Tribunal: CARF
Processo: 12782.000050/2008-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO ENK DE AGUIAR
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-06-13
Data de publicação: 2025-07-14

Ementa:
Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 21/01/2009
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar em nulidade de lançamento ou decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentando clara fundamentação normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa; (iv) quando a decisão aprecia todos os pontos essenciais da contestação.
AUTORIDADE COMPETENTE.
Emitido o MPF e aplicada a pena de perdimento por autoridade com competência para fazê-lo, não há que se falar em nulidade. É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo (Súmula CARF 27).
PROVAS EMPRESTADAS. PROCESSO CRIMINAL. LEGALIDADE.
Não há impedimento na utilização em processo administrativo fiscal, ressalvada a proibição por magistrado competente, de prova oriunda de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que garantida a ampla defesa e o contraditório no processo administrativo.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE.
A ocultação do real adquirente das mercadorias, nas operações de comércio exterior, tipifica a figura da interposição fraudulenta. Provado que o real adquirente não é a pessoa que figura como tal na Declaração de Importação, está caracterizada a interposição fraudulenta de terceiro, sendo, portanto, desnecessário demonstrar-se e, muito menos, provar-se, o dano objetivo.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
12782.000050/2008-81
ACÓRDÃO
3201-012.376 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de junho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
LIVON INDÚSTRIA E TECNOLOGIA DE ELETRÔNICOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 21/01/2009
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar em nulidade de lançamento ou decisão
administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais,
apresentando clara fundamentação normativa, motivação e caracterização
dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às
determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando,
no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do
contraditório e do direito de defesa; (iv) quando a decisão aprecia todos os
pontos essenciais da contestação.
AUTORIDADE COMPETENTE.
Emitido o MPF e aplicada a pena de perdimento por autoridade com
competência para fazê-lo, não há que se falar em nulidade. É valido o
lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de
jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo (Súmula
CARF 27).
PROVAS EMPRESTADAS. PROCESSO CRIMINAL. LEGALIDADE.
Não há impedimento na utilização em processo administrativo fiscal,
ressalvada a proibição por magistrado competente, de prova oriunda de
investigação criminal ou instrução processual penal, desde que garantida a
ampla defesa e o contraditório no processo administrativo.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL
ADQUIRENTE.
A ocultação do real adquirente das mercadorias, nas operações de
comércio exterior, tipifica a figura da interposição fraudulenta. Provado
Fl. 718
DF CARF MF
Original

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que o real adquirente não é a pessoa que figura como tal na Declaração de
Importação, está caracterizada a interposição fraudulenta de terceiro,
sendo, portanto, desnecessário demonstrar-se e, muito menos, provar-se,
o dano objetivo.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em rejeitar as preliminares
de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
MARCELO ENK DE AGUIAR – Relator
Assinado Digitalmente
HÉLCIO LAFETÁ REIS – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk Aguiar, Bárbara
Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco de Miranda, Flávia Sales Campos Vale, Rodrigo
Pinheiro Lucas Ristow e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário encaminhado por força de medida judicial, uma vez
não concedido recurso conforme legislação à época. O processo foi distribuído a este julgador no
dia 22/05/2025, por sorteio.
Aproveita-se trechos do despacho decisório que apreciou a impugnação (com as
respectivas citações).
Do Auto de Infração
Consta da autuação a infração “interposição fraudulenta na importação” e
fundamento legal, a relação de mercadorias e o relatório fiscal (fls. 03 a 110). O índice encontra-se
a partir da fl. 10 e os anexos da autuação a partir da fl. 101. Segue a conclusão do trabalho fiscal:
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CONCLUSÃO
Por todo exposto e, levando-se em consideração as provas apresentadas, bem
como estando devidamente tipificadas as infrações e materializadas as situações
descritas no art. 23, inciso V, parágrafos 1° e 2", do Decreto-Lei n° 1.455/76, com
redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/02 e no Art. 105, inciso VI do Decreto-
lei n° 37, de 18 de novembro de 1966, restou comprovado que a empresa LIVON
INDÚSTRIA E TECNOLOGIA DE ELETRONICOS LTDA, CNP,107.670.517/0002-18 -
OCULTOU A REAL ADQUIRENTE - MUDE COMERCIO E SERVICOS LTDA — CNPJ
04.867.975/0001-72 - das mercadorias apreendidas em Zona Primária (Aeroporto
Internacional de Salvador-BA), mercadorias estas descritas na INVOICE Gliv007,
acostada neste presente auto de infração, 40 mediante INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA. Portanto, pelo presente, PROPOMOS A PENA DE PERDIMENTO
às mercadorias objeto deste auto de infração.

ENQUADRAMENTO LEGAL:
Art. 23, Inciso V, parágrafos 1° e 2° do Decreto-Lei n" 1.455/76, com redação dada
pelo art. 59 da Lei 10.637, de 30/12/2002.
Art. 618, inciso XXII do Decreto n° 4.543/02, com alterações do Decreto
n°4.765/03.
Art. 105, inciso VI do Decreto-lei n° 37, de 18 de novembro de 1966.
Art. 618, inciso VI, Decreto n.° 4.543/02, cujas matrizes legais são o art. 105, inciso
VI, do Decreto-Lei n.° 37/66 e o art, 23, inciso IV, do Decreto-Lei n.° 1.455/76. -
Da Impugnação
2) NULIDADE DO AUTO DE INFRACAO - INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE
AUTUANTE.
Preliminarmente, deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração, tendo em
vista a incompetência da Autoridade autuante.
Com efeito, o auto de infração ora impugnado foi lavrado no âmbito da Delegacia
da Receita Federal do Brasil em Itabuna/BA (5a Região Fiscal), conforme
noticiado no auto de infração. A mesma Autoridade foi responsável pela emissão
do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF n° 05.1.05.00-2008-00546-4), que
antecedeu a lavratura do auto de infração.
No entanto, a Delegacia da Receita Federal em Itabuna não tem competência para
aplicar pena de perdimento às mercadorias em questão. De fato, conforme
relatado no Relatório Fiscal que instrui o auto de infração, as mercadorias foram
apreendidas no Aeroporto Internacional de Salvador/BA.
De acordo com as informações que constam do próprio sítio da Receita Federa1 2,
o Aeroporto Internacional de Salvador está sob jurisdição da Alfândega do
Aeroporto Internacional de Salvador.
Fl. 720
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Sendo assim, a competência para aplicação da pena de perdimento foi outorgada,
respectivamente, ao Inspetor-Chefe da Alfândega do Aeroporto Internacional de
Salvador, nos termos do art. 238 do Regimento Interno da Receita Federal
(Portaria MF n° 95/2007), que assim dispõe:
"Art. 238. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes da
Receita Federal do Brasil incumbe, no âmbito da respectiva jurisdição, as
atividades relacionadas com a gerência e a modernização da administração
tributária e aduaneira e, especificamente:
IV
—
aplicar
pena
de
perdimento
de
mercadorias
e
valores:"
(destacamos)Verifica-se, portanto, que a Delegacia da Receita Federal em Itabuna
não é competente para a aplicação da pena de perdimento a mercadorias
apreendidas em recintos alfandegados que não se encontram sob sua jurisdição.
Importante destacar, de outro lado, que a DRF de Itabuna 3 não tem sequer
jurisdição para fiscalização quer do estabelecimento matriz da ora lmpugnante
(situado em São Paulo/SP), quer de sua filial (situado em Ilhéus/BA).
Dessa forma, constatada a incompetência da DRF/ltabuna, deve ser reconhecida
de plano a nulidade do auto de infração ora impugnado."
(...)
3) NULIDADE DO AUTO DE INFRACÃO E TERMO DE APREENSÃO E GUARDA FISCAL.
MERCADORIAS APREENDIDAS POR ORDEM DA JUSTIÇA E VINCULADAS A
PROCEDIMENTO CRIMINAL — IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE NOVA APREENSÃO
E APLICACÃO DE PENA DE PERDIMENTO.
Ainda preliminarmente, deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração,
apreensão e guarda fiscal ora impugnado, na medida em que as mercadorias em
questão encontram-se sob guarda do Poder Judiciário, vinculadas a procedimento
criminal, não estando sujeitas, portanto, à aplicação da pena de perdimento.
Com efeito, conforme consta do próprio Relatório Fiscal, as mercadorias em
questão foram apreendidas por ordem do Poder Judiciário, no bojo da
denominada Operação Persona, que investiga a suposta prática de atos ilícitos
relacionados a operações de importação envolvendo diversas empresas.
A referida operação deu origem ao procedimento criminal n° 2005.61.81.009285-
1, em trâmite perante a 4a Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo. A
ordem Judicial de retenção das mercadorias foi expedida pelo Juiz Alexandre
Cassetari, que emitiu Mandado de Retenção dirigido à Autoridade Responsável da
Receita Federal em Brasilia/DF, determinando que "proceda a RETENÇÃO das
mercadorias encontradas nos recintos alfandegados de zona primaria e
secundaria, bem como em procedimento de despacho aduaneiro de importação,
em regime especial de trânsito aduaneiro e em regime especial de entreposto
aduaneiro, sem o desembaraço das mercadorias até nova decisão judicial, das
seguintes empresas (doc. 02). Dentre as diversas empresas indicadas no Mandado
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de Retenção encontra-se a ora Impugnante (Livon Indústria e Tecnologia de
Eletrônicos Ltda.).
A Receita Federal do Brasil retransmitiu a ordem de retenção a todas as
Inspetorias e Alfândegas da Receita Federal que, por sua vez, comunicaram as
empresas que administram portos secos e recintos alfandegados, cientificando-as
que "de acordo COM determinação do Inspetor-Chefe da Alfândega do Porto de
Salvador e de ordem do Secretário da Receita Federal do Brasil, a fim de fazer
cumprir o MANDADO JUDICIAL DE RETENÇÃO, em face da Representação Criminal
n° 2005.61.81.009285-1, exarado pelo Exmo. Sr. Dr. Alexandre Cassetari. Juiz
Federal da Quarta Vara Criminal Federal da 1° Subseção Judiciária de São Paulo,
DETERMINAMOS que sejam imediatamente retidas todas as mercadorias
encontradas em seu recinto alfandegado, independentemente de haver sido
iniciado ou não o despacho aduaneiro de importação, ou já desembaraçadas, bem
como em regime de trânsito aduaneiro de importação e em regime especial de
entreposto aduaneiro, das empresas a seguir listadas (dentre as elas a ora
Impugnante)" (docs. 02).
Desse modo, em cumprimento à referida ordem judicial, todas as mercadorias em
nome da ora Impugnante que se encontravam aguardando despacho aduaneiro
foram retidas, permanecendo vinculadas ao procedimento criminal n°
2005.61.81.009285-1, circunstância que, aliás, constou expressamente do
Relatório Fiscal:
(...)
Ocorre, entretanto, que não houve qualquer decisão do Juízo da 1a Vara Criminal
de São Paulo autorizando a Receita Federal a dar às mercadorias retidas a
destinação que lhes pretende imputar o termo de apreensão e aplicação de pena
de perdimento ora impugnado. Conclui-se, assim, que o procedimento adotado
pela Autoridade Fiscal viola frontalmente a ordem judicial que determinou a
retenção das mercadorias bem como a sua vinculação ao procedimento criminal
cm curso perante a Justiça Criminal de São Paulo.
Destaque-se que as coisas apreendidas no curso da ação penal ficam sob a ordem
direta do Juízo Criminal e somente podem ser liberadas — para qualquer
finalidade que seja — mediante decisão expressa do Juiz responsável. Exatamente
nesse sentido dispõe o artigo 118 do Código de Processo Penal (Decreto-lei
n°3.689/41). no Capítulo V. denominado "Da Restituição das Coisas Apreendidas":
(...)
Importante destacar que a questão já foi objeto de análise pelo Juízo Criminal no
bojo do referido procedimento criminal, em incidente de restituição de coisas
apreendidas instaurado pela própria Impugnante, Livon Indústria e Tecnologia de
Eletrônicos Ltda. (incidente n° 2007.61.81.014941-9), que levou ao conhecimento
do Juiz a iminência de decretação de pena de perdimento das mercadorias
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vinculadas ao processo criminal. A decisão judicial não deixa margem a dúvidas
quanto à ilegitimidade do procedimento adotado pela Administração Fiscal:
"No que tange à informação trazida aos autos pela Requerente de possível pena
de perdimento dos bens a ser decretada pela Receita Federal, cabe frisar que as
coisas apreendidas por determinação judicial devem ficar à disposição do Juízo,
enquanto interessarem ao processo, mesmo porque as medidas assecuratórias
previstas na legislação processual pátria não importam em 'perda de domínio, que
só ocorrerá após o trânsito em julgado de eventual decreto condenatório' (TRF 4o
Região, 8a Turma, ,ACR n° 200471000318009/RS, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro
de Castro. DJU 23.02.2005). Nesta linha de raciocínio, referidos bens não estão
sujeitos à mencionada medida administrativa devendo a parte comunicar
qualquer constrição procedida em desrespeito a decisão emanada deste Juizo."
(Doc. 03 - destacamos).
A decretação de pena de perdimento pela Autoridade Administrativa, portanto,
somente poderia ocorrer após a prolação de decisão judicial liberatória das
mercadorias apreendidas no âmbito do processo criminal, pois, enquanto isso,
elas são de interesse do Juizo Criminal. Nesse sentido é a decisão abaixo
transcrita, que deixa clara a precedência do Juízo Criminal para decidir sobre a
destinação das mercadorias apreendidas no interesse de processo criminal: (...).
Cita ementa de decisão do TRF 1a Região 1998.01.00055669-7 de 11/11/2005.
4) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO BASEADO EXCLUSIVANIENTE EM PROVAS
OBTIDAS NO ÂMBITO DE PROCEDIMENTO CRIMINAL AINDA EM CURSO. OFENSA
AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
4.1 IMPOSSIBILDIADE DE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO BASEADO
EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS EMPRESTADAS DO PROCEDIMENTO CRIMINAL.
De acordo com o próprio Relatório Fiscal, todos os elementos nos quais se
basearam os Srs. Fiscais autuantes foram obtidos exclusivamente no âmbito da
investigação em curso nos autos do procedimento criminal n°2005.61.009285-1.
Verifique-se, nesse sentido, o seguinte trecho do Relatório Fiscal:
(...)
Uma simples leitura do Relatório que instrui o Auto de Infração e Termo de
Apreensão e Guarda Fiscal demonstra que os únicos elementos colacionados pela
Administração Fiscal foram extraídos do referido procedimento criminal. Com
efeito, a autuação baseia-se em transcrições (i) de conversas telefônicas cuja
quebra de sigilo foi decretada no procedimento criminal (como demonstram,
exemplificativamente, as pp. 24 e 60 do Relatório Fiscal); (ii) de depoimentos
prestados perante a Polícia Federal (cf. pp. 8/9) e (iii) de comunicações
telemáticas (cf. pp. 42/43 e 51/59), que, todavia, não se refere especificamente à
impugnante, mas sim a outras empresas.
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A Constituição Federal assegura o devido processo legal, em processo
administrativo ou judicial (art. 5°, LIV), o que significa, numa acepção formal, que
todos os atos formadores do procedimento devem ser praticados de acordo com
a lei específica. Um dos pilares do devido processo legal é possibilidade de
realização de provas para a comprovação do direito alegado.
Cada tipo de procedimento, judicial ou administrativo, comporta provas
especificas, como documental, testemunhal, pericial, entre outras. O ônus da
prova também varia conforme o procedimento considerado.
No caso do procedimento administrativo tendente à apuração de supostos ilícitos
fiscais, é vedado A Administração Fiscal basear-se exclusivamente em elementos
de prova colhidos no âmbito do procedimento criminal, como ocorre no caso sob
análise. Destaque-se, nesse sentido, a decisão do Superior Tribunal de Justiça:
"Crimes contra a ordem tributária (Lei n° 8.137 90). Lançamento definitivo do
crédito (condição objetiva de punibilidade). Esfera administrativa (Lei n° 9.430
96). Falsidade ideológica (competência da Justiça estadual). Princípio da
consunção absorção (não-aplicação).
(...)
4. É necessário, antes, que o procedimento seja unicamente administrativo-
fiscal, evitando-se, com isso, que expedientes próprios da investigação criminal
sejam indevidamente usados para a definição de créditos tributários. Em boa
verdade, esse não é o propósito de tais expedientes, porquanto dispõe a
administração de expedientes seus para a constituição desses créditos. Depois é
que virá a ação penal, contanto que se apresentem condutas ilícitas em tese, por
exemplo, a omissão, a fraude, a falsificação. - (11C n° 60.324/ES, Rel. Min. Nilson
Naves, DJ 23/04/2007 — destacamos).
A lógica de tal vedação é que a Administração Fiscal não pode deixar de realizar as
verificações cabíveis, mediante os procedimentos que lhe são próprios, para
fundamentar sua conclusão a respeito da ocorrência ou não do ilícito fiscal. A
utilização de prova emprestada do processo criminal, portanto, não pode
substituir os procedimentos de fiscalização que são próprios da administração
fiscal, sob pena de violação ao princípio constitucional do devido processo legal.
Ressalte-se, ainda, que a utilização de dados obtidos mediante interceptação
telefônica e telemática (quebra de sigilo dos envolvidos) deve observar o disposto
na Lei n" 9.296/96, que regulamenta o art. 50, XII, parte final, da Constituição
Federal', que limita a sua utilização ao âmbito do procedimento penal:
(...)
É certo que a análise desse Juízo Criminal é somente prelibelatória no sentido de
abstratamente ser possível o deferimento de entrega das provas sigilosas para
utilização em outros, fins públicos, uma vez que não é competente para aferição
de legalidade de procedimentos administrativos fiscais. Essa aferição é
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julgamento delibelatório, no sentido de ser cabível ou não a utilização dessas
provas em cada caso concreto, especificamente falando, caberá a própria
autoridade administrativa e, posteriormente, ao eventual Juízo Civil em ações
anulatórias." (doc. 04 — destacamos).
Digno de nota, ainda, o fato de que a requisição da Receita Federal para utilização
das provas obtidas mediante quebra de sigilo telefônico e telemático havia sido
indeferida diversas vezes pelo Juiz criminal antes da prolação da decisão acima
descrita. Naquelas ocasiões, o Juiz Criminal havia deixado assentado que "apesar
da autoridade policial poder utilizar-se do trabalho realizado pela Receita Federal
para apuração técnica do inquérito policial, o inverso não é necessariamente
verdadeiro, visto que as quebras de sigilo foram deferidas somente para instruir
um processo criminal, e por serem documentos obtidos sigilosos, os mesmos não
podem ser utilizados em processos administrativos fiscais" (decisão proferida pelo
Juiz Alexandre Cassetari no processo criminal n° 2005.61.81.009285-1 — doc. 04).
Verifica-se, da leitura da decisão proferida anteriormente pelo Juiz no mesmo
procedimento criminal, que a utilização de dados sigilosos pela Receita Federal
não é livre, não sendo permitida, por mera comodidade da Fiscalização, a
substituição dos procedimentos de verificação próprios do procedimento
administrativo fiscal.
É nulo, portanto, o procedimento fiscal baseado exclusivamente em provas
obtidas no âmbito de processo criminal, como ocorre no caso em análise, por
configurar violação ao princípio constitucional do devido processo legal.
(...)
4.2 VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
A par da nulidade da autuação fundamentada exclusivamente em provas
produzidas no bojo de procedimento criminal, constata-se, ainda ser nulo o
procedimento fiscal por violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório.
Com efeito, todos os elementos probatórios que supostamente embasam o auto
de infração foram extraídos de procedimento criminal que se encontra em fase
de instrução criminal. Não são, por essa simples razão, elementos probatórios
cuja veracidade já tenha sido apreciada pelo Poder Judiciário, após o regular
desenvolvimento do contraditório.
No entanto, muito embora constituam elementos probatórios precários, ou seja,
anteriores ao respectivo contraditório, uma vez que o procedimento criminal
ainda está em sua fase de produção de provas, foram tomados pela Fiscalização
como verdade absoluta, levando a crer que já teriam sido definitivamente
apreciados pelo Poder Judiciário.
Algumas passagens do Relatório Fiscal deixam clara a intenção da Fiscalização de
dar aos referidos elementos, cuja análise ainda se encontra sob apreciação do
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Juízo Criminal, uma conotação de definitividade que não existe. De fato, afirma a
Fiscalização que "comprova-se que a LIVON INDUSTRIA E TECNOLOGIA DE
ELETRÔNICOS LTDA. (CNPJ 07.670.517/0002-18) atuou sistematicamente como
INTERPOSTA PESSOA, em esquema FRAUDULENTO (esquema que será
detalhado mais adiante) através do qual OCULTAVA A REAL ADQUIRENTE, a
verdadeira responsável pelas operações de comercio exterior" (cf. p. 2 do
Relatório — destaques no original).
Os exemplos se repetem no curso do Relatório Fiscal. De fato. nos dizeres da
Fiscalização: empresa LIVON INDÚSTRIA E TECNOLOGIA DE ELETRÔNICOS LTDA —
é apenas ulna das várias EMPRESAS INTERPOSTAS empregadas no esquema de
importações fraudulentas, comprovado, quando da deflagração da OPERAÇÃO
PERSONA - (p. 4 do relatório — destaques no original).
Alega-se. ainda, que o esquema fraudulento envolvia uma logística de importação
e de distribuição de produtos eletro-eletrônicos e de telecomunicações
constituído a partir de uma sucessão de empresas De fato, formavam uma
organização sob comando único, conforme vínculo dos seus integrantes
interagindo em uma série de operações comerciais simuladas, que permitiam o
abastecimento do mercado nacional de produtos da marca CISCO com redução
indevida de impostos" (cf. p. 4 do Relatório).
Ao final, os agentes fiscais afirmam: "restou comprovado que a empresa LIVON
INDUSTRIA E TECNOLOGIA DE ELETRÔNICOS LTDA. (...) OCULTOU A REAL
ADQUIRENTE: — MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA" (p. 87 do Relatório,
destaques no original).
Constata-se, assim, que a Fiscalização pretende imputar aos elementos
probatórios extraídos do processo penal um caráter de verdade absoluta que não
lhes é próprio, na medida em que ainda não foram submetidos ao regular
contraditório no âmbito do procedimento criminal.
Cite-se, para exemplificar a utilização prematura dos elementos de prova
extraídos do processo criminal, o fato de que os depoimentos citados pela
Fiscalização foram apenas aqueles prestados pelos acusados perante a Polícia
Federal, ainda na fase do inquérito policial. Tais depoimentos, entretanto,
sofreram significativa alteração quando foram renovados na esfera judicial, o que,
todavia, foi omitido pela Fiscalização.
Nem se alegue, de outro lado, que a possibilidade de impugnação ao auto de
infração seria suficiente para suprir a falta de regular contraditório a respeito dos
elementos probatórios utilizados pela Fiscalização. Isso porque, tanto a produção
de provas quanto o seu contraditório obedecem ritos próprios no processo
criminal (envolvendo procedimento diversos, tais como oitiva de testemunhas e
dos envolvidos, juntada de documentos, pedido de expedição de ofícios a
autoridades diversas, realização de perícia etc.) que não podem ser reproduzidos
no procedimento fiscal administrativo, em especial aquele tendente à aplicação
Fl. 726
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de pena de perdimento, sujeito à instância única de julgamento (arts. 690 e 691
do Regulamento Aduaneiro).
A utilização das provas emprestadas do procedimento criminal, sem a devida
observância do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa,
demonstra, por mais essa razão, a nulidade do auto de infração ora impugnado.
(...)
5) NULIDADE DA AUTUAÇÃO. AS ALEGAÇÕES DA FISCALIZAÇÃO NÃO SE REFEREM
ESPECIFICAMENTE As OPERAÇÕES OBJETO DO AUTO DE INFRAÇÃO. UTILIZAÇÃO
INDEVIDA DE PRESUNÇÃO.
A par das razões antes referidas, que demonstram a nulidade do auto de infração
impugnado, verifica-se, ainda, que a exigência fiscal não teria condições de
prosseguir, na medida em que todas as alegações da fiscalização são genéricas,
não possuindo nenhuma pertinência com as operações em questão.
De fato, as alegações da Fiscalização referem-se exclusivamente a operações
realizadas no passado, consistindo em acusações genéricas sobre o suposto
"esquema de importações fraudulentas" (cf. p. 4 do Relatório). Não há, em todo
Relatório Fiscal, qualquer prova cabal no sentido de que as importações das
mercadorias às quais a Fiscalização pretende aplicar a pena de perdimento em
relação com aquelas que foram supostamente analisadas para embasar as
conclusões adotadas pela Fiscalização. Ademais, a maioria absoluta das provas
emprestadas do procedimento criminal não se referem à Impugnante, mas sim às
outras empresas.
Verifica-se, diante disso, que a Fiscalização, sem demonstrar a mínima
preocupação de apontar provas especificas relacionadas às operações em tela,
optou por presumir que as operações viriam a ser realizadas da mesma forma que
aquelas e, sob tal presunção, concluiu pela aplicação da pena de perdimento.
Aliás, tratando-se de hipótese em que se faz necessária a demonstração de falta
de origem dos recursos utilizados nas operações de importação (art. 27 da Lei no
10.637/2002), era de rigor a comprovação, pela Fiscalização, de que teria havido
antecipação de recursos especificamente para a realização das operações que
são objeto do auto de infração (sendo que uma DI nem chegou a ser registrada).
Não basta, portanto, a mera alegação genérica da Fiscalização, desprovida de
provas concretas, no sentido de que as "a empresa LlVON INDÚSTRIA E
TECNOLOGIA DE ELETRÔNICOS LTDA. - é apenas uma das várias EMPRESAS
INTERPOSTAS empregadas no esquema de importações fraudulentas" (p. 4 do
Relatório Fiscal).
Com efeito, o Direito Tributário opera com grau máximo de certeza, sendo
necessária a prova, caso a caso, da ocorrência do fato constitutivo do direito do
Fisco, como determina o art. 142 do CTN. A exigência de tributo ou de penalidade
depende da subsunção perfeita entre o ato/omissão perpetrado pelo contribuinte
e o fato imponível previsto na lei. Não se pode presumir a ocorrência de
Fl. 727
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determinado fato simplesmente porque em outra ocasião ele se verificou,
utilizando-se da chamada "prova emprestada".
A prova emprestada é falha justamente por se equiparar a um mero indício, já
que nem sempre o que ocorreu em um procedimento (uma importação, por
exemplo), terá ocorrido em outro. É o que também ocorre no Direito Penal,
igualmente caracterizado pelo princípio da tipicidade, onde a apuração dos ilícitos
igualmente depende de prévia e conclusiva prova relacionada unicamente ao ato
infracional imputado ao acusado. Assim é que o Conselho de Contribuintes tem
reiteradamente rejeitado a utilização de prova emprestada em matéria de
importação
de
mercadorias/classificação
fiscal,
como
demonstram,
exemplificativamente, as decisões abaixo ementadas:
(...)
Cita recursos 117.210 e 119.901.
6) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO FOI INSTAURADO, CONTRA A
IMPUGNANTE, PROCEDIMENTO FISCAL PREVISTO NA IN 228/02 PARA APURAÇÃO
DE EVENTUAL INTERPOSIÇÃO NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS.
A apuração de eventual interposição fraudulenta na importação de mercadorias
deve ser feita em conformidade com procedimento administrativo específico
tendente à verificação da origem dos recursos utilizados nas operações de
comércio exterior, nos termos do art. 27 da Lei n° 10.637/2002. Tal procedimento
encontra-se disciplinado na Instrução Normativa no 228/02.
No caso em análise, até a presente data nem sequer foi instaurado, contra a ora
Impugnante, o procedimento especial previsto IN n° 228/2002, do que resulta a
nulidade do auto de infração ora contestado.
De fato, conforme exposto nos tópicos "4.1" e "4.2" e "5" da presente
impugnação, a fiscalização partiu de fundamentos inadequados para autuar a
Impugnante por suposta interposição fraudulenta na importação (meras
presunções baseadas exclusivamente em provas emprestadas de processo
criminal em fase de instrução), deixando, ainda, de apurar se efetivamente houve
a prática de infração dessa natureza, o que somente seria possível mediante a
análise da origem dos recursos utilizados nas operações referentes às
mercadorias apreendidas no caso concreto.
Ocorre que, para a aplicação da pena de perdimento por interposição
fraudulenta, a fiscalização deve utilizar os procedimentos que lhes são próprios,
apreciando elementos de prova específicos e adequados para essa finalidade.
Ademais, não se pode imputar aos contribuintes a prática de infrações dessa
espécie antes de concluídas as devidas apurações dos fatos pertinentes e
enquanto não sobreviver decisão irrecorrível no procedimento fiscal próprio,
tudo em respeito ao princípio constitucional do devido processo legal, previsto no
art. 50, LIV, I, V, da CF-88.
Fl. 728
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In casu, o procedimento fiscal específico e adequado para essa finalidade nem
sequer foi instaurado, de modo que não há (nem poderia haver) qualquer
manifestação conclusiva do Fisco no sentido da existência de indícios no sentido
de eventual interposição fraudulenta em importações. Isso demonstra que a
fiscalização inverteu, de modo indevido a ordem procedimental, autuando a
Impugnante antes mesmo de iniciar o procedimento adequado para tanto
(previsto na IN 228/02), o que não se pode admitir, conforme já decidiu o Col. STJ
em caso similar de aplicação de pena de perdimento por abandono:
"PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - LIBERAÇÃO DE
MERCADORIAS APREENDIDAS NA ALFÂNDEGA - PENA DE PERDIMENTO -
COMPROVAÇÃO DO ANIMO DE ABANDONAR - NECESSIDADE.
1. Para que se decrete a pena de perdimento de bens prevista no art. 23 do
Decreto-lei 1.455/76, não basta que transcorra os noventa (dias) sem que tenha
havido desembaraço da mercadoria. É necessário que seja instaurado o processo
administrativo-fiscal (art. 27 do Decreto 1.455/76) para que se verifique a
intenção do agente de abandonar a mercadoria.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 517.790/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 12/09/05 - destacamos).
Nessas circunstâncias, tendo em vista que não foi nem mesmo iniciado o
procedimento fiscal tendente a apurar a origem dos recursos utilizados nas
operações de comércio exterior praticadas pela Impugnante, revela-se forçoso
concluir que o auto de infração ora contestado padece de insanável nulidade, por
ter sido prematura e indevidamente lavrado, ou seja, sem que tenha havido
análise prévia e adequada das operações da contribuinte, na forma exigida pela IN
no 228/02, como seria de rigor.
"Art. 11. Concluído o procedimento especial aplicar-se-á a pena de perdimento
das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do art. 23, V
do Decreto-lei n° 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de:
I - ocultação do verdadeiro responsável pelas operações, caso descaracterizada
a condição de real adquirente ou vendedor das_ mercadorias;
II - interposição fraudulenta, nos termos do 4 2° do art. 23 do Decreto-lei n°
1.455, de 1976, com a redação dada vela Medida Provisória n° 66, de 29 de
agosto de 2002, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade
e transferência dos recursos empregados, inclusive na hipótese do art. 10.”
(destaques acrescidos).
(...)
7) IMPROCEDÊNDIA DA AUTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE
RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES EM TELA.
Além de todas as razões antes expostas, que demonstram a nulidade do auto de
infração, constata-se ainda ser inviável o prosseguimento da exigência, na medida
Fl. 729
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em que não houve qualquer antecipação de recursos para a realização, pela
Impugnante, das operações em tela, não se caracterizando a operação por conta
e ordem de terceiros, conforme acusa a Fiscalização.
Ressalte-se, inicialmente, que o traço fundamental que distingue entre dois tipos
de operação (por conta própria e por conta e ordem) está na titularidade dos
recursos empregados na operação de comércio exterior, como se verifica do
disposto na Lei n° 10.637/02 estabelece que "a operação de comércio exterior
realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e
ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida
Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 (destacamos).
Além disso, houve alteração do Decreto-lei no 1.455/76, com a introdução de
novos casos de caracterização de dano ao Erário para fins de aplicação de pena de
perdimento em operações de comércio exterior, quando se verifique a ocultação
do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros, presumindo-se ocorrida esta última pela "não-comprovação da origem,
disponibilidade e transferência dos recursos empregados" (destacamos).
Por fim, alterou-se a Lei no 9.430/96, para decretar inapta a inscrição cadastral da
pessoa jurídica (CNPJ) quando não comprovada a regularidade dos recursos
envolvidos em operações de comércio exterior. mediante "I - prova do regular
fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição
financeira no exterior encarregado da remessa dos recursos para o País; II —
identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou
jurídica titular dos recursos remetidos - , sem prejuízo do dever da pessoa jurídica
identificar também os integrantes de seus quadros societário e gerencial-
(destacamos).
Portanto, o legislador fez questão de deixar claro no ordenamento que a
responsabilidade financeira do importador pela operação de comércio exterior é
elemento decisivo para configurar uma operação por conta própria ou por conta e
ordem de terceiro.
No caso da ora Impugnante, entretanto, não houve nenhum adiantamento de
recursos por parte de seus clientes para fazer frente às operações (tais como
pagamento de impostos, frete ou fechamento de câmbio), conforme demonstra a
anexa cópia do Livro Razão da Conta Clientes (doc. 06). A cópia do Livro Razão
demonstra, ainda, que a ora Impugnante possuía recursos próprios para a
realização das operações, considerando os investimentos, saldos de caixa,
contratos de mútuo ativo etc.
Em suma, restando comprovado pela lmpugnante que não ocorreu nenhum
adiantamento de recursos para pagamento das operações em todo o período
em discussão, não pode prevalecer a acusação da Fiscalização de que as
operações teriam sido realizadas por conta e ordem de terceiros, acarretando a
improcedência da autuação impugnada.
Fl. 730
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Do Despacho Decisório
O despacho decisório da Inspetoria da RFB em Ilhéus/BA (fls. 657 em diante)
aprecia ponto a ponto a impugnação e conclui:
Conclusão
4. Ante o exposto, no uso da competência prevista no art. 203, inciso VI, c/c os
arts. 204, e 280, IV, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 125, de 04/03/2009, resolvo conhecer o
recurso apresentado pela empresa Livon Indústria e Tecnologia de Eletrônicos
Ltda., CNPJ: 05.927.775/0001-20, juntado às fls. 561 a 578, para, no mérito,
negar-lhe provimento, e DECLARAR procedente o Auto de Infração e Termo de
Apreensão e Guarda Fiscal n° 0510500/54601/08, de fls. 2 a 99, bem como
APLICAR a pena de perdimento das mercadorias discriminadas às fls. 5 a 8 deste
processo.
O contribuinte tomou ciência em 13/08/2009.
Recurso
A empresa apresentou recurso voluntário em 14/09/2009 (segunda-feira), às fls.
681 em diante.
No recurso, reforça os argumentos da impugnação. Destaca-se alguns trechos:
Como pode ser observado do relatório constante do auto de infração, tão
somente pelo fato de serem os sócios da Recorrente, também sócios de outras
pessoas jurídicas investigadas, foi a empresa inserida no rol de suspeitas.
Contudo, inexiste qualquer prova capaz de justificar a aplicação da pena de
perdimento às mercadorias importadas, limitando-se o Recorrido a acusá-la de
forma genérica.
Ora, não há que se confundir a pessoa jurídica com as pessoas físicas, seus sócios,
tampouco com outras pessoas jurídicas. Pessoa física, para o Ordenamento
Jurídico, é a pessoa natural, capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Entende que a pena de perdimento é por demais gravosa para ser imposta apenas
por suspeita e que o art. 112 do CTN implica na interpretação benigna em caso de dúvida.
Repisa o que segue: (1) a incompetência da autoridade autuante; (2) a existência de
nulidade uma vez que as mercadorias se encontram sob guarda do Poder Judiciário no processo
criminal; (3) o procedimento administrativo não pode se basear exclusivamente em elementos de
prova emprestada do processo criminal; (4) que não pode ser dada conotação definitiva para
elementos ainda em discussão no Juízo Criminal; (5) que foi aplicada indevidamente presunção
que as importações foram promovidas da mesma forma que as de outras empresas do processo
criminal; (6) a recorrente nunca foi intimada da instauração do procedimento da IN 228/2002; (7)
que não houve qualquer antecipação de recursos para a realização das importações.
Fl. 731
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Posteriormente, é juntado aos autos Ofício judicial. Nos autos do MS no
2009.33.01.001143-7 foi deferida liminar. Transcreve-se os trechos finais da Decisão:
Ressurge, sem margem à dúvida, que direito assiste impetrante, o fumus boni juris
encontra-se no fato de que o ato impugnando foi fundamento em dispositivos
que ferem os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa
e do contraditório.
Quanto ao periculum in mora, este se apresenta no fato de que, o prazo para
eventual recurso se esgotaria em 30 dias.
Diante do exposto, presentes os pressupostos na forma da fundamentação retro,
DEFIRO A LIMINAR, para determinar à autoridade impetrada que receba, admita
e dê prosseguimento ao feito encaminhando o recurso Administrativo da
impetrante relativo aos Autos de Infração n° 12782.000051/2008-26 e
12782.000050/2008-81 ao Conselho de Contribuintes correspondente, recurso
este a ser interposto administrativamente pela impetrante, no prazo de 30 (trinta)
contados da intimação da mesma da presente decisão, no caso de não ter sido
ainda apresentada essa peça perante a autoridade impetrada.
Por fim, foram sorteados e distribuídos os processos 12782.000051/2008-26 e
12782.000050/2008-81 a este julgador administrativo em 22/05/2025.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro MARCELO ENK DE AGUIAR, Relator.
O processo foi encaminhado há muito ao Carf, por força de medida judicial, como já
comentado no relatório. Tratando-se de interposição fraudulenta não havia previsão de recurso
contra o despacho decisório que manteve o auto de infração, situação que ainda se manteve por
algum tempo, consoante redação vigente à época do Decreto-Lei 1.455/1976 e Decreto
6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). Em 2023, foi criado o Cejul (Centro de Julgamento de
Penalidades Aduaneiras da Receita Federal), instituindo equipes para o julgamento em duplo grau
de penalidades aduaneiras, inclusive os casos de interposição fraudulenta (Portaria Normativa MF
1.005/2023). Após manifestação da impetrada, no MS 2009.33.01.001143-7, a determinação foi
bem específica:
Diante do exposto, revejo a decisão de fls. 90/96 para determinar à autoridade
impetrada que receba, admita e dê prosseguimento ao feito encaminhando o
recurso Administrativo da impetrante relativo aos Autos de Infração no
12782.000051/2008-26 e 12782.000050/2008-81 à Terceira Seção da CARF -
Câmara Superior de Recursos Fiscais. Deverá ser comunicado nos autos o
cumprimento da decisão no prazo de 5 dias
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Passa-se a apreciação dos pontos contestados no recurso.
1. Nulidade: Incompetência da autoridade autuante
A interessada questiona a competência da autoridade, uma vez que as mercadorias
foram apreendidas no Aeroporto Internacional de Salvador, que estaria sob a jurisdição da
respectiva Alfândega. Tampouco existiria jurisdição sobre o estabelecimento filial (Ilhéus) ou
matriz (São Paulo) da empresa.
Primeiro, o auto de infração foi lavrado por auditor-fiscal da Receita Federal do
Brasil, que possui atribuição de fiscalização e, se caso, constituição de tributos de competência. A
autorização em Mandato de Procedimento Fiscal (MPF) consta devidamente dos autos e foi
assinada pelo Delegado da DRF em Itabuna. Como manifestado no despacho decisório, na época
vigia a Portaria RFB 11.371/2007, sendo que o Delegado da DRF em Itabuna era autoridade
competente para emissão de MPF (o que não acontecia com o Inspetor da Inspetoria em Ilhéus).
As unidades em Ilhéus, inclusive a IRF, estavam vinculadas à DRF – Itabuna (BA) (Portaria MF
95/2007 – Regimento Interno da RFB).
O texto do despacho decisório esclarece quanto à pena de perdimento, cujas razões
de decidir utilizo como se minhas fossem, nos termos do §12° do art. 114 do RICARF (Portaria MF
1.634/2023):
Preliminarmente, informe-se que, sobre competência para a aplicação de pena de
perdimento, a Portaria MF no 95, de 30/04/200&, assim dispunha em seus arts.
160, 161 e 238:
Art. 160. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil - DRF, Alfândegas da Receita
Federal do Brasil - ALF e Inspetorias da Receita Federal do Brasil - IRF de Classes
"Especial A", "Especial B" e "Especial C" , quanto aos tributos e contribuições
administrados pela RFB, inclusive os destinados a outras entidades e fundos,
compete, no âmbito da respectiva jurisdição, no que couber, desenvolver as
atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, de
atendimento e interação com o cidadão, de comunicação social, de fiscalização,
de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação
e logística, de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização,
modernização e, especificamente:
(...)
VI - processar lançamentos de ofício, imposição de multas, pena de perdimento
de mercadorias e valores e outras penas aplicáveis às infrações à legislação
tributária e aduaneira, e as correspondentes representações fiscais;
(...)
Art. 238. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes da
Receita Federal do Brasil incumbe, no âmbito da respectiva jurisdição, as
atividades relacionadas com a gerência e a modernização da administração
tributária e aduaneira e, especificamente:
Fl. 733
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(...)
IV - aplicar pena de perdimento de mercadorias e valores;
(...)
Diante do exposto, verifica-se que:
- compete ao Delegado da DRF-Itabuna, com base na Portaria RFB n° 11.371, de
2007, emitir o MPF-F; e
- compete ao Inspetor-Chefe da IRF-Ilhéus aplicar a pena de perdimento de
mercadorias, com base no art. art. 238 c/c os arts. 160 e 161 do Regimento
Interno da RFB.
Não há reparos. Efetivamente a penalidade foi aplicada por autoridade competente,
lembrando ainda a vinculação com processo criminal, no caso.
2. Processo Criminal: Possibilidade de apreensão e perdimento, alegação de
provas baseadas exclusivamente no processo criminal, cerceamento de
defesa, prova emprestada.
A contribuinte fazia parte do rol de empresas listadas para retenção de mercadorias
nos recintos alfandegados (zona primária e secundária) emitida nos autos do procedimento
criminal n° 2005.61.81.009285-1. A empresa aduz que não havia nenhuma determinação judicial
permitindo imputar termo de apreensão. Era claro que as mercadorias estariam sob a guarda
judicial e o Judiciário deixou expresso nos autos a impossibilidade de medidas administrativas. A
decretação de pena de perdimento só poderia ocorrer após liberação judicial.
A seu turno, destaca a fiscalização que não há decisão judicial específica que
impede o andamento do presente processo ou a aplicação da pena de perdimento. Veja-se que
consta dos autos (fl. 656 – referência de páginas, aqui, será sempre do processo digitalizado)
Ofício da Quarta Vara Federal de São Paulo – 1 a Subseção Judiciária indicando:
Pelo presente, em atenção ao ofício no 004/2009/EEF/1/0P, informo a Vossa
Senhoria que poderá ser decretada a pena administrativa de perdimento,
seguindo os trâmites normais, das mercadorias irregulares, para as quais foram
lavradas os competentes autos de infração.
Ressalto, contudo, que não poderá ser procedido ao desfazimento dos objetos
em questão, o qual depende de autorização previa deste Juízo, uma vez que tais
bens configuram, a princípio, a materialidade dos crimes que estão sendo
apurados.
Consta dos autos ainda decisão judicial, de lavra do mesmo Juiz citado pela
empresa, Alexandre Cassetari, no processo criminal, que indica:
A legal obtenção da prova para apuração de crimes, mesmo no caso de
interceptações telefônicas, não inviabiliza a posterior utilização dessas provas
para outros fins judiciais ou administrativos.
Fl. 734
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O que precisa ficar devidamente comprovado é que a interceptação foi
originalmente solicitada e deferida visando efetivamente sua utilização em
apurações de crimes e isso, inegavelmente, é o caso dos autos. As interceptações
telefônicas e telemáticas, bem como as demais quebras de sigilo de dados, foram
regularmente deferidas para apuração de crimes de quadrilha, falsidade
documental, descaminho e crimes tributários.
Com isso, perfeitamente cabível, em um segundo plano, que esses elementos
possam ser utilizados como provas em outros procedimentos, mesmo que
administrativos (prova emprestada).
É certo que a análise desse Juízo Criminal é somente prelibatória no sentido de
abstratamente ser possível o deferimento de entrega das provas sigilosas para
utilização em outros fins públicos, uma vez que não é competente para aferição
de legalidade de procedimentos administrativos fiscais. Essa aferição e
julgamento delibatório, no sentido de ser cabível ou não a utilização dessas
provas em cada caso concreto, especificamente falando, caberá à própria
autoridade administrativa e, posteriormente, ao eventual Juízo Cível em ações
anulatórias.
Assim, como estamos diante de pedidos de utilização de provas emprestadas em
relação a fatos direta ou indiretamente relacionados com os fatos apurados nesse
procedimento criminal, com objetivos fiscais administrativos, entendo cabível a
autorização de uso desses dados sigilosos.
Ao contrário do pedido feito pela Receita Federal no início do procedimento, esse
novo pedido é próprio e delimitado, não genérico. Indica mandado de
procedimento fiscal específico com o fim específico de apuração fiscal em relação
às pessoas indicadas. Obviamente, a autoridade administrativa só poderá utilizar
os dados sigilosos das pessoas indicadas para o fim específico de apuração
administrativa referente às próprias pessoas ou às pessoas jurídicas que integrem
como diretoras ou sócias, bem como para o fim específico da solicitação feita a
este Juízo, devendo ser mantido o sigilo dos dados em relação a terceiros.
É vedado, ou era vedado, então, dar destinação às mercadorias, que ainda se
encontravam disponíveis, porém, em outra esfera.
Com relação à eventual sigilo, ele foi apenas transferido. Observe-se como se
resolveu a questão em torno até mesmo do sigilo financeiro, o que serve como ilustração. No
caso, a divergência girava em torno do art. 6o da Lei Complementar 105/2001, que previa a
solicitação de informações sob condições (processo administrativo instaurado ou procedimento
fiscal em curso). A matéria foi decidida pela Corte Constitucional no bojo do RE no 601.314 (tema
de repercussão geral no 225), no qual se definiu que:
“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o
tema 225 da repercussão geral, conheceu do recurso e a este negou provimento,
vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Por maioria, o Tribunal
fixou, quanto ao item “a” do tema em questão, a seguinte tese: “O art. 6o da Lei
Fl. 735
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Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a
igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal”; ...”.
Também o STF já permitiu o compartilhamento de provas entre Ministério Público,
Polícia Federal e Órgão de Fiscalização (RE 1.055.941).
Em não havendo impedimento, poderia, e deveria, se assim se entendesse em
função da ocultação do real adquirente e falsidade de informações, o que se analisará mais
adiante, ser adotada a medida administrativa.
Muitas das informações utilizadas são informações de controle da própria receita
federal, como as declarações de importações e valores respectivos, mesmo que aproveitadas no
processo criminal. Foram muitos os elementos que resultaram no entendimento da fiscalização
sobre a operação e caracterização de falsidade.
O esquema constatado, em linhas gerais, foi assim descrito pela fiscalização em seu
relatório (fl. 16 desses autos):
0 esquema fraudulento envolvia uma logística de importação e distribuição de
produtos eletro-eletrônicos e de telecomunicações da empresa norte-americana
CISCO SYSTEMS USA, e foi constituído a partir de uma sucessão de empresas
exportadoras, importadoras, distribuidoras, empresas de assessoria comercial e
de despacho aduaneiro, todas aparentemente distintas umas das outras. De fato,
formavam uma organização sob comando único, conforme vínculos dos seus
integrantes, interagindo em uma série de operações comerciais simuladas, que
permitiam o abastecimento do mercado nacional de produtos da marca CISCO
com redução indevida de impostos.
0 conjunto destas empresas importou, em valores declarados, mais de U$D
370.000.000,00 (trezentos e setenta milhões de dólares) nos últimos anos, dos
quais a empresa LIVON INDUSTRIA E TECNOLOGIA DE ELETRONICOS LTDA, ao
menos do ponto de vista formal, nacionalizou mercadorias cujo valor equivale
somente a R$ 2.511,616,18. Esse pequeno valor em relação ao montante, deve-se
ao fato de a empresa LIVON ter sido utilizada somente nos últimos meses antes
da deflagração da operação "PERSONA" (16/10/2007). As fraudes tinham como
objetivo a ocultação da real adquirente e beneficiária das operações de comércio
exterior, a empresa MUDE LTDA, com a prática de diversos ilícitos fiscais, como:
sonegação de tributos estaduais e federais, notadamente ICMS e IPI; falsidade
ideológica e documental; ocultação mediante fraude e simulação, entre outros.
A empresa MUDE COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA utilizou uma estrutura de
importação fraudulenta baseada na criação e na utilização de empresas
interpostas entre os extremos da cadeia logística (fabricante/real exportador e
real importador/adquirente). Apesar de ser mais oneroso, optou-se por criar o
chamado "duplo grau de blindagem", ou seja, além da utilização do importador e
Fl. 736
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exportador interpostos, também foram utilizados distribuidores interpostos no
Brasil e nos Estados Unidos.
Estas empresas, que movimentaram milhões de reais, normalmente tinham seus
quadros societários compostos por empresas offshore (sediadas em paraísos
fiscais) e/ou pessoas desprovidas de recursos econômicos — laranjas — como
pedreiros, ambulantes, operadores de telemarketing, auxiliares de escritório,
ferramenteiros etc., conforme será exposto mais adiante no presente auto.
0 modelo de interposição utilizado permitiu ao real adquirente (MUDE LTDA)
atuarem no comércio exterior à margem dos controles exercidos pela Receita
Federal do Brasil — RFB. Todas as nacionalizações foram declaradas ao Fisco
como importações realizadas por conta própria, quando na realidade são
operações por conta e ordem de terceiros. O real adquirente, MUDE LTDA,
permanecia oculto aos olhos do Fisco.
Foi caracterizado um esquema fraudulento que ocultava o real adquirente, assim
como as reais condições do negócio. Dessa forma, se justificou a medida. Aspectos questionados
sobre o mérito em específico ao caso desse processo serão vistos adiante. Porém, a decisão sobre
o perdimento foi devidamente motivada no processo administrativo.
De fato, as provas colhidas no âmbito da Justiça Criminal Federal devem ser
entendidas como mais um elemento de convencimento sem qualquer grau de definitividade ou
vinculação. Tal constatação não altera o convencimento a partir de todos os elementos
disponíveis.
Apreensão (em processo penal) e retenção (em procedimento administrativo
aduaneiro) são medidas cautelares (de cognição não exauriente, portanto) que tem como objetivo
assegurar os meios de prova ou garantir o ressarcimento do Juízo ou da Administração. Por serem
apreensão e retenção medidas cautelares assecuratórias (quer indenizatória, quer probatória) os
instrumentos e produtos do crime devem ser restituídos quando não mais interessarem ao Juízo
ou devolvidos (se reclamados) ao proprietário em caso de não demonstração de responsabilidade
do acusado
O contribuinte teve seu direito de defesa plenamente garantido. Por óbvio, nem
caberia entrar no mérito do processo criminal, cuja determinação deverá ser cumprida e onde
certamente foi garantida a defesa. No processo administrativo, a seu passo, foram todos os atos
devidamente motivados e fundamentados. A defesa foi garantida. Como já decidido pelo Carf
(Súmula Vinculante 162): “O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento”. E, se havia mácula no processo administrativo,
como alegado pela empresa, foi superada com a garantia de 2o grau, determinada judicialmente,
resultando na apreciação do recurso administrativo por essa turma da 3a Seção do Carf.
Em reforço, veja-se os seguintes julgados do Carf:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
(COFINS)
Fl. 737
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Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
(...)
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS.
ADMISSIBILIDADE.
Conceitua-se prova emprestada como aquela prova produzida no âmbito de outra
relação jurídica processual, sendo apresentada para formar a convicção do
julgador quanto à veracidade do fato que se pretende provar. Tal forma de prova
é tradicionalmente aceita âmbito do processo administrativo. Contudo, para
resguardar os direitos fundamentais dos contribuintes, somente é admitida a
prova
emprestada
se
cumpridos
dois
requisitos
de
admissibilidade
cumulativamente, quais sejam: i) que a prova tenha sido originalmente produzida
sob o crivo do contraditório; e ii) que o sujeito passivo da obrigação tributária,
cujos interesses são postos em análise pela prova emprestada no processo
administrativo, tenha participado do referido contraditório original, ou seja, seja
do parte no processo do qual a prova foi transladada. Não obstante, sua utilização
deve ser realizada de forma imparcial e com vistas a apurar os fatos comuns entre
o processo de origem e o de destino, não devendo a fiscalização se utilizar de
passagens selecionadas ou tirar os fatos do contexto em que estavam
inicialmente inseridos sob pena de macular sua validade.
(Processo: 10380.900011/2014-21; acórdão: 3401-007459; sessão: 07/03/2020;
1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção do Carf).
---------------
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2007
SÚMULA CARF 27.
É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo.
SÚMULA CARF 171.
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a
nulidade do lançamento.
APREENSÃO. RETENÇÃO. PERDIMENTO. DIFERENÇAS.
Apreensão (em processo penal) e retenção (em procedimento administrativo
aduaneiro) são medidas cautelares (de cognição não exauriente, portanto) que
tem como objetivo assegurar os meios de prova ou garantir o ressarcimento do
Juízo ou da Administração que diferem do perdimento; hipótese de transferência
de propriedade dos particulares para a União. Assim, é absolutamente possível o
decreto administrativo de perdimento, ainda que pendente procedimento
criminal; sendo exatamente esta a mensagem do art. 29 § 1° do Decreto-Lei
1.455/76.
Fl. 738
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PROVAS. PROCESSO-CRIME. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LIVRE APRECIAÇÃO.
Por mais que o argumento do Juízo Criminal goze de autoridade absoluta caso
declare a nulidade da prova, quando não declara (como no presente caso), é
apenas mais um (embora relevantíssimo) argumento, podendo o julgador
administrativo dar a força probante que entende cabível, como determina ou
artigo 371 da Lex Adjetiva Cível.
PROVAS.
SIGILO
CONSTITUCIONAL.
COMPARTILHAMENTO.
PRECEDENTE
VINCULANTE.
O Egrégio Sodalício permitiu o compartilhamento de provas entre Ministério
Público, Polícia Federal e Órgão de Fiscalização (RE 1.055.941) e a obtenção de
dados bancários e fiscais pelo Órgão de Fiscalização independentemente de
autorização judicial (HC 422.473), ambos sem autorização judicial e ambos em
sede de Repercussão Geral.
(Processo: 12782.000052/2008-71; acórdão: 3401-010569; sessão: 16/12/2021;
1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção do Carf).
O segundo acórdão acima se refere a processo de sujeito passivo diferente e
independente do presente, mas também de auto de infração decorrente da chamada “operação
persona”.
Como visto, há autorização pelo Juízo Criminal para utilização das provas. Essa
aferição e julgamento deliberatório no sentido de ser cabível ou não a utilização dessas provas em
cada caso concreto, especificamente falando, caberá à própria autoridade administrativa. Assim,
não se deu conotação definitiva para os elementos do processo criminal, apenas foram usados os
extensos indícios. O que o contribuinte entende por procedimento genérico, em realidade,
decorre da extensão do esquema analisado, que envolvia inúmeras pessoas, físicas e jurídicas, nos
Estados Unidos e no Brasil.
O relatório fiscal é extenso e bem embasado. Independente da discussão de seu
mérito, não há como argumentar por simples reprodução do processo criminal. No caso, justificou
o procedimento em relação a fatura comercial identificada como “Gliv007” (a numeração “Invoice
Gliv007 será melhor comentada adiante). O uso de dados e exemplos de operacionalização do
sistema a partir de outra fatura é descritivo e ilustrativo, como expresso no relatório fiscal.
Desse modo, não se caracteriza nulidade ou cerceamento de defesa.
3. Caso concreto da empresa Livon: Presunção, prova, alegação de confusão
pessoa física e pessoa jurídica.
No recurso, a Livon Indústria e Tecnologia de Eletrônicos LTDA (ora em diante
referida como Livon) aduz que:
Ressalte-se que consta nos autos da ação penal no 2007.61.81.014732-0, ofício n°
106/08, expedido em 08/09/2008 pela Polícia Federal, em que a mesma admite
Fl. 739
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que as mercadorias da Livon Ind. e Tecnologia de Eletrônicos Ltda não foram
importadas por esquema fraudulento (em anexo).
(...)
Como pode ser observado do relatório constante do auto de infração, tão
somente pelo fato de serem os sócios da Recorrente, também sócios de outras
pessoas jurídicas investigadas, foi a empresa inserida no rol de suspeitas.
Contudo, inexiste qualquer prova capaz de justificar a aplicação da pena de
perdimento às mercadorias importadas, limitando-se o Recorrido a acusá-la de
forma genérica.
Ora, não há que se confundir a pessoa jurídica com as pessoas físicas, seus sócios,
tampouco com outras pessoas jurídicas. Pessoa física, para o Ordenamento
Jurídico, é a pessoa natural, capaz de direitos e deveres na ordem civil.
(...)
Assim, nítida a confusão do Recorrido, que tenta aplicar suspeitas e presunções
relativas a outras pessoas físicas e jurídicas à Recorrente. Contudo, em relação à
mesma, não trouxe qualquer prova concreta.
Não se localizou o anexo citado e a empresa, até onde consta dos autos, não foi
excluída do polo passivo da ação, a despeito do pedido.
Pois bem, a interposição fraudulenta nas operações de comércio exterior, prevista
no artigo 23, do Decreto Lei no 1.455/1976 é definida como a participação de terceiro agente em
operação de comércio exterior com o objetivo de ocultar o real vendedor, comprador ou o sujeito
responsável pela operação, praticada mediante fraude ou simulação. Veja-se o texto legal:
Decreto 1.455/1976
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros.(Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo
será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei no
10.637, de 30.12.2002)
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a
não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos
empregados. (Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)
Decreto 4.543/2002 (atualmente no Decreto 6.759/2009)
Fl. 740
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Art. 604. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada
ou cumulativamente (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 96; Decreto-lei no 1.455, de
1976, arts. 23, § 1o, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59, e 24;
e Lei no 9.069, de 1995, art. 65, § 3o): (Redação dada pelo Decreto no 4.765, de
24.6.2003)
I - perdimento do veículo;
II - perdimento da mercadoria;
III - perdimento de moeda; e
IV - multa.
(...)
Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses,
por configurarem dano ao Erário (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 105, e Decreto-
lei no 1.455, de 1976, art. 23 e § 1o, com a redação dada pela Lei no 10.637, de
2002, art. 59): (Redação dada pelo Decreto no 4.765, de 24.6.2003)
(...)
XXII - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros;
(...)
§ 5o Para os efeitos do inciso XXII, presume-se interposição fraudulenta na
operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e
transferência dos recursos empregados (Decreto-lei no 1.455, de 1976, art. 23, §
2o, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59). (Redação dada pelo
Decreto no 4.765, de 24.6.2003)
Como visto no título anterior desse voto, a fiscalização entendeu caracterizado
esquema fraudulento de importações de produtos originários da CISCO SYSTEMS USA que envolvia
várias empresas e, por meio de falsidade, se ocultava o real adquirente e beneficiário das
operações de comércio exterior, a empresa MUDE LTDA. A empresa Livon teria participação mais
recente no esquema de importação constatado. Porém, indica o relatório:
A WHAT'S UP é uma das empresas criadas pelo esquema para atuar na logística e
assessoria de comércio exterior, funcionando na verdade como setor de
importação da MUDE LTDA. Nesse sentido, cumpre à WHAT'S UP, sob a direção
de REINALDO DE PAIVA GRILLO, supervisionar e controlar todos os procedimentos
de compra, importação e entrega de produtos para a MUDE LTDA, como será
demonstrado a seguir.
0 sistema de controle das operações de importações efetivadas pela MUDE
LTDA/What's Up continha identificação que acompanhava a carga/mercadoria
Fl. 741
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importada desde sua origem no exterior, tendo por base a importadora interposta
utilizada pelo esquema de importações fraudulentas. Assim, se determinado lote
de mercadorias encomendadas pela MUDE LTDA à CISCO SYSTEMS INC. (E.U.A),
por definição e interesse da MUDE LTDA, seria internalizado utilizando
determinada importadora, a identificação utilizada em todos os controles seguia a
seguinte regra: "BRASXXXX", "ABCXXX", "GLIVXXX", "PTECXXX" e outras. 0 prefixo
"BRAS" identificava a Brastec, "ABC" a empresa ABC, "PTEC' a empresa Prime,
"GLIV" a empresa Livon e a sequência XXXX se referia ao conjunto de 3 ou 4
números que identificavam o respectivo lote de controle. Todas as faturas
emitidas, desde a origem no exterior (MUDE USA e os exportadores GSD e
outros), bem assim todas as notas fiscais emitidas pelas importadoras e
distribuidoras no Brasil sempre traziam a referida identificação padronizada. As
atividades desempenhadas pela What's Up, e a exata dimensão de sua atuação
como braço operacional da MUDE LTDA no controle das operações de comércio
exterior pode ser comprovada, entre outras provas já trazidas, por meio de
arquivo magnético apreendido judicialmente nas dependências da What's Up,
consistente no Item 13 do AUTO DE APREENSÃO lavrado em 16/10/2007 pelo
Delegado de Polícia Federal mat. 15.891 (DOC. ANEXO - 14).
(gn).
No presente processo, trata-se da Invoice Gliv007. Seguem alguns detalhes,
exemplificativos, da importação e do material apreendido:
A empresa LIVON INDÚSTRIA E TECNOLOGIA DE ELETRÔNICOS LTDA CNPJ
07.670.517/0002-18, situada na Rua B-S/N- BAIRRO IGUAPE_ILHEUS-BAHIA, deu
entrada no território nacional pela (Alfândega -Aeroporto de Salvador — BAHIA)
mercadorias estrangeiras, as quais estavam acobertadas pelo Conhecimento de
Carga 55710129, datado de 13/10/2007, emitido pelo Agente de Carga SOUTH
AMERICA OVERSEAS (situado na 1574 NW 82Nd Avenue. MIAMI. FL33126 —
E.U.A), e pela Fatura Comercial de número "Gliv007", datada de 12/10/2007, com
valor total das mercadorias no local de embarque (VMLE) USD 284.511,21,
Incotern "EX WORKS". Cabe ressaltar que, tanto no Conhecimento de Carga como
na Fatura Comercial, constam como EXPORTADOR e IMPORTADOR das
mercadorias estrangeiras as empresas GSD TECHNOLOGIES LLC (situada na 12200
NW 25th Street Suite 105 — Miami, FL 33182 — E.U.A) e LIVON IND. E
TECNOLOGIA DE ELETRÔNICO LTDA., respectivamente.
(...)
2. COMMERCIAL INVOICE, onde consta como exportadora a empresa GSD
TECHNOLOGIES, LLC (E.U.A), que se segue: Gliv007. Nesta INVOICE consta como
importadora das mercadorias ali listadas a empresa LIVON IND. E TECNOLOGIA DE
ELET. LTDA(BRASIL). Esta INVOICE é datada de 12 de outubro de 2007.
LOCALIZAÇÃO: MÍDIA APREENDIDA NO ALVO SP 54, "PLANILHA WHATS UP/ITEM
13/PARTIQA01/PUBLIC/WHATS
UP
2007/INVOICES/GSD-LIVON/15-10-
07/GLIV007CI.XLS".
Fl. 742
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Planilha que, por ora, fica anexada 'a respectiva INVOICE citada no item 2 acima.
Esta planilha descreve, dentre vários itens, o embarque (Gliv007), o exportador
(GSD TECHNOLOGIES), o importador (LIVON), o destino das mercadorias
(SALVADOR -BAHIA), o FABRICANTE das mercadorias (CISCO), o número do pedido
comb. (PURCHASES ORDERS mencionadas no item 01), o código da mercadoria,
quantidade, custo unitário, custo total, e, principalmente, as colunas com os
dizeres "Data Recibido Mude->GSD" e "Alíquota GSD>Livon". Pode-se observar
que estas colunas fazem alusão ao repasse das mercadorias originárias da CISCO
SYSTEM entre as empresas NUDE USA LLC (E.U.A), GSD (E.U.A) e LIVON(BRASIL),
com os valores, já inclusas as respectivas comissões, chegando-se aos valores que
constam na INVOICE final (importação). Analisando as demais colunas da planilha,
encontramos várias com os valores zerados ou simplesmente sem valores, como
por exemplo "Tecnosul" e "MUDE". Em uma análise geral da planilha, pode-se
afirmar que as mercadorias seriam repassadas pela empresa LIVON IND. E
TECNOLOGIA DE ELET. LIDA, após a nacionalização, & distribuidora TECNOSUL
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETROELETRÔNICO E INFORMÁTICA LTDA e da
TECNOSUL para a MUDE (Real Adquirente das mercadorias). Os valores zerados e
em branco deve-se provavelmente ao fato de estarem as mercadorias retidas no
Estado da Bahia (Aeroporto de Salvador), pois, quando da execução da
OPERAÇÃO PERSONA, não houve tempo para a execução do despacho aduaneiro
para internação das mercadorias no Brasil pelos interessados. Esclarecemos ainda
que a planilha, em análise, possui células ocultas. Ao invés da numeração das
linhas iniciar em 1, inicia-se em 23. A indexação da coluna, em vez de iniciar por
"A", inicia por "B". Ao reexibir as linhas e colunas ocultas na planilha, todo o
esquema de importação fraudulenta é revelado. A planilha é prova material de
que as empresas pertencem & mesma estrutura de importação e as operações
são simuladas. LOCALIZAÇÃO: MiDIA APREENDIDA NO ALVO SP 54, "PLANILHA
WHATS
UP/ITEM
13/PARTIÇÃO1/PUBLIC/WHATS
UP
2007/EMBARQUES/GSDLIVON/ 15-10-07/GLIV007.XLS".
Em importação anterior é demonstrada por meio da documentação apreendida o
caminho percorrido (Gliv002):
Consta ainda na planilha supra: Fabricante Cisco, pedido de compra 25840TC0-T;
saída das mercadorias da CISCO para MUDE USA ( sendo que esta teria um
percentual de ganho de 2% (dois por cento)); saídas das mercadorias da MUDE
USA para exportador GSD, consta ainda, que esta exportadora GSD teria um
percentual de ganho irrisório de 0,15%; saída do exportador GSD para a
importadora de "fachada" LIVON; saída da LIVON para a distribuidora de
"fachada" Tecnosul e, finalmente, da Tecnosul para a real adquirente de
mercadorias estrangeiras MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
(...)
Ato contínuo, a exportadora GSD "emitiu" COMMERCIAL INVOICE n° "Gliv002",
datada de 14/09/07, refaturando as 04(quatro)unidades do produto "WS-F6700-
Fl. 743
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DFC3B", produto este que se tratava de módulo - circuito impresso com
componentes elétricos e eletrônicos montados, para a importadora "interposta"
LIVON IND. E TECNOLOGIA DE ELET. LTDA. CNPJ-07.670.517/0002-18.
A empresa LIVON, por sua vez, nacionalizou as mercadorias através da Declaração
de Importação no 07/1258563-4, registrada na data de 17/09/2007,
desembaraçada em 19/09/2007, refaturando-as através da nota fiscal saída no
00063, datada de 20/09/07, para a distribuidora "interposta TECNOSUL. Chama
atenção o fato da DI (declaração de importação) supra ter sido desembaraçada
em 19/09/2007, e, na data de 18/09/2007, isto é, um dia antes da nacionalização
da mercadoria, a importadora LIVON já havia emitido as notas fiscais de entrada
de números 057 e 058, referentes as mercadorias declaradas na DI em comento.
Dando seqüência ao destino das mercadorias, a distribuidora TECNOSUL, através
da nota fiscal no 004555, emitida em 21/09/2007, refaturou as 04(quatro)
unidades das mercadorias para a real adquirente MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS
LTDA, a qual permanecia oculta aos olhos da fiscalização aduaneira.
(...)
Fica desta forma materialmente comprovado, através dos documentos
demonstrados anteriormente, que em nenhum momento as mercadorias sequer
transitaram pelo estabelecimento da importadora "interposta" LIVON INDÚSTRIA
E TECNOLOGIA DE ELETRÔNICOS LTDA, bem como na empresa distribuidora de
"fachada" TECNOSUL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETROELETRÔNICO E
INFORMÁTICA LTDA.
O esquema constatado já operava por meio de outras empresas, antes da própria
Livon ter início. Veja-se:
LIVON INDÚSTRIA E TECNOLOGIA DE ELETRONICOS LTDA, CNPJ-07.670.517/0001-
37- (MATRIZ) — ENDEREÇO: Rua Itacema 128 andar 5 — Bairro Itaim Bibi — São
Paulo". Empresa constituída em 24/10/2005 CNAE 2621-3-00- objeto social —
Fabricação de Equipamentos de Informática, unidade de jurisdição 081.5500 —
SAO PAULO.
Sócio Administrador: CID GUARDIA FILHO- CPF 037.619.008-64 — DATA DE
INGRESSO: 24/10/2005- PARTICIPAÇÃO 47%.
Sócio: ERNANI BERTINO MACIEL-CPF239.033.847-04 — DATA DE INGRESSO:
24/10/2005- PARTICIPAÇÃO 47%.
Sócio: JOSÉ CARLOS MENDES PIRES- CPF 080.250.458-20- D A DE INGRESSO:
08/12/2006- PARTICIPAÇÃO 6%.
(...)
Compõem este grupo as seguintes empresas dentre outras:
a) Importadoras — PRIME, BRASTEC, ABC e LIVON;
b) Distribuidoras — TECNOSUL e NACIONAL;
Fl. 744
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As principais características das empresas pertencentes a este grupo são: a) terem
seus quadros societários constituídos por interpostas pessoas, em geral pessoas
sem capacidade econômica financeira ou empresas offshore sediadas em paraíso
fiscais; b) número reduzido de funcionários; c) operação em imóveis alugados; d)
ausência de estoque de mercadorias, e) reduzidos investimentos em ativo
imobilizado.
(...)
0 grupo K/E é comandado por CID GUARDIA FILHO, conhecido como KIKO, e
ERNANI BERTINO MACIEL, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil-AFRFB
aposentado. Pelo material obtido em interceptação judicial devidamente
autorizada, é possível constatar o controle, de fato, das empresas importadoras e
distribuidoras do esquema por ambos.
(...)
A fim de materializar ainda mais o controle da empresa PRIME pelos seus
verdadeiros donos, foram encontradas na empresa LIVON, empresa esta dos
Senhores Cid Guardia Filho, Ernani Bertino Maciel e José Carlos Mendes Pires,
folhas de cheques em branco das empresas PRIME TECNOLOGIA INDUSTRIA E
COMÉRCIO LTDA e BRASTEC TECNOLOLGIA E INFORMÁTICA LTDA. Estão sendo
anexadas ao presente auto, apenas para exemplo, cópia de folha cheque no
000180, empresa BRASTEC, e folha cheque no 000281, empresa Prime. DOC .
ANEXO — 12.
Há depoimentos (como o de sócio da Brastec, Walter Salles) referidos no relatório
fiscal que confirmam o comando do grupo por “Kiko” e a interligação entre as empresas, o que
não caberia reproduzir aqui.
Dessa forma, entende-se que não procede a alegação de que a empresa Livon foi
incluída como participante do esquema objeto da fiscalização apenas pela presença dos seus
sócios. Embora no caso da Livon, de fato, houvesse algumas diferenças, uma vez que as próprias
pessoas que participavam do dito comando do grupo eram sócias de direito e a empresa fosse
usada para importações de modo menos frequente, como uma empresa, nos termos do relatório,
“estratégica criada pelo grupo Kiko/Ernani, podendo ser usada em momentos oportunos”,
também operava de modo a ocultar o real importador.
Os elementos trazidos aos autos, em parte apenas citados aqui, oferecem condições
para a apreciação da matéria, de modo que não há dúvidas acerca da matéria fática que
justifiquem a aplicação do art. 112 do Código Tributário Nacional.
A presente turma já analisou caso envolvendo a mesma situação, do esquema de
interposição fraudulenta nas importações patrocinado por MUDE e CISCO BRASIL, embora em
processo de lançamento de tributos (II, IPI, Pis Importação e de Cofins Importação). Sobre a
interposição fraudulenta, a turma entendeu por caracterizada, restando a ementa assim redigida:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Fl. 745
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PROCESSO 12782.000050/2008-81
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Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2007
INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA.
IMPORTAÇÃO.
OCULTAÇÃO
DO
REAL
ADQUIRENTE.
A ocultação do real adquirente das mercadorias, nas operações de comércio
exterior, tipifica a figura da interposição fraudulenta.
(...)
(Processo: 12782.000012/2010-43; acórdão: 3201-011.578; sessão: 18/03/2024;
1a Turma da 2a Câmara da 3a Seção do Carf)
Em função dos elementos trazidos aos autos, a linha aqui adotada é a mesma, em
relação a empresa Livon e as importações em litígio.
4. Condições e Requisitos: IN 228/2002 e antecipação de recursos.
Alega a interessada que em momento algum foi intimada da instauração do
procedimento previsto na IN SRF 228/2002.
Veja-se a referida IN:
Art. 1o As empresas que revelarem indícios de incompatibilidade entre os
volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e
financeira evidenciada ficarão sujeitas a procedimento especial de fiscalização,
nos termos desta Instrução Normativa.
§ 1o O procedimento especial a que se refere o caput visa a identificar e coibir a
ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior,
como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos
responsáveis por infração à legislação em vigor.
§ 2o No caso de importação realizada por conta e ordem de terceiro, conforme
disciplinado na legislação específica, o controle de que trata o caput será realizado
considerando as operações e a capacidade econômica e financeira do terceiro,
adquirente da mercadoria.
Art. 2o A seleção de empresas sujeitas à aplicação do procedimento previsto no
art. 1o decorrerá do cruzamento de informações de natureza contábil-fiscal e de
comércio exterior extraídas das bases de dados da Secretaria da Receita Federal
(SRF).
Parágrafo único. Ficará igualmente sujeita a seleção, a empresa cuja avaliação da
capacidade econômica e financeira esteja prejudicada em razão de omissão
relativa à entrega de declarações fiscais a que for obrigada.
...
Art. 4o O procedimento especial será iniciado mediante intimação à empresa
para, no prazo de 20 dias:
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I - comprovar o seu efetivo funcionamento e a condição de real adquirente ou
vendedor das mercadorias, mediante o comparecimento de sócio com poder de
gerência ou diretor, acompanhado da pessoa responsável pelas transações
internacionais e comerciais; e II - comprovar a origem lícita, a disponibilidade e a
efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das
operações.
(gn).
O prazo de noventa dias, da IN acima transcrita, diz respeito apenas ao
procedimento especial nela detalhado, com restrições impostas para o despacho aduaneiro, para
o desembaraço aduaneiro bem como para a entrega de mercadorias importadas nesse interregno,
mas ele não tem o condão de modificar o prazo fixado nas normas inerentes ao MPF para os
procedimentos ordinários de fiscalização de tributos e contribuições federais. Tampouco poderá
alterar a medida de perdimento adotada de acordo com o art. 23, do Decreto Lei no 1.455/1976 e
demais textos legais mencionados no tópico anterior e no auto de infração. Ainda mais, não afeta
os casos de constatação de falsidade e, por óbvio, o constatado em processo criminal que tramita
em outra esfera.
O art. 80 da MP n° 2.158-35, de 24/08/2001, em seu inciso I, outorga à Receita
Federal do Brasil a prerrogativa de estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa
jurídica importadora por conta e ordem de terceiro.
A lei e a legislação aduaneira vigentes admitem a atuação dos importadores em três
diferentes modalidades de operações, a saber:
1. Importação Direta; 2. Importação por Conta e
Ordem de Terceiros; e 3. Importação para Revenda a Encomendante Predeterminado.
Antes da IN SRF 228, restou publicada a Instrução Normativa SRF n° 225, de
18/10/2002, que veio a regulamentar as importações "por conta e ordem de terceiros", com o
seguinte teor:
Art. 4o Sujeitar-se-á à aplicação de pena de perdimento a mercadoria importada
na hipótese de:
I - inserção de informação que não traduza a realidade da operação, seja no
contrato de prestação de serviços apresentado para efeito de habilitação, seja nos
documentos de instrução da DI de que trata o art. 3o (art. 105, inciso VI, do
Decreto-lei no 37, de 18 de novembro de 1966);
II - ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou responsável
pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição
fraudulenta de terceiros (art. 23, inciso V, do Decreto-lei no 1.455, de 7 de abril de
1976, com a redação dada pelo art. 59 da Medida Provisória no 66, de 29 de
agosto de 2002).
Parágrafo único. A aplicação da pena de que trata este artigo não elide a
formalização da competente representação para fins penais, relativamente aos
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responsáveis, nos termos da legislação específica (Decreto-lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 e Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990).
Cabe comentar o porquê de a Lei (o inciso V do art. 23 do DL 1455/1976) haver
incluído a interposição fraudulenta de terceiros como infração do rol das que causam danos ao
Erário. É que o dano ao Erário não necessariamente é de ordem material (tributos que deixaram
de ser recolhidos, por exemplo), pois abrange, como no caso da interposição, qualquer
dificuldade ou burla (ou ocultação) causada à Fiscalização Aduaneira. Veja-se, a esse respeito,
jurisprudência do STJ:
“Se o perdimento não prescinde da demonstração do dano para sua aplicação,
não é menos verdade que, por vezes, o dano está caracterizado pela dificuldade
imposta pela conduta do importador à fiscalização aduaneira, cuja incumbência
é, por norma constitucional, da Receita Federal.” REsp no 954.526. Min. Teori
Albino Savascki, julgado em 28/08/12 (grifos ora acrescidos).
A ocultação de qualquer partícipe de uma operação de importação configura a
infração aduaneira, independentemente de prova quanto à fraude no âmbito comercial, civil ou
criminal. A infração aduaneira denominada “interposição fraudulenta” é de mera conduta, o que
significa que basta a prova, por quaisquer meios, de que houve a ocultação, para que reste
configurada a infração em tela, pois justamente a ocultação é que configura a fraude, na esfera
do Direito Tributário-aduaneiro. Assim, provando-se que o real adquirente não é a pessoa que
figura como tal na Declaração de Importação, por exemplo, está caracterizada a interposição
fraudulenta de terceiro, sendo, portanto, desnecessário demonstrar-se e, muito menos, provar-se
o dano objetivo.
Por fim, alega a empresa não ter sido provada qualquer antecipação de recursos
para a realização das importações.
Entende-se que o trabalho fiscal não é invalidado por este motivo. Restou
comprovado quem era o demandante de fato e quem, ao fim e ao cabo, suporta financeiramente
as importações. Não necessariamente precisaria recursos antecipados. Tampouco é situação do
regime especial da IN, como visto acima. A origem dos recursos se refere à razão, o motivo
legítimo do legal recebimento que se refere àquelas importações. No caso, havia destino e preço
certo, advindo do real encomendante. A autuada, Livon, pode possuir capacidade econômica e, no
caso, não foi cogitado que seria uma empresa simplesmente “inexistente de fato”.
Tendo em vista os elementos dos autos, considera-se correta a conclusão do
despacho decisório (fls. 674-675):
Ademais, o subitem 9.2 do Relatório Fiscal (fls. 88 a 93), intitulado
"DOCUMENTAÇÃO REFERENTE A CASO QUE DEMONSTRA TODA A CADEIA
INTERPOSTA (DESDE A CISCO SYSTEMS INC. ATÉ A EMPRESA MUDE COMÉRCIO E
SERVIÇOS
LTDA)",
contempla
informações
detalhadas,
amparadas
em
documentos fiscais, de transporte e comerciais, sobre determinada operação de
comércio exterior simulada, envolvendo as empresas interpostas (exportadora;
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importadora Livon Indústria e Tecnologia de Eletrônicos Ltda.; prestadora de
serviços de logística de transporte, inclusive despacho aduaneiro, tanto de
estrangeiras quanto nacionais; e distribuidoras estrangeira e nacional), cujo
intuito foi o de ocultar o real adquirente das mercadorias (Mude Comércio e
Serviços Ltda.). Ainda sobre a simulação de operações comerciais, no país e no
estrangeiro, o relatório fiscal, em seu item 1 (fls. 15 a 23), é bastante esclarecedor
sobre o funcionamento do esquema fraudulento e as empresas envolvidas.
(...)
Portanto, no caso vertente, não há que se falar em presunções, suposições ou
inferências, pois os fatos acerca das operações comerciais realizadas, que foram
comprovados pela fiscalização, explicitam tratar-se de operações comerciais
fraudulentas e simuladas.
Seguem ementas esclarecedoras de decisões do Carf
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 14/01/2004 a 09/12/2004
NULIDADE POR VÍCIO DO MPF. AUSÊNCIA.
O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) é instrumento interno de
gerenciamento, controle e acompanhamento das atividades de fiscalização.
Eventuais falhas em sua emissão ou prorrogação não contaminam o lançamento.
HIERARQUIA ENTRE MEIOS DE PROVA. AUSÊNCIA.
A análise das provas, nos termos do direito processual pátrio, segue o método do
livre convencimento motivado, não estabelecendo hierarquia entre os meios de
prova, admitindo, por conseguinte, que o julgador forme sua convicção a partir da
soma de indícios, principalmente quando, por meio de tais indícios, conclui-se que
o fato probando é alvo de simulação. Outrossim, diante de robusto quadro
indiciário, capaz de afastar dúvidas acerca da matéria fática, não há espaço para
aplicação do art. 112 do Código Tributário Nacional.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 14/01/2004 a 09/12/2004
DANO AO ERÁRIO. OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO, DO REAL VENDEDOR,
COMPRADOR OU DE RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.
O Dano ao Erário decorrente da ocultação das partes envolvidas na operação
comercial que fez vir a mercadoria do exterior é hipótese de infração “de mera
conduta”, que se materializa quando o sujeito passivo oculta a intervenção de
terceiro, independentemente do prejuízo tributário perpetrado.
(...)
(Processo: 12466.000863/2009-35; acórdão: 3102-01.239; sessão: 11/11/2011; 2a
Turma da 1a Câmara da 3a Seção do Carf).
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------------------------
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2007
(...)
ANTECIPAÇÃO DE RECURSOS. PRESUNÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA.
CONCEITO.
A antecipação de pagamentos é uma hipótese de presunção juris tantum de
interposição fraudulenta. A rigor, interposição fraudulenta é a ocultação do
mandante da operação (conta) e/ou daquele que deu suporte financeiro à mesma
(ordem).
(Processo: 12782.000052/2008-71; acórdão: 3401-010.569; sessão: 16/12/2021;
1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção do Carf).
------------------------
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 09/02/2006 a 17/03/2006
(...)
Mandado de Procedimento Fiscal. Operações de comércio exterior. Origem dos
recursos. Combate à interposição fraudulenta de pessoas. Procedimento especial.
O prazo de noventa dias previsto na IN SRF 228, de 2002, diz respeito apenas ao
procedimento especial nela detalhado, com restrições impostas para o despacho
aduaneiro, para o desembaraço aduaneiro bem como para a entrega de
mercadorias importadas nesse interregno, mas ele não tem o condão de
modificar o prazo fixado nas normas inerentes ao Mandado de Procedimento
Fiscal para os procedimentos ordinários de fiscalização de tributos e contribuições
federais.
(...)
(Processo: 12466.003686/2006-04; acórdão: 3102-00.320; sessão: 03/12/2009; 1a
Turma da 1a Câmara da 3a Seção do Carf).
------------------------
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL VENDEDOR
ESTRANGEIRO.
Configura interposição fraudulenta de terceiros na importação a substituição,
mediante simulação, do verdadeiro vendedor das mercadorias por aqueles nos
documentos de instrução do despacho aduaneiro de importação e na própria
declaração de importação.
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IMPORTAÇÃO. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA. CESSÃO DE NOME. FALSIDADE
IDEOLÓGICA.
Caracteriza simulação de compra e venda de mercadorias, na importação, a
operação em que a pessoa que cedeu o seu nome para figurar como vendedora
na declaração de importação prestara, na verdade, apenas serviços típicos de
agente de compra e venda, incorrendo em falsidade ideológica o documento que
lhe serviu de instrumento.
IMPORTAÇÃO.
INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA
DE
TERCEIROS.
USO
DE
DOCUMENTO FALSO. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE
PERDIMENTO. BASE DE CÁLCULO.
Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias,
ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a
multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a ocultação do real vendedor
das mercadorias, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição
fraudulenta de terceiros, bem como a falsificação, material ou ideológica, de
qualquer documento necessário ao desembaraço aduaneiro.
(...)
(Processo: 11131.001349/2010-70; acórdão: 3302-005.749; sessão: 28/08/2018;
2a Turma da 3a Câmara da 3a Seção do Carf).
Assim, as alegações trazidas em recurso não servem para modificar a penalidade
aplicada.
5. Conclusão.
Comprovado a interposição fraudulenta nas importações, correto o perdimento das
mercadorias aplicado no presente processo.
Voto por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, por negar provimento ao
Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
MARCELO ENK DE AGUIAR

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