Judiciário. A esfera administrava, cabe zelar pelo cumprimento de norma
legitimamente inserida no ordenamento jurídico.
RELATÓRIO 1. A contribuinte acima identificada protocolizou em 08/06/2005 o
formulário de Pedido de Restituição de fls. 01 no valor de R$ 14.856.602,12
relativo a valores que entende ter recolhido/compensado a maior a título de
COFINS referente ao período de fevereiro/1999 a janeiro/2004 (planilha de fls.
22).
2. Em petição (fls. 02/06) apresentada juntamente com o formulário de Pedido de
Restituição, a contribuinte alega, em síntese, que a Lei Complementar n° 70/91
determinou que o faturamento mensal é a base de cálculo da COFINS e que a Lei
n° 9.718/1998 ampliou a base de incidência da COFINS para receita bruta e, tal
ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS, ingressou no ordenamento
jurídico vigente, de maneira ilegítima, ilegal e inconstitucional e que
conseqüentemente os recolhimentos efetuados com base na mencionada Lei n°
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9.718/1998 são indevidos, requerendo assim a restituição dos valores então
recolhidos, atualizados pela taxa SELIC.
3. Juntamente com o pedido de fls. 01, a interessada apresentou os seguintes
documentos dentre outros: petição de fls. 02/06, cópia do Estatuto Social
Consolidado (08/17), cópia de Instrumento Particular de Procuração (fls. 19),
planilha de demonstrativo de cálculo (fls. 22); cópias de DARF's (fls. 23/46); cópias
de DCOMP's (fls. 47/119).
4. As fls. 132 consta despacho efetuado pela Equipe de Acompanhamento de
Ações Judiciais desta Delegacia - EqPAJ/Sacat/Drf/Lon.
5. Assim sendo, passa-se análise do pedido em questão.
FUNDAMENTAÇÃO 6. O direito a restituição de valores eventualmente pagos
indevidamente ou a maior, no âmbito da Receita Federal do Brasil rege-se pelas
disposições previstas no CTN - Código Tributário Nacional, complementadas pela
Lei n° 9.430/1996 e, atualmente, pela I N / R J F B n° 900/2008.
7. Assim dispõe o art. 165 do Código Tributário Nacional:
(...)8. Ocorre que para o caso em questão, não há comprovação de recolhimento
indevido ou a maior.
9. Os questionamentos efetuados pela requerente em sua petição quanto a
legalidade/inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS
estabelecida pela Lei n° 9.718/1998, não podem ser apreciados no âmbito
administrativo, sendo tal competência exclusiva do Poder Judiciário.
10. A propósito, consta do despacho de fls. 132, elaborado pela EqPAJ, que a
contribuinte já pretendeu obter judicialmente através do processo no
99.20.11149-0 (Mandado de Segurança), ajuizado perante a 3a Vara Federal de
Londrina, a declaração de inconstitucionalidade quanto a ampliação da base de
cálculo da COFINS promovida pela Lei no 9.718/1998, e que, no entanto, houve
homologação da desistência da ação judicial, requerida pela própria contribuinte
com vistas a obter o benefício fiscal previsto no artigo 14 da Lei no 10.637/2002.
11. Acresce dizer também que, até a desistência da ação por parte da
contribuinte, a requerente não vinha obtendo sucesso em seu pleito. Em primeira
instância obteve sentença denegando a segurança (consulta às fls. 124) e em
segunda instância foi negado provimento, por unanimidade, à apelação da
contribuinte (cópia da publicação do acórdão às fls. 133).
12. Assim sendo, tendo em vista que a Lei n° 9.718/1998 foi legitimamente
inserida no ordenamento jurídico, não podendo a autoridade administrativa
deixar de aplicá-la ou desconsiderá-la, pois a atividade administrativa é vinculada
à lei, é de se indeferir o pleito da interessada.
13. Cabe informar, que haja vista a inexistência do direito creditório, não foi
efetuada qualquer conferência em relação aos valores apresentados pela
contribuinte na planilha de fl. 22.
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14. Cumpre destacar, ainda, que as verificações ora procedidas limitaram-se às
informações constantes do presente processo e, além disso, este procedimento
não implica a homologação dos valores apurados pela contribuinte, ficando
ressalvado o direito de a Fazenda Nacional formular outras exigências tributárias
em procedimentos fiscais futuros, com base em elementos fáticos, obedecido ao
prazo decadencial, previsto no art. 150, § 4oo do Código Tributário Nacional,
quanto à apuração e cobrança de diferenças, nos termos do art. 149 do CTN.
Frente ao acima exposto, proponho o INDEFERIMENTO do pedido de restituição
de fls. 01.
À consideração superior.
Note-se, nos parágrafos 10 e 11 a autoridade administrativa apenas menciona a
ação judicial movida pela contribuinte, sem dizer que a busca da tutela judicial
constitui impedimento para a apreciação da questão na esfera administrativa. Já
nos parágrafos 9 e 12, relativos à alegação de inconstitucionalidade de dispositivo
da Lei no 9.718, de 1998, diz claramente que a autoridade administrativa não tem
competência para apreciação de tal alegação, sendo isto também o único que
consta na ementa do referido parecer.
A Manifestação de Inconformidade apresentada pela contribuinte contra referido
Despacho Decisório e o Acórdão proferido pela DRJ/Curitiba (e-fls. 174/177)
versaram apenas sobre a alegação de inconstitucionalidade do alargamento da
base de cálculo da Cofins por meio da Lei no 9.718, de 1998, e a pretensão da
contribuinte de que sobre o valor do direito creditório a ser reconhecido incidam
juros calculados pela taxa Selic. Verifica-se, assim, que a DRJ/Curitiba não tomou
conhecimento da ação judicial com mesmo objeto levada a cabo pela
contribuinte, nem se pronunciou a este respeito.
No Recurso Voluntário (fls. 198/215) a contribuinte abordou os mesmos temas,
inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718, de 1998, e pretensão de
incidência de juros calculados por meio da taxa Selic sobre o direito creditório
pleiteado. Porém, o Acórdão do Carf (fls. 226/231) apreciou apenas a matéria
relativa à base de cálculo da contribuição e determinou o retorno dos autos à
unidade de origem, para “exame da matéria de mérito, incluindo a análise dos
requisitos de certeza e liquidez do crédito pleiteado”. Veja-se, a propósito, as
ementas do referido acórdão:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2004 BASE DE CÁLCULO.
CONCEITO DE RECEITA AMPLIADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONAL PELO
STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ART. 62a
DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. REPRODUÇÃO DO ENTENDIMENTO.
OBRIGATORIEDADE.
1. O STF, em decisão plenária definitiva, no julgamento do RE 585.235/RG,
processado no regime de repercussão geral (CPC, art. 543B), declarou a
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inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei 9.718/1998, que ampliara o
conceito de base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, para
incluir na definição de receita bruta, além da receita da venda de mercadorias,
serviços ou de mercadorias e serviços, as demais receitas auferidas pela pessoa
jurídica independentemente da atividade por ela desenvolvida e da classificação
contábil adotada.
2. Em cumprimento ao disposto no art. 62A do Regimento Interno do CARF,
reproduz-se o fundamento do referido julgado, que adota-se como razão de
decidir, para reconhecer a declaração de inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o
da Lei 9.718/1998 e afastar a sua aplicação.
RESTITUIÇÃO.
CRÉDITO
DECORRENTE
DE
PAGAMENTO
INDEVIDO
POR
INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA NÃO CONHECIDA NAS INSTÂNCIAS DE
ORIGEM
E
DE
PRIMEIRO
GRAU.
PRELIMINAR
QUE
IMPLICOU
NÃO
CONHECIMENTO
DO
MÉRITO.
AFASTAMENTO
POR
ESTA
INSTÂNCIA.
NECESSIDADE DE APURAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO PLEITEADO.
RETORNO DOS AUTOS À UNIDADE DA RECEITA FEDERAL DE ORIGEM.
OBRIGATORIEDADE.
A autoridade julgadora da unidade da Receita Federal de origem e a Turma de
Julgamento de primeiro grau, sob a alegação de incompetência para declarar a
ilegalidade e a inconstitucionalidade de norma legal vigente, não conheceram do
mérito do pedido de restituição colacionado aos autos nem analisaram a certeza e
liquidez do direito creditório pleiteado, requisitos indispensáveis para o
reconhecimento do pleito, consequentemente, sob pena de supressão de
instância, os autos devem retornar à unidade da Receita Federal de origem para o
exame da matéria de mérito, incluindo a análise dos requisitos de certeza e
liquidez do crédito pleiteado.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Confira-se ainda o final do voto condutor:
Porém, no caso em tela, não é cabível o provimento integral do recurso voluntário
em apreço, haja vista que a autoridade julgadora de origem e a Turma de
julgamento de primeiro grau, ao suscitarem a prejudicial de incompetência para
declarar a inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, não
adentraram no mérito do pedido de restituição colacionado aos autos, em
especial os requisitos da certeza e liquidez do direito creditório pleiteado, o que
inclui, necessariamente, a comprovação da inclusão das alegadas receitas
financeiras e demais receitas na base de cálculo das mencionadas Contribuições.
Por força dessa circunstância, afasta-se a questão prejudicial acolhida pelas
decisões de origem e recorrida, porém, para que não haja supressão instância, o
mérito do direito creditório pleiteado deve ser apreciado pela autoridade
julgadora da unidade da Receita Federal de origem.
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Por todo o exposto, vota-se por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para
afastar aplicação do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, em face da
inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, e determinar o retorno dos autos à
unidade da Receita Federal de origem, para que seja analisado o mérito do pedido
de restituição.
Deste modo, também o Carf não tomou conhecimento da existência de ação
judicial com mesmo objeto do pedido administrativo de restituição, nem se
pronunciou sobre os efeitos desta ação judicial sobre o pedido administrativo de
restituição.
O equívoco da unidade de origem no primeiro Despacho Decisório (e-fls. 148/151)
ao adotar como fundamento da decisão de indeferimento do pedido tão somente
a impossibilidade de apreciação de alegações de inconstitucionalidade na esfera
administrativa, quando deveria ter adotado também, e especialmente, o fato de
que a contribuinte levou a mesma discussão ao Poder Judiciário, resultou em que
nem a DRJ/Curitiba nem o Carf tomassem conhecimento deste fato e sobre ele se
pronunciassem.
Registre-se, no presente caso existem duas questões prejudiciais ao exame do
mérito na esfera administrativa: a) alegação de inconstitucionalidade de lei; b)
busca do Poder Judiciário em ação com objeto idêntico ao fundamento do pedido
de restituição. Embora esta última esteja devidamente documentada nos autos,
não foi considerada pela unidade de origem como impedimento à apreciação do
pedido e não foi objeto de pronunciamento pela DRJ/Curitiba e pelo Carf.
Sobre a matéria, é oportuno observar que, segundo dispõe o art. 38, parágrafo
único, da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, a propositura, pelo sujeito
passivo, de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo,
importa em renúncia à discussão na esfera administrativa e desistência de recurso
acaso interposto.
Esse entendimento foi expresso no Ato Declaratório Normativo Cosit no 3, de 14
de fevereiro de 1996, vinculante para toda a RFB e vigente quando do primeiro
Despacho Decisório:
a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial – por
qualquer modalidade processual – antes ou posteriormente à autuação, com o
mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de
eventual recurso interposto;
A disciplina da questão, depois de ter sido definida por muitos anos pelo citado
Ato Declaratório Normativo no 03, de 1996, está atualmente dada pelo Parecer
Normativo Cosit no 7, de 22 de agosto de 2014, que contém entendimento no
mesmo sentido, conforme ementa a seguir transcrita:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO
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OBJETO. PREVALÊNCIA DO PROCESSO JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS. DESISTÊNCIA DO RECURSO ACASO INTERPOSTO.
A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a
Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica
renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de
qualquer espécie interposto.
Quando contenha objeto mais abrangente do que o judicial, o processo
administrativo fiscal deve ter seguimento em relação à parte que não esteja
sendo discutida judicialmente. A decisão judicial transitada em julgado, ainda que
posterior ao término do contencioso administrativo, prevalece sobre a decisão
administrativa, mesmo quando aquela tenha sido desfavorável ao contribuinte e
esta lhe tenha sido favorável.
A renúncia tácita às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública
dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão
formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão
recorrida.
É irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto sem resolução de mérito,
na forma do art. 267 do CPC, pois a renúncia às instâncias administrativas, em
decorrência da opção pela via judicial, é insuscetível de retratação.
A definitividade da renúncia às instâncias administrativas independe de o recurso
administrativo ter sido interposto antes ou após o ajuizamento da ação.
Dispositivos Legais: Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), art. 145, c/c art.
149, art. 151, incisos II, IV e V; Decreto-lei no 147, de 3 de fevereiro de 1967, art.
20, § 3o; Decreto no70.235, de 6 de março de 1972, arts. 16, 28 e 62; Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 (CPC), arts. 219, 267, 268, 269 e 301, § 2o; Decreto-lei no
1.737, de 20 de dezembro de 1979, art. 1o; Lei no 6.830, de 22 de setembro de
1980, art. 38; Constituição Federal, art. 5o, inciso XXXV; Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 53; Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 22; Portaria
CARF no 52, de 21 de dezembro de 2010; Portaria MF no 341, de 12 de julho de
2011, art. 26; art. 77 da IN RFB no1.300, de 20 de novembro de 2012.
A jurisprudência administrativa nesse sentido resta consolidada na Súmula no 1 do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial.
Com efeito, a coisa julgada a ser proferida no âmbito do Poder Judiciário jamais
poderia ser alterada no processo administrativo, pois tal procedimento feriria a
Constituição Federal, que adota o princípio da unicidade da jurisdição.
Fl. 1036
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Nesses termos, a propositura da referida ação judicial pela interessada importa
renúncia às instâncias administrativas o que, no presente caso, importa na
impossibilidade de apreciação do pedido administrativo.
Tendo o Carf considerado o Recurso Voluntário parcialmente procedente,
afastando a prejudicial relativa à alegação de inconstitucionalidade, e
determinado o retorno dos autos à unidade de origem para apreciação do pedido
em seus demais aspectos, a DRF/Londrina, conhecedora da ação judicial cujo
objeto é idêntico ao fundamento do pedido de restituição, deveria ter atentado
para o Parecer Normativo Cosit no 7, de 2014, e corrigido o equívoco
anteriormente cometido.
Com efeito, o exame do mérito do pedido e a verificação da liquidez e certeza do
crédito pleiteado não pode resumir-se à quantificação do valor que a contribuinte
alega ter recolhido ou compensado indevidamente. Antes disso, é indispensável
verificar se os recolhimentos e compensações foram mesmo indevidos. E no caso,
mesmo tratando-se de pagamentos e compensações da Cofins apurada sobre
receitas que, posteriormente, o STF entendeu que não deveriam integrar a base
de cálculo da contribuição, é totalmente descabido falar-se em indébito,
conforme a seguir se expõe.
A contribuinte ajuizou mandados de segurança que tinham por objeto “a
inexigibilidade da Contribuição para o PIS e da COFINS nos moldes da Lei no
9.718/98” e depois desistiu das referidas ações com vistas a utilizar-se do
benefício fiscal previsto no art.14 da Lei no 10.367, de 2002, conforme informado
pela Sacat/EQPJ da DRF/Londrina à e-fl. 145. Este fato foi mencionado no Parecer
de e-fls. 148/150 que fundamentou o primeiro Despacho Decisório proferido pela
DRF/Londrina:
4. As fls. 132 consta despacho efetuado pela Equipe de Acompanhamento de
Ações Judiciais desta Delegacia - EqPAJ/Sacat/Drf/Lon.
(...)10. A propósito, consta do despacho de fls. 132, elaborado pela EqPAJ, que a
contribuinte já pretendeu obter judicialmente através do processo no
99.20.11149-0 (Mandado de Segurança), ajuizado perante a 3a Vara Federal de
Londrina, a declaração de inconstitucionalidade quanto a ampliação da base de
cálculo da COFINS promovida pela Lei no 9.718/1998, e que, no entanto, houve
homologação da desistência da ação judicial, requerida pela própria contribuinte
com vistas a obter o benefício fiscal previsto no artigo 14 da Lei no 10.637/2002.
11. Acresce dizer também que, até a desistência da ação por parte da
contribuinte, a requerente não vinha obtendo sucesso em seu pleito. Em primeira
instância obteve sentença denegando a segurança (consulta às fls. 124) e em
segunda instância foi negado provimento, por unanimidade, à apelação da
contribuinte (cópia da publicação do acórdão às fls. 133).
O fato também foi mencionado no Despacho Decisório de e-fls. 767/772, que
reconheceu o direito creditório integralmente quanto aos valores originais, e
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parcialmente quanto à incidência de juros calculados por meio da taxa Selic (os
sublinhados simples são do original, os negritos e os sublinhados duplos foram
acrescidos):
11. No entanto, conforme consignado no Parecer SAORT/DRF/LON no 489/2010,
folhas 148/150, a contribuinte pretendeu obter judicialmente através do processo
no 99.20.11149-0 (Mandado de Segurança), ajuizado perante a 3a Vara Federal de
Londrina, a declaração de inconstitucionalidade quanto a ampliação da base de
cálculo da Cofins promovida pela Lei no 9.718/1998, e que, no entanto, houve
homologação da desistência da ação judicial, requerida pela própria contribuinte
com vistas a obter o benefício fiscal previsto no artigo 14 da Lei no 10.637/2002, a
seguir transcrito:
Art. 13. Poderão ser pagos até o último dia útil de janeiro de 2003, em parcela
única, os débitos a que se refere o art. 11 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24
de agosto de 2001, vinculados ou não a qualquer ação judicial, relativos a fatos
geradores ocorridos até 30 de abril de 2002. Grifei § 1o Para os efeitos deste
artigo, a pessoa jurídica deverá comprovar a desistência expressa e irrevogável de
todas as ações judiciais que tenham por objeto os tributos a serem pagos e
renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se fundam as referidas
ações.
§ 2o Na hipótese de que trata este artigo, serão dispensados os juros de mora
devidos até janeiro de 1999, sendo exigido esse encargo, na forma do § 4o do art.
17 da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999, acrescido pela Medida Provisória no
2.158-35, de 24 de agosto de 2001, a partir do mês:
I - de fevereiro do referido ano, no caso de fatos geradores ocorridos até janeiro
de 1999;
II - seguinte ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos.
§ 3o Na hipótese deste artigo, a multa, de mora ou de ofício, incidente sobre o
débito constituído ou não, será reduzida no percentual fixado no caput do art. 6o
da Lei na 8.218, de 29 de agosto de 1991.
§ 4o Para efeito do disposto no caput, se os débitos forem decorrentes de
lançamento de ofício e se encontrarem com exigibilidade suspensa por força do
inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, o sujeito passivo
deverá desistir expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do
recurso interposto.
Art. 14. Os débitos de que trata o art. 13, relativos a fatos geradores vinculados a
ações judiciais propostas pelo sujeito passivo contra exigência de imposto ou
contribuição instituído após 1o de janeiro de 1999 ou contra majoração, após
aquela data, de tributo ou contribuição anteriormente instituído, poderão ser
pagos em parcela única até o último dia útil de janeiro de 2003 com a dispensa de
multas moratória e punitivas. Grifei
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§ 1o Para efeito deste artigo, o contribuinte ou o responsável deverá comprovar a
desistência expressa e irrevogável de todas as ações judiciais que tenham por
objeto os tributos a serem pagos na forma do caput, e renunciar a qualquer
alegação de direito sobre as quais se fundam as referidas ações.
§ 2o O benefício de que trata este artigo somente poderá ser usufruído caso o
contribuinte ou o responsável pague integralmente, no mesmo prazo
estabelecido no caput, os débitos nele referidos, relativos a fatos geradores
ocorridos de maio de 2002 até o mês anterior ao do pagamento.
§ 3o Na hipótese deste artigo, os juros de mora devidos serão determinados pela
variação mensal da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP).
12. Em consulta efetuada no Sistema SIEF/PAGAMENTOS, planilha juntada aos
autos (Arquivo Não-paginável de folha 766), constatou-se que, em 31/01/2003,
prazo estabelecido no artigo 14 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, a
contribuinte efetuou o pagamento da Cofins, que incidiu sobre “outras receitas”
relativo aos Períodos de Apuração 02/1999 a 04/2002, com o código 9073 (Cofins
– Desistência de Ação Judicial – art 21 da MP 66/02), e dos Períodos de Apuração
05/2002 a 11/2002, com o Código 2172 (Cofins – Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social), conforme a seguir:
(...)Do que se segue no Despacho Decisório, verifica-se que a unidade de origem,
mediante apuração das bases de cálculo (Informação Fiscal de fls. 761/764) e
confirmação dos pagamentos e compensações, constatou que o valor pleiteado
realmente se refere aos valores relativos ao alargamento da base de cálculo,
valores estes, que, em tese, seriam indevidos, por ter o STF declarado a
inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998.
Todavia, a autoridade que proferiu o Despacho Decisório de e-fls. 767/772 não
atentou para o disposto no Parecer Normativo Cosit no 7, de 2014 nem para a
Súmula Carf no 01, vinculante para a RFB por força da Portaria MF no 277, de 07
de junho de 2018 (DOU de 08/06/2018).
Ainda sobre o tema, é oportuno observar que dissemos já algumas vezes no
decorrer deste voto que o mandado de segurança impetrado pela contribuinte
tem objeto idêntico ao fundamento do pedido de restituição. Daí pode-se
entender pela inexistência da concomitância, uma vez que seriam diferentes os
objetos do processo administrativo e da ação judicial, eis que distintos seus
pedidos. Nesta, o objeto seria a inexigibilidade da Cofins nos moldes
estabelecidos pela Lei no 9.718, de 1998. Já o processo administrativo teria por
objeto a restituição dos valores cujos recolhimentos foram supostamente
indevidos. Este entendimento, contudo, está equivocado. Para dirimir qualquer
possível dúvida a este respeito, transcreve-se trecho do Parecer Normativo Cosit
no 7, de 2014:
20. Interessante discorrer, neste ponto, sobre a decisão exarada em Embargos de
Declaração interpostos pela Fazenda Nacional no REsp no 840.556-AM, em face
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do acórdão prolatado pela Colenda Primeira Turma do STJ. Vide a ementa do
acórdão originário antes de sua correção mediante embargos:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA DE RECORRER NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
IDENTIDADE DO OBJETO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI No 6.830/80.
1. Incide o parágrafo único do art. 38, da Lei no 6.830/80, quando a demanda
administrativa versar sobre objeto menor ou idêntico ao da ação judicial.
2. A exegese dada ao dispositivo revela que: "O parágrafo em questão tem como
pressuposto o princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode
ser controlado pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna
definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão
administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. (...)
Entretanto, tal pressupõe a identidade de objeto nas discussões administrativa e
judicial". (Leandro Paulsen e René Bergmann Ávila. Direito Processual Tributário.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 349).
3. In casu, os mandados de segurança preventivos, impetrados com a finalidade
de recolher o imposto a menor, e evitar que o fisco efetue o lançamento a maior,
comporta o objeto da ação anulatória do lançamento na via administrativa,
guardando relação de excludência.
4. Destarte, há nítido reflexo entre o objeto do mandamus - tutelar o direito da
contribuinte de recolher o tributo a menor (pedido imediato) e evitar que o fisco
efetue o lançamento sem o devido desconto (pedido mediato) - com aquele
apresentado na esfera administrativa, qual seja, anular o lançamento efetuado a
maior (pedido imediato) e reconhecer o direito da contribuinte em recolher o
tributo a menor (pedido mediato).
5. Originárias de uma mesma relação jurídica de direito material, despicienda a
defesa na via administrativa quando seu objeto subjuga-se ao versado na via
judicial, face a preponderância do mérito pronunciado na instância jurisdicional.
6. Mutatis mutandis, mencionada exclusão não pode ser tomada com foros
absolutos, porquanto, a contrário sensu, torna-se possível demandas paralelas
quando o objeto da instância administrativa for mais amplo que a judicial.
7. Outrossim, nada impede o reingresso da contribuinte na via administrativa,
caso a demanda judicial seja extinto sem julgamento de mérito (CPC, art. 267),
pelo que não estará solucionado a relação do direito material.
8. Recurso Especial provido, divergindo do ministro relator.
20.1. Apontando contradição no julgamento, a Fazenda Nacional interpôs os
aludidos embargos, argumentando que o acórdão incorreu em obscuridade ao
fazer a afirmação contida no item 7 da ementa acima transcrita, tendo em vista
que o parágrafo único do art. 38 da Lei no 6.830, de 1980, não exige que a
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demanda judicial seja apreciada com resolução do mérito, referindo-se apenas à
propositura da ação judicial.
20.2. Com isso, a Fazenda faz os seguintes questionamentos:
c) Indaga-se: tendo em vista a natural demora da tramitação de um processo
judicial, vindo este a transitar em julgado, com extinção do processo sem
julgamento do mérito, a possibilidade de reingresso na esfera administrativa, tal
como admitida no v. acórdão embargado, implicaria na anulação de todos os atos
ali praticados, vale dizer, reabertura de prazo para impugnação, se for o caso,
conhecimento e julgamento do recurso/impugnação interposto, ou apenas este
último?
d) Por outro lado, se já ajuizada a execução fiscal - uma vez que definitiva a
constituição do crédito tributário na forma dos artigos 42 e 43 do Decreto n°
70.235/72 - e admitindo como positivo a resposta à indagação anterior
igualmente se poderia falar em nulificação até dos atos judiciais praticados no
âmbito do processo de execução, considerando-se que, neste caso, poderia o
contribuinte deduzir, nos embargos do devedor, toda a matéria útil à defesa, na
forma do art. 16, § 2o, da Lei no 6.830/80?
e) admitir tal possibilidade coloca em risco os princípios que se pretendeu
prestigiar, qual seja, o da economia e da celeridade processual.
20.3. Os Embargos de Declaração foram acolhidos com base nas disposições do
parágrafo único do art. 38 da Lei no 6.830, de 1980, do qual se extrai que o
ingresso do contribuinte na via judicial importa em renúncia ao poder de recorrer
na via administrativa, ou desistência do recurso interposto, e não em suspensão.
Daí resultou a alteração do item 7 da ementa do acórdão, que passou a ter a
redação abaixo, com os grifos originais:
7. Insta observar que o ingresso do contribuinte na via judicial importa em
renúncia da via administrativa, ou desistência do recurso interposto, e não em
suspensão, nos exatos termos do parágrafo único, do art. 38, da Lei no 6.830/80,
verbis:
Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo
importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência
do recurso acaso interposto. DJ RIBEIRAO PRET Fl. 824 O SP Original Processo
10930.001813/2005-92 Acórdão n.o 14-99.895 DRJ/RPO Fls. 22 22 20.4. Assim
sendo, a definitividade da renúncia às instâncias administrativas alcança: (i) os
casos em que foi formulada a impugnação do lançamento, apresentada a
manifestação de inconformidade ou interposto o recurso administrativo
correspondente (inclusive nos processos que não envolvem crédito tributário)
antes da opção pela via judicial; e (ii) os casos em que esta opção, na hipótese de
propositura de ação preventiva, precedeu a impugnação, a manifestação de
inconformidade ou o recurso, mesmo que o prazo para ingressar na via
administrativa ainda não tenha sido fulminado pela perempção. Isto porque o
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parágrafo único do art. 38 da Lei no 6.830, de 1980, traz como consequências da
propositura de ação judicial: i) a desistência do recurso administrativo acaso
interposto e ii) a renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa.
20.5. Por fim, não importa se a ação judicial foi extinta com ou sem resolução do
mérito, já que, como argumentou a Fazenda Nacional nos embargos
retromencionados, o dispositivo em referência não condiciona a renúncia à via
administrativa à apreciação da demanda judicial com resolução do mérito,
referindo-se apenas à propositura da ação judicial (aí incluídos os casos de petição
inicial inepta - arts. 267, inciso I, e 295 do CPC). (destaques acrescidos)A leitura
dos itens 3 e 4 da ementa do acórdão proferido pelo STJ no REsp no 840.556-AM,
citada no trecho do PN Cosit no 7, de 2014, acima transcrito, permite constatar
que se trata da mesma situação, eis que no presente caso o objeto do mandado
de segurança era assegurar o direito da contribuinte de recolher a Cofins a menor
(pedido mediato) e evitar que o fisco viesse a efetuar o lançamento das diferenças
(pedido mediato) ou, ainda, possibilitar a restituição, se estivessem sendo feitos
os pagamentos com base na determinação legal. Quando, depois, os pagamentos
foram feitos e a contribuinte ingressou com o pedido administrativo de
restituição, foi autuado o presente processo, cujo objeto é a devolução dos
valores (pagos ou compensados) supostamente indevidos, com base nas mesmas
alegações de direito. Ou seja, assim como no caso julgado pelo STJ no referido
REsp, também no caso em exame “há nítido reflexo entre o objeto do mandamus
(...) com aquele apresentado na esfera administrativa” e, portanto, não há
dúvidas de que efetivamente se trata de um caso de concomitância entre a ação
judicial e o processo administrativo.
Coisa julgada Além disso, embora transcrevendo integralmente os artigos 13 e 14
da Lei no 10.637, de 2002, referida autoridade não atentou para o § 1o do art. 14,
nem para a consulta efetuada nos sistemas do STF e juntada às e-fls. 145/146, a
seguir parcialmente reproduzida:
Como se nota, a contribuinte desistiu do recurso e renunciou “ao direito sobre
que se funda a ação”. Todavia, como seus procuradores não tinham poderes
especiais para tal renúncia, a autoridade judiciária intimou a interessada para que,
se quisesse, produzisse nos autos instrumento de mandato judicial com outorga
de poder especial para tanto, o que foi feito pela contribuinte e, em
consequência, no dia 18/03/2004, o Poder Judiciário homologou a desistência do
recurso e a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, tendo esta decisão
transitado em julgado no dia 04/06/2004, conforme fl. 145.
Assim, na data em que foi apresentado o pedido de restituição de e-fl. 3,
08/06/2005, já existia coisa julgada em sentido contrário à pretensão da
interessada. Verifica-se, portanto, que a contribuinte procurou avançar sobre o
patrimônio da União, em flagrante desrespeito à coisa julgada, o que não é
admitido em nosso ordenamento.
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Sobre os efeitos da coisa julgada, transcreve-se o seguinte trecho do Parecer
Normativo Cosit no 7, de 2014:
8. Frise-se, ainda, que o inciso V do art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972, com a
redação dada pela Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005, exige que na
impugnação administrativa seja informado "se a matéria impugnada foi
submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição.".
8.1. Do mesmo modo, o art. 77 da IN RFB no 1.300, de 2012, abaixo transcrito,
condiciona a admissibilidade da manifestação de inconformidade ao atendimento
dos requisitos do art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972, aí incluída a exigência de
se informar se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial:
(...)8.2. Descumpridos pelo contribuinte os comandos supratranscritos, e advinda
decisão judicial transitada em julgado desfavorável ao seu pleito, esta
prevalecerá, inclusive quando a decisão administrativa lhe tenha sido favorável.
Isto porque o escopo da jurisdição, que é uma das funções do Estado, é de tornar
efetiva a sanção, mediante a substituição da atividade das partes pela do juiz,
buscando a pacificação do conflito que os envolve e dando cumprimento às
normas de direito objetivo material. Quando a lide envolve o Estado-
administração, por exemplo, o Estado-juiz substitui com atividades suas as
atividades das partes, inclusive as do administrador. Nesse sentido:
Outra característica dos atos jurisdicionais é que só eles são suscetíveis de se
tornar imutáveis, não podendo ser revistos ou modificados. A Constituição
brasileira, como a da generalidade dos países, estabelece que "a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. 5o,
inc. XXXVI). Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em
virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou
comportar-se de modo diferente daquele preceituado [...]. No Estado-de-Direito
só os atos jurisdicionais podem chegar a esse ponto de imutabilidade, não
sucedendo o mesmo com os administrativos ou legislativos. Em outras palavras,
um conflito interindividual só se considera solucionado para sempre, sem que se
possa voltar a discuti-lo, depois que tiver sido apreciado e julgado pelos órgãos
jurisdicionais: a última palavra cabe ao Poder Judiciário. (CINTRA, Antônio Carlos
de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral
do Processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 147, 149, 150, 152 e
337)8.3. Esse entendimento de que a decisão judicial transitada em julgado, seja
anterior ou posterior ao término do contencioso administrativo, prevalece sobre a
decisão administrativa, mesmo quando aquela tenha sido desfavorável ao
contribuinte e esta lhe tenha sido favorável, vai ao encontro das conclusões do
Parecer PGFN/Cocat no 2, de 2 de janeiro de 2013, e se assenta na prevalência da
coisa julgada e da jurisdição única, conforme segue:
53. Por outro lado, é preciso investigar a finalidade precípua da concomitância
para só então decidir se o não reconhecimento desta - como consequência do
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acolhimento do recurso hierárquico - terá ou não algum efeito prático na
regulação da relação jurídico-tributária em discussão.
54. Na verdade, esse instituto foi criado tão-somente para evitar a procrastinação
de processos e a discussão da mesma matéria por órgãos diferentes, pois, seja
qual for o conteúdo da decisão administrativa, as partes sempre terão que se
submeter à decisão final de mérito do Poder Judiciário, que é o único órgão
competente para julgar a controvérsia em caráter definitivo devido ao princípio
constitucional da jurisdição única (art. 5o, XXXV, da CF). [...]
(...)55. Desse modo, considerando que os arts. 1o, § 2o, do Decreto no 1.737/1979,
e 38, § único, da Lei no 6.830/80, tem como - único - objetivo conferir eficácia ao
princípio da economia processual, conclui-se que o não reconhecimento da
concomitância pelo CARF resultará numa decisão administrativa prejudicada,
redundante e inútil, após a prolação da sentença contrária de mérito no processo
judicial que trate da mesma relação jurídica.
56. Repetindo: o não reconhecimento da concomitância tornará o julgamento
administrativo desnecessário e inútil naquilo que for contrário à decisão de mérito
do Poder Judiciário, simplesmente porque a coisa julgada judicial faz lei entre as
partes em caráter definitivo e sua eficácia (ex tunc) não está condicionada ao
resultado do julgamento do processo administrativo (arts. 467 e 468 do CPC). A
decisão judicial de mérito passada em julgado tem como atributos especiais a
indiscutibilidade, a imutabilidade e a coercibilidade, o que obriga o seu
cumprimento pela autoridade administrativa, ainda que exista acórdão do CARF
em sentido contrário.
(...)58. Todas essas possibilidades podem ser assim resumidas: o acórdão do CARF,
prolatado em processo concomitante, será existente, válido e eficaz enquanto não
transitada em julgado a decisão judicial de mérito; passada em julgado a decisão
judicial de mérito contrária, a decisão administrativa torna-se ineficaz. É claro que
a eficácia ou ineficácia da decisão administrativa poderá ser parcial ou total,
dependendo de nível da concomitância (é possível que a concomitância diga
respeito a apenas uma ou a algumas causas de pedir/pedidos). Mas o certo é
sempre que houver concomitância total ou parcial, prevalecerão os limites
objetivos da decisão judicial de mérito.
59. Em qualquer situação, a decisão judicial de mérito prevalece, seja esta
anterior ou posterior ao término do contencioso administrativo, devido aos
princípios constitucionais da coisa julgada e jurisdição única. [...]
(...)72. Ora, se uma decisão judicial mais nova revoga outra decisão judicial mais
antiga, por maior razão ainda um acórdão do STF mais recente revoga (torna
ineficaz) uma decisão do CARF mais antiga.
(...) (destaques acrescidos)
No presente caso, a decisão judicial transitada em julgado é anterior a todo o
processo de discussão administrativa. Assim, conclui-se que não chegaram a ter
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eficácia jurídica as decisões administrativas proferidas no presente processo, eis
que não observaram a coisa julgada.
Não se olvida que o STF, posteriormente à decisão judicial transitada em julgado
em desfavor da interessada, e em Recurso Extraordinário julgado com afetação de
Repercussão Geral, veio a decidir pela inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da
Lei no 9.718, de 1998. Todavia, esta decisão não afeta a coisa julgada desfavorável
à contribuinte, para o período a que se refere o pedido de restituição.
No Parecer PGFN/CRJ/No 492/2011, aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda em
24/05/2011, e, portanto, vinculante para a RFB, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional – PGFN examinou os efeitos de decisão do STF em sentido contrário ao
da anterior decisão judicial transitada em julgado em matéria de relação jurídica
tributária continuativa. A ementa do referido Parecer é a seguir reproduzida
(destaques no original):
DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO QUE DISCIPLINA RELAÇÃO JURÍDICA
TRIBUTÁRIA CONTINUATIVA. MODIFICAÇÃO DOS SUPORTES FÁTICO/JURIDICO.
LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. SUPERVENIÊNCIA DE PRECEDENTE
OBJETIVO/DEFINITIVO
DO
STF.
CESSAÇÃO
AUTOMÁTICA
DA
EFICÁCIA
VINCULANTE DA DECISÃO TRIBUTÁRIA TRANSITADA EM JULGADO. POSSIBILIDADE
DE VOLTAR A COBRAR O TRBUTO, OU DE DEIXAR DE PAGÁ-LO, EM RELAÇÃO A
FATOS GERADORES FUTUROS.
1. A alteração das circunstâncias fáticas ou jurídicas existentes ao tempo da
prolação de decisão judicial voltada à disciplina de urna dada relação jurídica
tributária de trato sucessivo faz surgir uma relação jurídica tributária nova, que,
por isso, não é alcançada pelos limites objetivos que balizam a eficácia vinculante
da referida decisão judicial. Daí por que se diz que, alteradas as circunstâncias
fáticas ou jurídicas existentes à época da prolação da decisão, esta naturalmente
deixa de produzir efeitos vinculantes, dali para frente, dada a sua natural
inaptidão de alcançar a nova relação jurídica tributária.
2. Possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico
vigente, por serem dotados dos atributos da definitividade e objetividade, os
seguintes precedentes do STF: (i) todos os formados em controle concentrado de
constitucionalidade, independentemente da época em que prolatados; (ii) quando
posteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de
constitucionalidade, seguidos, ou não, de Resolução Senatorial, desde que, nesse
último caso, tenham resultado de julgamento realizado nos moldes do art. 543-B
do CPC; (iii) quando anteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede
de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou não, de Resolução
Senatorial, desde que, nesse último caso, tenham sido oriundos do Plenário do
STF e confirmados em julgados posteriores da Suprema Corte.
3. Os precedentes objetivos e definitivos do STF constituem circunstância jurídica
nova, apta a fazer cessar, prospectivamente, eficácia vinculante das anteriores
decisões tributárias transitadas em julgado que lhes forem contrárias.
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4. A cessação da eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado
opera-se automaticamente, de modo que: (i) quando se der a favor do Fisco, este
pode voltar a cobrar o tributo, tido por inconstitucional na anterior decisão, em
relação aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que necessite de
prévia autorização judicial nesse sentido; (ii) quando se der a favor do
contribuinte-autor, este pode deixar de recolher o tributo, tido por constitucional
na decisão anterior, em relação aos fatos geradores praticados dali para frente,
sem que necessite de prévia autorização judicial nesse sentido.
5. Face aos princípios da segurança jurídica, da não surpresa e da proteção à
confiança, bem como por força do art. 146 do CTN, nas hipóteses em que o
advento do precedente objetivo e definitivo do STF e a conseqüente cessação da
eficácia da decisão tributária transitada em julgado sejam pretéritos ao presente
Parecer, a publicação deste configura o marco inicial a partir do qual o Fisco
retoma o direito de cobrar o tributo em relação aos fatos geradores praticados
pelo contribuinte-autor.
Merecem especial atenção os itens 3 e 4 da ementa, agora com nossos destaques:
3. Os precedentes objetivos e definitivos do STF constituem circunstância jurídica
nova, apta a fazer cessar, prospectivamente, eficácia vinculante das anteriores
decisões tributárias transitadas em julgado que lhes forem contrárias.
4. A cessação da eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado
opera-se automaticamente, de modo que: (i) quando se der a favor do Fisco, este
pode voltar a cobrar o tributo, tido por inconstitucional na anterior decisão, em
relação aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que necessite de
prévia autorização judicial nesse sentido; (ii) quando se der a favor do
contribuinte-autor, este pode deixar de recolher o tributo, tido por constitucional
na decisão anterior, em relação aos fatos geradores praticados dali para frente,
sem que necessite de prévia autorização judicial nesse sentido.
Note-se, as decisões do STF nos moldes mencionados no item 2 da ementa
afastam a eficácia da anterior decisão transitada em julgado em sentido contrário,
para os fatos geradores ocorridos após as decisões daquela corte. E produzem tais
efeitos porque fazem surgir uma relação jurídica tributária nova, distinta daquela
em que proferida a decisão transitada em julgado; portanto, antes do surgimento
desta nova relação jurídica tributária decorrente da decisão do STF, prevalece a
coisa julgada.
Veja-se ainda, por elucidativo, o seguinte trecho do referido Parecer (os
destaques são do original, exceto os destaques em sublinhados duplos, com ou
sem negritos, que foram acrescidos):
52. Uma vez fixado que os precedentes da Suprema Corte elencados no tópico
anterior deste Parecer (mais especificamente no parágrafo 51), por serem
objetivos e definitivos, possuem força para alterar o sistema jurídico vigente, já se
pode concluir que o advento de qualquer um deles representa circunstância
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jurídica nova, capaz de fazer cessar a eficácia vinculante de anterior decisão
tributária transitada em julgado que lhe seja contrária.
53. Com efeito, quando uma determinada decisão transitada em julgado declara,
por exemplo, inexistente uma dada relação jurídica tributária de trato continuado,
sob o fundamento de que a respectiva lei tributaria é inconstitucional, o que essa
decisão está, de fato, declarando é que a lei apreciada é incapaz de incidir sobre
os fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor, e, conseqüentemente, de
fazer nascer a relação da qual surgiria a obrigação tributária. Considere-se, ainda,
que, quando esse órgão julgador proferiu sua decisão, pairava dúvida quanto à
constitucionalidade, ou não, da lei tributária em foco, precisamente porque o
órgão jurisdicional responsável por proferir a palavra final e definitiva no que
tange à compatibilidade das normas com o texto constitucional, no caso, o STF,
ainda não havia se pronunciado especificamente acerca da mencionada lei. Assim,
pode-se dizer que, nesse exemplo, o suporte jurídico sob o qual o juízo de certeza
se formou era integrado por uma lei que, no entender do órgão julgador, não
possuía capacidade para a incidência.
54. Entretanto, caso o STF venha, posteriormente, reconhecer, em caráter
definitivo, a plena constitucionalidade da lei tida por inconstitucional pela
sentença transitada em julgado, o suporte jurídico sob o qual o juízo de certeza
nela contido se formou imediatamente se altera: deixa de ser integrado por uma
lei até então tida como incapaz de incidir, e passa a ser integrado por uma lei já
considerada, definitivamente, como apta à incidência.
55. Note-se que, ainda no exemplo acima dado, o reconhecimento da
constitucionalidade da lei pelo STF faz nascer uma relação jurídica tributária nova
entre Fisco e o contribuinte-autor, composta por um suporte fático idêntico
(mesmos fatos geradores) àquele considerado pela coisa julgada anterior, mas por
um suporte jurídico alterado ou diferente (que passará a ser a norma
definitivamente interpretada pelo STF em face da Constituição e que, por ter sido
considerada constitucional, possui aptidão para incidir); e, por configurar uma
relação nova, a eficácia vinculante da anterior decisão tributária transitada em
julgado, dada a sua natural limitação objetiva, não é capaz de alcançá-la.
56. Por óbvio, esse mesmo raciocínio se aplica caso se esteja diante de hipótese
em que, diferentemente da acima analisada, a consolidação da jurisprudência do
STF venha a favorecer o contribuinte, e não o Fisco. Também em hipóteses desse
jaez, a eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado desfavorável
ao contribuinte - em que, por exemplo, se reconheceu existente uma dada
relação jurídica tributária face à constitucionalidade da correspondente lei de
incidência cessa a partir do momento em que a jurisprudência do STF, formada
nos termos acima assinalados, se consolidar no sentido da inconstitucionalidade
da lei tributária.
57. Nesse sentido, considerando que a jurisprudência do STF configura "direito
novo", capaz de, conforme o caso, fazer cessar a eficácia vinculante da decisão
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tributária transitada em julgado que discipline relação jurídica tributária sucessiva,
confira-se a lição de HUGO DE BRITO MACHADO:
"Em outras palavras, o efeito da coisa julgada na relação jurídica continuativa faz
imodificável a relação jurídica enquanto permanecerem inalterados os seus
elementos formadores, a saber, a lei e o fato. Não impede, todavia, mudança do
elemento normativo formador da relação jurídica continuativa. Mudança que
pode decorrer de alterações legislativas ou da declaração definitiva da
constitucionalidade da lei antes tida por inconstitucional. Ou da declaração
definitiva da inconstitucionalidade da lei antes tida como constitucional.
(...)A manifestação do Supremo Tribunal Federal que decide definitivamente uma
questão constitucional, em sentido oposto ao entendimento albergado na decisão
que se fizera coisa julgada, configura direito novo." (Grifou-se) [obs. acrescida: em
nota de rodapé consta a fonte desta citação: Coisa Julgada, constitucionalidade e
legalidade em matéria tributária. Co-edição Dialética e ICET, São Paulo e
Fortaleza, 2006, pgs. 165 e 166]
Para não nos estendermos em demasia no tocante à matéria em exame, cabe
observar o início da citação de HUGO DE BRITO MACHADO constante no Parecer
em comento, e acima transcrita: “(...) o efeito da coisa julgada na relação jurídica
continuativa faz imodificável a relação jurídica enquanto permanecerem
inalterados os seus elementos formadores, a saber, a lei e o fato”.
Constata-se assim que a coisa julgada desfavorável à contribuinte, no que diz
respeito ao art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718, de 1998, somente perdeu sua eficácia a
partir da decisão proferida pelo STF no RE 585.235, cujo julgamento ocorreu no
dia 10/09/2008, ocasião em que, todavia, a interessada já não estava mais sujeita
à incidência do PIS e da Cofins com base na referida lei.
De todo modo, o que importa aqui é que não eram indevidos os valores em
relação aos quais a contribuinte pediu a restituição, referentes aos períodos de
apuração fevereiro de 1999 a janeiro de 2004. Ao contrário, eram devidos, por
força de decisão judicial transitada em julgado. Assim, o reconhecimento de
direito creditório em relação a tais valores importa desrespeito à coisa julgada.
Coisa julgada administrativa – não ocorrência Embora isto já tenha sido
mencionado, é oportuno registrar que o Acórdão proferido pelo Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – Carf (e-fls. 226/231) limitou-se a afastar a
prejudicial relativa à inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo por
meio do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, não tendo sequer tomado
conhecimento da existência da outra prejudicial, consistente na busca de tutela
judicial em ação com objeto idêntico ao fundamento do pedido de restituição,
nem tampouco da existência de decisão judicial transitada em julgado em sentido
contrário à pretensão da contribuinte.
Assim, se no presente caso pudesse falar-se na existência de coisa julgada
administrativa, esta não alcançaria a matéria aqui tratada e, portanto, não haveria
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nenhuma dúvida acerca da inexistência de impedimento a que a unidade de
origem, no novo Despacho Decisório (e-fls. 767/772), tivesse indeferido o pedido
com base na impossibilidade de seu conhecimento por ter a contribuinte buscado
a via judicial e, mais ainda, por existir em desfavor da contribuinte decisão judicial
transitada em julgado. Pelas mesmas razões, a presente decisão não feriria a coisa
julgada administrativa, caso esta existisse.
Todavia, no presente caso não há falar-se em coisa julgada administrativa, pois ao
afastar a incidência do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, para esta
contribuinte e para o período a que se refere o pedido, o Carf proferiu decisão
ineficaz ou, melhor dizendo, nula, posto que contrária à decisão judicial já
transitada em julgado.
Nulidade do Despacho Decisório
Diante do que foi exposto, deve-se concluir que o Despacho Decisório de e-fls.
767/772, que deferiu parcialmente o pedido de restituição, é nulo, pois:
• não observou o Parecer Normativo Cosit no 7, de 2014, vinculante para toda a
RFB;
• não observou a Súmula Carf no 01, vinculante para toda a RFB por força da
Portaria MF no 277, de 2018;
• não observou decisão judicial transitada em julgado

Conclusão
Assim, ante o exposto, não conheço do Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Flávia Sales Campos Vale

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