Tribunal: CARF
Processo: 10314.722905/2016-20
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIEL ORSI GAMEIRO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-13
Data de publicação: 2025-05-29

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 2016
Não se conhece o recurso de ofício quando o valor da exigência no processo administrativo fiscal não ultrapassa R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), teto disposto na Portaria MF no 03/2023.
SUJEIÇÃO TRIBUTÁRIA PASSIVA. RESPONSÁVEIS E SUCESSORES. IRREGULARIDADES E FRAUDES COMPROVADAS EM PARTE.
Correto o procedimento fiscal que imputa sujeição tributária às pessoas responsáveis por atos fraudulentos em sucessão empresarial visando a sonegação dos tributos devidos pela empresa sucedida, bem como de outras e pessoas que se beneficiaram dessas irregularidades em detrimento da Fazenda Nacional, todavia, deve ser excluído do pólo passivo pessoa jurídica cuja responsabilidade e benefícios não restou suficientemente comprovada.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10314.722905/2016-20
ACÓRDÃO
3402-012.449 – 3a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de fevereiro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
WLTROL COMERCIO DE PECAS LTDA

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 2016
Não se conhece o recurso de ofício quando o valor da exigência no
processo administrativo fiscal não ultrapassa R$ 15.000.000,00 (quinze
milhões de reais), teto disposto na Portaria MF no 03/2023.
SUJEIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PASSIVA.
RESPONSÁVEIS
E
SUCESSORES.
IRREGULARIDADES E FRAUDES COMPROVADAS EM PARTE.
Correto o procedimento fiscal que imputa sujeição tributária às pessoas
responsáveis por atos fraudulentos em sucessão empresarial visando a
sonegação dos tributos devidos pela empresa sucedida, bem como de
outras e pessoas que se beneficiaram dessas irregularidades em
detrimento da Fazenda Nacional, todavia, deve ser excluído do pólo
passivo pessoa jurídica cuja responsabilidade e benefícios não restou
suficientemente comprovada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso de Ofício, em razão do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF no 2/2023, e em
negar provimento aos Recursos Voluntários.

Assinado Digitalmente
Mariel Orsi Gameiro – Relatora

Assinado Digitalmente
Fl. 1796
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10314.722905/2016-20
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Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Renato Camara Ferro Ribeiro
de Gusmao (substituto[a] integral), Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Leonardo Honorio
dos Santos, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles
(Presidente).

RELATÓRIO
Por bem descrever os fatos e direitos debatidos no presente processo
administrativo, peço vênia para me utilizar do relatório constante à decisão de primeira instância:
Trata-se de autos de infração, às fls. 979-1004, lavrados em 21/12/2016,
relativos ao PIS e ao COFINS, ano-calendário de 2012, regime cumulativo,
nos valores totais respectivos de R$ 925.496,38 e 3.806.368,68
(discriminados à fl. 989 e 1001), inclusos multa de oficio de 150% e juros de
mora à taxa Selic, calculados até dezembro/2016. Foram lavrados também
autos de infração do IPI, do IRPJ/CSLL em outros processos:
10314.722870/2016-29 e 10314.722904/2016-85 (respectivamente). A
Fiscalização atribuiu responsabilidade solidária aos seguintes contribuintes:

Fl. 1797
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I) DA AUTUAÇÃO
As irregularidades apontadas pela Fiscalização encontram-se descritas no
Relatório Fiscal (TVF), integrante dos autos de infração, as fls. 406-428.
"(...) Segundo informações constantes da DIPJ 2013 apresentada em
26/06/2013 (ND 950338), o sujeito passivo indicou a opção pelo lucro real
TRIMESTRAL para apurar o Imposto de Renda e Contribuição Social devidos
durante o ano de 2012 (no caso, o lucro real não era uma opção, pois a
receita bruta da empresa em 2011 superou R$ 48.000.000,00, portanto, ela
estava OBRIGADA AO LUCRO REAL). Nessa declaração foram informados
como zero todos os valores a serem preenchidos (“declaração zerada”,
como se costuma chamar esse tipo de informação prestada ao fisco). Não
foi apresentada declaração retificadora.
Ocorre que o exame de informações extraídas dos sistemas da RFB
permitiram constatar que a empresa emitiu notas fiscais eletrônicas
conforme discriminado a seguir (os totais apresentados consideram os
valores TOTAIS das notas fiscais relacionadas às operações de venda cujos
CFOP são: 5.101; 5.124; 5.401;5.501; 6.101; 6.109; 6.401; e 6.501).
Janeiro 2012 R$ 5.079.988,31
Fevereiro 2012 R$ 5.042.034,42
Março 2012 R$ 4.005.272,46
Abril 2012 R$ 4.948.233,57
Maio 2012 R$ 5.971.556,23
Junho 2012 R$ 5.009.864,86
Julho 2012 R$ 6.672.230,80
Agosto 2012 R$ 5.147.880,94
Setembro 2012 R$ 5.119.044,93
Outubro 2012 R$ 6.681.878,24
Novembro 2012 R$ 9.092.057,05
Dezembro 2012 R$ 4.558.162,27 (...)
DA AÇÃO FISCAL
Em vista de tais inconsistências, foi determinada a realização de Diligência
Fiscal, cujo TDPF recebeu o número de 08.1.65.00-2014-01197-9. Assim,
em 15/09/2014 foi encaminhada correspondência para o domicílio eleito
do sujeito passivo, tal qual informado no cabeçalho desse Termo. Essa
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correspondência foi devolvida com informação dos Correios de que o
sujeito passivo havia se mudado (carimbo dos Correios de 16/09/2016).
Em 23/09/2014, em diligência realizada no imóvel da rua Susana, 190 –
Jardim Independência – São Paulo, local onde deveria funcionar a empresa
fiscalizada, foi confirmada a informação dos Correios, ou seja, a empresa
não mais operava naquele endereço. No local, esta autoridade fiscal foi
recebida pela representante da empresa EMBREPAR, Sra. Fernanda D.
Barbosa Oliveira, que disse ter conhecimento de que, naquele local,
funcionou, anteriormente, a empresa NYTRON. Foi-me apresentada o
contrato de locação do imóvel, em nome de EMBREPAR, datado de
25/05/2013.
Em face do que foi apurado até aquele momento, foi publicado Edital no 58
(afixado na repartição fiscal em 01/10/2014) para dar ciência do início da
diligência fiscal. Tendo em vista que o edital foi publicado com erro no
nome do Termo, ele foi retificado pelo Edital no 61 (afixado em
17/10/2014).
Em seguida, foi lavrada representação fiscal para declaração de inaptidão
da
empresa
em
razão
de
não
ter
sido
localizada
(processo
10314.727629/2014-24). O Ato Declaratório Executivo n° 37, de 23 de
outubro de 2014 foi publicado no D.O.U em 27/10/2014. Desde então, a
empresa não logrou regularizar a situação de seu cadastro junto à Receita
Federal do Brasil. Considerando a severidade do caso, a ação fiscal de
diligência foi convertida em fiscalização e recebeu novo número (TDPF
08.1.65-00-2014.01360-2). O Termo de Início de Ação Fiscal desse novo
procedimento fiscal foi encaminhado para o endereço do sujeito passivo,
conforme previsto no artigo 23, inciso I, do Decreto n° 70.235/1972 para,
em seguida à devolução pelos Correios, ser publicado o edital.
A correspondência foi encaminhada em 20/10/2014 e sua devolução deuse
em 29/10/2014 (muito embora, nesse caso, houve recepção indevida pela
empresa EMBREPAR, que devolveu o envelope fechado nos Correios). O
Edital n° 62, exarado para dar ciência do indigitado Termo de Início, foi
publicado em 03/11/2014.
DAS CONSTATAÇÕES
Em razão da não localização da empresa em seu domicílio fiscal, passou-se
ao exame de questões relacionadas aos responsáveis pela pessoa jurídica.
Para tanto, foram examinados o cadastro do CNPJ e os registros na Junta
Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP). As informações obtidas foram
as seguintes:
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- CNPJ/JUCESP - Sócios incluídos em 22/08/2013
1. Wolney Lopes (259.377.698-64)
2.José Anselmo da Silva Filho (063.168.998-23) - Sócios durante o período
sob fiscalização (01/01/2012 a 31/12/2012) 1.Luiz Marcos de Paula
(013.358.018-04)
2. Luiz Aparecido Rodrigues (028.827.328-13)
Na Ficha Completa obtida no sítio da JUCESP na internet ainda foi possível
constatar que em 31/01/2014 (portanto após a alteração da composição
societária) houve bloqueio das quotas de Luiz Marcos de Paulo em razão
de decisão judicial prolatada no processo 0138456-19 2003.8.26.0100.
Posteriormente, em 03/03/2015, constou que o juízo da 8a Vara Cível do
Foro Central da Capital de São Paulo/SP tornou nula a transferência de
quotas, portanto, Wolney Lopes não pode ser considerado sócio da
fiscalizada.
Em que pese a decisão judicial que anulou a transferência de quotas,
cumpre examinar se a transferência de titularidade das quotas é uma
operação usual ou simulada, pois verificou-se que tanto Wolney Lopes
quanto José Anselmo não teriam capacidade financeira para participar da
sociedade fiscalizada em face do valor se seu capital social (R$ 250.000,00),
conforme asseguram informações prestadas em suas declarações de
rendimento. Inclusive, em um dos casos, para justificar a aquisição do
patrimônio, foi registrado um empréstimo do sócio que estava transferindo
as quotas no exato valor da sua aquisição. No outro caso, sequer foi
declarada a aquisição das quotas (dados que são, propositadamente,
informados de forma genérica em razão da garantia do sigilo fiscal).
Também cumpre notar que José Anselmo da Silva Filho constou como
funcionário da empresa QUIRINO’S BOCA A BOCA GRILL LTDA. – ME
(09.211.101/0001-86), cujo sócio é Yuri Garcia de Paula (370.502.008-08),
filho de Luiz Marcos de Paula (sócio majoritário da fiscalizada), no período
de 01/04/2012 a 17/06/2015 na função de porteiro (5174-05), conforme
dados do Portal CNIS.
Havendo fortes indícios de que Wolney Lopes e José Anselmo da Silva Filho
são interpostas pessoas, particularmente considerando a falta de
capacidade econômica e a relação de emprego de José Anselmo da Silva
Filho numa empresa que tem por sócio o filho de Luiz Marcos de Paula,
foram buscados outros elementos que pudessem informar sobre a situação
Fl. 1800
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que envolveu a transferência de titularidade das quotas da fiscalizada.
Resume-se, a seguir, alguns dos elementos encontrados:
1. Mudança societária registrada na JUCESP em 20/08/2013. Os sócios Luiz
Marcos de Paula
(013.358.018-04)
e Luiz Aparecido Rodrigues
(028.827.328-13) transferiram suas quotas na empresa NYTRON IND. COM.
EXPORTAÇÃO DE AUTO PEÇAS – ME para José Anselmo da Silva Filho
(063.168.998-23 – residente em Mogi das Cruzes) e para Wolney Lopes
(259.377.698-64 – residente em Curitiba). Ambos os adquirentes não
possuíam capacidade econômica para adquirir o capital da investida, que
era de R$ 250.000,00;
2. José Anselmo da Silva Filho consta do Portal CNIS como pessoa que
exerce a função de porteiro e não consta de sua DIRPF que tivesse
capacidade econômica para adquirir 100.000 cotas da fiscalizada pelo valor
de R$ 100.000,00. Não consta que tenha exercido qualquer atividade no
ramo de autopeças;
3. Wolney Lopes não possui atividade como empregado desde 2011,
conforme dados do Portal CNIS. Também não possuía capacidade
econômica para adquirir 150.000 cotas da empresa fiscalizada por R$
150.000,00 de Luiz Marcos de Paula. Não consta que tenha exercido
qualquer atividade no ramo de autopeças;
4. A NYTRON possui sítio na “internet” cujas informações denotam que a
METALÚRGICA SOLANO LTDA (04.506.294/0001-89) é o “estabelecimento
industrial” da fiscalizada, embora operando sob outra razão social.
5. A METALÚRGICA SOLANO LTDA. tinha como sócios, em 2012, Cristina
Aparecida Garcia de Paula (073.964.958-22) com 60% das quotas e Maria
Inês Solano Rodrigues (044.166.178-52) com 40%. Cristina é esposa de Luiz
Marcos de Paula e Maria Inês era esposa de Luiz Aparecido Rodrigues. Em
2008, pouco antes da dissolução do matrimônio de Maria Inês e de Luiz
Aparecido (2011), as quotas da esposa passaram para o patrimônio do
marido, não havendo alteração em relação à Cristina Aparecida;
6. Notícias da época dão conta de que a NYTRON teve sua participação
societária adquirida por DAYCO POWER. Na Ficha Cadastral da JUCESP
consta que a empresa DAYCO POWER PARTICIPAÇÕES EM AUTOPEÇAS
LTDA. foi admitida na sociedade em substituição a Cristina Aparecida e Luiz
Aparecido em 01/02/2013, sendo nomeado seu diretor Ronaldo da Silva
Teffaha (010.885.868-56);
(...)
Fl. 1801
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12. Em entrevista dada por Ronaldo Teffeha, Vice-Presidente Dayco
América Latina, para a repórter Sueli Reis, da ABTV, é claramente dito que
a Dayco adquiriu a Nytron. Segue transcrição do início da entrevista, na
qual resta claro que a DAYCO não comprou uma marca, mas uma empresa
que o executivo da multinacional chama diversas vezes de Nytron.
Sueli Reis – Estamos com Ronaldo Teffeha, Vice-Presidente da Dayco para a
América do Sul que acaba de anunciar a aquisição da marca Nytron de
tensionadores e polias. Ronaldo, qual é a importância dessa aquisição que
a Dayco acaba de anunciar?
Ronaldo Teffeha – É uma importância estratégica para a nossa empresa,
principalmente porque vamos nos tornar agora líderes de mercado na
fabricação e venda de tensionadores e polias, depois dessa aquisição,
aonde, no mercado de reposição independente, nós vamos para 40% de
participação. É uma liderança absoluta, portanto, esse é dos principais
motivos dessa aquisição.
Sueli Reis – O que a Nytron agrega para a Dayco e o que a Dayco vai
agregar nos negócios da Nytron?
Ronaldo Teffeha – Principalmente, essa aquisição agrega para a Dayco,
como eu disse, aumento de participação de mercado, liderança no
mercado. A Dayco pode agregar muito para a Nytron, principalmente
através da nossa expertise em tecnologia, em compra de materiais, mas,
principalmente, para as duas empresas, depois dessa aquisição, a gente
vai, praticamente dobrar esse ano, a nossa exportação. Então vai ser muito
importante, a gente vai ser líder de mercado aqui no Brasil e dobrar nossas
exportações para a América do Sul e, num segundo momento, para a
Europa também.
13. O imóvel onde existem as operações da Metalúrgica Solano foi
recebido em doação da Prefeitura do Município de Itapira/SP em 2009 e,
em 2013, foi transferido para os filhos de Luiz Marcos de Paula e Cristina
Aparecida Garcia de Paula (Rayssa Garcia de Paula – 414.706.298-95 e Yuri
Garcia de Paula – 370.502.008-08);
14. No endereço da Nytron funciona hoje outra empresa (EMBREPAR),
porém, o imóvel foi alugado pela empresa FAROL ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES – EIRELI, de propriedade de Luiz Aparecido Rodrigues. Nas
DOI examinadas, a propriedade ainda pertence a Luiz Aparecido, que
assinou o contrato de locação como representante de sua empresa;
15. O imóvel da Rua Susana possui o seguinte histórico: são duas
propriedades adquiridas em condomínio por Luiz Marcos e Luiz Aparecido.
Fl. 1802
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A localizada no número 190 (matrícula 21.423) foi adquirida em 2006 por
R$ 455.000,00 (consta a aquisição de 60% em maio/2013 dos alienantes
Maria do Carmo Carlos e Augusto João Carlos) e a propriedade localizada
no número 200 foi adquirida em 2007 por R$ 180.000,00 (consta que a
propriedade foi concentrada nas mãos de Luiz Aparecido em maio/2013,
sendo parte transferida por partilha amigável em julho/2010 – época que
coincide com o divórcio de Luiz Aparecido Rodrigues de sua ex-esposa
Maria Inês Solano);
16. Durante o ano de 2012 (apenas a título de exemplo), quase a totalidade
dos valores faturados pela Metalúrgica Solano tiveram como destinatário a
fiscalizada. Abaixo quadro que demonstra essa situação. Também são
muito significativas as remessas entre as empresas relativas à
industrialização por encomenda (CFOP 5902 e 5903). As NFe emitidas sob
esses CFOP totalizaram R$ 21.189.251,61 no ano de 2012, sendo o
destinatário dessas remessadas a empresa fiscalizada em 100% dos casos.
Constata-se que os negócios entre NYTRON e SOLANO representaram, no
ano sob análise, 90,15% das vendas da SOLANO. Se fossem excluídas as
receitas de exportação, esse percentual atingiria 99,37%.

Em face de todos os elementos apresentados acima, vislumbrou-se a
possibilidade da ocorrência da seguinte situação:
1. A empresa METALÚRGICA SOLANO LTDA, embora uma sociedade com
personalidade própria, funcionava, na prática, como uma filial da
fiscalizada. Sua operação era absolutamente vinculada à operação da
fiscalizada, para quem produzia e remetia ou vendia quase a totalidade da
produção;
2. Embora a METALÚRGICA SOLANO LTDA tivesse, segundo seu quadro
social, o controle exercido por Cristina Aparecida Garcia de Paula, quem
estava a frente do negócio era o sócio da fiscalizada, LUIZ MARCOS DE
PAULA, ao menos era assim que se mostrava, pois foi ele quem recebeu
premiação recebida em nome a SOLANO em cerimônia realizada na
Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo para entrega do Prêmio
Exporta Brasil 2010. Outrossim, a imprensa local de Itapira-SP (onde,
Fl. 1803
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inclusive, foi diretor do clube de futebol da cidade) o reconhecia como “ex-
dono da Solano”, conforme trecho a seguir extraído do sítio da “A Gazeta
Itapirense”:

A publicação da Assembléia Legislativa de 01/02/2011 destaca LUIZ
MARCOS DE PAULA como “sócio majoritário da Solano”, conforme se
transcreve a seguir. Portanto, embora a METALÚRGICA SOLANO LTDA.
tivesse, no papel, como sócia majoritária Cristina Aparecida Garcia de
Paula, parece evidente que a gestão do negócio estava nas mãos do seu
marido, LUIZ MARCOS DE PAULA.
Luiz Marcos de Paula, sócio majoritário da Solano, destacou o papel do
presidente da Assembléia na escolha de Itapira para sediar a nova unidade
industrial, e todo o apoio que deu para que o negócio fosse coroado de
êxito. "Munhoz é um amigo, um irmão, não mediu esforços para que
tivéssemos sucesso, assim o fez também com as outras mais de 50
empresas que ajudou a instalar no município. É uma honra receber este
prêmio das mãos de Barros Munhoz", afirmou.
(...)
3. Com a transferência de propriedade da marca NYTRON® para a
METALÚRGICA SOLANO LTDA, ocorreu o esvaziamento da empresa
fiscalizada, cujas quotas foram transferidas, posteriormente, para pessoas
sem capacidade econômica para participar do negócio e, evidentemente,
sem conhecimento do setor no qual atuava a empresa em que
supostamente teriam investido. A empresa deixou de faturar a partir de
maio/2014;
4. A investidora DAYCO POWER PARTICIPAÇÕES AUTOPEÇAS LTDA.
adquiriu o controle da do braço industrial do “grupo NYTRON” – a
METALÚRGICA SOLANO LTDA. – somente após a transferência da marca
NYTRON® para aquela empresa. Diversas mídias destacaram que a
negociação para se concretizar a venda do controle societário levou vários
anos, conforme dados dos jornais da época:
(...)
Fl. 1804
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Em vista das possibilidades que se apresentaram, foram realizadas
diligências vinculadas na METALÚRGICA SOLANO LTDA (TDPF 08.1.65.00-
2014- 01413-7), na DAYCO POWER TRANSMISSION LTDA (TDPF 08.1.65.00-
2014-01412-9), e dos sócios responsáveis pela empresa no ano de 2012:
LUIZ MARCOS DE PAULA (TDPF 08.1.65.00-2014-01408-0) e LUIZ
APARECIDO RODRIGUES (TDPF 08.1.65.00-2014-01409-9) e nos seus
sucessores: JOSÉ ANSELMO DA SILVA FILHO (TDPF 08.1.65.00- 2014-01410-
2) e WOLNEY LOPES (TDPF 08.1.65.00-2014-01411-0).
Uma vez encaminhados os Termo de Início de Diligência Fiscal a cada uma
das pessoas vinculadas, conforme acima relacionadas, a correspondências
em nome de LUIZ MARCOS DE PAULA foi devolvida pelos Correios.
Posteriormente, mediante contato com o advogado do intimado, Sr.
Regilnado Pellizari, tal qual descrito no Termo de Constatação e Intimação
01, houve ciência pessoal de LUIZ MARCOS DE PAULA.
Em breve resumo, os pontos questionados pela fiscalização a cada um dos
intimados estavam relacionados aos pontos suscitados nos dezesseis itens
arrolados acima como circunstância da transferência de titularidade das
quotas da empresa fiscalizada para pessoas sem capacidade econômica.
As supostas pessoas interpostas na sociedade fiscalizada como sócios (JOSÉ
ANSELMO e WOLNEY) não atenderam a intimação. Os sócios alienantes
(LUIZ MARCOS e LUIZ APARECIDO) apresentaram respostas bastante
semelhantes. Ambos alegaram que não havia relação de industrialização
por encomenda ou contrato de representação entre a fiscalizada e a
METALÚRGICA SOLANO LTDA. Alegam que havia apenas prestação de
serviços. Em relação à cessão da marca NYTRON, alegam que o ativo
intangível foi dado em pagamento por serviços prestados (sem detalhes
sobre valores ou apresentação de provas). Quanto à transferência de
quotas para JOSÉ ANSELMO e WOLNEY, ambos alegam que o valor
acordado foi pago à vista ou mediante dação em pagamento de
ferramentas e moldes para produção de trólebus. Enfim, ambos
desconhecem as informações do sítio da empresa fiscalizada na internet e
a atribuem à empresa DAYCO, tais informações. LUIZ APARECIDO chega a
dizer que a DAYCO adquiriu a METALÚRGICA SOLANO e a marca NYTRON.
(...) A METALÚRGICA SOLANO LTDA, através do escritório Demarest
Advogados, apresentou os documentos solicitados e esclareceu que as
marcas da NYTRON foram transferidas para a METALÚRGICA SOLANO
LTDA. a título gratuito, o que comprovou mediante apresentação de
contratos de cessão de direito assinados por LUIZ APARECIDO RODRIGUES,
LUIZ MARCOS DE PAULA em nome da fiscalizada e CRISTINA APARECIDA
Fl. 1805
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GARCIA DE PAULA e novamente LUIZ APARECIDO RODRIGUES em nome da
METALÚRGICA SOLANO. Por fim, a DAYCO POWER TRANSMISSION LTDA
afirmou que não adquiriu as participações na METALÚRGICA SOLANO
LTDA, mas sim a empresa DAYCO POWER PARTICIPAÇÕES AUTOPEÇAS
LTDA, razão pela qual deixou de apresentar os documentos relacionados ao
investimento. Em relação às informações do sítio da empresa, que
constaria como responsável pelo sítio da NYTRON na internet, alega que
desconhecia os fatos. (...)
DAS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
1. Arbitramento do Resultado Muito embora o sujeito passivo tenha
apurado seu resultado com base no lucro real trimestral, conforme opção
exercida em sua DIPJ 2013 bem como pela confissão de débitos de IRPJ
relativamente ao 2o trimestre de 2012 sob o código 3373 – IRPJ – NÃO
OBRIGADAS AO LUCRO REAL– BALANÇO TRIMESTRAL constantes da DCTF
transmitida por ele, o contribuinte não possui contabilidade, ou se tem,
não apresentou à fiscalização. Segundo dispõe o artigo 530, incisos I a III,
do RIR/99, tanto a inexistência de contabilidade como a falta de
apresentação de livros da escrita comercial são motivos para que a
autoridade tributária promova o arbitramento do lucro. A inexistência de
contabilidade resta caracterizada pela falta de transmissão de arquivos do
SPED-ECD. Ademais, não consta que o sujeito passivo possua livros
comerciais registrados na JUCESP relativamente ao ano de 2012 e
tampouco a empresa, onde deveriam estar guardados os registros
contábeis, foi localizada. Os representantes, regularmente intimados,
também não entregaram esses livros. (...) O sujeito passivo ainda
transmitiu sua DIPJ 2013 sem informar qualquer registro, seja a título de
custos ou despesas, seja de receita, ou seja, apresentou declaração
“zerada”, o que torna impossível identificar o resultado do período ou
mesmo verificar sua correção. Conquanto tenha apresentado DIPJ
“zerada”, confessou débitos de IRPJ e de CSLL relativamente ao 2o
trimestre de 2012 nos montantes discriminados abaixo. No entanto, não é
possível saber somo se chegou a esses valores, tornando impossível a
manutenção da opção pelo lucro real: 3373 IRPJ - NÃO OBR LUC REAL-BAL
TRIM R$ 1.700.257,80 6012 CSLL - DEMAIS BAL TRIM R$ 614.252,81 Uma
vez inviabilizada a verificação da apuração do lucro real, resta examinar
quais elementos estão disponíveis para determinação da base de cálculo
do lucro arbitrado.
No caso, estão disponíveis no repositório nacional do Sistema Público de
Escrituração Digital todas as notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo no
Fl. 1806
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período sob fiscalização. Também estão disponíveis nos sistemas da
Receita Federal do Brasil os rendimentos de aplicações financeiras
informados por terceiros em DIRF. Desse modo, é possível determinar a
receita bruta de vendas (inclusive excluindo os valores de vendas
canceladas - devoluções de venda – e de tributos como IPI e ICMS por
substituição tributária) e os valores de receitas financeiras. 2. Apuração da
Base de Cálculo do Lucro Arbitrado A base de cálculo do lucro arbitrado,
quando conhecida a receita bruta, deve ser o percentual previsto para o
lucro resumido acrescido de vinte por cento. Assim dispõe o artigo 532 do
RIR/99. Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o
disposto no art. 394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será
determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e
seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei no 9.249, de 1995, art.
16, e Lei no 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). Para se chegar ao valor
tributável adotou-se o seguinte procedimento:
1. Foram baixadas, através do ReceitanetBX, todas as NFe presentes no
repositório nacional do SPED emitidas pelo sujeito passivo no ano de 2012;
2. Os documentos eletrônicos foram carregados no programa de auditoria
da Receita Federal (Contágil) e foram selecionadas todas as saídas com
base no CFOP de venda (tendo em vista que a empresa não possui
exportações, esses CFOP correspondem aos valores sobre os quais incide
as contribuições sociais apurada com base na receita bruta – filtro
“contribuições/DACON” incluindo-se os CFOP 5501 e 6501);
3. O programa de auditoria permite identificar os valores das notas fiscais
por diversos critérios, tendo sido escolhido “valor proporcional da nota”,
que equivale ao total da nota fiscal, incluindo os valores discriminados
como itens e também outros valores que, não estando presentes nos itens,
constam do valor total da nota (como frete, por exemplo). Para se apurar a
receita bruta foram excluídos dos “proporcionais da nota” os valores de IPI
destacados nas NFe bem como os valores ICMS ST;
4. Também foram identificados, através do sistema DIRF, todos os
recolhimentos e rendimentos financeiros que terceiros fizeram em favor da
fiscalizada;
5. Com base nos dados de receita bruta apurados conforme descrito acima,
foram aplicados os coeficientes de arbitramento para o IRPJ (9,6% = 8%
previsto para o lucro presumido acrescido de 20% em razão do
arbitramento) e para a CSLL (12%) e ao resultado foram somadas as
Fl. 1807
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receitas financeiras constantes de DIRF, apurando-se a base de cálculo dos
tributos incidentes sobre o lucro;
6. Uma vez determinado o imposto devido, ainda foram deduzidos os
valores de retenções na fonte constantes das DIRF e também os valores
confessados em DCTF;
7. Ainda foram acrescentados os valores correspondentes à venda de
ativos por serem considerados ganhos de capital. Nesse caso, não foram
considerados os custos de aquisição e de depreciação uma vez que, na
ausência de escrituração contábil válida, não é possível verificar os valores
que poderiam ser deduzidos do valor da venda para determinação do
ganho de capital; 8. Adotou-se critério análogo para apuração do PIS e da
COFINS pelo regime cumulativo, exceto quanto às receitas financeiras, que
não são tributadas a partir da vigência da Lei no 11.941/2009, que revogou
o parágrafo 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/1998;
9. Também em relação ao PIS e à COFINS, foram deduzidos os valores
retidos na fonte constantes das DIRF (ainda que tivessem sido aproveitados
pelo sujeito passivo, pois, com a mudança do regime de tributação, toda
apuração do sujeito passivo perdeu eficácia, sendo apenas aproveitados no
novo regime os valores pagos por terceiros ou confessados em DCTF). A
apuração dos valores que compõem a receita bruta está discriminada no
Anexo 1 a esse Termo. O arquivo, em formato de planilha, possui seis abas:
“Apuração”; “Relação de DCTF”; “DCTF– Dados”; Relação de NFe Saída”;
“Relação de NFe Devolução” (obtida do SPED-EFD); e “Venda de
Imobilizado”. 3. Reflexos do Arbitramento O arbitramento do lucro para
fins de apuração do IRPJ implica ainda na apuração do tributo reflexo CSLL,
cujo coeficiente de arbitramento é de 12%, conforme previsto no artigo 88,
inciso I, da Instrução Normativa RFB no 390/2004. A alíquota aplicável é a
da regra geral para as empresas não financeiras, ou seja, 9%. O
demonstrativo da apuração da CSLL consta do Auto de Infração respectivo.
Além do reflexo de CSLL, o arbitramento de ofício do sujeito passivo que
optara pelo lucro real TRIMESTRAL ainda implica na mudança de regime de
tributação das contribuições incidentes sobre a receita bruta, que passa do
não cumulativo (disciplinado pelas Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003)
para o cumulativo, com alíquotas de 3% para a COFINS e de 0,65% para o
PIS, sem direito a crédito de operações anteriores, conforme previsto na
Lei no 9.718/1998. A apuração das bases de cálculo da COFINS também
consta do Anexo 1 a esse Termo, sendo as apurações dos tributos
demonstradas nos respectivos Autos de Infração. 4. IPI – Insuficiência de
Recolhimento e Saída sem Destaque do Imposto Ao examinar as DCTF para
Fl. 1808
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verificar os valores declarados a serem aproveitados no lançamento de
ofício, foi constatado que o sujeito passivo também deixou de recolher
tributos apurados em sua escrita fiscal (SPED-EFD). Foram impressos os
RAIPI gerados a partir dos arquivos transmitidos pelo sujeito passivo e foi
observado que os valores apurados em diversos meses não foram
oferecidos à tributação. A partir de tal constatação, foram examinadas as
entradas registradas nos SPEDEFD em confronto com as notas fiscais
emitidas por terceiros, sendo confirmados quase a totalidade dos valores
informados. Foram feitas algumas glosas pelas razões explicitadas no
Anexo 2 a este Termo. Basicamente, as glosas dizem respeito a valores não
destacados nos documentos fiscais e tampouco mencionados no campo
observação (particularmente nos casos de devolução de produto quando o
remetente não é contribuinte do IPI); notas fiscais não localizadas na base
do SPED-NFe; documentos com divergências; e notas fiscais em
duplicidades. As glosas de créditos totalizaram R$ 11.355,13 e constam, de
forma individualizada, da aba “Relação DOC SPED EFD” do Anexo 2, quando
filtrada a coluna “Análise de Créditos” pela cor laranja. Também foram
observadas diversas NCM com alíquotas incorretas. Nesse caso, foram
examinadas as observações das NFe e constatado que, em sua maior parte,
dizem respeito a vendas feitas com suspensão do imposto (vendas para
Amazônia Ocidental, Zona de Franca Manaus com regime de substituição
tributária – CFOP 6401; vendas no regime automotivo etc). Nos casos em
que as observações não se mostraram suficientes para comprovar a saída
com suspensão de IPI, foram consideradas saídas sem destaque do
imposto. A relação das NFe sem destaque do imposto consta da aba “NFe
sem Destaque de IPI” do Anexo 2 a este Termo.
No Anexo 2 ainda estão relacionadas todas as NFe que possuem IPI
destacado na Observações – aba “NFe com IPI nas Observações”. Os CFOP
apontados nas NFe são 5411, 5949, 6202, 6411 e 6949. Procedeu-se ao
exame da seguinte forma:
1. Foi identificado que o sujeito passivo transmitiu para RFB arquivos do
SPEDEFD relativamente a cada um dos meses de 2012. Os arquivos
correspondentes foram baixados a partir do ReceitanetBx e carregados no
programa de auditoria Contágil;
2. A partir dos arquivos do SPED-EFD baixados e com a utilização do
programa PVA –versão 2.1.4 - baixado no sítio do SPED da internet –, foi
possível gerar as folhas correspondentes aos RAIPI, que foram impressas;
3. Foram baixados os dados das DCTF apresentadas pelo sujeito passivo
relativamente aos fatos geradores do IPI ocorridos em 2012. Identificou-se
Fl. 1809
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que foram declarados valores apurados a título de IPI nos meses de março
a junho/2012. Esses valores foram considerados na apuração;
4. Foram baixadas, através do ReceitanetBX, todas as notas fiscais emitidas
pelo sujeito passivo no ano de 2012 bem como todas as notas fiscais
emitidas por terceiros em que o destinatário foi o sujeito passivo (pesquisa
pelo CNPJ Básico 07.850.075). Desse modo, esperava-se ter todo o
universo de notas fiscais informadas nos SPED-EFD relativos aos meses de
2012;
5. Com base nas informações dos SPED-EFD carregadas no programa de
auditoria Contágil, foi possível verificar se todas as notas fiscais informadas
estavam corretamente informadas no SPED-EFD. Para tanto, foram
confrontados os arquivos do SPED com os das NFe;
6. A grande maior dos dados revelou-se consistente (com pequenas
diferenças na casa dos centavos ou com alguns erros no número do CNPJ
do emissor quanto à identificação do estabelecimento filial emitente).
Alguns valores não foram identificados, particularmente no mês de janeiro,
pois os documentos fiscais foram emitidos no final de 2011 – período, até
então, não baixado através do ReceitanetBX;
7. Assim, foram feitas duas análises em separado: uma para a apuração dos
créditos; e outra para apuração dos débitos de IPI; 8. Na apuração dos
créditos, inicialmente foram cotejadas as notas fiscais com destaque de IPI.
Essa comparação foi feita mediante utilização de fórmula de busca no
EXCEL. Os resultados negativos dessa comparação (ou seja, aqueles que
não foram localizados) foram examinados um-a-um. Verificou-se que a
maior parte dos casos dizia respeito a valores envolvendo devoluções em
que os créditos estavam destacados no campo “observações” da NFe. Após
o exame, os valores consistentes foram mantidos. Foram glosados,
basicamente, valores em duplicidade e valores cujas NFe não continham o
destaque no corpo da nota e tampouco no campo “observações”;
9. Nas saídas foram examinadas todas as alíquotas utilizadas em relação a
cada NCM. Quando identificada utilização de alíquota incorreta, foi
verificada a descrição contida nas “observações” das NFe. Havendo
justificativa para saída sem destaque do tributo (suspensão ou isenção), foi
acolhido o montante de IPI apurado na NFe (ou seja, zero). Não constando
justificativa para saída sem destaque do imposto, foi apurado valor a
lançar;
Fl. 1810
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10. Ainda foram baixados os SPED-EFD de novembro e dezembro de 2011
com a finalidade de verificar duplicidade de utilização de créditos.
Nenhuma inconsistência foi identificada;
11. Por fim, foram baixadas as notas fiscais do SPED-NFe emitidas por
terceiros em 2011 que constaram do SPED-EFD transmitido pela fiscalizada
em janeiro/2012. Constatou-se que todos os documentos existem e seus
valores são coincidentes com aqueles informados pelo sujeito passivo em
seus registros fiscais;
12. Com base nas informações obtidas nessa análise, foi elaborada planilha
para servir de base para o lançamento de ofício (Anexo 2 ao Termo de
Verificação). O Auto de Infração de IPI ainda contém lançamento de multa
isolada pela falta de destaque do imposto, conforme previsto no artigo 80
da Lei no 4.502/1964, com redação do artigo 13 da Lei no 11.488/2011.
Depois de feitos os devidos ajustes, foram os valores tributáveis pelo IPI e,
em seguida, deduzidos os valores confessados em DCTF, conforme consta
do demonstrativo de apuração do Auto de Infração.
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
A empresa fiscalizada, à época dos fatos geradores que deram causa ao
lançamento de ofício tratado nesse Termo, operava vendendo produtos de
sua própria marca (NYTRON) que eram produzidos, sob encomenda, pela
empresa Metalúrgica Solano Ltda. Esta, por sua vez, tinha sua produção
quase que exclusivamente destinada à fiscalizada (a exceção eram
exportações diretas, contudo, os produtos exportados eram os mesmos
produzidos sob encomenda para fiscalizada, como é o caso da “polia da
correia dentada”, ora classificada com o código 1156 ou com o código
1156SKF ARG).
Cumpre notar que, durante o ano de 2012, a fiscalizada vendeu R$
1.031.503,79 em produtos destinados à exportação para a Metalúrgica
Solano Ltda. Considerando que essas vendas foram feitas sob o CFOP 5501,
código
utilizado
para
saídas
de
produtos
industrializados
pelo
estabelecimento, remetidos com fim específico de exportação a “trading
company”, empresa comercial exportadora ou outro estabelecimento do
remetente.
(...)
Ocorre que a Metalúrgica Solano Ltda. não era nem uma “trading
company” nem uma comercial exportadora. O estatuto social da empresa
depositado na JUCESP, conforme alteração contratual de 31/07/2006 e
vigente durante todo o ano de 2012, tinha por objeto social o seguinte:
Fl. 1811
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(...)
Diante dos objetivos sociais da Metalúrgica Solano Ltda. e dos
esclarecimentos do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços
não se pode dizer que a empresa tenha por objeto a realização de
comércio exterior. Tampouco se trata de “trading company” expressão que
se usa para as empresas regidas pelo Decreto n° 1.248/1972. A empresa
sequer destinava ao exterior produtos de sua produção própria, mas sim
bens
adquiridos
da
fiscalizada
para
comercialização,
portanto,
tecnicamente, a REVENDA de bens não era um de seus objetivos sociais.
Desse modo, as remessas sob o CFOP 5501 promovidos pela fiscalizada
para destinar produtos à Metalúrgica Solano Ltda. somente se justificariam
pela situação que se verifica como FATO, ou seja, embora as empresas
operassem sob razões sociais distintas (NYTRON e SOLANO), eram, na
verdade, um só negócio, sendo as transferências feitas entre
estabelecimentos do remetente.
Mas esse não é o único indício de que SOLANO e NYTRON operavam como
um único negócio. A comunidade de Itapira-SP via na Metalúrgica Solano
Ltda, a empresa NYTRON. Tanto é assim que, à época da aquisição do
controle da empresa industrial pela Dayco Power Participações Autopeças
Ltda. a mídia da cidade do interior de São Paulo, em diversas oportunidade
mencionou o nome NYTRON para se referir à Metalúrgica Solano, ou seja, a
comunidade em que estava inserida a empresa não a via apenas como
“SOLANO”, mas também como NYTRON.
Diversas passagens das publicações dessas mídias estão reproduzidas
nesse Termo. Some-se ao que foi dito até aqui os depoimentos cujos filmes
estão juntados aos autos nos quais diversas pessoas identificam a
Metalúrgica Solano Ltda. como se fosse a própria fiscalizada. Nessa
situação podemos citar, particularmente, o depoimento do próprio sócio,
MARCOS APARECIDO RODRIGUES, ao descrever a escolha do Município de
Itapira-SP para, juntamente com seu sócio, investirem na empresa a se
estabelecer naquela cidade. O detalhe é que, conforme já mencionado
nesse Termo, a Metalúrgica Solano Ltda. tinha por sócias fundadoras as
esposas de LUIZ MARCOS DE PAULA e de próprio entrevistado. São elas:
CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA e MARIA INÊS SOLANO
RODRIGUES, respectivamente. Assim, esse é mais um elemento que
demonstra que SOLANO foi criada como uma filial da fiscalizada e assim
operou enquanto não houve a aquisição da planta industrial pela
multinacional DAYCO.
Fl. 1812
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Outra passagem relevante desse rol de entrevistas é dada por Ronaldo
Teffeha, vice-presidente da DAYCO para América Latina na qual resta claro
que a multinacional estava adquirindo a NYTRON e que ambas as empresas
continuariam operando, ou seja, em verdade, a DAYCO havia adquirido o
controle Metalúrgica Solano Ltda, mas, no negócio, levou também a marca
NYTRON, que foi graciosamente cedida pela fiscalizada, deixando-a sem
condições de dar continuidade à operação.
Aliás, a cessão da marca de forma gratuita, conforme documento
apresentado pela Metalúrgica Solano Ltda. em atendimento a sua
intimação, é outro robusto indício de que as empresas eram uma só. Se o
negócio da NYTRON era a venda de peças feitas sob encomenda pela
Metalúrgica Solano Ltda, seu principal ativo era “know-how” da produção e
a marca. Ao transferir a marca, a fiscalizada ficou esvaziada,
particularmente se considerarmos que os funcionários responsáveis pela
parte de controle de qualidade foram absorvidos pela donatária da marca.
Outro ponto que chama a atenção é o tempo que durou a negociação para
aquisição do controle da Metalúrgica Solano. Tratando-se uma aquisição
que, segundo dados apresentados por LUIZ MARCOS DE PAULA e LUIZ
APARECIDO RODRIGUES em atendimento a diligência fiscal, somou
aproximadamente R$ 67.900.000,00, é de se esperar que a adquirente
tivesse tomado conhecimento da forma de operação da empresa investida,
portanto, não é surpreendente que, ao longo do tempo de negociação,
tivesse ocorrido a concentração da atividade empresarial numa única
empresa.
Além da transferência da marca, constatou-se “venda” de diversos ativos
imobilizados da NYTRON para a SOLANO, bem como a transferência do
imóvel recebido pela SOLANO em doação feita pela Prefeitura de Itapira-SP
aos filhos de LUIZ MARCOS DE PAULA (muito provavelmente em operação
simulada de venda, pois os compradores não possuíam capacidade
econômica para compra do bem).
Coincidentemente, em maio/2013, data próxima à concretização da venda
da participação societária da Metalúrgica Solano Ltda. para a multinacional
DAYCO, o imóvel da rua Susana, 190, Jardim Independência, em São Paulo,
cuja propriedade era em condomínio entre Luiz Marcos e Luiz Aparecido,
foi transferido para uma empresa de propriedade exclusiva de Luiz
Aparecido. Desse modo, a propriedade dos imóveis onde operavam as
empresas NYTRON/SOLANO também parece ter sido objeto da negociação.
Fl. 1813
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Também não é crível que Dayco Power Participações em Autopeças Ltda.
não tivesse conhecimento da forma de operação das empresas Metalúrgica
Solano e Nytron Ind. Com. e Exp. de Autopeças Ltda, pois uma empresa do
grupo (precisamente a operacional – Daico Power Transmission Ltda.)
assumiu a administração do sítio da Nytron na internet no qual contava o
endereço da fiscalizada, inclusive, indicando o telefone da Dayco. (...) Além
da informação relacionada ao endereço da fiscalizada, o site da Nytron, sob
a administração da Dayco, ainda manteve o histórico, fazendo menção à
empresa que teria sido fundada em 1993. No caso, essa empresa fundada
no citado ano não poderia ser a Metalúrgica Solano, sociedade constituída
em 2001. Abaixo, reproduz-se mais um trecho do histórico da empresa
extraído do site da Nytron. (...) Portanto, NYTRON IND. COM. EXP.
AUTOPEÇAS LTDA – ME e METALÚRGICA SOLANO LTDA. sempre foram um
único “negócio empresarial” cuja administração executiva estava nas mãos
de LUIZ MARCOS DE PAULA (sócio majoritário) e de LUIZ APARECIDO
RODRIGUES (sócio minoritário). A empresa sofreu verdadeira cisão antes
que o controle social da Metalúrgica Solano fosse transferido para Dayco
Power Participações em Autopeças Ltda. Nessa cisão, a Nytron Ind. Com
Exp Autopeças Ltda. –ME (aparentemente o ramo comercial do
empreendimento), foi esvaziada com a transferência da marca Nytron, de
forma gratuita, para a Metalúrgica Solano Ltda. (até aquele momento,
aparentemente responsável pela industrialização dos produtos da marca
Nytron). A empresa remanescente tornou-se inviável, acumulou dívidas
tributárias, e foi transferida para pessoas sem capacidade econômica
(inclusive com cláusula responsabilidade pessoal dos adquirentes pelo
passivo tributário e trabalhista – cláusula que não pode ser oposta ao fisco,
mas que denota evidente tentativa de colocar interpostas pessoas para
responder pela parte ruim da empresa, livrando, assim, a parte saudável,
representada pela Metalúrgica Solano Ltda.). Nosso ordenamento,
contudo, não se coaduna com esse tipo de “truque”. Uma vez
caracterizada a cisão de fato da “empresa” NYTRON, particularmente
quando se separou a parte boa e da parte ruim da “sociedade”, deve-se
aplicar as regras de sucessão previstas no CTN. Assim, deve responder
pelos tributos devidos pela cindida a sua sucessora a qualquer título.
Considerando as condições da sucessão, em que os ativos e negócios que
permitiriam a higidez da empresa foram deixados na Metalúrgica Solano
Ltda, deixando para os credores a parte inviável da sociedade, deve-se
reconhecer a solidariedade nos termos do artigo 233 da Lei n° 6.404/1976,
combinado com o disposto nos artigos 124 e 132 do CTN. Também devem
responder solidariamente os sócios que, agindo em desacordo com a lei,
Fl. 1814
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praticaram atos que resultaram no esvaziamento da empresa fiscalizada,
deixando de declarar e de pagar tributos devidos antes dos atos que
consagraram definitivamente a separação das partes das empresas, no
caso, a alienação da participação societária da Metalúrgica Solano Ltda,
que transferiu o controle do negócio para a investidora Dayco Power
Participações
em
Autopeças
Ltda.
Portanto,
devem
responder
pessoalmente pelas infrações, nos Termos do disposto no artigo 135 do
CTN, os sócios da fiscalizada à época dos fatos geradores: LUIZ MARCOS DE
PAULA e LUIZ APARECIDO RODRIGUES. Também devem responder os
sócios da Metalúrgica Solano Ltda, pois, conforme descrito nesse termo,
era na prática, uma parte da fiscalizada. Nessa condição, será considerada
responsável pessoal CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA. DA
QUALIFICAÇÃO DA PENALIDADE Os fatos descritos nesse termo podem ser
caracterizados como sonegação fiscal na medida em que as mudanças no
quadro societário e atos que se sucederam tiveram, em tese, finalidade de
retardar o conhecimento da autoridade tributária da ocorrência do fato
gerador do IRPJ e da CSLL. Primeiramente, é de se considerar que houve
tentativa de ocultar a ocorrência do fato gerador, pois o sujeito passivo, de
forma claramente deliberada, apresentou sua declaração de rendimentos
relativa ao ano de 2012 inteiramente “zerada”, em que pese ter informado,
de forma desconexa, valores a pagar relativamente a um dos trimestres do
ano-calendário. Além das incorretas informações prestadas na DIPJ – que
certamente não se trata de mero equívoco –, não foram transmitidos para
SPED os arquivos da contabilidade que permitiriam aferir a consistência da
DIPJ. Desse modo, com a DIPJ “zerada” e a falta do SPED-ECD, o sujeito
passivo transmitiu ao fisco a equivocada idéia de que estaria inoperante.
Tal medida é característica daqueles que pretendem ocultar a ocorrência
do fato gerador dos tributos incidentes sobre renda. Outrossim, também é
possível assegurar que houve mudança na condição pessoal do devedor,
produzindo como consequência, a redução das garantias do crédito
tributário. Essa situação se caracterizou, particularmente, quando os sócios
LUIZ MARCOS e LUIZ APARECIDO transferiram suas participações na
fiscalizada para pessoas sem capacidade econômica (“laranjas”) para
responderem pelas obrigações da empresa, que ficou sem ter como honrar
suas obrigações, seja pela perda de sua capacidade produtiva, seja pela
ausência de patrimônio. Relevante notar que a “transferência” da “casca”
da empresa fiscalizada foi precedida da alienação de seus principais ativos,
sendo sua marca NYTRON transferida, de forma gratuita, para a
Metalúrgica Solano Ltda, da qual era sócia a esposa de LUIZ MARCOS e o
próprio LUIZ APARECIDO, vindo esta última a ter sua participação social
Fl. 1815
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negociada por dezenas de milhões de reais. Portanto, é evidente que a
falta de declaração dos valores devidos não foi decorrente de falta de
recursos ou em razão de crise, mas, em tese, de ação volitiva no sentido de
deixar de cumprir as obrigações fiscais. Tais fatos se subsumem ao descrito
no artigo 70 da Lei no 4.502/1964, portanto, aplicável a penalidade
agravada prevista no artigo 44, parágrafo 1o, da Lei no 9.430/1996, com
redação da Lei no 11.488/2007.
Em relação ao PIS, à COFINS e ao IPI, o agravamento da penalidade se deve
ao fato de que o sujeito passivo agiu, em tese, de forma dolosa, para evitar
o pagamento do tributo na medida em que, embora tivesse apurado o
tributo (como é o caso do IPI), resolveu, por sua conta, deixar de informar
os valores devidos ao fisco. Em seguida, modificaram a composição
societária para incluir no quadro societário interpostas pessoas
(comprovadamente
sem
capacidade
econômica
para
adquirir
a
participação societária nos montantes declarados em suas DIRPF). Desse
modo,
modificaram
característica
essenciais
do
fato
gerador,
particularmente seu aspecto pessoal, quando tentaram afastar sua
responsabilidade pessoal como sócios-administradores, em evidente
tentativa de evitar o pagamento do tributo, o que caracteriza fraude, nos
termos do artigo 71 da Lei no 4.502/1964.
Em vista do exposto, pela tentativa de evitar o pagamento do PIS, da
COFINS e do IPI através de alteração do contrato social com a inclusão
como sócios sem capacidade econômica (e eventualmente técnica para
gerir a empresa - interpostas pessoas) em seguida a atos que resultaram no
esvaziamento do patrimônio da empresa, caracterizando, em tese, fraude,
a multa deve ser qualificada, conforme previsto no artigo 44, parágrafo 1o,
da Lei no 9.430/1996, com redação dada pela Lei no 11.488/2007. DA
RESPONSABILIDADE PELA SUCESSÃO Tendo em vista que a Metalúrgica
Solano Ltda. foi incorporada, o presente lançamento será feito em sua
sucessora, a empresa NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA,
CNPJ 12.812.591/0001-80.
Consta da Ficha Cadastral da JUCESP e do cadastro do CNPJ que a
METALÚRGICA SOLANO LTDA foi incorporada pela DAYCO POWER
PARTICIPAÇÕES EM AUTOPEÇAS LTDA (12.796.477/0001-04) – em
26/11/2014. Contudo, na mesma data (26/11/2014) a DAYCO POWER
PARTICIPAÇÕES LTDA. fora incorporada pela NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO
DE AUTOPEÇAS LTDA., como se comprova à vista da Ficha Cadastral da
JUCESP da incorporada juntada aos autos. Desse modo, nos termos do
artigo 132 do CTN, a sucessora NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
Fl. 1816
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AUTOPEÇAS LTDA, deverá responder pelas obrigações fiscais de sua
sucedida. Sendo o que tenho a relatar, lavro o presente Termo como
documento digital, do qual serão extraídas cópias de igual forma e teor
assinadas digitalmente por mim, Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil,
sendo 1 (uma) cópia disponibilizada na repartição fiscal para ciência do
sujeito passivo em razão de publicação de edital e uma cópia encaminha,
por via postal, a cada um dos responsáveis tributários. A ciência será
comprovada por Aviso de Recebimento (AR) no caso dos responsáveis
tributários ou por edital, caso sejam devolvidas as correspondências. (...)"
II) DA IMPUGNAÇÃO
A
ciência
dos
lançamentos
de
ofício
ao
contribuinte
e
aos
responsabilizados foi efetuada na forma do art. 23 do Decreto
70.235/1972, a partir de 16/01/2017, conforme documentos de fl. 1.037 e
seguintes. Em 27/01/2017 (fl. 1043) foi apresentada impugnação pela
responsabilizada CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA, em conjunto
com LUIZ MARCOS DE PAULA, fls. 1043 e seguintes, contentado
integralmente o procedimento fiscal, sendo relevante a transcrição dos
seguintes pontos: "(...)
4. A empresa Nytron Ind. Com. E Exportação de Auto Peças Ltda, foi
tributada por meio do Termo de Verificação e Constatação Fiscal, na qual o
agente fiscal debruçou-se apenas sobre informações advindas de simples
declaração prestada sem qualquer aprofundamento substancial que possa
responsabilizar os Impugnantes como solidariamente responsáveis. 5. Haja
vista os procedimentos adotados, nada justifica a menção nos Termo de
Constatação Fiscal de empresas cujo participante seja o filho do
Impugnante,como asseverado pelo agente fiscal quanto à participação do
Sr. Yuri Garcia de Paula na empresa Quirino's Boca a Boca Grill.
6. Descabe qualquer alegação de que Wolney Lopes e José Anselmo sejam
interpostas pessoas, eis que as quotas da empresa Nytron foram
regulamente transferidas aos mesmos a título oneroso, conforme ato
registra! da Junta Comercial datada de 22/08/2013.
7. Também descabe qualquer fundamento que desqualifique os Srs. José
Anselmo e Wolney como proprietários da empresa Nytron, eis que sempre
trabalharam na área técnica e comercial do ramo de auto peças.
8. A suposição elencada de que a empresa Solano seria apenas o braço
industrial da empresa Nytron, também não deve prevalecer, pois esta
sempre desenvolveu atividade totalmente desvinculada à qualquer
atividade da empresa Nytron, a relação entre as duas eram apenas
Fl. 1817
DF CARF MF
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transações de compra e venda, diferentemente do que aduz o agente
fiscal.
9. O agente fiscal erroneamente aduziu que a empresa Dayco Power teria
adquirido a empresa Nytron, todavia, quando na verdade a empresa Dayco
Power adquiriu a participação societária na empresa Solano, ou seja, a
empresa Nytron em nada participou de qualquer transação comercial entre
as empresas.
10. Se eventualmente a empresa Dayco utilizou-se de mecanismos para
informar em seu site qualquer informação que possa vincular a empresa
Nytron ao seu ramo de atividade, assim o fez por sua conta e risco.
11. O simples fato de o Impugnante (Sr. Luiz Marcos de Paula) ter recebido
pela empresa Nytron um prêmio pela FIESP (Federação Industrias do
Estado de São Paulo) não o vincula à empresa Solano, esta sim de fato
adquirida pela empresa Dayco. Não há como afirmar nos autos, que o Sr.
Luiz Marcos teria controle de administração sobre a empresa Solano, pois
sequer este participava do seu quadro societário. O Sr. agente fiscal
equivoca-se quando menciona que o prêmio fora entregue pela
Assembléia Legislativa, pois na verdade não se trata de nenhuma
premiação daquele órgão e sim um premio destinado aos empresários em
geral. O local de premiação sim foi a Assembléia Legislativa, mas de um
prêmio entregue por outro órgão.
12. Há que se ressaltar que o Impugnante (Sr. Luiz Marcos) apresentou
resposta quando indagado pelo agente fiscal, informando que entre a
empresa Nytron e a empresa Solano, nunca houve qualquer
industrialização por encomenda ou qualquer contrato de representação
entre as partes. Ou seja, a relação entre as empresas sempre se deu
esporadicamente e de forma não continua, o que descaracteriza as
alegações do agente fiscal de que havia completa sintonia entre as
empresas.
13. Quanto à marca Nytron, tal bem que podemos colocar como intangível,
foi dado à empresa Solano a título de pagamento de serviços prestados e
não pagos à época da prestação efetiva dos serviços, portanto, a aquisição
das quotas da empresa Solano pela empresa DAYCO, não se deu em razão
única e exclusiva da marca, mas sim pelos serviços e desenvolvimento
comercial prestado pela empresa Solano.
14. Por fim, a autuação fiscal não se presta efetivamente a suposição de
sonegação fiscal, eis que não há nos autos qualquer confirmação
comprobatória de que o agente fiscal solicitou à empresa Nytron ou aos
Fl. 1818
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Impugnantes algum documento fiscal. Há sim documento no qual o agente
fiscal requereu explicações escritas com relação à transação comercial
havida entre as empresas.
15. A responsabilidade tributária atribuída à Impugnante Cristina Aparecida
Garcia de Paula foge às regras elementares do Direito Tributário, bem
como afronta a legislação infra-constitucional, conforme veremos a seguir.
16. Também há que se combater a ampliação do Termo de Diligência Fiscal
em Fiscalização.
17. Outro fato importante a combater é a alegação de que a Impugnante
Sra. Cristina Garcia de Paula deve figurar como responsável legal apenas
pelo fato de ter recebido pela venda da participação da empresa Solano à
empresa Dayco. Não houve qualquer beneficio auferido diretamente pela
Impugnante quanto ao fato de a empresa Nytron ter cedido sua marca a
título de pagamento de serviços prestados pela empresa Solano à empresa
Nytron. Não há qualquer interesse comum entre as duas empresas, muito
menos pode-se falar em interdependência entre ambas.
18. Com relação ao Impugnante Luiz Marcos de Paula, consagrasse
totalmente nula sua condição como responsável tributário, ainda que este
tenha sido sócio da empresa Nytron. Como já dito linhas acima, o fato de
ter o Impugnante recebido um premio pela Assembléia Legislativa de São
Paulo não significa estar a frente ou ter controle de direção na empresa
Solano. Portanto, conclui-se pela responsabilidade da empresa Nytron
quanto aos débitos apurados, mas em nada pode se concluir pela sua
responsabilidade pessoal ou solidária.
III. DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O AGRAVAMENTO DA MULTA DE
OFÍCIO
19. Consoante já relatado anteriormente, em razão de a autoridade fiscal
ter qualificado a conduta que resultou na suposta infração tributária
imputa aos Impugnantes como dolosa e fraudulenta, procedeu-se ao
agravamento da multa de oficio, no percentual de 150%, nos termos do
art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996 e artigos 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502/1964.
20. De acordo com a autoridade fiscal, a caracterização do dolo e da fraude
imputados está ancorada no fato da empresa de forma intencional não ter
declarado os valores a título de faturamento e com isso ter suprimido o
imposto não dano conhecimento ao fisco do real imposto devido.
Fl. 1819
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21. Em outras palavras, a caracterização do dolo e da fraude foi
fundamentada única e exclusivamente no fato da empresa ter deixado de
informar, via DIPJ, a totalidade dos valores tidos como faturamento.
22. No entanto, não há prova nos autos de que os Impugnantes agiram
com dolo e/ou intenção de fraudar o erário, ou seja, não há nenhum
indício ou prova de dolo ou vontade dos Impugnantes em deixar de
declarar a totalidade do valor como faturamento mensal do período de
2012 para prejudicar o erário público.
23. O simples fato da empresa Nytron deixar de declarar, em DIPJ, a
totalidade do valor devido a título de faturamento mensal, por si só, não
significa que ela tenha agido com dolo e fraude.
24. Para que possa haver o agravamento da multa exige-se que a
autoridade
fiscal
demonstre
a
conduta
do
contribuinte
como
dolosa/fraudulenta, ou seja, a descrição da conduta, ou inferência a partir
de indícios, que corroborem a intenção de deixar de recolher os tributos.
(...)
26. Não obstante a ausência de prova nos autos de que a Impugnantes
agiram com dolo e/ou intenção de fraudar o erário, o que, por si só, enseja
o afastamento do agravamento da multa de oficio, importante esclarecer
que, em momento algum, ela agiu com dolo e fraude, de forma a impedir e
retardar o conhecimento por parte do fisco "da ocorrência do fato gerador,
mesmo que parcialmente, da sua natureza e circunstâncias materiais".
27. Isso porque, muito embora a empresa Nytron não tenha efetivamente
declarado, em DIPJ, os valores devidos como faturamento mensal em
2012, ela o fez em outros documentos, como, por exemplo, por meio das
próprias Notas Fiscais emitidas que traduzem o faturamento da empresa.
28. Tendo em vista o fato de os impugnantes terem confessado a
totalidade dos valores devidos como faturamento através das próprias
notas fiscais emitidas, é indiscutível que ela, em momento algum, agiu com
dolo e/ou intenção de fraudar o Fisco, impedindo ou retardando o
conhecimento por parte do fisco "da ocorrência do fato gerador, mesmo
que parcialmente, da sua natureza e circunstâncias materiais".
29. Caso realmente a Empresa pretendesse omitir do Fisco os valores
efetivamente devidos, não teria sequer atendido à fiscalização.
30. Ora, resta evidente que o lançamento complementar ora combatido
fora fundamentado, exclusivamente, nas informações fornecidas pela
própria empresa, via notas fiscais.
Fl. 1820
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31. Não há que se falar, portanto, em omissão de informações ao Fisco que
induza a ocorrência de dolo ou fraude e, consequentemente, justifique a
aplicação de multa qualificada. 32. Por conseguinte, imperioso é o
afastamento do agravamento da multa de oficio aplicada em desfavor dos
Impugnantes.
IV. DA AUSÊNCIA JUSTA CAUSA PARA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE
À SRA. CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA E AO SR. LUIZ MARCOS DE
PAULA — Nulidade do Lançamento— Falta de Lastro Empírico e de Justo
Motivo para aplicação do art. 135, inciso III, do CTN
33. Não há que se falar em justo motivo para a inclusão dos Impugnantes
no pólo passivo das obrigações tributárias ora combatidas, haja vista não
haver nos fundamentos da autuação a descrição (e comprovação) de
quaisquer fatos que se enquadrem na hipótese de incidência da regra de
responsabilidade prescrita no artigo 135, inciso III, do Código Tributário
Nacional, e que serviu de fundamento para a responsabilização.
34. Cumpre-nos demonstrar inicialmente que o agente fiscal atribuiu
responsabilidade tributária à Impugnante Cristina Aparecida Garcia, sem
esta ter sequer participado da empresa Nytron. A Impugnante fazia parte
apenas da empresa Solano, detendo quotas da sociedade conjuntamente
com outro sócio, os quais nunca fizeram parte da empresa Nytron.
35. A atribuição desta responsabilidade tributária foge às premissas
basilares do direito, pois trata-se de uma fantasiosa argumentação sem pé
nem cabeça.
36. Com efeito, o art. 135, inciso III, do CTN, dispõe sobre a
responsabilidade do Sócio-Administrador cujas ações tenham sido
praticadas com excesso de poderes ou em violação à Lei ou ao Contrato
Social. Confira-se: (...)
37. Da análise do apontado dispositivo legal, conclui-se que somente é
permitida a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo nos casos de
comprovada infração à legislação e ao estatuto social da empresa. 38.
Importante salientar, desde logo, que o pressuposto indispensável à
aplicação da regra de responsabilidade do indigitado art. 135, inciso III, do
CTN é dolo, isto é, a intenção objetiva de praticar o ato infracional (à Lei ou
ao Estatuto Social).
39. Além disso, há que se verificar e se comprovar, efetivamente, os
elementos objetivos da responsabilidade, quais sejam: o excesso de poder
(agir além do autorizado), a infração à Lei ou ao Estatuto Social, e que
resultaram na supressão de tributo.
Fl. 1821
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40. No caso em tela, e consoante o que já fora relatado no item anterior
(relativo a ausência de justo motivo para o agravamento da multa), em
razão de a autoridade fiscal qualificar como dolosa e fraudulenta a conduta
que resultou na exigência tributária ora combatida, procedeu-se a inclusão
do sócio Luiz Marcos e de sua esposa Cristina, no pólo passivo da relação
jurídico-tributário, o que se deu sob os auspícios da regra veiculada no art.
135, inciso III, do CTN.
42. Nessa medida, o débito fiscal ora exigido também foi constituído em
face dos Impugnantes, sem que haja se verificado, no entanto, a prática,
por parte deles, de quaisquer atos que denotem excesso de poderes ou
infração à Lei ou aos estatutos da empresa, atos estes que se mostram
indispensáveis à imputação de responsabilidade, nos termos do art. 135 do
CTN.
43. Importante destacar, nesse tocante, que de acordo com o que dispõe o
artigo 10, inciso III, do Decreto n° 70.235/72, o Auto de Infração deverá
conter, obrigatoriamente, a descrição do fato relativo à acusação. Confira-
se: (...)
44. Ocorre, no entanto, que a Autoridade fiscal não apresenta, em seu
demonstrativo de responsáveis fiscais, qualquer motivação fática que dê
lastro empírico para à inclusão dos Impugnante no pólo passivo das
obrigações tributárias ora combatidas, restringindo-se a indicar os
dispositivos legais que dariam sustentação à sua pretensão.
45. Nesse contexto, há que se registrar que o princípio da motivação dos
atos administrativos, constitucionalmente prescrito, está atrelado à noção
— também constitucional — de legalidade estrita, razão pela qual
autoridade fiscal deverá justificar a aplicação da norma tributária, em
especial aquelas de cunho eminentemente sancionatório, por meio da
descrição minuciosa do fato (lícito ou ilícito) que dá oportunidade a
incidência do preceito legal invocado.
47. Com efeito, perfaz orientação firme da jurisprudência administrativa o
fato de que o lançamento fiscal deverá conter a descrição precisa da
correlação entre a conduta praticada pelo contribuinte e aquela
conotativamente prescrita na norma legal tida por infringida, sob pena de
violação ao princípio da motivação.
48. Nestes autos, no entanto, não há qualquer indicação de qual foi a
conduta que tenha sido praticada com infração à lei ou ao estatuto social,
ou ainda excesso de poder, impossibilitando a compreensão da
controvérsia, acarretando prejuízos à ampla defesa e ao contraditório.
Fl. 1822
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49. Deste modo, a nulidade apresentada neste Auto de Infração refere-se à
falta de conteúdo fático suficiente à atribuição de responsabilidade aos
Impugnantes (vício material).
50. Nesse contexto, não há prova de que os Impugnantes tenham agido
com excesso de poderes ou infração à Lei ou contrato social, cuja
responsabilização se dá, pura e simplesmente, em razão da sua função
perante a sociedade. (...)
53. Certo é que, portanto, que o débito, se legítimo, decorre de fatos
praticados exclusivamente sob a responsabilidade da pessoa jurídica, não
tendo se verificado, da parte dos Impugnantes, a prática de quaisquer atos
que denotem excesso de poderes ou infração à Lei ou aos estatutos da
empresa, necessárias à imputação da regra de responsabilidade prescrita
no artigo 135, inciso III, do CTN.
54. Deste modo, em razão da falta de motivação do lançamento em face
dos Impugnantes, bem como pela ausência de pressupostos fáticos
necessários à comprovação da responsabilidade/solidariedade, há que
serem excluídos do pólo passivo da relação jurídico-tributária em comento.
V — DOS PEDIDOS
55. Ante o exposto, é a presente para requerer seja conhecida e acolhida a
presente impugnação, especificamente para:
Que seja o presente Auto de Infração declarado nulo, face à total
improcedência das alegações arguidas pela Fiscalização, em especial pela
falta de clareza e justa causa na condução da legislação aplicável ao
presente caso;
Que ao menos seja afastado o agravamento da multa de oficio aplicada,
dada a ausência de dolo ou fraude nas condutas perpetradas pelos
Impugnantes; Seja reconhecida a ausência de justa causa para atribuição
de responsabilidade solidária aos Impugnantes, para excluí-los do pólo
passivo das obrigações tributárias ora combatidas. (...)
"Por sua vez, o responsabilizado LUIZ APARECIDO RODRIGUES, apresentou
impugnação em 30/01/2017, fls. 1071 e seguintes, alegando que: "(...)
Imputa o Agente Fiscalizador a obrigação de prestar informações pela
sociedade Nytron Ind. E Exp. de Auto Peças Ltda., inscrita no CNPJ
07.850.075/0001-00, no período de 2.012 ao ora contribuinte.
Alega que realizou exame das informações extraídas dos sistemas da RFB
que permitiram constatar que a referida empresa emitiu notas fiscais
eletrônicas cujos totais consideram os valores das notas fiscais
Fl. 1823
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relacionadas
às
operações
de
venda
cujos
CFOP
são:
5.101;5.124;5.401;5.501;6.101;6.109;6.401 e 6.501. Imputa o agente fiscal
os seguintes Valores:
(...) Impugna-se, desde já os valores apontados eis que o Impugnante não
possui como constatar as referidas informações, pois não responde pelo
Contribuinte Fiscalizado, entretanto, por amor a argumentação pela
capitulação do Agente Fiscalizador este considerou valores de operações
isentas e nulas sem correspondência tributária, razão pela qual o montante
apontado não pode ser considerado. Considerou também que a empresa
fiscalizada produzia produtos, impondo alíquotas e base de cálculos e
tributação não condiz com a realidade operacional da empresa, infringindo
todos os princípios do Direito Tributário. Mister ainda salientar, por amor a
argumentação, que todas as operações realizadas pela empresa fiscalizada
foram emitidas através de Nota Fiscal, não podendo o impugnante
responder por sonegação fiscal, como intenta o Agente fiscal a imputar
responsabilidade ao Impugnante.
Ainda temos que o contribuinte não exercia nenhum cargo com atribuição
contábil ou fiscal, não tinha acesso ao sistema e entrega de GIAS ou
obrigações fiscais em sistema. Alega, também, que realizou apurações no
que concerne a transferência de cotas da sociedade Nytron, e, relata haver
fortes indícios de que a transferência das cotas se deu por interpostas
pessoas. Cumpre que, as alegações do D. Agente Fiscal não podem
prevalecer eis que contrárias a Lei.
O Ato de transferência de cotas seu deu através de ato formal, previsto em
lei, válido e eficaz, não pode uma suposição impor a nulidade do ato válido.
Conforme documentação inserta e já apresentada ao Agente Fiscal as cotas
foram devidamente pagas através equipamentos e ferramentais
devidamente especificado e cujo contrato foi realizado em 31/07/2.013,
não há que se falar em interposta pessoa o negócio foi efetivamente
celebrado. O Agente fiscalizador pautou o auto de infração em indícios fato
que impõe a nulidade do auto de infração e ou a exclusão do Impugnante.
O Fato de José Anselmo ter exercido outras atividades que não o exercício
exclusivo da empresa adquirida em nenhum momento se pode concluir
que o negócio não foi válido. Mister salientar que quando o Impugnante
fazia parte do quadro societário da Metalúrgica Solano, esta era empresa
autônoma, com administração própria, produtividade e obrigações fiscais
em consonância com a atividade exercida, não era o estabelecimento
industrial da empresa Nytron, como intenta fazer crer o agente
Fiscalizador. As cotas sociais do ora Impugnante relativa a empresa Nytron
Fl. 1824
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foram negociadas para José Anselmo da Silva Filho, que há época dos fatos
possuía capacidade legal e econômica para a respectiva aquisição.
A Metalúrgica Solano, após a transferência das cotas pelo Impugnante à
Dayco teve seus registros e administração na forma do contrato social da
adquirente, que nomeou seus diretores e a qual o Impugnante não possuiu
qualquer participação ou ingerência, e, não detêm qualquer informação
que possa prestar. De outro norte, cumpre salientar que a Nytron elaborou
uma cessão da Marca Nytron para empresa Solano em decorrência de
pagamento de serviços prestados, conforme fora esclarecido ao agente
fiscalizador já por ocasião de 2.014, e, o fato de o "site" Nytron estar sendo
administrando pela Dayco que adquiriu a empresa Solano, não pode
significar nenhum ato contrário a Lei do Impugnante, pois toda operação
foi lícita, declarada e realizada na forma prescrita em Lei.
A empresa Nytron foi constituída em meados de setembro de 2.005, tinha
como atividade a comercialização de peças e acessórios automotivos.
Temos outrossim que o Impugnante não pode ser responsabilizado pelas
declarações ou matérias que a Dayco inseriu no mercado. O Impugnante
também não possui nenhuma responsabilidade em relação a nulidade
declarada por ordem judicial Processo 0138456-19-2003, do MM. Juíz da
8a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São
Paulo, e, jamais participou deste feito, não sendo parte e não podendo os
efeitos da referida decisão servir para a causar efeito sobre o Impugnante.
Nesse diapasão impõe-se a exclusão do impugnante do Auto de Infração
ora guerreado. III- DAS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ALEGADAS
PELO AGENTE FISCAL: Do Arbitramento do Resultado, da Apuração da base
de cálculo do Lucro Arbitrado e dos Reflexos: O impugnante deve ser
excluído da responsabilidade a que fora imputada no Auto de Infração, eis
que atribuída de forma arbitrária e sem justo motivo. Mister esclarecer que
o Impugnante não possui nenhuma informação ou acesso ao sistema ao
ponto de transmitir informações ao Fisco, esta função era exercida pela
Contabilidade. Entretanto, por amor a argumentação, necessário impugnar
os dados informados pelo agente Fiscal, já que o Impugnante foi inserido
na obrigação especificada no Auto de Infração, gerando um ônus passível
de Impugnação, e, com cunho confiscatório. O Agente fiscal informa que, a
base de cálculo do lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, deve
ser o percentual previsto para o lucro presumido acrescido de 20%, (lei
9.249, de 1995, artigo 16, e Lei 9.430, de 1996, artigo 27, inciso I). Relata o
Auditor Fiscal que foram baixadas, através do ReceitanetBX, todas as NFe
presentes no repositório Nacional. Que os documentos eletrônicos foram
carregados e selecionados todas as saídas. Que fora realizada toda a
Fl. 1825
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apuração com base no valor total da Nota. Com base nos coeficientes
apontados, foi apontado no auto de infração a alíquota de 9,6% para IRP3
e 12% para CSLL , 3°/o para Co cálculos majorados com percentual de 20%.
O Agente Fiscal não obedeceu aos parâmetros especificados em lei. Note-
se, informa que todas as notas fiscais envolvendo a Autuada estão no
sistema Secretaria da Fazenda, entretanto, somente considera o as saídas,
todas as entradas também estão disponíveis no mesmo sistema, mas o
agente Fiscalizador não considera sequer as compras realizadas, gerando,
destarte, obrigação excessiva, e, nula razão pela qual a obrigação deve ser
anulada ou ainda excluída a obrigação do Impugnante.
Do IPI - Insuficiência de Recolhimento e Saída sem destaque de Imposto; O
Auditor Fiscal relata que ao examinar a DCTF da empresa autuada para
verificar os valores declarados a serem aproveitados no lançamento de
ofício, foi constatado que o sujeito passivo também deixou de recolher
tributos apurados em sua escrita Fiscal. Por amor a argumentação,
necessário impugnar as informações fiscais, eis que inverídicas, pois a
autuada tinha como atividade a comercialização de peças de veículos
automotores, não gerava portanto IPI como relata o Agente Fiscal.
O Fisco age com abuso de Poder, primeiro considera a Solano o parque
industrial da autuada, e; depois considera a autuada como indústria e
determina o lançamento de Imposto a qual a Autuada não possuía
obrigação Legal. A falta de tipificação ilegal gera a nulidade do auto de
infração que deverá restar declarada. Se pretendia apurar o IPI relativo a
empresa Solano, poderia ter verificado e solicitado a documentação para a
incorporadora NYT, que faz parte dos presentes autos, não poderia utilizar
o mesmo fundamento para cobrar tributação indevida. 1, e Note-se o
agente fiscal alega que a empresa Solano expedia Notas Fiscais para a
comercialização de produtos contra a autuada.
Que a empresa Solano exerce a atividade Industrial. Que a autuada e uma
empresa comercial.
Que a autuada revendia produtos. O Imposto impugnado, é incidente
sobre estabelecimento industrial, não pode o agente fiscal a fim de autuar
o contribuinte flexibilizar a tipificação tributária, sendo que o presente
Auto de Impugnação afronta aos princípios Constitucionais atinentes ao IPI,
significando um confisco da União, senão vejamos:
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NÃO FORAM OBSERVADOS EM TODO
AO AUTO DE INFRAÇÃO E AINDA NORTEADOS DO IPI: Ao exercer a
competência tributária para instituir e disciplinar obrigações, o legislador
Fl. 1826
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observou os princípios gerais aplicáveis a qualquer tributo, e princípios
especiais, que são particulares ao IPI, sendo que não podem deixar de ser
observados. Os princípios gerais apresentam-se sob a forma de limitações
ao poder de tributar, ou sob a forma de imunidades asseguradas a
determinadas pessoas e bens. Os quais o Agente Fiscalizador ao emitir o
respectivo Auto de Infração.
Princípio da reserva legal tributaria: (art. 150, inciso I, da CF/1988), foi
afrontado pelo Agente Fiscal pois institui IPI sobre a autuada, sem que está
estivesse inserida como Agente Passivo da Obrigação Tributária inserindo
obrigação de cunho confiscatório e responsabilizando o ora impugnante.
Note-se o próprio agente fiscal em suas 410 fundamentações explicita que
a autuada é um revendedor de produtos fabricados no mercado nacional,
e, tem como atividade a comercialização. Assim, ao efetivar o auto de
infração acabou por criar uma tributação Nula, já que o Princípio da
Reserva legal implica que nenhum tributo será exigido sem que lei anterior
que o estabeleça. Sendo vedada a criação de decreto ou norma de
hierarquia inferior não pode instituir o tributo.
Princípio da Isonomia Tributária: art. 150, inciso II: O agente Fiscal, efetuou
o auto de infração em discordância com o Princípio da Isonomia Tributária:
• Note-se o agente fiscal está inovando na legislação e atribuindo aos
contribuintes tratamentos desiguais, já que inexiste atribuição de IPI sobre
empresas cuja atividade é a comercialização de produtos. Há uma afronta
ao Princípio da Isonomia Tributária que não pode subsistir já que o Agente
Fiscal em atos contrários a Lei e aos Princípios norteadores do Direito
Tributário gerou obrigação indevida ao ora Impugnante e está atribuindo
tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações
equivalentes.
Princípio da Uniformidade da Tributação: art. 151, inciso I: Outro Princípio
que o agente Fiscal não observa é o Princípio da Uniformidade Tributária,
pois o Auto de Infração exige tributo diferenciado sem observar
uniformidade do Território Nacional. Note-se nenhuma empresa de
comercialização de tributos é tributa com IPI no território Nacional.
Entretanto, ao auto de infração está impondo ao Impugnante União não
pode exigir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, ou
que implique distinção ou preferência e relação ao Estado, ao Distrito
Federal ou a Município.
Princípios do Não-Confisco: art. 1501 inciso IV O Auto de infração ora
guerreado representa confisco do patrimônio do sócio Impugnante, visto
Fl. 1827
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que gerou obrigação não prevista em lei em total ausência de observância
do confiscatórios. Note-se a autuada é uma empresa de comercialização de
peças, não possui incidência de IPI, mas mesmo assim, na posse de toda
documentação demonstrando a atividade e notas fiscais expedidas pela
autuada conforme comprovada a fundamentação do Agente Fiscal, este
instituiu Imposto e obrigação tributária ao Impugnante a qual deve ser
rechaçada, pois essencialmente com cunho confiscatório.
Não-Cumulatividade: art. 153, §30, inciso II e da Bitributação: O Auto de
infração impugnado, não observou os princípios da não cumulatividade.
Note-se no termo de constatação informa que a Metalúrgica Solano
produzia peças. Informa que a autuada apenas comercializava, mas mesmo
assim imputa à impugnante responsabilidade Tributária a qual é nula.
O IPI é um imposto não-cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Na prática, abate-
se o imposto exigido na operação anterior, de forma que o tributo não se
acumule ao longo das operações subsequentes, evitando a incidência em
cascata. Impugna-se, destarte, todos os cálculos e lançamentos realizados
pelo Agente Fiscal eis que evidenciam efeitos cascata, cumulatividade e
bitributação, configurando nulo de pleno direito, o guerreado Auto de
Infração.
IV - DA AUSÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E JUSTA CAUSA PARA
ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE AO SÓCIO IMPUGNANTE –
Nulidade do Lançamento - Ausência de prova e de Justo Motivo para
aplicação do art. 135, inciso III, do CTN:
A Autoridade fiscal incluiu o ora impugnante como responsável solidário,
em razão de afirmar em apartada síntese que a empresa Nytron operava
vendendo produtos de sua própria marca que eram produzidos por
encomenda pela Metalúrgica Solano Ltda. Alega que a comunidade Itapira
via na metalúrgica Nytron e a Solano como únicas empresas. E em função
da autuada Nytron haver cedido sua marca para empresa Solano, e, está
foi adquirida pela empresa Dayco, atual NYT. Mister salientar que a cessão
da Marca Nytron se deu em razão da prestação de serviços da empresa
Solano, conforme foi esclarecido ao Auditor Fiscal. O sócio ora impugnante
era sócio minoritário, não possui poderes de gerência, realizou as
operações noticiadas na forma da Lei e não efetuou nenhum fraudulento,
assim, não há que se falar em justo motivo para a inclusão do impugnante
no pólo passivo das obrigações tributárias guerreadas, haja vista não haver
nos fundamentos da autuação a comprovação de quaisquer fatos que se
Fl. 1828
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enquadrem na hipótese de incidência da regra de responsabilidade
prescrita no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, e que
serviu de fundamento para a responsabilização. Com efeito, o art. 135,
inciso III, do CTN, dispõe sobre a responsabilidade do Sócio-Administrador
cujas ações tenham sido praticadas com excesso de poderes ou em
violação à Lei ou ao Contrato Social. Confira-se: (...) Dessa forma somente é
permitida a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo nos casos de
comprovada infração à legislação e ao estatuto social da empresa. Verifica-
se, portanto, que o pressuposto indispensável à aplicação da regra de
responsabilidade do disposto no art. 135, inciso III, do CTN é dolo, isto é, a
intenção objetiva de praticar o ato infracional (à Lei ou ao Estatuto Social).
De outro norte, cumpre salientar que o ato doloso ou fraudulento deve ser
provado, no caso em tela, o Agente Fiscalizar faz todo um retórico e
propriamente imputa de indícios. Assim, inexiste nos autos provas efetivas
dos elementos objetivos da responsabilidade, quais sejam: o excesso de
poder (agir além do autorizado), a infração à Lei ou ao Estatuto Social, e
que resultaram na supressão de tributo. Importante ressaltar que inexiste
motivação também para o agravamento da multa, em razão de a
autoridade fiscal qualificar como dolosa e fraudulenta a conduta que
resultou na exigência tributária ora combatida, procedeu-se a inclusão do
sócio Impugnante, no pólo passivo da relação jurídico-tributário, o que se
deu sem a observância do artigo . 135, inciso III, do CTN. Nessa diapasão,
temos que o débito fiscal ora exigido também foi constituído em face do
sócio impugnante, sem que haja se verificado, no entanto, a prática, por
parte deles, de quaisquer atos que denotem excesso de poderes ou
infração à Lei ou aos estatutos da empresa, atos estes que se mostram
indispensáveis à imputação de responsabilidade, nos termos do art. 135 do
CTN. Temos de outro norte, que além de inexistir provas da conduta do
impugnado, o Auto de Infração contem irregularidades decorrentes de sua
fundamentação. Nesse passo de acordo com o que ,dispõe o artigo 10,
inciso III, do Decreto no 70.235/72, o Auto de Infração deverá conter,
obrigatoriamente, a descrição do fato relativo à acusação.
(...) Ocorre, no entanto, que a Autoridade fiscal não apresenta, em seu
demonstrativo de responsáveis fiscais, qualquer motivação fática e
eficiente para à inclusão do sócio Impugnante no pólo passivo das
obrigações tributárias ora combatidas, restringindo-se a indicar os
dispositivos legais que dariam sustentação à sua pretensão. Nesse passo há
que se registrar que o princípio da motivação dos atos administrativos,
constitucionalmente prescrito, está atrelado à noção - também
constitucional - de legalidade estrita, razão pela qual autoridade fiscal
Fl. 1829
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deverá justificar a aplicação da norma tributária, em especial aquelas de
cunho eminentemente sancionatório, por meio da 15 descrição minuciosa
do fato (lícito ou ilícito) que dá oportunidade a incidência do preceito legal
invocado, e, as provas capaz de justificar as alegações. (...) Assim a
jurisprudência administrativa consolida o fato de que o lançamento fiscal
deverá conter a descrição precisa da correlação entre a conduta praticada
pelo contribuinte e aquela prescrita na norma legal tida por infringida, sob
pena de violação ao princípio da motivação. No Auto de Infração
Guerreado no entanto, não há qualquer indicação de qual foi a conduta
que tenha sido praticada com infração à lei ou ao estatuto social, ou ainda
excesso de poder, acarretando prejuízos à ampla Defesa e ao contraditório.
Deste modo, a nulidade apresentada neste Auto de Infração refere-se à
falta de conteúdo fático suficiente à atribuição de responsabilidade aos
Impugnantes (vício material). Nesse contexto, não há prova de que os
Impugnantes tenham agido com excesso de poderes ou infração à Lei ou
contrato social, cuja responsabilização se dá, pura e simplesmente, em
razão da sua função perante a sociedade. (...) Por amor a argumentação
importante salientar que o débito decorre de fatos praticados
exclusivamente sob a responsabilidade da pessoa jurídica, não tendo se
verificado, da parte do sócio impugnante a prática de quaisquer atos que
denotem excesso de poderes ou infração à Lei ou aos estatutos da
empresa, necessárias à imputação da regra de responsabilidade prescrita
no artigo 135, inciso III, do CTN. Assim em razão da falta de motivação do
lançamento em face do sócio Impugnante bem como pela ausência de
pressupostos
fáticos
necessários
à
comprovação
da
responsabilidade/solidariedade, há que serem excluídos do pólo passivo da
relação jurídico-tributária em comento. V - DA APLICAÇÃO DE MULTA
MAJORADA DE OFÍCIO: O Agente Fiscal, autuou a empresa Nytron, inseriu
o Impugnante como responsável pela obrigação Tributária, em razão de a
autoridade fiscal ter tipificado a conduta que resultou na suposta infração
tributária imputada a empresa Nytron como dolosa e fraudulenta,
procedeu-se ao agravamento da multa de ofício, no percentual de 150%,
nos termos do art. 44, inciso II, da Lei no 9.430/1996 e artigos 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/1964.
A autoridade fiscal fundamenta a questão da inserção do Impugnante
como responsável pela obrigação Tributária por entender houve indícios de
uma cisão da empresa Autuada e Empresa Solano que fora adquirida pela
empresa Dayco. Dessa forma a caracterização do dolo e da fraude foi
fundamentada única e exclusivamente no fato do Impugnante haver
negociado suas empresas e indícios e informações as quais o Impugnante
Fl. 1830
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não possui acesso, ou responsabilidade, as quais foram prestadas por
terceiros. No entanto, não há prova nos autos de que o Impugnante agiu
com dolo e/ou intenção de fraudar o erário, ou seja, não há nenhum
indício ou prova de dolo ou vontade da em deixar de declarar a totalidade
do valor devido a título de PIS e COFINS para prejudicar o erário público. O
simples fato do Impugnante deixar de declarar, em DCTF, a totalidade do
valor devido a título de PIS e COFINS, por si só, não significa que ela tenha
agido com dolo e fraude. (...) Não obstante a ausência de prova nós autos
de que o Impugnante agiu com dolo e/ou intenção de fraudar o erário, o
que, por si só, enseja o afastamento do agravamento da multa de ofício,
importante esclarecer que, em momento algum, ela agiu com dolo e
fraude de forma a impedir e retardar o conhecimento por parte do fisco da
ocorrência do fato gerador, mesmo que parcialmente, da sua natureza
circunstâncias materiais". Note-se muito embora a autuada não tenha
efetivamente declarado, em DCTF, a totalidade dos valores devidos a título
de PIS e COFINS, ela registrou e emitiu todas as notas fiscais de cada
operação, que fora utilizado pela própria autoridade fiscal para
fundamentar o presente lançamento fiscal. Não há que se falar, portanto,
em omissão de informações ao Fisco que induza a ocorrência de dolo ou
fraude e, consequentemente, justifique a aplicação de multa qualificada.
Dessa forma, impõe-se o afastamento do agravamento da multa de ofício
aplicada em desfavor do autuada e implicando em responsabilidade
indevida ao ora impugnante. Note-se que o agente fiscalizador agiu com
abuso e desvio de poder ao inserir o Impugnante como responsável pela
obrigação Tributária, impondo obrigação excessiva, gerando imposto que
inexiste, não respeitando os princípios do Direito Tributário, gerando ato
confiscatório, a qual deve ser repudiado, senão vejamos: DA
CONSTATAÇÃO DO ABUSO DE PODER: O abuso de poder é um instituto
tratado em diferentes ramos do Direito brasileiro. No âmbito do Direito
administrativo, é sabido que os poderes administrativos (poderes de
polícia, hierárquico, regulamentar, disciplinar e, para alguns, vinculado e
discricionário) são prerrogativas concedidas à Administração Pública para
que esta, no exercício das funções que lhe são atribuídas pelas normas,
alcance o atendimento do interesse público. Não pode o administrador
público renunciar à utilização de tais poderes. O interesse público é
indisponível, e, caso seja necessário que o administrador se valha de tais
poderes para cumprir sua função, deverá exercê-los, haja vista que os
poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres.
O uso do poder é a utilização normal dessas prerrogativas, dentro da
legalidade e da legitimidade, respeitados os princípios administrativos
Fl. 1831
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expressos e reconhecidos. Aqui, não há de se falar em ilegalidade de
qualquer espécie. Diferentemente, o abuso de poder 'é a conduta do
administrador público eivada de ilegalidade, a qual pode s manifestar de
diferentes maneiras. A uma, pela falta de competência legal; a duas, pelo
não atendimento do interesse público; e, a três, pela omissão. A doutrina
trata o abuso de poder como gênero, dos quais são espécies o excesso de
poder e o desvio de poder, ou desvio de finalidade. DO EXCESSO DE
PODER: (...) DO DESVIO DE PODER: (...) VI- DA SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO: (...) VII- DO PEDIDO: Diante do exposto,
requer o Impugnante que seja julgado TOTALMENTE PROCEDENTE a
presente Impugnação, anulando o Auto de Infração e Imposição de Multa
n. 0816500.2014.01360, para extinguir definitivamente o crédito tributário,
ou excluir o Impugnante da responsabilidade Tributária pelos motivos
acima aduzidos. Requer, ainda, seja decretada imediatamente a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, nos moldes do artigo 151, III, do
Código Tributário Nacional, até decisão final deste processo administrativo,
paralisando-se todos os atos tendentes ao pagamento do crédito tributário
e constrição do patrimônio da ora Impugnante. Requer-se que seja
decretada a ilegalidade das multas aplicadas, tendo em vista o seu caráter
confiscatório, bem como, seja decretada a insubsistência do Auto de
Infração e Imposição de Multa. Caso o Nobre Julgador entenda pela
subsistência de alguma infração impugnada, o que se admite apenas por
amor à argumentação, requer, desde já, que seja reformulado os valores,
considerando-se tanto as isenções acima declinadas, bem como, os
registros de entrada, bem como, as diferenças entre lançamentos, a
nulidade de tributação e a afronta aos princípios norteadores do Direito
Tributário. Requer as intimações sejam enviadas para o escritório destes
patronos, localizado na Francisco Marengo, 258, Tatuapé - São Paulo -
Capital - CEP 03313-000. (...)" A empresa NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
AUTOPEÇAS LTDA., também responsabilizada, apresentou em 02/02/2017
(fl. 1410) a impugnação de fls. 1266 e seguintes, alegando que: "(...) a ora
Impugnante foi enquadrada pela DELEX/SP, sem o devido embasamento
legal, como RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA pelo crédito tributário lançado de
ofício tanto nos presentes autos (que discutem apenas os lançamentos de
PIS e COFINS) como em relação aos créditos de IRPJ, CSLL e IPI, controlados
nos processos n's 10314.722904/2016-85 e 10314.722870/2016-29.
8. No entanto, em que pese o empenho das autoridades fiscais na
persecução dos interesses da Fazenda Nacional, os lançamentos
formalizados por meio dos Autos de Infração controlados no presente
Fl. 1832
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processo administrativo são improcedentes, conforme será demonstrado
no tópico "11.2" (e subtópicos) da presente defesa administrativa.
9. Não obstante a improcedência do lançamento de ofício constituído pela
DELEX/SP, o próprio enquadramento da Impugnante como responsável
solidária pelo crédito tributário formalizado por meio dos Autos de
Infração ora combatidos é completamente improcedente, como será
devidamente demonstrado no tópico "11.3" (e subtópicos) da presente
impugnação. 10. Deste modo, a menos que se queira prestigiar o
enriquecimento ilícito por parte da Fazenda Nacional, cumpre a esta douta
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) cancelar
integralmente os Autos de Infração controlados no presente processo
administrativo ou, no mínimo, excluir a Impugnante do pólo passivo da
obrigação tributária, como medida de justiça fiscal. (...)
16. À vista do exposto, resta claro que a apresentação da presente defesa
administrativa pela Impugnante é absolutamente legítima e, portanto, as
razões de defesa a seguir aduzidas deverão ser conhecidas e devidamente
apreciadas por esta colenda Turma de Julgamento, sob pena de
cerceamento do direito de defesa da Impugnante.
16.1. A seguir, portanto, a Impugnante irá demonstrar a improcedência
tanto do lançamento em si (questão prejudicial à responsabilidade
solidária) corno da responsabilização em si, conforme indicado no quadro-
resumo abaixo:

11.2 - IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO 11.2.1 - 11.2.1 —
MATÉRIA PRELIMINAR: NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO DE PIS E
COFINS: ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL
17. Antes mesmo de demonstrar que, no mérito, a acusação fiscal é
insubsistente, cumpre à Impugnante, em sede de preliminar, suscitar a
nulidade dos Autos de Infração de PIS e COFINS, haja vista a existência de
um vicio insanável no lançamento dessas contribuições.
18 Com efeito, o artigo 142, caput, do CTN, preceitua que o lançamento de
ofício é o procedimento administrativo vinculado à lei, tendente a verificar
Fl. 1833
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a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
19. Por sua vez, o Decreto n° 70.235/72, em seu artigo 10, estabelece, na
mesma Linha, que um dos requisitos essenciais do lançamento é a correta
determinação da exigência fiscal, conforme demonstra dispositivo abaixo:
(...)
20. Sob a perspectiva dos dispositivos legais em apreço, fica claro que, para
que haja validade formal do lançamento de ofício, a base de cálculo e, por
conseguinte, o próprio montante do tributo exigido devem ser
corretamente identificados e demonstrados pela autoridade fiscal.
21. Não obstante, a Impugnante verificou que, especificamente quanto aos
lançamentos de PIS e COFINS controlados no presente processo
administrativo, a BASE DE CÁLCULO utilizada pela douta fiscalização está
CONTAMINADA por notas fiscais relativas a vendas relacionadas com
EXPORTAÇÕES e destinadas à ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM),
identificáveis pelos CF0Ps n's 5501 e 6109. 22. De fato, a Medida Provisória
n°2.158-35/01, em seu artigo 14, estabelece que as receitas relacionadas
com exportações são isentas de PIS e COFINS, conforme demonstra o
dispositivo a seguir colacionado: (...)
23. Por sua vez, as vendas destinadas à ZFM foram beneficiadas com
alíquota zero de PIS e COFINS, desde a edição da MP n° 202/2004,
posteriormente convertida na Lei n° 10.996/04, conforme se verifica a
partir do dispositivo a seguir colacionado: (...)
24. Não obstante, a Impugnante constatou, por meio da análise do Anexo
1, do TVF, que a douta fiscalização, inadvertidamente, considerou receitas
relacionadas com exportações e destinadas à ZFM (CF0Ps 5501 e 6109) na
base de cálculo das contribuições lançadas de ofício, o que impõe
considerar nulos os lançamentos de PIS e COFINS.
25. Isso porque, além da clara violação aos artigos 142, do CTN, e 10, do
Decreto n° 70.235/72, o erro na determinação da exigência fiscal, a toda
evidência, compromete a motivação do lançamento, que, por sua vez, se
constitui elemento essencial de qualquer ato administrativo.
26. De fato, a própria Lei n° 9.784/99 estabelece que, no bojo do processo
administrativo, a motivação deve ser explícita, clara e congruente,
conforme demonstram os artigos a seguir colacionados: (...)
Fl. 1834
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28. Em face das lições acima, fica claro que a deficiência na motivação
fulmina com nulidade o respectivo ato administrativo, que, nessa situação,
não comporta convalidação ou alteração e, portanto, não caberia, neste
momento, o ajuste da base de cálculo do PIS e da COFINS lançados de
ofício.
29. À vista do exposto, portanto, não resta à Impugnante outra alternativa,
senão requerer a decretação de nulidade, por vício formal, dos Autos de
Infração de PIS e COFINS controlados no presente processo administrativo.
30. Subsidiariamente, caso, ad argumentandum, esta colenda Turma de
Julgamento entenda que não é o caso de reconhecer a nulidade destes
Autos de Infração, no mínimo, deve haver um reajustamento da base de
cálculo do PIS e da COFINS lançados de ofício, de modo que sejam
expurgados do lançamento os valor indevidamente considerados pela
DELEX/SP, em atenção aos princípios da capacidade contributiva e da
moralidade administrativa.
31. Nesse sentido, a Impugnante protesta, desde logo, pela juntada
posterior de outros documentos que possam demonstrar a natureza das
operações caracterizadas pelos CF0Ps 5501 e 6109.
32. Isso porque, conforme comprova o documento anexo (Doc. 01), num
primeiro momento, a Impugnante não teve acesso ao inteiro teor dos
autos do presente processo administrativo, mas apenas ao Auto de
Infração em si e ao "Demonstrativo de Responsáveis Tributários". Registre-
se que nem o TVF relacionado à autuação foi colocado à disposição da
Impugnante. Desse modo, foi necessário agendar um atendimento
específico perante o Centro de Atendimento ao Contribuinte (CAC) em
Mogi Guaçu, que disponibilizou senha de atendimento à Impugnante
apenas para o dia 26/01/2017 (Doc. 02). Não obstante, em diligência à
Agência da Receita Federal em Mogi Guaçu, a Impugnante conseguiu
antecipar em alguns dias o atendimento, mas, de toda forma a cópia
integral dos autos só foram disponibilizadas para a Impugnante em
20/01/2017, conforme comprova a senha de atendimento anexa (Doc. 03).
33. Face a isto, resta claro, senão o cerceamento do direito de defesa, no
mínimo, o sério prejuízo à defesa da Impugnante, caracterizado pela
redução substancial do tempo disponível para elaboração da presente
impugnação.
34. Portanto, com fundamento no princípio da verdade material, a
Impugnante protesta pela juntada posterior de outros documentos que
Fl. 1835
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possam demonstrar a natureza das operações que macularam a base de
cálculo utilizada no lançamento ora objetado.
35. Cabe mencionar que a inclusão indevida de receitas relacionadas com
exportações e destinadas à ZFM (CF0Ps 5501 e 6109) se deu por mera e
indevida presunção da d. fiscalização, que alegou que a Metalurgia Solano
Ltda. (empresa exportadora para a qual as vendas foram destinadas) não
teria descrição da atividade de "comércio" em Contrato Social, o que,
contudo, não é argumento suficiente a determinar a ocorrência ou não das
operações de exportação.
36. A propósito, é importante destacar que a r. Fiscalização federal sequer
se deu o trabalho de intimar as empresas envolvidas a apresentarem
informações e, se for o caso, comprovar a efetiva exportação dos produtos
objeto das operações que tiveram como fim específico a exportação. Tal
constatação apenas evidencia a fragilidade e inconsistência do trabalho
fiscal, já que o único elemento que serviu de sustentáculo à formação da
convicção do Sr. Auditor Fiscal decorre de mera presunção, que não serve
para comprovar nenhuma infração à legislação tributária.
37. Deve-se salientar que a competência para a realização desta análise é
dos auditores fiscais da SRF, a teor do que dispõe o artigo 37, caput, do
Decreto 7.574/11: "Art. 37. No âmbito da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, compete ao Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil a realização
de diligências e de perícias".
38. Todavia, especialmente com relação às operações de remessa de
mercadorias com o fim específico de exportação, a Impugnante não pode
deixar de destacar, desde já, que a empresa Metalúrgica Solano Ltda.
efetivamente:
(i) recebeu as mercadorias lhes envidas pela Autuada sob o CFOP 5.501,
como se pode verificar da anexa "RELAÇÃO NOTAS DE ENTRADA DA
METALÚRGICA SOLANO LTDA., COM CFOP 1.501, NO ANO DE 2012" (Doc.
04); e
(ii) realizou a exportação das mercadorias recebidas da Autuada, conforme
se pode observar da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da
Pessoa Jurídica - DIPJ relativa ao ano de 2012, especificamente do item
"01" da Ficha "06A - Demonstração do Resultado - PJ em Geral" (Doc. 05).
39. Tal constatação, além de evidenciar ainda mais a fragilidade do
trabalho fiscal, já abordada anteriormente, também comprova a
regularidade dos procedimentos adotados pela Autuada quando da
Fl. 1836
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42
remessa de mercadorias com o fim específico de exportação, motivo pelo
qual é impossível a exigência de PIS e COFINS em relação a tais operações.
39.1. Tanto é verdade que a METALÚRGICA SOLANO LTDA realizava
exportações que a própria fiscalização menciona no TVF o prêmio EXPORTA
Brasil 2010 recebido pela referida empresa (vide fls. 7 do TVE)
11.2.2 — MATÉRIA DE MÉRITO: INAPLICABILIDADE DO ARBITRAMENTO DO
LUCRO DE 2012
40. Conforme brevemente relatado, as autoridades fiscais ARBITRARAM O
LUCRO da Autuada, relativamente ao ano calendário de 2012, por não
terem localizado seu estabelecimento sede para que pudesse dar
prosseguimento à ação fiscal, de modo a sanar as inconsistências
identificadas.
41. Como consequência disso, apesar de a Impugnante ter optado, em sua
Declaração de Informações econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ),
pelo regime não cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, os
lançamentos foram constituídos com base no regime cumulativo. (...)
42. Diante disso, a douta fiscalização intimou, além da Impugnante, os
próprios sócios da Autuada, a fim de que estes pudessem esclarecer para
onde a Autuada se mudou, de modo que a ação fiscal pudesse seguir seu
curso regular.
43. Ocorre que os sócios da Autuada se furtaram de responder ao quesito
relativo ao novo endereço da Autuada. Por sua vez, a DELEX/SP não emitiu
novo termo de intimação, relativamente a este quesito específico.
44. Com isso, data máxima venha, a douta fiscalização não respeitou o seu
dever de persecução da verdade material, ignorando a possibilidade de
fiscalizar a escrituração contábil da Autuada, de modo a auditar a apuração
do lucro real do ano calendário de 2012.
45. No entanto, o próprio TVF reconhece expressamente que, pelo menos
em relação a um dos períodos de apuração (isto é, o segundo trimestre de
2012), a Autuada APUROU e PAGOU débitos de IRPJ e CSLL, nos valores,
respectivamente, de R$ 1.700.257,80 e R$ 614.252,81.
46. Deste modo, cumpre à Impugnante, mesmo tendo sido enquadrada
como mera responsável solidária, objetar o lançamento em si, porquanto o
arbitramento do lucro é manifestamente indevido, haja vista a clara
existência de documentos contábeis que deram suporte à apuração dos
débitos regularmente pagos em 2012 pela Autuada.
Fl. 1837
DF CARF MF
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43
47. Por conseguinte, os lançamentos de PIS e COFINS são manifestamente
nulos, haja vista a clara improcedência do enquadramento legal decorrente
do arbitramento do lucro, quando, em verdade, eventual lançamento, ad
argumentandum, deveria ser realizado com base no regime não cumulativo
de apuração destas contribuições sociais.
51. À vista disso, é clara a improcedência do arbitramento do lucro da
Autuada, no tocante ao ano calendário de 2012, pois, como visto, tal
providência é MEDIDA EXTREMA, que deve ser precedida de todos os
meios possíveis para fiscalização do lucro real do contribuinte, e não
simplesmente praticada diante da primeira dificuldade enfrentada pela
autoridade fiscal.
52. Considerando, portanto, que a DELEX/SP, inadvertidamente, não
procedeu, de forma adequada, à fiscalização do lucro real da Autuada, de
modo a sanar as inconsistências indicadas no TVF, cumpre a esta colenda
Turma de Julgamento reconhecer a improcedência do arbitramento do
lucro e, por conseguinte, do próprio lançamento de ofício.
53. Portanto, a Impugnante espera que esta colenda Turma de Julgamento
reconheça o vício ora apontado e, com isso, determine o cancelamento dos
Autos de Infração controlados no presente processo administrativo, para
que seja cancelada a cobrança dos débitos de PIS e COFINS(e respectivos
juros de mora) bem como a multa qualificada imputada ao lançamento de
ofício. 11.2.3
— INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA
54. Superada, ad argumentandum, a objeção da Impugnante, no que diz
respeito ao arbitramento do lucro da Autuada referente ao ano calendário
de 2012, cumpre pleitear, no mínimo, o afastamento da MULTA
QUALIFICADA, imputada pela DELEX/SP com fundamento no artigo 44, §
10, da Lei n° 9.430/96, segundo o qual: (...)
31. Pois bem. Para justificar a qualificação da multa isolada, a DELEX/SP
considerou que houve, por parte da Autuada, tentativa de ocultar a
ocorrência do fato gerador dos tributos lançados de ofício, caracterizada
pela transmissão de declarações "zeradas", conforme demonstra o trecho
a seguir colacionado:
(...)
57. Sem embargos, a DELEX/SP não enquadrou, taxativamente, nos artigos
71, 72 ou 73 da Lei n° 4.502/64, a conduta que pretensamente justificaria a
qualificação da multa imputada ao lançamento de ofício ora combatido. Da
Fl. 1838
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44
ausência de enquadramento legal adequado, resulta a improcedência da
qualificação da multa imputada ao lançamento de ofício.
58. Não obstante, a mera transmissão de declarações "zeradas", em um
único período de apuração (isto é, sem que a conduta seja
comprovadamente reiterada), não comprova, por si só, a existência do
DOLO ESPECÍFICO, que deve, obrigatoriamente, ser demonstrado pela
autoridade fiscal, tal como já decidido pelo CARF, nos julgamentos cujas
ementas estão colacionadas abaixo: (...)
62. Ademais, considerando o seu caráter punitivo, é insofismável que a
multa deve ser dosada de acordo com a ilicitude do ato praticado pelo
sujeito passivo. Portanto, a multa de ofício pode (e deve ser)
compreendida e aplicada em vários graus. É justamente por isso que a
legislação tributária contempla tanto a multa ordinária (75%) como a
qualificada (150%).
63. No presente caso, a DELEX/SP reconheceu que a Autuada,
voluntariamente, APUROU e PAGOU os débitos de IRPJ e a CSLL relativos
ao segundo trimestre do ano calendário de 2012. À vista disso, é
absolutamente INCABÍVEL FALAR EM EVIDENTE INTUITO DE SONEGAÇÃO
OU FRAUDE, ainda que a Impugnante (que foi enquadrada como mera
responsável solidária) não disponha de elementos para contrapor a
informação fiscal, no que diz respeito à existência de pagamento nos
demais períodos de apuração.
64. À vista disso, portanto, a Impugnante espera que esta colenda Turma
de Julgamento, no mínimo, afaste a aplicação da multa qualificada (de
150%) que deverá dar lugar à multa de ofício ordinária (de 75%), caso, ad
argumentandum, seja mantido o lançamento.
11.2.4 - INAPLICABILIDADE DE JUROS SOBRE A MULTA ISOLADA
65. Por fim, caso, ad argumentandum, seja mantido o lançamento de ofício
controlado no presente processo administrativo, deverá ser afastada por
esta colenda Turma de Julgamento a cobrança de juros de mora sobre a
multa isolada, em razão da AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL expressa que
autorize tal cobrança. (...)
77. Face ao exposto, portanto, a Impugnante entende ser totalmente
inaplicável a cobrança de juros (sejam eles com base na taxa SELIC ou à
razão de 1% ao mês) sobre multas, e, portanto, espera que, ad
argumentandum, caso seja mantido o lançamento, seja devidamente
afastada de juros de mora sobre a multa.
Fl. 1839
DF CARF MF
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45
II.3 - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA IMPUGNANTE
78. Para o caso de ser mantido (total ou parcialmente) o lançamento de
ofício ora objetado, cumpre à Impugnante demonstrar a total inadequação
de seu enquadramento como responsável solidária, o que será feito nos
subtópicos que a seguir analisados.
II.3.1 - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR CISÃO 79.
Conforme mencionado no TVF, a Impugnante foi inserida no pólo passivo
da autuação, como responsável solidária, em função de sucessão em
relação à empresa Metalúrgica Solano Ltda. ("50LANO") decorrente das
seguintes operações societárias:
• Em janeiro de 2013, a Dayco Power Participações em Autopeças Ltda.
adquiriu a SOLANO, detida à época pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de
Paula e pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues, os quais também foram incluídos
no pólo passivo da autuação como responsáveis solidários.
• Posteriormente, em 31/10/2014, a SOLANO foi incorporada pela Dayco
Power Participações em Autopeças Ltda. e esta foi incorporada pela
Impugnante.
80. A inclusão da Impugnante como responsável solidária foi embasada
pela fiscalização (i) no artigo 124, inciso II, do CTN, combinado com o artigo
233, da Lei 6.404/76 (LSA), que regula as operações de cisão; e (ii) nas
regras de sucessão previstas no artigo 132, do CTN.
81. Ocorre que como se demonstrará, a imputação de responsabilidade
solidária à Impugnante é totalmente descabida e carece de qualquer
embasamento jurídico.
82. Na argumentação trazida à baila peta d. fiscalização, data venha,
totalmente ABSURDA, teria havido uma cisão de fato da empresa Autuada,
em razão da cessão gratuita das marcas NYTRON pela Autuada à SOLANO.
83. Ao sustentar a ocorrência de suposta operação de cisão, a d.
fiscalização aplicou as regras previstas no artigo 124, inciso II, do CTN,
combinado com o artigo 233, da LSA, in verbis:
(...)
84. No entendimento da d. fiscalização, tendo havido a suposta cisão de
fato da Autuada, seriam aplicáveis as regras de sucessão previstas no CTN,
especificamente aquelas reguladas pelo artigo 132, in verbis:
(...)
Fl. 1840
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46
85. Ocorre que, conforme se demonstrará, não cabe à Impugnante
qualquer responsabilidade solidária em relação às obrigações tributárias da
Autuada, primeiramente porque não houve de fato ou de direito a cisão da
Autuada e, mesmo que se se pudesse aceitar a ocorrência de tal cisão - o
que citamos apenas para argumentar - ainda assim não caberia à
Impugnante
qualquer
responsabilidade,
uma
vez
que
inexiste
responsabilidade tributária solidária por cisão nos moldes prescritos pelos
artigos 124, II, e 132 do CTN. II.3.1.1 DA INOCORRÊNCIA DE OPERAÇÃO DE
CISÃO
86. Conforme descrito no TVF, em 25 de outubro de 2012 e, assim, antes
da venda da SOLANO para a Dayco Power Participações em Autopeças
Ltda. (sucedida por incorporação pela Impugnante) que ocorreu em Janeiro
de 2013, a Autuada cedeu à SOLANO, a marca mista "NY NYTRON POLIAS E
TENSIONADORES ATUADORES HIDRÁULICOS" (Registro n° 829813616 junto
ao INPI) e a marca nominativa "NYTRON" (Registro n° 828850615 junto ao
INPI).
87 Nas palavras do i. auditor fiscal, a Autuada teria sido esvaziada com a
cessão das referidas marcas à SOLANO e tal cessão caracterizaria uma cisão
de fato da Autuada para fins de aplicação das regras de sucessão previstas
no CTN já acima indicadas.
88. A fiscalização também tenta justificar a imputação de responsabilidade
solidária à Impugnante na infundada alegação de que haveriam indícios de
que a Autuada e a SOLANO operavam como um único negócio, justificando
tal suposição no fato de a SOLANO fabricar produtos sob encomenda da
Autuada e em dizeres encontrados na mídia que mencionaram em verdade
a marca NYTRON (e não a pessoa jurídica) ao fazerem referência à
aquisição da SOLANO pela Dayco Power Participações em Autopeças Ltda.
89. Contudo, os argumentos trazidos pela d. fiscalização são totalmente
insubsistentes e contraditórios, demonstrando forçosa tentativa da
DELEX/SP de desconsiderar negócio jurídico lícito e válido, apenas para
trazer para o pólo passivo da autuação terceiro completamente alheio ao
fato tributário.
90. As justificativas apresentadas pela d. fiscalização são CONTRADITÓRIAS,
na medida em que ao mesmo tempo que se alega a ocorrência de uma
suposta cisão de fato da empresa Autuada (em razão do suposto
esvaziamento da Autuada em decorrência da cessão das marcas) para
trazer à baila as regras dos artigos 132 e 124, II do CTN, alega-se que a
Autuada e a SOLANO eram um único negócio empresarial. Ora, ou se
Fl. 1841
DF CARF MF
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47
considera que a Autuada e a SOLANO eram uma única sociedade ou se
alega que a Autuada foi cindida para verter à parcela de seu patrimônio
(que no caso seriam apenas as marcas) à SOLANO.
91. Outrossim, além de não ter ocorrido o esvaziamento da Autuada, não
se pode simplesmente atribuir à uma operação lícita e válida de cessão e
transferência de marcas, a natureza de uma operação societária de cisão.
92. A operação de cisão, como prevê o artigo 229 da LSA, é a operação pela
qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais
sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a
companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou
dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
93. No caso em tela, houve apenas a cessão das marcas da Autuada para a
SOLANO e não a cisão da sociedade. A cessão das marcas se deu através de
instrumento particular de cessão e transferência, devidamente assinado
entre a Autuada e a SOLANO já juntado aos autos, não podendo as
autoridades fiscais desconsiderar negócio jurídico lícito e válido e
simplesmente transformá-lo em uma operação societária de cisão da
sociedade.
94. Tal desconsideração, conforme já dito, é ao ver da Impugnante,
tentativa forçosa da fiscalização e à margem da legislação, com vistas a
garantir o recolhimento dos débitos objeto do lançamento, mediante a
inclusão no pólo passivo da autuação, terceiro (a ora Impugnante) que não
guarda qualquer relação com o fato gerador dos tributos discutidos no
presente processo administrativo.
95. O que a d. fiscalização pretendeu fazer foi aplicar, mesmo que de forma
implícita, a norma contida no parágrafo único do artigo 116 do CTN,
incluído pela Lei Complementar n°. 104/01, que tem a seguinte redação:
(...)
96. Ora, não poderia a DELEX/SP desconsiderar os atos jurídicos praticados,
pois tal procedimento deveria, necessariamente, ser baseado no artigo
116, parágrafo único, do CTN acima mencionado, que jamais foi
regulamentado por lei ordinária e, portanto, não se revela uma norma
autoaplicável pelas autoridades fiscais, conforme já reconhecido pelo
CARF, conforme demonstra a ementa abaixo:
(...)
98. É importante ainda informar aos Sr. Julgadores, que a Autuada
continuou operando e inclusive utilizando (indevidamente) as marcas
Fl. 1842
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48
NYTRON após sua cessão à SOLANO. Se fosse intenção das partes realizar
operação de cisão para verter as referidas marcas ao patrimônio da
SOLANO e esvaziar a empresa, não teria a Autuada dado continuidade às
suas operações com o uso das próprias marcas cedidas.
99. Tanto o acima informado é verídico que em 21 de fevereiro de 2014, a
Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. juntamente com a SOLANO
notificaram a Autuada pelo uso indevido das marcas NYTRON, tendo
apresentado provas robustas de que a Autuada continuava:
(i) emitindo notas fiscais com a marca NYTRON;
(ii) comercializando embalagens com a marca NYTRON e os seus elementos
figurativos;
(iii) divulgando a marca NYTRON no site de Internet; e
(iv) utilizando a expressão NYTRON na denominação social da sociedade
(Doc. 01).
100. Não tendo a Autuada cessado o uso indevido das marcas, a SOLANO
se viu obrigada a impetrar medida judicial buscando provimento
jurisdicional para determinar a cessão do uso indevido das marcas
NYTRON, bem como o pagamento de danos materiais e morais (Doc. 02).
101. Dessa forma, é totalmente descabido o argumento apresentado pela
d. fiscalização de que a "NYTRON [Autuada] teria sido esvaziada" com a
transferência das marcas NYTRON à SOLANO para querer impor a
ocorrência de uma suposta cisão de fato e trazer à baila a responsabilidade
solidária da Impugnante, que, destaca-se é terceiro totalmente alheio ao
fato tributário relacionado à autuação.
102. No TVE, o i. auditor fiscal também menciona que a Autuada teria
ficado "esvaziada" considerando que alguns funcionários responsáveis pela
parte de controle de qualidade foram absorvidos pela SOLANO. Ora, a
transferência de alguns poucos funcionários da Autuada para a SOLANO
também não justifica a tentativa da d. fiscalização de caracterizar a
ocorrência de uma cisão de fato.
103. Com efeito, a transferência de empregados de uma empresa para
outra, mormente quando são empresas do mesmo grupo (como eram a
Autuada e SOLANO à época) é comum e não é suficiente para caracterizar a
ocorrência da suposta operação de cisão para fins de aplicação de
responsabilidade solidária de sucessor. Junte-se a isso o fato de a Autuada
ter continuado a operar, inclusive com a utilização das marcas NYTRON,
emitindo notas fiscais de venda de produtos com a marca NYTRON,
Fl. 1843
DF CARF MF
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49
conforme comprovado acima, não podendo assim ser verdade que a
empresa ficou "esvaziada" ou sem condições de dar continuidade à sua
operação. 78.1. A d. fiscalização também insinua suposta confusão entre a
empresa Dayco Power Transmission Ltda. e a Autuada pelo fato de em
2014 ter localizado no site www.nytron.com.br telefones de contato da
referida empresa. Ocorre que, conforme já mencionado acima, em 2014 foi
iniciada lide pela SOLANO contra a Autuada, em função de a Autuada estar
usando indevidamente a marca NYTRON como nome de domínio do site,
dentre outras condutas que caracterizavam o uso indevido da marca
NYTRON (bem Dessa forma, a titularidade do nome de domínio
nytron.com.br estava sub judice.
104. Portanto, não restam dúvidas de que não houve na situação analisada
a realização de operação de cisão de fato, devendo por esta razão ser
totalmente afastada a responsabilidade solidária imputada à Impugnante
com base no artigo 233 da LSA e artigos 124, 11 e 132 do CTN. II.3.1.2.
INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA IMPUGNANTE POR
IMPOSIÇÃO EXPRESSA EM LEI (ART. 124,11, DO CTN)
105. Mesmo que se pudesse considerar a ocorrência de uma cisão de fato -
como forçosamente alegou a d. fiscalização - ainda assim, inexistiria
qualquer responsabilidade solidária à Impugnante, como restará
demonstrado adiante.
106. O artigo 124, II do CTN prevê que são solidariamente responsáveis as
pessoas expressamente designadas por lei. Uma primeira leitura de tal
dispositivo poderia dar a equivocada impressão de que tal dispositivo
autoriza a aplicação de responsabilidade solidária entre quaisquer pessoas,
desde de que exista uma lei expressa nesse sentido. Contudo, tal
dispositivo do CTN deve ser lido em conjunto com as demais normas que
regulam a responsabilidade em matéria tributária, devendo também estar
em consonância com os ditamos constitucionais.
107. Nesse sentido, é imperioso mencionar o artigo 128 do CTN, que ao
trazer Disposição Geral aplicável à matéria de responsabilidade tributária
assim dispõe:
(...)
108. Assim, o artigo 128 do CTN permite a atribuição de responsabilidade a
terceira pessoa, mas desde que vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação.
109. Aliado a essa norma do CTN, que exige que a terceira pessoa para a
qual a lei atribua responsabilidade pelo crédito tributário esteja vinculada
Fl. 1844
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ao fato gerador, tem-se que o artigo 146, III, "b", da Constituição Federal
de 1988 (CF/88), prevê expressamente que cabe à lei complementar
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre a "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e
decadência tributários". Assim, a CF/88 exige para a imputação de
responsabilidade em matéria tributária a instituição por lei complementar.
110. Desta feita, nos ditamos do artigo 128, do CTN, não poderia a d.
fiscalização imputar à Impugnante qualquer responsabilidade solidária,
visto que a Impugnante é terceira pessoa totalmente alheia e desvinculada
do fato gerador dos tributos objeto da presente autuação fiscal.
111. Ademais, a lei trazida pela d. fiscalização para justificar a suposta
responsabilidade solidária da Impugnante, qual seja a LSA, além de não ter
natureza tributária (mas ser lei de cunho societário), é lei ordinária que não
se presta a regular a matéria de responsabilidade solidária em matéria de
direito tributário, como assim estabelece o artigo 146, II, "b", da CF/88.
(...)
114. Diante dos ditames constitucionais e das normas infraconstitucionais
que regem a imputação de responsabilidade solidária em relação a créditos
tributários, vê-se claramente que a imposição de responsabilidade
tributária solidária à Impugnante no presente processo administrativo é
ABSURDA! Seja porque a Impugnante não tem qualquer vinculação com os
fatos geradores dos tributos lançados, seja porque a lei trazida à baila pela
fiscalização (art. 233 da LSA), é lei ordinária de cunho societário sem
competência para reger a matéria de responsabilidade fiscal solidária que é
reservada à lei complementar nos termos do artigo 146, III, "b" da CF/88.
II.3.1.3.
INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE EM CASO DE CISÃO (ART. 132 DO
CTN) 115.
Uma vez afastada a aplicação do artigo 124, II, do CTN, cabe ainda à
Impugnante rechaçar também a imposição de responsabilidade por
sucessão em decorrência do artigo 132 do CTN. 116. O artigo 132 do CTN
trata expressamente da responsabilidade por sucessão nos casos de
transformação, incorporação e fusão, sendo silente quanto às operações
de cisão.
117. A operação de cisão não se confunde com as operações de
transformação,
incorporação
e
fusão,
possuindo
regramento
e
características próprias.
Fl. 1845
DF CARF MF
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118. A transformação, regulada pelo artigo 220 da LSA é a "operação pela
qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de
um tipo para outro. Nos casos de transformação, a pessoa jurídica não é
extinta, havendo tão somente uma alteração/transformação quanto à sua
estrutura, passando por exemplo de Ltda. para S.A.
119. A incorporação, por sua vez, é regulada pelo artigo 227 da LSA e
corresponde "a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações".
Diferentemente da transformação, a incorporação importa na extinção da
pessoa jurídica incorporada.
120. A fusão, nos termos do artigo 228 da LSA "é a operação pela qual se
unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes
sucederá em todos os direitos e obrigações. Assim, no caso da fusão há a
união de duas ou mais sociedades que são extintas, criando-se uma nova
pessoa jurídica.
121. Já a cisão é regulada pelo artigo 229 da LSA, que define tal instituto
jurídico como a "operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu
patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já
existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo
o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão".
122. Vê-se, portanto que a cisão comporta dois tipos: (i) a cisão total, que
ocorre quando há versão da integralidade do patrimônio da empresa
cindida para outra sociedade, extinguindo-se a empresa cindida; e (ii) a
cisão parcial, quando há versão de parte do patrimônio da empresa cindida
para outra sociedade, de maneira que a empresa cindida continua
existindo.
123. Dessa forma, é incontestável que o artigo 132 do CTN não prevê a
cisão como hipótese de responsabilidade tributária por sucessão,
inexistindo previsão legal para impor a esse tipo de transação societária a
sucessão tributária. Nesse sentido, cabe citar a decisão proferida pelo CARF
através do Acórdão n° 203- 08893, cuja ementa transcrevemos abaixo:
(...)
124. Nem se queira alegar que a aplicação do artigo 132 do CTN às
operações de cisão decorreria do emprego da analogia.
125. Alguns intérpretes buscam justificar o uso da analogia nesse caso, sob
a alegação de que haveria uma lacuna na legislação, em função do CTN ter
sido editado em 1964 e a LSA que regula a cisão em 1976.
Fl. 1846
DF CARF MF
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(...)
127. Destaca-se, ainda, que por força da limitação imposta pelo artigo 108,
5 1° do CTN e do próprio princípio da legalidade, não se pode impor
responsabilidade por tributo sem lei específica para tanto. Desta feita, não
pode a analogia ser utilizada de forma discricionária pelas autoridades
fiscais, para impor responsabilidade tributária.
128. Ao estabelecer que o "emprego da analogia não poderá resultar na
exigência de tributo não previsto em lei", 5 1° do artigo 108 do CTN não
veda apenas a criação de tributos por analogia, mas implicitamente a
imposição de tributo a outro sujeito passivo não previsto em lei
(responsabilidade tributária). 129. Portanto, não restam dúvidas de que a
imputação de responsabilidade tributária à Impugnante em decorrência de
suposta operação de cisão da Autuada, com fulcro no artigo 132 do CTN é
totalmente descabida, visto que o referido dispositivo legal não abarca a
sucessão no caso de cisão, não podendo as autoridades fiscais se valer da
analogia para impor responsabilidade tributária nesse caso.
II.3.1.4. A RESPONSABILIDADE IMPOSTO PELO ARTIGO 132 DO CTN É
SUBSIDIÁRIA E NÃO SOLIDÁRIA)
130. Ainda que se considerasse que a Autuada sofreu urna cisão - o que,
todavia, de fato não ocorreu conforme cabalmente demonstrado acima - e
que o artigo 132 do CTN, pudesse eventualmente, por analogia, ser
aplicável às operações de cisão, a responsabilidade imputada à
Impugnante nunca poderia ser SOLIDÁRIA, mas no máximo SUBSIDIÁRIA.
131. Isto porque, conforme já amplamente demonstrado acima, para ser
imposta, a responsabilidade solidária deve decorrer de LEI EXPRESSA, lei
esta que, no âmbito dos limites constitucionais do poder de tributar, em
especial aqueles trazidos pelo Artigo 146, III, "b" da CF/88, deve ser LEI
COMPLEMENTAR. E não só isso, nos termos do artigo 128 do CTN, para se
impor a responsabilidade, é imperioso que o responsabilizado esteja de
alguma forma vinculado com o fato gerador, o que definitivamente não se
verifica no caso em análise.
132. Portanto, não há dúvidas que a responsabilidade por sucessão
prevista no artigo 132 do CTN não impõe SOLIDARIEDADE, devendo-se
imputar para os casos em que o artigo 132 é aplicável no máximo a
responsabilidade SUBSIDIÁRIA, na qual, diferentemente da SOLIDÁRIA,
deve-se impor o chamado benefício de ordem.
II.3.3 - INIMPUTABILIDADE DE MULTA À IMPUGNANTE
Fl. 1847
DF CARF MF
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133. Superadas, ad argumentandum, as alegações precedentes, quanto à
total inexistência de responsabilidade solidária da ora Impugnante, cumpre
demonstrar que, no mínimo, cabe a sua exclusão do pólo passivo, no que
diz respeito à MULTA QUALIFICADA (de 150%) imputada pela DELEX/SP,
com base no artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96.
134. Conforme brevemente apontado no relato inicial dos fatos, a
DELEX/SP, considerou que a Autuada e SOLANO correspondiam, em
verdade, a "um único negócio empresarial" e ao mesmo tempo entendeu
que houve uma espécie de "cisão de fato" da Autuada, através da qual as
marcas NYTRON teriam sido vertidas ao patrimônio da SOLANO.
135. Deste raciocínio esdrúxulo, adveio, no entendimento da DELEX/SP, a
pretensa transferência da responsabilidade à Impugnante, sendo, num
primeiro momento, em razão da suposta "cisão de fato" da Autuada,
posteriormente, em decorrência da incorporação da SOLANO pela Dayco
Power Participações Ltda. e pela Impugnante.
(...)
137. No entanto, cumpre asseverar, inicialmente, que o ponto fulcral do
raciocínio que acarretou a responsabilização da Impugnante é a pretensa
ocorrência de uma "cisão de fato" da Autuada antes da incorporação da
SOLANO, sucessivamente, pela Dayco Power Participações Ltda. e pela
Impugnante. Ao impor a ocorrência da pretensa operação de cisão, a d.
fiscalização desconsiderou o negócio jurídico lícito e válido que de fato
ocorreu, qual seja a cessão e transferência das marcas NYTRON pela
Autuada à SOLANO.
138. Ocorre que, conforme já mencionado acima, a desconsideração de um
negócio jurídico lícito e válido dependeria de PROVA CABAL, pela
DELEX/SP, da ocorrência de SIMULAÇÃO em relação à transação entre a
Autuada e a SOLANO. Ocorre que a acusação fiscal NÃO foi baseada em
alegação de simulação, nem tampouco fundamentada nesse sentido, o
que, por si só, torna insubsistente o raciocínio da autoridade fiscal.
(...)
140. Também sob essa perspectiva, portanto, o racional que orientou a
responsabilização da Impugnante é descabido. 141. Ainda assim, a
Impugnante irá prosseguir na análise do procedimento de imputação, pela
DELEX/SP, de responsabilidade solidária, no que diz respeito à multa
qualificada aplicada pela douta fiscalização.
Fl. 1848
DF CARF MF
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54
142. De acordo com o TVF, o fundamento utilizado pela DELEX/SP para
justificar a transmutação da responsabilidade solidária pretensamente
advinda da "cisão de fato" é o artigo 132, do CTN, segundo o qual:
(...)
143. Cumpre asseverar que, a teor do que dispõe expressamente o artigo
132, do CTN, fica claro que a ora Impugnante não pode figurar no pólo
passivo do lançamento ora combatido, pelo menos no que diz respeito à
MULTA QUALIFICADA aplicada pela DELEX/SP.
144. Isso porque o artigo 132, do CTN, é bastante preciso em asseverar que
a responsabilidade, nos casos de sucessão de que trata expressamente, diz
respeito exclusivamente aos TRIBUTOS. 145. Nesse sentido, é de grande
relevância para o presente caso ponderar que, por força do próprio
conceito estabelecido pelo artigo 3°, do CTN, TRIBUTO não se confunde
com SANÇÃO. Veja-se:
(...) 146. À luz desse dispositivo, importa consignar que o CTN, em diversas
passagens, faz relevante distinção entre tributo e sanção. Portanto, se a
intenção do legislador fosse imputar responsabilidade solidária também
sobre as multas punitivas, a expressão contida no artigo 132 não seria
TRIBUTO, mas, sim, CRÉDITO, tal como ocorre nos artigos 128, 129, 130 e,
principalmente, 135, o qual revela, de forma mais acentuada, a DISTINÇÃO
idealizada pelo CTN.
147. É cediço, no campo da hermenêutica jurídica, que a lei não contém
palavras inúteis. O silêncio do CTN, portanto, é eloquente: no contexto do
artigo 132, não há responsabilidade em relação à sanção. 148. Impõe,
então, asseverar que não há subsídio legal, nem regulamentar nem
tampouco teleológico para imputação de MULTA à pessoa jurídica
responsabilizada, na forma do artigo 132, do CTN, pelos TRIBUTOS de uma
pessoa jurídica por ela sucedida.
(...)
151. Não restam dúvidas, portanto, quanto à correta interpretação do
artigo 132, do CTN, que não permite que haja imposição de sanções à
pessoa jurídica sucessora enquadrada como responsável tributária, a
menos que o evento que ocasionou a sucessão tenha ocorrido em
momento posterior à imposição da penalidade.
152. No presente caso, aliás, a imputação de penalidade à Impugnante é
ainda mais DESARRAZOADA e DESPROPORCIONAL, na medida em que a
DELEX/SP aplicou ao lançamento de ofício a MULTA QUALIFICADA (de
Fl. 1849
DF CARF MF
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150%), que exige demonstração clara e congruente, pela autoridade fiscal,
de uma ESPECÍFICA CONDUTA DOLOSA por parte do sujeito passivo,
conforme demonstram as ementas abaixo: (...)
153. Ocorre que, no presente caso, como já amplamente demonstrado, a
responsabilização da Impugnante decorreu de mera INCORPORAÇÃO da
SOLANO, que se quer é a empresa Autuada e, portanto, não há que se falar
em DOLO ESPECÍFICO da Impugnante, no que diz respeito à conduta
relatada no TVF.
154. Sob essa perspectiva, a manutenção da Impugnante no pólo passivo,
relativamente à multa imputada pela DELEX/SP, além de carente de base
legal, se revela desprovida de qualquer razoabilidade e proporcionalidade,
de modo que não pode prevalecer no presente caso.
155. Portanto, ainda que, ad argumentandum, este colegiado entenda (i)
que o lançamento de ofício é procedente e (ii) que a Impugnante é
responsável tributária em relação à Autuada, deverá reconhecer, no
mínimo, a ilegitimidade passiva da Impugnante, no que diz respeito à
imposição da multa, haja vista a clara ausência de base legal para
responsabilização da Impugnante pela sanção imputada pela DELEX/SP ao
lançamento de ofício ora combatido.
III - DOS PEDIDOS 156. Em face do exposto, a Impugnante requer a esta
colenda Turma de Julgamento que:
(A) no que diz respeito ao mérito da acusação fiscal:
(i) reconheça, preliminarmente, a nulidade dos Autos de Infração de PIS e
COFINS em razão do erro na determinação da matéria tributável; ou,
subsidiariamente,
(ii) a ilegitimidade do arbitramento do lucro da Autuada, relativamente ao
ano calendário de 2012 e, por força disso, determine o cancelamento dos
Autos de Infração de PIS e COFINS controlados no presente processo
administrativo, posto que em descompasso com a opção formalizada em
DIPJ; ou, subsidiariamente,
(iv) reconheça a inaplicabilidade da multa qualificada (de 150%), prevista
no artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96 e, por força disso, determine o
afastamento de tal penalidade, a fim de que a multa qualificada dê lugar à
multa de ofício ordinária (de 75%); e
(v) afaste a cobrança de juros de mora sobre a multa imputada ao
lançamento de ofício ora combatido.
(B) se for o caso, em relação à responsabilidade solidária:
Fl. 1850
DF CARF MF
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PROCESSO 10314.722905/2016-20
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(i) reconheça a sua ilegitimidade passiva, no que diz respeito ao
lançamento de ofício efetuado pela DELEX/SP; ou, subsidiariamente,
(ii) reconheça, no mínimo, a ilegitimidade passiva da Impugnante, no que
diz respeito à multa qualificada aplicada pela DELEX/SP. (...)"
Em 11/05/2017 este processo foi encaminhado para julgamento, conforme
despacho de fls. 1426, assim redigido:
"Trata o presente processo de Autos de Infração cujos lançamentos dos
créditos tributários e os vínculos de solidariedade foram impugnados
tempestivamente pelos responsáveis passivos solidários NYT INDUSTRIA E
COMERCIO DE AUTOPEÇAS LTDA. e LUIZ APARECIDO RODRIGUES em
02/02/2017 e 30/01/2017 respectivamente (ciências via eletrônica e postal
em 03/01/2017 e 29/12/2016 - fls. 1028 e 1040) e pelos responsáveis
passivos solidários CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA e LUIZ MARCOS
DE PAULA em conjunto na data de 27/01/2017 (ciências via postal e edital
eletrônico em 29/12/2016 e 16/01/2017 - fls. 1428 e 1041). Efetuada a
suspensão da cobrança no sistema SIEF-processos, encaminhe-se à
DRJ/SPO/SERET para prosseguimento.
É o relatório.
A 3a Turma da DRJ/RPO, em 20 de julho de 2017, mediante Acórdão no 14-68.080,
decidiu pela parcial procedência das impugnações, sob os termos da seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012
PIS/COFINS. FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL/FISCAL.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. REGIME CUMULATIVO. A falta de
apresentação da escrita contábil e fiscal, bem como da documentação
pertinente, enseja o arbitramento dos lucros e a exigência do PIS/COFINS
no regime cumulativo. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. Comprovada a
prática de fraude tributária, sistemática e reiterada, bem como atos
visando ocultar do Fisco o conhecimento da obrigação tributária, aplica-se
a multa de oficio de 150%. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. Não compete ao
julgador
administrativo
conhecer
de
pretensa
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em pleno vigor, portanto é
cabível a exigência de tributos e penalidades aplicadas com estrita
observância das normas vigentes. TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
APLICABILIDADE. Sendo a multa de ofício classificada como débito para
com a União, decorrente de tributos administrados pela Receita Federal do
Brasil, é regular a incidência dos juros à taxa Selic a partir de seu
vencimento.
SUJEIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PASSIVA.
RESPONSÁVEIS
E
SUCESSORES. IRREGULARIDADES E FRAUDES COMPROVADAS EM PARTE.
Fl. 1851
DF CARF MF
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Correto o procedimento fiscal que imputa sujeição tributária às pessoas
responsáveis por atos fraudulentos em sucessão empresarial visando a
sonegação dos tributos devidos pela empresa sucedida, bem como de
outras e pessoas que se beneficiaram dessas irregularidades em
detrimento da Fazenda Nacional, todavia, deve ser excluído do pólo
passivo pessoa jurídica cuja responsabilidade e benefícios não restou
suficientemente comprovada. Impugnação Procedente em Parte Crédito
Tributário Mantido
Cientificados da decisão de primeira instância, apresentaram Recurso Voluntário:
CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA, LUIZ MARCOS DE PAULA, LUIZ APARECIDO RODRIGUES,
repisando os argumentos postos em sede de impugnação.
Além disso, subiu de ofício a este tribunal a exclusão do responsável solidário NYT
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA (DAYCO).
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Mariel Orsi Gameiro, Relatora
Os recursos são tempestivos e preenchem os requisitos de admissibilidade,
portanto, deles tomo integral conhecimento.
Insta ressaltar que a pessoa jurídica autuada e seus solidários são os seguintes:
NYTRON IND. COM. E EXPORT. DE AUTO PECAS LTDA – ME (contribuinte), e NYT INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA., CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA, LUIZ MARCOS DE
PAULA, LUIZ APARECIDO RODRIGUES (responsáveis).
Foram apresentadas impugnações apenas pelas pessoas físicas, Cristina Aparecida
Garcia de Paula, Luiz Marcos de Pauta e Luiz Aparecido Rodrigues, além da pessoa jurídica
responsabilizada NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA, tendo sido esta última
excluída do pólo passivo na decisão de primeira instância.
Neste passo, os recursos voluntários se reduzem apenas a três pessoas físicas -
supramencionadas, com as mesmas razões apontadas nas peças impugnatórias.
Pois bem.
Do Recurso de Ofício
Vem ao CARF Recurso de Ofício, oriundo de decisão parcialmente procedente
proferida pela primeira instância, mediante Acórdão no 14-68.080, em razão da exclusão do
responsável solidário NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA, do pólo passivo da
Fl. 1852
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autuação, que é composta pelo valor de R$ 925.496,38 e 3.806.368,68, respectivamente de PIS e
Cofins.
Nos termos do Decreto no 70.235/1972, art. 34, inc. I, e da Portaria MF no 02/2023,
cabe recurso de ofício (remessa necessária) ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)
sempre e quando a exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em
valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
Assim, em atenção à previsão dos dispositivos retro mencionados e em
convergência com a Súmula CARF no 103 para fins de conhecimento de recurso de oficio, aplica-se
o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância, verifica-se que o
Acórdão recorrido promoveu a exoneração inferior ao atual limite de alçada, logo, não deve ser
conhecido o recurso de ofício apresentado.
Dos recursos voluntários – responsáveis solidários
Por entender que bem caminhou a decisão de primeira instância, valho-me
daquelas razões como minhas para o deslinde do presente litígio, nos termos do artigo 50,
parágrafo 1o, da Lei 9.784/1999:
Em litígio a exigência do PIS e da COFINS, ano-calendário de 2012, no
regime cumulativo, em face do arbitramento dos lucros da empresa, com
incidência de multa de oficio de 150%.
A Fiscalização apurou que a contribuinte, mesmo obtendo receitas
tributáveis em valor total superior a R$ 67 Milhões em 2012, apresentou a
DIPJ/2013 zerada, bem como deixou de informar parte dos débitos em
DCTF. Todavia, apesar de intimado e reintimado, não apresentou a
escrituração contábil, pelo que restou a alternativa de arbitrar o lucro de
ofício. A Fiscalização apurou também irregularidades quanto a apuração
PIS/COFINS, além da obrigatoriedade de mudança para o regime
cumulativo. Conforme relatado, a contribuinte autuada não apresentou
impugnação.
Por sua vez, as impugnações dos responsabilizados são tempestivas e
atendem às disposições do Decreto 70.235 de 1972 e alterações
posteriores (PAF), que rege o processo Administrativo Fiscal, pelo que deve
ser apreciada. Antes da apreciação das matérias em litigio, é importante
frisar o dever de observância das normas administrativa pelo julgador de
primeira instância abrange também as normas complementares editadas
no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, conforme
expressa disposição da Portaria MF no 341/2011, in verbis:
Fl. 1853
DF CARF MF
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“Art. 7o. São deveres do julgador: (...) V- observar o disposto no art. 116, III,
da Lei no 8.112, de 1990, bem como o entendimento da SRF expresso em
atos normativos.”
A apreciação de alegações quanto a constitucionalidade ou legalidade de
normas legais e infra-legais vigentes foge à alçada das autoridades
administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses
que suscitem a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de normas
legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Com efeito, a
apreciação de assuntos desse tipo acha-se reservada ao Poder Judiciário,
pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos da validade das normas
jurídicas deve ser submetida ao crivo deste poder. Por conseguinte, é
inócuo suscitar tais alegações na esfera administrativa, tendo em vista que
é defeso a autoridades da Administração Pública, sob pena de
responsabilidade funcional, desrespeitar textos legais legitimamente
inseridos no ordenamento jurídico, em observância ao art. 142, parágrafo
único, do CTN.
Nesse contexto, a autoridade julgadora administrativa de primeira
instancia, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao
entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la,
sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou
outros aspectos de sua validade.
Alem disso, é importante frisar que a autoridade julgadora não é obrigada
a manifestar-se sobre todas as alegações da defesa, nem a todos os
fundamentos nela indicados, ou a responder, um a um, a todos os seus
argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a
decisão. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, no AgRg no
AREsp 462.735/MG, julgado em 18/11/2014, DJe 04/12/2014 assentou a
seguinte conclusão:
“De acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior
Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as
questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os
fundamentos que embasam a decisão”. E após a entrada em vigor do Novo
Código de Processo Civil, Lei no 13.105/2015, assim manteve seu
posicionamento aquela Corte de Justiça, reafirmando: O julgador não está
obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando
já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador
possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar
(enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.
Fl. 1854
DF CARF MF
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Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de
declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado
argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. STJ. 1a Seção.
EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada
do TRF da 3a Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).
Portanto, os impugnantes não podem esperar, tampouco exigir, que sejam
abordados nos votos condutores dos acórdãos, cada uma das alegações
articuladas na defesa, e sim que as questões e matérias em litígio sejam
devidamente apreciadas, cumprindo-se a determinação do art. 31 do
Decreto no 70.235/1972, com redação dada pela Lei 8.748 de 1993.
Relevante também destacar que, conforme disposto no art. 29 PAF, na
apreciação de prova, a autoridade julgadora deve formar livremente sua
convicção. Passo a apreciar as alegações das peças impugnatórias dos
responsabilizados.
Inicio pela impugnação da empresa NYT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
AUTOPEÇAS LTDA. Consoante quadro de fl. 7 da peça impugnatória (fls.
1274 dos autos), a defesa é articulada nos seguintes pontos:

A impugnante apresenta preliminar de nulidade com as seguintes
alegações (verbis):
"(...) 20. Sob a perspectiva dos dispositivos legais em apreço, fica clara que,
para que haja validade formal do lançamento de oficio, a base de calculo e,
par conseguinte, o próprio montante do tribute exigido devem ser
corretamente identificados e demonstrados pela autoridade fiscal.
21. Não obstante, a impugnante verificou que, especificamente quanta aos
lançamentos de PIS e COFINS controlados no presente processo
administrativo, a BASE DE CALCULO utilizada pela douta fiscalização esta
CONTAMINADA por notas fiscais relativas a vendas relacionadas com
EXPORTAÇÕES e destinadas a ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM),
identificáveis pelos CFOPs nos 5501 e 6109. (...)
23. Por sua vez, as vendas destinadas a ZFM foram beneficiadas com
alíquota zero de PIS e COFINS, desde a edição da MP n° 20212004,
Fl. 1855
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posteriormente convertida na Lei no 10.996/04, conforme se verifica a
partir do dispositive0 a seguir colacionado: (...)
24. Não obstante, a impugnante constatou, por meio da analise do Anexo I,
do TVF, que a douta fiscalização; inadvertidamente, considerou receitas
relacionadas com exportações e destinadas a ZFM (CFOPs 5501 e 6109) na
base de calculo das contribuições lançadas de ofício, o que impõe
considerar nulos os lançamentos de PIS e COFINS. 25. isso porque, alem da
clara violação aos artigos 142, do CTN, e 10, do Decreto no 70.235/72, o
erro na determinação da exigência fiscal, a toda evidencia, compromete a
motivação do lançamento, que, por sua vez, se constitui elemento
essencial de qualquer ato administrativo. 26. De fato, a própria Lei n°
9.784/99 estabelece que, no bojo do processo administrativo, a motivação
deve ser explícita, clara e congruente, conforme demonstram os artigos a
seguir colacionados: (...)
28. Em face das lições acima, fica claro que a deficiência na motivação
fulmina com nulidade o respectivo ato administrativo, que, nessa situação,
não comporta convalidação ou alteração e, portanto, não caberia, neste
momento, o ajuste da base de cálculo do PIS e da COFINS lançados de
ofício.
29. À vista do exposto, portanto, não resta à Impugnante outra alternativa,
senão requerer a decretação de nulidade, por vício formal, dos Autos de
Infração de PIS e COFINS controlados no presente processo administrativo.
30. Subsidiariamente, caso, ad argumentandum, esta colenda Turma de
Julgamento entenda que não é o caso de reconhecer a nulidade destes
Autos de Infração, no mínimo, deve haver um reajustamento da base de
cálculo do PIS e da COFINS lançados de ofício, de modo que sejam
expurgados do lançamento os valor indevidamente considerados pela
DELEX/SP, em atenção aos princípios da capacidade contributiva e da
moralidade administrativa.
31. Nesse sentido, a Impugnante protesta, desde logo, pela juntada
posterior de outros documentos que possam demonstrar a natureza das
operações caracterizadas pelos CF0Ps 5501 e 6109.
32. Isso porque, conforme comprova o documento anexo (Doc. 01), num
primeiro momento, a Impugnante não teve acesso ao inteiro teor dos
autos do presente processo administrativo, mas apenas ao Auto de
Infração em si e ao "Demonstrativo de Responsáveis Tributários". Registre-
se que nem o TVF relacionado à autuação foi colocado à disposição da
Impugnante. Desse modo, foi necessário agendar um atendimento
Fl. 1856
DF CARF MF
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específico perante o Centro de Atendimento ao Contribuinte (CAC) em
Mogi Guaçu, que disponibilizou senha de atendimento à Impugnante
apenas para o dia 26/01/2017 (Doc. 02).
Não obstante, em diligência à Agência da Receita Federal em Mogi Guaçu,
a Impugnante conseguiu antecipar em alguns dias o atendimento, mas, de
toda forma a cópia integral dos autos só foram disponibilizadas para a
Impugnante em 20/01/2017, conforme comprova a senha de atendimento
anexa (Doc. 03).
33. Face a isto, resta claro, senão o cerceamento do direito de defesa, no
mínimo, o sério prejuízo à defesa da Impugnante, caracterizado pela
redução substancial do tempo disponível para elaboração da presente
impugnação.
34. Portanto, com fundamento no princípio da verdade material, a
Impugnante protesta pela juntada posterior de outros documentos que
possam demonstrar a natureza das operações que macularam a base de
cálculo utilizada no lançamento ora objetado. 35. Cabe mencionar que a
inclusão indevida de receitas relacionadas com exportações e destinadas à
ZFM (CF0Ps 5501 e 6109) se deu por mera e indevida presunção da d.
fiscalização, que alegou que a Metalurgia Solano Ltda. (empresa
exportadora para a qual as vendas foram destinadas) não teria descrição
da atividade de "comércio" em Contrato Social, o que, contudo, não é
argumento suficiente a determinar a ocorrência ou não das operações de
exportação. (...)" A alegação de cerceamento do direito de defesa, em face
do atraso na disponibilização dos autos à impugnante, deve ser afastada,
haja vista que já se passaram mais de 5 (cinco) meses da apresentação da
peça impugnatória, sendo que foi pleiteada a complementação
documental, que evidentemente deveria ser deferida, porem nada foi
apresentado. Uma vez que esse tipo de cerceamento não implica em
nulidade e sim restabelecimento do prazo para complementação da
defesa, considerando que o interstício entre a apresentação da peça
impugnatória e esse julgamento, foi bem superior aos 30 dias
estabelecidos em lei, considero superada essa parte da preliminar. No que
tange especificamente ao erro na determinação da base de cálculo, sob a
alegação de que foram incluídas indevidamente receitas de exportações e
de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus, a Fiscalização
asseverou as fls. 15 e 16 do TVF que: "(...) Também foram observadas
diversas NCM com alíquotas incorretas. Nesse caso, foram examinadas as
observações das NFe e constatado que, em sua maior parte, dizem respeito
a vendas feitas com suspensão do imposto (vendas para Amazônia
Fl. 1857
DF CARF MF
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Ocidental, Zona de Franca Manaus com regime de substituição tributária –
CFOP 6401; vendas no regime automotivo etc). Nos casos em que as
observações não se mostraram suficientes para comprovar a saída com
suspensão de IPI, foram consideradas saídas sem destaque do imposto. A
relação das NFe sem destaque do imposto consta da aba “NFe sem
Destaque de IPI” do Anexo 2 a este Termo. (...) Cumpre notar que, durante
o ano de 2012, a fiscalizada vendeu R$ 1.031.503,79 em produtos
destinados à exportação para a Metalúrgica Solano Ltda. Considerando que
essas vendas foram feitas sob o CFOP 5501, código utilizado para saídas de
produtos industrializados pelo estabelecimento, remetidos com fim
específico de exportação a “trading company”, empresa comercial
exportadora ou outro estabelecimento do remetente. (...) Ocorre que a
Metalúrgica Solano Ltda. não era nem uma “trading company” nem uma
comercial exportadora. O estatuto social da empresa depositado na
JUCESP, conforme alteração contratual de 31/07/2006 e vigente durante
todo o ano de 2012, tinha por objeto social o seguinte: (...) Diante dos
objetivos sociais da Metalúrgica Solano Ltda. e dos esclarecimentos do
Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços não se pode dizer que
a empresa tenha por objeto a realização de comércio exterior. Tampouco
se trata de “trading company” expressão que se usa para as empresas
regidas pelo Decreto n° 1.248/1972. A empresa sequer destinava ao
exterior produtos de sua produção própria, mas sim bens adquiridos da
fiscalizada para comercialização, portanto, tecnicamente, a REVENDA de
bens não era um de seus objetivos sociais. (...)" Verifica-se, portanto, que a
desconsideração das vendas para exportação por intermédio da
Metalúrgica Solano, código CFOP 5501, não se deu apenas por "presunção"
do Fisco e sim por critérios técnicos, sendo que caberia à impugnante fazer
prova de que esses produtos foram realmente exportados, porem nada foi
juntado à peça impugnatória para esse fim. De igual forma, aquelas notas
fiscais de vendas destinadas à Zona Franca de Manaus e Amazônia
Ocidental, código CFOP 5501, que foram reclassificadas por insuficiência de
comprovação, permanecem nesse mesmo status, haja vista que na peça
impugnatória apenas juntou-se uma NF-e já apreciadas pela Fiscalização
(fls.1407) sem comprovar a efetividade da remessa. Assevero que descabe
à Fiscalização fazer prova de que as mercadorias não tiveram a alegada
destinação. Cabe sim à fiscalizada ou impugnante comprovar que
realmente tiveram a devida destinação isenta ou imune (exportação ou
ZFM). Rejeito pois a preliminar, haja vista que a Fiscalização apontou
precisamente as NF-e reclassificadas, conforme anexo ao TVF, planilha fl.
Fl. 1858
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64
409-607, sendo que a impugnante até o momento nada apresentou para
comprovar suas alegações.
A impugnante, a seguir, contesta o arbitramento de lucros alegando que
(verbis): "(...) a douta fiscalização intimou, além da Impugnante, os
próprios sócios da Autuada, a fim de que estes pudessem esclarecer para
onde a Autuada se mudou, de modo que a ação fiscal pudesse seguir seu
curso regular. 43. Ocorre que os sócios da Autuada se furtaram de
responder ao quesito relativo ao novo endereço da Autuada. Por sua vez, a
DELEX/SP não emitiu novo termo de intimação, relativamente a este
quesito específico. 44. Com isso, data máxima venha, a douta fiscalização
não respeitou o seu dever de persecução da verdade material, ignorando a
possibilidade de fiscalizar a escrituração contábil da Autuada, de modo a
auditar a apuração do lucro real do ano calendário de 2012. 45. No
entanto, o próprio TVF reconhece expressamente que, pelo menos em
relação a um dos períodos de apuração (isto é, o segundo trimestre de
2012), a Autuada APUROU e PAGOU débitos de IRPJ e CSLL, nos valores,
respectivamente, de R$ 1.700.257,80 e R$ 614.252,81. 46. Deste modo,
cumpre à Impugnante, mesmo tendo sido enquadrada como mera
responsável solidária, objetar o lançamento em si, porquanto o
arbitramento do lucro é manifestamente indevido, haja vista a clara
existência de documentos contábeis que deram suporte à apuração dos
débitos regularmente pagos em 2012 pela Autuada 47. Por conseguinte, os
lançamentos de PIS e COFINS são manifestamente nulos, haja vista a clara
improcedência do enquadramento legal decorrente do arbitramento do
lucro, quando, em verdade, eventual lançamento, ad argumentandum,
deveria ser realizado com base no regime não cumulativo de apuração
destas contribuições sociais. (...) 50.Sem embargos, o exame dos autos
permite concluir que o não atendimento ao Termo de Início de
Procedimento Fiscal (TIPF) foi decorrente da alteração da sede da Autuada,
sendo que a DELEX/SP, por seu turno, não empregou grandes esforços para
identificar o local de funcionamento da Autuada. 51.À vista disso, é clara a
improcedência do arbitramento do lucro da Autuada, no tocante ao ano
calendário de 2012, pois, como visto, tal providência é MEDIDA EXTREMA,
que deve ser precedida de todos os meios possíveis para fiscalização do
lucro real do contribuinte, e não simplesmente praticada diante da
primeira dificuldade enfrentada pela autoridade fiscal. 52.Considerando,
portanto, que a DELEX/SP, inadvertidamente, não procedeu, de forma
adequada, à fiscalização do lucro real da Autuada, de modo a sanar as
inconsistências indicadas no TVF, cumpre a esta colenda Turma de
Julgamento reconhecer a improcedência do arbitramento do lucro e, por
Fl. 1859
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65
conseguinte, do próprio lançamento de ofício. 53. Portanto, a Impugnante
espera que esta colenda Turma de Julgamento reconheça o vício ora
apontado e, com isso, determine o cancelamento dos Autos de Infração
controlados no presente processo administrativo, para que seja cancelada
a cobrança dos débitos de IRPJ e CSLL (e respectivos juros de mora) bem
como a multa qualificada imputada ao lançamento de ofício. (...) Ao
contrário do que alega a impugnante, a contribuinte autuada não recolheu
(pagou) qualquer valor a titulo de IRPJ/CSLL, apenas informou em DCTF
débitos que seriam relativos ao lucro real do 2o. trimestre de 2013.
Entendo que a Fiscalização tratou corretamente tais valores, haja vista que
a contribuinte apresentou DIPJ zerada, sendo que o lançamento de ofício
foi constituído na modalidade do lucro arbitrado e os débitos seriam na
sistemática do lucro real. A alegação de que as autoridades fiscais não
envidaram esforços para localizar a fiscalizada também não devem
prevalecer. Isso porque a autuada estava obrigada a apresentar
ECD(Escrituração Contábil Digital) e nada apresentou ou transmitiu (TVF, fl.
12). Ora, o procedimento de auditoria ocorreu no ano de 2017, a
contabilidade deveria ter sido apresentada desde 2014, tanto a empresa
quanto os sócios foram intimados a apresentar a escrituração contábil e
nada foi entregue (isso 3 anos depois). Alem disso restou comprovado que
os efetivos sócios foram substituídos por interpostas pessoas. Logo, nada
mais a fazer que não o arbitramento de lucros, tal qual asseverado no TVF.
Verbis: "(...) Segundo dispõe o artigo 530, incisos I a III, do RIR/99, tanto a
inexistência de contabilidade como a falta de apresentação de livros da
escrita comercial são motivos para que a autoridade tributária promova o
arbitramento do lucro. A inexistência de contabilidade resta caracterizada
pela falta de transmissão de arquivos do SPED-ECD. Ademais, não consta
que o sujeito passivo possua livros comerciais registrados na JUCESP
relativamente ao ano de 2012 e tampouco a empresa, onde deveriam estar
guardados os registros contábeis, foi localizada. Os representantes,
regularmente intimados, também não entregaram esses livros. Art. 530. O
imposto, devido trimestralmente, no decorrer do anocalendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no
8.981, de 1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o): I - o contribuinte,
obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na
forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações
financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver
obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver
vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a)identificar a
efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)de terminar o
Fl. 1860
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lucro real; III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária
os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa,
na hipótese do parágrafo único do art. 527; O sujeito passivo ainda
transmitiu sua DIPJ 2013 sem informar qualquer registro, seja a título de
custos ou despesas, seja de receita, ou seja, apresentou declaração
“zerada”, o que torna impossível identificar o resultado do período ou
mesmo verificar sua correção. Conquanto tenha apresentado DIPJ
“zerada”, confessou débitos de IRPJ e de CSLL relativamente ao 2o
trimestre de 2012 nos montantes discriminados abaixo. No entanto, não é
possível saber somo se chegou a esses valores, tornando impossível a
manutenção da opção pelo lucro real: (...) Uma vez inviabilizada a
verificação da apuração do lucro real, resta examinar quais elementos
estão disponíveis para determinação da base de cálculo do lucro arbitrado.
No caso, estão disponíveis no repositório nacional do Sistema Público de
Escrituração Digital todas as notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo no
período sob fiscalização. Também estão disponíveis nos sistemas da
Receita Federal do Brasil os rendimentos de aplicações financeiras
informados por terceiros em DIRF. Desse modo, é possível determinar a
receita bruta de vendas (inclusive excluindo os valores de vendas
canceladas - devoluções de venda – e de tributos como IPI e ICMS por
substituição tributária) e os valores de receitas financeiras. Considero, pois,
irretocável o procedimento fiscal nessa parte. O arbitramento de lucros,
aplicando-se os percentuais de 9,6% (IRPJ) e 12% (CSLL) sobre a receita
bruta da contribuinte autuada, era mesmo o procedimento correto a ser
feito neste caso. Por conseguinte, também foi correto o procedimento
fiscal de apurar o PIS e COFINS no regime cumulativo. Frise-se que a falta
da escrituração contábil/fiscal também inviabiliza a apuração desses
contribuições no regime não cumulativo. No que tange a aplicação da
multa de oficio qualificada, alega-se à fl. 20 e seguintes da peça
impugnatória que:
"(...) É que, se não restar comprovada pela autoridade fiscal a existência de
DOLO ESPECÍFICO, poderá ocorrer tão somente o lançamento de ofício
decorrente do não pagamento do tributo. 61. Com efeito, na hipótese de a
multa qualificada ser aplicável a casos de mera ausência de pagamento do
tributo, todos os lançamentos de ofício deveriam ser realizados com multa
qualificada, restando a multa de ofício ordinária (75%) deixada à margem
da prática fiscal. (...)" Pois bem. Ao contrário do que alega os doutos
representantes da impugnante, restou patente nos autos que os Srs. LUIZ
MARCOS DE PAULA e LUIZ APARECIDO RODRIGUES são os artífices de atos
fraudulentos, a começar pela utilização de interpostas pessoas para as
Fl. 1861
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quais transferiram formalmente a empresa, após "esvaziá-la", fatos
cabalmente comprovado nos autos. Observo que para os casos de mera
falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração ou de
declaração inexata será aplicada a multa de 75%, a menos que o fisco
detecte e aponte as condutas dolosas definidas como sonegação, fraude
ou conluio, consoante a Lei n.o 4.502, de 1964, arts. 71 a 73: “Art. 71.
Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de
contribuinte, suscetíveis de afetar a tributária principal ou o crédito
tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa
tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste
doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer
dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” (Grifei). Por sua vez, na Lei n.o
8.137, de 27 de dezembro de 1990, no âmbito do Direito Penal e, portanto,
com reflexos no presente caso (aplicação de penalidade qualificada com
conhecimento do Ministério Público para fins penais), a sonegação vem
definida, de forma genérica, como qualquer conduta dolosa que ofenda a
ordem tributária: “Art. 1o Constitui crime contra a ordem tributária
suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório
mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar
declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização
tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...) Art.
2o Constitui crime da mesma natureza: I – fazer declaração falsa ou omitir
declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para
eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; (Grifei).
O inciso I do art. 1o , bem como o inciso I do artigo 2, supra transcritos
assemelham-se ao tipo penal previsto no artigo 299 do Código Penal, o
qual descreve a conduta da falsidade ideológica, que também se
materializa neste crime na sua forma omissiva – omitir informação – uma
vez que a omissão da verdade pode interferir significativamente no
resultado tributário. A importância das declarações entregues ao Fisco
funda-se nas próprias bases do Direito Tributário. O Código Tributário
Nacional estabelece a primazia e importância das informações prestadas
tanto pelos contribuintes como por terceiros, elementos estes decisivos no
Fl. 1862
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lançamento do crédito tributário. Lembro que a apresentação de
declarações, sendo uma obrigação acessória, “decorre da legislação
tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela
previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”
(CTN, art. 113, § 2o). O Código Tributário Nacional estabelece que o
‘lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de
terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à
autoridade
administrativa
informações
sobre
matéria
de
fato,
indispensáveis à sua efetivação’ (art. 147 CTN). Aliomar Baleeiro observa
que ‘até prova em contrário (e também são provas os indícios e as
presunções veementes), o Fisco aceita a palavra do sujeito passivo, em sua
declaração, ressalvado o controle posterior, inclusive nos casos do art. 149
do CTN. E prossegue, ‘mas, em relação ao valor ou preço dos bens, direitos,
serviços ou atos jurídicos, o sujeito passivo pode ser omisso, reticente ou
mendaz. Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por
displicência, comodismo ou conluio, desejo de não desgostar o
contribuinte etc., às vezes deserta da verdade e da exatidão ... Daí que, ao
produzir uma declaração falsa destinada ao Fisco, sendo ela capaz de
reduzir ou suprimir tributo, configura-se o delito, que é consumado com a
entrega da declaração. Pelo exposto, com a supressão ou redução de
tributo obtida através da falsidade ou omissão de prestação de
informações na DCTF, concomitantemente, identificada a vontade do
agente em fraudar o fisco, por afastada a possibilidade do cometimento de
erro natural, independentemente de haver um outro documento falso,
configura-se o dolo, a fraude, o crime contra a ordem tributária, o que dá
ensejo ao lançamento de ofício com a aplicação da penalidade qualificada.
Não resta dúvida de que a falsidade material deixa exposto o evidente
intuito de fraude, porém, o dolo - elemento subjetivo do tipo qualificado
tributário ou do tipo penal - também está presente quando a consciência e
a vontade do agente para a prática da conduta (positiva ou omissiva)
exsurgem de atos que tenham por finalidade impedir ou retardar o
conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato
gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias a sua mensuração.
Neste caso concreto, a autoridade lançadora apontou falhas reiteiradas,
sem que haja qualquer prova em contrário, que afastam a possibilidade de
simples erro e levam à qualificação da penalidade em virtude da prática
dolosa. Diante de tais circunstâncias, não se concebe que outra tenha sido
a intenção do sujeito passivo que não a de ocultar do fisco a plena
ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária principal, de modo a
evitar ou reduzir seu pagamento, o que evidencia o intuito de fraude e
Fl. 1863
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obriga à qualificação da penalidade. Nesse sentido já se manifestou o
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): “MULTA DE OFÍCIO -
MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL - SITUAÇÃO QUALIFICATIVA - FRAUDE - O
sujeito passivo, ao declarar e recolher valores menores que aqueles
devidos, agiu de modo a impedir ou retardar o conhecimento por parte da
autoridade fiscal do fato gerador da obrigação tributária principal, restando
configurado que a autuada incorreu na conduta descrita como sonegação
fiscal, cuja definição decorre do art. 71, I, da Lei no 4.502/64. A omissão de
expressiva e vultosa quantia de rendimentos não oferecidos à tributação
demonstra a manifesta intenção dolosa do agente, tipificando a infração
tributária como sonegação fiscal. E, em havendo infração, cabível a
imposição de caráter punitivo, pelo que pertinente a infligência da
penalidade inscrita no art. 44, II, da Lei no 9.430/96. Recurso ao qual se
nega provimento.” (Ac. 203-09129, sessão de 13/08/2003. No mesmo
sentido: Ac. 202-14693, Ac. 202-14692). “REDUÇÕES SISTEMÁTICA E
REITERADA DOS MONTANTES TRIBUTÁVEIS - USO DE REDUTOR NO ENTE
ACESSÓRIO - EXIGÊNCIA PERTINENTE - Restando provada a manifesta
intenção de se ocultar a ocorrência do fato gerador dos tributos com o
objetivo de se obter vantagens indevidas em matéria tributária, mormente
quando se mantém dualidade de informações - de forma sistemática e
reiterada -, ao longo de vários períodos ao sabor da clandestinidade,
impõe-se a multa majorada consentânea com a tipicidade que se
apresenta viciada. Recurso negado.” (Ac. 107-06937 de 28/01/2003.
Publicado no DOU em: 24.04.2003). “MULTA QUALIFICADA – CONDUTA
CONTINUADA – A escrituração e a declaração sistemática de receita menor
que a real, provada nos autos, demonstra a intenção, de impedir ou
retardar, parcialmente o conhecimento da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal por parte da autoridade fazendária e
enquadra-se perfeitamente na norma hipotética contida do artigo 71 da Lei
4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada”. ACÓRDÃO
CSRF/01-05.810 em 14 de abril de 2008). Houvesse a administração
tributária confiado passivamente nas informações prestadas pela
contribuinte à época da ocorrência dos fatos geradores, indiscutivelmente
tal inércia resultaria em perda irremediável do crédito tributário exsurgido
em decorrência do procedimento de ofício. A título de ilustração, cito
manifestação do TRF da 4a Região consentânea com o entendimento ora
exposto: ‘PENAL. ART. 1o, I, DA LEI No 8.137/90. PRESTAÇÃO DE
DECLARAÇÕES FALSAS DE IMPOSTO DE RENDA. SUPRESSÃO DE TRIBUTOS.
MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. ... 3. O dolo é genérico e inerente ao
tipo penal do art. 1o, inciso I da Lei 8.137/90, que não prevê a modalidade
Fl. 1864
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culposa. 4. "A consumação do crime tipificado no art. 1o, caput, ocorre com
a realização do resultado, consistente na redução ou supressão do tributo
ou da contribuição social (evasão proporcionada pela prática da conduta
fraudulenta anterior). (Andreas Eisele, em "Crimes Contra a Ordem
Tributária", 2a edição, editora Dialética, fl. 146).
5. Apelação improvida.’ (Apelação Criminal no 2001.71.08.005548−2/RS,
DJU de 29/10/2003) Do voto condutor do referido acórdão extraio o
seguinte fragmento, por esclarecedor: “32. No presente caso, justamente o
fato de a contribuinte ter emitido Notas Fiscais de fevereiro de 2001 a
novembro de 2005 (fls. 422 a 705) e ter sido beneficiária de depósitos
bancários (extratos às fls. 165 a 199, 202 a 263, 271 e 277 a 313) cuja
origem não foi comprovada (intimação às fls. 314 a 351), ao mesmo tempo
em que apresentou Declaração de Inatividade relativa ao anocalendário
2001 (fls. 359 e 360) e Declarações Simplificadas zeradas relativas aos
anos-calendário 2002, 2003, 2004 e 2005 (fls. 361 a 399 e 402 a 420)
demonstram o dolo (intenção) de praticar as condutas descritas nos artigos
71 e 72 da Lei no 4.502/1964, pelo menos em relação aos tributos federais
que são os aqui discutidos, motivo para aplicação da multa qualificada de
150%, conforme atual § 1o (antigo inciso II) do artigo 44 da Lei no
9.430/1996. 33. Assim, no presente caso, está caracterizado o evidente
intuito de fraude do sujeito passivo nos termos da Súmula 14 do Primeiro
Conselho de Contribuintes, tendo a multa de ofício qualificada sido correta
e legalmente aplicada, descabendo as afirmações da autuada em sentido
diverso.” Portanto, no presente caso, correta a qualificação da multa de
ofício não só pela sucessão fraudulenta, mas principalmente pela
insuficiência dos débitos nas DCTF apresentadas em quase todos os meses
de 2012. Lembro que não se trata de apenas um período de apuração
conforme alegado pelos impugnantes, mas sim de 12 (doze) consecutivos.
Reitere-se o elevado faturamento empresa autuada em todos os meses do
ano de 2012:
Fl. 1865
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Está cabalmente provado nos autos que os artífices dessa fraude
transferiram o faturamento do grupo empresarial para essa empresa
visando evadir-se não só do IRPJ/CSLL, bem como do PIS/COFINS e do IPI,
objeto de autuações concomitantes. Cumpre então manter a multa de
oficio qualificada.
A seguir, a impugnante contesta a exigência de juros sobre a multa,
alegando, em síntese, ausência de previsão legal expressa que autorize tal
cobrança. A impugnante "entende ser totalmente inaplicável a cobrança de
juros (sejam eles com base na taxa SELIC ou à razão de 1% ao mês) sobre
multas, e, portanto, espera que, ad argumentandum, caso seja mantido o
lançamento, seja devidamente afastada de juros de mora sobre a multa."
Quanto à alegação da impugnante neste item, de que não é cabível a
incidência dos juros sobre a multa de ofício, importa registrar que a
exigência de acréscimos moratórios sobre a penalidade não é objeto do
lançamento ora em litígio, do qual consta a indicação de juros apenas
sobre o valor principal. Os juros, incidentes sobre o crédito tributário
lançado a título de principal e multa, serão calculados e atualizados até a
data do efetivo pagamento, na fase de execução do acórdão e de cobrança
do crédito tributário mantido, após a decisão acerca do lançamento
impugnado se tornar definitiva, na esfera administrativa. Não obstante,
registre-se que a incidência de juros sobre a multa de ofício está amparada
nas disposições do art. 61, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, de
seguinte teor: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de
tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal
Fl. 1866
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(negritei), cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de
1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão
acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos
por
cento,
por
dia
de
atraso.
............................................................................................................... § 3o
Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora
calculados (negritei) à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do
primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês
anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. A
multa de ofício é débito para com a União decorrente de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, portanto,
configura-se regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício
a partir de seu vencimento. A jurisprudência do antigo Primeiro Conselho
de Contribuintes corrobora esse entendimento: JUROS DE MORA SOBRE
MULTA DE OFÍCIO. A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício,
após o seu vencimento, está prevista pelos artigos 43 e 61, § 3o, da Lei
9.430/96. (Acórdão 103-22.290, de 23/02/2006) JUROS DE MORA
INCIDENTES SOBRE MULTA DE OFÍCIO - TAXA SELIC - A multa de ofício
integra a obrigação tributária principal, e por conseguinte, o crédito
tributário, sendo legítima a incidência dos juros de mora calculados com
base na taxa Selic desde o mês subseqüente ao vencimento do prazo até o
mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês do pagamento
(negritei). A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o
vencimento, acrescidos de juros moratórios calculados com base na taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, além de
amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras
contidas no Código Tributário Nacional”. (Acórdão 105-15.211, de
07/07/2005) Nos termos do CTN: Art. 113. A obrigação tributária é
principal ou acessória. § 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do
fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária (negritei) e extingue-se juntamente com o crédito dela
decorrente. Assim, na medida em que a penalidade aplicada ao sujeito
passivo por inadimplência integra o objeto da relação obrigacional, ou seja,
é parte do direito de crédito detido pela Fazenda contra o sujeito passivo, é
cristalino que, em contrapartida, integra os débitos para com a União,
decorrentes de tributos e contribuições, consoante art. 61 da Lei no 9.430,
de 1996. O vocábulo decorrente inserido no art. 61 tem a conotação de
relacionado aos tributos, assim como é a multa decorrente da
inadimplência (qualificada ou simples). Não cabe interpretá-lo como
significando com a natureza de tributos e contribuições. Nessa segunda
Fl. 1867
DF CARF MF
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interpretação, a própria inserção do vocábulo decorrente no texto legal,
seria dispensável. Nesse sentido, a lei ordinária nada mais fez do que
repetir os termos do art. 161 do CTN: Art. 161. O crédito não integralmente
pago no vencimento é acrescido de juros de mora (negritei), seja qual for o
motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades
cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta
Lei ou em lei tributária. Por conta das definições veiculadas pelo CTN, a
penalidade pecuniária decorrente da infração integra a obrigação principal
e, por conseguinte, compartilha com o tributo também a natureza do
crédito e do débito do sujeito passivo. A utilização da taxa Selic para o
cálculo dos juros moratórios é um assunto já pacificado na jurisprudência
administrativa, tendo sido, inclusive editada a Súmula n° 4, do CARF:
Súmula CARF no 4 "A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos
federais." Portanto, sobre as multas de oficio, visto serem decorrentes de
tributos e contribuições administrados pela RFB e configurarem débitos
para com a União, estão sujeitas à incidência de juros à taxa Selic quando
não pagas no vencimento.
A seguir, na peça impugnatória os representantes da NYT buscam afastar a
responsabilização tributária da Impugnante, alegando no tópico II.3.1, a
inocorrência da cisão. Vejamos novamente as conclusões dos fundamentos
fiscais para atribuir responsabilidade tributária à empresa NYT (fls. 19 e 20
do TVF): "(...) NYTRON IND. COM. EXP. AUTOPEÇAS LTDA – ME e
METALÚRGICA SOLANO LTDA. sempre foram um único “negócio
empresarial” cuja administração executiva estava nas mãos de LUIZ
MARCOS DE PAULA (sócio majoritário) e de LUIZ APARECIDO RODRIGUES
(sócio minoritário). A empresa sofreu verdadeira cisão antes que o controle
social da Metalúrgica Solano fosse transferido para Dayco Power
Participações em Autopeças Ltda. Nessa cisão, a Nytron Ind. Com Exp
Autopeças
Ltda.
–ME
(aparentemente
o
ramo
comercial
do
empreendimento), foi esvaziada com a transferência da marca Nytron, de
forma gratuita, para a Metalúrgica Solano Ltda. (até aquele momento,
aparentemente responsável pela industrialização dos produtos da marca
Nytron). A empresa remanescente tornou-se inviável, acumulou dívidas
tributárias, e foi transferida para pessoas sem capacidade econômica
(inclusive com cláusula responsabilidade pessoal dos adquirentes pelo
passivo tributário e trabalhista – cláusula que não pode ser oposta ao fisco,
mas que denota evidente tentativa de colocar interpostas pessoas para
Fl. 1868
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responder pela parte ruim da empresa, livrando, assim, a parte saudável,
representada pela Metalúrgica Solano Ltda.). Nosso ordenamento,
contudo, não se coaduna com esse tipo de “truque”. Uma vez
caracterizada a cisão de fato da “empresa” NYTRON, particularmente
quando se separou a parte boa e da parte ruim da “sociedade”, deve-se
aplicar as regras de sucessão previstas no CTN. Assim, deve responder
pelos tributos devidos pela cindida a sua sucessora a qualquer título.
Considerando as condições da sucessão, em que os ativos e negócios que
permitiriam a higidez da empresa foram deixados na Metalúrgica Solano
Ltda, deixando para os credores a parte inviável da sociedade, deve-se
reconhecer a solidariedade nos termos do artigo 233 da Lei n° 6.404/1976,
combinado com o disposto nos artigos 124 e 132 do CTN." Na peça
impugnatória tais conclusões são contestadas veemente afirmando que (fls
30 e seguintes): "(...) Conforme mencionado no TVF, a Impugnante foi
inserida no pólo passivo da autuação, como responsável solidária, em
função de sucessão em relação à empresa Metalúrgica Solano Ltda.
("SOLANO") decorrente das seguintes operações societárias:
• Em janeiro de 2013, a Dayco Power Participações em Autopeças Ltda.
adquiriu a SOLANO, detida à época pela Sra. Cristina Aparecida Garcia de
Paula e pelo Sr. Luiz Aparecido Rodrigues, os quais também foram incluídos
no pólo passivo da autuação como responsáveis solidários.
• Posteriormente, em 31/10/2014, a SOLANO foi incorporada pela Dayco
Power Participações em Autopeças Ltda. e esta foi incorporada pela
Impugnante. (...) 82. Na argumentação trazida à baila peta d. fiscalização,
data venha, totalmente ABSURDA, teria havido uma cisão de fato da
empresa Autuada, em razão da cessão gratuita das marcas NYTRON pela
Autuada à SOLANO.
(...) II.3.1.1 DA INOCORRÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CISÃO
86. Conforme descrito no TVF, em 25 de outubro de 2012 e, assim, antes
da venda da SOLANO para a Dayco Power Participações em Autopeças
Ltda. (sucedida por incorporação pela Impugnante) que ocorreu em Janeiro
de 2013, a Autuada cedeu à SOLANO, a marca mista "NY NYTRON POLIAS E
TENSIONADORES ATUADORES HIDRÁULICOS" (Registro n° 829813616 junto
ao INPI) e a marca nominativa "NYTRON" (Registro n° 828850615 junto ao
INPI).
87. Nas palavras do i. auditor fiscal, a Autuada teria sido esvaziada com a
cessão das referidas marcas à SOLANO e tal cessão caracterizaria uma cisão
Fl. 1869
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de fato da Autuada para fins de aplicação das regras de sucessão previstas
no CTN já acima indicadas.
88. A fiscalização também tenta justificar a imputação de responsabilidade
solidária à Impugnante na infundada alegação de que haveriam indícios de
que a Autuada e a SOLANO operavam como um único negócio, justificando
tal suposição no fato de a SOLANO fabricar produtos sob encomenda da
Autuada e em dizeres encontrados na mídia que mencionaram em verdade
a marca NYTRON (e não a pessoa jurídica) ao fazerem referência à
aquisição da SOLANO pela Dayco Power Participações em Autopeças Ltda.
89. Contudo, os argumentos trazidos pela d. fiscalização são totalmente
insubsistentes e contraditórios, demonstrando forçosa tentativa da
DELEX/SP de desconsiderar negócio jurídico lícito e válido, apenas para
trazer para o pólo passivo da autuação terceiro completamente alheio ao
fato tributário.
90. As justificativas apresentadas pela d. fiscalização são CONTRADITÓRIAS,
na medida em que ao mesmo tempo que se alega a ocorrência de uma
suposta cisão de fato da empresa Autuada (em razão do suposto
esvaziamento da Autuada em decorrência da cessão das marcas) para
trazer à baila as regras dos artigos 132 e 124, II do CTN, alega-se que a
Autuada e a SOLANO eram um único negócio empresarial. Ora, ou se
considera que a Autuada e a SOLANO eram uma única sociedade ou se
alega que a Autuada foi cindida para verter à parcela de seu patrimônio
(que no caso seriam apenas as marcas) à SOLANO.
91. Outrossim, além de não ter ocorrido o esvaziamento da Autuada, não
se pode simplesmente atribuir à uma operação lícita e válida de cessão e
transferência de marcas, a natureza de uma operação societária de cisão.
92. A operação de cisão, como prevê o artigo 229 da LSA, é a operação pela
qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais
sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a
companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou
dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
93. No caso em tela, houve apenas a cessão das marcas da Autuada para a
SOLANO e não a cisão da sociedade. A cessão das marcas se deu através de
instrumento particular de cessão e transferência, devidamente assinado
entre a Autuada e a SOLANO já juntado aos autos, não podendo as
autoridades fiscais desconsiderar negócio jurídico lícito e válido e
simplesmente transformá-lo em uma operação societária de cisão da
sociedade. (...)
Fl. 1870
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98. É importante ainda informar aos Sr. Julgadores, que a Autuada
continuou operando e inclusive utilizando (indevidamente) as marcas
NYTRON após sua cessão à SOLANO. Se fosse intenção das partes realizar
operação de cisão para verter as referidas marcas ao patrimônio da
SOLANO e esvaziar a empresa, não teria a Autuada dado continuidade às
suas operações com o uso das próprias marcas cedidas.
99. Tanto o acima informado é verídico que em 21 de fevereiro de 2014, a
Dayco Power Participações em Autopeças Ltda. juntamente com a SOLANO
notificaram a Autuada pelo uso indevido das marcas NYTRON, tendo
apresentado provas robustas de que a Autuada continuava:
(i) emitindo notas fiscais com a marca NYTRON;
(ii) comercializando embalagens com a marca NYTRON e os seus elementos
figurativos;
(iii) divulgando a marca NYTRON no site de Internet; e (iv) utilizando a
expressão NYTRON na denominação social da sociedade (Doc. 01).
100. Não tendo a Autuada cessado o uso indevido das marcas, a SOLANO
se viu obrigada a impetrar medida judicial buscando provimento
jurisdicional para determinar a cessão do uso indevido das marcas
NYTRON, bem como o pagamento de danos materiais e morais (Doc. 02).
101. Dessa forma, é totalmente descabido o argumento apresentado pela
d. fiscalização de que a "NYTRON [Autuada] teria sido esvaziada" com a
transferência das marcas NYTRON à SOLANO para querer impor a
ocorrência de uma suposta cisão de fato e trazer à baila a responsabilidade
solidária da Impugnante, que, destaca-se é terceiro totalmente alheio ao
fato tributário relacionado à autuação.
102. No TVE, o i. auditor fiscal também menciona que a Autuada teria
ficado "esvaziada" considerando que alguns funcionários responsáveis pela
parte de controle de qualidade foram absorvidos pela SOLANO. Ora, a
transferência de alguns poucos funcionários da Autuada para a SOLANO
também não justifica a tentativa da d. fiscalização de caracterizar a
ocorrência de uma cisão de fato.
103. Com efeito, a transferência de empregados de uma empresa para
outra, mormente quando são empresas do mesmo grupo (como eram a
Autuada e SOLANO à época) é comum e não é suficiente para caracterizar a
ocorrência da suposta operação de cisão para fins de aplicação de
responsabilidade solidária de sucessor. Junte-se a isso o fato de a Autuada
ter continuado a operar, inclusive com a utilização das marcas NYTRON,
Fl. 1871
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emitindo notas fiscais de venda de produtos com a marca NYTRON,
conforme comprovado acima, não podendo assim ser verdade que a
empresa ficou "esvaziada" ou sem condições de dar continuidade à sua
operação. (...)
104. Portanto, não restam dúvidas de que não houve na situação analisada
a realização de operação de cisão de fato, devendo por esta razão ser
totalmente afastada a responsabilidade solidária imputada à Impugnante
com base no artigo 233 da LSA e artigos 124, II 132 do CTN. (...)" A partir do
confronto do elementos trazidos aos autos com as conclusões fiscais,
formei convencimento de que cabe razão à impugnante quanto as
alegações de que não ocorreu mesmo a sucessão empresarial da empresa
NYTRON pela SOLANO, consequentemente, a NYT - que ao fim e ao cabo
incorporou a SOLANO - não pode mesmo ser responsabilizada pelos
tributos e penalidades devidos pela NYTRON relativos ao anocalendário de
2013.
A Fiscalização concluiu que NYTRON e SOLANO seria um único negócio
empresarial, mas ao invés de consolidar as operações e resultados das
duas empresas para fins de tributação, os lançamentos foram calcados
apenas nas vendas da NYTRON. Isso a meu ver enfraqueceu a conclusão
fiscal de que seriam uma única empresa, que chega a ser incoerente. Está
patente nos autos que se tratava mesmo de um grupo empresarial, mas
não há elementos concretos de que NYTRON e SOLANO seriam uma única
empresa, daí considero que o procedimento fiscal de tributar isoladamente
as operações da NYTRON está correto. A fim de justificar o entendimento
de que ocorreu a "cisão de fato" e , ao mesmo tempo, incluir a NYT no pólo
passivo da exigência, enquanto incorporadora da SOLANO, a Fiscalização
buscou demonstrar que alem do esvaziamento da NYTRON, foi realizada a
transferência de marcas desta para a SOLANO, a título gratuito. Essa
transferência gratuita de marcas de fato ocorreu em 26/11/2012, ou seja, a
chamada "cisão de fato" está calcada apenas na transferência das marcas,
haja vista que a NYTRON continuou a operar, tanto que no mês de
dezembro/2012 obteve faturamento de R$ 4.558.162,27 e no ano de 2013
também realizou vendas. É óbvio que a transferência das marcas foi um
fator determinante para a aquisição da SOLANO pela DAYCO (NYT),
ocorrida logo a seguir (janeiro de 2013), mas não há amparo fático, muito
menos legal, para caracterizar uma "cisão parcial" Noutro diapasão, é
possível constatar que a empresa DAYCO POWER não possuía qualquer
vinculo com o grupo empresarial da NYTRON, ou seja, a alienação da
SOLANO trata-se de negocio realizado entre partes independentes, sendo
que inexiste prova de ingerência ou quaisquer benefícios obtidos pela
Fl. 1872
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DAYCO nas operações da empresa autuada (NYTRON), pelo que não resta
aplicável o artigo 124, inciso I ou 135 do CTN.
Frise-se, ainda, que o ganho obtido pela grupo empresarial NYTRON com
venda das marcas e do know-how, deve ter sido tributados integralmente
tributado na alienação da SOLANO. Outrossim, caso essa conclusão da
Turma seja reformado no CARF, registro que no entendimento deste
Colegiado, a cisão é uma espécie de transformação societária, pelo que é
aplicável o art. 132 do CTN, conforme já decidido pelo próprio CARF no
acórdão 1402-001.601, de 11/04/2014, assim ementado nessa parte: "ART.
132 DO CTN.
RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA NA CISÃO PARCIAL.
Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da
sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de
responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às
demais espécies de sucessão (REsp 970.585/RS, 1a Turma, Min. José
Delgado, DJe de 07/04/2008)." Por sua vez, quanto a multa de ofício,
entende o Colegiado que não seria imputável à impugnante (NYT),
enquanto sucessora, haja vista que não controlava, tampouco participava
da empresa autuada NYTRON (direta, indiretamente, nem mesmo de fato),
pelo que devem ser aplicados os fundamentos do Acórdão CSRF 01-4.406
de 24/02/2003.
Diante do exposto, à medida que não restou configurada a "cisão parcial de
fato",
e
inexistindo
outros
fundamentos
para
caracterizar
a
responsabilidade tributária da NYT em razão dos tributos devidos pela
NYTRON, resta afastá-la do pólo passivo da exigência. Passo a apreciar a
impugnação conjunta dos responsabilizados LUIZ MARCOS DE PAULA e
CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA Aludidos responsabilizados alegam
no início da peça impugnatória que inexistiu qualquer irregularidade na
transferência de suas cotas da empresa NYTRON para os Srs. Wolney e Jose
Anselmo, afirmando que: "
(...)
Descabe qualquer alegação de que Wolney Lopes e José Anselmo sejam
interpostas pessoas, eis que as quotas da empresa Nytron foram
regulamente transferidas aos mesmos a título oneroso, conforme ato
registra! da Junta Comercial datada de 22/08/2013.
7. Também descabe qualquer fundamento que desqualifique os Srs. José
Anselmo e Wolney como proprietários da empresa Nytron, eis que sempre
trabalharam na área técnica e comercial do ramo de auto peças. (...)" Com
Fl. 1873
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a devida vênia, as alegações dos impugnantes não merecem prosperar. Isso
porque restou cabalmente comprovada a condição de interpostas pessoas
dos Srs. Wolney e Jose Anselmo. Vejamos (fls. 2 e seguintes do TVF):
"(...) em 03/03/2015, constou que o juízo da 8a Vara Cível do Foro Central
da Capital de São Paulo/SP tornou nula a transferência de quotas,
portanto, Wolney Lopes não pode ser considerado sócio da fiscalizada. Em
que pese a decisão judicial que anulou a transferência de quotas, cumpre
examinar se a transferência de titularidade das quotas é uma operação
usual ou simulada, pois verificou-se que tanto Wolney Lopes quanto José
Anselmo não teriam capacidade financeira para participar da sociedade
fiscalizada em face do valor se seu capital social (R$ 250.000,00), conforme
asseguram informações prestadas em suas declarações de rendimento.
Inclusive, em um dos casos, para justificar a aquisição do patrimônio, foi
registrado um empréstimo do sócio que estava transferindo as quotas no
exato valor da sua aquisição.
No outro caso, sequer foi declarada a aquisição das quotas (dados que são,
propositadamente, informados de forma genérica em razão da garantia do
sigilo fiscal). Também cumpre notar que José Anselmo da Silva Filho
constou como funcionário da empresa QUIRINO’S BOCA A BOCA GRILL
LTDA. – ME (09.211.101/0001-86), cujo sócio é Yuri Garcia de Paula
(370.502.008-08), filho de Luiz Marcos de Paula (sócio majoritário da
fiscalizada), no período de 01/04/2012 a 17/06/2015 na função de porteiro
(5174-05), conforme dados do Portal CNIS. Havendo fortes indícios de que
Wolney Lopes e José Anselmo da Silva Filho são interpostas pessoas,
particularmente considerando a falta de capacidade econômica e a relação
de emprego de José Anselmo da Silva Filho numa empresa que tem por
sócio o filho de Luiz Marcos de Paula, foram buscados outros elementos
que pudessem informar sobre a situação que envolveu a transferência de
titularidade das quotas da fiscalizada. Resume-se, a seguir, alguns dos
elementos encontrados:
1. Mudança societária registrada na JUCESP em 20/08/2013. Os sócios Luiz
Marcos de Paula
(013.358.018-04)
e Luiz Aparecido Rodrigues
(028.827.328-13) transferiram suas quotas na empresa NYTRON IND. COM.
EXPORTAÇÃO DE AUTO PEÇAS – ME para José Anselmo da Silva Filho
(063.168.998-23 – residente em Mogi das Cruzes) e para Wolney Lopes
(259.377.698-64 – residente em Curitiba). Ambos os adquirentes não
possuíam capacidade econômica para adquirir o capital da investida, que
era de R$ 250.000,00;
Fl. 1874
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2. José Anselmo da Silva Filho consta do Portal CNIS como pessoa que
exerce a função de porteiro e não consta de sua DIRPF que tivesse
capacidade econômica para adquirir 100.000 cotas da fiscalizada pelo valor
de R$ 100.000,00. Não consta que tenha exercido qualquer atividade no
ramo de autopeças;
3. Wolney Lopes não possui atividade como empregado desde 2011,
conforme dados do Portal CNIS. Também não possuía capacidade
econômica para adquirir 150.000 cotas da empresa fiscalizada por R$
150.000,00 de Luiz Marcos de Paula. Não consta que tenha exercido
qualquer atividade no ramo de autopeças; (...)" Grifei.
Ora, uma vez que os impugnantes não comprovam que receberam os
valores dos pretensos compradores, sendo que a Fiscalização, por seu
turno, comprovou que tais interpostas pessoas não tinham condições
econômicas e financeiras para adquirir a empresa, patente está que se
tratou de uma simulação na tentativa de livrar os reais sócios da empresa
da responsabilidade pelos tributos sonegados.
Adiante, no item 14 da peça impugnatória (fl.4), alega-se que nem
NYTRON, nem os impugnantes teriam sido intimados a apresentar a
documentação contábil e fiscal da autuada. Equivocam-se. Isso porque tal
exigência constou desde o termo de inicio da ação fiscal, item 5 (fl. 115 dos
autos), abaixo reproduzido. Mais a mais, reitero que era obrigação da
empresa transmitir a ECD desde 2014.
Rejeito essa alegação. A seguir, os itens 15 e posteriores da peça
impugnatória, trazem as seguintes alegações: "(...)
15. A responsabilidade tributária atribuída à Impugnante Cristina Aparecida
Garcia de Paula foge às regras elementares do Direito Tributário, bem
como afronta a legislação infra-constitucional, conforme veremos a seguir.
16. Também há que se combater a ampliação do Termo de Diligência Fiscal
em Fiscalização.
17. Outro fato importante a combater é a alegação de que a Impugnante
Sra. Cristina Garcia de Paula deve figurar como responsável legal apenas
Fl. 1875
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pelo fato de ter recebido pela venda da participação da empresa Solano à
empresa Dayco. Não houve qualquer beneficio auferido diretamente pela
Impugnante quanto ao fato de a empresa Nytron ter cedido sua marca a
título de pagamento de serviços prestados pela empresa Solano à empresa
Nytron. Não há qualquer interesse comum entre as duas empresas, muito
menos pode-se falar em interdependência entre ambas.
18. Com relação ao Impugnante Luiz Marcos de Paula, consagrasse
totalmente nula sua condição como responsável tributário, ainda que este
tenha sido sócio da empresa Nytron. Como já dito linhas acima, o fato de
ter o Impugnante recebido um premio pela Assembléia Legislativa de São
Paulo não significa estar a frente ou ter controle de direção na empresa
Solano. Portanto, conclui-se pela responsabilidade da empresa Nytron
quanto aos débitos apurados, mas em nada pode se concluir pela sua
responsabilidade pessoal ou solidária.
19. Outro ponto bastante importante a ser trazido nesta Impugnação é que
a Impugnante Cristina Aparecida Garcia de Paula, quando da venda de sua
participação na empresa Solano, espontaneamente e de boa fé, efetuou o
recolhimento do imposto relativo ao ganho de Capital no valor de mais de
seis milhões de reais, valor este que pode ser levantado por esta ilustre
autoridade julgadora.
20. Fosse intenção da Impugnante lesa o erário, não teria de forma correta
e legal, recolhido relativo imposto, que representou 15% do total obtido
com o ganho sobre o valor entre a aquisição (custo) das quotas e a sua
efetiva alienação para a empresa Dayco. 21. No que concerne ao
indiscutível pagamento do elevado imposto, pela ora Impugnante, faz-se
necessário demonstrar que a Sra. Cristina Aparecida Garcia não contribuiu
de maneira alguma para a suposta prática delitiva informada pelo agente
fiscal, eis que sua participação se dava única e exclusivamente em razão da
participação societária, sem qualquer pode de gerência ou mando na
sociedade.
22. Além disso, é importante destacar que o agente fiscal em nada
salientou sobre a boa-fé da Impugnante quanto ao recolhimento do
imposto relativo ao ganho de capital, simplesmente adotou medita
tendente a incluir a Impugnante como responsável tributário sem ao
menos apresentar indícios ou sequer provas de sua participação quanto
aos fatos narrados. (...)" O fato de ter sido recolhido algum tributo sobre
eventual ganho de capital pelos impugnantes na alienação da empresa
SOLANO para DAYCO, no ano de 2013, não tem qualquer correlação com
Fl. 1876
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as exigências aqui tratadas que são os tributos devidos pelo NYTRON
relativos às operações próprias de 2012.
É de clareza solar nos autos que as empresas NYTRON e SOLANO faziam
parte do mesmo grupo empresarial, sendo que a Sra. CRISTINA APARECIDA
GARCIA DE PAULA à época era sócia da SOLANO e esposa do Sr. LUIZ
MARCOS DE PAULA, sócio-gerente da NYTRON. Tendo ocorrido sucessão
fraudulenta nessa empresa (NYTRON).
Restou comprovado pela Fiscalização que ambos beneficiaram-se
diretamente dos tributos que deixaram de ser recolhidos pela NYTRON em
2012. Parece-me claro, então, o interesse comum na situação que constitui
o fato gerador da obrigação principal (art. 124, I, do CTN), que, no final das
contas, são os tributos, dolosamente omitidos, que foram repassados aos
impugnantes.
Portanto, independentemente de lei específica nesse sentido, os
impugnantes supracitados são solidariamente obrigados nos termos do art.
124, inciso I, do CTN. Corrobora esse entendimento a lição de Hugo de
Brito Machado1 :
“As pessoas com interesse comum na situação que constitui fato gerador
da obrigação de pagar um tributo são solidariamente obrigadas a esse
pagamento, mesmo que lei específica do tributo em questão não o diga. É
uma norma geral, aplicável a todos os tributos. [...] A existência de
interesse comum é situação de fato que somente em cada caso pode ser
examinada. Independe de previsão legal. Nem pode a lei dizer que há
interesse comum nesta ou naquela situação, criando presunções. Se o faz,
o preceito vale por força do inciso II do art. 24, que admite sejam
consideradas solidariamente obrigadas pessoas sem interesse comum. Mas
haverá defeito de técnica legislativa, que deve ser evitado.”
Veja que a hipótese do art. 124, I, do CTN diz respeito à ligação de terceiro
ao fato gerador por força de interesse econômico ou jurídico: Ementa:
[...]
I. As pessoas que têm interesse comum na situação que se constitui fato
gerador da obrigação principal estão obrigadas solidariamente.
[...]
II. Nos moldes do CTN, art. 124, a hipótese legal diz respeito à ligação do
terceiro, de modo direto, por força de interesse jurídico ou econômico, à
situação prevista como fato gerador da obrigação tributária.....” (TRF-4a
Fl. 1877
DF CARF MF
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PROCESSO 10314.722905/2016-20
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Região. AC 1999.04.01.002788-5/RS. Rel.: Des. Federal Márcio Antônio
Rocha. 2a Turma. Decisão: 04/05/00. DJ de 19/07/00, pp. 154/155.).
Essa solidariedade estabelecida no art. 124, I, do CTN coexiste com a
responsabilização pessoal prevista no art. 135, III, do CTN. Estando então
configuradas as hipóteses de aplicação dos arts. 124 e 135 do CTN e a
prática dolosa, entendo ser cabível a exigência da multa de ofício no
percentual de 150% prevista no art. 44 da Lei n.o 9.430/96, inclusive em
relação aos responsabilizados.
Isso porque ambos artigos estão submetidos à regra geral do capítulo
específico sobre a matéria, contida no art. 128 do CTN, ou seja, a
responsabilidade é sobre o crédito tributário, incluindo, assim, as
penalidades pecuniárias.
A possibilidade de responsabilização solidária na lavratura do auto de
infração, é questão pacificada no âmbito do PAF, tanto assim que o
Conselho Administrativo de Recurso Fiscais - CARF editou a Sumula no 71,
cujo enunciado dispõe:
Súmula CARF no 71: Todos os arrolados como responsáveis tributários na
autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência
do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade.
Portanto, cumpre manter integralmente a responsabilidade tributaria de
LUIZ MARCOS DE PAULA e GARCIA APARECIDA DE PAULA sobre os tributos
devidos pela empresa NYTRON.
No item 23 e seguintes da peça impugnatória, fl. 6, alega-se ausência de
justa causa para a qualificação da multa de oficio. Essa questão já foi
enfrentada no presente voto, sendo que para este julgador está patente a
conduta dolosa dos administradores e interessados da empresa NYTRON,
em razão da conduta reiterada de não recolher os tributos devidos,
apresentar DIPJ zerada e falta de apresentação do SPED-ECD (escrituração
contábil digital).
A correta emissão de notas fiscais eletrônicas, não socorre a NYTRON isso
porque era uma necessidade da empresa assim proceder para viabilizar as
operações comerciais. No tópico IV da peça impugnatória, os impugnantes
articulam as seguintes alegações: "IV. DA AUSÊNCIA JUSTA CAUSA PARA
ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE À SRA. CRISTINA APARECIDA GARCIA
DE PAULA E AO SR. LUIZ MARCOS DE PAULA — Nulidade do Lançamento—
Falta de Lastro Empírico e de Justo Motivo para aplicação do art. 135,
inciso III, do CTN
Fl. 1878
DF CARF MF
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84
37. Não há que se falar em justo motivo para a inclusão dos Impugnantes
no pólo passivo das obrigações tributárias ora combatidas, haja vista não
haver nos fundamentos da autuação a descrição (e comprovação) de
quaisquer fatos que se enquadrem na hipótese de incidência da regra de
responsabilidade prescrita no artigo 135, inciso III, do Código Tributário
Nacional, e que serviu de fundamento para a responsabilização.
38. Cumpre-nos demonstrar inicialmente que o agente fiscal atribuiu
responsabilidade tributária à Impugnante Cristina Aparecida Garcia, sem
esta ter sequer participado da empresa Nytron. A Impugnante fazia parte
apenas da empresa Solano, detendo quotas da sociedade conjuntamente
com outro sócio, os quais nunca fizeram parte da empresa Nytron.
39. A atribuição desta responsabilidade tributária foge às premissas
basilares do direito, pois trata-se de uma fantasiosa argumentação sem pé
nem cabeça.
40. Com efeito, o art. 135, inciso III, do CTN, dispõe sobre a
responsabilidade do Sócio-Administrador cujas ações tenham sido
praticadas com excesso de poderes ou em violação à Lei ou ao Contrato
Social. Confira-se: (...) 37. Da análise do apontado dispositivo legal, conclui-
se que somente é permitida a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo
nos casos de comprovada infração à legislação e ao estatuto social da
empresa.
38. Importante salientar, desde logo, que o pressuposto indispensável à
aplicação da regra de responsabilidade do indigitado art. 135, inciso III, do
CTN é dolo, isto é, a intenção objetiva de praticar o ato infracional (à Lei ou
ao Estatuto Social).
(...)
44. Ocorre, no entanto, que a Autoridade fiscal não apresenta, em seu
demonstrativo de responsáveis fiscais, qualquer motivação fática que dê
lastro empírico para à inclusão dos Impugnante no pólo passivo das
obrigações tributárias ora combatidas, restringindo-se a indicar os
dispositivos legais que dariam sustentação à sua pretensão.
45. Nesse contexto, há que se registrar que o princípio da motivação dos
atos administrativos, constitucionalmente prescrito, está atrelado à noção
— também constitucional — de legalidade estrita, razão pela qual
autoridade fiscal deverá justificar a aplicação da norma tributária, em
especial aquelas de cunho eminentemente sancionatório, por meio da
descrição minuciosa do fato (lícito ou ilícito) que dá oportunidade a
incidência do preceito legal invocado. (...)
Fl. 1879
DF CARF MF
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47. Com efeito, perfaz orientação firme da jurisprudência administrativa o
fato de que o lançamento fiscal deverá conter a descrição precisa da
correlação entre a conduta praticada pelo contribuinte e aquela
conotativamente prescrita na norma legal tida por infringida, sob pena de
violação ao princípio da motivação.
47. Com efeito, perfaz orientação firme da jurisprudência administrativa o
fato de que o lançamento fiscal deverá conter a descrição precisa da
correlação entre a conduta praticada pelo contribuinte e aquela
conotativamente prescrita na norma legal tida por infringida, sob pena de
violação ao princípio da motivação.
48. Nestes autos, no entanto, não há qualquer indicação de qual foi a
conduta que tenha sido praticada com infração à lei ou ao estatuto social,
ou ainda excesso de poder, impossibilitando a compreensão da
controvérsia, acarretando prejuízos à ampla defesa e ao contraditório.
49. Deste modo, a nulidade apresentada neste Auto de Infração refere-se à
falta de conteúdo fático suficiente à atribuição de responsabilidade aos
Impugnantes (vício material).
50. Nesse contexto, não há prova de que os Impugnantes tenham agido
com excesso de poderes ou infração à Lei ou contrato social, cuja
responsabilização se dá, pura e simplesmente, em razão da sua função
perante a sociedade. (...) 53. Certo é que, portanto, que o débito, se
legítimo,
decorre
de
fatos
praticados
exclusivamente
sob
a
responsabilidade da pessoa jurídica, não tendo se verificado, da parte dos
Impugnantes, a prática de quaisquer atos que denotem excesso de poderes
ou infração à Lei ou aos estatutos da empresa, necessárias à imputação da
regra de responsabilidade prescrita no artigo 135, inciso III, do CTN. 54.
Deste modo, em razão da falta de motivação do lançamento em face dos
Impugnantes, bem como pela ausência de pressupostos fáticos necessários
à comprovação da responsabilidade/solidariedade, há que serem excluídos
do pólo passivo da relação jurídico-tributária em comento. (...)"
As alegações acima transcritas são absolutamente improcedentes. Isso
porque, em primeiro lugar, apenas o fato o auto de infração ter sido
lavrado com aplicação de multa qualidade, mantida pelo colegiado, é
condição necessária e suficiente para trazer ao pólo passivo os
responsáveis ou beneficiários dessa conduta. Afinal, a empresa não comete
fraude e sim seus administradores e prepostos. Ora, reitero que o Sr. LUIZ
MARCOS DE PAULA foi um dos artífices das fraudes perpetradas contra o
Fisco pela empresa NYTRON, sendo que sua esposa, CRISTINA APARECIDA
Fl. 1880
DF CARF MF
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GARCIA DE PAULA, uma das beneficiárias, por meio da empresa SOLANO,
da qual era sócia. Frise-se que alem de não recolher os tributos devidos, os
responsabilizados esvaziaram a empresa NYTRON e transferiram as cotas
para interpostas pessoas. Logo, está mais que comprovados os
pressupostos
para
responsabilização
tributária
dos
mesmos.
Os
impugnantes alegam (itens 43 e seguintes) que o auto de infração deixou
de trazer a descrição dos fatos e feriu o disposto no art. 10, inciso III do
Decreto 70.235 de 1972. Essa alegação está absolutamente equivocada,
haja vista que o Termo de Verificação e constatação Fiscal (TVF), que é
parte integrante dos autos de infração, dos quais os responsabilizados
receberam cópia, contem detalhada e consistente descrição das
irregularidades constadas, infrações cometidas e das provas trazidas aos
autos. Repise-se que o aludido TVF, já referenciado neste voto, não merece
reparos no que tange à constatação das infrações fiscais, muito menos
quanto a aplicação da multa qualificada. Em verdade, o procedimento
fiscal está calcado em robusto arcabouço probatório, sendo que a única
conclusão a nosso ver equivocada foi a inclusão da empresa NYT no pólo
passivo da exigência.
Passo apreciação da peça impugnatória apresentada pelo responsabilizado
LUIZ APARECIDO RODRIGUES. Inicialmente, na página 4 da peça
impugnatória, os ilustres representantes do responsabilizado alegam que:
"(...) Impugna-se, desde já os valores apontados eis que o Impugnante não
possui como constatar as referidas informações, pois não responde pelo
Contribuinte Fiscalizado, entretanto, por amor a argumentação pela
capitulação do Agente Fiscalizador este considerou valores de operações
isentas e nulas sem correspondência tributária, razão pela qual o montante
apontado não pode ser considerado. Considerou também que a empresa
fiscalizada produzia produtos, impondo alíquotas e base de cálculos e
tributação não condiz com a realidade operacional da empresa, infringindo
todos os princípios do Direito Tributário. Mister ainda salientar, por amor a
argumentação, que todas as operações realizadas pela empresa fiscalizada
foram emitidas através de Nota Fiscal, não podendo o impugnante
responder por sonegação fiscal, como intenta o Agente fiscal a imputar
responsabilidade ao Impugnante.
Ainda temos que o contribuinte não exercia nenhum cargo com atribuição
contábil ou fiscal, não tinha acesso ao sistema e entrega de GIAS ou
obrigações fiscais em sistema. (...)" Tais alegações são meramente
protelatórias e improcedentes. As exigências tributárias estão calcadas
justamente nas operações de vendas mercantis, realizadas pela empresa
NYTRON no ano de 2012, cujas notas fiscais encontram-se juntadas aos
Fl. 1881
DF CARF MF
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autos, conforme arquivos não paginável de que tratam o termo de fl. 211
(são 1612 NF-e). É inquestionável que a NYTRON auferiu receitas de vendas
no montante de R$ 67.328.204,08 em 2012 e que deixou de recolher
integralmente os tributos devidos sobre essas operações, bem como o IRPJ
e CSLL sobre os lucros auferidos. Afirma-se na peça impugnatória que as
bases de cálculo e alíquotas não condizem com a realidade operacional da
empresa. Todavia, a Fiscalização elaborou e juntou aos autos planilhas e
demonstrativos pormenorizados da apuração dos créditos tributários (fls.
429 a 1347). A impugnante por sua vez nada comprova quanto a suas
alegações, muito menos aponta precisamente equívocos ou falhas nesses
demonstrativos fiscais. Esclareça-se, mais uma vez, que o fato da empresa
ter emitido regularmente as notas fiscais não afasta a responsabilidade dos
administradores e demais beneficiários dos tributos não recolhidos,
especialmente tendo sido constatada fraude tributária. O fato de o Sr. LUIZ
APARECIDO RODRIGUES ser sócio-minoritário nas empresas NYTRON e
SOLANO é irrelevante, haja vista que figurava como administrador de
ambas, sendo que a fiscalização demonstra à exaustão no TVF os
benefícios irregulares por ele obtidos. E mais, o Sr. LUIZ APARECIDO
RODRIGUES, também transferiu irregularmente sua participação na
NYTRON para terceiro sem capacidade econômica/financeira (interposta
pessoa). A seguir, à fl. 4 e 5, a peça impugnatória traz as seguintes
alegações: "(...) Alega, também, que realizou apurações no que concerne a
transferência de cotas da sociedade Nytron, e, relata haver fortes indícios
de que a transferência das cotas se deu por interpostas pessoas. Cumpre
que, as alegações do D. Agente Fiscal não podem prevalecer eis que
contrárias a Lei. O Ato de transferência de cotas seu deu através de ato
formal, previsto em lei, válido e eficaz, não pode uma suposição impor a
nulidade do ato válido. Conforme documentação inserta e já apresentada
ao Agente Fiscal as cotas foram devidamente pagas através equipamentos
e ferramentais devidamente especificado e cujo contrato foi realizado em
31/07/2.013, não há que se falar em interposta pessoa o negócio foi
efetivamente celebrado. O Agente fiscalizador pautou o auto de infração
em indícios fato que impõe a nulidade do auto de infração e ou a exclusão
do Impugnante.
O Fato de José Anselmo ter exercido outras atividades que não o exercício
exclusivo da empresa adquirida em nenhum momento se pode concluir
que o negócio não foi válido. Mister salientar que quando o Impugnante
fazia parte do quadro societário da Metalúrgica Solano, esta era empresa
autônoma, com administração própria, produtividade e obrigações fiscais
em consonância com a atividade exercida, não era o estabelecimento
Fl. 1882
DF CARF MF
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industrial da empresa Nytron, como intenta fazer crer o agente
Fiscalizador. As cotas sociais do ora Impugnante relativa a empresa Nytron
foram negociadas para José Anselmo da Silva Filho, que há época dos fatos
possuía capacidade legal e econômica para a respectiva aquisição. (...)"
Pois bem, conforme já registrado neste voto, o Colegiado concluiu que
cabe razão ao Fisco quanto afirma e prova que o Sr. Jose Anselmo, tal qual
o Sr. Wolney Lopes, não possuía condições financeiras para adquirir as
cotas da empresa NYTRON. Outrossim, é notório o fato que os Sr. Luiz
Marcos de Paula e o Sr. Luiz Aparecido Rodrigues "esvaziaram" a empresa
NYTRON antes de transferir para as interpostas pessoas. E o mais
importante: as fraudes tributárias foram cometidas em 2012, na
administração dos Srs. Sr. Luiz Marcos de Paula e Luiz Aparecido Rodrigues,
que foram os principais beneficiários, juntamente com a Sra. Cristina
Aparecida, pelo que essas três pessoas devem mesmo responder pelos
tributos devidos pela NYTRON. O impugnante contesta o arbitramento dos
lucros afirmando que: " O Agente Fiscal não obedeceu aos parâmetros
especificados em lei. Note-se, informa que todas as notas fiscais
envolvendo a Autuada estão no sistema Secretaria da Fazenda, entretanto,
somente considera o as saídas, todas as entradas também estão
disponíveis no mesmo sistema, mas o agente Fiscalizador não considera
sequer as compras realizadas, gerando, destarte, obrigação excessiva, e,
nula razão pela qual a obrigação deve ser anulada ou ainda excluída a
obrigação do Impugnante" Patente está que o impugnante desconhece as
normas tributárias. Isso porque na impossibilidade de apuração do lucro
real, pela falta da escrituração contábil e fiscal, a base de cálculo é obtida
com o arbitramento dos lucros, que implica também na exigência do
PIS/Cofins no regime cumulativo, ou seja, os custos e despesas são
desconsiderados nas apurações, conforme artigos 530 e seguintes do
Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), aprovado pelo Decreto
3.000/1999. No tópico "PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NÃO FORAM
OBSERVADOS EM TODO O AUTO DE INFRAÇÃO E AINDA NORTEADOS DO
IPI", fl. 9 e seguintes, o impugnante alega que: " Ao exercer a competência
tributária para instituir e disciplinar obrigações, o legislador observou os
princípios gerais aplicáveis a qualquer tributo, e princípios especiais, que
são particulares ao IPI, sendo que não podem deixar de ser observados. Os
princípios gerais apresentam-se sob a forma de limitações ao poder de
tributar, ou sob a forma de imunidades asseguradas a determinadas
pessoas e bens. Os quais o Agente Fiscalizador ao emitir o respectivo Auto
de Infração. (...)" Constata-se que nem um dos princípios que se afirma
teriam sido feridos aplicam-se ao PIS e COFINS, pelo que descabe apreciar
Fl. 1883
DF CARF MF
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aqui tais alegações. No tópico "IV - DA AUSÊNCIA DA RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA E JUSTA CAUSA PARA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE AO
SÓCIO-IMPUGNANTE - Nulidade do Lançamento - Ausência de prova e de
Justo Motivo para aplicação do art. 135, inciso III, do CTN", à fl. 12 e
seguinte, alega que "em razão da falta de motivação do lançamento em
face do sócio Impugnante bem como pela ausência de pressupostos fáticos
necessários à comprovação da responsabilidade/solidariedade, há que
serem excluídos do pólo passivo da relação jurídicotributária". Reitero que
essas alegações são absolutamente improcedentes. Isso porque, em
primeiro lugar, apenas o fato o auto de infração ter sido lavrado com
aplicação de multa qualificada, mantida pelo colegiado, é condição
necessária e suficiente para trazer ao pólo passivo os responsáveis ou
beneficiários dessa conduta. Afinal, a empresa não comete fraude e sim
seus administradores e prepostos. Ora, o sr. LUIZ APARECIDO RODRIGUES,
juntamente com o Sr. LUIZ MARCOS DE PAULA, foi artífice das fraudes
perpetradas contra o Fisco pela empresa NYTRON. Aplicam-se aqui os
mesmos fundamentos acima expostos, quais sejam: "Frise-se que alem de
não recolher os tributos devidos, os responsabilizados esvaziaram a
empresa NYTRON e transferiram as cotas para interpostas pessoas. Logo,
está mais que comprovados os pressupostos para responsabilização
tributária dos mesmos.
Os impugnantes também alega que o auto de infração deixou de trazer a
descrição dos fatos e feriu o disposto no art. 10, inciso III do Decreto
70.235 de 1972. Essa alegação está absolutamente equivocada, haja vista
que o Termo de Verificação e constatação Fiscal (TVF), que é parte
integrante dos autos de infração, dos quais os responsabilizados
receberam cópia, contem detalhada e consistente descrição das
irregularidades constadas, infrações cometidas e das provas trazidas aos
autos. Repise-se que o aludido TVF, já referenciado neste voto, não merece
reparos no que tange à constatação das infrações fiscais, muito menos
quanto a aplicação da multa qualificada.
Em verdade, o procedimento fiscal está calcado em robusto arcabouço
probatório, sendo que a única conclusão a nosso ver equivocada foi a
inclusão da empresa NYT no pólo passivo da exigência."
No tópico "V - DA APLICAÇÃO DE MULTA MAJORADA DE OFÍCIO", o
impugnante também contesta a aplicação da multa qualificada. Essa
matéria também já foi enfrentada no presente voto, sendo que o
impugnante traz novamente alegações aqui apreciadas, pelo que deve ser
mantida mesmo a qualificação da penalidade.
Fl. 1884
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Cumpre também afastar as alegações de que o agente fiscal agiu com
abuse de poder e desvio de função, gerando ato confiscatório. Isso porque,
o princípio do não confisco esculpido na Constituição, em seu art. 150, IV,
dirige-se ao legislador infraconstitucional e não à Administração Tributária,
que não pode furtar-se à aplicação da norma, baseada em juízo subjetivo
sobre a natureza confiscatória da exigência prevista em lei.
Ademais, tal princípio não se aplica às multas, conforme entendimento já
consagrado na jurisprudência administrativa, como exemplificam as
ementas transcritas na decisão recorrida e que ora reproduzo: "
CONFISCO – A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato
ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o
conceito de confisco previsto no inciso IV do artigo 150 da Constituição
Federal (Ac. 102- 42741, sessão de 20/02/1998).
MULTA DE OFÍCIO – A vedação ao confisco, como limitação ao poder de
tributar, restringe-se ao valor do tributo, não extravasando para o
percentual aplicável às multas por infrações à legislação tributária. A multa
deve, no entanto, ser reduzida aos limites impostos pela Lei no 9.430/96,
conforme preconiza o art. 112 do CTN (Ac. 201-71102, sessão de
15/10/1997)."
Além disso, observa-se que a Fiscalização aplicou rigorosamente a
legislação tributária, sendo que os atos declaratórios normativos expedidos
pelo Ministério da Fazenda e pela Receita Federal são de observância
obrigatória por este órgão julgador, conforme preceituado no art. 116 da
Lei no 8.112, de 1990, e no art. 7o, inciso V, da Portaria do Ministro da
Fazenda no 341, de 2011, disciplinadora da constituição das turmas e do
funcionamento das Delegacias de Julgamento, novamente transcritos
abaixo: Lei no 8.112/1990:
Art. 116. São deveres do servidor: (...)
III – observar as normas legais e regulamentares; Portaria MF no 341/2011:
Art. 7o São deveres do julgador: (...)
V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei no 8.112, de 1990,
bem como o entendimento da RFB expresso em atos normativos.
Portanto, as alegações do responsabilizado LUIZ APARECIDO RODRIGUES
devem ser integralmente rejeitadas, tal qual as dos responsabilizados
CRISTINA APARECIDA GARCIA DE PAULA e LUIZ MARCOS DE PAULA.
CONCLUSÃO
Fl. 1885
DF CARF MF
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Diante do exposto, voto por: i) julgar improcedentes as impugnações
interpostas pelos responsáveis solidários CRISTINA APARECIDA GARCIA DE
PAULA, LUIZ MARCOS DE PAULA, LUIZ APARECIDO RODRIGUES; ii) julgar
procedente em parte a impugnação da responsabilizada NYT INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA., tão somente para exclui-la do polo
passivo da exigência, ressaltando a precariedade desta decisão haja vista
que está sujeita a recurso de oficio.
Conclusão
Ante o exposto, voto por não conhecer o Recurso de Ofício, e por negar provimento
aos Recursos Voluntários.
Assinado Digitalmente
Mariel Orsi Gameiro

Fl. 1886
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