Tribunal: CARF
Processo: 11080.742411/2019-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-11-11

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 24/01/2014

MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) no 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 4905, declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430, de 1996, tendo fixado a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.742411/2019-68
ACÓRDÃO
1402-007.142 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 24/01/2014

MULTA
ISOLADA.
COMPENSAÇÃO
NÃO
HOMOLOGADA.
INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) no
796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) no 4905, declarou a inconstitucionalidade do
§17 do artigo 74 da Lei no 9.430, de 1996, tendo fixado a seguinte tese: “É
inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em
ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao recurso voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não
homologada, conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) no 796939,
com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no
4905.

Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora
Fl. 285
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.142 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 11080.742411/2019-68
2

Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em desfavor do Acórdão no 108-030.579,
proferido pela 22a Turma da DRJ08, em 11 de outubro de 2022, que julgou improcedente a
impugnação apresentada pela Recorrente, mantendo o crédito tributário em litígio.
Por bem resumir os fatos, transcrevo o relatório do acórdão de piso
complementando-o adiante:
“Trata o presente e-Processo da aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor
de débitos indevidamente compensados, débitos estes constantes do e-Processo
no 16682.900312/2015-18:

Fl. 286
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 11080.742411/2019-68
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IMPUGNAÇÃO
Tendo tomado ciência da Notificação de Lançamento em 28 de outubro de 2019
(e-fls. 5), a contribuinte, irresignada, apresentou sua Impugnação (e-fls. 10 a 36)
em 25 de novembro de 2019 (e-fls. 8), expondo, em síntese, o seguinte:
1)De acordo com a interessada:
(...)
II – PRELIMINARES
II.1 – Da Impossibilidade do Lançamento da Multa Isolada Antes da Decisão
Final nos Autos do Processo Administrativo no 16682.900312/2015-18 De
acordo com os fatos acima expostos, a multa isolada no percentual de 50%
ora impugnada é exigida em razão de a Autoridade Fiscal ter proferido, nos
autos do processo administrativo de crédito no 16682.900312/2015-18,
despacho
decisório
não
homologando
a
DCOMP
no
39445.47427.240714.1.3.02-0409 apresentada pela Impugnante, e utiliza
como base de cálculo o valor do débito (supostamente) remanescente da
compensação realizada.
Sendo, portanto, a exigência da supracitada penalidade uma consequência,
um lançamento reflexo da não homologação da mencionada compensação
– a qual, frise-se, ainda está sendo debatida na via administrativa –, não há
que se falar na cobrança da multa isolada enquanto não finalizado, em
definitivo, o processo administrativo de crédito.
Assim, ao lançar a penalidade aqui combatida, o Sr. Auditor Fiscal
verdadeiramente presume que o despacho decisório proferido nos autos do
processo administrativo está correto.
Ocorre que o entendimento do Sr. Agente Fiscal não pode prosperar. Isso
porque ele desconsidera por completo o fato de que a Impugnante
apresentou, nos autos do referido processo administrativo de crédito,
Manifestação de Inconformidade contra a não homologação da
compensação em questão, a qual ainda sequer foi julgada em 1a instância
administrativa.
Ou seja, não há dúvida de que o despacho decisório originário do processo
administrativo de crédito se encontra, ainda, pendente de decisão
definitiva, podendo ser encerrado com decisão integral ou parcialmente
favorável à Impugnante, o que resultará na improcedência total ou parcial
da multa aqui discutida.
Deste modo, tendo em vista que o valor do débito remanescente da
compensação realizada, base de cálculo da multa isolada ora combatida,
não é líquido e certo, conclui-se que o lançamento originário deste processo
é nulo, o que deve ser reconhecido por esta E. Turma Julgadora.
Fl. 287
DF CARF MF
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Com efeito, para que o lançamento seja considerado válido, devem ser cumpridos
os requisitos de liquidez e certeza, sob pena de nulidade, em conformidade com o
artigo 142 do Código Tributário Nacional, que preleciona:
(...)
Efetivamente, o crédito tributário constituído via auto de infração pela
Autoridade Administrativa (tanto o principal, quanto as penalidades dele
decorrentes, como no presente caso) não pode ser ilíquido e incerto, visto
que a certeza com relação ao montante exigido é intrínseca ao lançamento
tributário. Nesse sentido são as lições de Aurélio Pitanga Seixas Filho:
(...)
Esse procedimento, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador e
apurar, de forma líquida, o seu montante, se encontra disciplinado no
Decreto no 70.235/72, em seus artigos 10 e 11, litteris:
(...)
Merece destaque, outrossim, o entendimento de Manoel Antonio Gadelha
Dias3 sobre os requisitos fundamentais do lançamento tributário, veja-se:
(...)
Assim, o não cumprimento das formalidades essenciais, intrínsecas, aos
atos de lançamento, tais como a liquidez e certeza do montante exigido,
como ocorreu no presente caso, os torna nulos, gerando a obrigação para a
Autoridade Julgadora de cancelá-los de ofício. Esse entendimento já foi
manifestado, reiteradas vezes, pelo antigo Primeiro Conselho de
Contribuintes, verbis:
(...)
Além disso, não bastasse a iliquidez e incerteza do lançamento evidenciada
acima, destaca-se também que para que se verifique o fato gerador da
multa isolada de 50% apontado pela própria Autoridade Fiscal na
notificação de lançamento, é preciso que efetivamente se concretize a não
homologação da declaração de compensação elaborada pelo contribuinte.
No entanto, a não homologação da declaração, via de regra, se verifica tão
somente quando se torna definitivo o despacho decisório que a proferiu.
Com efeito, nos ditames da Constituição Federal e dos princípios da ampla
defesa e contraditório, pode o contribuinte contestar o conteúdo daquele
despacho nas instâncias administrativas, para que aí então, em decisão
definitiva, seja reconhecida ou não a homologação da declaração de
compensação por ele elaborada.
Dessa forma, tendo em vista que a exigibilidade do débito (supostamente)
remanescente da compensação realizada se encontra suspensa em razão da
existência de discussão administrativa nos autos do processo administrativo
Fl. 288
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de crédito, conforme destacado, não poderia se realizar o lançamento ou
qualquer ato de cobrança de multa isolada vinculada a este mesmo
processo administrativo.
É assim que se manifesta o STJ:
(...)
Logo, constata-se que não há como se sustentar um lançamento de multa
pautado em fato gerador inexistente, isto é, não há ato jurídico que
fundamente o exercício do poder punitivo Estatal, visto que não há, no
plano do ordenamento jurídico, uma efetiva declaração de compensação
não homologada, cuja validade e eficácia seja determinada por decisão
final em sede de processo administrativo fiscal.
Portanto, tendo em vista que a compensação objeto do processo
administrativo de crédito ainda está sendo discutida na esfera
administrativa, e que, em decorrência deste fato, (i) o valor do débito
remanescente da compensação realizada, base de cálculo da multa isolada
ora combatida, não é líquido e certo, e (ii) a não ocorrência do fato gerador
da referida multa, resta incontestável a necessidade de reconhecimento de
nulidade do lançamento originário desta lide por essa E. Delegacia de
Julgamento.
II.2. Da Inadmissível Retroatividade da MP no 656/2014
Pretendida pela Fiscalização e da Revogação da Multa Lançada no Presente
Processo – DCOMP no 39445.47427.240714.1.3.02-0409– Data Anterior
Conforme já mencionado, para aplicar a multa isolada de 50% sobre o valor
do débito (supostamente) remanescente da compensação realizada, o Sr.
Agente Fiscal pautou-se no enquadramento legal dado pelo artigo 74, § 17
da Lei no 9.430/96, com alterações posteriores, quais sejam aquelas
verificadas na Lei no 12.249/2010 e pela MP no 656/2014, convertida em Lei
no 13.097/2015, veja-se:
(...)
Ou seja, o Sr. Auditor Fiscal reconheceu, expressamente, que realizou um
lançamento tributário fundamentado em norma posterior ao fato gerador
do lançamento, o que é expressamente vedado pela legislação.
Deveras, conforme estipula o Código Tributário Nacional (“CTN”), a norma
tributária só pode retroagir em casos que tratem expressamente de
interpretação da legislação anterior, ou em casos de penalidades, como o
verificado na presente discussão, em hipóteses nas quais a norma seja mais
benéfica ao contribuinte, vejamos:
(...)
Trata-se, de fato, do instituto da retroatividade benigna.
Fl. 289
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Ocorre que, ao se comparar a legislação vigente à época do fato gerador
questionado nos presentes autos (artigo 74, § 17, da Lei no 9.430/96 com as
alterações promovidas pela Lei no 12.249/2010) com as alterações
legislativas posteriores à apresentação da DCOMP, utilizadas também pela
Fiscalização como fundamento da presente notificação de lançamento
(alterações trazidas pela MP no 656/2014, convertida em Lei no
13.097/2015), é notório que não há qualquer benefício à Impugnante que
motive a retroatividade desta legislação superveniente!
De fato, em 08/10/2014 a publicação da MP no 656/2014 alterou
substancialmente a materialidade sobre a qual incide a multa preconizada
no § 17, do artigo 74, da Lei no 9.430/96. Veja-se, neste sentido, a seguinte
tabela comparativa do aludido artigo:
(...)
Conforme se infere do comparativo acima, a penalidade preconizada no §
17, que antes era cobrada sobre o “crédito”, após o advento da MP no
656/2014, passou a ser devida sobre o “débito” objeto de compensação não
homologada.
E, equivocadamente, foi sobre esta materialidade – débito – que o Sr.
Agente Fiscal fez incidir a multa cobrada na presente autuação.
Pontue-se que a referida Medida Provisória foi devidamente aprovada pelo
Congresso Nacional e convertida na Lei no 13.097, de 19 de janeiro de 2015.
Observe-se que a Fiscalização asseverou de forma expressa na notificação
de lançamento que a multa isolada de 50% é sobre o “somatório dos
débitos” e, inclusive, mencionou que os cálculos foram realizados “de
acordo com a legislação de regência, para a data de transmissão da
Declaração de Compensação – DCOMP original” (anterior à data da
vigência da norma punitiva). Vejamos:
(...)
Ocorre que, conforme citado, a multa isolada cobrada nos presentes autos
somente passou a ter como “materialidade”/objeto de incidência o “débito”
após a publicação da MP no 656/2014 posteriormente convertida na Lei no
13.097/2015, que, evidentemente, não pode atingir fatos geradores
anteriores à sua vigência, sob pena de afronta aos princípios da
irretroatividade das normas e da segurança jurídica.
Ou seja, a Fiscalização equivocou-se ao alegar que no presente caso foi
aplicada “a legislação de regência, para a data de transmissão da
Declaração de Compensação – DCOMP original” (anterior à data da
vigência da norma punitiva), pois à época dos fatos vigia o artigo 74, § 17,
da Lei no 9.430/96 com as alterações promovidas pela Lei no 12.249/2010, a
Fl. 290
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qual aplicava a multa sobre o “valor do crédito” e não sobre o “valor do
débito” como fez a Fiscalização nos autos em questão.
Sendo assim, em razão de a Fiscalização ter se baseado em uma legislação
que não estava vigente à época do fato gerador, aplicando-a indevidamente
de forma retroativa, mostra-se imperioso o cancelamento integral da multa
isolada ora combatida, em razão do manifesto erro de fundamentação
legal.
Além disso, ad argumentandum, ainda que o Sr. Agente Fiscal tivesse
aplicado corretamente a legislação no presente caso, em consonância ao
disposto na Lei no 12.249/2010 - “aplica-se a multa prevista no § 15,
também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação
não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada
pelo sujeito passivo”, não poderia prevalecer o entendimento pelo
lançamento da multa. Explica-se.
A partir da leitura do § 17, do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as
alterações promovidas pela Lei n 12.249/2010, nota-se que a referida multa
era cobrada tendo por base a penalidade prevista no § 15 (na medida em
que faz referência expressa àquela).
No entanto, no dia 30/01/2015, foi publicada a Medida Provisória no 668,
que alterou a cobrança das multas tratadas no artigo 74, da Lei no
9.430/96. A referida Medida Provisória também foi devidamente aprovada
pelo Congresso Nacional e convertida na Lei no 13.137, de 19 de junho de
2015.
Dessa forma, a Medida Provisória no 668/2015, em seu artigo 4o revogou
expressamente o § 15, do artigo 74, da Lei no 9.430/1996, cujos efeitos
foram ratificados com sua conversão na Lei no 13.137/2015, em seu artigo
27 (tal como anteriormente disposto pela aludida Lei no 13.097/2015).
Para que dúvidas não restem quanto a incontestável revogação do
parágrafo 15, bem como das alterações promovidas no parágrafo 17,
ambos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, confira-se os exatos termos da
redação e das menções às legislações em vigor e revogada apontadas pela
subchefia para assuntos jurídicos da Casa Civil4 da legislação em referência:
(...)
Tomando-se em consideração a revogação do § 15, sobre o qual
expressamente se lastreava a multa instituída no § 17, do artigo 74, da Lei
no 9.430/1996, vigente à época dos fatos ora debatidos (anterior à data da
vigência da norma punitiva), a multa que deveria ter motivado a lavratura
do presente auto de infração perdeu sua materialidade (base fundamental),
assim, não mais poderia ser cobrada para o fato gerador ora discutido.
Fl. 291
DF CARF MF
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Ou seja, analisando-se a redação do § 17, vigente à época do fato gerador –
anterior à data da vigência da norma punitiva – que referenciava o § 15,
combinada com a revogação do mesmo § 15, trazida pela Medida
Provisória no 668/2015 (aplicando-se, neste cenário, a retroatividade
benigna desta nova norma), não há fundamentação jurídica a ensejar a
aplicação da multa isolada sobre o valor do crédito da compensação não
homologada.
Nota-se, portanto que, com a revogação do § 15 pela Medida Provisória no
668/2015 e as alterações trazidas ao § 17 pela Lei no 13.097/2015, não
mais existe, na legislação vigente, qualquer dispositivo que estabeleça a
penalidade sobre os créditos não reconhecidos, conforme preconizava a
legislação vigente à época do fato gerador objeto do presente processo
administrativo.
III – DO DIREITO
Ainda que seja superado tudo o que foi trazido em sede de preliminar, o que
se alega a título de argumento, passa-se a demonstrar que no mérito
também existem argumentos que evidenciam que a notificação de
lançamento que deu origem a este processo não pode prosperar.
III.1 – Da Indevida Cumulação da Multa de 20% (Multa de Mora pelo Atraso
no Recolhimento do Tributo) com a Multa Isolada de 50% (Compensação
Não Homologada)
Como
já
mencionado,
o
presente
processo
administrativo
é
consubstanciado na cobrança da multa correspondente a 50% do valor do
débito (supostamente) remanescente da não homologação da declaração
de compensação originária do processo administrativo de crédito, conforme
destacado.
Todavia, no supracitado processo administrativo de crédito já foi imputada
à Impugnante a multa moratória no percentual de 20% sobre o mesmo
débito, devido à não homologação da sua DCOMP.
Dessa rápida análise tem-se que, na hipótese de a Impugnante renunciar a
todas as alegações de direito e optar pelo pagamento do débito
(supostamente) remanescente da DCOMP apresentada, o que se alega
apenas a título argumentativo, serão exigidas a multa isolada de 50% (ora
impugnada)cumulada com a multa de mora de 20%, ambas incidentes
sobre a mesma base de cálculo, isto é, o débito (supostamente)
remanescente da DCOMP não homologada.
Entretanto, de acordo com os princípios que regem o Direito Tributário
pátrio, não é possível a cumulação da multa isolada com qualquer outra
penalidade incidente sobre a mesma base de cálculo e em decorrência da
mesma situação fática, mais um dos motivos pelos quais a presente
autuação há de ser cancelada por essa E. Delegacia de Julgamento.
Fl. 292
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Deveras, caso fosse possível a cumulação ora pretendida, haveria dupla
incidência de penalidades sobre a mesma materialidade (débito -
supostamente - remanescente da DCOMP não homologada), cobrada do
mesmo contribuinte (Impugnante), pelo mesmo sujeito ativo (Receita
Federal do Brasil), o que caracterizaria o denominado “bis in idem”.
No mais, como leciona Luís Eduardo Schoueri5, no âmbito das penalidades
na esfera tributária é possível fazer uma analogia com o Direito Penal, na
medida em que as sanções aplicadas não podem ser lastreadas em
qualquer juízo. Significa dizer que as penalidades tributárias preconizadas
no ordenamento jurídico podem não condizer com as situações fáticas se
aplicadas de forma indiscriminada.
Com isso, uma vez que a sanção é aplicada de forma a não satisfazer sua
função tríplice (punitiva, reparatória e educativa), é preciso observar se sua
intensidade está aliada à razoabilidade e proporcionalidade de cada caso
concreto, já que a razoabilidade e a proporcionalidade atuam como “limites
quantitativos” com relação às penalidades tributárias.
Desse modo, uma vez que a exigência da presente multa de 50% implica em
dupla incidência sobre uma mesma materialidade, caracterizando o
rechaçado “bis in idem”, amplamente inadmitido em nosso ordenamento
jurídico, a notificação de lançamento deve ser cancelada.
III.1.1 – Ad Argumentandum - Da Necessidade de Aplicação do Princípio da
Absorção/Consunção
Ainda que não se entenda pelo cancelamento do lançamento originário
deste processo em razão da impossibilidade de exigência concomitante de
duas penalidades sobre o mesmo fato nos termos acima expostos, o que se
admite a título de argumento, requer-se que ao menos seja reconhecida a
necessidade de aplicação do princípio da absorção/consunção ao presente
caso.
Referido princípio está originalmente amparado no Direito Penal e se
consubstancia na hipótese em que a pena maior absorve a pena menor, a
fim de se evitar a cumulatividade de sanções sobre um mesmo ato.
Nesse sentido, tal como consumado na autuação fiscal em combate, uma
vez que se está diante de uma nítida sobreposição de cobranças decorrentes
de um mesmo fato jurídico tido como infracional (qual seja, a não
homologação da compensação nos autos do processo administrativo de
crédito), em que foram aplicadas duas penalidades distintas (multa de mora
e multa isolada), deve ser aplicado o princípio da absorção, sob pena da
consagração do indesejado “bis in idem”, conforme já exposto.
Destaque-se que o princípio em questão vem sendo pacificamente aplicado
pelo C. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), evitando-se a
malfadada dupla penalização dos contribuintes. Embora os julgados abaixo
Fl. 293
DF CARF MF
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tratem da cumulação da multa isolada pela falta de recolhimento de
estimativas mensais e da multa de ofício, o fato é que se pautam
justamente neste princípio para o cancelamento da penalidade
“secundária”. Veja-se:
(...)
Significa dizer que, na remota hipótese de não ser cancelada a presente
autuação, deve-se, ao menos, ser aplicado o princípio da absorção,
mantendo-se tão somente a “primeira” penalidade exigida, correspondente
à multa de mora aplicada no processo de crédito não homologado.
III.2 – Da Afronta aos Princípios do Direito de Petição e da
Proporcionalidade
Conforme
reiteradamente
disposto
na
presente
Impugnação, a Autoridade Fiscal lançou a multa isolada embasada no
artigo 74, §17, da Lei no 9.430/1996, que estabelece:
(...)
No entanto, ad argumentandum, ainda que não sejam acolhidos os diversos
argumentos até aqui apresentados, a multa debatida no caso em análise
jamais poderia ser exigida, sob pena de ofensa ao direito de petição,
garantido pela Constituição Federal, e aos princípios da proporcionalidade e
da vedação ao confisco.
De início, registre-se que a Impugnante não espera que esta E. Turma
Julgadora declare a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal,
visto que tal função é precípua do Poder Judiciário. O que se requer aos
Ilustres Julgadores é que sejam aplicados os princípios constitucionais, em
sobreposição ao ditame legal impugnado, visto que, conforme será
demonstrado na sequência, a aplicação da multa isolada correspondente a
50% do valor do débito não homologado está em dissonância com o Texto
Constitucional.
(...)
Com efeito, tem-se que o artigo 74 da Lei no 9.430/1996 regulamenta o
direito do contribuinte de pleitear, junto à Receita Federal do Brasil, a
restituição, o ressarcimento e/ou a compensação de valores recolhidos de
forma indevida. Esse dispositivo legal, por sua vez, decorre diretamente da
garantia constitucional do direito de petição6, nos termos do artigo 5o,
inciso XXXIV, “a”, da Constituição Federal:
(...)
Significa dizer que, de acordo com o preceito constitucional, deve ser
assegurado ao contribuinte o direito de pleitear junto ao Estado a
reparação, a restituição, de eventual equívoco no que se refere aos tributos
dele exigidos ou por ele recolhidos.
Fl. 294
DF CARF MF
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Contudo, a inclusão normativa dos parágrafos 15 e 17 ao mencionado
artigo, por meio da Lei no 12.249/2010, limitou a prerrogativa que a
Constituição Federal tratou como uma garantia fundamental dos cidadãos:
o direito de peticionar aos Poderes Públicos para assegurar um direito ou
afastar uma ilegalidade. (...)
Ademais, a aplicação da multa isolada cobrada de forma indiscriminada
sobre o valor de débito (supostamente) remanescente de pedido de
compensação não homologado ou homologado parcialmente, pune o
contribuinte que, de boa-fé, buscou na esfera administrativa o
reconhecimento do seu direito creditório.
Corroborando esse entendimento, destaca-se o seguinte trecho da
justificativa exposta no Projeto de Lei do Senado no 133 de 20127, que trata
a respeito da inconstitucionalidade dos §§15 e 17, do artigo 74, da Lei no
9.430/1996. Confira-se:
(...)
Desta forma, o legislador ordinário, ao atribuir uma penalidade isolada
sobre o valor de débito que se pretende compensar, nos casos em que essa
compensação não seja homologada ou o seja apenas parcialmente, acabou,
ainda que por via indireta, em negar (ou, ao menos, restringir) o direito de
petição constitucionalmente garantido ao contribuinte. Nada mais
descabido!
Inclusive, vale mencionar que a Confederação Nacional da Indústria (“CNI”)
ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) no 4905, a fim de
declarar a inconstitucionalidade dos §§15 e 17, do artigo 74, da Lei no
9.430/1996, a qual está pendente de julgamento pelo C. Supremo Tribunal
Federal.
(...)
Ora, o §17, do artigo 74, da Lei no 9.430/1996, por mais que não “anule”
por completo o exercício do direito de petição, cria obstáculos em relação à
sua fruição pelo contribuinte por meio da fixação da aludida sanção, sem
distinguir a atuação com boa-fé da atuação com má-fé, presumindo, logo
de início, que o contribuinte age abusivamente e em desacordo com a
legislação tributária, o que de certo não será corroborado por essa E. Turma
Julgadora.
Ademais, a despeito do fato da ADI estar pendente de julgamento pelo C.
STF, o E. Tribunal Regional Federal da 4a Região (“TRF4”) já reconheceu a
inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal por meio da Arguição
de Inconstitucionalidade no 5007416-62.2012.404.0000, tendo o feito
transitado em julgado em 04/10/2012, verbis:
(...)
Fl. 295
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12
Quanto ao princípio da proporcionalidade mencionado no julgado acima,
cuja aplicação no processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal está expressamente previsto no art. 2o da Lei no
9.784/1999, vale dizer que este estabelece diretrizes e “freios” à
Administração, demandando do Ente Público uma atuação adequada em
relação
aos
“meios”
e
“fins”,
no
sentido
de
que
obrigações/restrições/sanções só deverão ser exigidas até o limite para
atender ao próprio interesse público, nada além disso. Segundo Humberto
Ávila:
(...)
É imperioso, assim, que nos processos administrativos sejam adotados
critérios de vedação à aplicação de multas em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
Em contrapartida a este entendimento, tem-se que a imposição da
penalidade nestes autos revela que o critério utilizado desconsiderou
integralmente as circunstâncias do fato, da situação da Impugnante e de
sua atividade, bem como qualquer outro parâmetro razoável para balizar
sua aplicação, o que deve ser considerado por essa E. Delegacia de
Julgamento.
(...)
Portanto, conclui-se que esta E. Turma Julgadora deve acolher a presente
Impugnação, deixando de aplicar, no presente caso, o disposto no artigo 74,
§17, da Lei no 9.430/1996, em atenção aos princípios constitucionais que
regem a Administração Pública, notadamente o direito de petição e o
princípio da proporcionalidade, para o fim de cancelar a multa isolada em
questão.
III.3 – Da Vedação ao Confisco Por fim, há que se mencionar que a referida
multa isolada possui caráter confiscatório, vedado pelo artigo 150, IV, da
Constituição Federal9, e que, por essa razão, também não merece
prevalecer.
Em linhas gerais, ocorre o efeito confiscatório quando a aplicação da norma
tributária excede o limite racional, econômico e moral da fonte de
arrecadação a ponto de colocar sua sobrevivência em risco, ou quando a
sua aplicação não se justifica.
Com efeito, as sanções tributárias têm o intuito de assegurar a arrecadação
ao Estado, na medida em que, entre outros objetivos, visam estimular o
pagamento dos tributos devidos; entretanto, as sanções não devem, por si
só, servir de instrumento de arrecadação, e sim guardar relação direta com
a infração cometida e com o malefício causado.
Fl. 296
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13
Neste diapasão, ressalte-se que o artigo 3o do Código Tributário Nacional
estabelece que o tributo é uma prestação pecuniária que não constitui
sanção por ato ilícito. Por este motivo é que o tributo não pode ser utilizado
para punir, da mesma forma que as sanções não podem ser utilizadas como
instrumento “disfarçado” de arrecadação.
Neste sentido, por mais grave que seja o ilícito praticado (o que,
indiscutivelmente, não é o caso dos autos), a imposição de penalidade que
reduza o patrimônio do sujeito passivo de forma desproporcional à infração
jamais se justifica e deve ser rechaçada pelos Tribunais Administrativos.
(...)
Frise-se que, ao se fixar quantitativamente a multa, deve-se considerar a
natureza do ilícito, devendo a respectiva cominação guardar estrita
proporção com o dano causado pelo descumprimento da obrigação, bem
como com a intenção do agente em fraudar a legislação fiscal.
Não restando evidenciada qualquer intenção de fraudar, tampouco a falta
de recolhimento de tributo ao Estado, ainda assim, caso se entenda
aplicável uma multa, esta deve ter simplesmente o condão de advertir e
orientar o contribuinte.
Ora, no presente caso a situação é ainda mais sensível, tendo em vista que a
Impugnante não praticou nenhum ilícito, mas, apenas e tão somente, teve a
DCOMP objeto da presente autuação (incorretamente) não homologada.
Este simples fato já evidencia que a aplicação da multa isolada ora
combatida é confiscatória11, pois, pelo exercício regular de um direito, o
direito de petição, a Impugnante corre o risco de ser compelida ao
pagamento do valor correspondente a 50% do débito que pretendia ver
quitado, o que destaca a ausência de proporcionalidade e razoabilidade no
arbitramento da penalidade em comento, bem como o seu caráter
confiscatório.
A multa, portanto, é desnecessária e inadequada, razão pela qual há de ser
cancelada por esta E. Delegacia de Julgamento, por meio do provimento
integral da presente Impugnação.
III.4 - Da Necessidade de Apensamento/Sobrestamento do Presente
Processo ao Processo no 16682.900312/2015-18
Por fim, caso esta E. Turma Julgadora não entenda pelo cancelamento, de
pronto, do lançamento ora combatido com base nos tópicos acima
dispostos, o que se alega a título de argumento, deverá ao menos
reconhecer a necessidade de se apensar/sobrestar o presente processo.
É o que se passa a demonstrar.
Conforme reconhecido pelo próprio Sr. Agente Fiscal na notificação fiscal
que originou esta lide e demonstrado no decorrer desta defesa, nestes autos
Fl. 297
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14
se discute a exigência da multa isolada supostamente devida em
decorrência da não homologação de pedido de compensação, objeto do
processo administrativo de crédito assinalado.
Assim, verifica-se que o resultado final deste processo depende da decisão
final a ser proferida no processo administrativo de crédito supracitado, em
razão da nítida relação de interdependência entre os casos, o que configura
a conexão e faz com que estes processos não possam tramitar em apartado,
sob pena de serem proferidas decisões conflitantes.
Desta feita, conclui-se que esta C. Turma Julgadora deve determinar a
reunião do presente processo administrativo com o processo administrativo
de crédito assinalado.
Superada a discussão referente à reunião dos processos, mais importante é
a questão referente à necessidade, exigida por lei (caso não se entenda pela
reunião dos processos) de sobrestamento do feito. (...)
Deste modo, sempre que o mérito do processo depender do encerramento
de outra causa, o órgão julgador deve suspender seu julgamento.
No presente caso, o mérito em questão (aplicabilidade da multa isolada
correspondente a 50% do valor do débito - supostamente - remanescente da
declaração de compensação não homologada)depende, necessariamente,
do encerramento do processo administrativo onde se discute o
reconhecimento do direito creditório e a consequente homologação
integral da compensação realizada pela Impugnante por meio da DCOMP
objeto do processo de crédito assinalado, razão pela qual é imprescindível o
sobrestamento do presente processo em que se discute a legitimidade da
multa isolada de 50%.
Vale frisar que essa relação de interdependência entre o processo
administrativo de crédito e o processo em que se discute a multa isolada no
percentual de 50%, inclusive, é destacada pelo próprio §18, do artigo 74, da
Lei no 9.430/1996.
Com
efeito,
o
supracitado
dispositivo
legal
estabelece
que,
independentemente da apresentação de defesa nos autos do processo
administrativo onde se discute o lançamento da multa isolada, na hipótese
de ter sido apresentada a competente Manifestação de Inconformidade nos
autos do processo principal de crédito, automaticamente a penalidade fica
com a exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, III, do Código
Tributário Nacional:
(...)
Ademais, em respeito ao princípio da verdade material que rege os
processos administrativos fiscais, é imperioso que se aguarde a apuração de
fato indispensável à cobrança do crédito tributário (nesse caso, a multa
Fl. 298
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isolada de 50%) para que tal exigência seja definitiva e, consequentemente,
legítima.
Destarte, como a busca incessante pela verdade material constitui um dever
da Administração Pública, na hipótese de existir algum fato ainda não
definitivamente julgado, que seja determinante à cobrança do crédito
tributário discutido, deve-se necessariamente aguardar que a questão
relativa a tal fato prejudicial seja solucionada.
(...)
Diante do exposto, requer-se a essa E. Turma Julgadora o apensamento do
presente processo ao processo administrativo de crédito, conforme
assinalado. Caso assim não se entenda, o que se alega a título de
argumento, pede-se que esta E. DRJ ao menos determine o sobrestamento
do presente processo administrativo até o julgamento definitivo do
processo administrativo de crédito.
V – DO PEDIDO
Ante o exposto, a Impugnante requer a esta E. Delegacia de Julgamento o
recebimento, o conhecimento e o provimento integral da presente
Impugnação, com o consequente cancelamento definitivo da multa
correspondente a 50% do valor do débito (supostamente) remanescente da
não homologação da DCOMP no 39445.47427.240714.1.3.02-0409, prevista
no §17, do artigo 74, da Lei no 9.430/1996.
Caso não seja determinado o cancelamento integral da notificação de
lançamento, o que se admite a título argumentativo, requer-se,
subsidiariamente,
o
apensamento
deste
processo
ao
processo
administrativo de crédito no 16682.900312/2015-18 ou sobrestamento do
presente processo até o desfecho final do referido processo administrativo
de crédito, a fim de que a Receita Federal do Brasil se abstenha da prática
de quaisquer atos tendentes à cobrança da multa isolada exigida neste
processo administrativo. (...)”
Por sua vez, a 22a Turma da DRJ08 julgou improcedente a impugnação apresentada
pela Recorrente, cuja decisão restou assim ementada:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 24/07/2014
NULIDADE.
LANÇAMENTO
DE
MULTA
ISOLADA.
COMPENSAÇÃO
NÃOHOMOLOGADA EM DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA.
O lançamento da multa isolada tendo como origem do lançamento a não
homologação das compensações não é nula, se lançada antes do encerramento
da discussão administrativa sobre as compensações não homologadas, porque
além de inexistir vedação legal para o lançamento, o art. 18 da Lei 10.833/2003
Fl. 299
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prevê julgamento simultâneo tanto da manifestação de inconformidade da não
homologação quanto da impugnação da multa isolada.
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO-HOMOLOGADA.
A aplicação da multa isolada no percentual de 50% (cinquenta por cento),
incidente sobre o valor do crédito tributário decorrente da compensação não
homologada, encontra-se expressamente prevista na legislação que rege a
matéria (art. 74, § 17, Lei no 9.430, de 1996), sendo defeso ao órgão do
contencioso administrativo afastar a sua aplicação por alegada prevalência de
princípios jurídicos.
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA
SEM ALTERAÇÃO DA INFRAÇÃO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Deve ser aplicada multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de
declaração de compensação não homologada. A Medida Provisória no 656, de
2014, convertida na Lei no 13.097, de 2015, não alterou a descrição da
materialidade da norma de incidência da multa isolada, que continuou a ser a
apresentação de “declaração de compensação não homologada”, mas apenas
procedeu ao ajustamento da descrição da base de cálculo à sua hipótese de
incidência. A compensação abrange créditos e débitos, e a mudança na descrição
do critério quantitativo não operou qualquer alteração na infração/tipo
normativo. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade
menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 24/07/2014
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da
oficialidade, que obriga à administração impulsionar o processo até sua decisão
final, não havendo previsão, no Decreto no 70.235/1972 e no Decreto no
7.574/2011, para o seu sobrestamento com o objetivo de se aguardar decisão
definitiva sobre questão prejudicial externa alegada pela impugnante.
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. MULTA
ISOLADA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE.
A Manifestação de Inconformidade apresentada depois da edição da Medida
Provisória no 135, de 31/10/2003, suspende a exigibilidade dos débitos cuja
compensação não foi homologada e acarreta a suspensão da exigibilidade da
multa isolada então lançada.
OFENSA AO DIREITO DE PETIÇÃO E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
DA RAZOABILIDADE, DENTRE OUTROS. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO
ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996.
Fl. 300
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17
É vedado aos órgãos de julgamento inseridos na estrutura do contencioso
administrativo fiscal afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto em razão de suposta inconstitucionalidade que venha
a ser suscitada pela pessoa jurídica impugnante (Súmula CARF no 02).
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 24/07/2014
MULTA ISOLADA. NÃO HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA.
CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Cabível a exigência da multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de
declaração de compensação não homologada.
No que concerne à multa de mora exigida em face dos débitos não compensados,
ela decorre de previsão expressa no art. 61 da Lei no 9.430/96, sendo também
devida em face de não ter havido pagamento (ou compensação) dos referidos
débitos no prazo previsto na legislação.
Embora as duas multas possam envolver os mesmos débitos, possuem
fundamentos diversos: a multa de mora pune a mora no pagamento de débitos
tributários e a multa isolada, a utilização de crédito indevido para compensação,
sendo as duas multas exigíveis em face de previsão expressa em lei.
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
Deve ser mantida a exigência da multa isolada de 50%, calculada sobre o
somatório dos débitos remanescentes de compensação não homologada, quando
confirmada em julgamento a não-homologação.
Impugnação Improcedente
Outros Valores Controlados
Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário no seguinte sentido:
“(...)
II. DO MÉRITO
II.1. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA POR
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
A Autoridade Fiscal consigna a cobrança da multa de 50% incidente sobre os
supostos débitos indevidamente compensados nos autos do PA de crédito no
16682.900312/2015-18, com fundamento no artigo 74, § 17, da Lei no
9.430/1996, incluído pela Lei no 12.249/20101.
No entanto, ad argumentandum, ainda que não sejam acolhidos os argumentos
expostos no processo administrativo de crédito, que demonstram a regularidade
do direito creditório da Recorrente, a multa cobrada no caso em análise jamais
poderia ser exigida, sob pena de ofensa ao direito de petição, garantido pela
Constituição Federal, e ao princípio da proporcionalidade.
Fl. 301
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Isso porque, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) teve oportunidade
de apreciar o RE 796.939 (Tema 736 das Repercussões) e a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4905, em que foi fixada a seguinte tese:
“CONSTITUCIONAL.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
TRIBUTÁRIO.
INDEFERIMENTO DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO, RESTITUIÇÃO OU
COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. MULTAS. INCIDÊNCIA EX LEGE. SUPOSTO
CONFLITO COM O ART. 5o, XXXIV. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
I. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não
consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade
pecuniária.” Nesse sentido, cumpre observar que o artigo 74 da Lei no
9.430/1996 regulamenta o direito do contribuinte de pleitear junto à RFB a
restituição,
ressarcimento
e
compensação
de
valores
recolhidos
indevidamente ou incorreto.
Na esteira dessa expressa autorização legal, Instruções Normativas foram
editadas pela RFB para regulamentar o quanto disposto na lei, estando vigente, à
época dos fatos, a IN RFB no 1.300/2012 e, posteriormente, a IN RFB no
1.717/2017.
Contudo, destaca-se que, esses dispositivos legais e infralegais decorrem do
direito constitucional do direito de petição, nos termos do artigo 5o, inciso XXXIV,
“a” da Constituição Federal. Confira-se:
XXXIV – são todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder. (g.n.)Ou seja, deve ser assegurado ao
contribuinte o direito de pleitear junto ao Estado a reparação de qualquer
equívoco no que se refere aos tributos dele exigidos ou por ele recolhidos.
Nesse contexto, é que foi instituído o artigo 74 da Lei no 9.430/1996, que veio
autorizar e regulamentar a restituição/ressarcimento/compensação do indébito
tributário.
Contudo, a inclusão normativa dos parágrafos 152 e 17, através da Lei no
12.249/2010, ao artigo 74 da Lei no 9.430/1996, limitou aquilo que a Constituição
Federal tratou como um direito e garantia fundamental dos cidadãos, qual seja o
direito de peticionar aos Poderes Públicos para assegurar um direito ou contra
uma ilegalidade.
Veja-se que essa garantia ganha contornos específicos na esfera tributária, na
medida em que, se ao contribuinte não fosse assegurado o direito de peticionar
para ver seu indébito restituído, estaria se privilegiando a ilegalidade, já que o
Estado teria ficado com tributo recolhido indevidamente, ou seja, em desacordo
com a lei.
Fl. 302
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Ademais, a aplicação da multa isolada de forma indiscriminada sobre o valor do
débito objeto do pedido de restituição, ressarcimento ou compensação, que
tenha sido julgado improcedente, pune o contribuinte de boa-fé que buscou na
esfera administrativa o reconhecimento do seu direito creditório.
Assim, evidencia-se que, o legislador ao atribuir uma multa, como no caso da
Recorrente, sobre o valor do débito que se pretende compensar, em caso de não
homologação da compensação, acabou, ainda que por via indireta, em negar (ou
ao menos restringir) o direito de petição, constitucionalmente garantido ao
contribuinte de utilizar-se da via administrativa, para insurgir contra um
pagamento de tributo ou contribuição que fora realizado de forma indevida.
Ora, o § 17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996, por mais que não “anule” por
completo o exercício do direito de petição, cria obstáculos em relação à sua
fruição pelo contribuinte por meio da fixação da aludida sanção, sem distinguir a
atuação com boa-fé da atuação com má-fé, presumindo, logo de início, que o
contribuinte age abusivamente e em desacordo com a legislação tributária, o que
de certo não será corroborado por essa Turma Julgadora.
(...)
PORTANTO, CONCLUI-SE QUE ESTA TURMA JULGADORA DEVE DETERMINAR O
CANCELAMENTO DA AUTUAÇÃO, DEIXANDO DE APLICAR, NO PRESENTE CASO, O
DISPOSTO NO ARTIGO 74, PARÁGRAFO 17 DA LEI No 9.430/1996, PARA, ASSIM,
ASSEGURAR OS PRINCÍPIOS DE DIREITO DE PETIÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE,
PARA O FIM DE CANCELAR A MULTA ISOLADA EM QUESTÃO, DIANTE DA
INCONTESTÁVEL
INCONSTITUCIONALIDADE
DA
COBRANÇA,
SEGUINDO
ESTRITAMENTE A TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 736) PELO STF.
III. DO PEDIDO
Ante o exposto, a Recorrente requer a esta Turma Julgadora o recebimento, o
conhecimento e o provimento da presente Recorrente, de modo a declarar o
cancelamento do presente lançamento fiscal, em virtude do entendimento
firmado pelo STF que declarou em sede de repercussão geral (Tema 736) a
inconstitucionalidade da cobrança da multa isolada incidente sobre os débitos
compensados por compensação supostamente não homologada”.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
Fl. 303
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O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
A controvérsia nos autos cinge-se à aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor
de débitos indevidamente compensados, débitos estes constantes do e-Processo no
16682.900312/2015-18.
Por sua vez, a 22a Turma da DRJ08 julgou improcedente a manifestação de
inconformidade não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Inconformada, a Recorrente
apresentou recurso voluntário questionando a decisão de piso.
Analisando os autos, entendo assistir razão à Recorrente. Explico.
Inicialmente, cabe destacar que a lide se restringe à discussão da aplicação da multa
de oficio isolada por compensação de débito não homologada e não, propriamente, dos motivos
que acarretaram a referida não homologação integral da compensação, que está sendo discutida
em processo próprio.
Feitos tais esclarecimentos, a questão é a Recorrente discorda do procedimento de
oficio e, analisando os autos, entendo assistir-lhe razão pelo menos parcialmente. Explico.
Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter
autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as
pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal (art. 175 e art. 194 do Código
Tributário Nacional).
Em matéria de penalidade a legislação tributária adota o princípio da retroatividade
benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente
julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional).
Já a Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei no 10.637, de 2002) [...]
§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de
falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela
Medida Provisória no 656, de 2014)§ 18. No caso de apresentação de
manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica
suspensa a exigibilidade da multa de oficio de que trata o § 17, ainda que não
impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da
Fl. 304
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Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído
pela Lei no 12.844, de 2013)
O procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes
conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador
da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa
isolada devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido
processo legal contraditório e ampla defesa.
Todas as determinações legais foram observadas. A circunstância de que houve
compensação não homologada de débitos tributários está evidenciada pelo acervo fático-
probatório produzido no presente processo, de modo que há subsunção desse fato jurígeno ao
art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Porém, não remanesce suporte legal para manutenção da exigência do crédito
tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos
tributários objeto do lançamento de ofício. Explique-se Sobre a aplicação da decisão do Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral, o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 21 de dezembro de 2023, determina:

Fl. 305
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Art. 14. Esta Portaria entra em vigor no dia 5 de janeiro de 2024.
Anexo [...]
Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou decreto que: [...]
II - fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos
repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária;
No que se refere à matéria em discussão, tem-se que o Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em
18.03.2023 com publicação ocorrida em 23.05.2023 fixando a tese no sentido de que “é
inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de
homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para
propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996).
Por outro lado, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF foi julgada pelo
Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27
de dezembro de 1996”. Destaque-se que o trânsito em julgado ocorreu em 26.05.2023.
Verifica-se que os méritos das decisões vinculantes exaradas no Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999)
encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Muito embora o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235, de 1972, disponha que
“No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade”, o inciso I do § 6o do mesmo dispositivo excepciona a situação em “que já
tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal
Federal”.
Por via de consequência, com fulcro no entendimento consagrado pelo Supremo
Tribunal Federal, deve ser cancelada integralmente a penalidade aplicada, ficando preteridos os
demais argumentos apresentados pela parte em relação à suposta concomitância de aplicação de
Fl. 306
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.142 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 11080.742411/2019-68
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multa isolada e de mora, ainda que se confirmasse a alegação de que ambas incidiram sobre uma
mesma base de cálculo, o que não se deu no caso presente.
Já a aplicação de multa de mora (20%), por sua vez, não deve se confundir com a
multa de ofício isolada qualificada, tendo em vista que possui previsão legal própria e objetivo
diverso, qual seja, sanção ao contribuinte que não cumpre com suas obrigações em dia.
Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento ao Recurso
Voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não homologada,
conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) no 796939, com
repercussão geral reconhecida (Tema 736), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no
4905.

Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 307
DF CARF MF
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