Tribunal: CARF
Processo: 11080.729730/2013-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-13
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.729730/2013-92
Recurso
Voluntário
Resolução no
1401-001.007 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma
Ordinária
Sessão de
12 de março de 2024
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
PEXTER LOGISTICA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Goncalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andre Luis Ulrich Pinto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andre Severo Chaves,
Andre Luis Ulrich Pinto, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente)
Relatório
Por bem retratar os fatos que permeiam o presente processo administrativo, passo
a transcrever o relatório do acórdão de impugnação no 14-58.945 – 1a Turma da DRJ/POR.
Conforme descrito no Relatório de Ação Fiscal – IRPJ e reflexos (fls. 908 a 932), parte
integrante do Auto de Infração lavrado em 01/10/2013 (fls. 836 a 907), o contribuinte
acima identificado foi fiscalizado em relação ao IRPJ, CSLL, COFINS E PIS, em
decorrência de incongruências no preenchimento de DIPJ, DCTF e DACON, que
abrangeu os anos-calendário de 2009 e 2010.
No Relatório de Ação Fiscal, informa a autoridade fiscal que as DIPJ dos anos-
calendário 2009 e 2010 foram entregues sob o regime de lucro presumido, sendo que a
primeira foi entregue “zerada” e na segunda constam informações sobre receitas
trimestrais e correspondentes IRPJ e CSLL a pagar. Somente os DACON relativos ao
período de janeiro a julho de 2009 foram entregues, com o preenchimento dos campos
todos zerados.
Quanto às DCTF, as relativas ao ano-calendário 2009 foram entregues “zeradas”. Nas
relativas ao ano-calendário 2010 constam declarados pagamentos de PIS e Cofins
mensais e de IRPJ e CSLL trimestrais, sendo esses compatíveis apenas em parte com as
informações constantes na DIPJ 2011.
A autoridade informa que a ação fiscal teve início em 21/03/12, com resistência por
parte do contribuinte quanto à entrega dos documentos demandados (cópia do Contrato
Social e alterações; relação de todas as filiais da empresa; Livro Registro de Saídas do
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11080.729730/2013-92
Fl. 4972
DF CARF MF
Original

Fl. 2 da Resolução n.o 1401-001.007 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.729730/2013-92

ICMS, Livro Caixa ou Diário e Razão). O único documento entregue, dentre os diversos
demandados pela fiscalização, foi o "Livro Registro Apurações de ICMS n° 001",
referente ao período de 22/02/10 a 31/12/10.
Em 25/04/13, foi expedido o Ofício ao Oficial do 2o Tabelionato de Notas de
Pelotas/RS, demandando que fossem apresentadas cópias de todas as procurações onde
a matriz da fiscalizada, a filial Pelotas ou seus sócios outorgassem poderes da empresa
para terceiros. Em 27/05/13 foi solicitado à Secretaria de Fazenda do Estado do Rio
Grande do Sul o fornecimento de cópias das GIAs (Guia de Informação e Apuração do
ICMS) dos estabelecimentos do fiscalizado situados neste Estado, relativas ao período
compreendido entre jan/09 e dez/10. Informações de teor equivalente referentes às
filiais do contribuinte situadas em outros Estados da Federação foram demandadas.
proferido pela Continua o fiscal informando que novo termo de reintimação foi
encaminhado ao contribuinte em 26/07/13, reiterando as demandas já formuladas
anteriormente e alertando que a não apresentação dos documentos solicitados ensejaria
a aplicação das regras dos artigos 45 e 47 da Lei n° 8.981/95, termo esse que permanece
sem resposta. Realizou-se também diligência em um dos principais clientes da empresa,
para fins de obter amostra ilustrativa dos tipos de contratos de prestações de serviços
por ela avençados.
A DIPJ 2010 foi entregue zerada, enquanto a DIPJ 2011 trouxe valores de receita e de
tributos devidos que não são passíveis de conferência com a contabilidade, face à
ausência desta, e em boa parte incompatíveis com o declarado em DCTF. Por outro
lado, a apresentação do Livro Diário ou Caixa é obrigação imposta por lei para o
optante pelo lucro presumido (art. 45 da Lei no 8.981/95). Considerando a reiterada
omissão em apresentar os elementos contábeis obrigatórios por lei à fiscalização, em
particular os livros Diário e Razão ou o livro Caixa, o fiscal impôs o arbitramento do
lucro nos anos-calendário de 2009 e de 2010, nos termos do artigo 47, inciso III do
mesmo diploma legal.
As apurações de receitas omitidas para os anos-calendário de 2009 e 2010 foram obtidas
com base nas declarações GIA (Guia de Apuração do ICMS) e DIME (Declaração do
ICMS e do Movimento Econômico) entregues às Secretarias de Fazenda dos Estados do
Rio Grande do Sul, São Paulo e Santa Catarina, matriz e filiais Pelotas, Rio Grande,
Cotia e Itajaí, conforme tabelas 1, 2 e 3 anexadas pelo fiscal (fls. 916 a 918). Sobre as
receitas acima foi realizado o lançamento de ofício do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins pela
sistemática do lucro arbitrado, de acordo com o disposto no art. 24 da Lei n° 9.249/95.
Após discorrer sobre o histórico da fiscalizada e sua relação com a DJS Peter & Cia.
Ltda., ambas administradas pelo Sr. Darci José Simões Peter, cujos atos de sucessão
tiveram o intuito de evadir-se de cobranças por parte de credores, em especial a Fazenda
Pública Federal, a autoridade fiscal conclui pela presença de todos os elementos do dolo
(consciência da conduta, do resultado e do nexo causal, e a vontade de atuar no sentido
de provocar o resultado). Com isso, conclui que cabe a aplicação da multa majorada nos
termos dispostos no art. 44, §1o da Lei n° 9.430/96.
Além disso, entende o fiscal que o contribuinte não atendeu as intimações e apresentou
escusa falsa para não atendê-las (a de que já havia entregado os documentos
demandados a outro AFRFB), implicando no agravamento da multa de ofício, conforme
art. 44, § 2o, inciso I da Lei n° 9.430/96. Com isso, o total aplicado de multa sobre o
tributo que deixou de ser recolhido é de 225%.
Com base nos dados apurados, o Auditor-Fiscal lavrou auto de infração relativo ao IRPJ
e reflexos - CSLL, Cofins e PIS para o período de janeiro de 2009 a dezembro de 2010.
Ademais, com base nos artigos 124, 128 e 135 – III da Lei n° 5.172/66, imputou
responsabilidade solidária às seguintes pessoas:
- Théo Carpena de Menezes Peter, que detinha 90% do capital social da empresa no
período fiscalizado, consta nos documentos societários como o administrador e
praticava efetivos atos de gestão da empresa;
Fl. 4973
DF CARF MF
Original

Fl. 3 da Resolução n.o 1401-001.007 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.729730/2013-92

- Darci José Simões Peter, seu administrador de fato, sendo que a Pexter Logística Ltda.
é sucessora da DJS Peter & Cia Ltda., cujo sócio administrador era o próprio.
Em consequência das divergências acima, o contribuinte foi intimado a pagar IRPJ e
reflexos, juros de mora e multa, totalizando R$ 4.851.567,42 (fl. 836).
Inconformado com a autuação, os contribuintes Théo Carpena de Menezes Peter, Darci
José Simões Peter e a Pessoa Jurídica Pexter Logística apresentaram impugnações (fls.
953 a 1011) e juntaram documentos (fls. 1012 a 4593).
O impugnante Théo Carpena alega que o mero inadimplemento da obrigação tributária
não gera responsabilização do sócio-gerente, ou seja, deve haver prática de ato com
excesso de poderes ou infração à lei;
Após discorrer sobre os princípios da eficiência e da verdade material e sobre
simulação, requer a análise da documentação probatória ora anexada aos autos e, por
fim, declaração de nulidade do Auto de Infração (fls. 953 a 959).
O segundo impugnante, Darci José Simões Peter, alega que (fls. 961 a 971):
1- A sua citação foi realizada por edital e o auto de infração não foi recebido pelo
impugnante, descumprindo o art. 23 do PAF e caracterizando o cerceamento do direito
de defesa;
2- O Auto de Infração foi baseado em relatório de processo administrativo diverso e
descumpriu o disposto no art. 142 do CTN.
Após discorrer sobre o princípio da verdade real e a legalidade do planejamento
tributário, requer a declaração de nulidade do Auto de Infração.
O último impugnante, a empresa Pexter Logística Ltda., alega que (fls. 973 a 1011):
1- O contribuinte não teve acesso aos Livros Fiscais do ICMS, que foram enviados via
convênio e prejudicaram seu exercício de defesa;
2- O fisco não cumpriu os requisitos formais previstos no art. 142 do CTN;
3- O Auto foi lavrado com base no arbitramento, o qual não condiz com o faturamento
da empresa, já que os valores repassados aos “freteiros” e os impostos não deveriam
fazer parte do cálculo;
4- A alíquota do IR na base fixa de 8% e o acréscimo de 1.6%, totalizando 9.6%, aplica-
se a atividades diversificadas, o que não é o caso da impugnante;
5- A multa qualificada de 225% não deveria ser aplicada, já que o contribuinte em
nenhum momento concorreu para a prática do ilícito, além de implicar em violação do
princípio do não confisco.
Após discorrer sobre os princípios da eficiência e da verdade real e a simulação nos
negócios jurídicos, requer a declaração de nulidade do Auto de Infração.
Na ocasião de julgamento da impugnação, a DRJ entendeu por sua
improcedência, mantendo integralmente o crédito tributário discutido nos autos do presente
processo.
Irresignada com o v. acórdão a quo, os Recorrentes interpuseram recurso
voluntário repisando os mesmos argumentos já apresentados em suas impugnações.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Andre Luis Ulrich Pinto, Relator.
O recurso voluntário interposto pelas partes é tempestivo e deve ser conhecido.
Fl. 4974
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Fl. 4 da Resolução n.o 1401-001.007 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.729730/2013-92

Um dos argumentos apresentados pela Recorrente em sede de recurso voluntário é
a necessária exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins.
Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário no
574.706 em sede de repercussão geral (tema 69), nos seguintes termos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG
29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)”
Sabe-se, também que os efeitos da referida decisão foram modulados para serem
produzidos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocolizadas até a data do referido julgamento.
"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração,
para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017—
data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS
não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins'—,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em
que proferido o julgamento, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco
Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade
ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das
contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
destacado, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Tudo nos termos do voto da relatora. Presidência do ministro Luiz Fux. Plenário,
13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência—Resolução 672/2020/STF)"
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pronunciou-se sobre o tema ao proferir
o Parecer SEI no 7698/O presente processo foi protocolado em 2009, e refere-se a PER/DCOMP
transmitidos em 23 de novembro de 2007 e 12 de maio de 2009.
O já referido Parecer PGFN, assim internaliza para aplicação pela Autoridade
/ME, nos seguintes termos:
“16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se
que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III,
e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que:
Fl. 4975
DF CARF MF
Original

Fl. 5 da Resolução n.o 1401-001.007 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.729730/2013-92

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência
do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se
dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até
(inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o
destacado nas notas fiscais.”
Portanto, entendo que assiste razão à Recorrente, devendo ser excluído o ICMS
recolhido e o destacado em nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto,
considerando a necessidade de se proferir uma decisão líquida, esta Turma entendeu ser o caso
de converter o presente julgamento em diligência, com o retorno dos autos à unidade de origem
para apuração do crédito relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Após a diligência, a Autoridade Fiscal deverá elaborar parecer conclusivo, do qual
a Recorrente deverá ser cientificada para se manifestar, no prazo de 30 dias, sob pena de
nulidade.
É como eu voto.
(documento assinado digitalmente)
Andre Luis Ulrich Pinto

Fl. 4976
DF CARF MF
Original