Tribunal: CARF
Processo: 10903.720018/2015-04
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-07-08

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
“TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO”. “ÁGIO EMPRESA-VEÍCULO”. OPERAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA NÃO CARACTERIZADA.
No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade, do prequestionamento da matéria e dos demais requisitos contidos na legislação, é preciso que haja a divergência interpretativa, que deve ser demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido.
A operação de aquisição de um investimento com ágio e posterior integralização do investimento em uma “empresa-veículo” – comumente denominada de “transferência de ágio” - é distinta da integralização de capital em uma “empresa-veículo” e posterior aquisição pela “empresa veículo” de um investimento com ágio – comumente chamada de “ágio empresa-veículo”. Assim, em regra, não há similitude fática a caracterizar a divergência interpretativa quanto ao preenchimento dos requisitos para amortização fiscal do ágio quando o recorrido versa sobre operação de “ágio empresa-veículo” e os paradigmas tratam de “transferência de ágio”.
REPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente a omissão de receitas mantidas à margem da contabilidade, e não por infração decorrente de operações societárias que resultam na redução indevida do lucro tributável.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na mais valia do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição.
Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar.
ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio criado artificialmente a partir de operações celebradas exclusivamente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, submetidas a controle comum e sem a efetiva circulação de riquezas que justifique a contabilização de sobrepreço não se presta a produzir efeitos tributários.
Assim, não se presta o ágio interno a aumentar o valor patrimonial de um bem ou a reduzir/eliminar o ganho de capital auferido com a sua alienação.
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO INTERNO. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 12.973/2014. IMPOSSIBILIDADE.
Para a qualificação da multa de ofício, é preciso que a falta de pagamento, recolhimento ou declaração esteja acompanhada de sonegação, fraude ou conluio. No entanto, não basta que haja a imputação genérica de sonegação ou fraude, é preciso que exista a individualização da conduta do agente e a comprovação inequívoca da existência de dolo.
Até o advento da Lei no 12.973/2014, a amortização fiscal de um ágio gerado dentro de um grupo econômico, denominado de “ágio interno”, não pode ser considerada conduta dolosa a justificar a imputação da multa de ofício qualificada. Isso porque da divergência interpretativa que, até hoje, ronda o tema, faz com que a legislação tributária que comina a penalidade correlata seja, necessariamente, interpretada de forma mais favorável ao contribuinte.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10903.720018/2015-04
ACÓRDÃO
9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
5 de junho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL E CÁLAMO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A.
RECORRIDA
CÁLAMO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A. E FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
“TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO”. “ÁGIO EMPRESA-VEÍCULO”. OPERAÇÕES
DISTINTAS.
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE
FÁTICA.
DIVERGÊNCIA
INTERPRETATIVA NÃO CARACTERIZADA.
No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade,
do prequestionamento da matéria e dos demais requisitos contidos na
legislação, é preciso que haja a divergência interpretativa, que deve ser
demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem
como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do
acórdão recorrido.
A operação de aquisição de um investimento com ágio e posterior
integralização do investimento em uma “empresa-veículo” – comumente
denominada de “transferência de ágio” - é distinta da integralização de
capital em uma “empresa-veículo” e posterior aquisição pela “empresa
veículo” de um investimento com ágio – comumente chamada de “ágio
empresa-veículo”. Assim, em regra, não há similitude fática a caracterizar a
divergência interpretativa quanto ao preenchimento dos requisitos para
amortização fiscal do ágio quando o recorrido versa sobre operação de
“ágio empresa-veículo” e os paradigmas tratam de “transferência de ágio”.
REPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. CONTEXTOS FÁTICOS
DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de
recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência
evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente a omissão de
receitas mantidas à margem da contabilidade, e não por infração
Fl. 4721
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ACÓRDÃO 9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10903.720018/2015-04
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decorrente de operações societárias que resultam na redução indevida do
lucro tributável.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das
despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer
a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que
efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito
sacrifícios patrimoniais para sua aquisição.
Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e
adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a
controle comum, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária
que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o
condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu
criar.
ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio criado artificialmente a partir de operações celebradas
exclusivamente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico,
submetidas a controle comum e sem a efetiva circulação de riquezas que
justifique a contabilização de sobrepreço não se presta a produzir efeitos
tributários.
Assim, não se presta o "ágio interno" a aumentar o valor patrimonial de um
bem ou a reduzir/eliminar o ganho de capital auferido com a sua alienação.
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO INTERNO. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA
LEI N. 12.973/2014. IMPOSSIBILIDADE.
Para a qualificação da multa de ofício, é preciso que a falta de pagamento,
recolhimento ou declaração esteja acompanhada de sonegação, fraude ou
conluio. No entanto, não basta que haja a imputação genérica de
sonegação ou fraude, é preciso que exista a individualização da conduta do
agente e a comprovação inequívoca da existência de dolo.
Até o advento da Lei no 12.973/2014, a amortização fiscal de um ágio
gerado dentro de um grupo econômico, denominado de “ágio interno”,
não pode ser considerada conduta dolosa a justificar a imputação da multa
de ofício qualificada. Isso porque da divergência interpretativa que, até
hoje, ronda o tema, faz com que a legislação tributária que comina a
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ACÓRDÃO 9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10903.720018/2015-04
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penalidade correlata seja, necessariamente, interpretada de forma mais
favorável ao contribuinte.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, por maioria de votos, conhecer parcialmente do recurso apenas em relação à matéria
“multa qualificada”, vencida a Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic
(relatora) que votou por conhecer parcialmente em maior extensão, também em relação à
matéria “responsabilidade tributária”; (ii) relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte, por
unanimidade de votos, conhecer do recurso; votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli
Pereira Bessa, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Jandir José Dalle Lucca. No mérito, acordam
em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe
provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado que
votaram por dar provimento parcial para fixar a multa de ofício no percentual de 100%; (ii)
relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte, por voto de qualidade, negar-lhe provimento,
vencidos os Conselheiros Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic (relatora), Luis Henrique
Marotti Toselli, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por
dar provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que
manifestou ainda intenção em apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a
vigência da Lei no 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.

Assinado Digitalmente
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic - Relatora

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
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ACÓRDÃO 9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10903.720018/2015-04
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RELATÓRIO
Trata-se de recursos especiais interpostos pelo contribuinte e pela Fazenda
Nacional em face do Acórdão no 1301-002.918, proferido em 09.04.2018, pela 1a Turma Ordinária
da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento (fls. 3784-3840), integrado pelos Acórdãos de números
1301-004.118 (fls. 3949-3954) e 1301-006.313 (fls. 4296-4310), julgados pela mesma turma,
respectivamente, em 19.09.2019 e 16.03.2023. O Acórdão no 1301-002.918 foi assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
FATOS CONTABILIZADOS COM REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS. EFEITOS
TRIBUTÁRIOS. DECADÊNCIA.
Na hipótese de fato que produza efeito em períodos diversos daquele em que
ocorreu, a decadência não tem por referência a data do evento registrado na
contabilidade, mas sim, a data de ocorrência dos fatos geradores em que esse
evento produziu o efeito de reduzir o tributo devido.
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO
ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE.
A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge
em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um
preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento
acontece no bojo de negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não
tem consistência econômica ou contábil, o que obsta que se admitam suas
conseqüências fiscais.
ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGITIMIDADE.
Embora a criação da empresa veículo teve como objetivo a economia tributária,
de não se pode qualificar como ilícita a opção por um caminho facultado pela
legislação.
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA.
Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de
fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do
§ 1o, do artigo 44, da Lei no 9.430/96.
JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA. CABIMENTO.
Os juros moratórios incidem sobre a totalidade da obrigação tributária principal,
nela compreendida, além do próprio tributo, a multa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
Fl. 4724
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ACÓRDÃO 9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10903.720018/2015-04
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RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124 DO CTN.
A responsabilização tributária preceituada pelo artigo 124, I, do CTN atribui a
responsabilidade solidária para aqueles que têm interesse comum na situação
que constitua o fato gerador do tributo ou aqueles expressamente designados por
lei. Desse modo, para caracterizar o interesse comum ao fato gerador, deve ser
evidenciada a vinculação econômica, e não apenas a vinculação jurídica.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135, III, CTN.
A responsabilização tributária preceituada pelo artigo 135, inciso III, do CTN
pressupõe que a pessoa indicada tenha tolerado a prática de ato abusivo ou ilegal
ou praticado diretamente esta conduta. O sócio-gerente ou diretor deve ter
praticado verdadeira atuação dolosa contrária à legislação tributária.
Contra tal acórdão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial (fls. 3843-3920),
alegando que o julgado conferiu à legislação tributária interpretação divergente daquela dada por
outros julgados do CARF quanto às seguintes matérias:
 Dedutibilidade do Ágio, com base nos Acórdãos paradigmas de números
9101-002.187 e 103-23.290;
 Multa qualificada, com base nos Acórdãos paradigmas de números 9101-
002.300 e 1301-001.220; e
 Responsabilidade Solidária dos Sócios Administradores, com base nos
Acórdãos paradigmas de números 1202-00.362 e 1302-001.657.
O despacho de admissibilidade (fls. 3923-3939) deu seguimento ao recurso especial
da Fazenda Nacional nos seguintes termos:
1) Dedutibilidade do Ágio
Alega a Fazenda que não obstante o decidido no acórdão recorrido (possibilidade
de amortização do ágio decorrente da incorporação da “empresa veículo” pela
investida), em sentido oposto, decidiram outros julgados do CARF, indicados
como paradigma (fl.3850).
Acrescenta que os precedentes reconhecem que a dedutibilidade do ágio só pode
ser reconhecida quando houver propósito negocial e confusão patrimonial entre a
investida e a real investidora.
Apresenta os acórdãos paradigmas no.9101-002.187 (da 1a Turma da CSRF, de
20/01/2016) e no. 103-23.290 (da 3a Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, de 05/12/2007). Transcreveu inteiro teor das ementas no corpo do
recurso.
Os paradigmas indicados constam do sítio do CARF na internet e até a
interposição do recurso não haviam sido reformados. O primeiro paradigma
no.9101-002.187 possui a seguinte ementa, no que concerne ao tema: (...)
Fl. 4725
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ACÓRDÃO 9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10903.720018/2015-04
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O paradigma tratou de reorganizações societárias, com a utilização de uma pessoa
jurídica interposta, dita "veículo", para a transferência do ágio, que vem a ser
adquirida pela investida, mas que não é a investidora original ou a que pagou o
ágio.
Havia um grupo de empresas que adquiriu a CELPE em processo licitatório de
privatização. As ações da CELPE adquiridas com ágio foram transferidas para a
Guaraniana, através de integralização de aumento de capital. Em seguida, houve a
transferência dessas mesmas ações para a Leicester (empresa "veículo") e, por
fim, a Leicester é incorporada pela CELPE que passa a amortizar o ágio. Observe-
se que a investidora original, neste caso, foi o grupo de empresas formado para
aquisição da CELPE.
No paradigma, foi dado provimento ao recurso da Fazenda para impedir a
amortização de ágio quando transferido da pessoa jurídica que efetivamente
pagou o ágio para outra pessoa jurídica, através de interposta pessoa jurídica,
comumente denominada de empresa veículo. (...)
De maneira contrária, o acórdão recorrido reconheceu que houve a criação de
uma empresa veículo (KRGR), com o objetivo de economia tributária, e firmou
entendimento de que a dedutibilidade do ágio foi legítima, uma vez que a
legislação dá essa faculdade ao contribuinte.
Defende a Fazenda que são situações fáticas semelhantes, que em ambos os
casos os Colegiados consideraram que o negócio ocorreu entre partes
independentes ou , como se independentes fossem, onde foi praticado o preço de
mercado.
Todavia, o acórdão recorrido concluiu ser possível a dedutibilidade do ágio gerado
com a intervenção de empresa veículo, enquanto que o paradigma sustentou
entendimento de que não tendo sido demonstrado propósito negocial, não tendo
ocorrido confusão patrimonial entre a real adquirente e o investimento adquirido,
não há como ser autorizada a dedução do ágio.
A sequência de operações e a forma das reorganizações societárias não são
exatamente as mesmas no recorrido e no paradigma, mas se constata a
semelhança de contexto fático, uma vez que os dois processos trataram de
reorganizações societárias, onde interveio uma empresa considerada como
"veículo", desprovida de maiores propósitos negociais que não a economia de
tributos e a caracterização do permissivo legal constante do do art. 7o da Lei no
9.532/1997.
Contudo, diante de situações fáticas semelhantes, no acórdão recorrido
reconheceu-se a legitimidade da amortização do ágio. Enquanto que no
paradigma restou consubstanciada a indedutibilidade do ágio, posto que não há
previsão legal que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição
por meio de outras pessoas jurídicas.
Fl. 4726
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10903.720018/2015-04
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Portanto, no que diz respeito ao paradigma no.9101-002.187, a recorrente logrou
êxito em demonstrar divergência no que diz respeito à dedutibilidade do ágio
através de reorganizações societárias efetivadas com intermédio de empresa
denominada "veículo".
Transcreve-se a ementa do segundo paradigma no. 103-23.290 no que concerne à
matéria em discussão: (...)
Neste paradigma, o Colegiado não admitiu a amortização do ágio, na medida em
que não enxergou o propósito negocial das operações. Concluiu que não era
possível a dedução de ágio transferido através de empresa veículo, apenas com o
objetivo de reduzir o ganho de capital tributável nas operações que se seguiram.
(...)
Com efeito, constata-se a divergência de entendimento entre acórdão recorrido e
o paradigma no. 103-23.290, posto que no acórdão recorrido, como já exposto
acima, o Colegiado apesar de considerar que a empresa KRGR se caracterizava
como empresa veículo, e que o objetivo das operações era a economia tributária,
concluiu que a legislação permitia tal conduta por parte do contribuinte.
Por seu turno, o paradigma no. 103-23.290 trata de situação fática semelhante,
pois envolveu autuação em razão de glosa de despesa com amortização de ágio, o
qual teve origem em reoganizações societárias envolvendo empresa veículo.
No paradigma, a empresa a RIVIEREPAR foi considerada veículo, para a
transferência do ágio da BREPA para a RDC (autuada). Segundo o relator, a
reserva de ágio não comporia o patrimônio da RDC. De modo semelhante, no
recorrido, a KRGR foi considerada veículo para transferência do ágio para a
CÁLAMO (autuada).
Por tudo o exposto, verifica-se a existência de operações societárias semelhantes,
com
transferência
de
ágio
através
de
pessoa
jurídica
denominada
"empresaveículo", não obstante, o acórdão recorrido considerou que a legislação
permite tal operação por parte do sujeito passivo, ainda que tenha por objetivo a
redução de tributos e admitiu a amortização do ágio pela empresa autuada.
Enquanto que no paradigma considerou-se artificial e ausente de propósito
negocial a utilização de sociedade veículo de curta duração.
Logo, o segundo paradigma no. 103-23.290, ratifica a divergência em relação à
possibilidade de dedução do ágio através de operações que utilizam empresa
denominada de veículo.
2) Multa qualificada
Em relação ao tema, a Fazenda apresenta os acórdãos paradigmas no. 9101-
002.300 (da 1a Turma da CSRF, de 07/04/2016) e no.1301-001.220 (da 1a Turma
da 3a Câmara da 1a Seção, de 09/05/2013). Transcreveu inteiro teor das ementas
no corpo do recurso.
Fl. 4727
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ACÓRDÃO 9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
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Indica como legislação interpretada de modo divergente o art. 44, inciso I e § 1o
da Lei no 9.430/1996; arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964; artigo 7o, da Lei n°
9.532, de 1997; artigo 386, do RIR/1999.
Os paradigmas indicados constam do sítio do CARF na internet e até a
interposição do recurso não haviam sido reformados. Ressalte-se que o segundo
paradigma no.1301-001.220 aparentemente foi proferido pelo mesmo Colegiado
que o recorrido (no 1301- 002.918). Todavia trata-se de acórdão emanado em
data anterior à vigência do atual Regimento Interno, razão pela qual consideram-
se Turmas distintas nos termos do §2o do art.67 do RICARF, in verbis: (...)
No paradigma, foi negado provimento ao recurso do contribuinte para manter a
glosa de despesa de amortização de ágio e a multa qualificada. Entendeu-se que a
geração de ágio interno, dentro de um mesmo grupo econômico, sem o efetivo
dispêndio relativo à "mais valia", é artificial e desprovida de lógica negocial, não
podendo ser amortizado e que não há previsão legal para transferência de ágio
por intermédio de outras pessoas jurídicas. Concluiu que a amortização de ágio é
uma despesa, que deve atender a requisitos temporal, pessoal e material.
Diante de operações consideradas artificiais, o Colegiado do paradigma restaurou
a multa qualificada, afirmando não haver dúvida acerca da conduta dolosa do
contribuinte, tendente a impedir a ocorrência de fato gerador da obrigação
tributária principal ou a modificar suas características de modo a reduzir o
montante devido, o que teria atraído a aplicação do art. 72 da Lei no 4.502/1964.
No paradigma, o dolo restou configurado em razão do claro intuito de impedir a
ocorrência do fato gerador ou da modificação de suas características, sem que
tenham sido observados ilícitos típicos como a falsificação de documentos, entre
outros, conforme trecho abaixo onde o relator reafirma a decisão da DRJ(fl.3871):
(...)
Inicialmente, cumpre salientar que o acórdão recorrido tratou de dois ágios (o
primeiro da incorporação da G&K e o segundo, relativo à incorporação da KRGR),
onde a Turma a quo, manteve a glosa do primeiro ágio, afastando a qualificadora
da multa de ofício.
A dedução do segundo ágio foi considerada legítima, não restando o que discutir
acerca da qualificação da multa de ofício, posto que afastada por completo.
Em relação ao primeiro ágio (incorporação da G&K), o Colegiado recorrido
entendeu ser indedutível uma vez que criado dentro do mesmo grupo de
empresas, sem consistência econômica ou contábil. Mas afastou a qualificadora
da multa, visto que não enxergou dolo nos atos praticados, na medida em que
esses atos atenderam aos requisitos formais exigidos por lei. Vide o seguinte
trecho do recorrido, trazido pela Recorrente em seu recurso (fl.3849): (...)
Apesar de o paradigma no. 9101-002.300 tratar de situação fática semelhante ao
acórdão recorrido, qual seja, a amortização de despesa de ágio, através de
reorganização societária entre empresas de um mesmo grupo econômico (ágio
Fl. 4728
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ACÓRDÃO 9101-007.000 – CSRF/1a TURMA
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interno), sem que tivesse havido o efetivo dispêndio da despesa, e desprovido de
propósito negocial, tendo as operações o único objetivo de redução dos tributos;
o Colegiado paradigmático concluiu pela existência do dolo e manteve a multa
qualificada.
Contrariamente, o acórdão recorrido, mesmo sustentando entendimento de que
as operações societárias eram desprovidas de propósito negocial e que sua única
finalidade era a economia tributária, não vislumbrou conduta dolosa que
ensejasse a qualificação da multa, posto que os atos praticados possuíam validade
formal.
Com efeito, constata-se a divergência de entendimento entre acórdão recorrido e
o paradigma no. 9101-002.300, tendo em vista que diante de situações fáticas
semelhantes, as decisões confrontadas trouxeram conclusões divergentes no que
diz respeito à aplicação da multa qualificada.
Para o Colegiado que proferiu a decisão paradigma, o fato de o sujeito passivo
realizar operações societárias, desprovidas de propósito negocial, com a única
finalidade de reduzir tributos configura fraude, nos termos do art.72 da Lei no
4.502/1964. Por sua vez, no acórdão a quo, o Colegiado entendeu que apesar da
intenção do contribuinte em obter ganhos e economia com a amortização do
ágio, não se pode presumir dolo nos atos praticados pelo sujeito passivo quando
da série de reorganizações societárias.
Logo, em relação ao primeiro paradigma no. 9101-002.300, a Recorrente logrou
êxito em demonstrar a divergência no que diz respeito à aplicação da multa de
ofício qualificada.
O segundo paradigma no.1301-001.220 possui a seguinte ementa: (...)
A Recorrente transcreveu trechos do recorrido, já transcritos, e do paradigma
no.1301-001.220 para demonstrar a divergência de entendimento, com destaque
para os seguintes excertos da decisão paradigma: (...)
No acórdão recorrido, a situação fática envolve autuação em face de amortização
indevida de despesa com ágio (primeiro ágio -incorporação da G&K), porquanto
não efetivamente pago, gerado artificialmente, dentro do mesmo grupo
econômico, e desprovido de propósito negocial, que não a redução de tributos.
Concluiu o Colegiado a quo pela manutenção da glosa da despesa de ágio, todavia
afastou a multa de ofício qualificada.
Enquanto que no paradigma, ao enfrentar situação fática semelhante, qual seja, a
falta de propósito negocial nas operações de reorganização societária, com o
objetivo de economia de tributos, o Colegiado manteve a multa de ofício de
150%.
De fato, verificam-se entendimentos divergentes no que diz respeito à aplicação
da multa de ofício qualificada, na medida em que o aresto guerreado apesar de
manter a glosa de despesa de ágio, não enxergou dolo nas operações societárias
Fl. 4729
DF CARF MF
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realizadas, tendo em vista que foram consideradas válidas do ponto de vista
formal.
De maneira contrária, o paradigma considerou que a conduta do sujeito passivo,
ao realizar operações societárias desprovidas de propósito negocial, que não a
redução de tributos, configurava dolo nos termos do art. 72 da Lei no 4.502/64,
ensejando portanto a imposição da multa de ofício qualificada.
Ainda que as operações societárias não sejam exatamente as mesmas, os
aspectos citados acima e consignados nos acórdãos confrontados são suficientes a
demonstrar a similitude fática que deram origem a decisões divergentes no que
diz respeito à configuração ou não do dolo, a ensejar a qualificação da multa de
ofício.
Em ambos os casos, tratou-se de glosa de despesa de amortização de ágio. Os
dois acórdãos reconheceram ser indevida a dedução do ágio, diante de operações
de reorganização societária realizadas entre empresas de um mesmo grupo
econômico, sem o efetivo pagamento do ágio e sem propósito negocial, a não ser
a redução dos tributos.
Restou comprovado que diante de contexto fático semelhante, o paradigma
firmou entendimento de que a mera legalidade formal dos atos, considerados
isoladamente, não afasta o conceito de fraude fiscal, que reside na artificialidade
do ágio, criado com intuito de reduzir tributos. Contrariamente, o acórdão
recorrido sustentou não restar caracterizado o dolo, uma vez que, em seu aspecto
formal, os atos praticados foram considerados legais.
Portanto, no que diz respeito ao segundo paradigma no.1301-001.220, a
recorrente logrou êxito em demonstrar divergência no que diz respeito à
aplicação da multa de ofício qualificada.
3) Responsabilidade Solidária dos Sócios Administradores
Declara a Fazenda que, segundo a decisão recorrida, seria necessário trazer os
elementos probatórios que comprovassem a prática de atos ilícitos pelos sócios-
administradores, não se prestando para isso meros atos gerenciais.
Argumenta que o aresto recorrido diverge de outros Colegiados e apresenta os
paradigmas no 1202-00.362 (da 2a Turma da 2a Câmara da 1a Seção, de
03/08/2010) e no 1302- 001.657 (da 2a Turma da 3a Câmara da 1a Seção, de
03/03/2015). Reproduziu inteiro teor das ementas no corpo do recurso.
Os paradigmas apresentados constam do sítio do CARF e até a data da
interposição do recurso não haviam sido reformados.
Transcreve-se a ementa do primeiro paradigma no 1202-00.362: (...)
Defende a Recorrente que tanto no recorrido, quanto nos paradigmas, não há
nenhuma descrição dos ilícitos praticados especificamente pelos sócios-
administradores e que não foi arrolada nenhuma prova específica relacionada a
eles. Acrescenta que os elementos probatórios a que aludem os paradigmas são
Fl. 4730
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as provas das infrações descritas no Auto, da mesma forma que se deu no
presente caso.
De fato, nesse sentido, verifica-se semelhança entre os julgados, pois tanto no
recorrido, quanto no paradigma, a autoridade fiscal imputou responsabilidade aos
sócios administradores, em função de seus atos de gerência que acarretaram nas
infrações lançadas de ofício, mas sem a individualização da prática de ilícito
específico pelos sócios.
Entretanto, diante de situações fáticas semelhantes, no acórdão recorrido, a
Turma a quo excluiu a responsabilidade dos sócios sob o fundamento de que o
sócio-gerente tem que ter praticado verdadeira atuação dolosa contrária à
legislação tributária, o que é normalmente chamado de ato ilícito típico, como a
falsificação de documentos, entre outras condutas.
De maneira contrária, o paradigma manteve a responsabilização dos sócios-
gerentes em razão da sua condição de administrador, sem que tenha sido
demonstrado a prática de ato ilícitos típicos.
Observa-se que os fatos que deram origem ao lançamento dos tributos são
distintos. No acórdão recorrido, o lançamento decorreu da glosa de despesas de
amortização de ágio, enquanto que no paradigma, a autução teve por
fundamento a omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem
não comprovada. Mas guardam semelhança no que diz respeito à
responsabilização dos sócios-administradores pelos atos de gerência.
Por conseguinte, através do paradigma no 1202-00.362, a Recorrente logrou êxito
em demonstrar a divergência na interpretação da legislação tributária referente à
solidariedade passiva dos sócios-administradores.
A Recorrente apresentou um segundo paradigma no 1302-001.657 assim
ementado, no que concerne ao tema: (...)
Neste segundo paradigma no 1302-001.657, atribuiu-se responsabilidade solidária
aos sócios-gerentes, em razão das condutas consideradas dolosas que também
serviram para qualificar a multa de ofício. Entre as condutas, especificou-se a
apresentação de DIPJ zerada, bem como a apresentação de notas fiscais
adulteradas.
É de se observar que este segundo paradigma, possui circunstâncias fáticas
distintas do aresto recorrido, mormente no que diz respeito à prática de ilícitos.
No recorrido, as condutas praticadas, consideradas isoladamente, atendia aos
requisitos formais exigidos por lei. Não se pode dizer o mesmo em relação aos
ilícitos praticados no paradigma, quando consta relato de apresentação de nota
fiscal com informação falsa.
Logo, vislumbram-se contextos fáticos distintos entre o acórdão a quo e o
segundo paradigma, que na mesma medida, consignaram conclusões diversas no
que diz respeito à responsabilização dos sócios-administradores.
Fl. 4731
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Não é possível presumir que o Colegiado do paradigma fosse ter o mesmo
entendimento acerca da sujeição passiva solidária quando da análise do processo
ora em litígio.
Isto porque, no acórdão recorrido, os atos praticados foram considerados
legítimos do ponto de vista formal.
Dessarte, o segundo paradigma no 1302-001.657 não se presta a demonstrar
divergência no que toca à sujeição passiva solidária dos sócios-administradores.
O recurso atende aos demais requisitos de admissibilidade. Diante do exposto,
com fundamento no art.67, do anexo II do RICARF, proponho que seja DADO
SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo Fazenda Nacional.
Em seguida, a Receita Federal opôs embargos de declaração (fls. 3941-3942) em
razão de suposta contradição com relação ao lançamento de CSLL. Os embargos foram admitidos
(fls. 3944-3948) e a 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção do CARF proferiu o Acórdão no
1301-004.118 (fls. 3949-3959), acolhendo os embargos para, sem efeitos infringentes, eliminar a
contradição apontada, nos termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
ÁGIO. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AMORTIZAÇÃO. NÃO
DEDUTIBILIDADE.
A dedutibilidade da amortização do ágio é admitida quando nascido de negócio
celebrado entre partes independentes, que é condição necessária à formação de
preço justo para o ativo envolvido. Nos casos em que se origina de negócios entre
entidades submetidas ao mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica
ou contábil, o que obsta sua dedutibilidade na apuração da base de cálculo tanto
do IRPJ, quanto da CSLL.
Diante disso, a Fazenda Nacional ratificou os termos de seu recurso especial
anteriormente interposto (fl. 3956).
Intimado, o sujeito passivo opôs embargos de declaração (fls. 4006-4021), em razão
de supostas omissões no Acórdão no 1301-002.918 no que se refere (i) à possibilidade de
amortização de ágio apurado em operações com “partes dependentes” até a publicação da Lei no
12.973/2014; (ii) à aplicação retroativa das normas da CVM e CFC e o os CPC que supostamente
vedam o reconhecimento do “ágio interno”; (iii) à inaplicabilidade ao caso dos conceitos definidos
no artigo 299 do antigo RIR/99; e (iv) à inovação trazida pela decisão da DRJ no que se refere à
existência de operações estruturadas em sequencia.
Os referidos embargos foram parcialmente admitidos (fls. 4289-4294) apenas com
relação aos itens “i” e “ii” acima e, em 16.03.2023, foram acolhidos (fls. 4296-4310) para suprir
tais omissões, sem efeitos infringentes, nos termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Fl. 4732
DF CARF MF
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Ano-calendário: 2020
EMBARGOS. DEVER DE SE PRONUNCIAR.
Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão
ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto
sobre o qual deveria pronunciar-se a turma.
Em seguida, a Fazenda Nacional peticionou nos auto (fl. 4312), ratificando os
termos de seu recurso especial e esclarecendo que a sua insurgência se refere, dentre outros à
dedutibilidade dos ágios, para fins de IRPJ e também de CSLL.
Intimado do resultado do julgamento dos embargos de declaração, o contribuinte
interpôs recurso especial (fls. 4344-4372) em face do Acórdão no 1301-002.918, integrado pelos
Acórdão de números 1301-004.118 e 1301-006.313, alegando que os acórdãos conferiram à
legislação tributária interpretação divergente daquela dada por outros julgados do CARF quanto à
matéria “amortização fiscal de ágio gerado em transação entre partes relacionadas”, indicando
como paradigmas os Acórdãos de números 9101-006.358 e 1301-001.297.
O despacho de admissibilidade (fls. 4691-4698) deu seguimento ao recurso especial
do contribuinte, nos seguintes termos:
Em relação a ambos os paradigmas, a Recorrente logrou êxito em demonstrar a
divergência.
A similitude fática entre eles é atestada pelo fato de todos os casos terem lidado
com ágio tido como artificial, gerado internamente por empresas de um mesmo
grupo econômico (ágio G&K), mediante utilização de empresa veículo, com a
realização de operações meramente contábeis (aquisição de ações mediante
entrega de outras ações) e sem circulação de riqueza, mas chegaram a conclusões
opostas.
Nesse cenário, a divergência é comprovada porque o principal fundamento para
glosa foi o fato de o ágio G&K ter sido originado em transações entre partes
relacionadas (antes da vigência da Lei no 12.973/2014), e ambos os paradigmas
atestam expressamente que essa situação não representa impedimento legal ao
aproveitamento fiscal do ágio.
Nesse cenário, Fazendo-se um teste de aderência, pode-se concluir que caso o
entendimento manifestado nos respectivos paradigmas fosse aplicado ao caso
concreto, o resultado do presente processo seria diferente. Isso porque o único
fundamento do acórdão recorrido (integrado pelos Acórdãos no 1301-004.118 e
1301-006.313), para glosa foi o fato de o ágio ter sido originado em transações
entre partes relacionadas numa operação denominada “intragrupo” sem sacrifício
econômico (antes da vigência da Lei no 12.973/2014), e os paradigmas atestam
expressamente que isso por si só não seria um óbice ao aproveitamento fiscal do
ágio.
Fl. 4733
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Outrossim, complementando o acima disposto, pressupostos relevantes
abraçados pelo acórdão recorrido para fins de caracterizar a legalidade da geração
do ágio, tais como ausência de sacrifício econômico do grupo, estruturações
societárias dentro do mesmo grupo econômico foram ultrapassadas pelos
referidos paradigmas.
O escopo jurídico do 1o paradigma (acórdão no 1301-001.297) é bastante
abrangente, na medida em que constou a seguinte ressalva: (...)
O escopo do 2o paradigma (acórdão no 9101-006.358) também é bastante
assemelhado ao do 1o paradigma: (...)
Por outro lado, verifica-se que todo o escopo da discussão do acórdão recorrido
limitou-se ao ágio interno, não havendo qualquer questionamento a respeito de
precificação do ágio por meio do laudo e seus critérios de avaliação.
Para além disso tudo, no caso específico do segundo paradigma, esta 1a Turma da
CSRF tem reiteradamente aceitado o mesmo para fins de comprovar a divergência
relacionada a situação de ágio interno. sendo um desses julgados, Ac. no: 9101-
006.462,02 de fevereiro de 2023, da Relatoria do I. Conselheiro Fernando Brasil de
Oliveira, que foi assim ementado:
Na ocasião, no referido julgado foi proposto o conhecimento nos seguintes
termos, que adoto aqui também como razões complementares deste despacho:
(...)
No que diz respeito ao paradigma admitido, Acórdão no 1301-001.297, em outro
precedente envolvendo empresa do mesmo grupo econômico (Acórdão no 9101-
006.057 – julgado na sessão de 05/04/2022) cheguei a examinar o mesmo
precedente, mas indicado para fins de divergência em relação à existência, ou
não, de vedação de ágio gerado internamente no bojo de subscrição de ações, e
assim me pronunciei acerca do não conhecimento do recurso naquele caso:
Se a Recorrente tivesse indicado esse precedente como paradigma para
questionar não só a matéria subscrição de ações como apta a gerar ágio
amortizável, mas também a possibilidade de amortização de ágio interno, o
presente exame poderia se estender para esse enfoque.
No caso concreto, a Recorrente indicou esse mesmo paradigma, mas justamente
para questionar a possibilidade de existência de amortização de ágio gerado
internamente. Sob esse aspecto, não há dúvidas acerca da existência de dissídio
jurisprudencial: os acórdãos paragonados tratam de ágio surgido entre partes
relacionadas e seus efeitos para fins de amortização de ágio interno, e parte da
divergência construída neste tópico do Recurso Especial enveredou por esse
caminho.
O fato de o referido paradigma examinar o ágio gerado intragrupo em operação
de subscrição de ações, em nada interfere no que diz respeito à formação do
Fl. 4734
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dissenso, uma vez que, em ambos os acórdãos, tal discussão sequer é
tangenciada. ́
Nesse contexto, uma vez que o paradigma no 1301-001.297 admite a amortização
de ágio gerado internamente ao grupo empresarial, não há dúvidas de que o
colegiado paradigmático reformaria o acórdão recorrido.
Seguem, por fim, outros decisões desta 1a Turma, admitindo o referido paradigma
para a matéria relacionada diretamente à ágio interno:
- Ac. no 9101-004.7502 4 de fevereiro de 2020 (Relator: André Mendes de Moura);
- Ac. no 9101-006.3733, 9 de novembro de 2022 (Relatora: Livia De Carli Germano;
- Ac. n 9101-006.4644, 2 de fevereiro de 2023 (Alexandre Evaristo Pinto).
Pelo exposto, proponho que esta matéria seja admitida por meio dos dois
paradigmas apresentados.
CONCLUSÃO:
Ante ao exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015, proponho seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso
Especial do Contribuinte.
No mérito, a Fazenda Nacional sustenta em seu recurso especial, em breve síntese,
que: (i) o contribuinte é obrigado, pela lei tributária, a apurar o lucro líquido de acordo com a lei
societária que, por seu turno, determina que este lucro é obtido através da observância da
escrituração e dos preceitos da Ciência Contábil e, se a Contabilidade não aceita um determinado
registro contábil, no caso, um determinado ágio na aquisição de um ativo, esse registro, em
princípio, também será rejeitado pela lei comercial e pela lei tributária, na medida em que ele
trará reflexos na apuração do lucro líquido da pessoa jurídica; (ii) para existir, o ágio ou deságio
deve sempre ter como origem um propósito negocial (aquisição de um investimento) e, assim, um
substrato econômico (transação comercial); (iii) por propósito negocial entende-se a lógica
econômica que levou ao surgimento do ágio ou deságio, ou seja, a razão negocial que ensejou a
aquisição de um investimento por valor superior ou inferior àquele que custou originalmente ao
alienante; (iv) o ágio ou deságio devem sempre decorrer da efetiva aquisição de um investimento
oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes, interdependentes entre si e
ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir direitos e deveres proporcionais; (v) a
aquisição de um investimento, assim como de qualquer bem ou direito, deve sempre importar o
dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e o ganho (também
econômico ou patrimonial) pelo alienante, sem essa troca de riquezas e da titularidade do
investimento, não há que se falar em aquisição, e, como conseqüência, no surgimento de ágio ou
deságio; (vi) a aquisição de um investimento por meio de mera escrituração artificial, sem a sua
real materialização no mundo econômico, não é hábil a gerar ágio ou deságio; (vii) considerando
tudo o que foi trazido aos autos é possível afirmar que a KRGR foi constituída com a finalidade
específica de realizar a aquisição das participações detidas pelo FIP (única operação realizada,
Fl. 4735
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concretizada 14 dias depois de sua criação), com vistas a ser extinta com o consequente
aproveitamento fiscal do ágio.; (viii) não cabe ao agente fiscal fazer ingerências sobre qual a
melhor forma do contribuinte conduzir as atividades do contribuinte, mas é igualmente certo que
as operações societárias que reduzem a tributação que de outra forma seria devida devem ser
dotadas de propósito específico que não o simples contorno à norma fiscal; (ix) entender que a
simples aquisição de participação com ágio é motivo suficiente para autorizar malabarismos e o
uso de sociedades sem substância econômica nem propósito negocial com vistas a obter a
amortização do ágio, significa, com todas as vênias, desconsiderar o requisito previsto no art. 7o
da Lei 9.532/97, de que haja a legítima absorção do patrimônio; (x) a operação de incorporação
das ações da Cálamo, Botica, Embralog e OBF pela G&K Holding S/A fez surgir um ágio de R$ 1,776
bilhão e, em menos de dois anos, esta praticamente se desfez com a cisão parcial da G&K Holding
S/A, com a transferência de 99% do patrimônio para as mesmas empresas; (xi) da análise do
conjunto de operações societárias efetuadas, descortina-se o intuito doloso, embutido no seu
planejamento e execução, de uma redução indevida de tributos, impulsionada por atos
desprovidos de substância econômica ou propósito negocial, em que a economia de tributo é a
única ou principal motivação, caracterizando evasão fiscal; (xii) não há como afastar a percepção
de que as operações foram planejadas e estruturadas deliberadamente em sequência,
propositadamente propiciando um retorno à situação societária inicial, gerando, contudo, uma
redução substancial da incidência tributária; (xiii) a realização destas operações para possibilitar a
amortização de ágio gerado artificialmente sobre o seu próprio patrimônio líquido ou mediante a
utilização de “empresa veículo” constitui fraude, pois foi o meio utilizado para impedir
dolosamente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal; (xiv) a
responsabilidade pessoal pelo crédito tributário recai sobre quem, de qualquer forma, age com
infração à lei, tornando-se sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do art. 121, II do
CTN, podendo dela ser exigido, inclusive, se fosse o caso, diretamente o crédito tributário em
virtude da inobservância intencional da legislação em trato; (xv) cabe a responsabilização solidária
do sócio administrador com base no art. 135, III, do CTN, sendo prescindível o enquadramento da
conduta também no art. 124 do CTN para que se verifique a solidariedade; (xvi) na esteira do que
dispõe o art. 135, inciso III, o que se deve perquirir na apreciação da presente questão são dois
aspectos: a condição de administrador da empresa autuada, por parte do imputado como
responsável; e a existência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos; (xvii) é indubitável que a falta de recolhimento do tributo constitui, por si só,
uma ilicitude, porquanto configura o descumprimento de um dever jurídico decorrente de leis
tributárias, afinal, o Código Tributário Nacional não adjetiva a lei que deve ser infringida para que
se responsabilize aquelas pessoas elencadas em seu artigo 135; (xviii) nada obstante, no caso
específico destes autos, a fraude está patente; (xix) pode perfeitamente ser o sócio-gerente
responsabilizado solidariamente pelo crédito tributário imputado à autuada, relativamente ao
montante apurado no período compreendido em que exerceu a gerência da pessoa jurídica em
trato, em respeito às regras gerais de direito tributário que tratam da responsabilidade pessoal
pelo recolhimento dos tributos, resultante de atos praticados por representantes de pessoas
Fl. 4736
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jurídicas de direito privado com infração de lei, que, inclusive, não comporta benefício de ordem;
(xx) em razão das disposições do artigo 124, I, e 135, III, do CTN, e diante das evidências expostas
na auditoria fiscal, está correto o procedimento no que diz respeito à identificação dos
administradores como responsáveis tributários de forma solidária com a pessoa jurídica autuada,
uma vez que está patente que eles estavam plenamente no exercício da administração dos
interesses da empresa autuada e agiram ao arrepio da lei; (xxi) os administradores da autuada
tinham interesse comum na situação que constituiu o fato gerador dos tributos ora lançados e
eram pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, dado o fato de que eram os
sócios-administradores da empresa; e (xxii) descabe exigir, para a responsabilização dos sócios
administradores, qualquer individualização da conduta, seja porque não se trata de imputação de
responsabilidade penal, seja porque a lei tributária não traz essa exigência ou, ainda, porque
detendo ambos os sócios administradores poderes para decidir e gerir a pessoa jurídica autuada,
em caso de discordância acerca das atitudes ou omissões tomadas em nome da pessoa jurídica,
deveria o dissidente assinalar, de forma clara e expressa a sua discordância e tomar outras
medidas, denunciando às autoridades competentes a conduta ilegal ou excessiva ou desbordante
dos poderes conferidos pelo contrato social/estatuto.
Em suas contrarrazões (fls. 4037-4107), o contribuinte alega, em resumo, quanto ao
conhecimento do recurso especial, (i) a ausência de similitude fática entre o v. acórdão recorrido e
os v. acórdãos paradigmas números 9101-002.187 e 103-23.290 no que tange à amortização do
ágio envolvendo a empresa KRGR, vez que os acórdãos que foram proferidos em um contexto
fático similar ao caso concreto; e, no mérito, (ii) a legalidade acerca da dedutibilidade das
despesas com amortização de ágio envolvendo a empresa KRGR; e (iii) a inexistência de
comprovação de abuso de direito, dolo e fraude para justificar a qualificação da multa de ofício.
Os responsáveis tributários Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum
igualmente apresentaram contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional (fls. 4121-4179 e
4196-4254), sustentando, em síntese, quanto ao conhecimento, (i) a ausência de demonstração da
efetiva divergência da interpretação da legislação tributária quanto ao art. 135, III, do CTN no
acórdão paradigma n°1202-00.362 – único aceito pelo despacho de admissibilidade; (ii) ausência
de similitude fática entre o v. acórdão recorrido e o v. acórdão paradigma n° 1202-00.362 no que
tange à responsabilidade solidária; e (iii) ausência de similitude fática entre o v. acórdão recorrido
e os v. acórdãos paradigmas n. 1301-001.220 e 9101-002.300 no que tange à multa qualificada do
ágio envolvendo a operação da G&K, vez que os acórdão não foram proferidos em um contexto
fático similar ao caso concreto; e, no mérito, (iv) a inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do
Código Tributário Nacional ao caso concreto; (v) a ausência de responsabilidade prevista no artigo
135, inciso 111, do Código Tributário Nacional; e (vi) o correto afastamento da multa qualificada
pelo acórdão recorrido, em razão da inexistência de comprovação de patologias que justificariam
a aplicação da penalidade agravada.
Fl. 4737
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O recurso especial do contribuinte, por sua vez, no mérito, contempla os seguintes
argumentos: (i) a ausência de impedimentos para a amortização fiscal do ágio interno nos
ordenamentos contábil e tributário brasileiro, o que somente foi alterado com o advento da Lei no
12.973/2014, nos termos do parecer do Professor Eliseu Martins juntado aos autos (fls.
2.995/3.039), bem como de manifestações doutrinárias e jurisprudenciais; e (ii) que a Receita
Federal e o CARF entendem que o deságio deveria ser tributado mesmo que fosse gerado em uma
operação interna, dentro do mesmo grupo, como ocorreu no presente caso, contudo, de forma
contraditória, pretende o Fisco vedar o ágio gerado dentro do mesmo grupo econômico.
Em suas contrarrazões, a Fazenda Nacional alega que (i) o “ágio” apurado quando
da incorporação de ações das sociedades operacionais, entre elas a recorrente, pela G&K, foi
realizado integralmente intra-grupo e, ainda que não se questione a avaliação a valor de mercado
elaborada por auditoria independente, o fato é que esse ágio decorreu de pura e simples
reavaliação de ativos no contexto do próprio grupo econômico; (ii) o fato dessa reavaliação se dar
em função do futuro (ou concomitante) ingresso do investidor independente IGP na G&K, não ilide
o fato de que só quem efetivamente teve um custo representado pela diferença entre o valor de
patrimônio líquido e valor aportado na G&K foi o fundo IGP; (iii) a G&K e seus acionistas, antigos
controladores diretos das sociedades operacionais, não experimentaram nenhum efeito
patrimonial proveniente de todo esse rearranjo societário, a não ser a redução proporcional à
participação cedida ao investidor ingressante na G&K; e (iv) a amortização do ágio em questão foi
objeto de lançamento relativo a anos-calendários anteriores, lançamento este que já foi inclusive
confirmado pela 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção deste E. CARF (Acórdão n.o 1301001.744,
confirmado pelo Acórdão 9101003.446).
É relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Relatora.
I – ADMISSIBILIDADE
O prazo para o sujeito passivo e para a Fazenda Nacional interporem recurso
especial é de 15 dias contados da data de ciência da decisão recorrida. E eventuais embargos de
declaração opostos tempestivamente, isto é, no prazo de 5 dias da ciência do acórdão embargado,
interrompem o prazo para a interposição de recurso especial1. Ainda, de acordo com o art. 5o do
Decreto no 70.235/1972, os prazos são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento. Ademais, os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente
normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.

1 Tais previsões estavam contidas nos artigos 65 e 68 do Regimento Interno do CARF (“RICARF”) aprovado pela
Portaria MF no 343/2015 e, atualmente, são objeto dos artigos 119 e 116 do RICARF aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023.
Fl. 4738
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No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade e dos
demais requisitos contidos na legislação, é preciso verificar: (i) o prequestionamento da matéria,
que deve ser demonstrado pelo recorrente com a precisa indicação na peça recursal do
prequestionamento contido no acórdão recorrido, no despacho que rejeitou embargos opostos
tempestivamente ou no acórdão de embargos; e (ii) a divergência interpretativa, que deve ser
demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos
paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido. Com relação à divergência, o
Pleno da CSRF concluiu que “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem
recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados,
com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”2.
Com base nessas premissas, passamos a analisar a admissibilidade dos recursos
especiais da Fazenda Nacional e do sujeito passivo.
a) Recurso Especial da Fazenda Nacional
No que se refere à tempestividade, de acordo com os artigos 23, § 9o, do Decreto
no 70.235/1972, e 7o, §5o, da Portaria MF 527/2010, o prazo para a interposição do recurso pela
Fazenda Nacional será contado a partir da data da intimação pessoal presumida, isto é, 30 dias
contados da entrega dos respectivos autos à PGFN, ou em momento anterior, na hipótese de o
Procurador se dar por intimado mediante assinatura no documento de remessa e entrega do
processo administrativo.
No presente caso, os autos foram encaminhado à PGFN em 05.06.2018 (fl. 3841),
de forma que se presume a intimação em 05.07.2018. O processo foi devolvido ao CARF com o
recurso especial em 10.07.2018 (fl. 3921). Assim, é tempestivo o recurso especial interposto pela
PGFN.
Com relação ao prequestionamento, o recurso especial da Fazenda Nacional versa
sobre as seguintes matérias, todas tratadas expressamente no acórdão recorrido: dedutibilidade
do ágio, multa qualificada e responsabilidade solidária dos sócios administradores.
Por fim, no que se refere à divergência interpretativa, analisaremos, a seguir, cada
uma das matérias apontadas no recurso especial da Fazenda Nacional, com os respectivos
paradigmas:
(i) Dedutibilidade do Ágio (KRGR), com base nos Acórdãos paradigmas de
números 9101-002.187 e 103-23.290:
No que se refere à dedutibilidade do ágio, o acórdão recorrido analisou o ágio
gerado nas operações envolvendo a empresa G&K (“ágio G&K”) e KRGR (“ágio KRGR”). O ágio G&K
foi considerado “ágio interno” e, nesse ponto, negou-se provimento aos recursos voluntários, para
manter a exigência do IRPJ e CSLL – o que ensejou a interposição de recurso especial pelo
contribuinte. No que se refere ao ágio KRGR, o acórdão recorrido deu provimento aos recursos

2 Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
Fl. 4739
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voluntários, para cancelar a exigência e excluir os co-obrigados do polo passivo – donde a
interposição de recurso especial pela Fazenda Nacional, ora em análise.
Como se extrai do voto do Relator Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, o ágio KRGR,
no montante de R$ 30.318.949,42, decorreu da aquisição pela KRGR de participação no capital
Cálamo, pertencente ao Votorantin G&K Fundo de Investimentos e Participações (FIP). As
operações foram assim resumidas no voto do Relator (fl. 3828):
 em 05.12.2011, a KRGR foi constituída, com capital social de R$ 10.000,00,
tendo como acionistas Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum,
que também eram sócios da Cálamo e da O Boticário Franchising S.A.(OBF);
 em 19.12.2011, a KRGR adquiriu participações na Cálamo e da OBF
pertencentes ao Votorantim G&K Fundo de Investimentos e Participações
(FIP), tendo pago R$ 30.318.949,42 a título de ágio relativo à Cálamo, sob o
fundamento de expectativa de rentabilidade futura;
 em 31.10.2012, a KRGR foi cindida totalmente em duas parcelas, uma delas
incorporadas pela Cálamo, com o ágio de R$ 30.318.949,47, e a outra pela
OBF, com ágio correspondente; e
 o ágio passou a ser amortizado pela Cálamo em 60 parcelas mensais a partir
de novembro de 2012.
Em seguida, o Relator retrata as razões invocadas pela fiscalização para a glosa do
ágio (fl. 3829):
Conforme TVF, a criação da KRGR teve a finalidade específica de realizar a
aquisição da participação detida pelo FIP, única operação realizada por ela,
visando exclusivamente o aproveitamento do ágio fiscal.
Nesse mister, a fiscalização destacou que havia outras formas mais simples e
diretas de dar cabo ao único propósito de fato verificado no caso, como adquirir a
participação societária do FIP, por exemplo. Os sócios poderiam têlo feito
diretamente, resultado final do grupo após a brevíssima intervenção da KRGR.
Adiante afirmou que recursos usados para a aquisição das participações pela
KRGR foram aportados pelos sócios na mesma data da transferência ao FIP, sob a
forma de AFAC Adiantamento para Futuro Aumento de Capital, conforme TVF, p.
69, § 145.
E resume o cerne da discussão na seguinte frase: “Entendo que a questão posta
aqui versa sobre o fato de a KRGR figurar como empresa veículo, questionando o propósito na
reorganização societária ocorrida para fins de amortização do ágio”.
Apesar de descrever uma operação na qual os sócios integralizam capital da KRGR,
dita empresa-veículo, e, em seguida, a participação societária na investidora é adquirida com ágio
diretamente pela empresa veículo, o Relator afirma a licitude de uma operação na qual o
investidor “adquire diretamente o investimento, com pagamento de ágio, e, a seguir, promove
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aumento de capital em outra empresa, integralizando-o com os investimentos previamente
adquiridos, inclusive o ágio” (fl. 3829).
Diante disso, assegura que “não se pode qualificar como ilícita a opção por um
caminho facultado pela legislação, ainda que a adoção de tal caminho tenha por objetivo a
economia tributária. Essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em comento”. Para
fundamentar sua afirmação, cita jurisprudência que valida a utilização de holdings para aquisição
de investimentos.
Ao final, conclui o Relator o seguinte (fl. 3829):
Além disso, restou consignado que a compra das ações foi implementada pelo
efetivo pagamento realizado pela KRGR ao FIP, por meio de transferência bancária
(fls. 1206/1208). Tal transação foi realizada em observância ao preço de mercado
dessas ações, como partes independentes fossem.
Portanto, não devem prosperar o lançamento fiscal nesse ponto, conquanto a
operação foi lídima para fins legais, havendo o pagamento da aquisição das
participações societárias com bases de mercado.
Cumpre ressaltar que a operação de aquisição de um investimento com ágio e
posterior integralização do investimento com ágio em uma “empresa-veículo” - aqui denominada,
para fins didáticos, de “transferência de ágio” - é distinta da integralização de capital em uma
“empresa-veículo” e posterior aquisição pela “empresa veículo” de um investimento com ágio –
aqui denominada, para fins didáticos, de “ágio empresa-veículo”.
O Relator, apesar de descrever corretamente os fatos analisados, inicialmente,
reconhece a licitude de uma operação na qual o investimento é adquirido com ágio e,
posteriormente, integralizado em uma “empresa-veículo”, ou seja, parece examinar uma
operação de “transferência de ágio”. Em seguida, invoca um argumento genérico acerca da
validade da adoção de um “caminho [que] tenha por objetivo a economia tributária” e, para
embasar seu racional, invoca jurisprudência que valida a utilização de holdings para aquisição de
investimentos com ágio, isto é, uma operação de “ágio empresa-veículo”. Ao final, reconhece que
o pagamento foi realizado pela KRGR e conclui pela insubsistência do lançamento neste ponto.
Não obstante a aparente contradição, que, frise-se, não foi objeto dos embargos de
declaração do contribuinte, entendo que o Relator validou uma operação de integralização de
capital em “empresa-veículo”, com posterior aquisição de investimento com ágio, ou seja, uma
operação de “ágio empresa-veículo” – e não uma operação de “transferência de ágio”. Isso porque
(i) a operação analisada, de fato, tem natureza de “ágio empresa-veículo”; (ii) o Relator descreve
corretamente a operação; e (iii) o Relator cita jurisprudência de operação de “ágio empresa-
veículo”.
A autorização para amortização do ágio no presente caso se deu com base nos
seguintes fundamentos: (i) licitude da adoção do caminho que resulte em maior economia
tributária; (ii) efetivo pagamento realizado pela empresa-veículo para a aquisição da participação
Fl. 4741
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societária; e (iii) transação realizada com observância do preço de mercado da participação
societária.
No Acórdão paradigma no 9101-002.187, examina-se o ágio gerado na aquisição da
Companhia Energética de Pernambuco (“CELPE”), mediante processo licitatório de privatização,
realizado em 17.02.2000, por um consórcio formado por ADL Energy S/A, PREVI – Caixa de
Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, BB – Banco de Investimentos S/A e 521
Participações S/A, representante dos empregados da CELPE. Após a aquisição, as referidas
empresas transferiram para a empresa Guaraniana S/A, mediante integralização de aumento de
capital, as ações adquiridas com ágio da CELPE. Em seguida, a Guaraniana adquire 99,99% do
capital da Leicester e subscreve o capital desta mediante integralização das ações de emissão da
CELPE, de sua propriedade. Por fim, a CELPE incorpora a Leicester, sua controladora e as ações de
emissão da Leicester, que eram detidas pela sua controladora e única acionista, a Guaraniana, são
substituídas por igual quantidade de ações de emissão de sua incorporadora (a CELPE) a serem
recebidas pela Guaraniana. Com isso, o ágio passa a ser amortizado. Vê-se, portanto, que não se
trata de caso de “aquisição de ágio por empresa-veículo”, mas, sim, de “transferência de ágio”.
Diante desse contexto fático, concluiu o Acórdão paradigma no 9101-002.187:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Leicester Comercial S.A) para
transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (CELPE), mas que
não era a investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no
desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na
descaracterização da aplicação dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do
ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (CELPE) tivesse
incorporado a investidora original (investidora strico sensu), pois somente essa se
enquadra nos aspectos pessoal e material. Pouco importa terem havido motivos
de ordem societária, técnica ou mercadológica que impediam a CELPE de
incorporar a real investidora: são as situações que devem se moldar à lei, para fins
de aplicação da norma, e não a lei que tem que se moldar às situações, o que
implicaria em substituir a coercitividade da regra pela conveniência dos regrados.
Portanto, relativamente à despesa de amortização de ágio, voto por DAR
provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.
Portanto, como o recorrido trata de uma operação de “ágio empresa-veículo” e o
Acórdão paradigma no 9101-002.187 versa sobre “transferência de ágio”, não há que se falar em
similitude fática a possibilitar a admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional com base
em tal paradigma.
Com relação ao Acórdão paradigma no 103-23.290, o relatório igualmente descreve
uma operação de “transferência de ágio”. Confira-se:
Fl. 4742
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
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"Em 01.01.2000 a Brepa Comércio e Participação Ltda., CNPJ 49.740.038/0001-90
adquiriu esta empresa conforme contrato entre ela e os seus antigos sócios, por
R$ 3.399.000,00, valor atribuído às quotas. A diferença do preço foi contabilizada
a titulo de ágio, no total de R$ 669.286.468,30, com base na rentabilidade futura
e conforme Laudo de Avaliação. Em 01 10 2000 a Brepa subscreve capital de nova
sociedade, Rivierepar, transferindo seu investimento em RDC a título de capital de
empresa Em sua contabilidade o investimento permanece em valores iguais,
mudando apenas o nome da sociedade investida de RDC para Rivierepar. Nesta
mesma data a RDC incorpora a Rivierepar, transferindo para sua contabilidade o
único bem da Rivierepar, ou seja, o valor do ágio pago pela Brepa por ocasião em
que adquiriu a RDC e a Reserva de Ágio. A RDC trouxe para dentro da empresa a
mais valia atribuída a seus bens. Em 01.01.2001 a Brepa transfere o seu
investimento RDC para o Carrefour. Em 30.9.2002, o Carrefour, sócia
controladora, compra os imóveis que compõem os supermercados e os Estoques
pelo preço estipulado em Laudo de Avaliação = R$376.951.818,00. Os fatos acima
descritos mostram que a empresa Rivierepar foi criada para servir ao propósito de
transferir o ágio e a reserva de ágio para a RDC. Ao assumir seu próprio ágio a RDC
contabilizou indevidamente um fato jurídico estranho a ela.
O fato de se tratar de uma operação de “transferência de ágio” é confirmada pelo
voto do Relator:
No mérito, discute-se a regularidade da "transferência" do ágio contabilizado na
RIVIEREPAR,
controladora
incorporada,
para
a
recorrente,
controlada
incorporadora, numa operação comumente denominada "incorporação às
avessas", além do tratamento desse ágio - como custo na apuração do resultado
da venda dos estabelecimentos da recorrente ao CARREFOUR.
Diante desses fatos, conclui-se pela impossibilidade de amortização do ágio, nos
seguintes termos:
Da descrição dos fatos e elementos de prova constantes dos autos bem se
percebe a ausência de qualquer propósito negocial ou societário na incorporação
realizada, restando caracterizada a utilização da incorporada como mera
"empresa veículo" para transferência do ágio para a incorporadora, apenas com o
fim almejado de redução do ganho tributável resultante da venda dos
estabelecimentos ao CARREFOUR. Observe-se que, abstraindo-se do contexto de
fato a incorporação, a reserva de ágio não comporia o patrimônio da RDC, ora
recorrente. A meu ver, o caso concreto deveria ser enquadrado como simulação,
acompanhada da aplicação de multa qualificada. Entretanto, a autoridade fiscal
impôs apenas a multa ordinária de 75%. (...)
Pelo exposto, em relação ao recurso voluntário, rejeito a preliminar de nulidade
da decisão recorrida suscitada pela recorrente e a de intempestividade do recurso
suscitada pela PFN quando da sustentação oral e, no mérito, nego-lhe
provimento. Quanto ao recurso ex officio, também nego provimento.
Fl. 4743
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Assim, também com relação ao Acórdão paradigma no 103-23.290, não há que se
falar em similitude fática a possibilitar a admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional,
tendo em vista que o paradigma versa sobre operação de “transferência de ágio”, enquanto o
recorrido examina uma operação de “ágio empresa-veículo”.
Diante disso, não deve ser conhecido o recurso especial da Fazenda Nacional no que
se refere à matéria dedutibilidade do ágio.

(ii) Multa qualificada, com base nos Acórdãos paradigmas de números 9101-
002.300 e 1301-001.220:
Com relação à multa qualificada, o acórdão recorrido reduziu para 75% a multa
decorrente das operações envolvendo a empresa G&K por entender que “todos os atos praticados
pelo contribuinte perfizeram os requisitos formais exigidos pela legislação, não restando
caracterizada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação do contribuinte”. E acrescenta o seguinte:
Ademais, inexiste vedação expressa aos procedimentos adotados pelo
contribuinte, logo, não há que se falar em fraude à lei.
Ora, inobstante a intenção da contribuinte em obter ganhos e economia com a
amortização do ágio, não se pode presumir dolo nos atos praticados do
Contribuinte quando da série de operações societárias, pois as interpretou como
válidas e amparadas na lei.
Logo, ainda que a contribuinte possa ter realizado algum procedimento que se
considere doloso, certamente não pode ser considerado uma conduta que
"demonstre a existência de artifício doloso na prática da infração, ou que importe
em agravar as suas conseqüências ou em retardar o seu conhecimento pela
autoridade fazendária", conforme o artigo 68 da Lei no 4.502/64.
Cumpre ressaltar que, como se infere do item denominado “DA AMORTIZAÇÃO DO
ÁGIO GERADO NA G&K” do acórdão recorrido (fls. 3813 e seguintes), o referido ágio decorreu de
uma reorganização societária dentro do grupo econômico. É o que se concluiu, dentre outros, do
seguinte trecho do Acórdão n° 1541.255, proferido pela 2a Turma da DRJ/SDR, e transcrito pelo
acórdão recorrido:
As operações que resultaram na constituição dos denominados “ágio maior” e
“ágio menor” decorrentes da “Incorporação da G&K” estão resumidas a seguir:
a) em 18/12/2006, ocorreu a incorporação integral das ações da Cálamo pela G&K
Holding S.A (G&K), com um ágio de R$ 1.011.690.937,33, tendo os sócios da G&K
(Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum), detentores de todas as
17.767.680 ações da Cálamo, usando as mesmas para a integralização do
aumento do capital social da G&K resultante da dita incorporação; e, nesta
mesma data, a G&K registrou em seu Ativo Permanente na conta de
Investimentos 180003 Investimentos Cálamo o valor de R$ 56.679.661,07,
Fl. 4744
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relativamente à conversão das ações da controlada, e na conta do Diferido
192080 Ágio s/ Investimentos o ágio de R$ 1.011.690.937,33;
b) em 31/12/2007, a G&K registrou uma despesa de R$ 13.467.329,92 na conta
371006 Ágio sobre Investimentos, a título de amortização do ágio relativo à
Cálamo, tendo como contrapartida a conta de Investimentos (Ativo Permanente)
180020 Ágio s/ Investimentos; entretanto, por se tratar de uma despesa
indedutível, foi corretamente adicionada na apuração do lucro real e base de
cálculo da CSLL;
c) de janeiro a outubro de 2008, procedeu de forma semelhante, contabilizando
mensalmente despesa com a amortização do referido ágio, no total de R$
16.387.812,00;
d) em 03/11/2008, os acionistas da G&K decidiram promover a cisão parcial da
mesma, aprovando o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial Seguida de Versão
do Patrimônio Cindido a Sociedades já Existentes”, onde no item 4.2.2 detalha os
ativos da G&K vertidos para a Cálamo, dentre os quais 99% do ágio ainda não
amortizado sobre o referido investimento, no montante de R$ 972.017.437,44
((R$ 1.011.690.937,33 R$ 13.467.329,92 R$ 16.387.812,00) x 0,99), denominado
no lançamento fiscal como “ágio maior”; bem como, a integralidade dos valores já
amortizados pela G&K, no montante de R$ 29.855.141,92 (R$ 13.467.329,92 + R$
16.387.812,00), denominado “ágio menor”, transferida para a Cálamo via parte B
do LALUR;
e) tanto o “ágio menor” quanto o “ágio maior” passaram a ser amortizados pela
Cálamo em 60 parcelas mensais a partir de novembro de 2008.
Portanto, diante de uma operação de ágio interno, o acórdão recorrido entendeu
pela inexistência de sonegação, fraude ou conluio a justificar a qualificação da multa, tendo em
vista que (i) os atos praticados pelo contribuinte perfizeram os requisitos formais exigidos pela
legislação; (ii) não há vedação expressa na legislação à amortização do ágio interno; (iii) não se
pode presumir dolo na conduta do contribuinte, apesar da sua intenção de obter economia
tributária; e (iv) ainda que o contribuinte possa ter realizado algum procedimento que se
considere doloso, não se pode considerar que houve a existência de artifício doloso na prática da
infração.
No Acórdão paradigma no 9101-002.300 os julgadores concluíram que, em razão do
ágio interno não gerar qualquer alteração de fato no controle societário da empresa fiscalizada,
evidenciada está a ação dolosa tendente a impedir a ocorrência do fato gerador que atrai a
aplicação da multa de ofício qualificada. Confira-se:
Prova cabal de que a contribuinte e o grupo econômico a que pertence teriam
praticado ação dolosa tendente a impedir a ocorrência de fato gerador de
obrigação tributária principal ou a modificar suas características de modo a
reduzir o montante devido, o que atrai a aplicação do art. 72 da Lei no
Fl. 4745
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4.502/1964, é o fato de nenhuma alteração de fato ter ocorrido no controle
societário da empresa fiscalizada, após encerrada a reorganização.
Ao final de dezembro de 2004, a contribuinte se encontrava submetida ao
controle dos mesmos acionistas identificados ao final de setembro daquele ano,
com percentuais de participação exatamente iguais aos anteriores. Em virtude
principalmente deste fato, concluo que realmente não houve outro propósito a
guiar a atuação da contribuinte senão o de simular uma reorganização societária
com a finalidade de reduzir o montante de IRPJ e CSLL a ser recolhido nos cinco
anos seguintes.
Filio-me, portanto, ao entendimento exposto pelo Julgador da DRJ, que, em seu
voto condutor do acórdão que julgou a impugnação da contribuinte, discorreu:
"É inegável que, caso não houvesse criado artificialmente esse ágio desprovido de
qualquer fundamento econômico, a impugnante teria recolhido tributos em
montantes muito superiores ao que recolheu. Logo, quando contratou consultoria
especializada e praticou todos esses atos de reorganização – absolutamente
desnecessários e sem qualquer propósito efetivo – para, ao final, permanecer
tudo do jeito que estava anteriormente, sendo o ágio a única alteração, é
evidente que seu objetivo sempre foi aliviar ilicitamente a carga tributária.
E se o propósito exclusivo foi obter esse ganho ilícito, o dolo é evidente, ainda que
sem utilização dos artifícios grosseiros apontados pela impugnante às fls. 1.078:
adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em
nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas,
etc." (Grifouse)
Assim, relativamente ao pleito de restabelecimento da multa de ofício em sua
versão qualificada, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN.
Portanto, tendo em vista que, diante de contexto fático similar (ágio gerado em
operações societárias dentro de um mesmo grupo econômico), o acórdão recorrido e o Acórdão
paradigma no 9101-002.300 atribuíram soluções diametralmente opostas no que se refere à
qualificação da multa de ofício. Diante disso, evidenciada está a divergência interpretativa nesse
ponto.
No Acórdão paradigma no 1301-001.220, por sua vez, os fatos que ensejaram o
registro do ágio foram assim descritos no voto do Relator:
Dos autos, extraio, por relevante, os seguintes fatos:
- em 31 de janeiro de 2006, a fiscalizada promoveu reavaliação de seus imóveis,
motivo pelo qual constituiu uma reserva de reavaliação;
- em 08 de março de 2006, foi constituída a empresa ESTRE HOLDING, com capital
de R$ 1.000,00;
- em 30 de abril de 2006, a ESTRE HOLDING promove a incorporação de ações do
capital social da contribuinte, transformando-a em sua subsidiária integral;
Fl. 4746
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- o valor econômico da fiscalizada foi avaliado, por meio de laudo, em R$
220.179.000,00, sendo registrado ágio de R$ 175.824.453,00
- em 26 de junho de 2006, a ESTRE HOLDING é incorporada pela fiscalizada.
A manutenção da glosa do ágio, por seu turno, foi fundada no seguinte:
Em uma primeira análise, os procedimentos adotados pela Recorrente revelam-se
em conformidade com a lei. Entretanto, ao analisarmos os fatos que lhes serviram
de suporte, ficam evidenciados fatores que levam à convicção acerca do
artificialismo na geração da despesa com amortização de ágio.
Com efeito, um processo de reestruturação societária, submetido a uma única
vontade, eis que realizado entre empresas pertencentes ao mesmo Grupo
Econômico, realizado em um espaço curto de tempo, no qual não houve
desembolso e totalmente desprovido de substância econômica, não encontra
guarida nas disposições dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, de modo a
tornar o ágio, nascido de si próprio, dedutível.
Já a qualificação da multa de ofício foi assim justificada:
Relativamente à qualificação da multa, diversamente do esposado na decisão de
primeiro grau, penso que ela deve ser mantida.
A autuação, no presente caso, fundou-se na constatação e comprovação de que a
reestruturação elaborada pela fiscalizada visou, apenas, alcançar um benefício
fiscal previsto em lei. Para tanto, em curtíssimo espaço de tempo, não obstante
declina formalmente razões de ordem societária ou econômica, constituiu uma
HOLDING; transformou-se em subsidiária integral da HOLDING criada, vez que
esta incorporou suas ações pelo valor de mercado; e, passo seguinte, fez
desaparecer a HOLDING criada para, por meio de uma incorporação reversa,
deduzir um suposto “ágio”, derivado de uma alegada rentabilidade futura dos
seus ativos.
Diante dos fatos retratados, não me parece restar dúvida de que a fiscalizada
agiu, intencionalmente (dolosamente), no sentido de impedir ou retardar o
conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das suas condições pessoais,
afetando, assim, as obrigações tributárias principais.
No caso vertente, a meu ver, a qualificação é ínsita à própria infração imputada,
isto é, se existente essa, não há como deixar de admitir a exasperação da
penalidade, vez que a irregularidade apontada encontra seu maior suporte no
artificialismo da reorganização societária empreendida.
Embora o referido acórdão faça referência ao curto espaço de tempo em que foram
realizadas as operações que levaram à amortização do ágio, ao final, afirma que a qualificação da
multa “é ínsita à própria infração imputada”, donde pode se extrair que, de acordo com o relator,
a amortização fiscal do ágio interno, por si só, é suficiente para a qualificação da multa de ofício.
Fl. 4747
DF CARF MF
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Assim, entendo que igualmente está caracterizada a divergência interpretativa a
autorizar o conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional quanto ao Acórdão paradigma
no 1301-001.220.
Diante disso, deve ser conhecido o recurso especial da Fazenda Nacional quanto à
matéria multa qualificada.

(iii) Responsabilidade Solidária dos Sócios Administradores, com base no Acórdão
paradigma número 1202-00.362 (tendo em vista que o Acórdão no 1302-001.657 não foi aceito
pelo despacho de admissibilidade):
No que se refere à responsabilidade solidária dos sócios administradores, o acórdão
recorrido entende que não estaria caracterizada a hipótese do art. 124, I, do CTN, tendo em vista
que não “reputa razoável” a imputação de responsabilidade por terem os administradores
participado nas práticas societárias que originaram a infração fiscal. Além disso, afirma o Relator
que “não houve a caracterização do interesse comum ao fato gerador, pois sua acepção é jurídica,
pressupondo uma relação jurídica de duas ou mais pessoas configurando como contribuintes, isto
é, somente aqueles que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal”. Diante disso, somente o interesse comum jurídico, que ocorre quando duas
pessoas atuam como contribuintes, seria capaz de atrair a responsabilização com base no art. 124,
I, do CTN.
Com relação ao art. 135, III, do CTN, o acórdão recorrido afirma que “somente pode
ocorrer a responsabilização pessoal dos sócios quando estes agem com excesso de poderes ou
infração de lei ou ainda de contrato social”. E, no relatório fiscal, “não há qualquer comprovação
das condutas supostamente dolosas praticadas pelo responsável solidário, sendo descritas
somente as infrações realizadas pelas pessoas jurídicas”.
E acrescenta o seguinte:
Entendo que a hipótese de responsabilização tributária preceituada pelo artigo
em comento pressupõe que a pessoa indicada tenha tolerado a prática de ato
abusivo ou ilegal ou praticado diretamente essa conduta.
Logo, para efeito de atribuição da responsabilidade contida em tal artigo, impõe-
se que o sócio-gerente ou diretor tenha praticado verdadeira atuação dolosa
contrária à legislação tributária.
Portanto, o Relator afasta a responsabilização com base no art. 135, III, do CTN,
tendo em vista que o dispositivo exige que o sócio-gerente tenha praticado ou tolerado a prática
de ato abusivo ou ilegal e, no caso concreto, não há descrição de condutas realizadas pelos
responsáveis, mas, apenas pelas pessoas jurídicas.
No Acórdão paradigma no 1202-00.362, a caracterização da responsabilidade
tributária com base no art. 124, I do CTN decorreu do fato de os responsáveis serem sócios
Fl. 4748
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administradores da pessoa jurídica, o que caracterizaria “interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal”. E, em reforço argumentativo, afirma o Relator
que, no caso concreto, ficou configurada a prática dolosa de sonegação fiscal e não fornecimento
de documentos obrigatórios ao fisco, bem como de escrituração e oferecimento à tributação de
apenas 7% de toda receita apurada pela pessoa jurídica. Confira-se:
O art. 124 do CTN prescreve que as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, são solidariamente
obrigadas, situação esta em que se inserem os sócios administradores de pessoa
jurídica, quanto mais quando fica claramente configurada a prática dolosa de
sonegação fiscal e não fornecimento de documentos obrigatórios ao fisco.
A própria extrema discrepância entre a movimentação financeira da impugnante
e sua receita informada, que informou em declaração apenas 7% de toda receita
apurada, já demonstra a atividade dolosa dos sócios da pessoa jurídica de excluir
da escrituração e tributação a quase totalidade da receita, corroborando na
caracterização do interesse comum dos sócios e a pessoa jurídica (grifamos).
Assim, entendo que as peculiaridades do caso concreto foram um reforço
argumentativo adotado pelo Relator na caracterização da responsabilidade tributária com base no
art. 124, I, do CTN, já que, na sua visão, os sócios administradores de pessoas jurídicas têm
interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador da obrigação principal.
No que se refere à responsabilidade tributária com base no art. 135, III, do CTN,
asseverou o Relator que o dispositivo “responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei, prática que ficou
plenamente caracterizada pelas condutas dolosas acima analisadas, bem como no item relativo à
análise da decadência”. Tais condutas incluem a declaração e tributação de apenas 7% da receita
auferida pela empresa, a não apresentação de documentação contábil e fiscal a omissão de
receita por depósitos bancários, não localização da empresa no endereço informado à Receita
Federal, presença de pessoas estranhas no quadro social da empresa – fatos que não ocorreram
no caso do acórdão recorrido. Diante disso, não há que se falar em similitude fática e o Acórdão
paradigma no 1202-00.362 com relação à responsabilidade tributária com arrimo no art. 135, III,
do CTN.
Diante do exposto, nesse item, o recurso especial da Fazenda Nacional deve ser
conhecido apenas no que se refere à responsabilidade tributária com base no art. 124, I, do CTN.

b) Recurso Especial do Sujeito Passivo
No presente caso, o contribuinte foi cientificado do Acórdão no 1301-002.918 em
24.08.2020 (fl. 4000), e, em 28.08.2020 (fl. 4004), opôs embargos de declaração. Intimado do
acórdão que julgou os embargos de declaração em 05.06.2023 (fl. 4338), o contribuinte interpôs o
Fl. 4749
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recurso especial ora em análise em 19.06.2023 (fl. 4342). Diante disso, é tempestivo o recurso
especial.
No que se refere ao prequestionamento, o acórdão recorrido versa expressamente
sobre a matéria “amortização fiscal de ágio gerado em transação entre partes relacionadas”.
Com relação à divergência interpretativa, o acórdão recorrido descreve a
reorganização societária que culminou com o registro do ágio de ágio de R$ 1.011.690.937,33 da
seguinte forma:
a) em 18/12/2006, ocorreu a incorporação integral das ações da Cálamo pela G&K
Holding S.A (G&K), com um ágio de R$ 1.011.690.937,33, tendo os sócios da G&K
(Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum), detentores de todas as
17.767.680 ações da Cálamo, usando as mesmas para a integralização do
aumento do capital social da G&K resultante da dita incorporação; e, nesta
mesma data, a G&K registrou em seu Ativo Permanente na conta de
Investimentos 180003 Investimentos Cálamo o valor de R$ 56.679.661,07,
relativamente à conversão das ações da controlada, e na conta do Diferido
192080 Ágio s/ Investimentos o ágio de R$ 1.011.690.937,33;
b) em 31/12/2007, a G&K registrou uma despesa de R$ 13.467.329,92 na conta
371006 Ágio sobre Investimentos, a título de amortização do ágio relativo à
Cálamo, tendo como contrapartida a conta de Investimentos (Ativo Permanente)
180020 Ágio s/ Investimentos; entretanto, por se tratar de uma despesa
indedutível, foi corretamente adicionada na apuração do lucro real e base de
cálculo da CSLL;
c) de janeiro a outubro de 2008, procedeu de forma semelhante, contabilizando
mensalmente despesa com a amortização do referido ágio, no total de R$
16.387.812,00;
d) em 03/11/2008, os acionistas da G&K decidiram promover a cisão parcial da
mesma, aprovando o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial Seguida de Versão
do Patrimônio Cindido a Sociedades já Existentes”, onde no item 4.2.2 detalha os
ativos da G&K vertidos para a Cálamo, dentre os quais 99% do ágio ainda não
amortizado sobre o referido investimento, no montante de R$ 972.017.437,44
((R$ 1.011.690.937,33 R$ 13.467.329,92 R$ 16.387.812,00) x 0,99), denominado
no lançamento fiscal como “ágio maior”; bem como, a integralidade dos valores já
amortizados pela G&K, no montante de R$ 29.855.141,92 (R$ 13.467.329,92 + R$
16.387.812,00), denominado “ágio menor”, transferida para a Cálamo via parte B
do LALUR;
e) tanto o “ágio menor” quanto o “ágio maior” passaram a ser amortizados pela
Cálamo em 60 parcelas mensais a partir de novembro de 2008.
Como afirma o Relator, a reavaliação de ativos “se deu em função do futuro
ingresso do investidor independente IGP na G&K”. No entanto, “apesar do IGPFundo de
Investimento em Participações realmente ter subscrito e integralizado 4.613.618 novas ações
Fl. 4750
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
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ordinárias nominativas da G&K Holding S/A, não subscreveu nem integralizou aumento do capital
algum na Cálamo. (...) Ou seja, o ágio em questão foi constituído exclusivamente em decorrência
da operação de incorporação das ações da Cálamo pela G&K, envolvendo apenas essas empresas
e os sócios Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum”. E concluiu que “ainda que há uma
participação de um terceiro independente no processo, não resta duvida de que se trata de um
ágio interno, visto que não gerou custo ou riqueza”.
Em seguida, o Relator adota como suas as razões de decidir do Acórdão no
1301001.744, que versa sobre o lançamento do mesmo ágio, com relação a períodos anteriores e,
resumidamente, afirma o seguinte:
Portanto, do ponto de vista estritamente tributário, para que se possa falar em
ÁGIO, é necessário verificar se, efetivamente, houve AQUISIÇÃO de participação
societária; se essa aquisição teve um CUSTO, isto é, teve um “preço”, um “valor”,
de modo a exigir um sacrifício de ativo; e se esse CUSTO representou “preço”,
“valor”, “sacrifício de ativo” de qualquer natureza, superior ao das quotas ou
ações adquiridas segundo o espelhado em seu patrimônio contábil. (...)
Nessa linha, constata-se que em 18 de setembro de 2006 foi constituída a
empresa G&K HOLDING S/A, com capital social de R$ 10.000,00, tendo como
sócios o Srs. MIGUEL GELLERT KRIGSNER (oitenta por cento) e NOEMIO
GRYNBAUN (vinte por cento).
Três meses após a constituição da G&K HOLDING S/A, ou seja, em 18 de
dezembro de 2006, por meio de uma incorporação de ações, a fiscalizada
transforma-se em subsidiária integral da empresa constituída, que aumentou seu
capital social, emitindo novas ações em substituição às detidas anteriormente
pelo Srs. MIGUEL GELLERT KRIGSNER e NOEMIO GRYNBAUN.
A partir dessa reorganização societária, com base em laudo de avaliação
elaborado pela empresa KPMG Corporate Finance, a G&K HOLDING S/A escritura
ágio no montante de R$ 1.011.690.937,33 em relação à participação societária na
fiscalizada, correspondente à diferença entre o valor de avaliação (R$
1.068.370.598,40 = 17.767.080 ações X R$ 60,13) e o referente ao patrimônio
líquido dela (R$ 56.679.661,07).
Desse montante de R$ 1.011.690.937,33, a parcela de R$ 972.017.437,44 foi
transferida em virtude do evento de cisão parcial e passou a ser amortizada pela
ora Recorrente.
Penso que as passagens abaixo transcritas, colhidas do voto condutor da decisão
de primeiro grau, expressam com propriedade o entendimento do Colegiado
acerca da absoluta improcedência da dedução pretendida pela Recorrente.
[...]
87. Considerando que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o valor
efetivamente despendido para aquisição de um investimento – o sacrifício
econômico suportado pela sociedade investidora – supera o valor patrimonial
Fl. 4751
DF CARF MF
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desse investimento, não há como se admitir que as ações da interessada tenham
sido incorporadas pela G&K Holding S/A por um preço que contém uma mais valia
de si próprio, em transação dos sócios Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio
Grynbaum com eles mesmos, por intermédio das sociedades investida e
investidora. (...)
89. No presente caso, a G&K Holding não suportou sacrifício econômico algum
que justificasse a constituição do ágio de R$ 1.011.690.937,33 por ocasião da
incorporação das ações da interessada, em 18/12/2006, porquanto recebeu as
17.767.680 ações ordinárias nominativas de emissão da Cálamo, pertencentes aos
acionistas Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, e em contrapartida
emitiu 17.767.680 novas ações ordinárias nominativas do seu capital social,
atribuídas a esses mesmos acionistas na proporção das participações por eles
anteriormente detidas na interessada, conforme Ata de AGE (fls. 100115),
Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações Para Conversão de Cálamo
Distribuidora de Produtos de Beleza S/A em Subsidiária Integral da G&K Holding
S/A (fls. 334339) e Laudo de Avaliação elaborado pela KPMG Corporate Finance
Ltda. (fls. 342352).
90. A Cálamo tinha à época valor patrimonial de R$ 56.679.661,07, mas cada uma
de suas 17.767.680 ações ordinárias nominativas foi avaliada em R$ 60,13 por
laudo de avaliação elaborado pela KPMG, com utilização da metodologia do fluxo
de caixa descontado, perfazendo o total de R$ 1.068.370.598,40. Assim, a G&K
Holding contabilizou em seu ativo permanente investimentos a importância de R$
56.679.661,07 em conta representativa do valor do patrimônio líquido da Cálamo
e R$ 1.011.690.937,33 na conta do ágio na aquisição dessa investida, além de
registrar em seu patrimônio líquido a importância de R$ 17.767.680,00 na conta
Capital Social e R$ 1.050.602.918,40 na conta Reserva de Capital.
91. Contudo, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente
de transação consigo mesmo. A G&K Holding não teve nenhum outro dispêndio
além da entrega das 17.767.680 novas ações nominativas do seu capital social,
mas constituiu um ágio de R$ 1.011.690.937,33 sobre o patrimônio líquido da
interessada, cuja parcela de R$ 972.017.437,44 acabou retornando à própria
Cálamo, em 03/11/2008, na operação de cisão parcial da G&K Holding S/A –
conforme Ata da AGE (fls. 11931198), Protocolo e Justificação de Cisão Parcial
Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades Já Existentes (fls.
11991211) e Laudo Pericial Contábil Para Efeito de Cisão Parcial Seguida de
Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades Já Existentes (fls. 12121222) –, fato
que possibilitou a esta amortizar e excluir mensalmente do LALUR 1/60 do ágio
constituído sobre o seu próprio patrimônio líquido, ou seja, um ágio de si mesmo.
92. Assim, verifica-se que a operação de incorporação das ações da Cálamo em
valor superior ao seu valor patrimonial não têm substância econômica, pois foi
reconhecido um acréscimo de riqueza inexistente, haja vista ganho algum ter sido
realizado nessa operação. Nenhuma riqueza nova foi gerada dentro do grupo
Fl. 4752
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Boticário com a operação de incorporação das ações da Cálamo, cujo valor após a
incorporação das ações permaneceu sendo exatamente o mesmo de antes dessa
operação. (...)
99. Ainda que o valor de mercado da investida pudesse corresponder à avaliação
efetuada pela KPMG, não é concebível, econômica e contabilmente, o e
conhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de transação dos
acionistas com eles próprios. Quando a impugnante alega que na incorporação de
ações não há “pagamento”, que é uma contraprestação do negócio jurídico de
venda e compra, e que o valor das ações incorporadas corresponde ao valor das
ações da incorporadora que serão recebidas pelos titulares das ações
incorporadas, verifica-se que tal raciocínio é válido apenas para a operação
realizada intragrupo, pois tais condições certamente não seriam aceitas pelos
acionistas da Cálamo caso negociassem suas ações com terceiros, um processo
imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre
as duas companhias.
Essa é exatamente a circunstância retratada nos autos impeditiva da dedução
pretendida, circunstância essa que não é capaz de indicar que o sobrepreço (ágio)
tenha surgido em razão de um sacrifício de ativo de qualquer natureza.
As incessantes referências às ocorrências de ágio interno, ágio de si próprio,
artificialismo, ágio entre partes relacionadas, etc., só têm relevância em termos
tributários na situação em que se observa que o “ágio” objeto de amortização e
dedução do resultado fiscal não se amolda ao conceito de “custo de aquisição”
referenciado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977.
No caso vertente, a indagação é exatamente a seguinte: afinal, qual o custo
(sacrifício econômico, no dizer do ato decisório recorrido) que justifica a
constituição do ágio? (...)
Na situação ora analisada, a constituição da empresa G&K HOLDING S/A para
incorporar as ações da fiscalizada, pelo valor atualizado, transformando-a em sua
subsidiária integral, trouxe significativa redução de tributos, eis que de tal
processo fez emergir um ágio que nada mais representa que a própria “mais
valia” da sociedade cujas ações foram objeto de incorporação.
Como dito, quando se constata que a glosa empreendida pela autoridade fiscal
tem por fundamento o denominado ÁGIO INTERNO, mas, resta verificado que a
autoridade fiscal descortina sob esse manto a existência de uma ação deliberada
de “criar” uma despesa por meio de um conjunto de reorganizações societárias,
sem qualquer desembolso, orquestradas dentro de um grupo de empresas
submetidas ao mesmo comando, efetivamente não se pode admitir a sua
dedutibilidade, eis que totalmente desvirtuada a norma tributária autorizadora.
Do ponto de vista tributário, o ágio não deve provocar efeito de qualquer
natureza, ou seja, a neutralidade fiscal é a regra. Assim, quando se admite a sua
dedução, é vital a existência de um custo que se contrapõe a um lucro, resultando
Fl. 4753
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disso a ausência de efeitos tributários. Obviamente, quando não se tem custo,
não se pode falar em despesa com amortização.
Não resta dúvida de que, quando o art. 386 do RIR/99 fala em “participação
societária adquirida”, fica evidente, ao se interpretar em conjunto com o art. 385
do mesmo diploma regulamentar, que se trata de participação societária em
relação a qual se pode atribuir um custo de aquisição, que deverá ser desdobrado.
A amortização de ágio interno que não corresponde a custo incorrido,
indubitavelmente não se inclui na hipótese descrita na norma autorizadora da
dedutibilidade;
E, ao final, em suas próprias palavras, conclui o Relator do acórdão recorrido:
Como muito bem exaurida pela decisão não há o que se falar em ágio, pelo
simples fato da reavaliação de ativos do contribuinte. Além disso, as operações
ocorreram dentro de um contexto de dependência ao interesse econômico do
grupo (ainda que motivado por um terceiro), bem como não houve o respectivo
desembolso.
Portanto, diante de uma operação de incorporação de ações com ágio, suportada
por laudo de avaliação, na qual as ações da empresa incorporada foram substituídas por novas
ações de emissão da incorporadora, o acórdão recorrido entendeu se tratar de uma operação de
ágio interno, uma transação dos sócios com eles mesmos, sem sacrifício econômico, sem
substância econômica, na qual nenhuma riqueza foi gerada, com o objetivo único de criar uma
despesa dedutível, donde não se pode autorizar a amortização fiscal do ágio. No caso em análise,
no momento da incorporação de ações, houve o ingresso de um novo sócio na empresa
incorporadora, o IGP Fundo de Investimento em Participações, que subscreveu e integralizou
4.613.618 novas ações ordinárias nominativas da G&K Holding S/A pelo preço total de R$
50.000.000,00 – no entanto, esse fato não foi relevante para a conclusão do acórdão recorrido.
No Acórdão paradigma número 9101-006.358, analisou-se operações por meio das
quais, “valendo-se do ajustamento de ativos com objetivos sucessórios, Antenor e Arnaldo
Angeloni transitaram investimentos na autuada e em “Granja Angeloni” por sociedades holdings
recém criadas, atribuindo-lhes valor afirmado como “de mercado” em razão de avaliação por
empresa por eles contratada, para, ao final, estes diferenciais oriundos das reavaliações
promovidas, fossem incorporados ao patrimônio da autuada, que passa a amortiza-los”. A
Relatora transcreve em seu voto trechos do voto condutor da decisão de 1a instância que assim
descreve a operação analisada:
A amortização do ágio glosada pela Fiscalização foi aquela, como já relatoriado,
encontrada na escrituração contábil da Autuada, a empresa A ANGELONI & CIA
Ltda. (...)
No caso, temse a empresa A ANGELONI & CIA Ltda (a Autuada) como a empresa
comercial, operando no ramo de supermercados, com expressiva receita e lucro
bruto anual, conforme consta nas DIPJ acostadas aos autos.
Fl. 4754
DF CARF MF
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Para se utilizar da amortização prevista no art.386, supratranscrito, necessária a
existência de outras empresas, ocasião em que foi criada a empresa Angeloni
Investimentos e Participações Ltda., que seria o que se denomina na doutrina
contábil de empresa “veículo”.
Então, em 10/12/2004, numa operação de integralização de capital da Angeloni
Investimentos e Participações Ltda., com quotas (então reavaliadas) de empresa
do mesmo grupo, qual seja, a da A ANGELONI & CIA Ltda, a diferença entre a
integralização de Capital e o valor histórico da participação societária foi
contabilizada como ágio pela Angeloni Investimentos e Participações Ltda.
As quotas da A ANGELONI & CIA Ltda deveriam ter sido incorporadas e
registradas pela Angeloni Investimentos e Participações Ltda. de acordo com o
respectivo valor patrimonial. No entanto, como isso não aconteceu, tendo sido
registradas por valor lastreado em laudo de avaliação, o ágio gerado o foi
intragrupo, isto é, internamente entre partes relacionadas, procedimento que não
encontra amparo legal no art.385 do RIR/99.
Afinal, que investimento a Autuada adquiriu que estivesse conformado com a
norma jurídica disposta no art.385 do RIR/99, supratranscrito? Nenhum! Qual o
custo de aquisição? não há!
Em 22 de dezembro de 2004, passados doze dias da sua criação, houve uma cisão
na empresa Angeloni Investimentos e Participações Ltda., ocasião em que foi
vertido para a Autuada, a A ANGELONI & CIA Ltda., justamente o ativo (99% do
ativo total!) que registrava o tal ágio, ativo este representado por participação
societária (quotas) da própria Autuada, passando daí a amortizar o ágio...
(pasmem) decorrente de avaliação econômico-financeira da própria A ANGELONI
& CIA Ltda!
Nada mais despropositado, e que fere frontalmente as regras que regem o
instituto do ágio, desde seu surgimento até a sua amortização, como vimos. Os
procedimentos adotados pelo grupo ANGELONI contrariam a finalidade do
benefício concedido pelo artigo 7o da Lei no 9.532, de 1997, consolidado no
art.386 do RIR/99, transcrito linhas atrás.
Nesse contexto, o Redator do voto vencedor entendeu pela possibilidade de
amortização do ágio interno no referido caso com base em três argumentos: (i) ausência de
vedação legal à constituição de ágio entre partes dependentes até o advento da Lei no
12.973/2014, donde decorre a possibilidade de amortização fiscal do ágio interno, desde que não
haja dolo, fraude ou simulação e a operação tenha efetivamente gerado um ágio; (ii) no âmbito da
Contabilidade não há nenhuma norma contábil dispondo sobre o tratamento tributário em operações
de combinações de negócios sob o controle comum e, nas demonstrações contábeis individuais, que
são utilizadas para fins de tributação, é possível a contabilização do ágio interno; e (iii) até 2006, o
art. 36 da Lei no 10.637/2002, dispunha sobre uma hipótese de ágio gerado internamente com a
constituição de sociedade veículo, de forma que, à época, era possível que houvesse a geração de um
ágio interno dentro de um grupo econômico por meio de uma operação de combinação de negócios
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mediante a constituição de “sociedade veículo”, que surgia e era extinta em um breve período de
tempo e a existência de tal dispositivo legal é suficiente para amparar as operações entre partes
dependentes que geraram ágio interno.
Interessante notar que o Redator do voto vencedor, para embasar seu racional,
transcreve trechos da doutrina que consideram válidos a amortização fiscal do ágio interno quando há
operações envolvendo minoritários – como aconteceu no presente caso, apesar de a participação do
IGP Fundo de Investimento em Participações não ter sido relevante para o deslinde do acórdão
recorrido.
Diante disso, ainda que as operações societárias que geraram o ágio interno no
acórdão recorrido e no Acórdão paradigma número 9101-006.358 não sejam idênticas, tudo indica
que, caso os julgadores do referido acórdão paradigma fossem confrontados com os fatos aqui
tratados, a conclusão do caso seria diametralmente oposta – donde se concluiu pela existência de
divergência interpretativa entre o acórdão recorrido e o Acórdão paradigma número 9101-
006.358.
No que se refere ao Acórdão paradigma no 1301-001.297, o voto vencido assim
descreve a operação que ensejou o registro do ágio interno, com base nas informações extraídas
do TVF correlato:
i) em 04 de maio de 1995, foi constituída a empresa V&F IMPORT – IMPORTAÇÃO
E EXPORTAÇÃO LTDA., com capital social de R$ 1.000,00, que, posteriormente,
teve sua razão social alterada para ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA.;
ii) em 26 de maio de 1999, foi constituída a empresa ZANOTTI ADMINISTRADORA
DE BENS E PARTICIPAÇÕES LTDA
iii) em 31 de maio de 2000, a ZANOTTI ADMINISTRADORA DE BENS E
PARTICIPAÇÕES LTDA. teve seu capital social aumentado com quotas da
fiscalizada ZANOTTI S/A;
iv) em 10 de outubro de 2003, a fiscalizada (ZANOTTI S/A) solicita a empresa
DELOITTE TOUCHE TOHMATSU CONSULTORES avaliação econômico financeira do
seu patrimônio;
v) em 31 de outubro de 2003, por conta de alteração contratual, ingressa na
ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA., como sócia, a empresa ZANOTTI
ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES LTDA., o que faz com que o capital
social fosse aumentado em R$ 356.734.070,00, capital esse subscrito e
integralizado mediante a incorporação de 1.596.504 ações emitidas por ZANOTTI
S/A;
vi) em 15 de dezembro de 2004, foi assinado PROTOCOLO E JUSTIFICATIVA DE
INCORPORAÇÃO da ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA. pela fiscalizada
(ZANOTTI S/A);
vii) em 28 de dezembro de 2004, a incorporação da ZANOTTI COMERCIAL
EXPORTADORA LTDA. pela fiscalizada (ZANOTTI S/A) é autorizada, momento em
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que esta, a fiscalizada, passa a amortizar o ágio gerado em decorrência da
reavaliação do seu próprio patrimônio.
Diante disso, o redator do voto vencedor entende que “não há na legislação fiscal
qualquer vedação ao ágio gerado internamente dentro de um mesmo grupo econômico. Ao
contrário, foi autorizado pelo art. 36 da Lei n. 10.637/02 (que revogou a postergação do ganho),
art. 21 da Lei n. 9.249/95 (único fundamento p/ágio – expectativa de rentabilidade futura) e art.
8o. da Lei n. 9.532/97 (admitiu sua dedutibilidade na incorporação reversa)”. E acrescenta o
seguinte:
De fato, a lei em nenhum momento determinou que o ágio não possa surgir entre
empresas de um mesmo grupo econômico, nem tampouco exige que a aquisição
do investimento seja feita com desembolso em dinheiro (art. 20 do Dec.
1.598/77), bem como, não trouxe qualquer impedimento quanto a sua
amortização. Ao contrário, expressamente a autorizou (art. 7o. da Lei 9.532/97).
Ocorre que, ainda que as normas contábeis pudessem ser aplicadas no presente
caso, superando-se questões insuperáveis como a legalidade fiscal e a
irretroatividade, mesmo assim, do exame das robustas provas do processo pode-
se concluir que aqui não se aplicam tão somente os argumentos da “teoria
contábil” para a não aceitação do chamado ágio interno, mas também o propósito
negocial da operação, tendo em vista que na operação está presente uma
empresa estrangeira que é um terceiro independente, a qual teria o maior
interesse em ser rigorosa com a concretude da operação e, o mais importante,
toda operação foi acompanhada por laudos de empresas idôneas e não
impugnados pela autoridade fiscal, ou seja, quer contabilmente quer pela lei
fiscal, todas as operações realizadas pela empresa foram e são consideradas
verdadeiras, eis que foram públicas, registradas e efetivas. (...)
Portanto, nem mesmo pode-se afirmar que a operação se deu apenas entre
empresas de um mesmo grupo, pois, no propósito negocial objetivado pelo plano
de negócios, existia a necessidade de que houvesse uma nova avaliação das
empresas, brasileira e estrangeira para que se pudesse realizar a permuta de
ações negociada entre elas.
Apesar do voto do Redator do acórdão paradigma fazer referência à suposta
existência de uma empresa estrangeira, o que traria concretude à operação, não localizei essa
informação no relatório ou na descrição dos fatos contida no voto vencido ou em qualquer trecho
do acórdão. De qualquer forma, a existência de um terceiro a corroborar com a validade da
operação que gerou o ágio interno também se verifica no acórdão recorrido, no qual, frise-se,
houve a participação do IGP Fundo de Investimento em Participações, ainda que essa participação
tenha sido considerada irrelevante pelos julgadores do caso.
Por fim, no Acórdão paradigma no 1301-001.297, o Redator do voto vencedor
invoca um argumento adicional para autorizar a amortização do ágio interno: a impossibilidade de
a Autoridade Fiscal desconsiderar um ágio interno registrado no período em que vigorou a Lei no
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10.637/2002, ainda que esteja em desacordo com os princípios contábeis – o que, entretanto, não
se aplica ao presente caso, em que o ágio interno surgiu em uma operação realizada em dezembro
de 2006. Por se tratar de um argumento adicional, entendo tal análise pelo acórdão paradigma
não afasta a caracterização da divergência interpretativa.
Diante do exposto, entendo que, mais uma vez, ainda que as operações societárias
que geraram o ágio interno no acórdão recorrido e no Acórdão paradigma número 1301-001.297
não sejam idênticas, o argumento autônomo adotado pelo voto vencedor do paradigma, no
sentido de que é possível a amortização fiscal do ágio interno por ausência de vedação legal
expressa, é suficiente para a reforma da decisão contida no acórdão recorrido. Por essa razão,
deve ser conhecido o recurso especial do contribuinte também com relação ao Acórdão
paradigma no 1301-001.297.

II – MÉRITO
II.1 – Recurso especial da Fazenda Nacional
Nos termos da redação original do art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n° 9.430/1996, ao
sujeito passivo será aplicada multa de ofício de 150% sobre a totalidade ou diferença de tributo
sempre que a falta de pagamento, recolhimento ou declaração vier acompanhada de sonegação,
fraude ou conluio.
Antes de adentrar na análise da procedência da qualificação da multa de ofício no
presente caso, é preciso ressaltar que a Lei no 14.689/2023 alterou a redação do § 1° do art. 44 da
Lei n° 9.430/1996 para estabelecer que a referida multa qualificada será exigida no aporte de
100%, exceto nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo, hipótese na qual a
multa seria aplicada no percentual de 150%.
O §1o-A do art. 44 da Lei n° 9.430/96, igualmente incluído pela Lei no 14.689/2023,
determina que a reincidência será verificada quando, no prazo de 2 anos, contado do ato de
lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão com sonegação, fraude ou conluio,
ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou
omissões.
Disso se extrai que a multa, outrora exigida no patamar de 150%, nas hipóteses em
que o sujeito passivo, por meio de prática sonegatória ou fraudulenta, deixa de efetuar
pagamento, recolhimento ou declaração, atualmente, incide no percentual de 100%, por força das
alterações introduzidas pela Lei no 14.689/2023. E, por se tratar de lei que comina penalidade
menos severa, sua aplicação alcança atos e fatos pretéritos, nos termos do art. 106, “c” do CTN.
A atual multa de 150% em caso de reincidência, por sua vez, é uma penalidade
nova, que somente poderá ser imputada nos lançamentos futuros e, frise-se, desde que verificada
pela Autoridade Fiscal, além da falta de pagamento, recolhimento ou declaração por meio de
prática sonegatória ou fraudulenta, a caracterização da reincidência nos termos da legislação.
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Portanto, a multa qualificada, objeto do recurso especial da Fazenda Nacional ora
em discussão, atualmente incide no patamar de 100% e exige que a falta de pagamento,
recolhimento ou declaração esteja acompanhada de sonegação, fraude ou conluio.
Entende-se por sonegação a ação ou omissão dolosa capaz de impedir ou retardar o
conhecimento pela Autoridade Fiscal (i) da ocorrência do fato gerador, sua natureza ou
circunstâncias; ou (ii) das condições pessoais do contribuinte capazes de afetar a obrigação ou
crédito tributário (art. 71 da Lei no 4.502/1964). Fraude, por sua vez, é a ação ou omissão dolosa
tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária ou a excluir
ou modificar suas características, de modo a reduzir, evitar ou diferir o pagamento do imposto
devido (art. 72 da Lei no 4.502/1964). Por fim, conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais
pessoas físicas ou jurídicas, visando à sonegação ou à fraude (art. 73 da Lei no 4.502/1964).
No lançamento da multa de ofício qualificada, deve a Fiscalização demonstrar a
subsunção da conduta praticada pelo sujeito passivo a uma das hipóteses dos artigos 71, 72 ou 73
da Lei no 4.502/1964, ou seja, não basta que haja a imputação genérica de sonegação ou fraude, é
preciso que exista a individualização da conduta do agente e a comprovação inequívoca da
existência de dolo. Esse entendimento, que já era objeto de decisões do presente Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, foi positivado no §1o-C do art. 44 da Lei n° 9.430/96, com a
redação atribuída pela Lei no 14.689/2023. Confira-se:
§ 1o-C. A qualificação da multa prevista no § 1o deste artigo não se aplica quando:
I – não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que
se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964.
No presente caso, de acordo com o Termo de Verificação e Encerramento de Ação
Fiscal (fl. 2323-2325), a qualificação da multa decorreu das operações supostamente realizadas
com o intuito doloso de registrar um ágio fictício. Confira-se:
171. A ocorrência de operações como as que nos deparamos, com o intuito de
registrar um ágio fictício, deduzindo-o da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, se
enquadra na hipótese prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, já que o
objetivo com estas operações era impedir o Fisco do conhecimento de como
ocorreu realmente o fato gerador ou de aspectos deste, o que autoriza a
cominação da multa de lançamento de ofício qualificada, prevista no § 1o do
artigo 44 da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007: (...)
174. No presente caso, com a intenção do ágio fictício diminuir a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL e os respectivos valores a recolher, o dolo, a vontade e o intuito
de fraude são evidentes. Eles exsurgem da elaboração de documentos, como
laudos, alterações contratuais e lançamentos contábeis e extra-contábeis, que
tiveram por finalidade impedir ou retardar o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do verídico fato gerador e de suas
circunstâncias materiais, necessárias à sua mensuração.
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175. Acrescente-se a tudo isto que o fato de incluir nas DIPJ informações sobre o
“ágio” como se ele dedutível fosse, em nada altera a tipificação do dolo. Ao
contrário, constitui-se em mais uma parte da estratégia para tentar mascará-lo. A
conduta repetida, de reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não apenas nos
AC de 2010 a 2013 ora autuados, mas também nos anos de 2008 e 2009, já
fiscalizados e lançados (a amortização total foi prevista para ser concluída em 5
anos, ou seja, até outubro de 2013, no caso da G&K, e até outubro de 2017, no
caso da KRGR), expõe a sonegação enquadrada no artigo 71 da Lei n° 4.502/64.
176. Ou seja, a flagrante ação dolosa dos administradores visou levar benefícios
dela advindos para si próprios, às custas do erário público.
Pode-se entender que a Autoridade Fiscal individualizou a conduta do agente, na
medida em que listou os atos praticados que, supostamente, evidenciam a conduta dolosa. No
entanto, até o advento da Lei no 12.973/2014, a amortização fiscal de um ágio gerado dentro de
um grupo econômico, denominado de “ágio interno”, não pode ser considerada conduta dolosa a
justificar a imputação da multa de ofício qualificada.
Isso porque nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, bem como 20 do
Decreto-lei no 1.598/1977, com a redação vigente à época fatos, a amortização do ágio com
fundamento em rentabilidade futura da investida era condicionada à verificação dos seguintes
requisitos: (i) investimento em coligada ou controlada avaliado pelo método da equivalência
patrimonial (“MEP”); (ii) participação societária adquirida com ágio, assim entendido a diferença
entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido à época da aquisição;
(iii) custo de aquisição do investimento desdobrado em valor do patrimônio líquido e ágio; (iv)
elaboração de documento demonstrando, a depender do fundamento econômico do ágio, o valor
de mercado de bens do ativo da investida superior ao custo registrado na sua contabilidade e o
valor da rentabilidade futura da coligada ou controlada que embasou o registro do ágio; e (v)
confusão patrimonial entre investida e investidora mediante incorporação, fusão ou cisão.
Assim, não havia, na legislação então vigente, vedação expressa à exclusão do lucro
real do ágio decorrente de participação societária adquirida entre partes dependentes, o que
somente foi introduzido no ordenamento jurídico com a publicação do art. 22 da Lei no
12.973/2014, que assim dispõe:
Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida
com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de
participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o
disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977 , poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos
períodos de apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na
contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.
Fl. 4760
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A ausência de vedação expressa na legislação que antecedeu a Lei no 12.973/2014
gerou inegável divergência interpretativa entre Autoridade Fiscal e contribuintes acerca da
amortização fiscal do ágio interno – tema que, até o momento, não foi pacificado, havendo,
inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no sentido de que não se pode pressupor
a artificialidade das operações que geram ágio entre partes dependentes3. E, havendo dúvidas
quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato ou de seus efeitos, como ocorre com
relação à dedutibilidade do ágio interno, a lei tributária que comina penalidades deve ser
interpretada de maneira mais favorável ao contribuinte, como determina o art. 112, II, do CTN.
Ademais, como tratado acima, a sonegação exige que sejam adotas medidas para
frustrar a Autoridade Fiscal do conhecimento do fato gerador ou das condições pessoais do
contribuinte; enquanto a fraude se verifica quando as medidas adotadas têm por objetivo impedir
ou retardar a própria ocorrência do fato gerador ou modificar suas características. E, no presente
caso, o ágio foi devidamente contabilizado e sua amortização informada à Autoridade Fiscal, sem
que houvesse o emprego de qualquer artifício tendente a encobrir tais fatos. Tanto é assim que o
próprio TVF afirma que o contribuinte incluiu em sua DIPJ as informações sobre o ágio “como se
dedutível fosse”.
Diante disso, seja por não haver vedação expressa à amortização fiscal do ágio
interno na legislação vigente à época dos fatos, seja em razão de a conduta adotada pelo
contribuinte, no presente caso, não caracterizar fraude ou sonegação, não há que se falar em
aplicação de multa de ofício qualificada. Por essa razão, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao
recurso especial da Fazenda Nacional nesse ponto.

II.2 – Recurso especial do contribuinte:
a) Ágio interno
Nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, bem como 20 do Decreto-lei
no 1.598/1977, com a redação vigente à época fatos, a amortização do ágio com fundamento em
rentabilidade futura da investida era condicionada à verificação dos seguintes requisitos: (i)
investimento em coligada ou controlada avaliado pelo método da equivalência patrimonial
(“MEP”); (ii) participação societária adquirida com ágio, assim entendido a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido à época da aquisição; (iii) custo de
aquisição do investimento desdobrado em valor do patrimônio líquido e ágio; (iv) elaboração de
documento demonstrando, a depender do fundamento econômico do ágio, o valor de mercado de
bens do ativo da investida superior ao custo registrado na sua contabilidade e o valor da
rentabilidade futura da coligada ou controlada que embasou o registro do ágio; e (v) confusão
patrimonial entre investida e investidora mediante incorporação, fusão ou cisão.

3 Resp no 2026473/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1a Turma, j. em 05.09.2023.
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Assim, não havia, na legislação então vigente, vedação expressa à exclusão do lucro
real do ágio decorrente de participação societária adquirida entre partes dependentes, razão pela
qual não concordo com o entendimento de que, mesmo antes do advento da Lei no 12.973/2014,
todo e qualquer ágio gerado dentro de um grupo econômico é, necessariamente, artificial e
indedutível.
Como explica o Conselheiro Marcos Takata, na declaração de voto apresentada no
Acórdão no 1103-00.5014, para fins jurídico-tributários, “não se podem colocar os ágios internos
todos numa ‘vala comum’”, de forma que é preciso distinguir os “ágios internos reais ou efetivos
ou com causa”, que são aqueles que possuem efetividade econômica, daqueles “ágios internos
‘criados’ ou artificiais ou sem causa”.
No mesmo sentido, ensina Luís Eduardo Schoueri que “o fato de as partes serem
ligadas, por si só, não é determinante para que se possa dizer que o ágio gerado em uma
transação interna decorre de uma operação simulada, na qual não houve um real intuito negocial,
isto é, que não busca realizar seus efeitos próprios.”5
Complementam esse racional Eliseu Martins e Alexsandro Broedel Lopes, ao afirmar
que, quando o ágio por expectativa de rentabilidade futura (ou “goodwill”) é gerado em
transações entre partes independentes, “existe maior segurança de que esse valor realmente
corresponda a um ativo ligado à expectativa de rentabilidade futura da sociedade”. Por outro lado,
“quando a transação societária envolve empresas sob controle comum, por exemplo, maior rigor
deve ser aplicado na verificação da real existência do ágio”6.
Assim, no que se refere às operações anteriores à Lei no 12.973/2014 – como as
aqui analisadas - o fato de um ágio decorrer da aquisição de participação societária entre partes
dependentes, por si só, não impede sua amortização na apuração do lucro real. O que impede a
amortização do ágio interno é a ausência de fundamentação econômica da operação que lhe deu
causa, ou, ainda, o não preenchimento de um dos requisitos do artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 ou 20 do Decreto-lei no 1.598/1977.
Nos termos do art. 7o, III, da Lei no 9.532/1997, ágio somente será amortizável
quando sua fundamentação econômica for a expectativa de rentabilidade futura da investida. O
valor do ágio é decorrência direta do custo de aquisição, já que corresponde à diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido da investida. Diante disso, a
ausência de fundamentação econômica da operação de aquisição torna artificial o custo de
aquisição e, por consequência, o próprio ágio. O ágio artificial, por sua vez, carece de

4 J. em 30.06.2011.
5 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p.
115.
6 LOPES, Alexsandro Broedel; MARTINS, Eliseu. Do Ágio Baseado em Expectativa de Rentabilidade Futura - Algumas
Considerações Contábeis. In MOSQUEIRA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias
Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos). 3. ed., São Paulo: Dialética, p. 39.
Fl. 4762
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fundamentação econômica, o que impede sua amortização, por violação ao disposto no referido
art. 7o, III, da Lei no 9.532/1997.
Em outras palavras: o ágio interno será real, efetivo, quando a operação de
aquisição que lhe deu causa tiver fundamentação econômica – hipótese na qual o ágio com
fundamento na expectativa de rentabilidade futura da investida poderá ser amortizado na
apuração do lucro real.
Nesse sentido, Ricardo Mariz de Oliveira explica que a justificativa econômica é o
que dá suporte ao tratamento jurídico do ágio, de forma que, quando não houver aquisição ou a
aquisição não dispuser de sentido econômico, o ágio interno será apenas aparente. Confira-se:
“Aliás, foi a sensibilidade do legislador do Decreto-lei no 1.598 que o levou a
arrolar um amplo leque de fundamentos econômicos para o ágio ou deságio, os
quais estão no fundo da própria razão da sua existência. (...)
Em síntese, há sempre uma justificativa econômica para ágio ou deságio, e essa
justificativa dá suporte para o respectivo tratamento jurídico.
Pois é exatamente quando não haja essa justificação que se pode falar em ágio
interno, bastando utilizar os exemplos acima no sentido negativo, ou seja,
notadamente quando não haja aquisição ou haja uma aquisição na qual nenhum
sentido econômico possa ser encontrado para o pagamento de ágio” 7.
Nas transações envolvendo empresas sob controle comum, a ausência de interesses
conflitantes na formação do custo de aquisição do investimento indica artificialidade do ágio
interno. Isso porque o preço de mercado se forma a partir da contraposição de interesses, de
maneira que, ainda que o valor justo de uma participação societária possa ser estimado, é o crivo
de uma negociação que traz concretude à estimativa, afastando eventuais distorções.
Portanto, para que um ágio interno seja passível de amortização na apuração do
lucro real, é preciso que a sua formação sofra a influência de fatores externos ao grupo, que
indiquem a contraposição de interesses na sua formação. Do contrário, ainda que o custo de
aquisição da participação societária esteja baseado em laudo de avaliação, a artificialidade do ágio
interno não será afastada, tendo em vista que o documento - em regra, contratado pelo próprio
grupo - conterá uma estimativa, que pode não refletir o valor que um terceiro estaria disposto a
pagar pela participação societária. Em outras palavras: para fins de dedutibilidade do ágio interno,
a mera apresentação de laudo de avaliação não é suficiente para comprovar que a operação
realizada entre empresas sob controle comum atendeu a condições de mercado, isto é, teve
fundamentação econômica.
No presente caso, o ágio ora em discussão teve origem, basicamente, nas seguintes
operações:

7 OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Questões Atuais sobre o Ágio. Ágio Interno – Rentabilidade Futura e Intangível –
Dedutibilidade das Amortizações – As Inter-relações entre a Contabilidade e o Direito. In: MOSQUERA, Roberto
Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 2o volume. São Paulo: Dialética, 2011, p. 231.
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 Em 17.03.2004, a Cálamo foi constituída como sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, tendo como sócios O Boticário Franchising S.A.,
Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, conforme abaixo:

 Em 21.08.2006, a Cálamo foi transformada em sociedade anônima e passou
a ter a seguinte composição societária:

 Em 18.09.2006, foi constituída a G&K Holding S/A, segundo o contribuinte,
“sob a perspectiva concreta de receber aporte de recursos de um investidor
em estágio avançado de negociações”. Isto é, a referida empresa se fazia
necessária para, ao mesmo tempo, concentrar as participações societárias
nas empresas operacionais do Grupo Boticário e o aporte de recursos do
investidor, no caso, o IGP — Fundo de Investimento em Participações
("IGP").

 Em 18.12.2006, aprovou-se (i) "Protocolo e Justificação de Incorporação de
Ações para Conversão de Cálamo - Distribuidora de Produtos de Beleza S.A.
em Subsidiária Integral da G&K Holding S.A."; e (ii) o Laudo de Avaliação da
Cálamo, que registrou o valor das ações representativas do capital da
empresa baseado no critério de valor econômico-financeiro, adotando a
metodologia de rentabilidade futura a fluxo de caixa descontado. O referido
laudo avaliou a Cálamo em R$ 1.068.417 mil (fls. 2905 – 2906) - valor que foi
acrescido ao patrimônio líquido da G&K. A diferença entre o valor
patrimonial da Cálamo e seu valor de mercado, apurado no referido laudo,
foi registrado na G&K como ágio por expectativa de rentabilidade futura, no
montante de R$ 1.011.737.338,93.

 Na mesma assembleia geral em que se deliberou pela incorporação de
ações, o IGP subscreveu e integralizou aumento de capital na G&K no
montante de R$ 50 Milhões. O quadro societário da Cálamo passou a ser o
seguinte:
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 Em 03.11.2008, aprovou-se a cisão parcial da G&K Holding S.A, com a
incorporação da parcela cindida pela Cálamo, passando a emoresa a ter a
seguinte composição acionária:

Vê-se, portanto, que o ágio por expectativa de rentabilidade futura registrado
quando da incorporação das ações da Cálamo pela G&K surgiu em operações realizadas dentro do
Grupo Boticário. No entanto, a meu ver, o fato de a avaliação da Cálamo ser motivada pelo
ingresso de um novo acionista no Grupo faz com que a operação possua a exigida fundamentação
econômica. Isso porque o valor de mercado atribuído à Cálamo para fins de incorporação de ações
pela G&K decorreu das negociações realizadas com o IGP, parte independente que passou a
figurar como investidor no Grupo Boticário em dezembro de 2016.
Cumpre ressaltar que o Relator do acórdão recorrido não ignora a entrada do novo
investidor, mas desconsidera a sua repercussão na avaliação da Cálamo para fins de atribuir
substância econômica ao ágio apurado no Laudo de Avaliação (fls. 2868-2934). Confira-se:
A Recorrente alega que a incorporação de ações em 18/12/2006 não poderia ser
caracterizada como uma operação intragrupo, pois foi legitimada pelo ingresso de
um novo acionista estratégico no grupo Boticário.
Contudo, verifica-se que, apesar do IGPFundo de Investimento emParticipações
realmente ter subscrito e integralizado 4.613.618 novas ações ordinárias
nominativas da G&K Holding S/A, não subscreveu nem integralizou aumento do
capital algum na Cálamo. A IGP pagou R$ 50.000.000,00 pelas 4.613.618 novas
ações ordinárias nominativas da G&K Holding S/A, correspondente à participação
de 2,41% do capital social desta, mas o ágio assim apurado somente poderia ser
Fl. 4765
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reconhecido pela própria IGP sobre o patrimônio líquido da G&K Holding S/A, e
mesmo assim este não se confundiria com o ágio objeto da autuação. Ou seja, o
ágio em questão foi constituído exclusivamente em decorrência da operação de
incorporação das ações da Cálamo pela G&K, envolvendo apenas essas empresas
e os sócios Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum.
Infere-se, portanto, que o ágio foi decorrente da simples reavalição de ativos no
contexto intragrupo. Tal reavalição se deu em função do futuro ingresso do
investidor independente IGP na G&K, o qual, de fato, suportou o custo
representado pela diferença entre o valor do patrimônio líquido e valor aportado
na G&K.
Portanto, trata-se de ágio suportado pelo IGP, em função do investimento na
G&K, e NÃO o ágio pago por esta em função do investimento na Recorrente.
Ademais, a G&K não experimentaram nenhum efeito patrimonial, exceto a
redução proporcional à participação cedido ao investido na G&K, que aportou 50
milhões, o que não justificaria um ágio de um pouco mais de 1 bilhão.
Assim, ainda que há uma participação de um terceiro independente no processo,
não resta duvida de que se trata de um ágio interno, visto que não gerou custo ou
riqueza.
De fato, a integralização de capital do IGP na G&K, caso se dê por valor superior ao
valor patrimonial da investida, é capaz de gerar ágio por expectativa de rentabilidade futura para o
IGP. Mas, igualmente, a incorporação de ações da Cálamo pela G&K, por valor superior ao
patrimônio líquido incorporado – e, frise-se, desde que tal valor tenha fundamentação econômica
- enseja o registro do ágio por expectativa de rentabilidade futura na G&K. A possibilidade de
registro do ágio no IGP, de forma alguma, afasta ou afeta o ágio na G&K em razão da incorporação
das ações da Cálamo.
Acerca da relevância dos valores aportados na G&K pelo IGP, esclarece o
contribuinte que “a quantia de R$ 50 Milhões representava, à época: (i) 86% do capital social
consolidado do Grupo (vide cópia do balanço publicado da Impugnante relativo a 31/12/05 —
Doc. 04), que era de R$ 58,10 Milhões e (ii) quase 45% da disponibilidade financeira do Grupo” (fl.
2392).
Portanto, entendo que, no presente caso, o ingresso de um novo acionista, não
pertencente ao grupo econômico, ainda que minoritário, legitima a apuração do valor de mercado
da Cálamo realizada pelo laudo da KPMG, para fins de incorporação das ações da empresa na
G&K. Isto é, a participação do acionista minoritário faz com que existam interesses conflitantes na
formação do custo de aquisição do investimento para a G&K, conferindo fundamentação
econômica para a operação que ensejou o registro do ágio amortizado no presente caso.
Fl. 4766
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O ex Conselheiro Marcos Takata, ao analisar o ágio gerado em operações entre
partes dependentes, expressamente cita a relevância da participação e acionistas minoritários
para legitimar a sua amortização fiscal8. Veja-se:
14. Suponha-se que haja aumento de capital de uma sociedade e um dos sócios
ou acionistas não o subscreva, sendo integralmente subscrito pelo outro sócio ou
acionista (por xemplo, o controlador). Como a empresa em que se organiza a
sociedade vale mais que seu valor contábil, o sócio ou acionista que subscrever o
aumento de capital daquela irá apurar ágio no aumento de sua participação
societária, para que não haja diluição injustificada do outro sócio ou acionista. É
um exemplo de ágio interno real ou com causa sob o aspecto jurídico-tributário.
Há efetividade ou significado econômico nesse ágio.
14.1. Imagine-se um negócio de aquisição entre duas controladas, ambas com o
mesmo controlador. É a aquisição horizontal. Ou seja, uma controlada adquire
participação em outra controlada, irmão ou “prima” (as duas têm o mesmo
controlador). O investimento adquirido é de tal monta que ele deve ser avaliado
pelo MEP. Tal aquisição é feita pela controlada de minoritários da outra
controlada. Nessa operação pode ser gerado ágio. Há justificativa ou efetividade
econômica nesse ágio. Outro exemplo de ágio interno real ou com causa,
nomeadamente sob a esfera tributária.
14.2. Mais. Conjecture-se que o negócio entre duas controladas, como descrito
acima, seja de aquisição integral das ações da outra controlada, i.e., seja uma
incorporação de ações. Na medida em que a controlada que tem suas ações
incorporadas possuam minoritários que não sejam os mesmos da controladora
(que é de ambas), aqui também pode ser gerado ágio. Este ágio tem significado
ou justificativa econômica. É caso de ágio interno real ou com causa,
nomeadamente sob o aspecto jurídico-tributário (...)
14.3. Cogite-se de uma pessoa jurídica que resolva incorporar as ações de uma
controlada. Esta possui minoritários (outros acionistas que não do grupo).
Também aqui, se a investida vale mais que seu valor contábil (e, quiçá, que o valor
justo líquido de seus ativos), a relação de substituição de ações pode se dar com
base no valor econômico da investida (e da investidora), e a incorporação de
ações pode vir a ser feita por esse valor econômico (um critério de avaliação) da
investida. Haverá um ágio no investimento, pago pela incorporadora de ações,
através da emissão de ações entregues aos novos acionistas da incorporadora de
ações (antigos acionistas da que teve as ações incorporadas) – leia-se, aos
minoritários, diretos ou indiretos. (...) É inegável que esse ágio tem causa, é
efetivo ou real, sob o aspecto jurídico-tributário.

8 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real – Distinções
Necessárias. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 3o
volume. São Paulo: Dialética, 2012. p. 194-214.
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Por fim, entendo que o fato de o ágio ter surgido em uma operação de
incorporação de ações, por si só, não afasta a sua legitimidade. Na incorporação de ações, a os
titulares das ações incorporadas recebem ações da incorporadora. Assim, o “desembolso” ou
“sacrifício econômico” são as novas ações da incorporadora entregues aos titulares das ações
incorporadas. Da mesma forma, o custo de aquisição do investimento para a incorporadora é o
valor das suas ações entregues aos titulares das ações da incorporada. E, caso esse custo de
aquisição seja superior ao valor patrimonial da empresa incorporada, a diferença será o ágio por
expectativa de rentabilidade futura.
Para fins de aplicação dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ou 20 do Decreto-lei
no 1.598/1977, o sacrifício econômico não se limita aos casos em que há aquisição com
pagamento em dinheiro. A incorporação de ações, assim como a integralização de capital por
meio de bens ou direitos, também é uma forma de aquisição de participação societária, com
sacrifício econômico para a incorporadora ou subscritora. Sobre o tema, são as lições de Ricardo
Mariz de Oliveira9:
Ademais, na perspectiva do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598 e dos arts. 7o e 8oda Lei
n. 9.532, é possível haver ágio em preço de aquisição de participação societária
pago ao seu detentor, caso em que o valor correspondente ao ágio sequer entra
no patrimônio da empresa. A despeito disso, tal ágio recebe o mesmo tratamento
para a pessoa jurídica adquirente, que o ágio pago por esta a outra pessoa jurídica
na subscrição de aumento do seu capital, hipótese em que o valor
correspondente ao ágio entra na respectiva empresa.
Diante do exposto, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial do
contribuinte.

III – CONCLUSÕES
Diante do exposto, voto por CONHECER PARCIALMENTE do RECURSO ESPECIAL da
Fazenda Nacional apenas quanto às matérias “multa qualificada” e “responsabilidade tributária”,
sendo que, com relação a essa, somente no que se refere ao art. 124, I do CTN. E, no mérito, voto
por NEGAR-LHE PROVIMENTO. Ainda, voto por CONHECER do RECURSO ESPECIAL do sujeito
passivo e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Erro! Fonte de referência não encontrada.

9 Mariz de Oliveira, R. (2009). Os Motivos e os Fundamentos Econômicos dos Ágios e Deságios na Aquisição de
Investimentos, na Perspectiva da Legislação Tributária. Revista Direito Tributário Atual, (23), 449–489. Recuperado de
https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/1628.
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VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada.
A I. Relatora restou vencida em seu entendimento favorável ao conhecimento do
recurso especial da Fazenda Nacional quanto à responsabilidade tributária dos sócios
administradores. A maioria do Colegiado compreendeu que o dissídio jurisprudencial não restou
demonstrado.
O recurso especial teve seguimento apenas com base no paradigma no 1202-
00.362. Consignou-se no exame de admissibilidade que:
De fato, nesse sentido, verifica-se semelhança entre os julgados, pois tanto no
recorrido, quanto no paradigma, a autoridade fiscal imputou responsabilidade aos
sócios administradores, em função de seus atos de gerência que acarretaram nas
infrações lançadas de ofício, mas sem a individualização da prática de ilícito
específico pelos sócios.
Entretanto, diante de situações fáticas semelhantes, no acórdão recorrido, a
Turma a quo excluiu a responsabilidade dos sócios sob o fundamento de que o
sócio-gerente tem que ter praticado verdadeira atuação dolosa contrária à
legislação tributária, o que é normalmente chamado de ato ilícito típico, como a
falsificação de documentos, entre outras condutas.
De maneira contrária, o paradigma manteve a responsabilização dos sócios-
gerentes em razão da sua condição de administrador, sem que tenha sido
demonstrado a prática de ato ilícitos típicos.
O Colegiado a quo afastou a imputação de responsabilidade com fundamento no
art. 124, inciso I do CTN, porque não demonstrado interesse comum no fato gerador e, com
fundamento no art. 135, inciso III do CTN, por entender que o sócio-gerente ou diretor deve ter
praticado verdadeira atuação dolosa contrária à legislação tributária. Do voto condutor do
recorrido extrai-se:
Primeiramente, com relação ao citado art. 124, I, não houve a caracterização do
interesse comum ao fato gerador, pois sua acepção é jurídica, pressupondo uma
relação jurídica de duas ou mais pessoas configurando como contribuintes, isto é,
somente aqueles que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal.
Com efeito, não se reputa razoável a imputação da responsabilidade tributária
por apenas terem participado, como administradores, nas práticas societárias que
originou a infração fiscal.
[...]
No Relatório há menção do planejamento visando a artificialidade da despesa do
ágio, porém não há qualquer comprovação das condutas supostamente dolosas
praticadas pelo responsável solidário, sendo descritas somente as infrações
realizadas pelas pessoas jurídicas e transcritos os dispositivos legais que
embasaram a responsabilização.
Entendo que a hipótese de responsabilização tributária preceituada pelo artigo
em comento pressupõe que a pessoa indicada tenha tolerado a prática de ato
abusivo ou ilegal ou praticado diretamente essa conduta.
Fl. 4769
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Logo, para efeito de atribuição da responsabilidade contida em tal artigo, impõe-
se que o sócio-gerente ou diretor tenha praticado verdadeira atuação dolosa
contrária à legislação tributária.
Recentemente esta Conselheira divergiu deste Colegiado10 para não admitir o
paradigma em referência para caracterização de divergência em face de imputação de
responsabilidade tributária em acusação fiscal de omissão de receitas, declarando o seguinte voto
no Acórdão no 9101-006.905:
Como bem exposto pelo I. Relator, no presente caso a responsabilidade tributária
imputada a Luis Roberto Satriani teve em conta sua figuração como sócio de
direito da autuada e de outra pessoa jurídica vinculada a Adir Assad e Marcello
José Abbud, afirmando-se insuficientes as justificativas por ele apresentadas
acerca do desconhecimento das atividades da autuada. O Colegiado a quo, por
sua vez, afastou sua responsabilização sob os dois fundamentos indicados por
entender que não estava provada sua participação efetiva na movimentação de
recursos ou interesse comum.
O paradigma no 1301-002.748, acima abordado, manteve responsabilidade
tributária imputada com base no art. 124, I do CTN a Sandra Maria Branco Malago
apesar de só haver evidências de participação na gestão financeira por parte da
outra responsável acusada, Sonia Mariza Branco. Contudo, como bem exposto
pelo I. Relator, este paradigma não caracteriza divergência em relação à
imputação feita a Luis Roberto Satriani com base no art. 124, I do CTN porque
tratou da participação de outras pessoas e, de fato, mesmo em relação a Sandra
Maria Branco Malago, para a qual não havia indicação de participação na gestão
financeira, há outras referências acerca de sua atuação nas pessoas jurídicas do
ramo de eventos que foram invocadas como evidências de interesse comum.
Quanto ao paradigma no 1302-001.657, esta Conselheira o tem admitido para
caracterizar dissídios jurisprudenciais semelhantes ao presente, com respeito à
imputação com base no art. 135, III do CTN sem individualização da conduta do
sócio administrador. No presente caso, a qualificação da penalidade foi mantida
pelo Colegiado a quo, mas a responsabilidade ao sócio de direito Luis Roberto
Satriani foi afastada, reformando-se o que antes decidido pela autoridade
julgadora de 1a instância, consoante relato do acórdão recorrido:
Da mesma forma, nestes autos, uma vez que a qualificação da penalidade foi
mantida, são irrelevantes as distinções acerca da matéria tributada, situando-se a
divergência jurisprudencial na possibilidade de se imputar responsabilidade
tributária, com fundamento no art. 135, III do CTN, a sócio gerente ou
administrador, sem a especificação dos atos por ele praticados. O mesmo racional
se aplica quanto à responsabilidade de Sandra Maria Branco Malago com
fundamento no art. 135, III do CTN.
Já com respeito ao paradigma no 1202-00.362, esta Conselheira discorda do I.
Relator acerca da caracterização da divergência jurisprudencial em face dos dois
responsáveis, com base no art. 124, I do CTN. Isto porque, embora seu voto
condutor afirme a possibilidade de combinação do art. 124, I do CTN com art.

10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luciano Bernart, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Heldo Jorge dos Santos Pereira, Jandir José Dalle Lucca (substituto) e Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
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135, III do CTN, tal se deu em face especificamente das condutas dolosas lá
analisadas, e que apresentam especificidades fáticas que as distinguem das
presentes nestes autos. A acusação fiscal daquele caso dá relevo ao volume de
receitas omitidas, afirma o dolo dos responsáveis em excluí-las da escrituração –
especialmente com base na falta de apresentação de declarações e na conhecida
atuação comercial e industrial da pessoa jurídica, com filiais e movimentação
financeira no Rio de Janeiro antes da mudança da sede para uma sala em Juiz de
Fora -, destaca que Jairo Sartori exerceu a gerência da sociedade e, quando se
retirou, figurou como sócio de fato, inclusive assinando contrato de locação em
nome da sociedade autuada, para além de observar que Henry Waissman era
procurador da empresa estrangeira indicada como sócia-gerente. Ainda que em
relação a este segundo responsável não haja conduta específica que motive a
imputação, as características da infração que motivou a exigência são referidas na
afirmação do dolo dos agentes, e os contornos da infração lá constituída se
distinguem da acusação presente nestes autos.
Referido paradigma foi admitido apenas11 por esta Conselheira em voto declarado
no Acórdão no 9101-006.653, mas lá a pretensão da PGFN era restabelecer a
responsabilidade imputada a sócio gerente com fundamento no art. 124, I do CTN
em face de exigência decorrente de “receitas escrituradas e não declaradas”, à
qual foi acrescida multa qualificada, observando-se que:
Para além disso, o paradigma no 1202-00.362 é trazido para restaurar a
responsabilidade tributária com fundamento no art. 124, I do CTN, por
assim ter decidido em face de administradores de sociedade que omitiu
significativa parcela de sua movimentação financeira motivadora de
exigência com qualificação da penalidade, circunstância considerada
suficiente para afirmar que eles tiveram interesse comum (jurídico e
econômico) nas situações que constituíram os fatos geradores das
obrigações tributárias tratadas no presente termo, sendo, portanto,
solidariamente obrigados ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária , de acordo com os artigos 124, inciso I, do CTN.
Com respeito a Luis Roberto Satriani, porém, como a responsabilização teve em
conta sua figuração como sócio de direito da autuada e de outra pessoa jurídica
vinculada a Adir Assad e Marcello José Abbud, o Colegiado a quo a afastou sob os
dois fundamentos indicados por entender que não estava provada sua
participação efetiva na movimentação de recursos ou interesse comum. Já a
descrição da conduta dos responsáveis analisada no paradigma no 1202-00.362
evidencia participação substancialmente distinta da descrita nestes autos em
relação ao responsável em questão.
Estes os fundamentos para divergir do I. Relator e CONHECER PARCIALMENTE do
recurso especial da PGFN acerca da responsabilidade tributária imputada a Luis
Roberto Satriani, apenas com fundamento no art. 135, III do CTN e a partir do
paradigma no 1302-001.657.
O caso presente foi analisado sob a ótica de um planejamento tributário abusivo,
mediante constituição de ágio interno, em operação acerca da qual o Colegiado a quo invocou

11 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto,
Luciano Bernart (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
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dúvida quanto ao intuito doloso do sujeito passivo. Estas circunstâncias específicas ensejaram o
afastamento da qualificação da penalidade e, também, da responsabilidade tributária sob os dois
fundamentos apontados na acusação fiscal. A PGFN, por sua vez, pretende restabelecer a
responsabilidade tributária arguindo que nos paradigmas indicados não foi feita nenhuma
descrição dos ilícitos práticos especificamente pelos sócios-administradores e que não foi arrolada
nenhuma prova específica relacionada a eles, e que os elementos probatórios a que supostamente
aludem os paradigmas são as provas das infrações descritas no Auto de Infração e praticadas pela
pessoa jurídica autuada. Ocorre que, justamente porque a infração tratada no paradigma
admitido é substancialmente distinta da presente, não é possível inferir se o outro Colegiado do
CARF também concordaria com a manutenção da responsabilidade tributária atribuída nestes
autos com fundamento no art. 124, inciso I do CTN, único dispositivo invocado para o paradigma
admitido.
Na medida em que o paradigma com o qual a PGFN pretendia restabelecer a
responsabilidade tributária com fundamento no art. 135, inciso III do CTN não foi admitido,
também não resta divergência jurisprudencial demonstrada acerca da desnecessidade de
descrição específica dos atos ilícitos praticados pelos sócios-administradores, impondo que seja
NEGADO CONHECIMENTO neste ponto do recurso especial fazendário.
A I. Relatora também restou vencida no provimento que deu ao recurso especial da
Contribuinte. A maioria qualificada do Colegiado reafirmou o entendimento contrário à
amortização fiscal de ágio constituído internamente ao grupo econômico, em linha com a
jurisprudência deste Conselho consolidada desde a edição do Acórdão no 9101-002.300, de 7 de
abril de 2016, no sentido de que não há qualquer substância econômica nos valores que,
formados internamente ao grupo econômico em operações desta espécie, passam a reduzir as
bases tributáveis, independentemente da vedação posteriormente veiculada na Lei no
12.973/2014 ou mesmo nos casos em que, antes da revogação pela Lei no 11.196/2005,
vislumbrava-se “opção legal” no art. 36 da Lei no 10.637/2002.
Na sequência são transcritas as razões de decidir expressas pela ex-Conselheira
Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no 9101-002.388 (“Caso Gerdau”), cujos fundamentos, aqui
adotados, refutam os argumentos de defesa da Contribuinte:
O argumento de que como o legislador não vedou o ágio surgido de operações
intragrupo, tudo seria possível, é mais absurdo ainda, porque a Lei no 9.532, de
1997 trata expressamente de participações adquiridas com ágio ou deságio e ágio
pressupõe um pagamento (ou que se arque com um dispêndio) maior do que um
valor contabilizado (como deságio pressupõe pagamento a menor), reforçando-se
ainda, quando o caput do art. 7o faz referência ao Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
o qual, também de forma expressa, define o ágio como diferença entre custo de
aquisição e o valor do PL ao tempo dessa aquisição:
Lei no 9.532, de 1997
Art. 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
.........................................................................................................
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
Fl. 4772
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correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de
1998) .(Negritei)
Decreto-lei no 1.598, de 1977 (redação vigente ao tempo dos fatos
geradores)
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.(Negritei)
É oportuno registrar que não se está aqui a ampliar a base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, como quis fazer crer a Recorrida em suas contrarrazões, mas simplesmente
interpretando o que dispôs o legislador. E nem mesmo a se fazer uma
interpretação econômica dos fatos ou da lei. É que não faz o menor sentido tratar
como “custo” o que não representou qualquer dispêndio! Até ouso dizer que o
que está a se fazer aqui é uma interpretação literal da lei, porque sequer consigo
vislumbrar custo diferente de dispêndio e dispêndio diferente de se arcar com um
ônus.
Aliás, a definição de Custo de Aquisição trazida pelo Manual de Contabilidade das
Sociedades por Ações elaborado pela FIPECAFI (item 10.3.2.a, da 7a ed., 2008),
não deixa dúvidas:
“a) CUSTO DE AQUISIÇÃO O custo de aquisição é o valor efetivamente
despendido na transação por subscrição relativa a aumento de capital, ou
ainda pela compra de ações de terceiros, quando a base do custo é o preço
total pago. Vale lembrar que esse valor pago é reduzido dos valores
recebidos a título de distribuição de lucros (dividendos), dentro do período
de seis meses após a aquisição das cotas ou ações da investida.” (Grifei)
Ou seja, os valores a serem registrados como custo de aquisição, como preço
pago, deve corresponder ao valor despendido, pago, nas transações com agentes
externos, para obtenção do investimento.
Ainda do referido Manual, 7a ed., destaco todas as menções feitas a valor pago e
aquisição de ações, no sentido de demonstrar o que a teoria contábil considera
custo de aquisição e ágio:
“11.7.1 – Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são
registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os
investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas
ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente
qualquer ágio ou deságio. Vejase, todavia, caso especial no item 11.7.6.
Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já
existente, pode surgir esse problema.
O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago
pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o
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valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da
equivalência patrimonial.
Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu
valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a
seguir.
11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio
Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da
equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na
Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o
valor da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou
deságio) em outra subconta.(...)
11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio
a) GERAL
Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que,
na data-base da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência
patrimonial do investimento, para o que é necessária a elaboração de um
Balanço da empresa da qual se compraram as ações, preferencialmente na
mesma data-base da compra das ações ou até dois meses antes dessa data.
Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação,
poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que com defasagem superior aos
dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir.
b) DATA-BASE
Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado,
levando, às vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A
data-base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos
direitos de tais ações aos novos acionistas; a partir dela, passam a usufruir
dos lucros gerados e das demais vantagens patrimoniais.(...)
11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Deságio
(...)
c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio)
ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o
patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada
ou controlada adquirida.
Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras
situações e abranger diversas possibilidades.
No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na
compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados
nessa subconta específica.
Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações
pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...).
11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio
CONTABILIZAÇÃO
V – Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura
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O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada
deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros
lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção
dos lucros estimados que justifiquem o ágio. O fundamento aqui é o de que,
na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada
não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles
antecipadamente, devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas.
Suponha que uma empresa tenha pago pelas ações adquiridas um valor
adicional ao do patrimônio líquido de $ 200.000, correspondente a sua
participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse
caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os
lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados em uma
base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa
evolução proporcionalmente).(...)
Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da
diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de
mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser
amortizada da seguinte forma
(...).
11.7.6 Ágio na Subscrição
(...)
por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou
deságio somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma
empresa já existente, pela diferença entre o valor pago a terceiros e o valor
patrimonial de tais ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou
quotistas.
Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio
na subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de
novas ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o
valor patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora.
Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma
empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não pela venda de
ações já existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas,
pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital
no lugar de outro.
O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa a
negociação pela qual o acionista subscritor está pagando o valor
patrimonial contábil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-
valia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado
dos ativos da Empresa B ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferença
representa, na verdade, uma reavaliação de ativos, mas não registrada pela
Empresa B, por não ser obrigatória.
Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou
mesmo o antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu
investimento pelo valor patrimonial das suas ações e reconheça a diferença
como perda não operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais
tem substância econômica bem fundamentada e deveria ser registrado
Fl. 4775
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como um ágio, baseado no maior valor de mercado dos ativos da Empresa
B.”
É de se observar, ainda, que mesmo na subscrição de ações, fala-se em preço e
pagamento de valor.
É bem verdade que no item 38.6.1.2, ao tratar da Incorporação Reversa com Ágio
Interno, o referido Manual, ao analisar o art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, aduz
que o referido diploma legal admitia a reavaliação de participações societárias,
quando da integralização de ações subscritas, com o diferimento da tributação do
IRPJ e da CSLL e concluem os autores da obra:
“Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do art. 36 da Lei no
10.637, de 2002, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos
econômicos,
em
operações
de
combinação
de
negócios,
criem
artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de
‘sociedades veículos’, que surgem e são extintas em curso lapso temporal,
ou pela utilização de sociedades de participação denominadas ‘casca’, com
finalidade meramente elisiva.
Do ponto de vista tributário, à luz do art. 36, e dependendo da forma pela
qual a operação é realizada, a Fazenda pública perde porque permite a
dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de
cálculo da CSLL e difere a tributação do ‘ganho de capital’ registrado pela
companhia que subscreve e integraliza aumento de capital em ‘sociedade
veículo’ ou de participação ‘casca’, a ser em seguida incorporada”.
Com a devida vênia aos autores, é de se verificar e como a própria Recorrida aduz
em suas Contrarrazões, que existe permissão legal, sim, de integralização de
capital social com ações de outra empresa, que há permissão legal de avaliação de
investimentos em sociedades coligadas e controladas com o desdobramento do
custo de aquisição em ágio; contudo, o que não há é autorização legal para, em
virtude dessa integralização, lançar em contrapartida o desdobramento do custo
como ágio, pois, em operações internas, sem que um terceiro se disponha a pagar
uma mais-valia, não há ágio; a contrapartida é uma reavaliação de ativos.
E é isso que os autores confundem quando tratam do art. 36 da Lei no 10.637, de
2002, porque essa lei sequer fala em ágio. Assim, o que tal dispositivo tratava é da
possibilidade de diferimento do ganho de capital, quando uma companhia A, que
possui participação societária em B, resolve constituir C, subscrevendo capital
com ações reavaliadas de B. Ocorre que essa reavaliação de B é puramente uma
reavaliação, quando as operações ocorrem dentro de um mesmo grupo. A lei não
autoriza que a contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio
se um terceiro se dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem
onerosidade, descabe falar em mais-valia.
E é nessa linha que os autores acabam concluindo às fls. 599 e 600 da 7a edição:
“Para admitir-se o registro da parcela legalmente dedutível do ágio gerado
internamente, deve-se enxerga-la tecnicamente, abstraindo outras
questões, similarmente a um ativo fiscal diferido advindo de estoques de
prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social. Poder-se-ia
advogar que seu registro encontra amparo no fato de haver uma evidência
persuasiva de sua substância econômica: um diploma legal que corrobora o
seu surgimento. E ainda dentro dessa corrente de pensamento, seria
Fl. 4776
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admitido como critério de mensuração contábil inicial, por analogia, o
mesmo dispensado a um ativo fiscal diferido advindo de estoques de
prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social, qual seja,
mensuração a valores de saída, utilizando o método do fluxo de benefícios
futuros trazidos a valor presente, no limite de benefícios nominais
projetados para dez anos.
Por outro lado, haveria também como refutar o registro da parcela
legalmente dedutível do ágio gerado internamente, ao se enxerga-la
tecnicamente como um intangível gerado internamente. Dentro do
Arcabouço Conceitual Contábil em vigor, considerando a mensuração a
valores de entrada, não se admite o reconhecimento de um ativo que não
seja por seu custo de aquisição. Um intangível gerado internamente, como
no caso em comento, embora gere benefícios econômicos inquestionáveis
para uma dada entidade, tem o seu reconhecimento contábil obstado por
uma simples razão: a ausência de custo para ser confrontado com
benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração de lucros consentâneos
com a realidade econômica da entidade.
(...)
Só que, no caso desses créditos tributários derivados de operações
societária entre empresas sob controle comum, não há, na essência, e
também na figura das demonstrações consolidadas, qualquer desembolso
que lhes dê suporte. Direitos obtidos sem custo, como direitos autorais, por
exemplo, não são contabilizados; o goodwill (fundo de comércio)
desenvolvido sem custo ou com custo diluído ao longo de vários anos na
forma de despesas já reconhecidas também não é contabilizado; patentes
criadas pela empresa são registradas apenas pelo seu custo etc. Por que os
direitos de pagar menos tributos futuros, advindos de operações com
ausência de propósito negocial e permeadas por abuso de forma, seriam
registrados? Essas seriam discussões no campo técnico e conceituai a serem
travadas. Contudo, estimulando um pouco mais o debate, deve-se atentar
para uma questão sobremaneira crucial para a Contabilidade. Do ponto de
vista institucional e moral da profissão contábil, e por que não político,
admitir-se o registro do ativo fiscal implica estimular o surgimento de uma
indústria do ágio?
Assim, à parte possíveis controvérsias conceituais, o procedimento mais
adequado, técnica e eticamente, é não se proceder ao reconhecimento do
ativo fiscal diferido nessas operações."(Grifei)
Por oportuno, trago ainda a versão do Manual de Contabilidade Societária, após
as normas internacionais e os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis (edição de 2010, pág. 442), que reforça ainda mais o que entendiam os
autores do Manual:
"Considerando que na época não havia uma normatização contábil similar
ao CPC 15, a consequência direta da prática desse tipo de incorporação
(reversa) era a geração de um benefício fiscal bem como o reconhecimento
contábil de um ágio gerado internamente (contra o qual, nós, os autores
deste Manual, sempre nos insurgimos).
Dessa forma, era fortemente criticada a racionalidade econômica do art. 36
da Lei ne 10.637/02, que permitia que grupos econômicos, em operações de
Fl. 4777
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combinação de negócios (sob controle comum) criassem artificialmente
ágios internamente por intermédio da constituição de "sociedades veículo",
que surgem e são extintas em curto lapso de tempo, ou pela utilização de
sociedades de participação denominadas "casca", com finalidade
meramente elisiva.
Nesse sentido, vale lembrar que a CVM vedava fortemente esse tipo de
prática (vide Ofício-Circular CVM SNC/SEP no 01/2007), uma vez que a
operação se realizava entre entidades sob controle comum e, portanto,
careciam de substância econômica (nenhuma riqueza era gerada
efetivamente em tais operações). Além disso, o ágio fundamentado em
rentabilidade futura (goodwill) proveniente de combinações entre entidades
sob controle comum era eliminado nas demonstrações consolidadas da
controladora final, tornando inconsistente o reconhecimento desse tipo de
ágio gerado internamente (na ótica do grupo econômico não houve geração
de riqueza).
Atualmente, o art. 36 da Lei na 10.637/02 foi revogado pela Lei na
11.196/05 (art. 133, inciso III), bem como com a entrada em vigor do CPC
15, para fins de publicação de demonstrações contábeis, não mais será
possível reconhecer contabilmente um ágio gerado internamente em
combinações de negócio envolvendo entidades sob controle comum."
Convém observar que tudo isso foi escrito antes mesmo da MP no 627, de 2013!
É importante também destacar que o próprio Conselho Federal de Contabilidade
estabeleceu, por meio da Resolução no CFC no 750, de 1993, que as essências das
transações devem prevalecer sobre a forma, e que a avaliação dos componentes
patrimoniais deve ser efetuada com base nos valores de entrada, considerando-se
como tais aqueles resultantes do consenso com os agentes externos ou da
imposição destes, senão vejamos:
Art. 1o. Constituem PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE CONTABILIDADE (PFC)
os enunciados por esta Resolução.
§ 1o. A observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade é
obrigatória no exercício da profissão e constitui condição de legitimidade
das Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC).
§ 2o. Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade há
situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus
aspectos formais.
(...)
Art. 7o. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores
originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente
na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações
patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou
decomposições no interior da ENTIDADE.
Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta:
I - a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos
valores de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso
com os agentes externos ou da imposição destes;
Fl. 4778
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59
II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não
poderão ter alterados seus valores intrínsecos, admitindo-se, tão-somente,
sua decomposição em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a
outros elementos patrimoniais;
III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer
como parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste;
IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR
ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro
apenas atualiza e mantém atualizado o valor de entrada
V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes
patrimoniais constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos
mesmos.” (Grifei)
O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC no
1.110/2007 para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de
Ativos, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008, cujo
item 120 determina expressamente:
“120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e
internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente
registrado precisa ser baixado”.
O Comitê de Pronunciamentos Contábeis também repudiou o ágio interno por
meio do CPC no 04, aprovado em 2010, que, ao se manifestar sobre ativo
intangível, dedicou os itens 48 a 50 para tratar do “Ágio derivado da expectativa
de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente”, deixando bastante claro
que tal ágio sequer deve ser reconhecido como ativo:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se
enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos no presente
Pronunciamento. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições
para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é
um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos
contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser
mensurado com confiabilidade ao custo.(Grifei)
Também em 2010, o Conselho Federal de Contabilidade por meio da Resolução
CFC no 1.303, de 2010, aprovou a NBC TG 04, que tem como base o mencionado
Pronunciamento Técnico CPC 04 já acima transcrito:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
Fl. 4779
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49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se
enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente
Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o
ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um
recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos
contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser
mensurado com confiabilidade ao custo.
50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de
seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de
fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não
representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade.
(Grifei)
Também a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do OfícioCircular
CVM/SNC/SEP no 1, de 2007, no item 20.1.7 tratou o ágio interno nos seguintes
termos:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação
societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou
incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, iniciase com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizarse do resultado constante do laudo oriundo desse processo
como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas
operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a
valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente
os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso
esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo)
pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo
método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse
investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há
o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista
econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo.
Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas
configura sofisma formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com
eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários
tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse
aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações
como essas, somente seria concebível se realizada entre partes
independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas
na literatura internacional como “arm’s length”.
Fl. 4780
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Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes,
para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela
contabilidade. (Grifei)
Em 2011, inclusive, o Comitê quando aprova o CPC no 15, que trata das
demonstrações contábeis acerca da combinação de negócios e seus efeitos, deixa
expresso que o Pronunciamento não alcança a combinação de negócios de
entidades ou negócios sob controle comum:
Objetivo
1. O objetivo deste Pronunciamento é aprimorar a relevância, a
confiabilidade e a comparabilidade das informações que a entidade fornece
em suas demonstrações contábeis acerca de combinação de negócios e
sobre seus efeitos. Para esse fim, este Pronunciamento estabelece princípios
e exigências da forma como o adquirente:
(a) reconhece e mensura, em suas demonstrações contábeis, os ativos
identificáveis adquiridos, os passivos assumidos e as participações
societárias de não controladores na adquirida;
(b) reconhece e mensura o ágio por expectativa de rentabilidade futura
(goodwill adquirido) advindo da combinação de negócios ou o ganho
proveniente de compra vantajosa; e
(c) determina quais as informações que devem ser divulgadas para
possibilitar que os usuários das demonstrações contábeis avaliem a
natureza e os efeitos financeiros da combinação de negócios.
........................................................................................................
Combinação de negócios de entidades sob controle comum –aplicação do
item 2(c)
B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de
entidades ou negócios sob controle comum. A combinação de negócios
envolvendo entidades ou negócios sob controle comum é uma combinação
de negócios em que todas as entidades ou negócios da combinação são
controlados pela mesma parte ou partes, antes e depois da combinação de
negócios, e esse controle não é transitório.
B2. Um grupo de indivíduos deve ser considerado como controlador de uma
entidade quando, pelo resultado de acordo contratual, eles coletivamente
têm o poder para governar suas políticas financeiras e operacionais de
forma a obter os benefícios de suas atividades. Portanto, uma combinação
de negócios está fora do alcance deste Pronunciamento quando o mesmo
grupo de indivíduos tem, pelo resultado de acordo contratual, o poder
coletivo final para governar as políticas financeiras e operacionais de cada
uma das entidades da combinação de forma a obter os benefícios de suas
atividades, e esse poder coletivo final não é transitório.
E não é só isso: até este voto do acórdão recorrido, a jurisprudência do CARF
também trilhava o mesmo caminho, isto é, o CARF não admitia a dedutibilidade
da amortização de ágio surgido em operações internas ao grupo econômico, nem
com o uso de empresas veículos, conforme acórdãos trazidos pela Fazenda em
Fl. 4781
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seu Recurso, todos de decisões unânimes na matéria ágio: 10196724, 10323.290,
10517.219.
Por conseguinte, não se pode afirmar agora, como suscitado da sessão passada,
que o ágio interno só deixou de ser dedutível a partir da Lei no 12.973, de 2014,
ou melhor, da MP no 627, de 2013, da qual referida lei resultou por conversão. Na
verdade, a nova lei, ao dispor expressamente assim, nada mais fez do que
esclarecer que, por óbvio, ágio pressupõe sobrepreço pago por partes
independentes, ou seja, a indedutibilidade do ágio interno para fins fiscais
decorre do fato de ele não ser aceito sequer contabilmente.
Aliás, é nesta linha que se verifica já na própria exposição de motivos da MP no
637, de 2013, que ora colaciono:
EM no 00187/2013 MF
Brasília, 7 de Novembro de 2013
Excelentíssima Senhora Presidenta da República,
Submeto à apreciação de Vossa Excelência a Medida Provisória que altera a
legislação tributária federal e revoga o Regime Tributário de Transição RTT
instituído pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como dispõe
sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao
acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no
exterior por controladas e coligadas e de lucros auferidos por pessoa física
residente no Brasil por intermédio de pessoa jurídica controlada no exterior;
e dá outras providências.
1. A Lei no 11.638, de 28 de dezembro de 2007, alterou a Lei no 6.404, de 15
de dezembro de 1976 Lei das Sociedades por Ações, modificando a base de
cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP e da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS. A Lei no
11.941, de 2009, instituiu o RTT, de forma opcional, para os anos-calendário
de 2008 e 2009, e, obrigatória, a partir do ano-calendário de 2010.
2. O RTT tem como objetivo a neutralidade tributária das alterações
trazidas pela Lei no 11.638, de 2007. O RTT define como base de cálculo do
IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP, e da COFINS os critérios
contábeis estabelecidos na Lei no 6.404, de 1976, com vigência em
dezembro de 2007. Ou seja, a apuração desses tributos tem como base legal
uma legislação societária já revogada.
3. Essa situação tem provocado inúmeros questionamentos, gerando
insegurança jurídica e complexidade na administração dos tributos. Além
disso, traz dificuldades para futuras alterações pontuais na base de cálculo
dos tributos, pois a tributação tem como base uma legislação já revogada, o
que motiva litígios administrativos e judiciais.
4. A presente Medida Provisória tem como objetivo a adequação da
legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis e, assim,
extinguir o RTT e estabelecer uma nova forma de apuração do IRPJ e da
CSLL, a partir de ajustes que devem ser efetuados em livro fiscal. Além disso,
traz as convergências necessárias para a apuração da base de cálculo da
Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
Fl. 4782
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(...)
15.9. O art. 20, com o intuito de alinhá-lo ao novo critério contábil de
avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial, deixando
expressa a sua aplicação a outras hipóteses além de investimentos em
coligadas e controladas, e registrando separadamente o valor decorrente da
avaliação ao valor justo dos ativos líquidos da investida (mais-valia) e a
diferença decorrente de rentabilidade futura (goodwill). O § 3o determina
que os valores registrados a título de mais-valia devem ser comprovados
mediante laudo elaborado por perito independente que deverá ser
protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deve
ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos até o último
dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da
participação. Outrossim, em consonância com as novas regras contábeis, foi
estabelecida a tributação do ganho por compra vantajosa no período de
apuração da alienação ou baixa do investimento;
(...)
Os arts. 19 e 20 dispõem sobre o tratamento tributário a ser dado à mais ou
menos-valia que integrará o custo do bem que lhe deu causa na hipótese de
fusão, incorporação ou cisão da empresa investida. Tendo em vista as
mudanças nos critérios contábeis, a legislação tributária anterior revelou-se
superada, haja vista não tratar especificamente da mais ou menos-valia, daí
a necessidade de inclusão desses dispositivos estabelecendo as condições
em que os valores poderão integrar o custo do bem para fins tributários. Os
referidos dispositivos devem ser analisados juntamente com o disposto nos
arts. 35 a 37.
32. As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na
contabilização das participações societárias avaliadas pelo valor do
patrimônio líquido. Dentre as inovações introduzidas destacam-se a
alteração quanto à avaliação e ao tratamento contábil do novo ágio por
expectativa de rentabilidade futura, também conhecido como goodwill. O
art. 21 estabelece prazos e condições para a dedução do novo ágio por
rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a empresa absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado segundo o
disposto no inciso III do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977. Esclarece
que a dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos em que a
aquisição ocorrer entre empresas independentes. (Grifei)
É importante destacar que esse novo regramento contido na Lei no 12.973/2014 é
decorrente dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pelas Leis no
11.638/2007 e 11.941/2009, e pelos pronunciamentos contábeis decorrentes.
No que diz respeito à questão de ágio, ocorreram mudanças significativas, como a
nova definição de coligada (alteração do art. 243 da Lei no 6.404/76), a alteração
sobre o Método da Equivalência Patrimonial (art. 248 da Lei no 6.404/79), além da
edição de atos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis CPC sobre o assunto
(em especial, o CPC no 18 – “Investimento em Coligada, em Controlada e em
Empreendimento Controlado em Conjunto” e CPC no 15 – “Combinação de
Negócios”, acima já citado).
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De acordo com essa nova concepção contábil, o ágio (que passou a ser
denominado de goodwill) é determinado como sendo o excedente pago, após os
ativos líquidos da investida serem avaliados a “valor justo” (conceito que aliás é
bem mais amplo do que “valor de mercado”). Em razão dessa alteração, o custo
de aquisição do investimento passou a ser desdobrado em: a) valor do patrimônio
líquido da investida; b) mais ou menos valia; e c) ágio por rentabilidade futura
(goodwill), conforme destaco:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo
de aquisição em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença
entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que
tratam os incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
Por tudo isso, é de se perceber que não é possível se fazer uma associação exata
entre a nova sistemática de identificação e apuração do ágio com a anterior. De
forma que, o que era ágio antes, pode ser agora somente “mais valia”, mesmo
que anteriormente tivesse sido identificado como decorrente de expectativa de
rentabilidade futura. A possibilidade de se apurar uma “menos valia” também
influi na existência ou não do ágio.
Além disso, as situações em que o Método da Equivalência Patrimonial se torna
obrigatório também foram alteradas, o que tem influência direta sobre a
necessidade ou não de se determinar a existência de ágio.
Portanto, é um grande equívoco de interpretação se utilizar das disposições
contidas no art. 7o da Lei 9.532/1997, a partir do constante nos arts. 20 a 22 da
Lei no 12.973/2014, uma vez que disciplinam efeitos tributários de procedimentos
contábeis totalmente distintos.
Não fossem apenas essas diferenças, mas o fato mais curioso ainda é que o
próprio conceito de partes dependentes estabelecido pelo art. 25 da Lei no
12.973, de 2014, é bem mais amplo do que o conceito de ágio interno:
Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes
dependentes quando: (Vigência)
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela
mesma parte ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa
jurídica adquirente;
IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou
companheiro das pessoas relacionadas no inciso III; ou
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V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em
que fique comprovada a dependência societária.
Ou seja, não apenas as operações que envolvem duas pessoas jurídicas sob
controle comum caracterizam-se como partes dependentes: a nova lei incluiu as
pessoas físicas, com situações, por exemplo, em que o alienante é parente ou
afim até o terceiro grau do sócio acionista da empresa. Assim, passa a ser possível
a existência de um ágio contábil (diferente do ágio interno), mas que ao teor da
nova legislação, a sua dedutibilidade fica vedada. (destaques do original)
Pertinente, também, consignar a abordagem prevalente neste Colegiado em
relação à operação em tela, desde o Acórdão no 9101-003.446, nos termos do voto condutor do
ex-Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, aqui também adotado:
O ponto central do debate desenvolvido ao longo destes autos diz respeito à
regularidade do procedimento adotado pela recorrente (e condenado pela
Fiscalização) de promover, nos anos-calendário de 2007 a 2009, o aproveitamento
tributário de ágio registrado em sua contabilidade.
O presente processo tratou de aproveitamento tributário de ágios gerados em
duas cadeias distintas de operações societárias. Ambas envolveram a contribuinte
recorrente CÁLAMO e empresas a ela relacionadas.
Em 28/11/2003, a empresa ESTAÇÃO EMPREENDIMENTOS, que tinha como
acionistas controladores MIGUEL GELLERT KRIGSNER e ARTUR NOEMIO
GRYNBAUM, teve seu capital aumentado e integralizado pela entrega de ações, a
valor superior ao patrimonial, do SHOPPING ESTAÇÃO, controlado pelos mesmos
sócios majoritários da primeira pessoa jurídica. Tal operação provocou, na
ESTAÇÃO EMPREENDIMENTOS, o registro de ágio de R$ 1.168.982,33.
A contribuinte, que também é controlada majoritariamente por MIGUEL GELLERT
KRIGSNER
e
ARTUR
NOEMIO
GRYNBAUM,
incorporou
a
ESTAÇÃO
EMPREENDIMENTOS em 01/09/2006 e trouxe para sua contabilidade o ágio
registrado na empresa incorporada. Já em 02/05/2007, foi a vez do SHOPPING
ESTAÇÃO ser incorporado pela contribuinte.
Por conta do encerramento das atividades do SHOPPING ESTAÇÃO, a contribuinte
apurou perda de capital correspondente à diferença entre o valor contábil de seu
investimento (incluindo aí o ágio de R$ 1.168.982,33) e o valor do acervo líquido
incorporado. Com este fundamento, promoveu, em maio de 2007, diretamente
no seu LALUR, a exclusão do valor total deste ágio.
Além deste primeiro ágio, cuja utilização afetou o resultado tributável da
contribuinte no ano-calendário 2007, houve ainda o aproveitamento tributário,
nos anos-calendário 2008 e 2009, de uma segunda parcela de ágio, oriunda de
outro processo de reorganização societária.
Tal processo teve início quando, em 18/12/2006, a contribuinte tornou-se
subsidiária integral da holding G&K, empresa que havia sido criada poucos meses
antes pelas mesmas pessoas físicas que controlavam a CÁLAMO. Todas as suas
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ações foram incorporadas pela G&K por valor reavaliado superior ao patrimonial,
o que provocou o registro de ágio, na holding, no valor de R$ 1.011.690.937,33.
Posteriormente, em 03/11/2008, a G&K sofreu cisão parcial seletiva e 99% das
ações da contribuinte foram por ela incorporadas, juntamente com 99% do
correspondente
saldo
restante
do
ágio
originalmente
registrado
(R$
972.017.437,44).
Assim, a partir de novembro de 2008, a contribuinte recorrente passou a
promover o aproveitamento fiscal do ágio, excluindo mensalmente de seu LALUR
parcelas equivalentes a despesas de sua amortização e reduzindo os valores de
IRPJ e de CSLL devidos ao Fisco, sob a alegação de que tal procedimento estaria
amparado pelo art. 386 do RIR/1999.
Muito bem. A respeito da figura do ágio, há que se dizer que seu conceito
tributário foi introduzido no ordenamento brasileiro pelo Decreto-Lei no 1.598, de
26 de dezembro de 1977. À época dos fatos discutidos nestes autos, dispunha o
art. 20 do Decreto-Lei, antes de ter sua redação alterada pela Lei no 12.973, de
13/05/2014:
Art 20 – O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do §
2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração.
O art. 385 do RIR/1999 é basicamente uma cópia do art. 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977. Em ambos os dispositivos, encontra-se a determinação de que
contribuintes que avaliam investimentos em sociedade controlada ou coligada
pelo valor do patrimônio líquido registrem o ágio apurado na aquisição de
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participação societária em subconta separada daquela que registra o valor do
patrimônio líquido da investida na época da aquisição.
Além disso, os dispositivos prevêem que tal ágio deve ser fundamentado em pelo
menos um dos três fatores: a) valor de mercado dos bens do ativo da investida
superior ao registrado na contabilidade; b) expectativa de resultados positivos da
investida nos exercícios futuros ou; c) fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas.
Quando o art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 e o art. 385 do RIR/1999 afirmam
que o destinatário das regras ali expostas é o contribuinte que avaliar
investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido, estão se referindo ao método da equivalência patrimonial. Segundo tal
método, as variações observadas nos patrimônios líquidos das sociedades
coligadas ou controladas provocam reflexos nos valores dos investimentos
registrados na investidora.
Observe-se o que dispõem os arts. 387 a 389 do RIR/1999, a respeito do método
de equivalência patrimonial:
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento
pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com
o disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art.
1o, inciso III):
I – o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço
patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada
levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até dois meses, no
máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive
quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o
imposto de renda;
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá
ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou
a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será
computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
O art. 389 do RIR/1999 é explícito ao determinar que os resultados auferidos
pelas empresas coligadas ou controladas não devem ser computados na
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determinação do resultado da investidora. Assim, lucros apurados em uma
investida devem ser objeto de tributação somente no âmbito daquela empresa.
Embora tenham o reflexo de majorar o valor do investimento registrado na
investidora, os lucros da investida não devem integrar a base tributável da pessoa
jurídica que nela detém participação societária, sob pena de configurar-se
hipótese de dupla tributação.
Caso a investidora tenha registrado, em sua contabilidade, ágio decorrente da
expectativa de rentabilidade futura da investida, conclui-se que a causa do
pagamento a maior efetivamente se concretizou, mas foi tributada somente na
coligada ou controlada. Sendo assim, não há que se cogitar de amortização do
ágio na investidora, uma vez que não ocorre, nesta pessoa jurídica, tributação do
resultado positivo da investida.
Somente seria lógico falar em amortização daquele ágio caso a concretização do
motivo que lhe deu causa, qual seja, a lucratividade futura da investida, tivesse
reflexos tributários na pessoa jurídica que pagou a "mais valia". Dessa forma, o
dispêndio a maior poderia ser gradativamente recuperado sob a forma de
despesas dedutíveis, se os lucros que o motivaram provocassem um maior
recolhimento de tributos nos períodos posteriores à aquisição do investimento.
Como, por determinação legal, não é esta a hipótese que se verifica no método de
equivalência patrimonial, pode-se concluir que a regra geral é a da
impossibilidade de utilização fiscal do ágio registrado na investidora. É o que reza
expressamente o art. 391 do RIR/1999:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata
o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado
o disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei
no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido
controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
Existem, contudo, duas exceções a tal regra. A primeira delas é indicada pelo
próprio art. 391, quando ressalva o disposto no art. 426 do mesmo RIR/1999:
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma
algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e
Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I – valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado
na contabilidade do contribuinte;
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II – ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real;
III – provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do
artigo anterior.
A primeira exceção à regra da impossibilidade de aproveitamento tributário do
ágio tratado pelo art. 385 do RIR/1999 diz respeito, portanto, à apuração de
ganho ou perda de capital. Se o investimento que deu causa à "mais valia" for
alienado ou liquidado, o ágio ou deságio registrados na contabilidade da
controladora devem compor o custo de aquisição considerado no cálculo do
resultado tributável da operação, sobre o qual incidirão IRPJ e CSLL.
Já a segunda exceção refere-se a transformações societárias envolvendo
investidoras, investidas e o ágio associado aos investimentos.
A respeito da evolução histórica das previsões legais que contemplaram a
possibilidade de aproveitamento tributário do ágio em hipóteses de
transformações societárias, remeto-me ao irretocável apanhado feito pelo nobre
Conselheiro André Mendes de Moura no Acórdão no 9101-002.301:
"Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em
fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei
no 1.598, de 1977:
Art 34 – Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com
extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra,
a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o
valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I – somente será dedutível como perda de capital a diferença entre
o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de
mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o
lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido,
amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II – será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver
sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das
ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o
disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho
de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Fl. 4789
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§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do
ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que
corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a
determinação do valor realizado em cada período-base; e
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de
controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará
sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos
mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-
base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou
liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou
exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado
pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda
de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão
ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se
consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria
ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal
situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à
aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação,
fusão ou cisão.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a
incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase
simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de
transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a
Exposição de Motivos da MP no 1.602, de 199712, que, posteriormente, foi
convertida na Lei no 9.532, de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação
societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência
patrimonial.

12 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.

Fl. 4790
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Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a
esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos
"planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de
adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com
a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante
o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa
pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não
deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às
hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda
vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 13 ao
discorrer, com precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na
legislação
tributária
nacional
regulamentação
relativa
ao
tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de
incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa
jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação
era, per se, evento suficiente para a realização do ágio,
independentemente de sua fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução
fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o
ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre
pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução
em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica
poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do
evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora
em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá
ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe
seja
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista14 que trabalhou na
edição da MP 1.609, de 199715:

13 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.

Fl. 4791
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72
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda
de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio
ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não
mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato
de liquidação do investimento, como eram de acordo com as
normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado
dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa
incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na
própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa
incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o
patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na
depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa
de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-
calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um
sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de
transformação societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar
que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício
fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria
ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros
dispositivos da MP no 1.607, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários
abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias
completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se
trata de uma despesa de amortização."
Depreende-se da retrospectiva transcrita que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
(produto da conversão da Medida Provisória no 1.602/1997) foram erigidos pelo
legislador com a específica finalidade de coibir a prática de planejamentos
tributários abusivos em que empresas superavitárias adquiriam com ágio
empresas deficitárias para serem em seguida incorporadas por elas. Tal
incorporação reversa, também denominada de incorporação "às avessas", não

14 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18494,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
15 Na realidade, o número da Medida Provisória abordada é 1.602.
Fl. 4792
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tinha nenhum propósito negocial que não fosse a simples geração de ganhos de
natureza tributária.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 foram integralmente incorporados ao
RIR/1999 por meio de seu art. 386. Como este artigo faz referência expressa a
dispositivos do art. 385 (cópia do já reproduzido art. 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977), transcrevem-se ambos a seguir:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I – valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II – valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III – fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I – deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do §2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II – deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do §2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
Fl. 4793
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III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;
IV – deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §1o).
§2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §2o):
I – o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II – o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o,
§3o):
I – será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II – poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram
de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de
conformidade com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §4o).
§5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §5o).
§6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de
1997, art. 8o):
Fl. 4794
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I – o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II – a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no
§2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado
(Lei no 9.718, de 1998, art. 11).
Verifica-se que os arts. 385 e 386 do RIR/1999 guardam uma relação indissociável
entre si, uma vez que requisitos à aplicação do segundo artigo são extraídos
diretamente da redação do primeiro.
O art. 385, conforme já mencionado, estabelece duas regras principais. A primeira
determina que o ágio apurado em uma aquisição de participação societária em
sociedade controlada ou coligada seja registrado em subconta separada daquela
que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época da aquisição. Já a
segunda fixa os possíveis fundamentos econômicos do ágio pago na aquisição da
participação societária (valor de mercado dos bens do ativo da investida superior
ao registrado na contabilidade; expectativa de resultados positivos da investida
nos exercícios futuros; fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas). Por fim, o artigo ainda prevê que o ágio fundamentado em valor de
mercado dos bens do ativo da investida ou na expectativa de resultados futuros
deve ser baseado em documentação comprobatória, devidamente arquivada.
Já o art. 386 trata, entre outras coisas, da possibilidade de aproveitamento
tributário do ágio decorrente do fundamento econômico previsto no inciso II do
§2o do artigo anterior (valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros).
O caput do art. 386 traz o primeiro requisito que deve ser cumprido para que seja
possível o aproveitamento do ágio: uma pessoa jurídica deve absorver o
patrimônio de uma segunda, em que detenha participação societária adquirida
com ágio. A respeito deste primeiro requisito exigido pela norma, recorro
novamente ao Acórdão no 9101-002.301, pela assertividade da análise ali
desenvolvida:
"Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela
norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar
uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio.
Fl. 4795
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A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a
perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor
doutrina de GERALDO ATALIBA16.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob
variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina,
ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da
obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária,
aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a
aquisição, e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias
empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire
com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se
de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa
jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B.
Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa
jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida,
sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice-versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa
jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação
societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão
para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão
de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa
ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C,
ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio
cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A
realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica
C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida,
a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a
passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de
incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o
investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos

16 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.

Fl. 4796
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para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro
pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B.
Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o
aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma
universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo
dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com
desdobramentos econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela
norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias,
passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim
sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária
(pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de
absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas
sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa
jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que
o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser
amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por
incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de
patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art.
386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-
se o encontro de contas entre investidor e investida, e a amortização do
ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a
compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação
societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra
fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro
auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da
investidora.
SCHOUERI17, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor
e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que

17 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 4797
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78
foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o
sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP,
eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na
investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do
sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla
tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão
patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a
mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o
permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos
lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que
passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e
as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida,
consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o
investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade
futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar,
expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de
amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica
que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se
precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu
na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos
lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no
que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o
contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na
escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na
apuração da base de cálculo tributável. Considerando-se o regime de
tributação adotado pelo sujeito passivo, aperfeiçoa-se o lançamento fiscal e
o termo inicial para contagem do prazo decadencial."
Conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se dirige
à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada), após
ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos de
rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a aquisição da
participação societária (tanto o valor do principal quanto o do ágio). Ou seja,
quando ocorre a incorporação é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a
prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em momento anterior pela
investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da investida.
Fl. 4798
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
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Destaque-se que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela
investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é
incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora
envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto sensu (no sentido de que a
originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa jurídica que paga o ágio e,
por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o
risco).
A situação em que a investida incorpora sua investidora é denominada de
incorporação reversa ou ainda de incorporação "às avessas". A previsão da
possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio nesta hipótese é trazida pelo §6o,
inciso II, do art. 386 do RIR/1999. O dispositivo faz uso de uma técnica legislativa
transitiva, indicando assim que o que vale para o caput do art. 386 do RIR/1999
vale também para o seu §6o. As premissas de exegese da norma não são afetadas,
sendo necessárias apenas as devidas adaptações para contemplar a situação
prevista.
De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de
patrimônios, principal item do aspecto material para fins de enquadramento no
art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade incorporadora, o lucro
futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi
sobre-avaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco
do investimento assim entendidos os recursos aportados e o risco do
empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se
cenário no qual a pessoa jurídica detentora da "mais valia" (ágio) do investimento
baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser responsável também
por honrar tal rentabilidade.
Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que foi
investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia".
Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a
pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro
passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade.
Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha sido
efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da "confusão
patrimonial". Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do
RIR/1999, a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição
de um investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida
pela investidora) ou ser incorporada pela empresa em que investiu (incorporação
"às avessas").
Em síntese, a subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal
e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação destes dispositivos,
Fl. 4799
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
80
exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de valores (ou
sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora (futura
incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na investida
(futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa, incorporadora), é que
haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi de fato
arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial", não há
sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de
amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999.
No caso analisado nos presentes autos, é incontroverso que as parcelas de ágio
que a contribuinte pretendeu aproveitar tributariamente tiveram origem em
operações que envolveram a recorrente CÁLAMO e outras empresas a ela
relacionadas, todas controladas direta ou indiretamente pelas pessoas físicas
MIGUEL GELLERT KRIGSNER e ARTUR NOEMIO GRYNBAUM.
O ágio cujas despesas de amortização foram utilizadas como deduções do lucro
tributável nos anos-calendário de 2008 e 2009 surgiu na operação de
incorporação das ações da contribuinte CÁLAMO pela holding G&K, ocorrida em
18/12/2006. O valor reavaliado de tais ações ultrapassou seu valor contábil, o que
levou ao registro, na incorporadora, de ágio no valor de R$ 1.011.690.937,33.
Com a cisão parcial e seletiva da holding G&K em 03/11/2008, 99% das ações da
CÁLAMO retornaram ao seu patrimônio, juntamente com a parcela proporcional
do saldo de ágio no valor de R$ 972.017.437,44. De posse de tal ágio, a
contribuinte passou a excluir diretamente de seu LALUR parcelas mensais
equivalentes às despesas de sua amortização, sob o argumento de que sua
situação amoldava-se à previsão legal abrigada pelos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 e pelos arts. 385 e 386 do RIR/1999.
Ocorre que tal entendimento não tem amparo legal nos mencionados dispositivos
legais ou em quaisquer outros.
Interpretando-se o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária, verifica-se que não restaram observados, no
caso concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação
fática à previsão normativa.
A configuração do aspecto pessoal da hipótese de incidência do art. 386 do
RIR/1999 requer, como foi visto, que a pessoa jurídica que vier a absorver o
patrimônio da outra em que detenha participação societária (ou ser absorvida por
ela, no caso da incorporação "às avessas") tenha acreditado na "mais valia", feito
estudos de rentabilidade futura e efetivamente desembolsado os recursos para a
aquisição do investimento.
No caso dos autos, é incontroverso que não houve desembolso algum, por
qualquer das partes envolvidas, nas operações que originaram o ágio de R$
1.011.690.937,33. Este número adveio simplesmente da diferença entre a
reavaliação encomendada pelos controladores da recorrente e o valor nominal de
Fl. 4800
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81
suas ações que foram incorporadas pela holding G&K. Sendo assim, não há que se
falar na existência de uma investidora real, que faria jus à possibilidade de
aproveitamento tributário do ágio nos moldes delineados no art. 386 do
RIR/1999.
Além disso, também o aspecto material da hipótese de incidência do art. 386 do
RIR/1999 não restou caracterizado no caso concreto. Para que o ágio possa ser
objeto de aproveitamento fiscal, é necessária a ocorrência de "confusão
patrimonial" entre investidora e investida porque assim passam a coexistir dentro
da mesma pessoa jurídica a "mais valia" paga com base na expectativa de
rentabilidade futura e o próprio investimento de que se espera tal rentabilidade. É
justamente por conta deste encontro que a legislação permite que os
contribuintes dêem por perdido o capital investido na "mais valia" e passem a
utilizar as despesas de sua amortização como deduções da base de cálculo do IRPJ
e da CSLL.
Se não existiu o efetivo dispêndio da investidora por tal "mais valia", não há valor
pago a maior que possa ser considerado perdido por ocasião de seu encontro, na
contabilidade da mesma pessoa jurídica, com o investimento de que se esperava
a produção futura de resultados positivos. Logo, perde o sentido a possibilidade
de aproveitamento tributário do ágio.
Assim, a operação de aproveitamento tributário do ágio por meio da exclusão de
valores correspondentes às despesas de sua amortização, promovida pela
contribuinte recorrente, não teve amparo dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade de
aproveitamento fiscal do ágio só tem sentido em situações em que a investidora
de fato, responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio, incorpora a
pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento) ou é por ela
incorporada. No caso dos autos, não existiu a figura da investidora originária
porque não houve dispêndio apto a amparar a criação do ágio que se pretendeu
amortizável. O ágio contabilizado decorreu de reavaliação do valor de mercado
das ações da contribuinte CÁLAMO, posteriormente incorporadas pela holding
G&K, não tendo sido verificado dispêndio que viesse a satisfazer os aspectos
pessoal e material da hipótese de incidência da benesse estabelecida no art. 386
do RIR/1999.
Importante ressaltar que, quando se estabelece a necessidade de que a
investidora arque com a aquisição do investimento com ágio, não se restringe tal
operação a uma compra e venda com o desembolso de valores monetários. O
dispêndio a que se refere diz respeito a qualquer operação que gere ganhos para
o alienante e gastos para o adquirente. Mais do um pagamento em dinheiro, o
que se espera como resultado desta operação é que haja variações patrimoniais
para os envolvidos em valores proporcionais ao negócio celebrado.
O ágio inicialmente contabilizado pela holding G&K e posteriormente incorporado
pela recorrente CÁLAMO foi criado sem esta troca de riquezas entre adquirente e
Fl. 4801
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alienante. A criação de tal ágio foi um fenômeno puramente contábil. Ninguém
sacrificou valores ou direitos que justificassem sua criação.
Isto só foi possível porque a CÁLAMO e a holding G&K pertenciam ao mesmo
grupo econômico, tendo exatamente os mesmos acionistas controladores:
MIGUEL GELLERT KRIGSNER e ARTUR NOEMIO GRYNBAUM.
Assim, o negócio celebrado entre estas empresas não aconteceu em um ambiente
de livre concorrência, em que os atos negociais visam a atender aos interesses de
ambos os contratantes, que assumem direitos e deveres proporcionais. O fato de
as empresas integrarem um mesmo grupo econômico adiciona novos elementos e
interesses maiores ao negócio. Não necessariamente os atos celebrados têm
como objetivo beneficiar ambas as partes.
A recorrente defende que teria havido, no caso concreto, a participação de
terceiros independentes (sem relação societária com as empresas controladas por
MIGUEL GELLERT KRIGSNER e ARTUR NOEMIO GRYNBAUM) na operação que
culminou no surgimento do ágio de R$ 1.011.690.937,33, o que contradiria a
teoria do Fisco de que trata-se de ágio interno imprestável para fins fiscais.
Ela se refere ao fundo de investimento IGP, que, na mesma data em que a G&K
incorporou a integralidade das ações das empresas operacionais do grupo
econômico (18/12/2006), integralizou aumento de capital daquela holding por
meio do pagamento de R$ 50.000.000,00, dos quais R$ 4.613.618,00 foram
destinados ao capital social da empresa (houve subscrição de 4.613.618 novas
ações ordinárias ao valor unitário de R$ 1,00) e R$ 45.386.382,00 foram utilizados
para constituição de reserva de capital.
Segundo a tese da recorrente, o investidor externo somente teria aceitado
realizar o aporte de recursos na holding do grupo BOTICÁRIO por concordar com
os valores pelos quais foram reavaliadas as ações das empresas operacionais do
grupo, entre elas a CÁLAMO. Assim, a operação responsável pela geração do ágio
teria a participação de terceiro independente a lhe garantir a isenção necessária
no tocante aos valores praticados.
A tese da recorrente, embora seja interessante, não prospera.
De início, identifica-se um claro descompasso quantitativo na justificativa
apresentada. O montante despendido pelo IGP que ultrapassou o valor nominal
das ações integralizadas na holding G&K foi de R$ 45.386.382,00. Já o ágio
contabilizado na G&K por ocasião da incorporação das ações reavaliadas da
recorrente CÁLAMO e das demais empresas operacionais do grupo econômico
(BOTICA COMERCIAL FARMACÊUTICA S.A., O BOTICÁRIO FRANCHISING S.A. e
EMPRESA BRASILEIRA DE LOGÍSTICA S.A.) totalizou R$ 1.776.161.561,96. Não se
pode admitir que o desembolso realizado por um investidor externo justifique a
criação de ágio quase quarenta vezes (!) maior.
Além disso, o valor pago a maior pelo fundo de investimento IGP somente poderia
repercutir em sua própria contabilidade, caso este se tratasse de uma pessoa
Fl. 4802
DF CARF MF
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jurídica. O montante que ultrapassou o valor nominal das ações integralizadas da
holding G&K poderia ser, nesta situação hipotética, contabilizado como ágio e
posteriormente aproveitado tributariamente, caso se verificasse a confusão
patrimonial exigida pelo art. 386 do RIR/1999.
Portanto, quanto ao aproveitamento tributário do ágio de R$ 972.017.437,44
(99% do saldo restante, em 03/11/2008, do ágio original de R$ 1.011.690.937,33),
pretendido pela recorrente CÁLAMO, considero que andou bem a Fiscalização ao
não permitilo e ao determinar as respectivas glosas. Conforme se verificou, trata-
se de ágio interno, criado de forma artificial em operações meramente contábeis
realizadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico,
imprestável, portanto, para fins de utilização tributária.
Melhor sorte não cabe ao outro procedimento fiscal adotado pela contribuinte e
igualmente condenado pela Fiscalização.
[...]
Portanto, conclui-se que tanto o ágio de R$ 1.011.690.937,33 (utilizado pela
contribuinte para reduzir as bases de cálculo de IRPJ e CSLL de 2008 e 2009)
quanto o de R$ 1.168.982,33 (aproveitado para apuração de perda de capital no
ano de 2007) foram gerados de forma artificial por meio de operações celebradas
entre partes vinculadas entre si e são imprestáveis para fins tributários.
Este entendimento é corroborado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM),
que já se pronunciou de forma contrária à possibilidade de geração de ágio em
operações societárias envolvendo empresas pertencentes a um mesmo grupo
econômico, por meio do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, de onde se
transcreve o seguinte trecho:
"Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam
integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-
contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente,
quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um
investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial,
supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de
aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de
terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e,
portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com
eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários
tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse
aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações
como essas, somente seria concebível se realizada entre partes
Fl. 4803
DF CARF MF
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
84
independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas
na literatura internacional como “arm’s length”. Portanto, é nosso
entendimento que essas transações não se revestem de substância
econômica e da indispensável independência entre as partes, para que
seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade."
(grifou-se)
Assim, verifica-se que a CVM não chancela a existência contábil do ágio gerado
dentro de um mesmo grupo econômico, sem dispêndio algum.
Também o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) já se manifestou de
maneira semelhante, por meio da Orientação Técnica OCPC no 02/2008:
"É importante lembrar que só pode ser reconhecido o ativo intangível ágio
por expectativa de rentabilidade futura se adquirido de terceiros, nunca o
gerado pela própria entidade (ou mesmo conjunto de empresas sob
controle comum). E o adquirido de terceiros só pode ser reconhecido, no
Brasil, pelo custo, vedada completamente sua reavaliação."
Por fim, relevante ainda mencionar que o Conselho Federal de Contabilidade
(CFC) tampouco reconhece a legitimidade do ágio gerado intragrupo, como foi
expresso nas seguintes Resoluções:
Resolução CFC no 1.110/2007
“O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e
internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente
registrado precisa ser baixado.”
Resolução CFC no 1.303/2010
"48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se
enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente
Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o
ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um
recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos
contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser
mensurado com confiabilidade ao custo."
Os atos administrativos mencionados e parcialmente transcritos foram todos
exarados de 2007 em diante, posteriormente, portanto, aos períodos em que o
grupo econômico a que pertence a recorrente praticou as operações societárias
Fl. 4804
DF CARF MF
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que pretensamente originaram ágio passível de aproveitamento tributário (2003 e
2006).
Isto não significa, entretanto, que o entendimento exposto nos atos
administrativos daqueles órgãos fosse novo. A este respeito, observe-se a
manifestação da própria CVM por ocasião do julgamento de recurso constante do
Processo Administrativo CVM RJ 2007/3480:
"RELATÓRIO
No caso concreto, as demonstrações financeiras da Companhia do exercício
de 2006 continham uma informação que a SEP e a SNC consideraram
errada: o valor de um ativo (a participação acionária na CPM USA) foi
contabilizado por um valor apurado em laudo de avaliação, mas esse bem
estava, antes, contabilizado em companhia do mesmo grupo por valor mais
baixo, e o aumento de seu valor se deu por incorporação entre partes
relacionadas.
A Companhia não recorreu quanto ao mérito desse entendimento, mas
entende que ele somente foi manifestado pela CVM ao mercado através do
Oficio-Circular de 2007, divulgado em 14.02.2007,(...) SEP e SNC confirmam
que essa dicção somente constou a partir do Oficio-Circular 01/2007, mas
sustentam que o entendimento já era este desde sempre, porque ele
decorre dos princípios contábeis geralmente são aplicáveis à escrituração
contábil das companhias brasileiras por força do art. 177 da Lei 6.404/76
(...)
O recurso apresentado pela Companhia sustenta que a introdução desse
entendimento pela CVM constituiria mudança de critério contábil de que
trata o art. 186, §1o da Lei 6.404/76, e, por isso, a determinação de baixa do
ágio poderia ser feita mediante ajuste de exercícios anteriores, na primeira
ITR, como já teria sido aceito pela CVM em outros precedentes. Quanto ao
primeiro ponto, entendo ter razão a área técnica. Não se pode afirmar que
seja novo o entendimento da CVM quanto à impossibilidade contábil de
aproveitamento do ágio interno (assim entendido como aquele gerado
em operações entre partes relacionadas). Como lembra a SNC, essa
impossibilidade está ligada ao Princípio do Custo como Base de Valor —
segundo os especialistas "o mais antigo e discutido princípio de
contabilidade" — que considera o valor de entrada como o que deve servir
de base para registro de qualquer ativo, ressalvada a hipótese restrita (e
mesmo inexistente em alguns países, como nos Estados Unidos) de
reavaliação e, ainda, observando-se o valor de recuperação, sempre que
menor. Como destacam as áreas técnicas, esse princípio foi expressamente
reconhecido na "Estrutura Conceitual Básica de Contabilidade" desde a
Deliberação 29/86, além de estar à base da Deliberação 183/95.
Fl. 4805
DF CARF MF
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Portanto, ainda que o Ofício-Circular 01/2007 tenha vindo a dar maior
destaque à questão especifica do ágio interno, o entendimento da CVM
sempre existiu, com fundamento do Princípio do Custo como Base de
Valor, e era público. Assim, não vejo como sustentar, portanto, que se
possa falar em "mudança de critério contábil" (grifou-se).
Diante de todo o exposto, conclui-se que as próprias Ciências Contábeis têm
restrições em relação à existência do ágio gerado internamente, por meio de
operações societárias realizadas no interior de um grupo econômico e sem o
lastro de efetiva circulação de riquezas. Com base nisso e na inexistência de lei
que estabeleça tratamento tributário diferenciado para este instituto, forçoso se
faz concluir pela inutilidade do denominado "ágio interno" para os fins tributários
pretendidos pela recorrente.
Diante do exposto, relativamente ao pedido de reconhecimento da legitimidade
do aproveitamento tributário de ágio gerado internamente, voto por NEGAR
PROVIMENTO ao recurso especial da contribuinte.
Esclareça-se que, como bem exposto acima, a participação do citado “terceiro
independente” somente se deu depois da reavaliação das ações das empresas operacionais do
grupo e, neste contexto, claramente não se apresenta como ocorrência que pudesse atribuir
alguma realidade ao valor definido internamente pelos sócios administradores do grupo
econômico. De toda a sorte, a maioria qualificada deste Colegiado recentemente reafirmou a
impossibilidade de amortização fiscal do ágio formado internamente ao grupo econômico, ainda
que com a presença de minoritários, acompanhando o entendimento assim expresso pelo
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, na condução do Acórdão no 9101-006.841:
A expressão “minoritários” é adotada justamente para qualificar aqueles sócios
que, independentemente da sua quantidade, não possuem poder de mando
numa entidade e, conseguintemente, sua vontade não orienta a formação de
preço nas transações. Assim, a participação de minoritários, mesmo em grande
número, não altera a formação de preço e, desse modo, não dá azo a valoração
de participações societárias em transações entre partes relacionadas.
Por todo o exposto, cabe (i) CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial da
Fazenda Nacional apenas em relação à matéria “multa qualificada”; e (ii) NEGAR PROVIMENTO ao
recurso especial da Contribuinte, para que subsista a glosa dos efeitos fiscais das amortizações do
ágio constituído internamente ao grupo econômico.
Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Fl. 4806
DF CARF MF
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
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O recurso especial da Fazenda Nacional teve seguimento na matéria
“Dedutibilidade do Ágio” com base nos paradigmas no 9101-002.187 e 103-23.290.
No exame de admissibilidade observou-se que o acórdão recorrido reconheceu que
houve a criação de uma empresa veículo (KRGR), com o objetivo de economia tributária, e firmou
entendimento de que a dedutibilidade do ágio foi legítima, uma vez que a legislação dá essa
faculdade ao contribuinte, enquanto nos paradigmas, embora a sequência de operações e a forma
das reorganizações societárias não sejam exatamente as mesmas no recorrido, concluiu-se pela
indedutibilidade do ágio, posto que não há previsão legal que preveja a possibilidade de
intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas.
O Colegiado a quo, no Acórdão no 1301-002.918, deu provimento ao recurso
voluntário em relação ao ágio gerado na KRGR, vencidos os Conselheiros Nelso Kichel e Ângelo
Antunes Nunes, bem como o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto que apenas reduzia a
multa a 75% e excluía os coobrigados do polo passivo da obrigação tributária em relação a este
item da autuação, assim descrito no voto condutor do acórdão recorrido:
(ii) ágio apurado na operação pela qual a empresa KRGR Administração e
Participações Ltda. (“KRGR”) adquiriu a participação societária que o Votorantim
G&K Fundo de Investimentos e Participações (“FIP”) detinha na CÁLAMO, por
meio do contrato de compra e venda de ações celebrado em 19/12/2011. O
evento que deu ensejo à amortização do ágio na Recorrente foi a cisão total da
KRGR, seguida de incorporação da parcela cindida pela Recorrente, ocorrida em
31/10/2012.
A autoridade lançadora entendeu que a aquisição teria sido feita diretamente pelos
sócios da Contribuinte, que constituíram a holding KRGR em 05/12/2011, promovendo-se a
aquisição com ágio em 19/12/2011, o qual passa a ser amortizado pela autuada a partir de
novembro/2012, depois da cisão parcial de KRGR em 30/10/2012.
O voto condutor do acórdão recorrido entendeu lícita a conduta do investidor,
ainda que objetivando economia tributária, observando que a compra das ações foi implementada
pelo efetivo pagamento realizado pela KRGR ao FIP, por meio de transferência bancária (fls.
1206/1208). Tal transação foi realizada em observância ao preço de mercado dessas ações, como
partes independentes fossem.
O paradigma no 9101-002.187, por sua vez, refere hipótese de transferência de ágio
inicialmente registrado pela adquirente original, e esta é a circunstância trazida em relatório e
invocada em seu voto condutor para negar a possibilidade de sua amortização fiscal:
- o ágio, cuja dedutibilidade ora se discute, decorre da aquisição da Companhia
Energética de Pernambuco –CELPE, mediante processo licitatório de privatização,
realizado em 17/02/2000;
- na oportunidade, os adquirentes da CELPE consistiam num consórcio de
empresas, formado por ADL Energy S/A, PREVI – Caixa de Previdência dos
Funcionários do Banco do Brasil, BB – Banco de Investimentos S/A, resultando os
mesmo com 89,60% do capital votante e 79,62% do capital total, tendo sido a
aquisição efetuada com incorporação de expressivo ágio;
[...]
- a Fiscalização registra que, como não havia intenção de extinguir as empresas
controladoras, o Conselho de Administração aprovou, por unanimidade, a adoção
Fl. 4807
DF CARF MF
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
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da seguinte estratégia: i) transferência à empresa Guaraniana das ações
adquiridas, com ágio, da CELPE, mediante a integralização de aumento de capital
na mesma; ii) transferência dessas mesmas ações para outra empresa – a
Leicester, cujo patrimônio passa a ser formado apenas por essas ações; iii)
incorporação da Leicester pela CELPE, possibilitando então o aproveitamento do
ágio por esta empresa, reduzindo-se a carga fiscal (IRPJ e CSLL) em exercícios
futuros;
[...]
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Leicester Comercial S.A) para
ransferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (CELPE), mas que não
era a investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no
desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na
descaracterização da aplicação dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do
ágio.
O paradigma no 103-23.290 apresenta em seu relatório a transcrição da acusação
fiscal que, da mesma forma, refere operação de transferência de ágio:
"Em 01.01.2000 a Brepa Comércio e Participação Ltda., CNPJ 49.740.038/0001-90
adquiriu esta empresa conforme contrato entre ela e os seus antigos sócios, por
R$ 3.399.000,00, valor atribuído às quotas. A diferença do preço foi contabilizada
a titulo de ágio, no total de R$ 669.286.468,30, com base na rentabilidade futura
e conforme Laudo de Avaliação. Em 01 10 2000 a Brepa subscreve capital de nova
sociedade, Rivierepar, transferindo seu investimento em RDC a título de capital de
empresa Em sua contabilidade o investimento permanece em valores iguais,
mudando apenas o nome da sociedade investida de RDC para Rivierepar. Nesta
mesma data a RDC incorpora a Rivierepar, transferindo para sua contabilidade o
único bem da Rivierepar, ou seja, o valor do ágio pago pela Brepa por ocasião em
que adquiriu a RDC e a Reserva de Ágio. A RDC trouxe para dentro da empresa a
mais valia atribuída a seus bens. Em 01.01.2001 a Brepa transfere o seu
investimento RDC para o Carrefour. Em 30.9.2002, o Carrefour, sécia
controladora, compra os imóveis que compõem os supermercados e os Estoques
pelo preço estipulado em Laudo de Avaliação = R$376.951.818,00. Os fatos acima
descritos mostram que a empresa Rivierepar foi criada para servir ao propósito de
transferir o ágio e a reserva de ágio para a RDC.
E o voto condutor deste segundo paradigma analisa especificamente os efeitos
tributários desta estrutura constituída para amortização fiscal do ágio:
Quanto à primeira infração, a integralização de capital da RIVIEREPAR pela BREPA
com o investimento na RDC, seguida de incorporação da primeira por sua
controlada, ora recorrente, logo no dia seguinte, ratificam a afirmação da
autoridade fiscal de que "a empresa Rivierepar foi criada para servir ao propósito
de transferir o ágio e a reserva de ágio para a RDC". Da descrição dos fatos e
elementos de prova constantes dos autos bem se percebe a ausência de qualquer
propósito
negocial
ou
societário
na
incorporação
realizada,
restando
caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa veículo" para
transferência do ágio para a incorporadora, apenas com o fim almejado de
redução do ganho tributável resultante da venda dos estabelecimentos ao
CARREFOUR. Observe-se que, abstraindo-se do contexto de fato a incorporação, a
reserva de ágio não comporia o patrimônio da RDC, ora recorrente. A meu ver, o
Fl. 4808
DF CARF MF
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
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caso concreto deveria ser enquadrado como simulação, acompanhada da
aplicação de multa qualificada. Entretanto, a autoridade fiscal impôs apenas a
multa ordinária de 75%.
Não há, nos paradigmas, qualquer análise acerca da validade, ou não, da
constituição de holding previamente à aquisição, proceder admitido no acórdão recorrido.
Por tais razões, esta Conselheira concorda com a I. Relatora em NEGAR
CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN neste ponto.
O recurso especial fazendário também teve seguimento quanto à qualificação da
penalidade afastada em relação às glosas de amortização do ágio G&K, e isto com base nos
paradigmas no 9101-002.300 e 1301-001.220. As glosas foram mantidas sob o entendimento de
que seria indedutível o ágio criado dentro do mesmo grupo de empresas, sem consistência
econômica ou contábil, mas o Colegiado a quo compreendeu que, inobstante a intenção da
contribuinte em obter ganhos e economia com a amortização do ágio, não se pode presumir dolo
nos atos praticados do Contribuinte quando da série de operações societárias, pois as interpretou
como válidas e amparadas na lei.
Esta Conselheira declarou voto18 no Acórdão no 9101-006.409 para conhecer de
divergência semelhante, ponderando que:
Nesta matéria, o recurso especial da PGFN teve seguimento com base nos
paradigmas no 1301-001.220 e 9101-002.300, consoante conclusão assim
expressa no exame de admissibilidade:
Verifica-se da leitura dos trechos reproduzidos no recurso especial,
anteriormente transcritos, que as decisões paradigmas esposaram o
entendimento de que a reestruturação promovida com o único propósito
de gerar ágio e deduzir essa despesa na apuração de tributos, caracteriza
dolo e, portanto, enseja a qualificação da multa de ofício.
Nesse quadrante, divergem os paradigmas do acórdão recorrido, que
considerou atendidos os requisitos formais exigidos pela legislação em
relação às operações societárias praticadas pela autuada e, à vista disso,
entendeu não caracterizada hipótese de fraude, dolo ou simulação,
"inobstante a intenção da contribuinte em obter ganhos e economia com a
amortização do ágio".
A I. Relatora entende que somente há divergência jurisprudencial demonstrada
em face do paradigma no 1301-001.220 porque a qualificação da penalidade ali foi
mantida por ser ínsita à própria infração, enquanto no recorrido admitiu-se haver
mera divergência de interpretação da legislação.
Recentemente esta Conselheira rejeitou este paradigma para caracterização de
divergência jurisprudencial em face de qualificação da penalidade exonerada na
apreciação de exigência decorrente de glosa de amortização de ágio transferido,

18 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira
(Presidente), e votaram pelas conclusões neste ponto do conhecimento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Fl. 4809
DF CARF MF
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
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impeditiva da confusão patrimonial entre adquirente e adquirida. Neste sentido,
assim consignou em declaração de voto no Acórdão no 9101-006.16619:
Quanto ao paradigma no 1301-001.220, como bem observado pela I.
Relatora, tratava-se ali de operação formadora de ágio em incorporação de
ações interna ao grupo econômico. A 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção
de Julgamento decidiu que um processo de reestruturação societária,
submetido a uma única vontade, eis que realizado entre empresas
pertencentes ao mesmo Grupo Econômico, realizado em um espaço curto de
tempo, no qual não houve desembolso e totalmente desprovido de
substância econômica, não encontra guarida nas disposições dos arts. 7o e
8o da Lei no 9.532, de 1997, de modo a tornar o ágio, nascido de si próprio,
dedutível e, quanto à qualificação da penalidade concluiu que diante dos
fatos retratados, não me parece restar dúvida de que a fiscalizada agiu,
intencionalmente (dolosamente), no sentido de impedir ou retardar o
conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das suas condições
pessoais, afetando, assim, as obrigações tributárias principais. No caso
vertente, a meu ver, a qualificação é ínsita à própria infração imputada, isto
é, se existente essa, não há como deixar de admitir a exasperação da
penalidade, vez que a irregularidade apontada encontra seu maior suporte
no artificialismo da reorganização societária empreendida. A decisão acerca
da qualificação da penalidade, assim, foi dependente dos contornos da
operação lá analisada que, por serem distintos do presente – no qual houve
efetiva aquisição de participação societária pertencente a terceiros, com
pagamento de ágio, antes de sua transferência à empresa-veículo – não
permitem a caracterização do dissídio jurisprudencial.
Aqui, porém, a operação societária analisada no acórdão recorrido também
apresenta a característica de ser regida por uma única vontade, eis que realizado
entre empresas pertencentes ao mesmo Grupo Econômico, realizado em um
espaço curto de tempo, no qual não houve desembolso e totalmente desprovido
de substância econômica. O voto vencido do acórdão recorrido assim refere as
circunstâncias destes autos, apenas deixando de referir o curto espaço de tempo,
aqui também transcorrido em poucos meses, como no paradigma:
Avalia-se a qualificação da multa considerando aspectos já mencionados
acima, de que o ágio interno foi gerado em operação de combinação de
negócios e em transações que não se revestem de substância econômica e
da indispensável independência entre as partes, verifica-se que não há
outra justificativa para a operação do que objetivar a criação de condições
artificiais para possibilitar a amortização indevida do ágio e dedução de
despesas financeiras de empréstimos bancários e, em conseqüência, evitar
dolosamente a ocorrência de parte do fato gerador da obrigação tributária
principal, de modo a reduzir o montante do imposto devido, situação
enquadrada na hipótese prevista no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1964.

19 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimaraes da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e votaram pelas conclusões do não conhecimento os
Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães
Fonseca.
Fl. 4810
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PROCESSO 10903.720018/2015-04
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A contribuinte utilizou uma série de ações tomadas sob o manto de
reorganizações societárias, compostas de várias etapas seqüenciais de
transformação, compra de controle acionário e incorporação, cujos
propósitos negociais vistos com um todo, se contradizem e levam a concluir
que o real motivo dessas operações era burlar a legislação tributária
federal.
Observa-se que a Calmac (empresa veículo) e Gotemburgo eram
integralmente administradas/dirigidas, por Bruno Rosário Caltabiano e
Ricardo Bernardino Pamplona. Assim, as operações que resultaram no
reconhecimento de acréscimo de riqueza, em decorrência de transação dos
acionistas com eles próprios, não se foram num processo imparcial de
valoração.
Quanto ao paradigma no 9101-002.300, a I. Relatora entende que a análise acerca
do art. 36 da Lei no 10.637/2002, ali referida, seria diferencial relevante, na
medida em que as operações examinadas nestes autos ocorreram depois do fim
da vigência de referido dispositivo. Contudo, aquela abordagem se prestou a
afastar a defesa produzida no paradigma em razão desta circunstância específica
de as operações terem se verificado sob a vigência daquele dispositivo, e, apesar
disso, o outro Colegiado do CARF manteve a qualificação da penalidade. Ou seja,
no segundo paradigma a artificialidade da operação justificou a manutenção da
multa qualificada mesmo em período no qual havia maior razão para o sujeito
passivo interpretar as operações societárias válidas e amparadas na lei, viés este
sob o qual o acórdão recorrido afastou a qualificação da penalidade.
Esta a razão, portanto, para concluir que este paradigma também se presta à
caracterização do dissídio jurisprudencial quanto ao cabimento da qualificação da
penalidade na hipótese de glosa de amortização de ágio formado artificialmente
dentro do grupo econômico.
Anote-se, ainda, que no precedente no 9101-006.845, o Conselheiro Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes argumentou, em relação ao paradigma no 9101-002.300 que, para a
posição adotada no referido paradigma reverter a decisão do acórdão recorrido, seria necessário
que houvesse neste recorrido circunstância fática similar àquela que levou o acórdão recorrido a
manter a qualificação da multa, isto é, a absoluta igualdade do controle societário ao final das
operações, que ensejaram o ágio amortizado. Contudo, o caso presente aparenta a similitude
assim demandada.
Assim, também neste ponto esta Conselheira concorda com a I. Relatora, agora
para CONHECER do recurso especial da PGFN.
O recurso especial da Contribuinte, por sua vez, teve seguimento quanto à
“Amortização fiscal de ágio em transação entre partes relacionadas”, com base nos paradigmas no
9101-006.358 e 1301-001.297.
A operação analisada no paradigma no 9101-006.358, na qual esta Conselheira,
relatora do recurso especial do sujeito passivo, restou vencida, é substancialmente semelhante à
presente, mas lá, em razão do empate no julgamento na vigência do art. 19-E da Lei no
10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, prevaleceu o entendimento de que até
a edição da Lei n. 12.973/14 inexistia proibição para a constituição de ágio em operações de
aquisição de participação societária de partes dependentes.
Fl. 4811
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Esclareça-se, por oportuno, que embora o voto condutor deste paradigma refira
doutrina que cogita de operações com participação de minoritários, a operação lá apreciada não
contemplava este diferencial. Consoante expresso no voto vencido desta Conselheira, relatora do
paradigma no 9101-006.358:
De fato, vê-se claramente nas justificativas apresentadas pela Contribuinte que,
valendo-se do ajustamento de ativos com objetivos sucessórios, Antenor e
Arnaldo Angeloni transitaram investimentos na autuada e em “Granja Angeloni”
por sociedades holdings recém criadas, atribuindo-lhes valor afirmado como “de
mercado” em razão de avaliação por empresa por eles contratada, para, ao final,
estes diferenciais oriundos das reavaliações promovidas, fossem incorporados ao
patrimônio da autuada, que passa a amortiza-los.
É sob esta ótica que se vislumbra suficiente similitude com o caso presente, no qual
os dois sócios administradores do grupo empresarial também promoveram a reavaliação de seus
investimentos em contrapartida a ágio, posteriormente amortizado pelas investidas. O
mencionado “terceiro independente”, por sua vez, somente ingressou no capital de G&K Holding
Holding S/A depois de tal reavaliação ter sido escriturada.
Com respeito ao paradigma no 1301-001.297, este Colegiado já o rejeitou para
caracterização de divergência semelhante, suscitada em face de litígio instaurado no mesmo
grupo econômico, porque, nos termos da ementa associada ao voto condutor desta Conselheira
no Acórdão no 9101-005.973, tal paradigma evidencia decisão em contexto fático distinto,
concernente à dedutibilidade de amortizações de ágio interno acerca do qual não houve
questionamento quanto à avaliação do investimento, e não em face de operação na qual a
autoridade fiscal demonstrou a insegurança e a incerteza do valor atribuído às participações
societárias. No presente caso, vê-se no relatório do acórdão recorrido que a acusação fiscal
reportou os mesmos vícios antes noticiados para o laudo que suporta a rentabilidade futura
atribuída ao ágio formado internamente ao grupo econômico. Contudo, o voto condutor do
acórdão recorrido adota fundamentos antes expressos no Acórdão no 1301-001.744, acerca da
mesma operação, e não dá relevo aos referidos vícios no laudo, inclusive consignando que:
99. Ainda que o valor de mercado da investida pudesse corresponder à
avaliação efetuada pela KPMG, não é concebível, econômica e contabilmente, o e
conhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de transação dos
acionistas com eles próprios. Quando a impugnante alega que na incorporação de
ações não há “pagamento”, que é uma contraprestação do negócio jurídico de
venda e compra, e que o valor das ações incorporadas corresponde ao valor das
ações da incorporadora que serão recebidas pelos titulares das ações
incorporadas, verifica-se que tal raciocínio é válido apenas para a operação
realizada intragrupo, pois tais condições certamente não seriam aceitas pelos
acionistas da Cálamo caso negociassem suas ações com terceiros, um processo
imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre
as duas companhias. (destacou-se)
Em tais circunstâncias, não se verifica aqui o diferencial que determinaria a rejeição
do paradigma no 1301-001.297.
Por tais razões, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO.
E, com respeito ao recurso especial da Fazenda Nacional, esta Conselheira reitera o
voto vencido proferido no precedente no 9101-005.973, em favor do cabimento da qualificação
Fl. 4812
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em face dos contornos da operação questionada em relação aos sujeitos passivos integrantes do
mesmo grupo econômico:
Esta Conselheira divergiu do I. Relator no mérito da matéria 4 (Não incidência de
multa qualificada (150%) quando ausente a comprovação de dolo e fraude -
Interpretação divergente quanto ao artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96 e 72 da Lei
no 4.502/64), dado concordar com os fundamentos assim expressos pela
autoridade julgadora de 1a instância para manutenção desta exigência:
194. No caso dos autos, apesar de os atos societários estarem devidamente
registrados na Junta Comercial do Paraná e na escrituração comercial e
fiscal da interessada e da G&K Holding S/A, cabe destacar que a
contribuinte estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial
do ágio gerado artificialmente em operações realizadas intragrupo,
conforme já analisado nos tópicos anteriores do presente voto.
195. De fato, não se verifica no presente caso uma situação de fraude
gritante, pois não foi constatada utilização de “laranjas” ou de documentos
inidôneos. No entanto, configura-se sem sombra de dúvida o intuito de
fraude para possibilitar à interessada a amortização de ágio gerado
artificialmente sobre o seu próprio patrimônio líquido, pois não é possível
reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de
transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância
econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de
valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as
partes, que, na realidade, são uma parte só.
196. A constituição do ágio pela empresa veículo e a sua transferência para
a interessada na incorporação reversa revela evidente falta de propósito
negocial, não justificada pela alegação de reorganização societária.
197. A incorporação às avessas demanda uma razão específica relevante
que mostre sua perfeita adequação à realidade fática do caso. Como bem
destacou Marco Aurélio Greco (Planejamento Tributário. S. Paulo, Dialética,
2004), o elemento relevante quando se está perante uma pessoa jurídica
não é apenas a sua existência formal. Em matéria tributária, tão ou mais
importante que o preenchimento das formalidades legais para sua
constituição é a identificação do empreendimento que justifica sua
existência. A criação de uma empresa tem sentido na medida em que
corresponda “a vestimenta jurídica de um determinado empreendimento
econômico ou profissional”.
198. Logo, como o ágio interno foi gerado mediante operações societárias
engendradas formalmente sem conexão com o mundo fático, tendo por
objetivo predominante a redução da carga tributária, houve sim abuso de
direito, assim considerado o ato praticado que exceder manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes, conforme define o artigo 187 do Código Civil.
199. Ainda que algum tipo de “propósito” possa ser extraído da
reorganização societária implementada pela Grupo Boticário, importa
verificar se os efeitos tributários decorrentes de tal reorganização podem
ser admitidos à luz da legislação de regência, e se existem elementos ou se
a própria reorganização em si autorizam concluir que a contribuinte,
Fl. 4813
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embora tivesse perfeito conhecimento acerca da impossibilidade de
aproveitamento o da vantagem fiscal, deliberadamente a perseguiu.
200. A impossibilidade de aproveitamento do ágio interno decorre,
fundamentalmente, da ausência de sacrifício de ativo de qualquer natureza,
que possibilite identificar um custo de aquisição excedente ao valor
patrimonial que possa ser classificado como ágio.
201. Se os fatos retratados nos autos deixam fora de dúvida a intenção do
contribuinte de, por meio de atos societários diversos, desprovidos de
substância econômica e propósito negocial, reduzir a base de incidência de
tributos, descabe afastar a qualificação da penalidade promovida pela
autoridade autuante.
202. Com relação à pretendida aplicação da interpretação mais favorável à
contribuinte com base no disposto no artigo 112 do CTN, ao argumenta que
foi aplicada multa não qualificada de 75% em dois lançamentos efetuados
contra outras empresas do Grupo Boticário, cabe apenas reiterar que a
Cálamo e a Embralog já sofreram lançamento complementar justamente
para exigência da multa de ofício qualificada de 150%, nos autos do
processo nos 10980.725496/2011-56 e 10980.723408/2011-81.
203. Dessa forma, tendo em vista que a contribuinte estava perfeitamente
consciente de o ágio interno constituído em 18/12/2006 não têm qualquer
substância econômica e foram gerados artificialmente em operações
realizadas intragrupo, verifica-se que foram criadas condições para impedir
dolosamente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal,
situação enquadrada na hipótese prevista no art. 72 da Lei no 4.502, de
1964, razão pela qual voto por manter a qualificação da multa de ofício.
Como bem disse a autoridade fiscal, o dolo, a vontade e o intuito de fraude são
evidentes. Eles exsurgem da elaboração de documentos, como laudos, alterações
contratuais e lançamentos contábeis e extra-contábeis, que tiveram por finalidade
impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do verídico fato gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias
à sua mensuração. Destaque-se, nesse ponto, o que bem exposto no voto
condutor do acórdão recorrido acerca do laudo de avaliação do investimento:
O que pretendem os Recorrentes é legitimar para fins fiscais o que é
ilegítimo, falsamente criado apenas para diminuir substancialmente o
pagamento de tributo devido. A leitura de excerto do laudo nos traz mais
inseguranças e incertezas do que a garantia de um valor em que se possa
acreditar, como bem destaca a Fiscalização em seu Termo de Verificação e
Encerramento Parcial de Ação Fiscal (fls. 1385/1386), destacando-se o
seguinte, in verbis:
[...]
A avaliação, como reconhecido no documento, é realizada tendo como
fonte principal a informação prestada pelos próprios interessados. Não é
por outro motivo que a KPMG afirma que os investidores futuros devem
realizar suas próprias análises e sujeitar aos seus consultores jurídicos,
tributários e financeiros qualquer decisão.
Fl. 4814
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Ao mesmo tempo se isentam de qualquer responsabilidade pelos números
apresentados. Basicamente, o que afirmam é que a avaliação que fizeram
não tem nenhuma fidedignidade.
A única certeza que se tem é de que o valor é certo e indiscutível para fins
de economia fiscal, caso a situação passe despercebida pelas autoridades
tributárias, mas a responsabilidade pelo laudo, pelas projeções, ao final de
tudo, é dos dirigentes que forneceram as informações para os peritos
avaliadores, os mesmos que serão beneficiados pela fraude.
Neste contexto, a qualificação da penalidade deve ser mantida e aplicável se
mostra a Súmula CARF no 72, segundo a qual, caracterizada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173,
inciso I, do CTN. Logo, relativamente ao ano-calendário 2008, as exigências de IRPJ
e CSLL somente poderia ser formalizadas a partir de 2009, iniciando-se a
contagem do prazo decadencial em 01/01/2010, evidenciando-se válido o
lançamento cientificado em 19/12/2014.
O presente voto, portanto, é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos
especiais relativamente à matéria 4 (Não incidência de multa qualificada (150%)
quando ausente a comprovação de dolo e fraude - Interpretação divergente
quanto ao artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96 e 72 da Lei no 4.502/64) e, em
consequência, rejeitar a arguição de decadência relativamente às exigências
pertinentes ao ano-calendário 2008.
Contudo, a legislação acerca da qual recai o dissídio jurisprudencial foi alterada pela
Lei no 14.689/2023, em razão da qual a Lei no 9.430/96 passou a ter a seguinte redação:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei no 14.689, de 2023)
Fl. 4815
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I - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
IV - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada
pela Lei no 11.488, de 2007)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1o deste artigo quando,
no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido
imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30
de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente
em qualquer uma dessas ações ou omissões. (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)
§ 1o-B. (VETADO). (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-C. A qualificação da multa prevista no § 1o deste artigo não se aplica quando:
(Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
I – não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que
se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964;
(Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo
do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo; e (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)
III – (VETADO). (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-D. (VETADO); (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 3o Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6o
da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei no 8.383, de 30 de
dezembro de 1991.
Fl. 4816
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§ 4o As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem
causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer
incentivo ou benefício fiscal.
§ 5o Aplica-se também, no caso de que seja comprovadamente constatado dolo
ou má-fé do contribuinte, a multa de que trata o inciso I do caput sobre: (Redação
dada pela Lei no 12.249, de 2010)
I - a parcela do imposto a restituir informado pela contribuinte pessoa física, na
Declaração de Ajuste Anual, que deixar de ser restituída por infração à legislação
tributária; e (Redação dada pela Lei no 12.249, de 2010)
II – (VETADO). (Redação dada pela Lei no 12.249, de 2010)
Dessa forma, a majoração da multa de ofício nos casos previstos nos arts. 71, 72 e
73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis passou a ser de 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a
diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício.
Nos termos do art. 106, II, “c”, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando,
tratando-se de ato não definitivamente julgado, passe a lhe cominar penalidade menos severa que
a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Logo, a lei nova deve ser observada ainda que
em sede de instância especial de solução de dissídios jurisprudenciais, porque tal fase processual
se situa no contexto de “ato não definitivamente julgado”.
Por tais razões, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso especial da Fazenda Nacional, para restabelecer a qualificação da penalidade, mas no
percentual de 100%.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 4817
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