Tribunal: CARF
Processo: 16561.720083/2019-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-08-27
Data de publicação: 2025-09-22

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
IRPJ. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. PROPÓSITO NEGOCIAL/SUBSTRATO ECONÔMICO. CONSTATAÇÃO. VALIDADE.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
RESPONSABILIDADE DE ADMINISTRADOR. AUSÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E DA BASE NEGATIVA DA CSLL. INVIABILIDADE.
Inexistindo crédito tributário lançado de ofício, in casu, tão somente redução de prejuízo fiscal do IRPJ e redução da base negativa da CSLL, não há possibilidade de responsabilização do administrador.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
NULIDADE PREJUDICADA. MÉRITO FAVORÁVEL.
Nos termos do artigo 59, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, a nulidade do lançamento e/ou processual poderá ser ultrapassada, quando a autoridade julgadora puder decidir o mérito favoravelmente ao contribuinte.
LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720083/2019-50
ACÓRDÃO
1101-001.701 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
27 de agosto de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUARIOS S/A

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
IRPJ. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
POSSIBILIDADE.
PROPÓSITO
NEGOCIAL/SUBSTRATO
ECONÔMICO.
CONSTATAÇÃO. VALIDADE.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a
amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua
utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a
interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios
do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei
assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na
premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de
intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria
legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos
casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia
intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos
para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso
de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
Fl. 6220
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16561.720083/2019-50
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RESPONSABILIDADE
DE
ADMINISTRADOR.
AUSÊNCIA
DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E DA BASE NEGATIVA DA CSLL.
INVIABILIDADE.
Inexistindo crédito tributário lançado de ofício, in casu, tão somente
redução de prejuízo fiscal do IRPJ e redução da base negativa da CSLL, não
há possibilidade de responsabilização do administrador.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
NULIDADE PREJUDICADA. MÉRITO FAVORÁVEL.
Nos termos do artigo 59, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, a nulidade do
lançamento e/ou processual poderá ser ultrapassada, quando a autoridade
julgadora puder decidir o mérito favoravelmente ao contribuinte.
LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que
com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito,
sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende
tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em: a) superar a preliminar
de nulidade nos termos do art. 59, §3odo Decreto 70.235/1972; b) negar provimento ao recurso
de ofício; c) dar provimento ao recurso voluntário para afastar a glosa do Ágio Hostens (ágios 1 e
3); por maioria de votos, em afastar a glosa do Ágio OTPT (ágio 2), nos termos do voto do Relator,
vencidos os Conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Edmilson Borges Gomes que
mantinham a glosa desse último ágio (Ágio OTPT – ágio 2).

Assinado Digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator

Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Junior – Presidente
Fl. 6221
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PROCESSO 16561.720083/2019-50
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Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de
Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior
(Presidente).

RELATÓRIO
EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUARIOS S/A, contribuinte,
pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo
administrativo em epígrafe, teve contra si lavrados Autos de Infração de redução de prejuízo fiscal
de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da base de cálculo negativa da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquida - CSLL, (e-fls. 4.817 e 4.859), além de Autos de Infração dos mesmos
tributos (e-fls. 5.235/5.275), exigindo crédito tributário decorrente da glosa de deduções da
amortização de ágio das bases de cálculo, com aplicação de multa qualificada de 150%, e
atribuição de responsabilidade solidária, em relação aos anos-calendário 2015, 2016 e 2017,
conforme peças inaugurais do feito, Termos de Verificação Fiscal, de e-fls. 4.724/4.816 e
5.139/5.234, e demais documentos que instruem o processo, senão vejamos:
2. O lançamento relativo ao ano calendário de 2015 (fls. 5235/5275) reduziu o
prejuízo fiscal de IRPJ de R$ 754.478.259,88 para R$ 695.671.311,64 e reduziu a
base negativa da CSLL de R$ 754.478.259,88 para R$ 695.671.311,64.
3. O lançamento relativo ao ano calendário de 2016 (fls. 5235/5275) reduziu o
prejuízo fiscal de IRPJ de R$ 292.653.555,48 para R$ 233.846.607,24 e reduziu a
base negativa da CSLL de R$ 754.478.259,88 para R$ 695.671.311,64.
4. O auto de infração de IRPJ relativo ao ano calendário de 2017 (fls. 5235/5275)
exige o recolhimento de R$ 10.267.215,93 de imposto, R$ 1.347.058,73 de juros
de mora e R$ 15.400.823,89 de multa de ofício de 150%, totalizando o montante
de crédito tributário de R$ 27.015.098,55 e decorre de exclusão indevida na
apuração do lucro real.
5. O auto de infração da CSLL relativo ao ano calendário de 2017 (fls. 5235/5275)
exige o recolhimento de R$ 3.704.837,73 de contribuição, R$ 486.074,71 de juros
de mora e R$ 5.557.256,59 de multa e ofício de 150%, totalizando o montante de
crédito tributário de R$ 9.748.169,03 e decorre de exclusão indevida da base de
cálculo ajustada da CSLL.
6. Inicialmente, importante ressaltar que esse processo é relativo aos AC 2015,
2016 e 2017 e é continuação do processo 16561.720051/2019-54, relativo ao ano
calendário 2014. Em 02/03/2020, foram lavrados os autos de infração de ajuste
de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL para os anos-calendário de 2015,
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PROCESSO 16561.720083/2019-50
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2016 e 2017 (fls.4817/4859). O contribuinte tomou ciência desses autos em
03/03/2020 (fl.4869). Após alguns dias, em 17.03.2020, foram lavrados novos
autos de infração para correção da Base de Cálculo da Planilha de Compensação
de Base de Cálculo dos lançamentos relativos aos anos de 2016 e 2017, o que
resultou em ajuste de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL nos AC 2015 e AC
2016 e exigência de IRPJ e CSLL no ano de 2017 (AI- fls.5235/5275). Foi realizada
nova ciência em 18/03/2020 (fls.5552), com a devida abertura de novo prazo para
impugnação pelo sujeito passivo.
Com mais especificidade, de conformidade com o Termo de Verificação e
Constatação Fiscal, o presente lançamento encontra lastro nas seguintes razões de fato e de
direito:
“[...]
O objeto principal da presente autuação corresponde à glosa de deduções
da amortização de ágio das bases de cálculo do IRPJ e CSLL do ano-calendário
2015, 2016 e 2017. A presente ação fiscal é continuidade de ação fiscal com o
objeto idêntico referente ao ano calendário de 2014, em razão de a fiscalizada,
com a ajuda de terceiros, ter intercalado sociedades veículos em suas operações
societárias visando simular confusão patrimonial entre a Embraport e os seus
reais investidores e que resultou no Auto de Infração 165.61.720.051/2019-54.
As constatações que motivaram as glosas dos ágios aproveitados
tributariamente tiveram por base os documentos e relatos do contribuinte
fiscalizado, bem como das empresas diligenciadas.
No decorrer da ação fiscal verificamos a ocorrência de planejamento
tributário ilícito, realizado através da utilização de duas empresas distintas que se
prestaram a condição de veículo, em etapas diferentes das reestruturações
societárias ocorridas.
Como resultado final destas reorganizações encontramos a geração e o
deslocamento até a Embraport de 4 ágios que reunidos somam o valor de
R$1.014.375.274,40.
Três destes ágios envolveram a utilização de empresas veículos.
Temos sucintamente que:
Em agosto de 2009, a Liubliana (OTPP), empresa do Grupo Odebrecht,
adquire a empresa Hostens Holding, empresa constituída em 2009 com capital
social de R$ 100,001.
Logo em seguida dá-se se início a uma série de aumentos no capital social
da Hostens. Estes aportes financeiros visaram capacitar a Hostens a adquirir ações
da fiscalizada Embraport.
A partir de então, a Hostens Holdings adquire, com ágio, ações da
Embraport detidas pelo grupo Coimex, que era formado pelas seguintes
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empresas: CIP- Coimex Investimento Portuários, CEP – Coimex Empreendimentos
e Participações e CIE - Coimex CIA Importadora e Exportadora.
A primeira aquisição da Hostens consistiu em adquirir ações da Embraport
da seguinte forma:
1,39% adquirida da CEP e 50,01% adquirida indiretamente através da aquisição da
CIP, que detinha participação acionária na Embraport.
Ambas a empresas CIP e CEP, assim como a Liubliana, eram subsidiárias do
grupo Odebrecht.
O próximo passo da reorganização societária foi a incorporação reversa da
CIP pela Embraport e concomitante a cisão parcial da Hostens com incorporação
reversa da parte cindida pela Embraport.
Este processo visou deslocar o ágio gerado na Hostens para a fiscalizada
Embraport.
O valor deste ágio é de R$ 171.135.200,67 e está sendo amortizado pela
Embraport, com base na expectativa de rentabilidade futura desde 2013,
doravante chamaremos este ágio de ágio1.
Entre o período de 2010 a 2012 temos outra série de reorganizações
societárias desta vez envolvendo a OTPT, empresa que como a HOSTENS, também
fazia parte do grupo Odebrecht, e da mesma forma que esta, se prestou de
veículo de transferência no intuito de deslocar para a fiscalizada o ágio que fora
gerado no FI-FGTS- Fundo de Investimento do FGTS, na aquisição pelo Fundo de
ações de outra empresa do grupo Odebrecht a OTPP (antiga Liubliana).
Neste caso, o deslocamento do ágio gerado no FI-FGTS em 2010, se deu
através de operações de reestruturação societária ocorridas no ano de 2012 A
série de operações de reorganização societária inicia-se com a operação que
transporta ágio do FIFGTS para a OTPT. Esta operação consistiu em gerar na OTPT
um ágio reflexo de valor igual ao ágio que o Fundo possuía e que havia sido
gerado quando da aquisição pelo Fundo de ações da OTPP em uma operação
ocorrida em setembro de 2010. O valor do ágio é de R$ 393.198.411,33 e
doravante será chamado de ágio 2.
Apenas nove dias após a operação que deslocou o ágio do Fundo à OTPT,
uma nova reestruturação societária é realizada. Nesta operação ocorre a
incorporação da empresa OTPT que se prestou de veículo, por sua controlada
OTPP, deslocando o ágio para esta última.
Na sequência a OTPP, após ter incorporado por sua controladora OTPT,
sofre cisão parcial, na proporção dos seus investimentos em suas controladas,
dentre elas a fiscalizada Embraport, quando então, estas incorporam
reversamente as partes cindidas e há a transferência de parte do ágio, para a
Embraport.
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Em 2012, ocorre a segunda aquisição de ações da Embraport do grupo
Coimex. A Hostens que havia celebrado um contrato de mútuo com alienação
fiduciária com a CIE- Coimex CIA Importadora e Exportadora em 2009, exerce sua
opção de compra e adquire 12,27% de participação desta na Embraport, gerando
nesta operação um ágio de R$ 23.735.870,40, doravante chamado de ágio 3.
Posteriormente, a Hostens é novamente incorporada pela Embraport e o ágio é
transportado para a fiscalizada, a qual passa a deduzi-lo.
A partir de 2013 a fiscalizada passa a reduzir sua base de cálculo de IRPJ e
CSLL as despesas amortização dos ágios acima. [...]”
Ainda de acordo com o Termo de Verificação Fiscal, a multa de ofício fora
qualificada ao patamar de 150% e os sócios foram responsabilizados pelo crédito tributário, diante
das seguintes razões:
“[...]
9- Da Multa Qualificada:
O artigo 44, I § 1o da Lei 9.430/96 exige a multa qualificada para os casos de
sonegação, fraude e conluio:
[...]
Em análise a letra da lei temos que as três figuras têm em comum o
elemento volitivo e deliberado de praticar ato prejudicial ao Fisco, como
demonstram as expressões “toda ação ou omissão dolosa” - arts. 71(sonegação) e
72 (fraude) e “ajuste doloso” -art. 73 (conluio). As três hipóteses de qualificação
da multa estão diretamente ligadas a dolo – apurado em procedimento
administrativo – no sentido de lesar o Fisco.
A partir do detalhamento das operações estruturadas de reorganização
societária aqui analisadas, verifica-se que as operações societárias foram
compostas por diversas etapas complexas cuidadosamente planejadas e
encadeadas.
Portanto, verifica-se a clara intenção do grupo Odebrecht em conluio com o
FI-FGTS, de realizar as operações na forma como as mesmas foram efetivadas,
dado o esforço empenhado e as diferentes etapas conduzidas para se obter os
fins pretendidos.
Destacamos a definição de fraude fiscal contida no art. 72 da Lei no
4.502/64:
[...]
Analisemos em maior detalhe os requisitos para constatação de uma fraude
fiscal. Primeiramente, há a necessidade de ação ou omissão do contribuinte
tendente a, no presente caso, modificar características essenciais do fato gerador.
Trazendo elementos doutrinários, podemos concluir que os elementos
essenciais do fato gerador são aqueles que compõem a matriz de incidência do
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crédito tributário, ou seja, o critério material que é o fundamento jurídico da
incidência, o critério temporal que se traduz no momento da ocorrência do fato
gerador, e o critério quantitativo que se traduz na alíquota e na base de cálculo do
tributo.
O que se observa no presente caso é que o contribuinte “forjou
artificialmente” um conjunto encadeado de operações societárias, através de uma
empresa holding que se prestou de veículo como interposta pessoa para a
aquisição de participação societária, seguida da transferência do ágio do real
investidor- FI-FGTS, para a veículo. Em seguida, a incorporação dessa interposta
pessoa, que nunca teve substância econômica, nunca realizou um único
investimento para o propósito pela qual foi criada, e muito menos nunca foi o real
investidor dos recursos financeiros na operação que gerou o ágio, porém se
presta a simular o suposto direito de amortização do ágio transferido pelo real
investidor a ela. Depois, logo em seguida, é incorporada por outra empresa do
mesmo grupo societário, que em curtíssimo espaço de tempo cinde e transfere o
ágio para a empresa objeto desta ação fiscal, ágio este que reduz indevidamente a
base de cálculo do imposto de renda por meio de exclusão indevida na apuração
do Lucro Real.
Verifica-se, portanto, ação coordenada e volitiva do grupo Odebrecht, em
conluio com o real investidor – FI-FGTS, no sentido se aproveitar de um ágio que
embora legítimo e de alto valor econômico, foi intencionalmente transferido de
forma a transmudar em aparente legalidade e gerar um suposto direito de
amortização, com a finalidade exclusiva de reduzir indevidamente a base de
cálculo do imposto de renda por meio de exclusão indevida na apuração do Lucro
Real.
Por conseguinte, observa-se claramente a presença, no caso concreto, do
segundo componente essencial da fraude fiscal: a redução do montante de
imposto devido em decorrência direta do impedimento parcial de ocorrência do
fato gerador. Neste caso, a criação da exclusão indevida na apuração do Lucro
Real impede a ocorrência do fato gerador sobre a renda deixou de ser
apresentada à tributação em face da inserção indevida de amortização de ágio.
Por fim, o último componente essencial é o caráter doloso das condutas
adotadas pelo grupo Odebrecht em conluio com o FI-FGTS, que levaram à
alteração das características essenciais dos tributos. Portanto, a fraude aqui
apontada lesa o Erário, através da redução dolosa de pagamento de tributos de
IRPJ e CSLL, sem contar com as possíveis consequências danosas ao dinheiro
investido do trabalhador pelo FI-FGTS, que não foram objeto desta fiscalização.
10- Da Responsabilidade Tributária:
Passemos agora a análise dos fatos relatados no presente termo, em face
do que dispõem os seguintes artigos da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966,
ou Código Tributário Nacional - CTN:
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[...]
Nos relatos precedentes demonstramos que as infrações apontadas
resultaram de ação conjunta, contínua e coordenada de empresas do grupo
Odebrecht através de seus agentes.
Como já demonstrado anteriormente, alguns diretores do grupo eram
responsáveis pelas tomadas de decisões das empresas envolvidas no esquema
fraudulento de simulação descrito, dentre eles temos:
1- Sr. PAULO HENYAN YUE CESENA, CPF 173.429.088-94
Paulo Henyan Yue Cesena era diretor da Hostens entre o período de 2009 e
2010, e tinha seus recebimentos realizados pelas empresas do grupo Odebrecht,
como visto abaixo:
[...]
Paulo Henyan Yue Cesena é um dos depoentes da Odebrecht na operação
Lava Jato, bem como era diretor da OTPT empresa do grupo Odebrecht e era da
Hostens no período em que ocorreram as reorganizações societárias objetos
desta ação fiscal.
2- Roberto Carlos Madoglio, CPF 048.066.338-60
Roberto Carlos Madoglio, em 2010 estava na chefia da superintendência de
fundos especiais – Sufes, e seu chefe o Bolivar Tarrago, era Vice-presidente de
Ativos de Terceiros – Viter.
A proposta inicial da operação entre a Odebrecht Transport Participações
com o FI-FGTS (equity) em 2010 fora recebida em junho de 2009 por ele. Na
ocasião, já se tinha uma ideia da operação antes do laudo de avaliação e que
houve negociação tanto do valor quanto da porcentagem de participação entre o
FI e a Odebrecht. Ressaltou também que havia uma urgência na aprovação dos
recursos em função das seleções presidenciais de 2010, pressão essa exercida por
André de Souza e pessoas ligadas ao Grupo Odebrecht.
Bolivar Tarrago, então Vice-Presidente da Viter, cobrava urgência no
sentido de fechar o investimento. Estava diretamente envolvido com a negociação
entre o FI-FGTS e a OTPP, e tinha conhecimento de que considerando o alto valor
do investimento (aproximadamente 1,9 bilhão), a participação de apenas 30 %
poderia ter sido melhor negociada, mas dado o favorecimento do Grupo
Odebrecht em relações com o Governo, também afirmou que não teve muita
margem para negociar ou recusar o investimento. Bolivar Tarrago tinha
conhecimento sobre o que estava sendo discutido no caso e na prática era quem
analisava o mérito da proposta, até porque participava dos comitês internos,
continuou ainda que o contato direto com o Bolivar era feito por Roberto
Madoglio que afirmou que pelo que se recorda a proposta inicial do investimento
foi no valor de 500 milhões de reais.
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Cabe ressaltar que a responsabilização das mencionadas pessoas físicas nos
termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, conforme exposto,
está também em consonância com o disposto ainda no artigo 1o da Portaria PGFN
180, de 25/02/2010:
[...]”
Após regular processamento, a contribuinte e os responsáveis solidários foram
cientificados dos Autos de Infração em 18/03/2020 (Autuada, e-fl. 5.552) e 20/03/2020 (Paulo e
Roberto – e-fls. 5.562/5.563), e interpuseram impugnações, de e-fls. 5.843/5.945 (Autuada) e e-fls.
5.984/5.997 (Paulo), as quais foram julgadas procedentes em parte pela 2a Turma da DRJ09 em
Curitiba/PR, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão no 109-001.119, de 15
de setembro de 2020, de e-fls. 6.009/6.061, com a seguinte ementa:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
NULIDADE.
TDPF-TERMO
DE
DISTRIBUIÇÃO
E
PROCEDIMENTO FISCAL. PRAZO.
O Termo de Distribuição e Procedimento Fiscal (TDPF) é instrumento interno de
gerenciamento, controle e acompanhamento das atividades de fiscalização.
Eventuais omissões ou incorreções no TDPF não são causa de nulidade do auto de
infração.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA.
Descritos os fatos e apontadas pormenorizadamente as infrações que motivaram
o lançamento fiscal e tendo o sujeito passivo demonstrado pleno conhecimento
das infrações ao impugnar o lançamento, não se verifica a nulidade por falta de
motivação nem por cerceamento do direito de defesa.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO REVERSA.
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de
pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento
em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou
societária, com o único objetivo de transferir o ágio e artificialmente criar as
condições para sua amortização como dedução na apuração do lucro real. Neste
caso, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa
veículo” para transferência do ágio à incorporadora.
DECRETO-LEI 4.657/1942, LINDB, ART. 24. INAPLICABILIDADE AO CASO.
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O artigo 24, do Decreto-Lei no 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei no
13.655/2018, dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da
Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a
Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, como é o
caso dos autos.
AUTO DE INFRAÇÃO. PLANILHA DE CÁLCULO. ERRO DE PREENCHIMENTO.
CANCELAMENTO DAS EXIGÊNCIAS DE IRPJ E CSLL. RECÁLCULO. REDUÇÃO DO
PREJUÍZO FISCAL E BASE NEGATIVA DA CSLL.
Quando, após correção da planilha de cálculo do IRPJ e CSLL constantes dos autos
de infração, resultar em redução de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, os
valores das exigências lançadas devem ser cancelados, procedendo-se a devida
redução de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, conforme apurado.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO NA CSLL.
Se os valores glosados são inadmissíveis na apuração no lucro líquido, há
repercussão na base de cálculo da CSLL.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. FRAUDE
O negócio jurídico artificialmente engendrado, no intuito de transferir o ágio das
empresas veículos até a empresa operacional, que dispõe de resultados
tributáveis e passou a indevidamente se beneficiar da amortização do ágio,
caracteriza fraude contra a Fazenda, impondo-se ao contribuinte a aplicação da
multa de ofício qualificada.
RESPONSABILIDADE DE ADMINISTRADOR. AUSÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Inexistindo crédito tributário lançado de ofício não há possibilidade de
responsabilização do administrador.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Exonerado”
Mais precisamente, a autoridade julgadora de primeira instância achou por bem : (i)
manter integralmente os lançamentos de redução de prejuízo fiscal de IRPJ e da base negativa da
CSLL, relativos aos anos calendários de 2015 e 2016; (ii) cancelar a exigências de IRPJ e CSLL nos
valores de R$ 27.015.098,55 e R$ 9.748.169,03, relativas ao ano calendário de 2017; (iii) reduzir o
prejuízo fiscal de IRPJ de R$ 313.757.132,83 para R$ 254.950.184,59 e da base negativa da CSLL de
R$ 313.757.132,83 para R$ 254.950.184,59, relativos ao ano calendário de 2017; (iv) cancelar a
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atribuição de responsabilidade solidária do Sr. Paulo Henyan Yue Cesena e do Sr Roberto
Madoglio.
Em observância ao disposto no inciso I, do artigo 34, do Decreto no 70.235/1972,
c/c a Portaria MF n° 63/2017, o julgador de primeira instância recorreu de ofício da decisão
encimada, que declarou improcedente a exigência fiscal atinente ao ano-calendário de 2017, além
de afastar solidariedade atribuída às pessoas físicas retro e a multa qualificada.
Irresignada, a contribuinte autuada interpôs Recurso Voluntário, de e-fls.
6.086/6.209, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em
síntese as seguintes razões:
Preliminarmente, pretende seja decretada a nulidade do feito, em razão de vício
material incorrido diante da refiscalização/revisão de lançamento de período já devidamente
fiscalizado com consequentes autuações sem a devida motivação na legislação de regência, bem
como a autorização de superior hierárquico, nos termos do artigo 951 do Decreto no 9.580/2018 –
RIR 2018, c/c o § 4o do art. 7o da Portaria RFB no 6.478/2017.
Esclarece, a propósito da aplicação do referido dispositivo do RIR, entender este E.
Conselho que “A melhor exegese de tal dispositivo (na realidade, a única) é de que se mostra
imprescindível a autorização expressa do Superintendente, Delegado ou Inspetor da Receita
Federal para o exame do mesmo período de apuração já fiscalizado anteriormente”
Assevera que referida conduta do fisco não atendeu os requisitos inscritos na
legislação tributária, especialmente artigo 142 do CTN, sendo certo que esse procedimento da
(re)fiscalização somente poderia subsistir nas hipóteses contempladas nos artigos 145, c/c 149, do
CTN, o que não se vislumbra no caso em apreço, impondo seja decretada a improcedência do
feito.
Acrescenta que tal determinação decorre do princípio da segurança jurídica e traduz
condição de validade da própria revisão de lançamento prevista no art. 149 do CTN, uma vez que
tal revisão é medida excepcional e tem como objetivo revisitar uma situação jurídica já estabilizada
por meio do lançamento tributário, sendo, pois, imperiosa uma análise mais detida e criteriosa a
partir da autorização de uma autoridade de hierarquia superior.
Sustenta que a Autoridade Fiscal simplesmente “retificou” – sem autorização
expressa de autoridade hierarquicamente superior para a revisão do ato de lançamento – o TDPF
já extinto para incluir de maneira genérica um parágrafo que supostamente seria o fundamento
para a revisão de ofício do lançamento originário!
Suscita que, o que se verifica em verdade é novamente a pretensão da DRJ de, a
pretexto de uma suposta “correção de valores constantes da planilha de Compensação de Base de
Cálculo dos lançamentos”, justificar a ilegalidade da revisão de lançamento, inclusive adotando a
postura de distorcer o que foi expresso sem qualquer margem para dúvida pela Autoridade Fiscal
no lançamento de revisão: “o auto de infração foi revisto de ofício”.
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Complementa que, além de deixar de fundamentar, indicando a dispositivo legal
que ofereceria lastro ao procedimento de refiscalização/revisão do lançamento, igualmente,
deixou a autoridade fazendária de motivar e comprovar uma das hipóteses permissivas de tal
conduta, notadamente aquelas inscritas no artigo 149 do CTN.
Defende não haver dúvidas de que no presente caso a fiscalização incorreu em
evidente erro de direito na valoração jurídica dos fatos, visto que todos os mesmos elementos de
prova sempre se encontraram à sua inteira disposição, não havendo fato novo desconhecido ou
mesmo alguma situação que implicasse em uma tão repentina revisão no lançamento, o que
representa, igualmente, violação ao disposto no artigo 146 o Códex Tributário.
Ainda em sede de preliminar, pretende seja decretada a nulidade do feito, por
entender que a autoridade lançadora, ao constituir o presente crédito tributário, não logrou
motivar/comprovar os fatos alegados de forma clara e precisa na legislação de regência,
contrariando o princípio da verdade material, bem como o disposto no artigo 142 do CTN, em
total preterição do direito de defesa e do contraditório da autuada, baseando os lançamentos em
meras presunções, sobretudo em relação à glosa de R$ 313.757.132,83 de prejuízo fiscal e de base
negativa de CSLL do ano-calendário 2017 para que, então, com a posterior glosa das despesas de
ágio, houvesse efetiva exigência de IRPJ e CSLL.
Explicita que o “novo lançamento”, com ajustes das bases de cálculos, de maneira a
ensejar efetivamente a cobrança de tributos, “curiosamente”, fora realizado 15 (quinze) dias após
o primeiro e logo posteriormente à emissão do Acórdão no 06-69.086 da DRJ, exarado nos autos
do processo no 16561.720051/2019-54, que possui rigorosamente o mesmo objeto do presente
processo, de onde restaram apontadas inúmeras inconsistências no lançamento, a começar pela
inviabilidade da aplicação de multa qualificada e atribuição de responsabilidade solidária em Auto
de Infração sem a cobrança de tributos.
Aduz que, no mínimo, em respeito ao art. 142 do CTN, a fiscalização deveria ter
diligenciado para verificar a apuração de IRPJ e de CSLL da Recorrente antes da lavratura dos autos
de infração de 02.03.2020. E, mesmo nesse caso, deveria demonstrar de forma documentada e
pormenorizada os motivos da discordância e de eventual reapuração dos valores.
Argui outra nulidade do lançamento, por entender ter havido equívoco na
determinação da base de cálculo do IRPJ e CSLL, em decorrência da falta de motivação e de busca
da verdade material para apurar o valor efetivo de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL para
2017.
Ressalta que a autoridade julgadora de primeira instância, inobstante reconhecer
expressamente o equívoco incorrido na determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, deixou
de decretar a nulidade do feito por evidente vício material, analisando aludida matéria como
“questão de mérito”, determinando tão somente o recálculo da base de cálculo.
No mérito, requer seja reconhecida a improcedência da exigência fiscal, sob o
argumento de que as operações que deram origem às despesas de ágio amortizadas nos anos-
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calendários de 2015 a 2017 se encontram em consonância com as normas que regulamentam a
matéria, sendo, portanto, absolutamente legítimas.
Elabora histórico/evolução da legislação que contempla o ágio, com suas nuances e
exigências no decorrer do tempo, ressaltando que no presente caso as operações de aquisição
ocorreram antes de 31.12.2014 e as incorporações ocorreram antes de 31.12.2017, sendo
inequivocamente aplicáveis aos ágios amortizados pela Recorrente as regras anteriores às
alterações da Lei no 12.973/14. Por tal motivo, os ágios em discussão foram fundamentados em
expectativa de rentabilidade futura e amortizados para fins fiscais na proporção de 1/120 por mês.
Explicita as operações que deram origem ao Ágio Hostens 1, e Hostens 2, aduzindo
que a própria Receita Federal reconheceu serem legítimos ao ressaltar: “Os ágios são legítimos,
não se discute aqui a legitimidade do ágio (...)” (p.50 – fl. 4.773).
Alega que, de acordo com a Autoridade Fiscal, a autuação decorreria unicamente do
fato de a Hostens ter sido utilizada como “empresa veículo” para possibilitar a antecipação da
amortização desses ágios gerados na Aquisição Hostens, na medida em que, não fosse sua
existência, os ágios estariam na OTPP e na DP World Brazil B.V. (“DPW”) – o que, diga-se, é uma
alegação totalmente infundada, tal como será oportunamente demonstrado.
Em suma, destaca que a autuação fiscal teve como fundamentos os seguintes
pontos:
1. De acordo com a Autoridade Fiscal, apesar de os recursos utilizados nas
aquisições de ações da Recorrente terem sido efetivamente transferidos pela Hostens, estes teriam
sido remetidos por OTPP e DPW. Além disso, os sucessivos aumentos de capital da Hostens com
novos recursos de OTPP e de DPW evidenciariam a condição de “reais investidoras” dessas
empresas;
2. Os diretores da Hostens teriam ligação com o Grupo Odebrecht e os seus
vencimentos seriam pagos por outras empresas do Grupo.
3. A localização física da Hostens e da OTPP era a mesma: Avenida Rebouças 3970,
32o andar, Pinheiros- São Paulo;
4. O intervalo de tempo entre as operações de aquisição de ações da Recorrente e
de “incorporação” da Hostens teria sido curto;
5. Movimentação financeira da Hostens extremamente ligada ao recebimento de
juros do contrato de mútuo entre a mesma e a COIMEX
Aponta que o Acórdão recorrido não se aprofundou na análise dos fatos que
permeiam a demanda, se limitando a tratar superficialmente dos conceitos básicos do ágio,
transcrevendo excertos do Termo de Verificação Fiscal, bem como adotando os fundamentos do
decisum lavrado nos autos do processo no 16561.720051/2019- 54, envolvendo a mesma
contribuinte, concluindo simplesmente que as operações seriam “manobras artificiais para
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transferir o ágio das empresas veículos até a empresa operacional Embraport, que dispõe de
resultados tributáveis e passou a indevidamente se beneficiar da amortização do ágio.”
Opõe-se à afirmação da autoridade lançadora de que “o próprio contribuinte admite
que a Hostens não teve outro propósito que não fosse participar das operações de reorganização
societária que geraram o ágio de R$ 171.135.200,67, bem como tornar possível seu deslocamento
e amortização a fiscalizada.”, asseverando que jamais houve manifestação neste sentido,
tratando-se, assim, de absoluta distorção de todas as respostas da contribuinte ao longo de 3 anos
de fiscalização.
Esclarece que a criação da Hostens decorreu de estratégia de negócio para a
concentração de investimento de grupos empresariais distintos, representados pelas empresas
DPW (grupo estrangeiro) e Liubiana SP Participações S/A (“Liubiana”) – antiga denominação da
empresa OTPP e pertencente ao Grupo Odebrecht.
Em outras palavras, a Hostens foi criada para ser um instrumento de investimento,
mas não com o significado pejorativo que a Autoridade Fiscal tenta atribuir (i.e., inexistente,
fraudulento). Essa foi a forma jurídica legítima e existente pela qual dois grupos empresariais
independentes decidiram se associar para o gerenciamento de participações societárias em
empresas com portfólio relacionado ao setor de infraestrutura de transporte e logística.
Argumenta que Hostens era empresa devidamente constituída e registrada perante
os órgãos públicos responsáveis, com legítimo objetivo de participação em outras sociedades,
caracterizando-se como típica empresa holding, figura societária que possui respaldo no artigo 2o,
§ 3o, da Lei 6.404/76 (Lei das S.A. – “LSA”). Neste sentido, na condição de holding, prescinde de
estrutura física relevante, o que rechaça a tese da fiscalização ao questionar a sua localização
física, tendo sido constituída em 20/02/2009 e extinta em 19/09/2013, quando incorporada pela
recorrente, tendo existido e cumprido seu papel ao longo dos seus 4 anos. Prova disso seria o fato
de ter havido aumentos de capital com novos recursos de OTPP e de DPW entre 26.08.2009 e
31.12.2012.
Dessa forma, repisa que a Hostens foi a empresa que de fato e de direito adquiriu as
ações da Recorrente, realizou o pagamento pelo investimento nos termos do Contrato de Compra
de Ações e do Contrato de Opção e registrou a aquisição em sua contabilidade, havendo, inclusive,
declarações expressas das partes nos documentos das operações de que Hostens seria a única e a
real titular de direitos e deveres relacionados ao Contrato de Compra de Ações e ao Contrato de
Opção, não tendo havido qualquer negociação conduzida por OTPP e DPW ou posterior cessão de
posição contratual para a Hostens, fatos que, se existentes e verificados pela Autoridade Fiscal,
poderiam eventualmente levantar questionamento.
Infere que o fato de os recursos utilizados pela Hostens nas operações de aquisição
de ações da Recorrente terem sido transferidos por OTPP e DPW, por meio de aporte de capital, é
inclusive, ao contrário do que alegam maliciosamente a Autoridade Fiscal, uma demonstração de
sua efetiva capacidade jurídica e econômica para figurar como adquirente e exercer suas funções
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de holding. Ao contrário do que tentam distorcer a Autoridade Fiscal, é razoável, para não dizer
óbvio, que uma empresa holding recém-formada por dois grupos empresariais para investimento
no setor de infraestrutura não dispõe incialmente de capital próprio para realizar uma aquisição da
ordem de centenas de milhões de reais.
Relativamente à ligação dos diretores da Hostens com o Grupo Odebrecht, explicita
que, diante do objetivo da Hostens, de concentrar o investimento de grupos empresariais distintos,
representados por DPW e OTPP, é também natural que o cargo de diretor fosse atribuído a pessoas
qualificadas de um desses ou de ambos os grupos. No presente caso, por decisão dos investidores,
foram indicadas pessoas que já possuíam experiência em outras operações do Grupo Odebrecht e
que poderiam contribuir tecnicamente para o objeto da Hostens, de investimento no setor de
infraestrutura de transporte e logística.
Adicionalmente, deve-se dizer que o fato de os vencimentos dos diretores serem
pagos por outras empresas do Grupo Odebrecht – e não apenas pela investidora direta – evidencia
que a Hostens não era uma mera extensão da OTPP, a alegada “real adquirente”. Ao mesmo
tempo que a Autoridade Fiscal se utilizou do argumento de que os diretores recebiam vencimentos
de outras empresas do Grupo Odebrecht para qualificar a Hostens como “empresa veículo” e a
OTPP como “real adquirente”, contraditoriamente não se atentam para o fato de que tais
dirigentes também não faziam parte do quadro de funcionários da OTTP. Em outras palavras, se
esse critério fosse mesmo válido, seriam todas as demais empresas do Grupo Odebrecht que
cederam seus diretores à Hostens as “reais adquirentes” da participação na Recorrente. Mais uma
vez, dois pesos, duas medidas.
Reitera que as operações relacionadas à Aquisição Hostens que resultaram no
reconhecimento de ágio pela empresa possuíram efetivo propósito negocial, o que por si só
confirma a legitimidade de seu registro e aproveitamento fiscal pela Recorrente.
Registra que a criação de uma empresa holding no Brasil para a aquisição de ações
e o correspondente registro/amortização fiscal de ágio é medida necessária para o investidor
estrangeiro alcançar tratamento isonômico sob a perspectiva de IRPJ e de CSLL, sendo plenamente
válida essa modalidade de operação, conforme já reconhecido pela Justiça comum e pelo próprio
CARF.
Quanto ao ágio registrado pela OTPT, elenca as operações societárias procedidas,
repisando a sua legitimidade, confrontando as alegações da fiscalização no sentido de que o ágio
teria sido, na realidade, gerado com o investimento realizado pelo FI-FGTS na OTPP, em
17.09.2010. A OTPT, na visão do Fisco, seria empresa veículo que não teria realizado o propósito
para a qual foi constituída, sendo que os seguintes elementos contribuiriam para tal conclusão:
1. As despesas administrativas não seriam realizadas pela OTPT e seriam rateadas
com as despesas incorridas na CNO – Construtora Norberto Odebrecht S.A.;
2. O pagamento dos seus diretores não ficava a cargo da OTPT;
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3. As despesas em nome da OTPT eram baixas e referentes a serviços de assessoria
para arquivamento de Atas e Laudos de avaliação contratados. Não havia despesas com
funcionários, alugueis, ou custos com energia elétrica e afins;
4. Tempo exíguo entre as operações de registro de ágio pela OTPT e a extinção da
empresa, e entre a extinção da OTPT e a cisão e incorporação reversa da OTPP pelas suas
subsidiárias operacionais; e
5. Perda drástica do FI-FGTS, em termos de investimento, que teria entregado ativo
(78.877.909 ações da OTPT) de R$ 1.981.313.841,50 e recebido ativo (54.642.462 ações da OTP)
avaliado por R$ 699.961.908,47.
Confrontando as razões da fiscalização, a contribuinte esclarece que a OTPT era
empresa constituída e registrada perante os órgãos públicos responsáveis, com o legítimo objetivo
de participação em outras sociedades, caracterizando-se como típica empresa holding, figura que
possui respaldo no artigo 2o, § 3o, da LSA. A OTPT tinha como outros objetos explorar, direta ou
indiretamente, no Brasil ou no exterior, negócios de concessão de obras e serviços públicos, tendo
começado suas atividades em 11/02/2010, até a incorporação pela OTPP, em 23.11.2012,
desenvolvendo suas atividades pelo prazo aproximado de 3 anos.
No que tange a imputação de volume baixo de despesas administrativas pela
fiscalização, tal qual no caso da Hostens, informa que, na condição de Holding, pela sua própria
essência, não há razão para despesas relevantes, sendo suficiente que possua uma razoável
organização gerencial para o controle de seus investimentos.
Aduz, também, que o fato de ratear as despesas com a CNO também não
descaracteriza a empresa, na medida em que gastos que geram um benefício comum a empresas
de grupos econômicos são tipicamente rateados para otimizar fluxo financeiro e de caixa dessas
empresas.
Em relação à acusação de que os diretores recebiam remunerações de outras
empresas do Grupo Odebrecht, reitera as alegações utilizadas para rechaçar a pretensão fiscal no
caso da Hostens.
Sustenta que, tanto para a RFB como para parte majoritária da jurisprudência do
CARF, a operação de incorporação de ações se equipara a uma operação onerosa – alienação de
um lado e aquisição de outro – de ativos pelos acionistas da sociedade cujas ações foram
incorporadas, o que oferece a possibilidade de registro do ágio.
Esclarece que, diante da intenção do Grupo Odebrecht buscar, no primeiro
momento, investir em diversos segmentos relacionados à infraestrutura de transporte e logística,
inclusive aqueles não abrangidos pelo regulamento do FI-FGTS, a existência das holdings OTPT e
OTP era fundamental para garantir que novos investimentos pudessem ser realizados.
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No entanto, depois de período sem que a OTPT realizasse novo investimento em
conjunto com o FI-FGTS, a estrutura de holdings diversas deixou de fazer sentido comercial,
passando a ser necessário simplificá-la, com a readequação da estrutura societária.
Ao contrário do que afirma a autoridade lançadora, o FI-FGTS não reconheceu
qualquer perda na operação, tal como exaustivamente demonstrou em procedimento de
fiscalização a que foi submetido. Em verdade, a diferença de valor de R$ 1.981.313.841,50 para R$
699.961.908,47 se justifica pelo fato de a segunda operação de incorporação de ações da OTPT
pela OTP ter sido realizada a valor contábil, o que não interferiu na participação societária do FI-
FGTS ou no ágio registrado na operação de aquisição de ações da OTPP, a valor de mercado no
valor de R$ 1.279.480.021,48.
Ressalta, pelo próprio lapso temporal entre as duas operações (de 22.08.2011 e
30.10.2012), não proceder a alegação da autoridade fiscal de que a OTPT serviu de “empresa
veículo” com a finalidade de deslocar o ágio gerado no FI-FGTS na aquisição de ações da OTPP
para dentro da estrutura societária do grupo Odebrecht e, assim, criar a falsa impressão de que as
condições para a amortização do ágio estavam presentes.
Ainda que esse não fosse o caso, cumpre dizer que a necessidade/legitimidade da
OTPT na estrutura se sustentaria da mesma forma pela própria impossibilidade regulatória de o FI-
FGTS incorporar ou ser incorporado pela OTPP (investida) e, consequentemente, amortizar
fiscalmente o ágio da aquisição.
Neste contexto, considerando o impeditivo societário e regulatório para o encontro
patrimonial entre o FI-FGTS e a OTPP, a utilização da OTPT, em última análise, se justificaria como
garantia ao benefício do ágio, na linha do que vem sendo reconhecido pela própria CSRF, nos
termos do precedente transcrito na peça recursal.
No que tange à multa qualificada aplicada, decorrente da imputação de simulação e
fraude à lei, mesmo tendo sido afastada pelo Acórdão recorrido em decorrência do
cancelamento do lançamento relativo ao ano calendário 2007, defende que a Fiscalização não se
deu ao trabalho de identificar, taxativamente, além de comprovar, a conduta da Recorrente nas
situações descritas pelos dispositivos legais utilizados para fundamentação do Auto de Infração,
não havendo se falar em aludida penalidade, mesmo porque não se comprovou o evidente intuito
doloso ou mesmo a ocorrência simultânea de sonegação, fraude e conluio por parte da autuada,
capaz de justificar referida imputação, ao contrário do assentado no Termo de Verificação Fiscal,
na esteira da jurisprudência transcrita na peça recursal, mormente considerando a legitimidade de
todas as operações que deram azo aos ágios sob análise, como restou demonstrado acima.
Tal como mencionado anteriormente, o procedimento engendrado pela Autoridade
Fiscal na nova lavratura dos autos de infração é, no mínimo, reprovável e macula de invalidade
qualquer argumentação no sentido de que as operações objeto de análise foram irregulares. Não
obstante, fato é que a Recorrente também já demonstrou que não há no caso fraude à lei,
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sonegação e conluio por não ter havido tentativa de prática, por meio de simulação, de um
negócio ilícito com uso de procedimento aparentemente lícito.
Defende, igualmente, não ter havido qualquer planejamento fiscal abusivo, de
maneira a justificar a imputação de crime de sonegação fiscal e, por conseguinte, a qualificação da
multa, sobretudo quando a interpretação encontra-se fundada na substância econômica das
operações de reorganização societária, não autorizando a fiscalização transformar atos jurídicos
perfeitos em imperfeitos sob a ótica exclusivamente tributária com o escopo de encaixá-los em
uma tributação mais favorável aos interesses fazendários, sob pena de violação da autonomia da
vontade, a liberdade econômica, a proteção da confiança, a segurança jurídica e o princípio da
legalidade.
Pretende seja o caso analisado também à luz do artigo 24 do Decreto-Lei no
4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – “LINDB”), incluído pela Lei no
13.655/18, que vincula e determina a revisão de atos administrativos com base na jurisprudência
majoritária contemporânea aos fatos, já que à época das operações, o CARF já possuía
jurisprudência favorável aos contribuintes.
Alternativamente, na remota hipótese de a legitimidade das operações relacionadas
à Aquisição Hostens não ser reconhecida, há necessidade de reversão parcial do ajuste dos valores
de prejuízo fiscal para fins de IRPJ e de base negativa de CSLL da Recorrente correspondente aos
ágios de R$ 171.135.200,67 (Ágio Hostens 1) e R$ 23.735.870,38 (Ágio Hostens 2). Isso porque, de
acordo com a Autoridade Fiscal, a autuação decorreria unicamente do fato de a Hostens ter sido
indevidamente utilizada como empresa veículo para possibilitar a futura amortização desses ágios,
na medida em que, não fosse por sua interposição, os ágios ainda estariam na OTPP e na DPW –
palavras do próprio TVF (fl. 4. 773).
Ainda no caso de manutenção da pretensão fiscal, em relação ao mérito, entende
que não se pode admitir o ajuste da base negativa de CSLL pela glosa de despesas de amortização
fiscal de ágio. Assevera que, na inexistência de previsão legal específica aplicável à CSLL que exija o
encontro patrimonial entre a real investidora e a investida para a amortização fiscal do ágio, ainda
que, por hipótese, os ajustes realizados para IRPJ sejam mantidos contra a Recorrente, não podem
subsistir os ajustes de CSLL.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, impondo a
reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados, rechaçando totalmente a exigência fiscal.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator.
Fl. 6237
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.701 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720083/2019-50
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Consoante se positiva dos autos, em face da contribuinte foram lavrados Autos de
Infração de redução de prejuízo fiscal de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da
base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquida - CSLL, (e-fls. 4.817 e 4.859),
além de Autos de Infração dos mesmos tributos (e-fls. 5.235/5.275), exigindo crédito tributário
decorrente da glosa de deduções da amortização de ágio das bases de cálculo, com aplicação de
multa qualificada de 150%, e atribuição de responsabilidade solidária, em relação aos anos-
calendário 2015, 2016 e 2017, conforme peças inaugurais do feito, Termos de Verificação Fiscal,
de e-fls. 4.724/4.816 e 5.139/5.234, e demais documentos que instruem o processo, senão
vejamos:
2. O lançamento relativo ao ano calendário de 2015 (fls. 5235/5275) reduziu o
prejuízo fiscal de IRPJ de R$ 754.478.259,88 para R$ 695.671.311,64 e reduziu a
base negativa da CSLL de R$ 754.478.259,88 para R$ 695.671.311,64.
3. O lançamento relativo ao ano calendário de 2016 (fls. 5235/5275) reduziu o
prejuízo fiscal de IRPJ de R$ 292.653.555,48 para R$ 233.846.607,24 e reduziu a
base negativa da CSLL de R$ 754.478.259,88 para R$ 695.671.311,64.
4. O auto de infração de IRPJ relativo ao ano calendário de 2017 (fls. 5235/5275)
exige o recolhimento de R$ 10.267.215,93 de imposto, R$ 1.347.058,73 de juros
de mora e R$ 15.400.823,89 de multa de ofício de 150%, totalizando o montante
de crédito tributário de R$ 27.015.098,55 e decorre de exclusão indevida na
apuração do lucro real.
5. O auto de infração da CSLL relativo ao ano calendário de 2017 (fls. 5235/5275)
exige o recolhimento de R$ 3.704.837,73 de contribuição, R$ 486.074,71 de juros
de mora e R$ 5.557.256,59 de multa e ofício de 150%, totalizando o montante de
crédito tributário de R$ 9.748.169,03 e decorre de exclusão indevida da base de
cálculo ajustada da CSLL.
6. Inicialmente, importante ressaltar que esse processo é relativo aos AC 2015,
2016 e 2017 e é continuação do processo 16561.720051/2019-54, relativo ao ano
calendário 2014. Em 02/03/2020, foram lavrados os autos de infração de ajuste
de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL para os anos-calendário de 2015,
2016 e 2017 (fls.4817/4859). O contribuinte tomou ciência desses autos em
03/03/2020 (fl.4869). Após alguns dias, em 17.03.2020, foram lavrados novos
autos de infração para correção da Base de Cálculo da Planilha de Compensação
de Base de Cálculo dos lançamentos relativos aos anos de 2016 e 2017, o que
resultou em ajuste de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL nos AC 2015 e AC
2016 e exigência de IRPJ e CSLL no ano de 2017 (AI- fls.5235/5275). Foi realizada
nova ciência em 18/03/2020 (fls.5552), com a devida abertura de novo prazo para
impugnação pelo sujeito passivo.
Inconformados com a exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, a
contribuinte e os responsáveis solidários interpuseram impugnações, as quais foram julgadas
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PROCESSO 16561.720083/2019-50
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procedentes em parte pelo Acórdão recorrido, e, posteriormente, recurso voluntário a este
Tribunal, escorando sua pretensão nas razões de fato e de direito que passamos a contemplar.
RECURSO DE OFÍCIO
Presente o pressuposto de admissibilidade, diante da desoneração do crédito
tributário promovida pelo julgador recorrido se encontrar sob o manto do limite de alçada,
conheço do Recurso de Ofício e passo a análise matéria posta nos autos.
Extrai-se dos autos que a contribuinte, num curto lapso temporal, fora objeto de
autuações fiscais distintas e sucessivas, com “correção” de valores que haviam sido apurados
inicialmente, questão procedimental, inclusive, que será objeto de análise mais adiante no voto
em preliminar específica.
No entanto, no decorrer dessas autuações, a autoridade lançadora entendeu por
bem promover ajustes nos valores declarados como prejuízos fiscais e de base negativa de CSLL,
na forma muito bem discriminada no decisório combatido, nos seguintes termos:
“[...]
Da Base de Cálculo do IRPJ e da
CSLL
102. A impugnante alega que a Autoridade Fiscal partiu de base de cálculo
incorreta para exigir valores de IRPJ e CSLL e que mesmo com a questionável glosa
das despesas de ágio a Impugnante ainda possuiria expressivos valores de
prejuízo fiscal e base negativa de CSLL para os anoscalendário de 2015 e
(inclusive) 2017. Aduz que o Livro de Apuração do Lucro Real (“LALUR”) – Parte A
do ano de 2017 confirma que o valor de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL
do período, sem considerar ainda os valores acumulados de anos anteriores, era
de R$ 313.757.132,83.
103. Com razão a impugnante.
104. Em 02/03/2020, foram lavrados os autos de infração de ajuste de
prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL para os anos-calendário de 2015 a 2017.
O contribuinte tomou ciência desses autos e, após alguns dias, em 17.03.2020,
foram lavrados novos autos de infração para correção de valores das bases de
cálculo da planilha de compensação de Base de Cálculo dos lançamentos relativos
aos anos de 2016 e 2017, o que resultou em ajuste de prejuízo fiscal do IRPJ e de
base negativa de CSLL no AC 2016 e exigência de IRPJ e CSLL no AC 2017.
105. Verifica-se que no primeiro auto de infração (fls. 4817/4859) foram
informados os seguintes valores de prejuízo fiscal/base negativa de CSLL,
conforme abaixo:
Planilha de Compensação de Prejuízos Fiscais - Auto de Infração - fls.4817/4859
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106. Por sua vez, no segundo auto de infração (fls.5235/5275), verifica-se
que foram alterados os seguintes valores:
Planilha de Compensação de Prejuízos Fiscais - Auto de Infração Revisão de Oficio
- fls.5235/5275

107. Observa-se, portanto, que o prejuízo fiscal de IRPJ/base negativa da
CSLL do ano calendário de 2016 foi alterado de R$ 66.534.050,96 para R$
292.653.555,48.
108. Verifica-se que R$ 66.534.050,96 foi o valor de prejuízo fiscal de
IRPJ/base negativa de CSLL informado na ECF original transmitida em 12/07/2017.
Tal valor foi retificado para R$ 292.653.555,48 na ECF retificadora transmitida em
07/08/2019. Compulsando-se os valores constantes das ECF original e retificadora
do AC 2016, verifica-se também que a retificação do valor do prejuízo fiscal/base
negativa de R$ 66.534.050,96 para R$ 292.653.555,48 foi decorrente de
adição/exclusão de valores relativos a variações passivas, conforme abaixo
demonstrado:
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109. Com relação ao ano calendário de 2017, inicialmente, convém também
observar que o contribuinte informou em ECF original, transmitida em
31/07/2018, R$ 202.874.860,82 de prejuízo fiscal de IRPJ/base negativa da CSLL e,
posteriormente, em 08/08/2019, retificou a ECF informando o valor de R$
313.757.132,83. Verifica-se que da mesma forma que ocorreu em 2016, na
retificação da ECF do AC 2017, houve alteração de valores relativos à variação
cambial, conforme tabela abaixo:
Fl. 6241
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110. Não consta que a fiscalização tenha questionado as retificações nas
ECFs, que redundaram nesses expressivos aumentos de prejuízo fiscal de IRPJ e
base de cálculo negativa da CSLL.
111. No que se refere ao segundo auto de infração, verifica-se que no ano
calendário de 2017, o prejuízo fiscal de IRPJ/base negativa de CSLL foi alterado de
R$ 313.757.132,93 para R$ 0,00. No entanto, observa-se que no ano calendário de
2017 houve apuração de prejuízo fiscal no valor de R$ 313.757.132,83 conforme
declarado em ECF retificadora (fls.4537/4549).
112. Sendo assim, a apuração para o ano calendário de 2017 deve ser
recalculada, considerando o prejuízo fiscal de IRPJ/base negativa de CSLL no valor
de R$ 313.757.132,83, o que resulta nos seguintes valores, conforme abaixo
demonstrado:
Planilha de Compensação de Prejuízos Fiscais - DRJ
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[...]”
Em suma, entendeu o julgador recorrido que a fiscalização, ao promover os ajustes
nos valores de prejuízos fiscais e da base negativa de CSLL desprezou a escrituração contábil da
contribuinte, notadamente as ECF ́s retificadoras devidamente enviadas e processadas, com
aumentos das importâncias em referência, sem qualquer questionamento/contestação em
relação à aludidas retificações, impondo fossem admitidas as informações prestadas pela
recorrente, sobretudo quanto ao “novo” prejuízo fiscal/base negativa de CSLL registrados, o que
rechaça a cobrança de exigência fiscal no ano calendário de 2017.
Na esteira desse entendimento, não se pode cogitar em irregularidade na decisão
levada a efeito pelo julgador de primeira instância, porquanto agiu da melhor forma, com estrita
observância da legislação de regência, promovendo os ajustes de direito, considerando a
escrituração contábil da contribuinte, devidamente fornecida/enviada ao fisco.
DA MULTA QUALIFICADA
No que diz respeito à multa qualificada, assim se manifestou o julgador recorrido,
ao rechaçá-la, in verbis:
“[...]
113. A impugnante alega que não há como classificar a operação como
planejamento tributário abusivo, que demonstrou não ter havido qualquer
indicativo de fraude à lei, sonegação e conluio, tendo em vista a inexistência de
prática de atos ilícitos. Alega também que não prosperam as referências feitas
pelas Autoridades Fiscais aos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964 pela
inexistência de crédito tributário vinculado aos autos de infração de ajuste de
prejuízo fiscal para fins de IRPJ e base negativa de CSLL, já que não há como
imputar conduta dolosa a contribuinte quando dessa suposta conduta não
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decorre qualquer impedimento e/ou retardo (do conhecimento) da ocorrência do
fato gerador de obrigação tributária.
114. Abaixo, transcrevem-se os dispositivos da Lei n.o 4.502, de 30 de
novembro de 1964, que fundamentam a penalidade aplicada:
[...]
115. No caso concreto, a multa de ofício com esse percentual é aplicável,
pois está confirmada a celebração de negócio jurídico simulado, bem como a
ocorrência de fraude. A partir do detalhamento das operações estruturadas de
reorganização societária relatadas nos autos, verifica-se que as operações
societárias foram compostas por diversas etapas complexas cuidadosamente
planejadas e encadeadas. Ambas empresas, caracterizadas com empresas-
veículos, Hostens e OTPT, tinham data para serem extintas e foram adquiridas ou
criadas tão somente para se prestarem de veículos de aquisição ou de
transferência na sequência de reorganizações societárias em que participaram
com o objetivo de reduzir a carga tributária do grupo Odebrecht. Além disso, a
simulação ficou caracterizada na geração e forçada transferência insubsistente
dos ágios gerados para a fiscalizada. Em ambos os casos se utilizaram de uma
série de manobras artificiais para transferir o ágio das empresas veículos até a
empresa operacional Embraport, que dispõe de resultados tributáveis e passou a
indevidamente se beneficiar da amortização do ágio. Assim, o enquadramento
“forçado” no dispositivo legal se deu claramente por meio do uso de simulação
por interposição de pessoa, inserindo as empresas Hostens e OTPT como
empresas veículos e depois realizando sucessivas operações de incorporação e
cisão para a transferência do ágio até a empresa operacional final Embraport,
restando caracterizado também fraude uma vez que as ações visaram impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de
modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu
pagamento.
116. Entretanto, convém ressaltar que nos anos calendários de 2015 e 2016
não houve valor lançado de multa de ofício uma vez que, como resultado da glosa
de amortização de ágio, houve redução de prejuízo fiscal do IRPJ e redução da
base da cálculo da CSLL. E, para o ano calendário de 2017, apesar de ter sido
lançado multa qualificada, como o lançamento está sendo cancelado no presente
voto, a multa de ofício também está sendo cancelada. [...]”
Como se observa, em que pese a autoridade julgadora de primeira instância
ratificar todos os fundamentos de fato e de direito da fiscalização para imputar a multa
qualificada, especialmente no sentido da existência de simulação e fraude nas operações
realizadas pela recorrente, afastou referida penalidade em razão da ausência de crédito tributário
lançado nos anos-calendários 2015 e 2016 e, bem assim, diante do cancelamento da exigência
fiscal em relação ao ano-calendário 2017, o que rechaça, de pronto, a imputação da penalidade
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qualificada, não em virtude do mérito propriamente dito, mas, sim, em face da inexistência de
débito que fundamentasse a sua própria imputação, entendimento que compartilhamos, de
maneira manter o decisório combatido, tão somente no que diz respeito à questão procedimental
e/ou de normas de direito tributário, não implicando dizer, por óbvio, que anuímos com o mérito
quanto à simulação e/ou fraude, as quais acabam por restarem prejudicadas.
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SRS. PAULO HENYAN YUE CESENA E
ROBERTO MADOGLIO
Não obstante somente o Sr. Paulo Henyan haver interposto impugnação, o julgador
guerreado entendeu por bem afastar a sua responsabilidade, bem como, de ofício, do Sr. Roberto
Madoglio, tendo em vista a inexistência de crédito tributário que desse azo à aludidas imputações,
como segue:
“[...]
117. O Sr. Paulo Henyan Yue Cesena em sua impugnação alega nulidade da
responsabilização tributária por cerceamento de defesa e improcedência da
atribuição de responsabilidade tributária tendo em vista a inexistência de crédito
tributário exigido e constituído. Alega também imputação de responsabilidade
com fundamento no artigo 135, III, do CTN, sem demonstrar qualquer conduta
específica e que a acusação fiscal de responsabilidade ora combatida decorre
unicamente da condição do Impugnante de diretor da Hostens e da OTPT que
supostamente foram utilizadas como veículos para "simular confusão patrimonial
entre a Embraport e o seus reais investidores. Afirma que essas condutas, além de
inexistentes e inverídicas — inclusive se considerado o fato de que, com relação à
Hostens, o Impugnante renunciou ao cargo de diretor em 27.09.2010 e não fazia
parte dos quadros da empresa no momento do exercício da opção de compra das
ações de emissão da Embraport, que gerou o ágio de R$ 23.735.870,38 —, não
autorizam, por si só, a aplicação do artigo 135, III, do CTN; e que deveriam as
Autoridades Fiscais não só ter comprovado a prática de atos pelo Impugnante
com excesso de poderes ou contrários à lei e aos estatutos sociais da Hostens e da
OTPT, como também que foram esses atos que resultaram no surgimento dos
créditos tributários lançados de ofício, o que não ocorreu no presente caso.
118.Quanto à alegação de improcedência da atribuição de responsabilidade
tributária devido a ausência de lançamento de crédito tributário, tem razão o
impugnante, na medida em que só se pode falar em responsabilidade solidária
quando há obrigação principal a ser adimplida.
119. Cabe ressaltar o que vem expresso em alguns artigos do Código
Tributário Nacional, úteis para comprovação da conclusão acima.
[...]
120. Assim, não existe suporte legal para responsabilização solidária sem a
existência de obrigação principal a ser adimplida, independentemente da
existência de conduta dolosa da pessoa que se tenta responsabilizar.
Fl. 6245
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121. No presente processo, não houve lançamento de crédito tributário,
mas somente redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL
tanto para os anos calendários 2015 e 2016, como para o ano calendário 2017,
conforme recálculo demonstrado anteriormente no presente voto.
Logo, inexistindo crédito tributário, não há objeto para a responsabilização, de
modo que a atribuição de responsabilidade do Sr. Paulo Henyan Yue Cesena deve
ser cancelada.
122. Deixo de apreciar os demais argumentos, por estarem prejudicados.
Da Responsabilidade Tributária do Sr. Roberto Madoglio
123. À atribuição de responsabilidade tributária do Sr. Roberto Madoglio,
aplica-se a mesma decisão referente à responsabilidade do Sr Paulo Henyan Yue
Cesena. Portanto, uma vez que o Sr. Roberto Madoglio não apresentou
impugnação, cancela-se de ofício a atribuição de responsabilidade tributária. [...]”
Verifica-se que a tese sustentada pela contribuinte, quanto à impossibilidade de
atribuição de responsabilidade solidária quando inexistir a constituição de crédito tributário que
lhe dê suporte fora encampada pelo julgador recorrido, em linhas similares à que procedeu
quanto à multa qualificada.
De fato, a legislação tributária que contempla a matéria, notadamente os artigos
121, 124, 125, 134 e 135, do Código Tributário Nacional estabelecem a solidariedades das pessoas
físicas ou jurídicas ali elencadas, quando observados os pressupostos legais para tanto, em relação
aos créditos tributários constituídos. É o que estabelece categoricamente a norma legal.
Partindo-se dessas premissas, inexistindo créditos tributários constituídos/mantidos
na hipótese dos autos, não há se falar em responsabilidade solidária de terceiros, razão pela qual
corroboramos com o entendimento levado a efeito no Acórdão recorrido, o qual merece ser
mantido neste ponto.
Em vista do exposto, na parte da remessa de ofício, estando à decisão de primeira
instância em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE
CONHECER DO RECURSO DE OFÍCIO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo o decisum recorrido
em sua integralidade, pelas razões de fato e de direito acima ofertadas.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso
voluntário e passo ao exame das alegações recursais.
PRELIMINAR DE NULIDADE – REFISCALIZAÇÃO/REVISÃO LANÇAMENTO
Preliminarmente, em suma, pretende a contribuinte seja decretada a nulidade do
feito, em razão de vício material incorrido diante da refiscalização/revisão de lançamento de
período já devidamente fiscalizado com consequentes autuações sem a devida motivação na
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legislação de regência, bem como a autorização de superior hierárquico, nos termos do artigo 951
do Decreto no 9.580/2018 – RIR 2018, c/c o § 4o do art. 7o da Portaria RFB no 6.478/2017.
A despeito da nulidade processual acima apontada, estabelece a legislação de
regência que, na hipótese de o julgador poder decidir o mérito em favor do contribuinte, deverá
relevar a nulidade constatada, adentrando-se às questões meritórias. É o que determina o artigo
59, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, nos seguintes termos:
“Art.59. São nulos:
[...]
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.748, de
9/12/93)”
Verifica-se, que a situação retro encontra consonância com o caso em apreço,
ensejando o impronunciamento da nulidade processual suscitada, em virtude de, no mérito,
igualmente, melhor sorte não assistir ao Fisco, como restará demonstrado ao longo desse
arrazoado.
DO MÉRITO
No mérito, a matéria posta em debate diz respeito à amortização fiscal de ágio, que
na hipótese dos autos fora glosada pela fiscalização diante dos fatos que serão elencados adiante
e objeto de contestação pela contribuinte.
Trata-se, em verdade, de tema de análise recorrente por este Tribunal
administrativo, tendo variado os entendimentos no decorrer do tempo, seja diante da evolução da
legislação que contempla a matéria, com introdução de novos pressupostos, limites e condições
para fins de aproveitamento de aludido benefício fiscal, levando-se em consideração, ainda, a
alteração de composição nos Colegiados e, bem assim, as mudanças do “pêndulo” do voto de
qualidade nos últimos anos.
Entrementes, mesmo diante das inúmeras controvérsias que repousam sobre o
tema, lastreadas, por óbvio, em interpretações/posicionamentos/entendimentos pessoais de cada
julgador, no seu legítimo direito de firmar livremente sua convicção, mesmo estando longe de
remansoso desfecho, aliás, o certo é que o ponto fulcral na análise de demandas desta natureza
perpassa obrigatoriamente na constatação (ou não) de propósito negocial e, portanto, substância
verdadeiramente econômica nas operações que deram origem ao ágio amortizado pelos
contribuintes.
E, neste desiderato, aos aplicadores da lei, a começar pela autoridade lançadora e,
posteriormente, aos julgadores administrativos em todas as instâncias, atribui-se tarefa da mais
complexa e, eventualmente, ingrata, sempre no intuito de se procurar fazer Justiça, qual seja, de
analisar as operações como terceiro alheio à todo processo empresarial, em momento posterior,
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para aferir (ou pelo menos tentar aproximar ao máximo) qual teria sido o verdadeiro intuito das
partes envolvidas na estruturação das operações que deram azo aos ágios amortizados, de
maneira a considera-las legítimas (com propósito negocial/substância econômica) ou simuladas
com o fito exclusivo de se obter o benefícios fiscal a qualquer custo.
E certamente esta análise se torna ainda mais complexa quando vislumbramos os
limites que os aplicadores da lei devem guardar em relação a autonomia de vontade e liberdade
negocial das empresas na condução de seus negócios, não podendo a autoridade lançadora ou
mesmo o julgador coarctar referidos direitos do contribuinte, a não ser quando constatados e
comprovados atos simulatórios, desprovidos de essência negocial/econômica, sobretudo
considerando o objeto social das pessoas jurídicas, o que torna muito tênue a linha interpretativa
dos fatos que permeiam os casos de ágio.
No mais, e não menos importante, afora a carga subjetiva que envolve a resolução
de querelas desta natureza, impõe-se a observância do regramento objetivo específico e a sua
evolução com as alterações legislativas que ocorreram em relação à matéria, como passaremos a
demonstrar.
A primeira norma que contemplou objetivamente o ágio e utilizada pelos
contribuintes, especialmente em planejamentos tributários, fora o Decreto-lei no 1.598/1977, que
em seus artigos 20, 25, 33 e 34, na redação original, assim dispunham:
“Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
[...]
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
Fl. 6248
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§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de
acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de
adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou
controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja
avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de
patrimônio líquido da coligada ou controlada. (Revogado pelo Decreto-lei no
1.648, de 1978).
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do
patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a
valor justo; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho
proveniente de compra vantajosa. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que
corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na
proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do
investimento, será computado na determinação do lucro real no período de
apuração da alienação ou baixa do investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo,
podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo
previsto no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Art 25 - O ágio ou deságio na aquisição da participação, cujo fundamento tenha
sido a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos bens do ativo da
coligada ou controlada (art. 20, § 2o, letra a), deverá ser amortizado no exercício
social em que os bens que o justificaram forem baixados por alienação ou
perecimento, ou nos exercícios sociais em que seu valor for realizado por
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 1o - A contrapartida da amortização do ágio ou deságio nos termos deste artigo
somente será computada na determinação do lucro real pela diferença entre o
montante da amortização e o da participação do contribuinte: (Revogado pelo
Decreto-lei no 1.730, 1979) a) no resultado realizado pela coligada ou controlada
na alienação ou baixa dos bens do ativo cujo valor tenha constituído o
fundamento econômico do ágio ou deságio; ou (Revogado pelo Decreto-lei no
1.730, 1979) b) no valor realizado pela coligada ou controlada na depreciação,
amortização ou exaustão desses bens. (Revogado pelo Decreto-lei no 1.730,
1979) § 2o - As contrapartidas da amortização de ágio ou deságio com os
fundamentos das letras b e c de § 2o de artigo 20 não serão computadas na
Fl. 6249
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determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Revogado pelo
Decreto-lei no 1.730, 1979)
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - saldo não amortizado de ágios ou deságios na aquisição da participação com
fundamento na letra a do § 2o do artigo 20;
III - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e c
do § 2o do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial
do contribuinte; (Revogado pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
[...]
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10
anos;”
Após algumas alterações legislativas e edições de normativas contábeis e fiscais, em
10 de dezembro de 1997, fora editada a Lei no 9.532, contemplando a possibilidade de aquisição
de empresas por incorporação, fusão ou cisão, permitindo a amortização do ágio decorrente da
aquisição de participação societária pretérita, em razão de expectativa de rentabilidade futura, à
base de 1/60 por mês, além de outras diretrizes inseridas em seus artigos 7o e 8o, nos seguintes
termos:
“Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
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II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
“b ” do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
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§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. [...]”
Por derradeiro, em 13 de maio de 2014, fora editada a Lei no 12.973/2014, a qual
trouxe substanciais alterações a análise e aproveitamento do ágio, dentre outras modificando os
artigos do Decreto-lei no 1.598/1997 que tratam da matéria, nos seguintes termos:
“[...]
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os
incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em
subcontas distintas.
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo
elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da
Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de
Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro)
mês subsequente ao da aquisição da participação. (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do
patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a
valor justo; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
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II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho
proveniente de compra vantajosa. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que
corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na
proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do
investimento, será computado na determinação do lucro real no período de
apuração da alienação ou baixa do investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo,
podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo
previsto no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
[...]
Art. 25. A contrapartida da redução dos valores de que tratam os incisos II e III do
caput do art. 20 não será computada na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no art. 33. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
[...]
Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido
(art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20, ainda que tenham sido
realizados na escrituração comercial do contribuinte, conforme previsto no art. 25
deste Decreto-Lei; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho
ou perda por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital
social da investida. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
[...]
A propósito das alterações introduzidas pela Lei no 12.973/2014 no tratamento do
ágio, a ilustre Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic elaborou substancioso e
elucidativo estudo, denominado “Polêmicas do Ágio antes da Lei n. 12.973/2014: Amortização
Fiscal do Ágio Interno e Alocação do Valor Residual da Contraprestação ao Ágio por Expectativa de
Rentabilidade Futura”, de onde pedimos vênia para transcrever excerto e adotar como razões de
decidir, in verbis:
“[...]
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c) Fase 3 – Lei n. 12.973/2014:
A Lei n. 12.973/2014, objeto de conversão da Medida Provisória n. 627/2013, foi
publicada com a finalidade de “adequação da legislação tributária à legislação
societária e às normas contábeis” e, para isso, extinguiu o RTT e estabeleceu “uma
nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL”14. Com isso, o regramento fiscal do
ágio sofreu consideráveis alterações.
O art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977 foi alterado, de forma que o custo de
aquisição do investimento avaliado pelo valor do patrimônio líquido passou a ser
desdobrado em (i) valor do patrimônio líquido adquirido; (ii) mais ou menos-valia
dos ativos, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da
investida, na proporção da participação adquirida, e o valor do patrimônio líquido
adquirido; e (iii) ágio por rentabilidade futura, assim entendida a diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório do valor do patrimônio líquido
adquirido e da mais ou menos-valia dos ativos. Assim, a partir da vigência da Lei n.
12.973/2014, deixou de existir o ágio com fundamento no valor de mercado dos
bens da investida ou em fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas – como já ocorria no regramento contábil.
Além disso, a legislação fiscal “positivou” a forma de mensuração do ágio por
expectativa de rentabilidade futura contida no CPC 15, determinando que,
primeiro, deveriam ser mensurados e reconhecidos, a valor justo, os ativos
identificáveis adquiridos e os passivos assumidos e, em seguida, o ágio por
rentabilidade futura, que, por sua vez, correspondia à diferença entre o custo de
aquisição do investimento e a soma do valor de patrimônio líquido e da mais-valia
dos ativos da investida.
Em outras palavras, o art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977, com as alterações
introduzidas pela Lei n. 12.973/2014, passou a conceituar o ágio por rentabilidade
futura como sendo o valor residual da contraprestação paga pelo investimento
após a alocação da parcela correspondente (i) ao valor do patrimônio líquido da
investida; e (ii) à mais-valia dos ativos da investida, isto é, à diferença entre o
valor justo dos ativos líquidos da investida e o correspondente valor de seu
patrimônio líquido.
Ademais, a Lei n. 12.973/2014 alterou o art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977
também para dispor sobre a comprovação dos valores registrados na
contabilidade, passando a exigir que a mais ou menos-valia dos ativos tenha por
base laudo elaborado por perito independente. Tal documento deve ser
protocolado na Receita Federal ou ter o seu sumário registrado em Cartório de
Registro de Títulos e Documentos até o último dia útil do décimo terceiro mês
subsequente ao da aquisição da participação societária. Veja-se que, como,
atualmente, a lei consignou expressamente que o ágio é o valor residual, após a
alocação do custo de aquisição aos ativos identificáveis adquiridos e aos passivos
assumidos a valor justo, basta que se comprove o valor de eventual mais ou
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menos-valia, para que reste demonstrado o valor atribuído ao ágio por
expectativa de rentabilidade futura.
Mas não é só: a Lei n. 12.973/2014 passou a dispor que a amortização fiscal do
ágio nas hipóteses de incorporação, fusão ou cisão se restringe às operações
societárias realizadas entre partes não dependentes, isto é, vedou expressamente
a amortização do chamado “ágio interno” (art. 22). E, ainda, que se aplica à CSLL
os arts. 25 e 33 do Decreto-lei n. 1.598/1977, bem como o art. 22 da própria Lei n.
12.973/2014, que versa sobre a amortização fiscal do ágio à razão de 1/60 ao mês
no caso de incorporação, fusão ou cisão envolvendo investidora e investida (art.
50).
É fato, portanto, que a Lei n. 12.973/2014 aproximou os regramentos contábil e
fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura, na medida em que, dentre
outros, (i) passou a considerar como sendo ágio apenas a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o somatório do valor do patrimônio líquido
adquirido e da mais-valia dos ativos; (ii) vedou a dedutibilidade do ágio interno; e
(iii) determinou que o ágio com base em expectativa de rentabilidade futura seria
o valor residual, após a alocação da contraprestação paga pelo investimento ao
valor do patrimônio líquido e à mais-valia dos ativos da investida. No entanto, a
referida norma manteve a previsão de neutralidade fiscal da contrapartida da
redução do ágio por rentabilidade futura, inclusive mediante redução do valor
recuperável (art. 28). Especificamente no que se refere à CSLL, caso se entenda
que, até a Lei n. 12.973/2014, a dedutibilidade do ágio seguia o regramento
contábil por falta de disposição legal na legislação fiscal, pode-se dizer que houve
um distanciamento pelo regime fiscal com a publicação da Lei n. 12.973/2014.
Cumpre ressaltar que as operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até
31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31
de dezembro de 2014, continuam regidas pelas normas anteriores à Lei n.
12.973/2014, isto é, por aquelas vigentes na “fase 2” acima tratada, como
determina o art. 65 da referida lei – o que reforça a necessidade de especial
atenção às datas das operações quando o tema em análise envolve a amortização
fiscal do ágio.
Feitas essas considerações sobre a evolução normativa da amortização do ágio
com fundamento na expectativa de rentabilidade futura, examinaremos, a seguir,
temas polêmicos referentes ao período anterior à vigência da Lei n. 12.973/2014
e que dependem dessa análise histórica para sua correta resolução. [...]”
Estabelecidas as premissas básicas para análise das operações societárias com a
consequente amortização do ágio, sobretudo considerando a aplicabilidade da lei no tempo, antes
de mais nada convém repisar que, essencialmente, a jurisprudência deste Colegiado, afora
entendimentos pessoais específicos, procura verificar a existência do propósito negocial e,
portanto, substância econômica nas operações que deram azo à amortização do ágio, mormente
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considerando a ausência de artificialidade, decorrente de planejamento tributário simulado, na
restruturação societária engendrada.
E, tratando especificamente das operações objeto do presente lançamento, como
as incorporações foram conduzidas anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei
no 12.973/2014, impõe-se adotar o regramento estabelecido essencialmente pela Lei 9.532/1997,
o qual condicionava o aproveitamento do ágio à observância de três pressupostos: : “(a) a efetiva
aquisição de participação societária com ágio; (b) a fundamentação do ágio na expectativa de
rentabilidade futura; e (c) a absorção do patrimônio da investida pela investidora, ou vice-versa, no
que se convencionou chamar de “confusão patrimonial” (Acórdão no 1101-001.398 – Relator
Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho)
Com mais especificidade, em suma, a autoridade lançadora nos autos deste
processo entendeu por bem refutar as amortizações de ágios realizadas pela contribuinte diante
dos seguintes motivos:
“[...]
O objeto principal da presente autuação corresponde à glosa de deduções da
amortização de ágio das bases de cálculo do IRPJ e CSLL do ano-calendário 2015,
2016 e 2017. A presente ação fiscal é continuidade de ação fiscal com o objeto
idêntico referente ao ano calendário de 2014, em razão de a fiscalizada, com a
ajuda de terceiros, ter intercalado sociedades veículos em suas operações
societárias visando simular confusão patrimonial entre a Embraport e os seus
reais investidores e que resultou no Auto de Infração 16561.720.051/2019-54.
As constatações que motivaram as glosas dos ágios aproveitados tributariamente
tiveram por base os documentos e relatos do contribuinte fiscalizado, bem como
das empresas diligenciadas.
No decorrer da ação fiscal verificamos a ocorrência de planejamento tributário
ilícito, realizado através da utilização de duas empresas distintas que se prestaram
a condição de veículo, em etapas diferentes das reestruturações societárias
ocorridas.
Como resultado final destas reorganizações encontramos a geração e o
deslocamento até a Embraport de 4 ágios que reunidos somam o valor de
R$1.014.375.274,40.
Três destes ágios envolveram a utilização de empresas veículos.
Temos sucintamente que:
Em agosto de 2009, a Liubliana (OTPP), empresa do Grupo Odebrecht, adquire a
empresa Hostens Holding, empresa constituída em 2009 com capital social de R$
100,001.
Logo em seguida dá-se se início a uma série de aumentos no capital social da
Hostens. Estes aportes financeiros visaram capacitar a Hostens a adquirir ações da
fiscalizada Embraport.
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A partir de então, a Hostens Holdings adquire, com ágio, ações da Embraport
detidas pelo grupo Coimex, que era formado pelas seguintes empresas: CIP-
Coimex Investimento Portuários, CEP – Coimex Empreendimentos e Participações
e CIE - Coimex CIA Importadora e Exportadora.
A primeira aquisição da Hostens consistiu em adquirir ações da Embraport da
seguinte forma:
1,39% adquirida da CEP e 50,01% adquirida indiretamente através da aquisição da
CIP, que detinha participação acionária na Embraport.
Ambas a empresas CIP e CEP, assim como a Liubliana, eram subsidiárias do grupo
Odebrecht.
O próximo passo da reorganização societária foi a incorporação reversa da CIP
pela Embraport e concomitante a cisão parcial da Hostens com incorporação
reversa da parte cindida pela Embraport.
Este processo visou deslocar o ágio gerado na Hostens para a fiscalizada
Embraport.
O valor deste ágio é de R$ 171.135.200,67 e está sendo amortizado pela
Embraport, com base na expectativa de rentabilidade futura desde 2013,
doravante chamaremos este ágio de ágio1.
Entre o período de 2010 a 2012 temos outra série de reorganizações societárias
desta vez envolvendo a OTPT, empresa que como a HOSTENS, também fazia parte
do grupo Odebrecht, e da mesma forma que esta, se prestou de veículo de
transferência no intuito de deslocar para a fiscalizada o ágio que fora gerado no
FI-FGTS- Fundo de Investimento do FGTS, na aquisição pelo Fundo de ações de
outra empresa do grupo Odebrecht a OTPP (antiga Liubliana).
Neste caso, o deslocamento do ágio gerado no FI-FGTS em 2010, se deu através
de operações de reestruturação societária ocorridas no ano de 2012 A série de
operações de reorganização societária inicia-se com a operação que transporta
ágio do FIFGTS para a OTPT. Esta operação consistiu em gerar na OTPT um ágio
reflexo de valor igual ao ágio que o Fundo possuía e que havia sido gerado quando
da aquisição pelo Fundo de ações da OTPP em uma operação ocorrida em
setembro de 2010. O valor do ágio é de R$ 393.198.411,33 e doravante será
chamado de ágio 2.
Apenas nove dias após a operação que deslocou o ágio do Fundo à OTPT, uma
nova reestruturação societária é realizada. Nesta operação ocorre a incorporação
da empresa OTPT que se prestou de veículo, por sua controlada OTPP, deslocando
o ágio para esta última.
Na sequência a OTPP, após ter incorporado por sua controladora OTPT, sofre
cisão parcial, na proporção dos seus investimentos em suas controladas, dentre
elas a fiscalizada Embraport, quando então, estas incorporam reversamente as
partes cindidas e há a transferência de parte do ágio, para a Embraport.
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Em 2012, ocorre a segunda aquisição de ações da Embraport do grupo Coimex. A
Hostens que havia celebrado um contrato de mútuo com alienação fiduciária com
a CIE- Coimex CIA Importadora e Exportadora em 2009, exerce sua opção de
compra e adquire 12,27% de participação desta na Embraport, gerando nesta
operação um ágio de R$ 23.735.870,40, doravante chamado de ágio 3.
Posteriormente, a Hostens é novamente incorporada pela Embraport e o ágio é
transportado para a fiscalizada, a qual passa a deduzi-lo.
A partir de 2013 a fiscalizada passa a reduzir sua base de cálculo de IRPJ e CSLL as
despesas amortização dos ágios acima. [...]”
Extrai-se das razões da fiscalização, em suma, acima explicitadas, que foram
glosadas nestes autos a amortização de 3 ágios, sob o fundamento de que seriam artificiais,
escorados em planejamento tributário ilícito, realizado através da utilização de duas empresas
distintas que se prestaram a condição de veículo, em etapas diferentes das reestruturações
societárias.
Para fins de melhor aclarar as sucessivas alterações societárias, desaguando na
amortização dos ágios objeto do lançamento, transcrevemos abaixo quadro elaborado pela
autoridade lançadora, senão vejamos:

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Não obstante a relativa complexidade e/ou inúmeras operações societárias
promovidas pela contribuinte no lapso temporal acima referenciado, a resolução da presente
demanda se fixa basicamente na acusação de que as empresas Hostens Holding e OTPT se
caracterizam como empresas veículos, constituídas sem qualquer intuito comercial legítimo, ou
seja, sem propósito negocial e/ou substância econômica, em evidente simulação decorrente de
planejamento tributário ilícito, com a exclusiva finalidade de “carregar” os ágios à recorrente, de
maneira a possibilitar a sua utilização/amortização nesta empresa operacional, não tendo havido,
ainda, confusão patrimonial entre as reais investidoras e a investida.
Mais precisamente, os ágios que se encontram em debate são os seguintes: Dos
Ágios de R$ 171.135.200,67 e R$ 23.735.870.40 – empresa veículo Hostens Holdings e Do ágio de
R$ 393.198.411, 33 -empresa veículo OTPT; e, muito embora estejam escorados em operações
societárias variadas e distintas, a argumentação da fiscalização para as respectivas glosas
repousam basicamente nos mesmos fundamentos da utilização de empresas veículos com
propósito exclusivo de transportar o ágio à recorrente, amparados, portanto, por operações
simuladas, o que afastaria, igualmente, a confusão patrimonial entre as reais adquirentes.
E, neste ponto, imperioso destacar que a própria fiscalização afirma que tais ágios
são
legítimos,
mas
as
operações
que
os
conduziram
à
recorrente
para
aproveitamento/amortização não se coadunam com a legislação de regência, pelos motivos já
expostos.
Neste contexto, objetivando melhor expor a querela, destaca-se abaixo, em síntese,
as argumentações da autoridade fiscal, corroborada pelo julgador recorrido que, ao manter o
lançamento, assim se manifestou:
DOS ÁGIOS DA HOSTENS:
“[...]

Apesar de afirmar que o propósito negocial na aquisição da Hostens pela
Liubliana era a estratégia de negócio para concentrar e gerenciar participações
societárias em empresas relacionadas ao setor de infraestrutura de transporte e
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logística, quando intimado a apresentar a relação de empresas com as quais a
Hostens Holdings efetivamente concentrou e gerenciou participações societárias,
o contribuinte relata que a Hostens se concentrou por via direta e indireta
somente na Embraport;

O próprio contribuinte admite que a Hostens não teve outro propósito que
não fosse participar das operações de reorganização societária, envolvendo a
Embraport, que geraram os ágios de R$ 171.135.200,67 e de R$ R$ 23.735.870,40,
bem como tornar possível seus deslocamentos e amortização pela fiscalizada;

Ocorreram sucessivos aumentos de capital da Hostens com injeção de
recursos advindos da Liubliana (OTPP- empresa subsidiária da OTPT e OTP - grupo
Odebrecht e DPW). A Hostens era uma empresa que tinha como capital social
inicial o valor de R$ 100,00 e passou a ter capital social de R$ 493.640.932,00;

O intervalo de tempo entre as operações envolvendo as duas aquisições
pela Hostens Holdings até a incorporação da Hostens pela Embraport foi
sobremaneira diminuto e aconteceram em um curto lapso temporal de poucos meses; 
recebimentos de seus vencimentos das empresas do Grupo Odebrecht. Não
consta sequer que tenham recebido vencimentos pela empresa Hostens;

A localização física das duas empresas, Hostens Holdings e Liubliana (OTPP),
ser a mesma: Avenida Rebouças 3970, 32o andar, Pinheiros- São Paulo;

A aquisição com ágio de ações da Embraport pela Hostens, sem que haja
um claro propósito negocial/comercial.
68. Portanto, resta claro que a interposição da empresa Hostens Holdings não
teve como objetivo estratégia de negócio para concentrar e gerenciar
investimentos em empresas relacionadas ao setor de infraestrutura de transporte
e logística, mas sim com exclusivo objetivo alcançar artificialmente vantagem
tributária. A Hostens foi a forma que o grupo Odebrecht encontrou de conferir
uma aparente legalidade a amortização dos ágios. Resta evidente que o único
motivo da Hostens fazer parte destas duas reorganizações societárias foi
possibilitar que logo em seguida às reorganizações, ela fosse incorporada
reversamente pela Embraport e assim realizar “aparentemente” os pressupostos
legais de confusão patrimonial para que o ágio gerado pudesse vir a ser
amortizado pela Embraport. [...]”
Em outra via, procurando afastar a pretensão fiscal, a recorrente defende a
legitimidade das operações que desaguaram na amortização dos ágios, escorando seu
entendimento nos seguintes fundamentos:
“[...]
1. A criação da criação da Hostens decorreu de estratégia de negócio para a
concentração de investimento de grupos empresariais distintos, e gerenciamento
de participações societárias em empresas com portfólio relacionado ao setor de
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infraestrutura de transporte e logística. A despeito das reiteradas menções ao
Grupo Odebrecht, a Hostes é fruto do investimento conjunto da OTPP
(Odebrecht) e da DPW. 2. A Hostens foi constituída em 20.02.2009 e extinta
apenas em 17.09.2013. Assim, não é possível afirmar que seu objetivo era realizar
operação pontual/específica.
3. Todos os documentos fazem menção à Hostens como adquirente.
4. A criação de uma empresa holding no Brasil que permita o registro/amortização
fiscal de ágio traz isonomia para o investidor estrangeiro.
5. Na hipótese da legitimidade das operações relacionadas à Aquisição Hostens
não ser reconhecida, há necessidade de reversão parcial do ajuste de prejuízo
fiscal/base negativa, correspondente aos ágios de R$ 171.135.200,67 (Ágio
Hostens 1).
6. A caracterização de fraude, sonegação ou conluio pressupõe a redução de
tributo a pagar, o que não ocorre no presente caso (mera redução de prejuízo
fiscal acumulado). [...]”

DO ÁGIO DA OTPT

“[...]
74. Em suma, o fato é que o ágio foi gerado com o investimento realizado
pelo FI-FGTS na OTPP em 17 de setembro de 2010, sendo o fundo o real
investidor, e a única hipótese de aproveitamento tributário deste ágio, segundo o
artigo 386 do RIR/99, consistiria na confusão patrimonial entre a OTPP (investida)
e o FI-FGTS (investidor). Assim, toda a “modelagem” das restruturações
societárias descrita até o momento realizada entre o FI-FGTS e o Grupo Odebrecht
tiveram o único objetivo de transferir o ágio pago pelo FI-FGTS para dentro das
empresas operacionais possibilitando a redução da carga tributária das mesmas.
75. Restou claro nos autos que as despesas que efetivamente estavam em
nome da OTPT eram muito baixas e referentes a serviços de assessoria para
arquivamento de atas e laudos de avaliação contratados. E que não havia sequer
despesas com funcionários, aluguéis ou custos com energia elétrica, além de baixa
movimentação financeira no período, ou seja, não haviam despesas operacionais
ligadas a atividade fim da empresa.
76. A fiscalização demonstrou claramente que a OTPT nunca efetivamente
realizou o propósito para a qual foi constituída (desenvolver investimentos em
novos negócios em que o FI-FGTS não manifestasse interesse), uma vez que tais
investimentos nunca ocorreram, conforme resposta do próprio contribuinte que
limitou-se a citar investimentos realizados pela OTP. Abaixo, transcreve-se quadro
elaborado pela autoridade fiscal onde é possível verificar este fato.
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[...]
78. No entanto, irrelevante terem havido motivos de ordem societária,
técnica ou mercadológica que impediam a OTP incorporar ações da OTPP. São as
situações que devem se moldar à lei, para fins de aplicação da norma, e não a lei
que tem que se moldar às situações, o que implicaria em substituir a
coercitividade da regra pela conveniência dos regrados. [...]”
Por sua vez, a recorrente refuta as argumentações das autoridades fazendárias
pretéritas, aduzindo, em síntese, o que segue:
“[...]
1. O objetivo das operações era manter o FI-FGTS como parceiro estratégico nos
setores de transporte e logística, concentrando-se os investimentos no nível da
OTP. Durante sua existência, a OTPT regulou a governança e as relações
societárias com o FI-FGTS.2. A cisão parcial da OTPP com a versão das parcelas
cindidas para as empresas operacionais permitiu que a empresa pudesse se
dedicar exclusivamente à busca de novos investimentos, tal como originalmente
previsto.
3. As operações tiveram propósito negocial. Não fosse esse o caso, a
necessidade/legitimidade da OTPT na estrutura se sustentaria também pela
impossibilidade regulatória do FI-FGTS (na qualidade de investidor) incorporar ou
ser incorporado pela OTPP.
4. Não houve qualquer perda no FI-FGTS, que manteve o registro do ágio
originado na subscrição das ações da OTPP.
5. O ágio gerado na operação é legítimo e não foi questionado em nenhum
momento pelas autoridades fiscais. [...]”
Com a mais respeitável vênia às autoridades lançadora e julgadora de primeira
instância, com razão à recorrente!
Em verdade, inobstante o substancioso trabalho desenvolvido pela fiscalização,
certo é que o seu insurgimento quanto as operações que deram azo as amortizações dos ágios
encontra guarida, sinteticamente, na utilização das chamadas empresas veículos, premissa que
adotou para concluir que toda engenharia societária utilizada fora simulada, sem propósito
negocial/substrato econômico, não havendo, portanto, a confusão patrimonial entre as tidas
como reais adquirentes e investidas.
No entanto, este Colegiado já se debruçou sobre situações similares, concluindo
pela possibilidade da utilização de empresas veículos para fins de amortização de ágio, mormente
quando as operações societárias encontram lastro em substância econômica e, por conseguinte,
com propósito negocial, conforme se depreende do voto condutor do Acórdão no 1101-001.398,
da lavra do ilustre Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcellos Filho, exarado nos autos
do processo no 10882.723563/2016-11, de onde pedimos vênia para transcrever excertos e adotar
como razões de decidir, in verbis:
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“[...]
21. Como se nota, o caso em tela reside basicamente na recorrente
discussão em torno da possibilidade de utilização de “empresa-veículo” para fins
de aquisição de participação societária com ágio, o qual, posteriormente, será
fiscalmente aproveitado após uma operação de incorporação, seja esta a
“tradicional” ou a “reversa”. Trata-se de uma empresaveículo utilizada como
“veículo de aquisição” do investimento, daí sua denominação.
22. A respeito da utilização de empresas-veículo em operações envolvendo
a amortização de ágio, inclusive no contexto anterior à Lei 12.973/2014, este
Relator assim se manifestou no voto vencedor no Acórdão 1101-001.398, em que
consignei entendimento quanto ao cabimento da utilização de empresas-veículo
em tais operações societárias.
23. Peço vênia para transcrever o que então apontado, uma vez que as
premissas iniciais ali fixadas são igualmente aplicáveis ao caso em tela, cujos fatos
aqui narrados também foram praticados na vigência da Lei 9.532/1997:
As chamadas “empresas-veículo” são, tipicamente, “holdings”, cujo
objeto social é a participação no capital social de outras empresas,
hipótese expressamente prevista pela Lei 6.404/19776:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
A legislação ainda prescreve que as sociedades podem ter propósitos
específicos (como realizar apenas um único negócio predeterminado), ou
mesmo prazo determinado, a teor dos artigos 997, II, e 981 do Código Civil
. Sociedades efêmeras, cujo objeto social é tão somente a participação
societária ou a realização de um negócio jurídico não são estranhas ao
Direito brasileiro. Pelo contrário, são possibilidades expressamente
previstas pela legislação.
Tais organizações empresariais não podem, obviamente, ser comparadas
com sociedades com objeto social industrial ou comercial, por exemplo. É
natural que suas estruturas físicas sejam distintas, que tenham poucas (ou
nenhuma) despesa, que não tenham funcionários.
Todavia, sua efetiva existência, validade e eficácia jurídicas são
incontestáveis, eis que, devidamente constituídas, registradas e
praticados os atos societários e fiscais a elas impostos, cumpridas as
formalidades previstas em Lei e sem vícios que os maculem, são empresas
efetivamente existentes para todos os fins.
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Assim, no que tange à matéria discutida nos presentes autos (ágio), a
utilização da empresa veículo, ainda que de natureza efêmera, e cujo
objeto social restringe-se à participação societária, não é por si só, ilícita
para fins dos efeitos tributários, senão quando demonstrada, de forma
cabal, a simulação (ou outro vício) do negócio jurídico, o que não é o caso
em tela, cujo TVF não aprofunda tal percurso argumentativo.
A utilização de empresas como veículo de investimento não se situa apenas
no âmbito da liberdade de conformação e estruturação dos negócios por
parte dos particulares (o que de fato é verdade, inclusive por expressa
possibilidade da Lei das S.A e do Código Civil), mas, no caso específico da
aquisição de participações societárias com ágio, sob a vigência da Lei
9.532/1997, constitui parte essencial do “design normativo” escolhido pelo
legislador.
A Lei 9.532/1997, criada no contexto das privatizações, não apenas passou
a regular a dedutibilidade do ágio, mas expressamente permitiu seus
efeitos em caso de incorporação “reversa” (até então não tratada na
legislação sobre o tema), atendendo justamente à necessidade dos
investidores
nas
privatizações
(fundos
de
pensão,
investidores
estrangeiros, dentre outros) de realizar a aquisição das participações
societárias mediante interposição de um veículo de investimento, por
limitações regulatórias, de mercado, de estrutura de capital ou mesmo de
contingências societárias.
Ao fazê-lo, muito mais do que apenas simplesmente chancelar a
“incorporação reversa”, a Lei 9.532/1997 estabeleceu expressamente que a
sistemática do ágio poderia envolver a utilização de um veículo de
investimento, o qual seria incorporado pela empresa operacional. A
utilização da empresa veículo é, então, parte essencial do arranjo
normativo escolhido pelo legislador ao tratar do ágio e não mera opção
subsidiária, acidental e menos ainda indesejada.
Os arts. 7o e 8o da Lei 9.532/1997 são verdadeiras normas indutoras de
operações de fusão, cisão e incorporação de empresas investidas adquiridas
com ágio e “de utilização de empresas veículos como forma de atração de
investimentos, denotando o forte interesse do legislador em ampliar a
abrangência do art. 20 e em estimular o aproveitamento fiscal do ágio”. A
meu ver, esse contexto econômico, e a expressa possibilidade de
incorporação reversa do veículo de investimento são dados inescapáveis na
interpretação do texto legal, do que se conclui que a empresa-veículo é não
só aceita como foi expressamente prevista (e até incentivada) pelo
legislador.
A tese do “real adquirente” ou “real investidor” (ou “Beneficiário Efetivo do
Planejamento Tributário”, expressão utilizada no TVF nos presentes autos),
comumente suscitada para justificar a glosa da despesa com ágio, além de
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não encontrar respaldo legal, e contrariar a expressa previsão legal na Lei
9.532/1997, implica em um questionável campo fértil para a insegurança
jurídica, pois a pretensão de identificar a “fonte” dos recursos financeiros é
não só difícil como mesmo impossível, se levada a premissa do “ônus
financeiro” às últimas consequências. Considerando a interdependência
complexa das sociedades e mercados, como identificar a “fonte originária”
de um recurso financeiro que, até chegar ao “destino final”, atravessa
negócios
jurídicos
de dívida,
crédito,
alienações,
integralizações,
subscrições? Sob a ótica do “poder decisório”, tampouco há estabilidade
jurídica da tese do “real adquirente”, eis que este igualmente pode se
apresentar de forma interposta, pulverizada e em sucessivos níveis verticais
de controle.
Assim, a utilização de empresa-veículo é, a meu ver, plenamente válida
para fins de aproveitamento das consequências do ágio pago na aquisição
de participação societária. Por si só, não é justificativa suficiente para a
glosa da despesa, tal como no presente caso.
(...)Destaco ainda que, muito embora os rótulos facilitem, em alguma
medida, a compreensão e sistematização de ideias, reunindo sob uma
denominação comum determinadas teses jurídicas semelhantes, há de se
tomar alguma cautela na utilização de tais “jargões”, sob pena de tratar por
presumidamente iguais situações que são verdadeiramente diferentes. É
assim que, por exemplo, ao falar-se em “empresa-veículo”, pode-se estar
diante de empresas veículo utilizadas para a própria criação do ágio, para a
alienação de ativos (criadas pelo vendedor), para a aquisição de ativos (pelo
comprador)
–
como
no
presente
caso
-ou
para
a
movimentação/transferência de um ágio já reconhecido e registrado ,
dentre outras hipóteses de operações societárias destinadas a responder
condicionantes específicas de cada cenário negocial. As distintas situações
devem, então, ser encaradas na medida do possível em sua individualidade.
Não à toa, justamente reagindo às diferentes situações que se apresentam
na realidade das operações societárias, cada vez mais complexas, este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais analisou a temática da
“empresa-veículo” em dezenas de acórdãos ao longo dos últimos anos.
Passou inclusive a identificar circunstâncias nas quais a utilização de uma
empresa como adquirente responde a necessidades econômicas e negociais
concretas, que ultrapassam a mera economia tributária. Condicionantes
regulatórias, comerciais, societárias, e de financiamento representariam,
então, propósitos legítimos para utilização de tal estrutura societária.
24. Não pode deixar de ser observado o fato de que também no Judiciário tal
entendimento encontra guarida. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tais
operações vêm sendo reconhecidas como válidas para fins de aproveitamento
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fiscal do ágio, após incorporação da empresa veículo pela investida. Nesse sentido
o Recurso Especial 2.026.473:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
FIM
DE
PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE.
NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO.
PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
(...)4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o
Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida
com fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento
de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas
(entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de
“empresa-veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na
inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de
aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do
patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n.
1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e
8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a
participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão
de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997(convertida
na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que
fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa
promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito
passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação” (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art.
116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo
justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados,
embora prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende
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de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF,
ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações
societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando
buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a
dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é
decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja,
não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de
organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco
não resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o
ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria
a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real,
especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a
evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas),
compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações,
mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o
emprego de "empresaveículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a
glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa
imposta em face da interposição dos embargos de declaração.
25. Do voto condutor do Ministro Relator, extrai-se o seguinte racional
específico sobre a utilização de empresa-veículo, que merece ser trazido à baila
(grifos nossos):
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função
específica de transferir participação societária entre controladora e
controlada"(MOREIRA JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir
Bernardo. Da dedutibilidade do ágio para fins fiscais: análise do precedente
da Columbian Chemicals Brasil LTDA
[Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de
ágio:
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IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães;
FARO, Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida
(“empresaalvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de
rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de
facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual
ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime
anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de
rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que
se baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na
conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o
emprego de “empresaveículo” impediria a dedução do instituto em exame
da base de cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em
nenhum
momento
dispuseram
de
maneira
expressa
sobre
a
impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de
partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta.
(...)Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística
contraria o disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a
criação de holding “como meio de realizar o objeto social, ou para
beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada
como "veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive
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há razões reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as
pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas
razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais
justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões
práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da
norma interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a
incorporação fosse internacional); permite a negociação com base na
moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo,
dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc.
26. Portanto, o aproveitamento fiscal do ágio, no contexto anterior à Lei
12.973/2014, tem como condição tão somente a aquisição de participação
societária com ágio pago por expectativa de rentabilidade futura e a posterior
incorporação, cisão ou fusão, gerando a “confusão patrimonial” entre investidora
e investida. É irrelevante, senão quando cabalmente demonstrada fraude,
simulação, ter sido utilizada uma empresa veículo para aquisição do investimento.
27. À luz do exposto, para além do entendimento particular deste
Conselheiro acima já delineado, esta Turma vem reconhecendo a possibilidade de
sua utilização, e a validade das estruturas assim montadas, à luz dos
entendimentos acima apresentados, mormente quando apresentada justificativa
comercial, societária, de financiamento, regulatória; isto é, justificativa “negocial”
em sentido amplo. Nesse sentido os Acórdãos no 1101-001.372, 1101-001.373,
dentre outros.
[...]
37. Entendo, portanto, que, além da utilização de empresa-veículo não
encontrar óbice na legislação pátria e, assim, não ser por si só motivo para a glosa
do ágio, o contexto do caso em tela ainda demonstra que sua utilização respondia
a um propósito negocial legítimo das partes envolvidas. [...]” (grifamos)
Constata-se que o voto acima estampado cai como uma luva na hipótese dos autos,
onde a fiscalização escora a pretensão fiscal exatamente nos mesmos moldes, a pretexto da
inviabilidade da utilização de empresas veículos (holdings) para fins de restruturação societária e
aproveitamento do ágio, além de discutir, a partir desta premissa, quem seriam os reais
adquirentes, existindo, portanto, simulação nas operações e, assim, inválidas ao fim pretendido.
No entanto, como muito bem destacado no precedente acima, a criação de
holdings em restruturações societárias é plenamente contemplada pela legislação de regência,
notadamente a Lei 6.404/1976, as quais pela própria essência e objeto social não exigem
estruturas complexas e quadro de funcionários extenso, rechaçando, assim, a argumentação da
fiscalização neste sentido, mesmo porque, as normas legais nada tratam em direção contrária do
conduzido pela recorrente.
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Por sua vez, não há se falar em simulação nas operações. Toda restruturação
societária fora declarada e conduzida com base em atos devidamente registrados nos órgãos
competentes e, por conseguinte, plenamente válidos, não tendo a contribuinte em momento
algum procurado escamotear a realidade dos fatos, seja por ocasião as alterações na estrutura
societária ou mesmo no decorrer da ação fiscal.
Tanto é verdade e, neste ponto, chama a atenção, que a própria autoridade
lançadora reconheceu textualmente que “Os ágios são legítimos, não se discute aqui a
legitimidade do ágio (...)” (p.50 – fl. 4.773). Ora, se o fiscal autuante reconhece a legitimidade dos
ágios amortizados, com o devido respeito, em nosso entendimento, não faz sentido rechaçá-los a
pretexto de uma suposta simulação engendrada desde sempre objetivando o seu aproveitamento.
Em outras palavras, se os ágios são legítimos, não podemos inferir que houve uma sucessão de
operações simuladas para criá-los e aproveitá-los posteriormente.
Observe-se que a fiscalização se apega basicamente nas escolhas societárias
utilizadas pelas empresas envolvidas para concluir que seriam simuladas. No entanto, não cabe ao
fisco contestar as operações societárias das contribuintes, a não ser quando devidamente
comprovada a simulação, o que não se constata nos autos.
Aliás, como esclareceu a contribuinte a criação da Hostens decorreu de estratégia
de negócio para a concentração de investimento de grupos empresariais distintos, representados
pelas empresas DPW (grupo estrangeiro) e Liubiana SP Participações S/A (“Liubiana”) – antiga
denominação da empresa OTPP e pertencente ao Grupo Odebrecht.
Melhor explicitando, a Hostens foi criada para ser um instrumento de investimento,
mas não com o significado pejorativo que a Autoridade Fiscal tenta atribuir (i.e., inexistente,
fraudulento). Essa foi a forma jurídica legítima e existente pela qual dois grupos empresariais
independentes decidiram se associar para o gerenciamento de participações societárias em
empresas com portfólio relacionado ao setor de infraestrutura de transporte e logística.
Explicita, ainda, a contribuinte que a Hostens foi a empresa que de fato e de direito
adquiriu as ações da Recorrente, realizou o pagamento pelo investimento nos termos do Contrato
de Compra de Ações e do Contrato de Opção e registrou a aquisição em sua contabilidade,
havendo, inclusive, declarações expressas das partes nos documentos das operações de que
Hostens seria a única e a real titular de direitos e deveres relacionados ao Contrato de Compra de
Ações e ao Contrato de Opção, não tendo havido qualquer negociação conduzida por OTPP e DPW
ou posterior cessão de posição contratual para a Hostens, fatos que, se existentes e verificados
pela Autoridade Fiscal, poderiam eventualmente levantar questionamento.
E, neste sentido, sustenta que o fato de os recursos utilizados pela Hostens nas
operações de aquisição de ações da Recorrente terem sido transferidos por OTPP e DPW, por
meio de aporte de capital, é inclusive, ao contrário do que alegam “maliciosamente” a Autoridade
Fiscal, uma demonstração de sua efetiva capacidade jurídica e econômica para figurar como
adquirente e exercer suas funções de holding. Ao contrário do que tentam distorcer a Autoridade
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Fiscal, é razoável, para não dizer óbvio, que uma empresa holding recém-formada por dois grupos
empresariais para investimento no setor de infraestrutura não dispõe incialmente de capital
próprio para realizar uma aquisição da ordem de centenas de milhões de reais.
Relativamente à ligação dos diretores da Hostens com o Grupo Odebrecht, explicita
a contribuinte que, diante do objetivo da Hostens, de concentrar o investimento de grupos
empresariais distintos, representados por DPW e OTPP, é também natural que o cargo de diretor
fosse atribuído a pessoas qualificadas de um desses ou de ambos os grupos. No presente caso, por
decisão dos investidores, foram indicadas pessoas que já possuíam experiência em outras
operações do Grupo Odebrecht e que poderiam contribuir tecnicamente para o objeto da
Hostens, de investimento no setor de infraestrutura de transporte e logística.
Adicionalmente, esclarece que o fato de os vencimentos dos diretores serem pagos
por outras empresas do Grupo Odebrecht – e não apenas pela investidora direta – evidencia que a
Hostens não era uma mera extensão da OTPP, a alegada “real adquirente”. Ao mesmo tempo que
a Autoridade Fiscal se utilizou do argumento de que os diretores recebiam vencimentos de outras
empresas do Grupo Odebrecht para qualificar a Hostens como “empresa veículo” e a OTPP como
“real adquirente”, contraditoriamente não se atentam para o fato de que tais dirigentes também
não faziam parte do quadro de funcionários da OTTP. Em outras palavras, se esse critério fosse
mesmo válido, seriam todas as demais empresas do Grupo Odebrecht que cederam seus diretores
à Hostens as “reais adquirentes” da participação na Recorrente. Mais uma vez, dois pesos, duas
medidas.
Reitera que as operações relacionadas à Aquisição Hostens que resultaram no
reconhecimento de ágio pela empresa possuíram efetivo propósito negocial, o que por si só
confirma a legitimidade de seu registro e aproveitamento fiscal pela Recorrente.
Quanto ao ágio registrado pela OTPT, a contribuinte esclarece que a OTPT era
empresa constituída e registrada perante os órgãos públicos responsáveis, com o legítimo objetivo
de participação em outras sociedades, caracterizando-se como típica empresa holding, figura que
possui respaldo no artigo 2o, § 3o, da LSA. A OTPT tinha como outros objetos explorar, direta ou
indiretamente, no Brasil ou no exterior, negócios de concessão de obras e serviços públicos, tendo
começado suas atividades em 11/02/2010, até a incorporação pela OTPP, em 23.11.2012,
desenvolvendo suas atividades pelo prazo aproximado de 3 anos.
No que tange a imputação de volume baixo de despesas administrativas pela
fiscalização, tal qual no caso da Hostens, informa que, na condição de Holding, pela sua própria
essência, não há razão para despesas relevantes, sendo suficiente que possua uma razoável
organização gerencial para o controle de seus investimentos.
Aduz, também, que o fato de ratear as despesas com a CNO também não
descaracteriza a empresa, na medida em que gastos que geram um benefício comum a empresas
de grupos econômicos são tipicamente rateados para otimizar fluxo financeiro e de caixa dessas
empresas.
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Em relação à acusação de que os diretores recebiam remunerações de outras
empresas do Grupo Odebrecht, reitera as alegações utilizadas para rechaçar a pretensão fiscal no
caso da Hostens.
Esclarece que, diante da intenção do Grupo Odebrecht buscar, no primeiro
momento, investir em diversos segmentos relacionados à infraestrutura de transporte e logística,
inclusive aqueles não abrangidos pelo regulamento do FI-FGTS, a existência das holdings OTPT e
OTP era fundamental para garantir que novos investimentos pudessem ser realizados.
No entanto, depois de período sem que a OTPT realizasse novo investimento em
conjunto com o FI-FGTS, a estrutura de holdings diversas deixou de fazer sentido comercial,
passando a ser necessário simplificá-la, com a readequação da estrutura societária.
Acrescenta, ainda, que, ao contrário do que afirma a autoridade lançadora, o FI-
FGTS não reconheceu qualquer perda na operação, tal como exaustivamente demonstrou em
procedimento de fiscalização a que foi submetido. Em verdade, a diferença de valor de R$
1.981.313.841,50 para R$ 699.961.908,47 se justifica pelo fato de a segunda operação de
incorporação de ações da OTPT pela OTP ter sido realizada a valor contábil, o que não interferiu na
participação societária do FI-FGTS ou no ágio registrado na operação de aquisição de ações da
OTPP, a valor de mercado no valor de R$ 1.279.480.021,48.
Ressalta, pelo próprio lapso temporal entre as duas operações (de 22.08.2011 e
30.10.2012), não proceder a alegação da autoridade fiscal de que a OTPT serviu de “empresa
veículo” com a finalidade de deslocar o ágio gerado no FI-FGTS na aquisição de ações da OTPP
para dentro da estrutura societária do grupo Odebrecht e, assim, criar a falsa impressão de que as
condições para a amortização do ágio estavam presentes.
Ainda que esse não fosse o caso, registra que a necessidade/legitimidade da OTPT
na estrutura se sustentaria da mesma forma pela própria impossibilidade regulatória de o FI-FGTS
incorporar ou ser incorporado pela OTPP (investida) e, consequentemente, amortizar fiscalmente
o ágio da aquisição.
Neste contexto, considerando o impeditivo societário e regulatório para o encontro
patrimonial entre o FI-FGTS e a OTPP, a utilização da OTPT, em última análise, se justificaria como
garantia ao benefício do ágio, na linha do que vem sendo reconhecido pela própria CSRF, nos
termos do precedente transcrito na peça recursal.
Partindo-se dos esclarecimentos da recorrente, acima relembrados, bem como dos
precedentes deste Colegiado, impõe-se reconhecer que as acusações fiscais que conduziram a
glosa das amortizações de ágio não se sustentam e, portanto, devem ser rechaçadas,
especialmente considerando a viabilidade de utilização de empresas veículos neste desiderato,
mormente quando toda restruturação societária possui propósito negocial/substrato econômico,
o que se vislumbra na hipótese dos autos, não havendo se falar em simulação, ainda mais quando
se parte do pressuposto da legitimidade dos ágios, na forma reconhecida pela própria fiscalização,
impondo seja decretada a insubsistência do feito.
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LANÇAMENTOS DECORRENTES
O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele
compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem
jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula
Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido parcialmente em consonância
com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE:
A) CONHECER DO RECURSO DE OFÍCIO E NEGAR-LHE PROVIMENTO;
B) CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, superar a preliminar de nulidade nos
termos do artigo 59, § 3o, do Decreto no 70.235/1972 e, no mérito, DAR-LHE
PROVIMENTO, para decretar e improcedência do lançamento, revertendo as
glosas dos ágios objeto do trabalho fiscal, pelas razões de fato e de direito acima
esposadas.

Assinado Digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira

Fl. 6273
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