Tribunal: CARF
Processo: 10314.720179/2018-72
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SCHWERTNER ZICCARELLI RODRIGUES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-04-22

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. VOTOS VENCEDORES COM FUNDAMENTOS INTER-RELACIONADOS CONTRAPOSTOS. PROVIMENTO. ESCLARECIMENTO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NA CONCLUSÃO.
Sendo constatado que os votos vencedores apresentam fundamentos inter-relacionados contrapostos, devem ser acolhidos os Embargos de Declaração, para o fim de esclarecer os fundamentos que embasam a conclusão adotada no v. acórdão embargado, eliminando as contradições decorrentes dos entendimentos contrapostos exarados nos votos vencedor e vencido.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.720179/2018-72
Recurso
Embargos
Acórdão no
3401-012.761 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de março de 2024
Embargante
CHIMICA BARUEL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO.
VOTOS VENCEDORES COM FUNDAMENTOS INTER-RELACIONADOS
CONTRAPOSTOS.
PROVIMENTO.
ESCLARECIMENTO
DOS
FUNDAMENTOS ADOTADOS NA CONCLUSÃO.
Sendo constatado que os votos vencedores apresentam fundamentos inter-
relacionados contrapostos, devem ser acolhidos os Embargos de Declaração,
para o fim de esclarecer os fundamentos que embasam a conclusão adotada no
v. acórdão embargado, eliminando as contradições decorrentes dos
entendimentos contrapostos exarados nos votos vencedor e vencido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por acolher os
Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer os fundamentos que
embasam a conclusão adotada no v. acórdão embargado, eliminando as contradições decorrentes
dos entendimentos inter-relacionados contrapostos e exarados nos votos vencedor e vencido.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego,
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva
(Presidente).
Relatório
Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido no acórdão proferido
por esta C. 1a Turma Ordinária, da 4a Câmara, da 3a Seção de Julgamento, deste e. CARF:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.720179/2018-72
Fl. 1897
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório da DRJ - São Paulo I (DRJ-SP1):
Trata-se de três Impugnações (da contribuinte, pessoa jurídica, e de dois
responsáveis tributários, pessoas físicas, administradores da empresa) contra os
dois Autos de Infração de fls. 943/961, relativos ao PIS e à Cofins não cumulativos,
ambos por insuficiência de recolhimentos nos períodos de apuração de janeiro a
dezembro de 2014.
Os valores das duas Contribuições foram acompanhados de juros de mora e multa
de ofício no percentual qualificado de 150%, esta aplicada com base no art. 44,
inciso. I, e § 1°, da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n°
11.488, de 2007. São os seguintes:
(...)
Foi atribuída responsabilidade tributária às pessoas físicas Silvio Roberto de
Moraes e Rosa Maria Rebelo de Moraes, sócios administradores da empresa, com
base no art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), e porque "os mesmos
infringiram o Art. 72 da Lei n° 4.502/64 e o Inciso II, Art. 1° e Inciso I, Art. 2° da
Lei 8.137/90, uma vez que reduziram, de forma fraudulenta, as bases de cálculos do
PIS/COFINS, nas vendas efetuadas" (fls. 945 e 954).
O Termo de Verificação Fiscal - TVF (fls. 926/941), depois de resumir como os
trabalhos se desenvolveram, informa:
B - DA AUDITORIA
PIS (FATURAMENTO) - INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA - INSUFICIÊNCIA
DE RECOLHIMENTO COFINS (FATURAMENTO) - INCIDÊNCIA NÃO-
CUMULATIVA - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO CONTRIBUINTE E
SUA DISTRIBUIDORA:
20. A CHIMICA BARUEL LTDA. é pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ sob n.° 61.362.182/0001-35, de acordo com a cláusula 3° de seu Contrato
Social, a empresa tem como objeto social a exploração dos ramos de
industrialização e distribuição de produtos cosméticos, de higiene e toucador,
perfumaria, produtos químicos, produtos desodorizantes/desinfetantes, produtos
para limpeza em geral, produtos domissaneantes/domissanitários e afins, e a
prestação de serviços administrativos. (CNAE 2063-1-00 - Fabricação de
cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal).
21. Observamos que no período de janeiro de 2014 a dezembro de 2014, interregno
dessa
auditoria,
a
empresa
fiscalizada,
CHIMICA
BARUEL
LTDA.
CNPJ:61.362.182/0001-35, vendeu quase que a totalidade de sua produção (cerca
de 82% - vide planilha intitulada 'Todas as saídas da fiscalizada', anexada ao
processo), de produtos sujeitos à alíquota diferenciada (item 24) para a empresa BS
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. CNPJ: 43.587.344/0001-
51. Em atendimento a intimação lavrada em 09/05/2017 (item 7) a fiscalizada
informa (item 8) que a empresa BS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE
HIGIENE LTDA é sua distribuidora.
DA TRIBUTAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVAS:
(...)
23. A Lei n° 10.147/2000 instituiu o regime especial de tributação do PIS/COFINS
com alíquota concentrada na industrialização e importação de medicamentos e
cosméticos, desonerando as etapas seguintes, conforme dispõe seu Art. 1°, Inciso I,
alínea b e Art. 2° (verbis):
Fl. 1898
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

(...)
24. A partir da publicação da Lei n° 10.147, de 21 de dezembro de 2000, os
produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas
posições 33.03 a 33.07, exceto na posição 33.06, passaram a ser tributados pelo
sistema de incidência concentrada/monofásica mediante a aplicação, sobre a
receita bruta auferida, das alíquotas de 2,2% para a Contribuição para o PIS/Pasep
e de 10,3% para a Cofins nas operações de venda.
25. Registre-se, que a incidência monofásica tem por objetivo concentrar a
tributação na etapa produtiva do ciclo econômico ou na importação, desonerando
as etapas seguintes de comercialização. Assim sendo, a tributação ocorre na
importação ou na industrialização com aplicação de alíquotas majoradas e,
consequentemente, as etapas seguintes são contempladas com alíquota zero.
26. Veremos, ao longo deste termo, que a empresa CHIMICA BARUEL LTDA.,
ciente de que a tributação das contribuições PIS/COFINS é feita de forma
concentrada na indústria, e que as revendas dos produtos submetidos à incidência
monofásica (produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal) no
mercado interno são tributadas com alíquota zero, se aproveitou do estabelecimento
interdependente BS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA., para
transferir os produtos produzidos, submetidos à tributação monofásica, por preços
muito abaixo do valor de mercado dos produtos.
27. Com este "planejamento" as empresas do grupo econômico deixaram de lançar
MILHÕES de reais a título de PIS/COFINS não-cumulativos, caracterizando o
exercício abusivo do direito, bem como violando os princípios constitucionais
básicos atinentes à capacidade contributiva, da solidariedade e da livre
concorrência.
DA VINCULAÇÃO ENTRE AS EMPRESAS CHIMICA BARUEL LTDA E BS
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA.:
28. O Art. 612 do Decreto 7.212/2010 (RIPI/2010) define a relação de
interdependência, conforme segue:
(...)
29.Participam do quadro societário da fiscalizada as seguintes pessoas físicas:
29.1 Silvio Roberto de Moraes CPF: 366.407.868-34, incluído em 23/05/1978.
29.2 Rosa Maria Rebelo de Moraes CPF: 011.288.478-41, incluído em 18/07/1989.
29.3 Ana Carolina de Moraes Franzine CPF: 286.258.578-50, incluído em
20/04/2017.
29.4 Rodrigo Rebelo de Moraes CPF: 153.642.348-35, incluído em 20/04/2017.
30. Em relação à fiscalizada, consta como responsável junto ao CNPJ, de acordo
com os sistemas da RFB, o sócio Silvio Roberto de Morais, CPF: 366.407.868-34.
De acordo com a cláusula quinta do contrato social, a administração da sociedade
será exercida isoladamente pelo sócio Silvio Roberto de Morais.
31. A empresa B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA -
CNPJ: 43.587.344/0001-51 é a única distribuidora, na praça da fiscalizada, dos
produtos por ela industrializados. Fazem parte do quadro societário dessa empresa
as seguintes pessoas físicas:
31.1 Silvio Roberto de Moraes CPF: 366.407.868-34, incluído em 21/01/1993.
Fl. 1899
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

31.2 Rosa Maria Rebelo de Moraes CPF: 011.288.478-41, incluído em 21/01/1993.
31.3 Ana Carolina de Moraes Franzine CPF: 286.258.578-50, incluído em
24/07/2017.
31.4 Rodrigo Rebelo de Moraes CPF: 153.642.348-35, incluído em 24/07/2017.
32. Em relação à empresa B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE
LTDA., consta como responsável junto ao CNPJ, de acordo com os sistemas da
RFB, o sócio Silvio Roberto de Morais, CPF: 366.407.868-34. De acordo com a
cláusula quinta da consolidação do contrato social datada de 29/10/2014 (registro
JUCESP 478.433/141) a administração da sociedade será exercida, isoladamente,
pelo sócio Silvio Roberto de Morais.
33. De acordo com o disposto no Inciso II do Art. 612 do RIPI/2010, verificamos a
existência da relação de interdependência entre a fiscalizada e a sua distribuidora,
uma vez que dois dos sócios, pessoas físicas, da fiscalizada participam do quadro
societário da empresa B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA
- CNPJ: 43.587.344/0001-51 no ano-calendário de 2014, e o Sr. Silvio Roberto de
Morais figura como responsável, junto ao CNPJ, nas duas empresas, e consta como
administrador, de acordo com os contratos sociais, nas duas empresas.
34. A empresa B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA., CNPJ:
43.587.344/0001-51 é o principal cliente da fiscalizada, adquirindo os produtos,
cujas classificações fiscais estão indicadas no item 9, praticamente a preço de custo
(itens 65 a 67) e revendendo-os ao valor de mercado. Através deste modelo de
negócio, o GRUPO ECONÔMICO consegue uma boa economia em relação ao PIS
e COFINS, já que a tributação ocorre uma única vez na saída do estabelecimento
industrial (fiscalizada).
DO CONCEITO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO:
(...)
DOS LIMITES AO DIREITO DE AUTO-ORGANIZAÇÃO:
(...)
DO ABUSO DE DIREITO:
(...)
DA MARGEM BRUTA:
56. O quadro a seguir demonstra a diferença significativa entre a margem bruta de
lucro da CHIMICA BARUEL LTDA e da B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS
DE HIGIENE LTDA:
Empresa
Ano-
Calendário
Lucro Bruto
Receita Bruta
Margem
Bruta
(Lucro
Bruto/
Receita Bruta)
Chimica Baruel
2014
9.824.811,64
46.068.284,04
14,93%
B S Distribuidora
2014
67.572.664,00
132.776.840,10
50,89%
Obs: valores obtidos a partir da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) baixadas do
ambiente SPED.
(...)
Fl. 1900
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

58. Entende-se propósito negocial como sendo a condução dos negócios da
companhia segundo posturas previsíveis ou admissíveis, se considerado seu objeto
social e sua atividade econômica, tendente ao auferimento de lucros. Pode-se notar
a drástica discrepância entre a margem bruta da CHIMICA BARUEL LTDA. e da B
S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA., em consequência das
vendas de produtos praticamente a preço de custo (itens 65 a 67), portanto, não há
propósito negocial nas operações entre as duas empresas, pois estas transações não
seguem os padrões e critérios de mercado, no tocante à obtenção de lucros. Para
que o "planejamento tributário" tenha eficácia, é necessário que seja lícito (fato
este já contraditado pela fiscalização) bem como que exista um propósito negocial
(finalidade econômica e social) que justifique as operações realizadas.
59. Os principais indícios de falta de propósito negocial julgados pelo Conselho de
Contribuintes repousam nas operações em que as partes envolvidas são
interdependentes, conforme o caso em tela. É que nas relações realizadas entre
partes relacionadas é mais comum a possibilidade de a causa da operação obter
algum efeito tributário intragrupo e não uma razão econômica efetiva de mercado.
60. Dentre as operações intercompany que mais preocupam, estão as operações
realizadas fora do padrão com que seriam celebradas com terceiros; ou, no jargão,
operações em que não seja obedecido o principio do at arm's length (à distância de
um braço). Esta expressão é utilizada para indicar que os negócios entre partes
relacionadas devem ser feitos como seriam perante terceiros.
61. A importância deste princípio está em apontar que nas operações entre partes
relacionadas as cláusulas das operações devem ser as mesmas praticadas com
terceiros, pois se favorecerem a parte relacionada, isto é indicativo de perda de
neutralidade da operação e, portanto, pode ter sido realizada contra o interesse da
companhia ou com caráter abusivo
62. Depreende-se do quadro acima (item 56), que os preços praticados pela B S
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. são os preços efetivos de
mercado. Portanto, fica evidente que os preços dos produtos cuja tributação incide
apenas na indústria (CHIMICA BARUEL LTDA), como é o caso do PIS/COFINS,
são reduzidos, praticamente a preço de custo (itens 65 a 67), de forma pensada, de
sorte a reduzir a base de cálculo das referidas contribuições.
63. Nos termos dos artigos 116 e 117, da Lei n° 6.404/76, a venda de produtos
praticamente a preço de custo (itens 65 a 67) à B S DISTRIBUIDORA DE
PRODUTOS DE HIGIENE LTDA., caracteriza o exercício abusivo de poder por
parte dos dirigentes da CHIMICA BARUEL LTDA., já que favorece outra sociedade
em detrimento aos interesses da empresa.
64. Ademais, este favorecimento vai de encontro com as obrigações dos
administradores das companhias, conforme disposição dos artigos 153 e 154, da
Lei n°6.404/76 e 1.011 do Código Civil:
(...)
DA PROXIMIDADE ENTRE OS PREÇOS DE CUSTO E VENDA:
65.Analisando a planilha encaminhada pela fiscalizada (item 10) em atendimento à
intimação (item 9) verificamos a proximidade entre o preço de venda e de custo de
produção, e até mesmo preços de vendas menores que os de custo de produção, de
acordo com o reproduzido na tabela abaixo:
(...)
Fl. 1901
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

66. O quadro acima demonstra, claramente, a total falta de propósito negocial, pois
estas transações não seguem os padrões e critérios de mercado, mormente no
tocante à obtenção de lucros. Para que o "planejamento tributário" tenha eficácia, é
necessário que seja lícito (fato este já contraditado pela fiscalização) bem como que
exista um propósito negocial (finalidade econômica e social) que justifique as
operações realizadas.
67. Portanto, não merecem guarida jurídica o modelo calçado em atos ilícitos e sem
propósito negocial, ou seja, sem as subjacentes razões fático negociais que os
permitam ou que os justifiquem.
DA DILIGÊNCIA JUNTO À EMPRESA B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE
HIGIENE LTDA:
(...)
69. Nos prestaram esclarecimentos o Sr. Roberto Eiji Matuiama, CPF:
249.979.628-64, gerente de Trading/Marketing e o Sr. Paulo Roberto Xavier Feijo
CPF: 944.786.358-20, gerente financeiro.
70. Foi declarado pelo Sr. Roberto que o mesmo esta a 13 (treze) anos trabalhando
na BS DISTRIBUIDORA, e desde 2014 trabalha na mesma área, e que não houve
qualquer alteração significativa nos procedimentos relativos às compras desde esse
ano, e que se reporta diretamente ao Sr. Daniel Tiraboschi, diretor executivo da
empresa. Declarou, ainda, que o setor onde trabalha centraliza a comunicação
referente às demandas de compras junto à fabrica (CHIMICA BARUEL LTDA.).
71. Foi declarado pelo Sr. Roberto que o mesmo não tem conhecimento de como os
preços são fixados, quando da compra dos produtos junto à empresa CHIMICA
BARUEL LTDA., que os preços não são conhecidos no ato do disparo da demanda,
e que não tem acesso à tabela de preços e que não tem conhecimento de qual setor
domina esta informação, de acordo com o constante no Temo de Diligência,
"verbis": "QUE foi perguntado ao senhor Roberto se tem conhecimento de como
são formulados os preços referentes à negociação dos produtos, quando da compra
dos mesmos junto à empresa CHIMICA BARUEL LTDA., tendo o mesmo
respondido que não tem conhecimento da fixação de preços, que os preços não são
conhecidos no ato do disparo da demanda, e que não tem acesso à tabela de preços
e que não tem conhecimento de qual setor domina esta informação".
72. Pelas declarações firmadas pelo Sr. Roberto, podemos verificar que,
diferentemente da expressiva maioria das empresas, o responsável pelo setor de
compras da B S DISTRIBUIDORA não tem conhecimento do custo dos produtos que
está comprando junto à CHIMICA BARUEL LTDA. Não há qualquer preocupação
com relação ao custo dos produtos, uma vez que, segundo suas declarações, os
preços não são conhecidos no ato do disparo da demanda, e que não tem acesso à
tabela de preços e sequer tem conhecimento de qual setor domina esta informação.
É como se a empresa CHIMICA BARUEL LTDA. fosse um setor da B S
DISTRIBUIDORA, ocorrendo, assim, a transferência de produtos de um setor para
outro.
73. O Sr. Paulo declarou que o setor que determina o preço de venda dos produtos
da fabrica (CHIMICA BARUEL LTDA.) para as distribuidoras, dentre elas a B
SDISTRIBUIDORA, é a controladoria, situada nas dependências da B
SDISTRIBUIDORA. A controladoria, mediante as informações de custos geradas na
fabrica, calcula os preços a serem fixados, por esse motivo não há tabela de preços,
as alterações de preços decorrem de alterações de custos noticiadas pela fabrica,
sendo este o caso, a fabrica informa à B S DISTRIBUIDORA que há necessidade de
ajuste de preço, nesse sentido o setor de controladoria da B S DISTRIBUIDORA
fixa os novos preços, buscando a manutenção da margem de lucro da fabrica.
Fl. 1902
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Transcrevemos, a seguir, as declarações constantes do Termo de Diligência
"verbis"": "QUE foi perguntado ao senhor Paulo se tem conhecimento de qual setor
determina o preço de venda dos produtos adquiridos pela diligenciada, tendo o
mesmo respondido que o setor que determina o preço de venda dos produtos da
fabrica para as distribuidoras, dentre elas a diligenciada, é a controladoria, situada
nas dependências da diligenciada; a controladoria da diligenciada, mediante as
informações de custos geradas na fabrica, calcula os preços a serem fixados, por
esse motivo não há tabela de preços, as alterações de preços decorrem de
alterações noticiadas pela fabrica, sendo este o caso, a fabrica informa à
diligenciada que há necessidade de ajuste de preço, nesse sentido o setor de
controladoria da diligenciada fixa os novos preços, buscando a manutenção da
margem de lucro da fabrica".
74. Ou seja, o setor fiscal da B S DISTRIBUIDORA calcula os preços de custo dos
produtos que compra junto à CHIMICA BARUEL LTDA. Com relação à declaração
do Sr. Paulo no sentido que a controladoria da B S DISTRIBUIDORA ajusta o
preço, em função da variação do custo da fábrica, para manter a margem de lucro
da fábrica, verificamos que não guarda correspondência com a realidade, uma vez
que ficou demonstrado (itens 57 a 59) que a fabrica vende praticamente a preço de
custo, ou seja, sem qualquer margem de lucro.
75. Fica evidente, pelas declarações firmadas pelos Srs. Roberto e Paulo, que a
fiscalizada (CHIMICA BARUEL LTDA.) comporta-se como uma filial da B S
DISTRIBUIDORA, sem qualquer domínio sobre o preço de venda de seus produtos,
o que vem a corroborar o exposto anteriormente no presente termo, ou seja, a total
falta de propósito negocial, pois estas transações de vendas da fiscalizada junto à B
S DISTRIBUIDORA não seguem os padrões e critérios de mercado, mormente no
tocante à obtenção de lucros.
DA FRAUDE PENAL E DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
76. A prática adotada pelas empresas, comprova que não houve fundamentação
econômica que justificassem as operações de vendas efetuadas, praticamente a
preço de custo (item 65), pela CHIMICA BARUEL LTDA. junto à empresa do grupo
B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. A única "teoria
financeira" praticada pelo GRUPO ECONÔMICO foi relativa à redução da carga
tributária do grupo, de forma abusiva, ilegal e ilícita.
77. Esta prática, no nosso entendimento fraudulenta, beneficiou apenas o GRUPO
ECONÔMICO, em detrimento à livre concorrência e à capacidade contributiva,
contrariando os princípios da boa-fé e dos bons costumes, que deveriam ser
observados nas relações contratuais.
78. Ficou demonstrado (itens 56 a 58) a enorme discrepância entre as margens
brutas praticadas pelas empresas CHIMICA BARUEL LTDA. e B S
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA., em consequência das
vendas de produtos praticamente a preço de custo (itens 65 a 67), efetuada pela
CHIMICA BARUEL LTDA, deixando nítido o intuito de reduzir, de forma
fraudulenta, as bases de cálculos do PIS/COFINS diminuindo, por consequência, o
recolhimento aos cofres público, uma vez que essas contribuições são tributadas
pelo sistema de incidência concentrada/monofásica (item 24). Esse sistema de
incidência tem por objetivo concentrar a tributação na etapa produtiva do ciclo
econômico, desonerando as etapas seguintes de comercialização (item 25) (vendas
efetuadas pela empresa B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE
LTDA. sem incidência do PIS e COFINS).
79. O contribuinte está fraudando a finalidade da lei ao reduzir abusivamente a
base de cálculo. A tributação monofásica significa, por conceito, concentrar a
tributação na fase produtiva. Por essa razão, o legislador prevê uma provável base
Fl. 1903
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

de cálculo e institui uma alíquota adequada a essa base de cálculo. O modelo
adotado pela CHIMICA BARUEL LTDA. impede a obtenção da receita que prevista
pelo legislador, à alíquota definida pelo legislador, e à própria finalidade do regime
monofásico. Veja que o regime monofásico possui um propósito extrafiscal, de obter
praticidade na tributação. Mas, para que ele seja instituído, a tributação almejada
pelo legislador não pode ser fraudada.
80. Ficou demonstrado (itens 65 a 67) a proximidade entre o preço de venda e de
custo de produção praticado pela empresa CHIMICA BARUEL LTDA, e até mesmo
preços de vendas menores que os de custo de produção, evidenciando a total falta
de propósito negocial nas operações entre as duas empresas, pois estas transações
não seguem os padrões e critérios de mercado, no tocante à obtenção de lucros.
81. Ficou demonstrado (itens 52 a 55), que a fiscalizada exerceu o seu direito não
levando em conta a finalidade social, ou seja, apenas para fins de obter benefícios
tributários, incorrendo em um "Planejamento Tributário Abusivo". Neste caso, fica
evidente que a fiscalizada cometeu ato ilícito, de acordo com o disposto no art. 187
da Lei n° 10.406/2002 (Código Civil).
82. Ficou demonstrado (itens 68 a 75) que mesmo se tratando de empresas com
personalidades jurídicas distintas, a empresa B S DISTRIBUIDORA DE
PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. tem total domínio sobre a fixação dos preços de
vendas dos produtos que compra junto à fiscalizada, demonstrando tratar-se, na
realidade, de uma única empresa, deixando claro que o grupo econômico utilizou,
de forma fraudulenta, essa estrutura com o intuito único de reduzir as bases de
cálculos do PIS/COFINS diminuindo, por consequência, o recolhimento aos cofres
público, uma vez que essas contribuições são tributadas pelo sistema de incidência
concentrada/monofásica (item 24). Não é por acaso que o grupo elegeu o "setor
fiscal (controladoria)" e não o "setor comercial" para a fixação de preços.
83. Os dirigentes da fiscalizada, mediante um "planejamento tributário" abusivo
implementado, tendo como consequência o cometimento de fraude, modificaram as
características essenciais do fato gerador, de modo a reduzir o montante dos
impostos e contribuições devidas, incidindo no tipo legal capitulado no art. 72 da
Lei n° 4.502 /64 (fraude). Com esta conduta, esta fiscalização entende que também
infringiram o Inciso II, Art. 1° e Inciso I, Art. 2° da Lei 8.137/90.
84. Pelo exposto, restou flagrantemente caracterizado o evidente intuito de fraudar
a Fazenda Pública Federal, fato suficiente para justificar a exasperação da
penalidade na forma prevista no art. 44, §1o, da Lei n° 9.430 de 1996, que assim
dispõe:
(...)
85. A base legal para a qualificação da multa são os artigos 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502 de 1964, cuja redação segue abaixo:
(...)
86. Ressalte-se que qualquer conduta fraudulenta do sujeito passivo estará sempre
enquadrada em uma das hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502 de
30 de novembro de 1964. No presente trabalho, as condutas dos dirigentes da
fiscalizada se amoldam perfeitamente ao tipo legal capitulado no art. 72 supra,
razão pela qual será aplicada a multa qualificada, prevista no Art. 44, § 1°, da Lei
n° 9.430/96 (com a redação da Lei n° 11.488, de 2007).
87. Pelas condutas praticadas pelos dirigentes da fiscalizada, entendemos que os
mesmos também infringiram o Inciso II, Art. 1° e Inciso I, Art. 2° da Lei 8.137/90,
conforme redação abaixo:
Fl. 1904
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

(...)
DA BASE DE CÁLCULO E AS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS:
88. Esta fiscalização arbitrará a Base de Cálculo das contribuições do PIS e
COFINS, objeto de lançamento, nos termos do Art. 148 da Lei 5.172, de
25/10/1966, "verbis":
"Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o
valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade
lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que
sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados,
ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial."
89. As classificações fiscais dos produtos, objeto de venda pela fiscalizada no ano-
calendário de 2014, tendo como destino a empresa B S DISTRIBUIDORA DE
PRODUTOS DE HIGIENE LTDA - CNPJ: 43.587.344/0001-51 estão discriminados
no quadro abaixo. Esses produtos, conforme dispõe Art. 1°, Inciso I, alínea b da Lei
n° 10.147/2000 (item 20) estão sujeitos às alíquotas diferenciadas, para calculo do
PIS e COFINS.
90. Nesse sentido, obtivemos junto aos sistemas informatizados da Receita Federal
do Brasil (SPED NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS) as vendas efetuadas, no ano-
calendário de 2014, pela empresa CHIMICA BARUEL LTDA. (fiscalizada) para a
empresa B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA., e as vendas
efetuadas pela empresa BS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE
LTDA. para terceiros, utilizando como filtro as classificações fiscais discriminadas
no quadro acima (item 62). Foram anexadas ao processo as planilhas objeto desta
pesquisa.
91. O grupo, por meio da B S DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE
LTDA., realizou vendas mensais, nos montantes discriminados na coluna "(2)' do
quadro abaixo, estes montantes foram considerados Base de Cálculo do
PIS/COFINS, em decorrência do modelo fraudulento adotado pela fiscalizada e
constatado por esta fiscalização. Dos valores apurados pela fiscalização, relativos
às operações da distribuidora B S, foram deduzidos os valores discriminados na
coluna "(1)" do quadro abaixo, cujo montante resultante esta discriminado na
coluna "(3)" do quadro abaixo. Assim, as diferenças apuradas foram objeto de
lançamento, conforme demonstrado nas colunas "(4)" e "(5)" do quadro abaixo:
(...)
DA MULTA DE OFÍCIO
92. No presente lançamento de ofício, a multa qualificada a ser aplicada é de
150%,(§1°o, Inciso I, Art. 44 da Lei 9.430/1996), devido à prática de fraude,
conforme demonstrado nos itens 76 e 87.
C - DO LANÇAMENTO
93. Assim, os valores de PIS e COFINS devidos, constantes das colunas (4) e (5) da
planilha contida no item 85, serão objeto da constituição de ofício do crédito
tributário através deste Auto de Infração.
D - DO ENQUADRAMENTO LEGAL
94. COFINS: Art. 1° da Lei Complementar n° 70/91; art. 5° da Lei n° 10.833/03;
Art. 3°da Lei n° 10.147/00, com as alterações introduzidas pelo art. 1° da Lei n°
Fl. 1905
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

10.548/02,pelo art. 34 da Lei n° 10.865/04; Art. 2°, § 1°, inciso II, da Lei n°
10.833/03, com as alterações introduzidas pelo art. 21 da Lei n° 10.865/04; Art. 1°,
inciso I, alínea "b", da Lei n° 10.147/2000, com a redação dada pelo art. 34 da Lei
n° 10.865/2004; Art. 1° da Lei n° 10.833/03, com as alterações introduzidas pelo
art. 21 da Lei n° 10.865/04 e pelo art. 17 da Lei n° 10.945/09; Art. 3° da Lei n°
10.833/03, com as alterações introduzidas pelo art. 21 da Lei n° 10.865/04, pelo art.
5° da Lei n° 10.925/04, pelo art. 21 da Lei n°11.051/04, pelo art. 43 da Lei n°
11.196/05, pelo art. 4° da Lei N° 11.307/06, pelo art. 18 da Lei n° 11.488/07, pelo
art. 5° da Lei n° 11.787/08, pelos arts. 15 e 36 da Lei n° 11.727/08, pelo art. 25 da
Lei n° 11.898/09 e pelo art. 17 da Lei n° 11.945/09;Art. 1°, inciso I, alínea "b", da
Lei n° 10.147/2000, com a redação dada pelo art. 34 da Lei n° 10.865/2004.
PIS: Art. 1° da Lei Complementar n° 7/70; art. 4° da Lei n° 10.637/02; Art. 2°,
parágrafo 1°, inciso II, da Lei n° 10.637/02, com as alterações introduzidas pelo
art. 37, da Lei n° 10.865/04; Art. 1°, inciso I, alínea "b", da Lei n° 10.147/00, com
redação dada pela Lei n° 10.865/04; Art. 1° da Lei n° 10.637/02, com as alterações
introduzidas pelo art. 25 da Lei n° 10.684/03, pelo art. 37 da Lei n° 10.865/04, pelo
art. 42, inciso III, alínea "c" da Lei n° 11.727/08 e pelo art. 16 da Lei n° 11.945/09;
Art. 3° da Lei n° 10.637/02, com as alterações introduzidas pelo art. 25 da Lei n°
10.684/03, pelo art. 37 da Lei n° 10.865/04, pelo art. 16 da Lei n° 10.925/04, pelo
art. 3° da Lei n° 10.996/04, pelo art. 45 da Lei n° 11.196/05, pelo art. 3° da Lei n°
11.307/06, pelo art. 17 da Lei n° 11.488/07, pelo art. 4° da Lei n° 11.787/08, pelo
art. 14 da Lei n° 11.727/08, pelo art. 24 da Lei n° 11.898/09 e pelo art. 16 da Lei n°
11.945/09; Art. 1°, inciso I, alínea "b", da Lei n° 10.147/00, com redação dada pela
Lei n° 10.865/04.
E - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES
95. De acordo com o item 29, verificamos que estavam à frente da administração da
fiscalizada, à época da ocorrência dos fatos, os sócios:
95.1 Silvio Roberto de Moraes CPF: 366.407.868-34, incluído em 23/05/1978.
95.2 Rosa Maria Rebelo de Moraes CPF: 011.288.478-41, incluído em 18/07/1989.
96. De acordo com o Art. 117 da Lei 6.404/1976, o acionista controlador responde
pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. Ficou demonstrado,
de acordo com o exposto no presente termo, que os administradores da empresa
CHIMICA BARUEL LTDA., à época da ocorrência dos fatos, cometeram fraude
(itens 76 a 87),quando das vendas, no ano-calendário de 2014, dos produtos,
correspondentes às classificações fiscais elencadas no item 9, junto à empresa B S
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. Com isso, os mesmos
infringiram o Art. 72 da Lei n° 4.502/64 e o Inciso II, Art. 1° e Inciso I, Art. 2° da
Lei 8.137/90, uma vez que reduziram, de forma fraudulenta, as bases de cálculos do
PIS/COFINS, nas vendas efetuadas.
97. Os administradores também infringiram as leis elencadas no item 94, uma vez
que, com a redução da base de cálculo das contribuições, ocorreram insuficiência
de recolhimento do PIS e COFINS aos cofres públicos.
98. Em decorrência da infração às leis elencadas anteriormente, os administradores
Silvio Roberto de Moraes CPF: 366.407.868-34 e Rosa Maria Rebelo de Moraes
CPF: 011.288.478-41, passam a ser conjuntamente responsabilizados pelo crédito
tributário lançado de ofício contra a empresa que administravam, na época da
ocorrência dos fatos geradores (2014), nos termos do CTN, art. 135, III:
(...)
Fl. 1906
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

99. Em conformidade com o artigo 332 do CPC, todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos. Nesse sentido, o
Código Tributário Nacional dispõe, em seu capítulo IV, acerca do sujeito passivo
(transcreve, do CTN, os art. 121, parágrafo único, e 124, negritando o inc. I desse
parágrafo único e o inc. I do art. 124).
(...)
100. Os administradores da empresa, à época da ocorrência dos fatos (2014), de
acordo com o disposto no Art. 1.016 da Lei 10.406/2002 (Código Civil) respondem
solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no
desempenho de suas funções, dentre eles o dever cumprir com suas obrigações
tributárias.
As três Impugnações são tempestivas (fl. 1386).
Na da contribuinte (fls. 986/1035) a pessoa jurídica trata inicialmente de sua
relação com a empresa interdependente BS Distribuidora, contestando a
interpretação da fiscalização de que as operações entre as duas configura abuso de
direito. Afirma:
(...)
Nas duas Impugnações dos administradores - separadas, mas com conteúdo
idêntico, conforme fls. 1154/1212 e 1269/1327) -, as pessoas físicas repetem
alegações contidas na peça impugnatória da contribuinte, e em relação à
responsabilidade tributária que lhes foi atribuída, arguem basicamente o seguinte:
(...)
Foi apensado ao presente processo o de n° 10314.720372/2018-11, com
Representação Fiscal para Fins Penais (Termos de Apensação às fl. 91 daquele e
974 deste).
É o relatório.
A DRJ - Recife (DRJ/REC), em sessão de 20/11/2018, proferiu o Acórdão n° 11-
61.168, às fls. 1.388/1.441, através do qual [...] julgou improcedentes as Impugnações,
para manter a exigência dos créditos tributários lançados. Vencido o Relator e o
Julgador Moacyr Beltrão de Castro Netto, que julgavam procedentes as Impugnações
para exonerar a cobrança dos créditos tributários autuados. Designado redator do
Voto Vencedor o Julgador Márcio André Moreira Brito. Em segunda rodada de
votação, por unanimidade, nos termos do Voto do Relator: (i) não tomar conhecimento
da discussão do ICMS na base de cálculo das contribuições, porque submetida ao
Poder Judiciário; e (ii) julgar improcedentes as Impugnações dos devedores solidários
para manter as suas respectivas responsabilidades, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. OPERAÇÕES DE VENDAS DA INDÚSTRIA PARA
DISTRIBUIDORA
COM
A
QUAL
MANTÉM
RELAÇÃO
DE
INTERDEPENDÊNCIA. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E ABUSO DE
DIREITO. LANÇAMENTO DE DIFERENÇAS COM BASE NA RECEITA DA
DISTRIBUIDORA. CABIMENTO.
Cabível o lançamento de ofício, na pessoa jurídica industrial submetida à
tributação monofásica da contribuição, de diferenças apuradas a partir dos preços
Fl. 1907
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

de vendas praticados por distribuidora com a qual mantém relação de
interdependência, quando comprovada a falta de propósito negocial e abuso de
direitos na fixação dos preços de venda da industrial para a distribuidora.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. OPERAÇÕES DE VENDAS DA INDÚSTRIA PARA
DISTRIBUIDORA
COM
A
QUAL
MANTÉM
RELAÇÃO
DE
INTERDEPENDÊNCIA. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E ABUSO DE
DIREITO. LANÇAMENTO DE DIFERENÇAS COM BASE NA RECEITA DA
DISTRIBUIDORA. CABIMENTO.
Cabível o lançamento de ofício, na pessoa jurídica industrial submetida à
tributação monofásica da contribuição, de diferenças apuradas a partir dos preços
de vendas praticados por distribuidora com a qual mantém relação de
interdependência, quando comprovada a falta de propósito negocial e abuso de
direitos na fixação dos preços de venda da industrial para a distribuidora.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E ABUSO DE DIREITO. FRAUDE. MULTA
QUALIFICADA. EXIGÊNCIA. CABIMENTO.
Cabível a qualificação da multa de ofício para o percentual de 150% de
lançamentos tributários relativos a fatos desprovidos de propósito negocial e
realizados com abuso de direito pela autuada, praticados mediante fraude.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA FÍSICA ADMINISTRADORA.
FRAUDE. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CTN,
ART. 135, III.
Comprovada a fraude, o administrador da pessoa jurídica também responde pela
obrigação tributária, de modo solidário e sem benefício de ordem, nos termos dos
art. 135, III, do Código Tributário Nacional.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. MATÉRIA
DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO.
Arguições de inconstitucionalidade ou ilegalidade constituem matéria de
competência exclusiva do Poder Judiciário, não sendo utilizadas como fundamento
em decisões deste Colegiado.
AUTO
DE
INFRAÇÃO
CONTENDO
IDENTIFICAÇÃO
DA
MATÉRIA
TRIBUTADA
E
ENQUADRAMENTO
LEGAL.
NULIDADE
NÃO
CARACTERIZADA.
Fl. 1908
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Não é nulo o auto de infração que atende ao disposto no art. 10 do Decreto n°
70.235/72, identifica a matéria tributada e contém o enquadramento legal correlato,
demonstrando com clareza a exigência.
PEDIDO PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS DEPOIS DA IMPUGNAÇÃO.
AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. IMPROCEDÊNCIA.
Em consonância com os §§ 4° e 5° do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972,
apresenta-se desarrazoado o pedido para juntada posterior de documentos não
especificados, sob a justificativa genérica de poderem ser necessários ao
julgamento.
DILIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATOS A ESCLARECER. DESNECESSIDADE.
Diligência é reservada a esclarecimentos de fatos ou circunstâncias obscuras, não
cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao
convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe.
OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA.
O contribuinte que busca a tutela jurisdicional abdica da esfera administrativa, pelo
que a Impugnação não é conhecida na parte em que se insurge contra a inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins, questão onde há concomitância ação
judicial própria.
A ciência deste Acórdão pelos sujeitos passivos se deu da seguinte forma: o
contribuinte CHIMICA BARUEL LTDA tomou ciência por via postal em 10/01/2019,
conforme "Aviso de Recebimento - AR" à fl. 1.460; o responsável solidário SILVIO
ROBERTO DE MORAES tomou ciência por via postal em 10/01/2019, conforme
"Aviso de Recebimento - AR" à fl. 1.459; e a responsável solidário ROSA MARIA
REBELO DE MORAES tomou ciência em 10/01/2019, conforme "Aviso de
Recebimento - AR" à fl. 1.458.
Irresignado com a decisão da DRJ-REC, o contribuinte CHIMICA BARUEL LTDA
apresentou Recurso Voluntário em 11/02/2019, às fls. 1.538/1.598, alegando o
seguinte:
2 - PRELIMINARES
(...)
2.2. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
A Fiscalização não indicou no TVF e nos autos de infração ora contestados, a
afronta a qualquer norma infraconstitucional relativa à contribuição ao PIS e à
COFINS apuradas pelo regime monofásico instituído pela Lei n° 10.147/01. Diante
disto, a Recorrente defendeu em sede de impugnação que o acórdão é nulo por
ausência de fundamentação legal.
(...)
O acórdão recorrido aponta, pois, que "o enquadramento legal assentado nos
lançamentos corresponde à legislação do PIS e Cofins". Ocorre que não se pode
admitir a lavratura de auto de infração pautado, única e exclusivamente, em
alegações de abuso de direito, planejamento tributário e fraude fiscal, sem que a
Fiscalização e o acórdão recorrido indiquem qual norma tributária restou
infringida ou apresentem prova do ato fraudulento que se alega ter sido praticado.
(...)
Fl. 1909
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

O Decreto n° 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, ao
tratar do conteúdo obrigatório do auto de infração, elenca expressamente que deve
ser indicada a disposição legal infringida. Veja-se:
(...)
3 - DO DIREITO
3.1.DELIMITAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO DE PIS E COFINS E
CONCLUSÕES ADOTADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO
Tal como ratificado no relatório do acórdão recorrido, a operação da Recorrente
consiste na industrialização pela CB Industrial Guarulhos de produtos de produtos
de HPPC, bem como de sua comercialização ao mercado atacadista. É fato que CB
Industrial Guarulhos vende mais de 80% de sua produção de produtos de HPPC
para a BS Distribuidora.
(...)
3.2.DAS RAZÕES PARA O CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO
3.2.a. Apuração de PIS e COFINS e ilegalidade do auto de infração
O acórdão recorrido ratificou a conclusão contida nos autos de infração, de que a
operação, da forma como praticada pela Recorrente, implicou recolhimento de PIS
e COFINS pelo regime monofásico em valor inferior ao que seria devido se a
operação fosse realizada de outra forma.
Em razão disto, a operação da Recorrente foi requalificada, de modo a
desconsiderar como receita tributável pelo regime monofásico o valor das
operações de venda para BS Distribuidora, o que resultou no lançamento tributário
das diferenças de PIS e COFINS relativas aos períodos de incidência do ano
calendário 2014, considerando-se os valores praticados pela BS Distribuidora a
seus clientes.
(...)
Ocorre que, diferentemente do que quer fazer crer o voto vencedor do acórdão
recorrido, inexiste na legislação atinente ao PIS e à COFINS no regime monofásico,
qualquer norma que estipule valores mínimos a serem observados e praticados
entre partes relacionadas ou que vede operações entre empresas interdependentes.
Não há na legislação de PIS e COFINS, sequer, o conceito de interdependência.
(...)
É evidente, tal como reconhece o voto vencido, que não existe no ordenamento
jurídico vigente, nem nunca existiu, qualquer fundamento legal que autorize a
exigência de PIS e COFINS no regime monofásico com base nos valores praticados
por uma sociedade distribuidora atacadista, não industrial ou equiparada a
industrial, i.e. BS Distribuidora, que mantenha a condição de parte relacionada
com o contribuinte de tais contribuições, este devidamente conceituado no artigo 1°
da Lei n° 10.147/01.
(...)
Por tal razão, há que se observar o teor do art. 112, do CTN, a partir do qual deve
ser dada interpretação mais favorável ao contribuinte nos casos de dúvida quanto à
natureza ou às circunstâncias materiais do fato. A prolação do acórdão recorrido
por voto de qualidade representa, exatamente, uma situação de dúvida e por isto a
interpretação mais favorável deve ser conferida em favor da Recorrente.
Fl. 1910
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Nessa esteira, em atenção ao princípio da verdade material e ao art. 112, do CTN, é
necessário afastar-se integralmente o auto de infração.
Por fim, veja-se que o CARF, inclusive, já analisou e vem afastando autuações,
especificamente, relacionadas à exigência do PIS e da COFINS pelo regime
monofásico por intermédio das quais a Receita Federal argumenta não ter sido
utilizada base de cálculo correta pelas indústrias sujeitas a tal regime de apuração.
Veja-se:
(...)
3.2.b. Da efetiva realização das operações entre a Recorrente e BS Distribuidora
Na remota hipótese de se admitir que há fundamento jurídico que autorizasse a
manutenção do presente auto de infração, cabe à Recorrente demonstrar que a
exigência não merece prosperar pelo fato de que não há qualquer simulação, abuso
de direito ou fraude envolvida nas suas operações.
É fato que a Recorrente e a BS Distribuidora possuem, para fins da legislação do
IPI (art. 612, do RIPI), relação de interdependência. Também é fato que são
referidas empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico.
Por outro lado, não há na legislação tributária ou societária qualquer vedação
quanto à atuação de empresas formalmente constituídas, dentro de um grupo
econômico, cada uma com seu propósito particular. Muito pelo contrário, a
legislação regulamenta, em determinadas situações (a exemplo do IPI), as condutas
a serem observadas pelas empresas integrantes dos grupos econômicos.
(...)
Porém, se para o IPI como exposto no tópico acima, existe legislação a regular a
venda de produtos industrializados entre empresas interdependes, não há, na
legislação de PIS e COFINS, Lei n° 10.147/00, qualquer disposição no sentido de
proibir tais operações ou trata-las de modo diferente do que fez a Recorrente,
impondo á Recorrente se façam por valores mínimos a serem observados na
apuração da base de cálculo, diferentemente da legislação do IPI.
(...)
A BS Distribuidora, assim como a Recorrente, não denota qualquer ficção. São
sociedades existentes, que atuam cada uma no seu ramo específico há mais de 45
anos. Todos os atos praticados pelas sociedades são válidos, eficazes e evidenciam
intenção negocial de atuar, cada uma na sua respectiva área (industrialização e
distribuição).
Importa observar que o estabelecimento industrial e a distribuidora sequer se
encontram localizados no mesmo local.
(...)
No caso em tela, a Recorrente possui estrutura e atividades absolutamente distintas
da BS Distribuidora, razão pela qual não há que se falar na desconsideração das
atividades da BS Distribuidora e requalificação dos atos praticados pela
Recorrente.
(...)
3.2.b.1. Margem Bruta da Recorrente
Fl. 1911
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Buscando corroborar a absurda tese engendrada nos autos de infração e ratificada
no acórdão ora recorrido, no sentido de que há manipulação dos preços de venda
entre a Recorrente e a BS Distribuidora, com o exclusivo fim de reduzir a carga
tributária da contribuição ao PIS e da COFINS, a Fiscalização afirma que a
diferença entre as margens brutas da Recorrente, de 14,93%, e da BS Distribuidora,
de 50,89%, demonstra uma suposta fraude.
Na mesma linha, o acórdão aponta, sem qualquer compromisso ou esforço com o
ônus de provar, que a margem bruta da BARUEL, de 14,93% seria algo desprezível
e fora do padrão de mercado. Veja-se:
(...)
A Recorrente atua na atividade industrial de HPPC, para a qual a margem bruta
apurada é absolutamente razoável e esperada para remunerar o risco e o capital
investido (que é somente em ativos fixos e que, no presente caso, estão todos
praticamente depreciados e com pouca necessidade de reposição ou manutenção.
Por outro lado, seu processo de produção e venda, é simples, não prevê serviços
cross dock ou manuseio de carga fracionada, seus fretes são feitos por cargas
fechadas, não precisa de departamentos de análise de crédito ou vendas espalhados
por todo o país e, muito menos investir em propaganda, marketing ou ações para a
venda de seus produtos.
Já a BS Distribuidora atua na atividade comercial atacadista, sujeita a maiores
riscos, principalmente de crédito, de movimentação fracionada de mercadoria, de
logística nacional, com vendedores espalhados por todo o estado de São Paulo e sul
do país, com desafios de entregas em horários pré-determinados, prazos de
pagamentos e negociações diferentes com cada cliente, manuseio cross dock de
carga, programação de vendas, ações no ponto de vendas e muito mais dependente
de capital investido (no caso capital de giro para manter estoques em pronta
entrega aos clientes e para permitir venda a prazo), gastos com construção de
marca, marketing, pós-venda, logística e distribuição, entre outros meios
necessários em um mercado altamente competitivo em razão da extrema
concorrência. A concorrência da BS Distribuidora é formada quase que
exclusivamente, por empresas multinacionais poderosíssimas, como Unilever,
Proctor & Gamble, Johnson & Johnson, para citar apenas algumas. Não há sequer
como comparar a complexidade do negócio da BS Distribuidora, com a
simplicidade das atividades da Recorrente.
(...)
Não é possível, sequer, imaginar que as despesas incorridas pela BS Distribuidora
para revender seus produtos de HPPC para clientes pulverizados em todo o Estado
de São Paulo e no sul do Brasil e que não pertencem ao mesmo grupo econômico da
BARUEL é igual ao custo incorrido pela BARUEL para produzir e revender os
produtos por ela industrializados para a BS Distribuidora.
(...)
Primeiramente, tem-se que a forma de atuação da Recorrente e da BS Distribuidora
é a mesma há mais de 46 (quarenta e seis) anos e é prática comum no mercado de
HPPC tanto no Brasil quanto em outras partes do mundo, de modo que não foi
realizada qualquer operação societária com fins exclusivamente tributários, mas
sim com fins operacionais objetivando ganhos de eficiência e produtividade que
somente a especialização nas atividades permite.
É importante observar que empresas do mercado de HPPC, buscando maior
efetividade nas suas operações e o aumento de resultados por meio da atuação
específica e segregada das atividades industrial e comercial atacadista, chegam a
Fl. 1912
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

realizar cisões e operações societárias para adequação da estrutura, denominadas
spin-off.
(...)
A Figura 4, acima, traz uma comparação entre o desempenho de empresas que
integram o índice Guggenheim Spin-Off (CSD), que representa um conjunto de 40
empresas que resultaram de spin-offs nos últimos dois anos, e o Standard & Poor
500 (S&P500) entre 2012 e 2014. Os resultados mostram que empresas resultantes
de cisões têm apresentado desempenho econômico superior à média das principais
empresas negociadas, o que poderia ser visto como um indicativo de que os
processos de cisão têm resultado, de fato, em ganhos de eficiência e produtividade
O estudo econômico elaborado pela FIPE, do qual foi extraído o conceito acima, é
particularmente importante para a correta compreensão das razões comerciais e
econômicas (não meramente tributárias) que levam à organização das sociedades
da forma como a Recorrente e a BS Distribuidora estão estruturadas há quase 50
anos.
(...)
É nesse contexto que a Recorrente possui margem bruta de 14,93%, absolutamente
relevante, como se passa a demonstrar.
Primeiramente, cumpre destacar que para produzir seus produtos, a Recorrente não
necessita fazer grandes investimentos de capital fixo ou de capital de giro, sendo
seus custos vinculados precipuamente ao processo de transformação de insumos em
produtos acabados. Isso porque, a Recorrente atua, única e exclusivamente, no
processo industrial de produtos de HPPC por meio de maquinário próprio,
adquirindo insumos de terceiros.
(...)
Desconsiderando tal realidade fática, de mercado, o acórdão recorrido aponta que
os argumentos acima não são satisfatórios e que tais despesas são, em essência, da
indústria. Ora, o acórdão adentra em seara para a qual não lhe foi outorgada
qualquer competência. Não cabe à DRJ definir de que forma as sociedades
empresárias devem ou não realizar as suas operações.
(...)
Nesse sentido, a BS Distribuidora dispendeu com marketing, no ano de 2014, o
valor de R$ 11,4 milhões (não R$ 14 milhões, como indicou o acórdão recorrido).
De todo modo, o gasto anual da BS Distribuidora com marketing é maior que o
valor residual de todo o maquinário (ativo fixo) que a BARUEL emprega na
industrialização dos produtos vendidos pela BS Distribuidora, que é de R$ 10.4
milhões (já totalmente depreciado).
Ora, a BS Distribuidora precisa contar com margem bruta notadamente maior do
que a Recorrente, em razão de todos os custos fixos, variáveis e despesas a serem
incorridas após o cálculo da margem bruta, sob pena de se mostrar uma empresa
deficitária frente aos investimentos que realiza para atuar no mercado de
distribuição de produtos de HPPC e dos riscos a que está sujeita.
(...)
3.2.b.3. Correto e razoável Preço de Vendas de produtos à BS Distribuidora: da
distorção criada pelo auditor fiscal
Fl. 1913
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Buscando demonstrar uma suposta falta de propósito negocial nas operações da
Recorrente com a BS Distribuidora, o auditor fiscal apresenta planilha na qual
aponta a comparação entre o preço de custo (Recorrente) e de venda (à BS
Distribuidora) de determinados produtos. Afirma o auditor fiscal, com base em tais
produtos específicos, descritos no item 65 do TVF, que a Recorrente vende todos
seus produtos com preços próximos ao de custo ou, em alguns casos, inferiores ao
seu custo. Porém, está-se diante de raciocínio que visa a induzir o julgador a erro.
Isso porque, os termos do TVF dão a entender que a planilha transcrita em seu
corpo representa a totalidade das vendas da Recorrente, enquanto, na realidade, os
produtos descritos no item 65 representam apenas 8% (oito por cento) das vendas à
BS Distribuidora.
(...)
A recorrente demonstrou em sede de impugnação que o auditor fiscal não indica
que está a tratar de parte imaterial das suas operações. Apenas há afirmação de
que há proximidade (como se fosse uma regra universal) entre os preços de custo e
venda o que, repita-se, não aconteceu em 92% das vendas do período analisado
pelo auditor fiscal. Além disso, a íntegra da planilha apresentada pela Recorrente
ao auditor fiscal, constante dos autos, foi editada (recortada) para fazer constar
apenas produtos que interessavam ao auditor fiscal. Nenhuma ressalva foi feita
quanto a tal edição.
(...)
Tais produtos foram, de fato, vendidos abaixo do custo para fins de queima de
estoque. Diferentemente do que quer fazer crer o acórdão, esta é a justificativa para
a venda dos produtos abaixo do custo.
(...)
3.2.b.4. Da diligência realizada junto à BS Distribuidora
O auditor fiscal compareceu à BS Distribuidora para oitiva de diretores da empresa
e consignou o seguinte no TVF:
(...)
Tem-se que foi realizada a oitiva de gerente de trade marketing da BS
Distribuidora, ao qual foi questionado "se tem conhecimento de como são
formulados os preços referentes à negociação dos produtos", tendo respondido que
não possui conhecimento da fixação de preços, mas sim que realiza pedidos de
compras a partir da demanda do mercado.
(...)
A realidade é que o aumento de preços, ainda que em centavos, pode levar o
consumidor a deixar de comprar produtos da BS Distribuidora ou substitui-los por
outros. Existe uma forte e enorme concorrência no mercado de HPPC. Assim,
quando o trade marketing faz o pedido para a indústria, não há discussão de preço.
Este já está imposto, cabendo apenas a discussão quanto à quantidade. A prática é
de que está em vigor, no máximo o preço pago na última compra. Qualquer
aumento de preços depende de prévia negociação e o cadastro na BS Distribuidora
de uma nova tabela de preços da Recorrente, que está sujeita ao aceite de tais
aumentos pelos clientes da BS Distribuidora.
(...)
3.2.c. Do erro na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS
Fl. 1914
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Na remota hipótese de serem mantidos os autos de infração, fato é que foram
cometidos dois erros na aplicação do critério quantitativo da regra matriz de
incidência tributária, especificamente, da base de cálculo da contribuição ao PIS e
à COFINS.
De modo simplista e incorreto, a Fiscalização apurou a base de cálculo das
contribuições a partir da diferença entre o valor de venda da Recorrente à BS
Distribuidora e o de venda da BS Distribuidora a terceiros. Veja-se:
(...)
Nota-se que as contribuições exigidas por meio do presente auto de infração foram
apuradas por meio de cálculo aritmético simples, consistente na diferença entre
"Valor de Vendas da Chimica Baruel" e "Valor de Vendas da BS Distribuidora",
aplicando-se as respectivas alíquotas da contribuição ao PIS, de 2,2% e da
COFINS, de 10,3%.
O erro na apuração decorre da não exclusão do ICMS da base de cálculo de ambas
as contribuições. É o que se passa a expor.
3.2.c.1. Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições
A Recorrente ingressou com medida judicial em 2008, por meio da qual discute a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o auto de
infração lavrado deve observar a decisão judicial proferida no curso do processo
individual da BARUEL, uma vez que no presente auto de infração são exigidas as
Contribuições cuja base de cálculo foi composta também pelo ICMS.
(...)
Nesse sentido, em 2008, a Recorrente ingressou, perante o Poder Judiciário, com
mandado de segurança buscando provimento jurisdicional que autorizasse a
exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Trata-
se do Processo n° 0014061- 93.2008.4.03.6100, em trâmite perante a Justiça
Federal da Subseção Judiciária de São Paulo, SP.
Nos autos da referida medida judicial foi proferido acórdão, em abril de 2018
(1.140/1.151), por meio do qual foi concedida a segurança pleiteada pela ora
Recorrente, determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, bem como autorizando a Recorrente a reaver os valores indevidamente
recolhidos desde 2003 (cinco anos anteriores à propositura da ação), via
compensação.
(...)
Importa observar que, ainda que não contasse a Recorrente com ação individual
que lhe assegura excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS, o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria por meio de recurso
extraordinário sujeito à repercussão geral, na forma do art. 543-B, do CPC (RE
574.706/PR), o qual possui efeito erga omnes e deve ser observado pela
Administração Pública, tal como disposto no art. 62, do RICARF.
(...)
3.3. DAS PENALIDADES IMPUTADAS POR MEIO DOS AUTOS DE
INFRAÇÃO
3.3.a. Da inexigibilidade da multa qualificada (150%): inexistência de dolo,
fraude ou simulação
Fl. 1915
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Por intermédio dos autos de infração foi exigida multa qualificada no percentual de
150% sob o entendimento de que houve fraude fiscal.
(...)
Para que a multa possa ser validamente majorada, a legislação tributária
determina que haja comprovação concreta de que houve evidente intuito de fraude,
dolo e sonegação.
No caso em apreço, no entanto, não há provas, tampouco indícios ou até mesmo
mera descrição de eventual ação ou omissão nesse sentido.
(...)
Insiste-se: todos os atos praticados foram regularmente materializados por meio de
elaboração de documentos societários, registros na Juntas Comerciais, escrituração
etc. O que há é exclusivamente divergência quanto à interpretação da lei, quanto ao
cabimento ou não da aplicação de um valor mínimo às operações entre a
Recorrente e BS Distribuidora, pelo fato de inexistir norma jurídica que contenha
uma determinação no sentido pretendido pela Fiscalização.
(...)
Importa observar que, diante da gravidade dos atos abusivos da administração
pública, notadamente, nos últimos 10 anos, foi necessário que Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro ("LINDB") dispusesse sobre norma geral das leis que
regulam o direito público. Nesse sentido o artigo 20 e seu parágrafo único, com a
redação dada por meio da Lei 13.655/18, configura uma confirmação expressa das
reiteradas práticas abusivas das autoridades administrativas, inclusive e,
principalmente dos auditores fiscais.
Há que ser observado, ainda, o art. 23 e seguintes, da LINDB, com as alterações
promovidas por meio da Lei n° 13.655/18. Veja-se:
(...)
3.3.b. Do não cabimento de juros sobre a multa
Por fim, ainda na absurda hipótese de ser mantido o auto de infração, o que se
admite em atenção ao princípio da eventualidade, a Recorrente defendeu a
necessidade de ser afastado o posicionamento fiscal referente à incidência de juros
de mora calculados à taxa SELIC, sobre a multa constituída.
Da mesma forma, os responsáveis solidários SILVIO ROBERTO DE MORAES e
ROSA MARIA REBELO DE MORAES apresentaram um único Recurso Voluntário
em conjunto em 11/02/2019, às fls. 1.463/1.530, alegando as mesmas matérias
apresentadas no Recurso Voluntário da CHIMICA BARUEL, porém acrescentando
capítulo específico sobre o afastamento da responsabilidade dos sujeitos passivos
solidários, in verbis:
3.2.DO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DOS RECORRENTES
(...)
Ao confrontar os arts. 124 e 135, do CTN, com os argumentos expostos no auto de
infração e TVF, é possível assumir, de plano, que a Fiscalização não vislumbrou
qualquer hipótese de prática de ato com excesso de poder, infração ao contrato
social ou estatuto, na medida em que aponta, única e exclusivamente, infração à
legislação.
Fl. 1916
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Nesse ponto, especificamente, indicou a Fiscalização a suposta afronta ao art. 1°,
II, da Lei n° 8.137/90, que assim dispõe:
(...)
Devem ser afastados os argumentos utilizados pelo acórdão recorrido para a
manutenção da responsabilização dos ora Recorrentes, em suma, pelas seguintes
razões:
 Erro no fundamento jurídico: inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN em razão
da inexistência de interesse comum na situação que configura hipótese de
incidência do tributo;
 Erro no fundamento jurídico: o art. 135, do CTN, trata de espécie de
responsabilidade pessoal, ou seja, única e exclusiva do administrador que praticou
os atos dispostos naquela norma, razão pela qual é inaplicável para a
responsabilização solidária dos Recorrentes com relação à sociedade empresária,
tal como pretendido pela Fiscalização, razão pela qual carecem os autos de
fundamentação legal adequada;
 Não subsunção da legislação penal tida por descumprida ao art. 135, do CTN: o
alegado descumprimento, isoladamente, do art. 1°, II, da Lei n° 8.137/90 (define
crimes contra a ordem tributária) não caracteriza a "fraude à legislação" exigida
no art. 135, do CTN, para a responsabilização de terceiros;
 Ausência no auto de infração de comprovação documental: o auto de infração
carece de prova no tocante à prática de qualquer ato com excesso de poderes,
infração de lei ou estatuto da BARUEL; e
 Inexistência da prática de ato com excesso de poderes, infração de lei ou
estatuto da sociedade empresária, a partir do argumento aplicável à BARUEL:
- Margens praticadas por BARUEL nas vendas à BS;
- custo de aquisição dos produtos;
- atuação da BS Distribuidora.
É o relatório.
Esta C. 1a Turma Ordinária, da 4a Câmara, da 3a Seção deste e. CARF, no
Acórdão no 3401-007.239, de 28 de janeiro de 2020, decidiu conhecer parcialmente do recurso e
na parte conhecida: (i) por unanimidade de votos, em não conhecer o recurso quanto à exclusão
do ICMS da base de cálculo das contribuições; e negar provimento às preliminares de nulidade e
ao argumento quanto aos juros incidentes sobre a multa de ofício; (ii) por maioria de votos, dar
provimento ao recurso quanto a qualificação da multa de ofício; (iii) por unanimidade de votos,
dar provimento para excluir da relação de solidariedade a sócia Rosa Maria Rebelo de Moraes; e
por maioria de votos, dar provimento ao recurso para excluir o sócio Silvio Roberto de Moraes; e
(iv) por voto de qualidade, negar provimento ao restante do recurso; conforme entendimento
resumido na seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
Fl. 1917
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. OPERAÇÕES DE VENDA DA INDÚSTRIA PARA
DISTRIBUIDORA INTERDEPENDENTE.
Tendo sido comprovado que as vendas do industrial para distribuidor interdependente
buscavam unicamente dissimular a real operação de venda para terceiros não
interdependentes, torna-se nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, nos termos do art. 167 do Código Civil.
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. OPÇÃO PELA VIA
JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA.
O contribuinte que busca a tutela do Poder Judiciário abdica da esfera administrativa,
pelo que o Recurso Voluntário não é conhecido na parte em que se insurge contra a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, questão onde há
concomitância, nos termos da Súmula CARF n° 01.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. OPERAÇÕES DE VENDA DA INDÚSTRIA PARA
DISTRIBUIDORA INTERDEPENDENTE.
Tendo sido comprovado que as vendas do industrial para distribuidor interdependente
buscavam unicamente dissimular a real operação de venda para terceiros não
interdependentes, torna-se nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, nos termos do art. 167 do Código Civil.
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. OPÇÃO PELA VIA
JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA.
O contribuinte que busca a tutela do Poder Judiciário abdica da esfera administrativa,
pelo que o Recurso Voluntário não é conhecido na parte em que se insurge contra a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, questão onde há
concomitância, nos termos da Súmula CARF n° 01.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE NÃO CONFIGURAÇÃO.
A aplicação da multa qualificada prevista no §1°, Inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96
somente é cabível quando restar materialmente configurada nos autos a fraude cometida
pelo sujeito passivo. Assim, nos casos em que houver mera presunção da fiscalização, a
mesma deverá ser afastada por ausência de fundamentação legal.
FRAUDE.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
SUJEIÇÃO
PASSIVA
SOLIDÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Não havendo provas da existência de fraude ou abuso de poder, não há que se falar em
responsabilidade tributária solidária com a pessoa jurídica, devendo ser afastada
qualquer imputação ou penalidade aplicada sobre os sócios e gestores da pessoa
jurídica.
Sócio não administrador, sem poderes de gestão, somente pode ser responsabilizado
mediante comprovação de sua participação ativa nos atos fraudulentos que ensejaram a
autuação.
Fl. 1918
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Em face do r. acórdão, com base no artigo 65 do Anexo II do Regimento Interno
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 343,
de 9 de junho de 2015, a contribuinte opôs Embargos de Declaração, apontando vícios de
contradição e omissão no acórdão embargado, além de fato superveniente e possibilidade de
atribuição de efeitos modificativos aos Embargos de Declaração.
Os Embargos de Declaração foram parcialmente acolhidos pelo Presidente da 1a
Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Seção do CARF, à época, que assim apreciou, em exame de
admissibilidade, os vícios e alegações suscitados pela embargante:
3.1 Contradições nos tópicos I e II do voto do Relator
A embargante argumenta que a autuação não teria apontado o fundamento legal, com
base na legislação do Pis e da Cofins, e que a decisão embargada, ao estabelecer como
fundamento o artigo 148 do CTN, teria incidido em contradição. Veja-se a
argumentação no ponto (fl. 1.746):
(...)
O que se percebe é que a embargante não concorda com o arbitramento dos preços
efetivado pelo Fisco com base no artigo 148 do CTN.
A decisão embargada, todavia, considera que os fatos davam ensejo ao arbitramento,
reiterando, desse modo, o fundamento legal do lançamento no art. 148 do CTN. Copio
excertos da decisão embargada (fl. 1.681):
(...)
Trata-se, em verdade, de divergência de entendimento, e não de contradição. A
embargante diverge do colegiado quanto à aplicabilidade do art. 148 no caso dos
autos, enquanto a decisão embargada considera legítima a utilização do art. 148
quando os preços praticados não se revelaram confiáveis, conforme avaliou. Mas as
divergências não configuram vícios da decisão, e não podem ser solucionadas pela via
dos Embargos, reclamando Recurso próprio, o Especial, se cabível.
3.2 Contradição em relação ao propósito negocial da Embargante Chimica Baruel e
da BS Distribuidora. Qualificação da Multa.
No tópico, a embargante rediscute toda o mérito do litígio, sustentando não ter havido
infração fiscal. Copio alguns excertos:
Fl. 147:
Convalidando a linha de argumento da acusação fiscal, o acordão embargado
sugere que a BS Distribuidora exercera função atípica, indicando que a empresa
não promovia a distribuição, mas sim uma mera revenda de produtos da
Embargante.
Não é verdade. Isso coloca em xeque não apenas a efetividade das operações entre
as empresas, mas também a existência de propósitos negociais distintos entre
indústria e distribuidor.
[...]
Neste ponto, o acórdão torna-se contraditório em si mesmo. Se não havia indícios
de abuso de forma ou simulação o suficiente a autorizar a qualificação da multa,
não haveria de existir o suficiente para justificar a desconsideração das vendas e o
Fl. 1919
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

arbitramento de uma nova base de cálculo para cobrança dos valores das
contribuições.
Este é mais um argumento que justifica o acolhimento dos presentes aclaratórios,
a fim de que essa contradição seja avaliada à luz das provas dos autos e, por fim,
dirimida.
Com efeito, o voto vencedor na matéria relativa à qualificação da multa de ofício
conduz ao entendimento de que toda a operação da recorrente teria sido legal, o que
em tese, poderia conduzir à conclusão de que não teria havido sequer infração,
contradizendo o voto vencido nesta matéria, mas vencedor na manutenção do
lançamento. Portanto, há, aparentemente, contradição entre o voto vencido (vencedor
quanto à existência da infração e vencido quanto à qualificação da multa) e voto
vencedor (vencedor quanto à qualificação da multa e vencido quanto à existência de
infração).
Em outras palavras, o relator Lázaro Antônio Souza Soares em seu voto afirma a
existência de infração com fraude, enquanto a redatora designada Fernanda Vieira
Kotzias em seu voto afirma não existir infração alguma. Em princípio, parece faltar
fundamentação do resultado dado no dispositivo da decisão, que é a existência de
infração sem fraude.
Desse modo, a questão merece atenção do colegiado, para esclarecimento ou
integração.
3.3 Contradição em relação a análise das margens de lucro e dos preços de venda
praticados
A embargante suscita contradição na decisão, conforme se extrai do seguinte excerto
dos Embargos (fls. 1.749 e ss.):
(...)
Contudo, da leitura do voto do Relator, verifico que o lançamento de ofício levou em
consideração apenas as vendas dos produtos em que supostamente foi praticada a
"redução proposital da base de cálculo" ao contrário do que afirma a Embargante.
Vejamos o texto integral deste tópico da decisão:
(...)
De qualquer forma, a questão sobre saber se o lançamento atinge somente as vendas
com valor abaixo do custo, conforme afirma o relator, ou se o lançamento atinge todas
as vendas da empresa à BS Baruel, já foi debatida pelo Colegiado durante a sessão,
nos termos acima expostos pelo voto do Relator, vencedor nesta matéria.
Com efeito, não consigo visualizar qualquer contradição na decisão do Colegiado.
Percebe-se claramente que a Embargante tenta, através dos Embargos, rediscutir o
mérito da matéria. Trata-se, em verdade, de divergência de entendimento, e não de
contradição. A embargante diverge do colegiado quanto ao cálculo para se chegar à
base tributável no lançamento de ofício, alegando que a Autoridade Fiscal levou em
consideração a totalidade das vendas da Embargante para a BS Distribuidora, e não
apenas as vendas dos produtos em que supostamente foi praticada a "redução
proposital da base de cálculo".
Todavia, as divergências entre a tese do Recorrente e a decisão do Colegiado não
configuram vícios da decisão, e não podem ser solucionadas pela via dos Embargos,
reclamando Recurso próprio, o Especial, se cabível.
3.4 Omissão quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições
Fl. 1920
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

No tópico, a embargante argumenta:
(...)
Não se revela a contradição, posto que o comando judicial, se executório, deve ser
contraposto à autoridade que cumprirá a ordem, a unidade da Receita Federal, e não
ao Carf, que não pode conhecer de matéria submetida ao Poder Judiciário, nos termos
regimentais. Não cabe ao Carf intermediar a relação entre a Justiça e a Receita
Federal. Este é o sentido da Súmula 1, aplicado pela decisão embargada.
3.5 Fato superveniente - Lei 13.988/2020
Reclama a embargante pela aplicação do novo dispositivo - art. 28 da Lei 13.988/2020
- que altera o julgamento nos colegiados do Carf, pela inclusão do artigo 19-E na Lei
10.522/2002:
(...)
A embargante suscita, com diversos argumentos, a aplicação retroativa da nova
legislação.
Todavia, os Embargos de Declaração são cabíveis apenas quando o acórdão
embargado padece dos seguintes vícios:
a) omissão no enfrentamento de ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o Colegiado;
b) obscuridade, caracterizada pela impossibilidade de compreender-se o raciocínio
desenvolvido para fundamentar a decisão; e
c) contradição entre a decisão e os seus fundamentos.
Assim, as hipóteses que ensejam a oposição de embargos estão expressa e
exaustivamente tipificadas no regimento interno do CARF, e dentre elas não se inclui a
eventual aplicação de lei inexistente na data da prolação do acórdão embargado
(28/01/2020).
(...)
Em suma, os Embargos constituem remédio processual de âmbito restrito de cognição,
cuja fundamentação é vinculada. Diferentemente, a postulação do sujeito passivo que
se assenta, exclusivamente, na superveniência de uma Lei não aponta objetivamente
omissão, contradição ou obscuridade, não está, obviamente, vinculada aos vícios que
autorizam a admissão dos embargos, o que implica prejudicialidade em relação à
análise da procedência das alegações que embasam o pedido.
3.5 - Possibilidade de atribuição de efeitos modificativos aos Embargos de Declaração
A embargante argumenta:
(...)
Como se vê, não se trata de suscitação de vício na decisão embargada, de modo que
não cabe admissibilidade na matéria. Trata-se, ademais, de platitudes a serem
manejadas caso os presentes Embargos sejam admitidos e se reconheçam efeitos
infringentes, conforme já exposto na introdução do item 3 deste despacho.
4. Conclusão
Destaque-se que o presente despacho não determina se efetivamente ocorreram os
vícios. Nesse sentido, o exame de admissibilidade não se confunde com a apreciação do
Fl. 1921
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

mérito dos Embargos, que é tarefa a ser empreendida subsequentemente pelo
Colegiado. Apenas não se rejeitam os Embargos de plano, posto que não restaram
como manifestamente improcedentes (art. 65, §3° do RICARF).
(Grifamos)
Diante disto, foi dado seguimento aos Embargos de Declaração, opostos pelo
sujeito passivo, para que o colegiado aprecie a matéria relativa à “Contradição em relação ao
propósito negocial da Embargante Chimica Baruel e da BS Distribuidora. Qualificação da
multa.”, sendo os autos encaminhados para o Conselheiro Relator, para oportuna inclusão em
pauta de julgamento.
Considerando que o i. relator do acórdão não integra mais esta C. Turma, os autos
foram encaminhados para novo sorteio, sendo distribuídos para minha relatoria.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Relator.
O Exame de Admissibilidade dos Embargos de Declaração foi realizado em sede
de Despacho de Admissibilidade de Embargos, pelo Presidente da 1a Turma Ordinária da 4a
Câmara da 3a Seção do CARF, à época, sendo determinado que este colegiado aprecie apenas a
matéria relativa à “Contradição em relação ao propósito negocial da Embargante Chimica
Baruel e da BS Distribuidora. Qualificação da multa”.
É o que passamos a apreciar.
Na parte conhecida dos Embargos de Declaração, assim alega a embargante:
Como indicado, a autuação fiscal se fundamenta na acusação de simulação nas
operações realizadas entre as duas empresas, colocando em dúvida a efetiva
participação da BS Distribuidora nas operações. Nesse particular, o acordão apontou
o seguinte:
(...) No presente caso, no entanto, o que se verifica é uma atuação atípica da BS
Distribuidora, a qual, nesta qualidade, não necessitaria efetivar a aquisição dos
bens da CHIMICA BARUEL, emitindo notas fiscais, para somente então realizar
sua distribuição. Nesse contexto, a operação que a BS Distribuidora está
realizando não é distribuição de bens, mas sim compra e venda, ou revenda de
bens, objetivo totalmente distinto daquele apresentado pela defesa em seu Recurso
Voluntário. Com efeito, o que se verifica na normalidade de operações desta
natureza, quando não existe relação de interdependência entre as empresas e,
conjuntamente, o intuito de diminuir a base de cálculo das contribuições, é que seja
firmado um contrato de distribuição entre as partes, industrial e distribuidor, para
que os bens produzidos por aquele sejam por este distribuídos.
Convalidando a linha de argumento da acusação fiscal, o acordão embargado sugere
que a BS Distribuidora exercera função atípica, indicando que a empresa não
promovia a distribuição, mas sim uma mera revenda de produtos da Embargante.
Fl. 1922
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Não é verdade. Isso coloca em xeque não apenas a efetividade das operações entre as
empresas, mas também a existência de propósitos negociais distintos entre indústria e
distribuidor.
O ponto é que, para fundamentar essa argumentação, o acórdão confunde as atividades
de uma distribuidora com as atividades de uma empresa de logística ou de transportes
meramente prestadora de serviços, chegando a fazer analogia com as atividades dos
Correios. Tecnicamente não é sequer adequado.
Mesmo que não se pretende adentrar no mérito da diferenciação dessas atividades,
tampouco insistir no detalhamento do negócio da BS Distribuidora, não se pode
desprezar que, como estratégia, a segregação de atividades entre diferentes empresas
é, além de lícita, bastante comum. Aliás, ao enfrentar o tema em outro julgamento, o
Conselheiro LEONARDO OGAS SAWARA DE ARAÚJO BRANCO assim pontuou: "...
o que se observa é (...) o inconformismo da autoridade fiscal com as margens de lucro
entre partes interligadas que culmina com a acusação, e não a inverdade artificiosa do
negócio jurídico"6
Nessa mesma linha, ponderando as peculiaridades do caso concreto para fundamentar
a necessidade de afastamento da multa qualificada e da responsabilidade pessoal dos
sócios nos presentes autos, o voto vencedor da Conselheira FERNANDA VIEIRA
KOTZIAS dispôs o seguinte:
Primeiramente, cabe ressaltar que a mera existência de planejamento tributário em
que o grupo econômico separe as atividades por empresa, individualizando as
tarefas de produção/industrialização e distribuição a fim de se tornar mais eficiente
em termos econômicos e logísticos não é suficiente para conclusão de fraude. Trata-
se de planejamento organizacional e tributário legítimo e não vedado pela
legislação.
No caso específico dos autos, as empresas possuíam - e ainda possuem - estrutura física
e operacional próprias, em endereços distintos, com funcionários próprios e cumprem
regularmente suas obrigações legais, sobretudo tributárias. Foi por essas e outras
constatações que, por maioria de votos, a multa qualificada e a responsabilidade
pessoal dos sócios foram afastadas. Exatamente em razão da inexistência de provas da
ocorrência de simulação, quanto menos de fraude, dolo ou sonegação. Não há
nenhuma evidência de evasão tributária.
Neste ponto, o acórdão torna-se contraditório em si mesmo. Se não havia indícios de
abuso de forma ou simulação o suficiente a autorizar a qualificação da multa, não
haveria de existir o suficiente para justificar a desconsideração das vendas e o
arbitramento de uma nova base de cálculo para cobrança dos valores das
contribuições.
Este é mais um argumento que justifica o acolhimento dos presentes aclaratórios, a fim
de que essa contradição seja avaliada à luz das provas dos autos e, por fim, dirimida.
Em breve síntese, a embargante sustenta que o acórdão seria contraditório, uma
vez que, se não há indícios de abuso de forma ou simulação o suficiente para autorizar a
qualificação da multa, não haveria de existir o suficiente para justificar a desconsideração das
vendas e o arbitramento de uma nova base de cálculo para cobrança dos valores das
contribuições.
Em sede de exame de admissibilidade, assim se manifestou o Presidente da 1a
Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Seção do CARF à época:
Fl. 1923
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Com efeito, o voto vencedor na matéria relativa à qualificação da multa de ofício
conduz ao entendimento de que toda a operação da recorrente teria sido legal, o que
em tese, poderia conduzir à conclusão de que não teria havido sequer infração,
contradizendo o voto vencido nesta matéria, mas vencedor na manutenção do
lançamento. Portanto, há, aparentemente, contradição entre o voto vencido (vencedor
quanto à existência da infração e vencido quanto à qualificação da multa) e voto
vencedor (vencedor quanto à qualificação da multa e vencido quanto à existência de
infração).
Em outras palavras, o relator Lázaro Antônio Souza Soares em seu voto afirma a
existência de infração com fraude, enquanto a redatora designada Fernanda Vieira
Kotzias em seu voto afirma não existir infração alguma. Em princípio, parece faltar
fundamentação do resultado dado no dispositivo da decisão, que é a existência de
infração sem fraude.
Desse modo, a questão merece atenção do colegiado, para esclarecimento ou
integração.
Inicialmente, no que é pertinente à presente análise, é oportuno pontuar que, no v.
acórdão embargado, os i. conselheiros, por maioria de votos, deram provimento ao Recurso
Voluntário quanto a qualificação da multa de ofício, e, por voto de qualidade, negaram
provimento ao restante do recurso.
Na prática, a decisão manteve a cobrança das contribuições ao PIS e da Cofins,
com base no arbitramento da base de cálculo, nos termos do artigo 148 do Código Tributário
Nacional – CTN, mas afastou a multa qualificada de ofício.
Para chegar ao referido resultado, foi proferido o voto do relator, vencedor na
manutenção do lançamento, mas vencido quanto à qualificação da multa de ofício, do qual
extraímos os seguintes excertos:
II - DA ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
Alega o recorrente que inexiste na legislação atinente ao PIS e à COFINS no regime
monofásico qualquer norma que estipule valores mínimos a serem observados.
Contudo, como visto no tópico antecedente, o lançamento fiscal não se deu porque as
vendas ocorreram abaixo de algum valor mínimo, como uma "pauta mínima", mas sim
porque foram identificadas vendas subfaturadas, através de um esquema de simulação
de vendas a uma empresa interdependente, dissimulando as verdadeiras operações,
consistentes em vendas para terceiros.
(...)
O Auditor-Fiscal, desconsiderando as notas fiscais que buscavam dissimular a real
operação (venda da BS Distribuidora para terceiros), utilizou-se destas notas fiscais
para apurar a verdadeira base de cálculo das contribuições monofásicas, justamente
levando em consideração os fatos indicativos mais próximos possíveis da realidade,
como citado pelo autor.
Além disso, afirma o recorrente que "não existe no ordenamento jurídico vigente, nem
nunca existiu, qualquer fundamento legal que autorize a exigência de PIS e COFINS no
regime monofásico com base nos valores praticados por uma sociedade distribuidora
atacadista, não industrial ou equiparada a industriaF.
No entanto, a exigência de PIS e COFINS no regime monofásico está sendo feita com
base nos valores praticados pela CHIMICA BARUEL, empresa industrial, porém não
com base nos valores dissimulados, mas sim com base nos valores reais, praticados
Fl. 1924
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

pela BS Distribuidora unicamente com a finalidade de diminuir a base de cálculo
destas contribuições. Basta verificar que o sujeito passivo da autuação é a CHIMICA
BARUEL, e não a BS Distribuidora.
O que ocorreu foi simplesmente o levantamento da base de cálculo das contribuições
devidas pela empresa industrial através de arbitramento, nos termos do art. 148 do
CTN, tendo sido utilizado como critério de arbitramento a utilização dos valores de
venda praticados pela BS Distribuidora, situação totalmente distinta da apresentada no
recurso.
(...)
III - DA ALEGAÇÃO DE EFETIVA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES ENTRE A
RECORRENTE E A BS DISTRIBUIDORA
Sustentam os recorrentes que não há na legislação tributária ou societária qualquer
vedação quanto à atuação de empresas formalmente constituídas, dentro de um grupo
econômico, cada uma com seu propósito particular, atuando cada uma no seu ramo
específico há mais de 45 anos. Destaque-se que a questão da interdependência entre a
CHIMICA BARUEL e a BS Distribuidora é reconhecida pelo próprio autuado, portanto
não é um ponto controvertido neste processo.
O recorrente tem razão nesta alegação, porém, como ele próprio afirma, desde que
sejam empresas que atuem cada uma com seu propósito particular, em seu ramo
específico. No presente caso, no entanto, o que se verifica é uma atuação atípica da BS
Distribuidora, a qual, nesta qualidade, não necessitaria efetivar a aquisição dos bens
da CHIMICA BARUEL, emitindo notas fiscais, para somente então realizar sua
distribuição. Nesse contexto, a operação que a BS Distribuidora está realizando não é
distribuição de bens, mas sim compra e venda, ou revenda de bens, objetivo
totalmente distinto daquele apresentado pela defesa em seu Recurso Voluntário.
Com efeito, o que se verifica na normalidade de operações desta natureza, quando não
existe relação de interdependência entre as empresas e, conjuntamente, o intuito de
diminuir a base de cálculo das contribuições, é que seja firmado um contrato de
distribuição entre as partes, industrial e distribuidor, para que os bens produzidos por
aquele sejam por este distribuídos.
A Autoridade Fiscal realizou extenso trabalho, coletando as mais variadas provas e
indícios, realizou diligências, e apresentou detalhadamente o esquema montado pelas
empresas CHIMICA BARUEL e BS Distribuidora, com o objetivo de ocultar a real
operação, a venda da industrial para terceiros, mediante a interposição fraudulenta da
empresa BS Distribuidora como adquirente das mercadorias industrializadas pela
CHIMICA BARUEL, quando os reais adquirentes eram os clientes da BS Distribuidora.
A operação que se buscou montar para ocultar os reais adquirentes das mercadorias é
totalmente desnecessária, sendo inverossímil imaginar um ganho comercial em uma
operação na qual a BS Distribuidora, empresa que pertence aos sócios da CHIMICA
BARUEL, compre as mercadorias por esta industrializadas para, somente então,
revendê-las a terceiros.
Introduzir uma operação de aquisição de produtos industrializados entre a CHIMICA
BARUEL e a BS Distribuidora, e uma outra operação de revenda entre a BS
Distribuidora e terceiros, não traz qualquer ganho para a industrial CHIMICA
BARUEL. Ao contrário, em condições normais, teria que arcar com o lucro da BS
Distribuidora nesta revenda, quando poderia simplesmente contratá-la para realizar a
distribuição.
Por outro lado, para uma empresa que se diz dedicada ao ramo específico de
distribuição de mercadorias, não faz qualquer sentido imobilizar capital na aquisição
Fl. 1925
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

destes bens anteriormente à sua distribuição. Seria o mesmo que imaginar uma
empresa de entregas como os Correios comprar todas as mercadorias que transporta,
emitindo as respectivas notas fiscais e imobilizando capital, para somente após realizar
a operação de entrega aos destinatários.
A partir da narrativa exposta no TVF, depreende-se que a situação descrita pelo Fisco
é a de que os negócios jurídicos realizados entre a CHIMICA BARUEL e a BS
Distribuidora são nulos, em decorrência de serem operações meramente simuladas com
o objetivo de dissimular/ocultar a real operação existente, que é a venda da CHIMICA
BARUEL para terceiros, que são apresentados como clientes da BS Distribuidora.
(...)
V - DA ALEGAÇÃO SOBRE O CORRETO E RAZOÁVEL PREÇO DE VENDAS
DE PRODUTOS À BS DISTRIBUIDORA
Alega o recorrente que os termos do TVF dão a entender que a planilha transcrita em
seu corpo representa a totalidade das suas vendas enquanto, na realidade, os produtos
descritos no item 65 representam apenas 8% (oito por cento) das vendas à BS
Distribuidora. Além disso, a íntegra da planilha apresentada pelo recorrente à
Fiscalização, constante dos autos, teria sido editada (recortada) para fazer constar
apenas produtos que interessavam ao auditor fiscal. Confirma que tais produtos foram,
de fato, vendidos abaixo do custo, porém para fins de queima de estoque, sendo esta a
justificativa para a venda dos produtos abaixo do custo.
Contudo, analisando o TVF, bem como os Autos de Infração, verifiquei que a
Autoridade Fiscal "editou/recortou" a planilha fornecida pelo contribuinte pelo simples
motivo de que apenas os produtos descritos no item 65 do TVF, e que representam
apenas 8% das vendas à BS Distribuidora (segundo afirma o recorrente em seu
Recurso Voluntário), foram objeto da autuação.
(...)
Conforme se depreende da leitura dos excertos do TVF acima colacionados, em
especial do item 89, apenas os produtos em que o Auditor-Fiscal verificou a redução
proposital da base de cálculo das contribuições, por meio da transferência de forma
simulada de parte das receitas da CHIMICA BARUEL para a BS Distribuidora, foram
objeto de autuação. Assim, não foi lançado qualquer tributo sobre os demais produtos
vendidos pela CHIMICA BARUEL, o que torna improcedente este argumento do
recorrente.
Por fim, não merece melhor sorte a alegação de que a redução dos preços praticados
pela CHIMICA BARUEL se deu em razão de uma "queima de estoques". Com efeito,
pelo quadro elaborado no item 91 do TVF, acima colacionado, verifica-se que os
lançamentos ocorreram em todos os meses do ano de 2014. Não parece razoável que
uma liquidação ou "queima de estoque" ocorra durante um ano inteiro, sendo normal e
esperado que ocorra em períodos específicos do ano. Se tais valores foram praticados
por tão longo período, o que se conclui é que estes passaram a ser os valores normais
destes produtos.
Além disso, não faz qualquer sentido praticar uma "queima de estoque" por meio de
redução dos preços de venda do industrial para o distribuidor interdependente, se na
revenda deste distribuidor interdependente para o "terceiro varejista" a margem de
lucro será recomposta. Se o adquirente das mercadorias fornecidas pelo grupo
econômico (indústria + distribuidor interdependente) irá pagar o mesmo preço de
sempre, sendo que a redução se deu apenas internamente ao grupo, não haverá nenhum
impulsionamento nas vendas, efeito normalmente desejado mas "queimas de estoque".
VII - DA MULTA QUALIFICADA NO PERCENTUAL DE 150%
Fl. 1926
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Alega o recorrente que, para que a multa possa ser validamente majorada, a legislação
tributária determina que haja comprovação concreta de que houve evidente intuito de
fraude, dolo e sonegação, mas no caso em apreço, no entanto, não há provas, tampouco
indícios ou até mesmo mera descrição de eventual ação ou omissão nesse sentido. O
que existe é exclusivamente divergência quanto à interpretação da lei.
(...)
A partir dos fatos narrados no TVF, conclui-se que o contribuinte CHIMICA BARUEL
buscou dissimular as vendas que realizava a "terceiros varejistas" através da
simulação de uma operação anterior de venda a seu "distribuidor interdependente",
com o objetivo (presente, portanto, o dolo) de modificar uma característica essencial
da obrigação tributária, qual seja, o aspecto pessoal da norma tributária, substituindo
a operação realizada entre os sujeitos A e C, por uma operação realizada inicialmente
entre A e B e em seguida entre B e C, reduzindo, assim, o montante do PIS e da
COFINS devido, e modificando assim outra característica essencial da obrigação
tributária, a base de cálculo.
Portanto, a acusação fiscal é de ocorrência de fraude, prevista no art. 72 acima
transcrito, e que estaria sendo levada a efeito por meio de uma simulação.
Nesse contexto, ocorre a nulidade absoluta do negócio jurídico realizado entre a
CHIMICA BARUEL e seu distribuidor interdependente (BS Distribuidora), por se
constituir em uma mera simulação, porém subsistindo o negócio jurídico dissimulado,
que seria a operação de venda entre a CHIMICA BARUEL e os "terceiros varejistas".
(...)
Obviamente, não é possível extrair da mente dos autores da suposta simulação se tal
operação foi preparada com o objetivo de lesar o Fisco, reduzindo fraudulentamente o
montante das contribuições devidas, ou se tal redução foi uma mera consequência, um
efeito colateral de uma operação com outros objetivos, como tornar seus preços mais
competitivos ou realizar uma "queima de estoque".
Tal conclusão somente poderá ser alcançada através da análise das circunstâncias do
caso concreto, sopesando os fatos trazidos aos autos, verificando a razoabilidade e a
lógica da recorrente em realizar suas operações nos moldes descritos, comparando
com o que é normal e usualmente esperado em tais situações, constatando se os
benefícios que se alega obter realmente ocorreram.
Para tanto, vejamos o que se poderia esperar de uma operação como esta. Como visto
no tópico "IV - DA MARGEM BRUTA", a manipulação de custos e receitas entre as
empresas interdependentes é totalmente artificial, por fugir dos objetivos sociais das
empresas, evidenciando o único intuito de diminuir as receitas da empresa que sofre a
incidência monofásica das contribuições, deslocando-os para a empresa que integraria,
supostamente, a etapa seguinte da cadeia produtiva, esta sem a incidência das
contribuições.
Ora, sendo tanto o industrial (CHIMICA BARUEL) quanto o distribuidor
interdependente pertencentes a um mesmo grupo econômico, a diminuição nos lucros
do industrial não representa qualquer diminuição nas receitas do grupo como um todo,
pois será compensada com os lucros das vendas realizadas pelo distribuidor
interdependente. O que houve foi apenas o deslocamento de uma parcela destes lucros
de uma empresa para outra, mas sempre dentro do mesmo grupo.
(...)
Por todo o exposto, entendo que tal mecanismo fraudulento jamais poderia ter ocorrido
ao acaso. No formato em que foi esquematizada, esta operação só poderia ter sido
Fl. 1927
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

levada adiante com o consentimento e ação direta dos responsáveis pela administração
das empresas envolvidas, ou seja, pela administração do grupo econômico. Até porque
seriam os únicos beneficiados com a enorme redução na carga tributária; o valor que
era antes dispendido com o pagamento de PIS e de COFINS passou, subitamente, a se
transformar em lucro para os sócios. Logo, entendo presente, nesta atuação, o dolo dos
agentes em sonegar, mediante fraude e simulação, tributo devidos à União.
Por sua vez, foi proferido voto vencedor pela i. Conselheira Fernanda Vieira
Kotzias, que discordou do i. Conselheiro Relator quanto à manutenção da qualificação da multa
de 150% diante da conclusão de que houve atuação fraudulenta da empresa para redução da
arrecadação de PIS/COFINS, sendo acompanhada pela maioria dos conselheiros.
Do referido voto, extraio os seguintes excertos:
Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto
do Conselheiro Relator Lázaro Antônio Souza Soares, ouso dele discordar em relação
aos seguintes pontos: (i) manutenção da qualificação da multa de 150% diante da
conclusão de que houve atuação fraudulenta da empresa para redução da arrecadação
de PIS/COFINS; e (ii) configuração de responsabilidade solidária dos sócios.
No que concerne o primeiro ponto, cabe destacar que a legislação em vigor é taxativa
em exigir que a multa qualificada só seja cabível diante da comprovação de fraude,
dolo ou sonegação, não bastando mera presunção, tal qual ocorreu no caso dos autos.
Primeiramente, cabe ressaltar que a mera existência de planejamento tributário em que
o grupo econômico separe as atividades por empresa, individualizando as tarefas de
produção/industrialização e distribuição a fim de se tornar mais eficiente em termos
econômicos e logísticos não é suficiente para conclusão de fraude. Trata-se de
planejamento organizacional e tributário legítimo e não vedado pela legislação.
Conforme consta no TVF a fiscalização entende que a liberalidade de organização e
planejamento do grupo econômico foi excedida diante de indícios de evasão fiscal, que
estaria configurada pela análise e comparação da margem bruta das empresas
Chimica Baruel Ltda e BS Distribuidora de Produtos de Higiene Ltda, nos seguintes
termos:
(...)
Conforme se verifica pelo trecho da defesa acima transcrito, a recorrente apresenta as
razões que a fizeram reduzir o valor de venda de certos produtos, os quais constituem
parte bastante reduzida do seu universo de venda do ano (8%). Ademais, avaliando as
planilhas apresentadas pela empresa em resposta às intimações recebidas revelam que
todos os produtos vendidos à título de "queima de estoque", ou seja, com margem de
lucro reduzida, diziam respeito a linhas "especiais", como por exemplo, produtos
vinculados às marcas Neymar Jr, Turma da Xuxinha (TXB) e Princesas Disney - o que
comprova os argumentos da defesa de que os descontos para fins de queima de estoque
referem-se a situações específicas e verificáveis e não a produtos de fabricação
contínua e com demanda ininterrupta do mercado.
Nestes termos, entendo que não restam configurados os elementos necessários para a
qualificação da multa nos termos exigidos pelo §1°, Inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96
pelas seguintes razões: (i) diferentemente das regras aplicáveis ao IPI, não existe valor
mínimo tributável para PIS/COFINS; (ii) as vendas à título de queima de estoque
respondem por parte insignificante do faturamento da empresa no período investigado,
o que indica que tais ações não eram relevantes a ponto de permitir um enriquecimento
do grupo econômico por meio da redução da base dos tributos devidos; (iii) a prática
de queima de estoque e concessão de descontos para bens "sazonais" e que possuem
marketing vinculado a eventos e/ou temas em voga e que rapidamente perdem valor
Fl. 1928
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

frente à percepção do consumidor é comum nos mais diversos setores, sendo fato
público e notório; e (iv) apesar das presunções e conexões indicadas pela fiscalização,
não existem provas concretas de que a redução desses preços ocorreu por meio de
fraude e com intenção de sonegação.
Desta feita, entendo que merece provimento o recurso voluntário neste ponto, a fim de
afastar a multa majorada de 150%.
Neste cenário, há realmente uma inegável contraposição entre o voto vencido e o
voto vencedor, até porque, o primeiro foi vencedor quanto à manutenção do lançamento, mas
vencido quanto à qualificação da multa, enquanto o segundo foi vencedor quanto à qualificação
da multa e vencido quanto à manutenção do lançamento, sendo que ambos se utilizam de
argumentos inter-relacionados para fundamentar seu entendimento.
Cumpre ressaltar que se trata de decisão proferida de forma colegiada, sendo que
(i) dois conselheiros votaram pela manutenção do lançamento e pela manutenção da multa
qualificada, (ii) quatro conselheiros votaram pela anulação do lançamento e afastamento da
multa qualificada, e (iii) dois conselheiros votaram pela manutenção do lançamento e
afastamento da multa qualificada.
Assim, a possível contradição aventada pela embargante, salvo melhor juízo, não
existe no v. acórdão em si, mas, no máximo, nos posicionamentos dos conselheiros indicados no
item iii, que, em razão da ausência de declaração de votos, acabam por acompanhar votos
totalmente contrapostos.
Ocorre que, ao meu ver, não cabe a este Colegiado questionar os fundamentos
adotados pelos conselheiros que participaram do julgamento do v. acórdão embargado – até
porque, não há declaração de voto de todos que permitisse compreender o entendimento acolhido
por cada um dos conselheiros - , muito menos modificar a conclusão obtida pelo v. acórdão
embargado.
De qualquer forma, diante da existência de votos com fundamentos inter-
relacionados contrapostos, entendo que deve ser acolhido os Embargos de Declaração, para o fim
de sanar a aparente contradição, visando, na medida do possível, esclarecer a conclusão final
adotada pelo v. acórdão embargado.
Para tanto, sem me posicionar quanto ao mérito da conclusão adotada, buscarei
apontar os fundamentos expostos nos votos do i. Conselheiro Relator (vencedor quanto à
manutenção do lançamento, mas vencido quanto à qualificação da multa) e da i. Conselheira
Fernanda Vieira Kotzias (vencedor quanto à qualificação da multa e vencido quanto à
manutenção do lançamento), nas partes em que restaram vencedores, com o intuito de eliminar
eventuais contradições e estabelecer os fundamentos que embasam a decisão alcançada por esta
C. Turma no julgamento do v. acórdão embargado.
No que se refere à manutenção do lançamento, entendo que o voto do i.
Conselheiro Relator restou vencedor com base no entendimento de que a exigência de PIS e
COFINS no regime monofásico está sendo feita com base nos valores praticados pela CHIMICA
BARUEL, empresa industrial, porém não com base nos valores declarados, mas sim com base
nos valores reais, praticados pela BS Distribuidora, unicamente com a finalidade de diminuir a
base de cálculo destas contribuições.
Fl. 1929
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Neste sentido, o i. relator esclarece que “[o] que ocorreu foi simplesmente o
levantamento da base de cálculo das contribuições devidas pela empresa industrial através de
arbitramento, nos termos do art. 148 do CTN, tendo sido utilizado como critério de arbitramento
a utilização dos valores de venda praticados pela BS Distribuidora”.
Nos termos do voto do relator, o que se verifica, no presente caso, é uma atuação
atípica da BS Distribuidora, a qual, nesta qualidade, não necessitaria efetivar a aquisição dos
bens da CHIMICA BARUEL, emitindo notas fiscais, para somente então realizar sua
distribuição. Nesse contexto, a operação que a BS Distribuidora está realizando não é
distribuição de bens, mas sim compra e venda, ou revenda de bens, objetivo totalmente distinto
daquele apresentado pela defesa em seu Recurso Voluntário.
Neste sentido, destaco os seguintes trechos do r. voto:
Com efeito, o que se verifica na normalidade de operações desta natureza, quando não
existe relação de interdependência entre as empresas e, conjuntamente, o intuito de
diminuir a base de cálculo das contribuições, é que seja firmado um contrato de
distribuição entre as partes, industrial e distribuidor, para que os bens produzidos por
aquele sejam por este distribuídos.
(...)
A operação que se buscou montar para ocultar os reais adquirentes das mercadorias é
totalmente desnecessária, sendo inverossímil imaginar um ganho comercial em uma
operação na qual a BS Distribuidora, empresa que pertence aos sócios da CHIMICA
BARUEL, compre as mercadorias por esta industrializadas para, somente então,
revendê-las a terceiros.
Introduzir uma operação de aquisição de produtos industrializados entre a CHIMICA
BARUEL e a BS Distribuidora, e uma outra operação de revenda entre a BS
Distribuidora e terceiros, não traz qualquer ganho para a industrial CHIMICA
BARUEL. Ao contrário, em condições normais, teria que arcar com o lucro da BS
Distribuidora nesta revenda, quando poderia simplesmente contratá-la para realizar a
distribuição.
Por outro lado, para uma empresa que se diz dedicada ao ramo específico de
distribuição de mercadorias, não faz qualquer sentido imobilizar capital na aquisição
destes bens anteriormente à sua distribuição.
Ademais, o i. relator esclarece em seu voto que apenas os produtos em que o
Auditor-Fiscal verificou a redução proposital da base de cálculo das contribuições foram objeto
de autuação. Assim, não foi lançado qualquer tributo sobre os demais produtos vendidos pela
CHIMICA BARUEL.
Por fim, quanto à alegação de que a redução dos preços praticados pela CHIMICA
BARUEL se deu em razão de uma "queima de estoques", assim se manifesta o i. relator na parte
em que restou vencedor:
[...] pelo quadro elaborado no item 91 do TVF, acima colacionado, verifica-se que os
lançamentos ocorreram em todos os meses do ano de 2014. Não parece razoável que
uma liquidação ou "queima de estoque" ocorra durante um ano inteiro, sendo normal e
esperado que ocorra em períodos específicos do ano. Se tais valores foram praticados
por tão longo período, o que se conclui é que estes passaram a ser os valores normais
destes produtos.
Fl. 1930
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Além disso, não faz qualquer sentido praticar uma "queima de estoque" por meio de
redução dos preços de venda do industrial para o distribuidor interdependente, se na
revenda deste distribuidor interdependente para o "terceiro varejista" a margem de
lucro será recomposta. Se o adquirente das mercadorias fornecidas pelo grupo
econômico (indústria + distribuidor interdependente) irá pagar o mesmo preço de
sempre, sendo que a redução se deu apenas internamente ao grupo, não haverá nenhum
impulsionamento nas vendas, efeito normalmente desejado mas "queimas de estoque".
Desta forma, entendo que foram estes os fundamentos exarados no voto do i.
relator que – restando vencedor por voto de qualidade - embasam a conclusão adotada no v.
acórdão embargado, sem entrar em contradição com os fundamentos adotados para afastar a
qualificação da multa de ofício.
Por sua vez, no que se refere ao provimento do Recurso Voluntário para afastar a
multa qualificada de 150%, entendo que o voto da i. Conselheira Fernanda Vieira Kotzias foi
acompanhado pela maioria dos conselheiros e restou vencedor, com base no entendimento que
“[...] a legislação em vigor é taxativa em exigir que a multa qualificada só seja cabível diante da
comprovação de fraude, dolo ou sonegação, não bastando mera presunção, tal qual ocorreu no
caso dos autos”.
Neste sentido, na parte em que não adentra no mérito relativo à manutenção do
lançamento (no qual restou vencida), a i. Conselheira entende que não restaram configurados os
elementos necessários para a qualificação da multa nos termos exigidos pelo §1°, Inciso I do art.
44 da Lei 9.430/96, uma vez que “[...] apesar das presunções e conexões indicadas pela
fiscalização, não existem provas concretas de que a redução desses preços ocorreu por meio de
fraude e com intenção de sonegação”.
Diante de todo o exposto, entendo que são estes os fundamentos – não
contraditórios entre si – que embasam a conclusão adotada no v. acórdão embargado, no sentido
de, por maioria de votos, dar provimento ao recurso quanto a qualificação da multa de ofício, e,
por voto de qualidade, negar provimento ao restante do recurso (manutenção do lançamento).
Frise-se que os fundamentos exarados no voto vencedor e voto vencido só
integram o v. acórdão embargado – no sentido de embasar a conclusão adotada pelo colegiado –
nas partes em que restaram vencedores, conforme se buscou esclarecer no presente voto.
Pelo exposto, voto por dar provimento aos Embargos de Declaração, sem efeitos
infringentes, apenas para esclarecer os fundamentos que embasam a conclusão adotada no v.
acórdão embargado, eliminando as contradições decorrentes dos entendimentos inter-
relacionados contrapostos exarados nos votos vencedor e vencido.
CONCLUSÃO
Por todo exposto, voto por acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos
infringentes, apenas para esclarecer os fundamentos que embasam a conclusão adotada no v.
acórdão embargado, eliminando as contradições decorrentes dos entendimentos inter-
relacionados contrapostos exarados nos votos vencedor e vencido.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues
Fl. 1931
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 3401-012.761 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.720179/2018-72

Fl. 1932
DF CARF MF
Original