Tribunal: CARF
Processo: 10830.903654/2011-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ROSALDO TREVISAN
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-05-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 31/05/2005
CONTRATAÇÃO A PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO DE REAJUSTE PELO ÍNDICE DO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO. REGIME DE INCIDÊNCIA CUMULATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo a preço predeterminado, condição essencial para manter as receitas decorrentes do contrato no regime de incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, conforme art. 10 da Lei 10.833/2003, salvo nas hipóteses em que o postulante ao crédito comprove que tal índice foi inferior aos patamares estabelecidos no § 3o do art. 3o da IN SRF 658/2006 (e nas que lhe sucederam, na missão de disciplinar o art. 109 da Lei 11.196/2005).

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.903654/2011-39
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-015.096 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
11 de abril de 2024
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SEMESA S.A.

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 31/05/2005
CONTRATAÇÃO A PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO DE
REAJUSTE PELO ÍNDICE DO
IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO.
REGIME DE INCIDÊNCIA CUMULATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza
o contrato reajustado por esse índice como sendo “a preço predeterminado”,
condição essencial para manter as receitas decorrentes do contrato no regime
de incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS,
conforme art. 10 da Lei 10.833/2003, salvo nas hipóteses em que o postulante
ao crédito comprove que tal índice foi inferior aos patamares estabelecidos no
§ 3o do art. 3o da IN SRF 658/2006 (e nas que lhe sucederam, na missão de
disciplinar o art. 109 da Lei 11.196/2005).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em
dar-lhe provimento. A Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário acompanhou o relator pelas
conclusões.

(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Relator

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.903654/2011-39
Fl. 654
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo
Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo
Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Semíramis de Oliveira Duro, e Liziane Angelotti
Meira (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional,
contra a decisão consubstanciada no Acórdão no 3402-009.148, de 22/09/2021 (fls. 534 a 546)1,
proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara, da Terceira Seção de julgamento do CARF, que
deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado.
Breve síntese do processo
O processo trata de Declaração de Compensação (PER/DCOMP), enviada
eletronicamente, por meio da qual a Contribuinte pretende a utilização de créditos de COFINS,
referentes ao período de apuração de maio de 2005, para quitação de débitos vincendos.
A Contribuinte foi intimado pela Fiscalização da DRF/Campinas/SP, a justificar a
retificação das DCTF’s relativas aos períodos analisados, e a apresentar documentos contábeis e
fiscais, contratos, a fim de comprovar as alterações promovidas nas Declarações. A empresa
apresentou, então, os documentos solicitados pela Fiscalização, tais como: Livro Razão, Notas
Fiscais e cópias de Contratos.
A empresa informa que o crédito tem origem no reprocessamento da base de
cálculo das contribuições, realizada em março de 2006, para adequação das suas Declarações ao
disposto no artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei no 10.833, de 2003. Ou seja, o Contribuinte
inicialmente apurou débito de COFINS, regime não cumulativo, relativo aos contratos de
fornecimento de energia. Entretanto, posteriormente, verificou que os valores recebidos estariam
sujeitos ao regime cumulativo da contribuição, com alíquota inferior, dada a previsão do art. 10,
XI, “b” da Lei no 10.833, de 2003, referente às receitas de contratos firmados anteriormente a 31
de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços. Em suma, a segregação das
receitas oferecidas à tributação pelo regime misto de tributação (cumulativo e não-cumulativo),
resultou em nova apuração de PIS e COFINS.
Após análise da documentação apresentada, em 04/05/2011 a DRF/Campinas/SP
emitiu o Despacho Decisório eletrônico, decidindo por não homologar a compensação, em
virtude do DARF indicado já ter sido integralmente utilizado para amortizar outros débitos.
Cientificado do Despacho Decisório, a Contribuinte apresentou Manifestação de
Inconformidade alegando, em breve síntese, que: (a) após recolher a COFINS devida em maio
de 2005, pelo regime não cumulativo, teria recalculado a Contribuição, em virtude de ter

1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do
processo (e-processos).
Fl. 655
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

contrato de prestação de energia enquadrado no art. 1o da IN SRF no 468/2004, o qual
determinava que estariam sujeitas ao regime cumulativo as receitas decorrentes de contratos
firmados anteriormente a 31/10/2003, para fornecimento de bens ou serviços, por preço
predeterminado, com prazo superior a um ano; (b) afirmou que teria retificado a DCTF, e, após,
encaminhado o PER/DCOMP; (c) quando intimado, justificou a retificação da DCTF e do
DACON, tendo apresentado o contrato de venda de energia, que teria motivado o
reenquadramento do regime do PIS e da COFINS; (d) esclareceu que teria deixado de apresentar
um aditamento ao contrato no 12.291, no qual constaria que a Semesa S.A. teria assumido todos
os direitos e obrigações da Serra da Mesa Energia, celebradas através do contrato para
suprimento de energia elétrica; e (e) defendeu que a compensação objeto do PER/Dcomp seria
legal e que constituiria direito líquido e certo, conforme o inc. I, art. 165 do CTN - Lei no
5.172/1966, por ter ser enquadrado na situação elencada na alínea “b”, do inc. XI, do art. 10, da
Lei no 10.833/2003. Por fim, argumentou ser dever da Administração aplicar o Princípio da
Verdade Material aos processos de restituição, e apresentou o aditamento no 2 ao contrato no
12.291.
O recurso foi apresentado à DRJ em Ribeirão Preto/SP que considerou
improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo o Despacho Decisório, sob os
seguintes fundamentos: (a) o reajuste dos contratos de fornecimento de bens ou serviços a preço
predeterminado, firmados antes de 31 de outubro de 2003, por índice geral de preços, implicam a
descaracterização do preço contratado como sendo preço predeterminado, pelo que, a partir da
primeira alteração, as respectivas receitas estão sujeitas ao regime de tributação não cumulativa
das contribuições sociais; e (b) apesar de superada a ausência de prova com a apresentação do
aditivo contratual, não foi constatada a prática de “preço predeterminado” no fornecimento de
energia, nos termos da Instrução Normativa SRF no 468/2004 e art. 10, XI, da Lei no
10.833/2003.
Cientificado do Acórdão da DRJ/RPO, o Contribuinte apresentou Recurso
Voluntário, endossando os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade,
reforçando: (a) a impossibilidade da IN SRF no 468/2004 de estabelecer o conceito de “preço
predeterminado”, já previsto na Lei no 8.666/1993, quando se firmou que a variação do valor
contratual para fazer face ao reajuste de preços previstos no próprio contrato não caracterizariam
alteração do valor; (b) que a cláusula de reajuste prevista no contrato, de acordo com a variação
do IGP-M, não constituiria em acréscimo de preço, mas mera recomposição dos valores reais em
função do ajuste dos custos de produção e insumos utilizados na produção de energia elétrica; (c)
considerações a respeito dos valores de crédito declarados, conforme documentação juntada aos
autos; e (d) posteriormente, juntou aos autos Relatório de Auditores Independentes que busca
demonstrar a variação do IGP-M em percentual inferior à TJLP + 4 ou 5%, considerando
comprovado o reajuste de preço em valor inferior à variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, caracterizando o “preço predeterminado”.
Os autos, então, vieram para julgamento do Recurso Voluntário, tendo sido
proferido o Acórdão no 3402-009.148, de 22/09/2021, que deu provimento ao Recurso
Voluntário apresentado, sob os seguintes fundamentos: (a) se a Fiscalização alega que o índice
de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo Contribuinte, deve fazer
prova quanto à existência desse fato; (b) o Fisco não pode se exigir do Contribuinte requisito não
previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus
probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico; e (c) o Fisco não
Fl. 656
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

poderia recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice
setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria.
Da matéria submetida à CSRF
Cientificada do Acórdão no 3402-009.148, de 22/09/2021, a Fazenda Nacional
apresentou Recurso Especial apontando divergência jurisprudencial quanto ao “reajuste de
preços, pela variação do IGP-M (em contratos de energia elétrica), não descaracterizar o
chamado “preço predeterminado”, desde que seja efetuado em função (i) do custo de produção
ou (ii) da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados”.
Indicou como paradigmas os Acórdãos no 9303-004.538 e 9303-008.501.
A Fazenda Nacional aduz que no Acórdão recorrido a Turma julgadora entendeu
que o reajuste de preços não descaracteriza o chamado “preço predeterminado”, desde que seja
efetuado em função (i) do custo de produção ou (ii) da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados. Conforme se verifica da sua ementa, entendeu que
não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice de correção por não ser ele
próprio para o setor, quando tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual
seria.
De outro lado, nos Acórdãos paradigmas, os julgadores da 3a Turma da CSRF
entenderam que, o reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índices como de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as
receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime cumulativa de PIS e COFINS.
Assim, no Exame de Admissibilidade, entendeu-se que restou demonstrada a
divergência, uma vez que apesar das situações semelhantes, os Acórdãos (paradigmas e
recorrido) divergiram, pois, enquanto o Acórdão recorrido admitiu que a utilização do IGP-M
não descaracterizaria o contrato reajustado como sendo de preço predeterminado, os paradigmas,
ambos proferidos pela CSRF, adotaram o entendimento contrário.
Posto isto, com as considerações tecidas no Despacho de Admissibilidade de
Recurso Especial da 4a Câmara / 3a Seção do CARF, de 27/04/2022, exarado pelo Presidente da
4a Câmara, foi dado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.
Cientificada do Despacho de Admissibilidade, o Contribuinte apresentou suas
Contrarrazões, pugnando para que o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional não
seja conhecido, ante a ausência de similitude fática entre o Acórdão recorrido e os Acórdãos
paradigmas indicados e, caso assim não seja entendido, que seja negado provimento ao recurso,
mantendo-se incólume o Acórdão recorrido.
O processo, então, foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro, em 19/01/2023,
para dar seguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.
É o relatório.

Fl. 657
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

Voto
Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator.
Do Conhecimento
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme
consta do Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 4a Câmara, de
27/04/2022, exarado pelo Presidente da 4a Câmara/3a Seção do CARF. Contudo, em face do
requerido pelo Contribuinte em sede de contrarrazões, para que seja negado seu seguimento,
entendo ser necessária análise mais detida dos demais requisitos de admissibilidade.
A divergência suscitada se relaciona com a definição se “a previsão de cláusula de
reajuste com base no IGP-M, desnatura (ou não) o requisito de ‘preço predeterminado’
estatuído no art. 10, XI, “b”, da Lei no 10.833/2003, razão pela qual autoriza (ou não) a
manutenção da Contribuinte no regime cumulativo de PIS e COFINS.” A Fazenda Nacional,
recorde-se, indica como paradigmas os Acórdãos no 9303-004.538 e no 9303-008.501.
Em suas contrarrazões, o Contribuinte informa que:
“No caso concreto foi (i) reconhecida a inexistência de índice setorial próprio; (ii)
apresentado laudo em que restou comprovado o reajuste de preço em valor inferior à
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, conforme reconhecido no
relatório do acórdão recorrido; e (iii) imputado ao Fisco o ônus de demonstrar e
comprovar a inaplicabilidade do índice utilizado, no caso o IGP-M”. (grifo nosso)
No voto vencedor do Acórdão recorrido, restou assentando que:
“(...) Repito, o caput do art. 109 da Lei no 11.196/2005, ao destacar “nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/1995”, está dispensando a obrigatoriedade
de utilizar somente o IPC-r como índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos, sem vedar sua utilização, apenas possibilitando que outros
índices de correção monetária sejam escolhidos pelos contratantes sem
descaracterizar o “preço predeterminado”.
“(...) Da mesma forma, não pode a Fiscalização, nem os julgadores deste Conselho,
recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se
tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta
caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não
indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a
apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso. (grifo nosso)
Já nos Acórdãos paradigmas, que também tratam de Pedidos de Compensação
eletrônico, por seu turno, entendeu de forma distinta, conforme se observa pelos excertos da
ementa e de seus votos condutores, que podem melhor contextualizar a questão sob exame:
Acórdão paradigma CSRF no 9303-004.538, de 07/12/2016:
“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS. O reajuste pelo
IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse
índice como de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
Fl. 658
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da
Cofins.”. (grifo nosso)
Trechos do voto condutor:
“Por todo exposto, em especial, por entender que o reajuste pelo IGP-M não reflete o
custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por
conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço
predeterminado.” (grifo nosso)
Acórdão paradigma CSRF no 9303-008.501, de 17/04/2019:
“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS. O reajuste pelo
IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse
índice como sendo de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as
receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e
da Cofins. No caso, adicionalmente, não foi comprovado que a variação do IGPM teria
sido inferior, no período, à variação do índice específico do setor.” (grifo nosso)
Trechos do voto condutor:
“Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto, a
variação efetiva do IGP-M (índice utilizado no contrato) tivesse sido inferior àquela
decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda assim, entendo que estaria
descaracterizada a natureza de preço predeterminado para o contrato, devendo aos
correspondentes valores recebidos ser aplicada a tributação consoante a sistemática não
cumulativa das contribuições”. (grifo nosso)
Como se vê, a questão fática central da presente controvérsia é se a existência de
cláusula de atualização com base no IGP-M tem o condão de desnaturar o requisito do ‘preço
predeterminado’ de que trata o artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei no 10.833/2003, para fins
de submissão das respectivas receitas ao regime cumulativo de apuração de PIS e COFINS.
Portanto, entendo que a divergência resta comprovada, porque, enquanto o
Acórdão recorrido entendeu por admitir que a utilização do IGP-M não descaracterizaria o
contrato reajustado como sendo de preço predeterminado, os paradigmas proferidos por esta
CSRF adotaram entendimento contrário. Portanto, presente a divergência jurisprudencial em
relação ao disposto no art. 10, XI, “b”, e no art. 15, V, da Lei no 10.833/2003, e normas
complementares.
Assim, cabe o conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional.
Do Mérito
O mérito do presente Recurso Especial versa sobre a discussão se a previsão de
cláusula contratual de reajuste com base no IGP-M, desnatura (ou não) o requisito de ‘preço
predeterminado’ estatuído no art. 10, XI, “b”, da Lei no 10.833/2003, razão pela qual autoriza (ou
não) a manutenção da Contribuinte no regime cumulativo de PIS e COFINS.
Fl. 659
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

Ou seja, a discussão travada nos autos diz respeito a qual regime de tributação de
PIS e COFINS (cumulativo ou não cumulativo) devem se submeter as receitas decorrentes de
contratos do setor elétrico (energia elétrica) firmados anteriormente a 31/10/2003.
Na decisão DRJ, restou assentado que “...a partir de 01/01/2000, as tarifas de
energia passaram a ser reajustadas pela variação do IGP-M”. Assim, com fundamento na Nota
Técnica Cosit no 1, de 16/02/2007 (item 42), entendeu-se que o tipo de contrato celebrado pelo
Contribuinte para prestação de serviços de transmissão de energia elétrica não seria a ‘preço
predeterminado’, já que na sistemática de reajuste de preços normatizada pela ANEEL incidem
diversos fatores que não expressam a variação de custo de produção ou de insumo:
“Assim, como a variação do IGP-M não se enquadra no art. 3o da Instrução
Normativa SRF no 658/2006, é possível concluir que as receitas auferidas pelo
contribuinte, decorrentes dos contratos de fornecimento de energia elétrica, não
satisfazem às condições estabelecidas pela alínea “b”, inc. XI, art. 10, da Lei n°
10.833/2003, pois não foram estabelecidas a preço predeterminado. A partir da
descaracterização do contrato a preço predeterminado, tais receitas ficam submetidas à
sistemática de tributação não cumulativa, cujas alíquotas são de 1,65% no caso da
Contribuição para o PIS/Pasep e de 7,6% para a Cofins”. (grifo nosso)
No Acórdão recorrido restou assentado que que o ‘preço predeterminado’ não se
descaracteriza pela aplicação do IGP-M, e que “...não pode a Fiscalização, nem os julgadores
deste Conselho, recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor,
se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria”.
No Recurso Especial, a Fazenda Nacional aduz que: “...o reajuste estipulado no
contrato não descaracteriza o preço predeterminado apenas se for equivalente ao custo da
produção ou se utilizar índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995”, e
agrega que “...se o reajuste não refletir a variação dos custos e insumos, a consequência será a
tributação pela regra geral, ou seja, sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS, pois não
estará mais caracterizado o preço predeterminado”, e que “...o limite autorizado de reajuste dos
contratos, para que não perdessem a natureza de preço predeterminado, foi fixado em lei - no
art. 109 da Lei no 11.196/2005, sendo que sua inobservância impõe a tributação das receitas
pelo regime não-cumulativo”:
“Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de
1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.” (grifo nosso)
Da norma transcrita, verifica-se que em duas hipóteses o reajuste de preços não
descaracterizará o ‘preço predeterminado’: (a) reajuste de preços em função do custo de
produção; ou (b) reajuste de preços em razão da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do art. 27, § 1o, inciso II, da Lei no
9.069/1995:
“Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico,
da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de julho de
Fl. 660
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços
ao Consumidor, Série r - IPC-r.
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - (...).
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;” (grifo nosso)
De acordo com o art. 10, XI da Lei no 10.833/2003, as receitas relativas a
contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano e
que se refiram a construção por empreitada ou de fornecimento, a ‘preço predeterminado’, de
bens ou serviços, devem permanecer no regime cumulativo de PIS e COFINS:
“Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(...)
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;” (grifo nosso)
O artigo transcrito determina que serão mantidas no regime cumulativo as receitas
que se enquadrem nas seguintes condições: contratos celebrados anteriormente a 31/10/2003,
com prazo superior a um ano, para fornecimento de bens e serviços, e com ‘preço
predeterminado’. As receitas ora analisadas cumprem os três primeiros requisitos legais.
Portanto, a discussão travada no presente feito se restringe a determinar se os contratos do setor
elétrico caracterizam ou não ‘preço predeterminado’.
No caso concreto, resta incontroverso que as receitas analisadas são oriundas de
contratos de fornecimento de energia elétrica, celebrados antes de 31 de outubro de 2003 e com
prazo superior a 1 (um) ano.
Com fundamentos na normas legais transcritas, a IN SRF no 468/2004 e,
posteriormente, a IN SRF no 658/2006, trouxeram, com maior precisão, a leitura do que se
considera ‘preço predeterminado’:
“Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado
em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no §3o, o caráter predeterminado do preço subsiste
somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o, da primeira
alteração de preços decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
Fl. 661
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Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 1993. (Negritei)
(...).
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas
auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003
sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições. (grifo nosso)
Veja-se que a IN SRF no 658/2006, a Nota Técnica Cosit no 1/2007 e o Parecer
PGFN/CAT no 1.610/2007, não destoaram do tratamento previsto em norma legal.
A empresa defende em suas contrarrazões que “...as cláusulas de reajuste sob
análise não representam qualquer acréscimo ao preço inicialmente pactuado. Mas sim,
refletem uma variação da inflação com base no IGP-M da Fundação Getúlio Vargas”. E
conclui afirmando que “A variação do Índice Geral de Preços no Mercado IGP-M – FGV,
calculado pela Fundação Getúlio Vargas tem como função a mera e exclusiva recomposição
dos custos de produção e dos custos dos insumos utilizados na produção da energia elétrica
objeto do contrato”.
No caso sob análise, a atualização dos valores se deu pelo IGP-M, índice que não
reflete a variação dos custos dos insumos, mas é composto por uma cesta de valores dissociados
desses custos. Os indicadores que compõem o IGP-M medem itens como bens de consumo (um
exemplo é alimentação - legumes e frutas) e bens de produção (matérias-primas, materiais de
construção, entre outros), restando evidente que muitos desses componentes não guardam
relação de pertinência com o setor elétrico e, portanto, não têm o condão de refletir os custos
deste setor. Portanto, não é difícil chegar à conclusão e que o IGP-M não reflete os custos de
produção do setor elétrico.
No entanto, acolhe-se a possibilidade de que o IGP-M, se comprovadamente
inferior aos referidos custos de produção, possa ser utilizado sem prejuízo da caracterização do
preço predeterminado. O Acórdão recorrido e um dos paradigmas parecem ambos concordar
com essa linha argumentativa, mas divergem sobre a quem incumbiria a prova.
No acórdão recorrido, apesar de o presente processo tratar de pedido de
compensação efetuado pelo Contribuinte, que entendeu ter o crédito aqui discutido após retificar
sua DCTF, concluíram os julgadores, por maioria (quatro dos seis conselheiros do colegiado),
que o ônus de provar que o IGP-M seria inferior ao referente aos custos de produção seria da
Fiscalização.
Essa linha de entendimento do Acórdão recorrido, a nosso ver, é incorreta, tendo
em conta as circunstâncias aqui analisadas (erro de preenchimento de declaração por parte do
Contribuinte, no qual este postula crédito em processo de ressarcimento/compensação). Nesses
casos, é do Contribuinte o ônus da prova de que o índice por ele utilizado em contratos não
superou os patamares referidos no § 3o do art. 3o da IN SRF 658/2006.
Esse posicionamento é assentado e já se encontra sumulado neste CARF, no que
se refere a retificação de DCTF após o Despacho Decisório:
Súmula CARF no 164 (Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 - vigência em
16/08/2021) A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu
Fl. 662
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é
insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro
em que se fundamenta a retificação. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de
10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Aliás, essa Súmula opera como endosso não só ao artigo 147 do Código
Tributário Nacional, mas também ao art. 170 da mesma codificação:
“Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de
terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade
administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1o A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a
reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que
se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2o Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de
ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.(...)
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação
em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos
tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo
contra a Fazenda pública. (...)” (grifo nosso)
Comunga-se aqui do posicionamento de que o IGP-M é aceitável como “preço
predeterminado”, em pedidos de ressarcimento/compensação, desde que provado pelo postulante
ao crédito que a utilização de tal índice não superou os patamares referidos no § 3o do art. 3o da
IN SRF 658/2006 (acréscimo dos custos de produção ou variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados).
Nesse sentido, precedente recente desta CSRF, no qual, apesar de se rechaçar o
IGP-M como “preço predeterminado”, revela-se que seria admissível que houvesse prova de que
a variação seria inferior aos patamares referidos no § 3o do art. 3o da IN SRF 658/2006:
“PIS. COFINS. CONTRATO DE PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO DO
IGPM. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. O reajuste pelo IGPM
não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice
como sendo de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da
Cofins. Hipótese em que não foi comprovado que a variação do IGPM teria sido
inferior, no período, à variação do índice específico do setor. (Acórdão 9303-
011.804, Relatora Cons. Tatiana Midori Migiyama, maioria, vencida a relatora e as
Cons. Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, Red. Designado
Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, sessão de 19.ago.2021) (grifo nosso)
Portanto, o reajuste contratual pelo IGP-M, desacompanhado de prova do
postulante ao crédito, de que tal índice foi inferior aos patamares referidos no § 3o do art. 3o da
IN SRF 658/2006 (e das IN que lhe sucederam, com idêntica redação), não configura “preço
predeterminado”.

Fl. 663
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-015.096 - CSRF/3a Turma
Processo no 10830.903654/2011-39

No presente processo, como se registrou no voto vencido do Acórdão 3402-
009.143, paradigma que impactou o acórdão recorrido:
“Buscando justamente a apresentação do Relatório de Auditores que comprovaria a
variação dos custos de produção em percentual superior ao índice estabelecido para o
reajuste contratual (IGP-M), a recorrente, anos após a apresentação do Recurso
Voluntário, mas ainda antes do julgamento em segunda instância, juntou o citado
Relatório neste Processo Administrativo.” (grifo nosso)
Não há, portanto, comprovação tempestiva, no presente processo, de que o índice
utilizado foi inferior aos patamares referidos no § 3o do art. 3o da IN SRF 658/2006, sequer
sendo utilizado esses documentos no voto vencedor (que crê estar a cargo do fisco tal prova,
mesmo em processos de compensação/ressarcimento em que tenha havido erro na prestação de
informações pelo postulante ao crédito, como o presente).
Assim, o reajuste contratual pelo IGP-M, desacompanhado de prova do postulante
ao crédito, de que tal índice foi inferior aos patamares referidos no § 3o do art. 3o da IN SRF
658/2006 (e das IN que lhe sucederam, com idêntica redação), não configura “preço
predeterminado”.
Conclusão
Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional, para, no mérito, dar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan

Fl. 664
DF CARF MF
Original