Tribunal: CARF
Processo: 12466.720565/2019-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-11-01

Ementa:
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 31/01/2014 a 30/06/2019
CONTRIBUINTE DO IPI. EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL.
Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.
PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA. COBRANÇA DOS TRIBUTOS PELA IMPORTAÇÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Na impossibilidade de aplicação do perdimento, no caso de mercadoria estrangeira não localizada, consumida ou revendida, deve ser aplicada a multa equivalente ao seu valor aduaneiro, nos termos do § 3o do art. 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76, bem como permanecem devidos os tributos incidentes, conforme determinam os arts. 71 e 237 do Regulamento Aduaneiro (Decreto no 6759/2009).
MÚLTIPLAS INFRAÇÕES. CUMULAÇÃO DE PENAS.
O art. 74 da Lei no 4.502/64 determina que, apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas.
Quando o artigo de lei fala em identidade de infrações quer com isso tratar dos princípios da subsidiariedade e da consunção, próprios do Direito Penal, até porque inexistem infrações idênticas, já que o critério cronológico iria dar uma norma revogada (consumida) por outra.
Se a pena cominada fôr a de perda da mercadoria ou de multa proporcional ao valor do impôsto ou do produto a que se referirem as infrações, consideradas, em conjunto, as circunstâncias qualificativas e agravantes, como se de uma só infração se tratasse.
Sendo a pena cominada a de perda da mercadoria (art. 66, II), substituída pela de multa proporcional ao valor aduaneiro do produto (em razão deste não ter sido localizado ou ter sido revendido), não há como aplicar, cumulativamente, a pena de multa (art. 66, I). As infrações devem ser tratadas como se fossem uma só, por expressa disposição art. 74 da Lei no 4.502/64.
No caso concreto, a multa de ofício qualificada de 150% deve ser absorvida pela perda de perdimento ou pela sua multa substitutiva.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DIREITO PENAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. DIVISÃO MERAMENTE DIDÁTICA.
Pelo Princípio da Consunção, também conhecido como Princípio da Absorção, ainda que praticadas duas ou mais condutas subsumíveis a tipos legais diversos, pune-se apenas uma conduta, restando as demais absorvidas, quando estas constituam meramente partes de um fim único.
O princípio da consunção é aplicado para resolver o conflito aparente de normas penais quando um crime menos grave é meio necessário ou fase de preparação ou de execução do delito de alcance mais amplo, de tal sorte que o agente só será responsabilizado pelo último, desde que se constate uma relação de dependência entre as condutas praticadas.
A norma incriminadora de um fato, que é meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime, é excluída pela norma a este relativa. A importação fraudulenta, mediante falsidade ideológica, foi realizada para que houvesse o consumo pela própria empresa que era a verdadeira encomendante da mercadoria.
O STJ já firmou entendimento de que o Princípio da Consunção pode ser aplicado: (i) ainda que os bens jurídicos tutelados sejam distintos e (ii) ainda que a infração absorvida (consunta) seja mais gravosa que a infração consuntiva, conforme precedente no REsp no 1.925.717/SC.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO.
Nos termos do art. 23 do Decreto-lei no 1455/76, considera-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
As infrações previstas no caput do art. 23 do Decreto-lei no 1455/76 serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
No caso concreto, para uma única infração cometida foram aplicadas conjuntamente duas penas distintas. Isto porque a segunda infração, a sonegação fiscal decorrente do consumo das mercadorias importadas fraudulentamente, nada mais é que, dentro do iter infracional, a consumação ou exaurimento da infração que lhe foi precedente (a importação com interposição fraudulenta de terceiros). É induvidoso haver duas condutas ilícitas (interposição fraudulenta + sonegação), mas ambas fazem parte de um mesmo conjunto, de uma mesma finalidade.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Em relação à responsabilidade solidária, os dispositivos do CTN são perfeitamente aplicáveis ao caso, não sendo cabível o cancelamento da autuação com base na alegação de que deveriam ter sido usados os dispositivos do Decreto-lei no 37/66, que apenas reproduz os mesmos dispositivos do CTN. O STJ e o STF não realizam esta diferenciação, mantendo a responsabilidade solidária aduaneira mesmo que tenha sido usado como fundamento os dispositivos do CTN.
Nos termos do precedente do STJ no julgamento do AgRg no REsp 1.276.692/RS, o Decreto-Lei no 37/66, lei que serve de base ao Regulamento Aduaneiro, tem no seu art. 94, §2o dispositivo de idêntica redação ao art. 136, do CTN. Desse modo, a infração que visa a ocultar o real sujeito passivo da obrigação tributária referente ao comércio exterior também é pertinente ao Direito Tributário.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
12466.720565/2019-37
ACÓRDÃO
3302-014.721 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
24 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ROTHENBERG COMÉRCIO DE PERFUMES E COSMÉTICOS LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 31/01/2014 a 30/06/2019
CONTRIBUINTE DO IPI. EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL.
Equiparam-se
a
estabelecimento
industrial
os
estabelecimentos,
atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência
estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por
intermédio de pessoa jurídica importadora.
PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA. COBRANÇA DOS TRIBUTOS
PELA IMPORTAÇÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Na impossibilidade de aplicação do perdimento, no caso de mercadoria
estrangeira não localizada, consumida ou revendida, deve ser aplicada a
multa equivalente ao seu valor aduaneiro, nos termos do § 3o do art. 23 do
Decreto-Lei n° 1.455/76, bem como permanecem devidos os tributos
incidentes, conforme determinam os arts. 71 e 237 do Regulamento
Aduaneiro (Decreto no 6759/2009).
MÚLTIPLAS INFRAÇÕES. CUMULAÇÃO DE PENAS.
O art. 74 da Lei no 4.502/64 determina que, apurando-se, no mesmo
processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural
ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, as
penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas.
Quando o artigo de lei fala em identidade de infrações quer com isso tratar
dos princípios da subsidiariedade e da consunção, próprios do Direito
Penal, até porque inexistem infrações idênticas, já que o critério
cronológico iria dar uma norma revogada (consumida) por outra.
Se a pena cominada fôr a de perda da mercadoria ou de multa
proporcional ao valor do impôsto ou do produto a que se referirem as
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infrações, consideradas, em conjunto, as circunstâncias qualificativas e
agravantes, como se de uma só infração se tratasse.
Sendo a pena cominada a de perda da mercadoria (art. 66, II), substituída
pela de multa proporcional ao valor aduaneiro do produto (em razão deste
não ter sido localizado ou ter sido revendido), não há como aplicar,
cumulativamente, a pena de multa (art. 66, I). As infrações devem ser
tratadas como se fossem uma só, por expressa disposição art. 74 da Lei no
4.502/64.
No caso concreto, a multa de ofício qualificada de 150% deve ser absorvida
pela perda de perdimento ou pela sua multa substitutiva.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DIREITO PENAL E DIREITO TRIBUTÁRIO.
DIVISÃO MERAMENTE DIDÁTICA.
Pelo Princípio da Consunção, também conhecido como Princípio da
Absorção, ainda que praticadas duas ou mais condutas subsumíveis a tipos
legais diversos, pune-se apenas uma conduta, restando as demais
absorvidas, quando estas constituam meramente partes de um fim único.
O princípio da consunção é aplicado para resolver o conflito aparente de
normas penais quando um crime menos grave é meio necessário ou fase
de preparação ou de execução do delito de alcance mais amplo, de tal
sorte que o agente só será responsabilizado pelo último, desde que se
constate uma relação de dependência entre as condutas praticadas.
A norma incriminadora de um fato, que é meio necessário ou fase normal
de preparação ou execução de outro crime, é excluída pela norma a este
relativa. A importação fraudulenta, mediante falsidade ideológica, foi
realizada para que houvesse o consumo pela própria empresa que era a
verdadeira encomendante da mercadoria.
O STJ já firmou entendimento de que o Princípio da Consunção pode ser
aplicado: (i) ainda que os bens jurídicos tutelados sejam distintos e (ii)
ainda que a infração absorvida (consunta) seja mais gravosa que a infração
consuntiva, conforme precedente no REsp no 1.925.717/SC.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL
ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO.
Nos termos do art. 23 do Decreto-lei no 1455/76, considera-se dano ao
Erário as infrações relativas às mercadorias estrangeiras ou nacionais, na
importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo,
do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante
fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
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As infrações previstas no caput do art. 23 do Decreto-lei no 1455/76 serão
punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na
importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento
equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou
tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências
estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
No caso concreto, para uma única infração cometida foram aplicadas
conjuntamente duas penas distintas. Isto porque a segunda infração, a
sonegação fiscal decorrente do consumo das mercadorias importadas
fraudulentamente, nada mais é que, dentro do iter infracional, a
consumação ou exaurimento da infração que lhe foi precedente (a
importação com interposição fraudulenta de terceiros). É induvidoso haver
duas condutas ilícitas (interposição fraudulenta + sonegação), mas ambas
fazem parte de um mesmo conjunto, de uma mesma finalidade.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
SUJEIÇÃO
PASSIVA
SOLIDÁRIA.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Em relação à responsabilidade solidária, os dispositivos do CTN são
perfeitamente aplicáveis ao caso, não sendo cabível o cancelamento da
autuação com base na alegação de que deveriam ter sido usados os
dispositivos do Decreto-lei no 37/66, que apenas reproduz os mesmos
dispositivos do CTN. O STJ e o STF não realizam esta diferenciação,
mantendo a responsabilidade solidária aduaneira mesmo que tenha sido
usado como fundamento os dispositivos do CTN.
Nos termos do precedente do STJ no julgamento do AgRg no REsp
1.276.692/RS, o Decreto-Lei no 37/66, lei que serve de base ao
Regulamento Aduaneiro, tem no seu art. 94, §2o dispositivo de idêntica
redação ao art. 136, do CTN. Desse modo, a infração que visa a ocultar o
real sujeito passivo da obrigação tributária referente ao comércio exterior
também é pertinente ao Direito Tributário.

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ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao Recurso Voluntário, para afastar a aplicação da multa de ofício qualificada.

Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez
Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Francisca
das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente processo de exigência tributária relativa ao Imposto sobre
Produtos Industrializados – IPI não lançado na revenda de mercadoria importada de
estabelecimento equiparado a industrial em saída com emissão de nota fiscal, inclusos juros,
multa de ofício qualificada de 150% e multa regulamentar (isolada), no valor total de R$
161.003.214,37, conforme Demonstrativo do Crédito Tributário à fl. 1971:

Informaram as Autoridades Fiscais que iniciaram a ação fiscal para apurar
irregularidades no recolhimento IPI do contribuinte em epígrafe em decorrência da “quebra da
cadeia” deste imposto ocasionada pela identificação de interposição fraudulenta de terceiros em
que a empresa recorrente Rothemberg figurou como a real encomendante de diversas
mercadorias importadas.
A fiscalização relata que “a empresa em questão fazia parte de um grupo
econômico, denominado Grupo Rothenberg, controlado por uma holding, Narsana Participações” e
que atuava na distribuição no mercado interno de cosméticos e perfumes importados e por ela
encomendados em uma operação simulada.
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A tabela abaixo apresenta a relação das empresas envolvidas na operação e seus
papéis:

A fiscalização destaca ainda que em 2017 e 2018 as empresas Mtrading Comércio,
Zentay e TSC passaram a fazer parte da operação na qualidade de empresas intermediárias, tal
qual a PCM e MM City, ou seja, atuando entre a Importadora Freetrade e as encomendantes,
dentre elas a Impugnante.
Em resumo, foi destacada a participação de onze empresas na operação:
• Freetrade e, em um período, Bright Star: importadores, os quais cederam seus
nomes para as operações de ocultação dos reais adquirentes e por consequência dos reais
encomendantes.
• PCM, MM City, Zentay e TSC (empresas de fachada) e Mtrading: empresas
intermediárias, adquirentes ocultas das mercadorias importadas, “cuja finalidade é tão somente
dificultar a ação do Fisco em determinar os reais encomendantes”.
• Rothenberg, Passion, Delfos e Aeger (grupo Rothenberg): reais encomendantes
das mercadorias importadas e equiparados a industriais pela legislação do IPI.
Informaram as Autoridades Fiscais que analisaram as importações relativas aos
anos calendário de 2014 a 2018, selecionando, dentre as Declarações de Importação - DI do
período, aquelas cujas mercadorias foram importadas pela Freetrade e que tiveram como destino
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a MM City, PCM do Brasil, Mtrading, Zentay e TSC e cujo transporte foi efetuado pelas empresas
Base Transportes e Logística Ltda e Ômega Transportes. E tiveram como resultado um total de 585
DI’s relacionadas na tabela I.2 da e-fl. 21 do Relatório Fiscal.
Para melhor situar o que foi feito pela Fiscalização, transcrevo abaixo um histórico
da sua atuação anteriormente à lavratura do auto constante neste processo, o qual destaco
resumidamente:
1. Em 04/2017, início do procedimento fiscal devido indícios de prática de
interposição fraudulenta de terceiros para os períodos de 2012 a 2016.
2. Em 11/2017, efetuados os lançamentos de três autos de infração, dois de
interposição fraudulenta (nas empresas intermediárias – ocultas) e um por cessão de nome (na
empresa importadora ostensiva), para o ano de 2012, apenas (e também multas por embaraço à
fiscalização). Não foram lavrados Termos de Encerramento, tratando-se apenas de lançamento
parciais.
3. Em 31/08/2018, foram lavrados mais dois autos de infração, nos mesmos moldes
dos anteriores, apenas adicionando mais elementos de prova, relativos aos anos calendário
2013/2014.

Sobre os indícios que levaram à conclusão de que haveria uma interposição
fraudulenta, tem-se os seguintes fatos:
a) Freetrade
Entre 2012 e 10/2018 a Freetrade realizou importações no montante de
R$223.861.945,08 (embora o período de 2012 e 2013 não faça parte da fiscalização, este foi
incluído apenas para compor o quadro de indícios), dividido na modalidade “por conta própria”
(86,34%) e “por encomenda” (13,14%).
A fiscalização destaca que “de 2014 a 2018, 98,5% das operações são importações
próprias, devendo o contribuinte arcar com todos os custos operacionais para, depois de
nacionalizadas as mercadorias, as colocar livremente no mercado interno”. E este volume
correspondeu a 2,9 mil toneladas que necessitariam de um local para armazenagem e
manipulação.
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Observa ainda que a importadora vendeu 98,3% das mercadorias para apenas seis
clientes: PCM do Brasil, MM City, Bright Star, Zentay, TSC e Mtrading (todas empresas do grupo
ROTHENBERG).
Após análise da contabilidade do importador, a partir de dados do SPED Contábil, a
fiscalização verificou que “a empresa em nenhum momento teve mercadoria em estoque, sendo
imediatamente transferidas ao comprador”.
Em diligência na importadora Freetrade a fiscalização destaca que a empresa está
situada em duas salas comerciais de aproximadamente 300 m2 e que não possui armazéns para
manipular as mercadorias (cerca de 5,1 mil toneladas entre 2012 e 2018). Com relação a
documentos apresentados, a fiscalização observa que:
• O contribuinte fixa o lucro em percentual da base de cálculo do IPI, obtendo um
lucro médio anual variando entre 2% e 6%;
• A Demonstração do Resultado do Exercício em cada ano (2012 a 2017) não
apresenta despesas comerciais e as despesas com venda são baixas (entre R$ 101,00 e R$
12.825,41) exceto em 2014 que foi um pouco mais de R$ 168 mil;
• A empresa não apresenta extratos bancários alegando sigilo;
• Chama a atenção as datas de emissão de entrada e saída de 98% notas fiscais
serem as mesmas;
• Alteração da matriz de Vila Velha - ES para Maceió em 03/2018 e depois para São
Paulo em 08/2018, durante o curso da fiscalização, o que era vedado, e que em 09/2018 foi
desfeito de ofício.
b) Bright Star (controladora de Freetrade)
Informa a fiscalização que Bright Star possui 60% do capital social da importadora
Freetrade, sendo controlada por Bright Star Business LLC, sócio estrangeiro que detém 99,2% do
seu capital, e está situada nos EUA, na cidade de Delaware, 160 Greentree Drive Suite 101, que
pelo google maps é um terreno baldio.
Neste mesmo endereço está sediada a empresa Pearl City Assets LLC, a qual é sócia
das empresas intermediárias PCM e MM City. E esta tem como acionista majoritário o Sr. Murilo
Macedo Filho (CPF no 875.791.388-91), com 90% das cotas, o qual também é sócio de PCM.
A empresa foi intimada, e com base nas respostas e documentos enviados, a
fiscalização apresentou a seguinte análise:
- Não apresenta as DANFES e nem planilhas de formação de preço, contendo a
margem de lucro, com a justificativa de que não revende as mercadorias
adquiridas. Ora, conforme demonstrado anteriormente, Bright Star adquire
mercadorias no mercado externo, importação por encomenda, e as revende no
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mercado interno para PCM do Brasil e MM City, então tal justificativa não se
sustenta;
- A empresa não apresenta extratos bancários e comprovantes de pagamentos
das notas fiscais, ou documentos que embasam os registros contábeis;
- Não apresenta as integralizações de capital alegando que as alterações foram
efetuadas anteriormente aos últimos cinco anos;
- Intimado a justificar como se dá a manipulação das mercadorias importadas,
pois a empresa não possui local para armazenagem, informou que possui
contratos com empresas terceirizadas para este tipo de serviço, apresentando
contrato com Alona Laboratórios. Contudo, as mercadorias transferidas para
Alona correspondem a um pequeno percentual do total das operações de Bright
Star.
c) Mtrading e as empresas intermediárias (MM City, PCM, Zentay e TSC)
De acordo com o constatado, os clientes de Freetrade e Bright Star resumiram-se
praticamente a MM City, PCM do Brasil, Zentay (em 2018) e TSC (em 2018) e em menor escala
Mtrading. Então a fiscalização decidiu analisar se a recíproca era verdadeira, ou seja, se os
fornecedores de MM City, PCM do Brasil, Zentay e TSC resumiam-se a Freetrade e Bright Star. E,
ao analisar as notas fiscais de entrada (saída dos fornecedores) das quatro empresas, verificou que
Freetrade e Bright Star eram os únicos fornecedores de MM City e PCM.
E a Freetrade foi o único fornecedor de Zentay e TSC, conforme tabelas às e-fls. 87 a
95 do Relatório Fiscal.
Quanto aos clientes de MM City e PCM, com base na análise das notas fiscais de
saída das empresas, foram encontradas apenas as empresas do grupo Rothenberg, conforme
destacado abaixo:
MM City: Nos anos de 2012 e 2014, as vendas ao Grupo Rothenberg totalizaram
99,23% e 97,72% respectivamente e em 2018, 99,71%. Nos demais anos a destinação foi de 100%.
PCM do Brasil: Nos anos de 2012 e 2014, as vendas ao Grupo Rothenberg
totalizaram 99,23% e 99,18 % respectivamente. Nos demais anos a destinação foi de 100%.
Portanto conclui a fiscalização que “os clientes de PCM do Brasil e MM City são os
mesmos, bem como o fluxo da mercadoria, distribuídas de maneira quase idêntica pelas duas
empresas, cujo destino final são as filiais de Aeger, Passion, Delfos e Rothenberg”.
Ainda com relação às empresas MM City e PCM Brasil, sediadas na zona central de
Brasília/DF em duas salas de 15m2, a fiscalização também lançou multas de embaraço à
fiscalização porque estas “se recusaram a prestar os esclarecimentos necessários (....) com os
mesmos argumentos usados pelos “supostos” encomendantes”.
A fiscalização salienta que elas não possuem estrutura física para manipular as
mercadorias transacionadas e que MM City chegou até a apresentar um contrato de locação de
Fl. 195648
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um galpão em Samambaia/DF, de 06/01/2012, nos autos do processo n° 12466.720559/2017-18,
contudo foi verificado em diligência feita ao local, e também com o proprietário do imóvel, que
este nunca foi utilizado, que nunca houve pagamento pelo aluguel e que, por falta de uso, foi
colocado novamente para locação, o que pode ser confirmado pela foto do imóvel fechado.
Informa ainda a fiscalização que as empresas MM City e PCM do Brasil foram objeto
de comunicação ao COAF pelo HSBC na Carta-Circular Bacen no 3.542/2012, em virtude de
movimentação financeira incompatível com o patrimônio. E, um dos motivos da comunicação
foram as operações a débito com a Freetrade.
A fiscalização ao descrever o teor da comunicação destaca:
Em relação a PCM: " A empresa comercializa e revende produtos de perfumaria e
cosméticos. A empresa Freetrade atua como importadora de perfumes e cosméticos para PCM do
Brasil, onde PCM nacionaliza os produtos e os revende a outras empresas como AEGER e Passion.
Vale ressaltar que as empresas pertencem ao grupo Rothenberg".
Em relação a MM City: ".... a empresa se trata de uma trading de perfumes e
cosméticos, que não possui estoques, ao receber o pedido, o repassa ao fornecedor e manda
entregar diretamente em seu cliente."
O HSBC, quando intimado pela fiscalização, confirmou as informações prestadas ao
COAF.
Em novas diligências feitas em 04/09/2018 na MM City e PCM, nas salas comerciais
em Brasília, a fiscalização constatou que “apesar de terem entradas distintas, as salas das duas
empresas se comunicam, sendo de fato apenas uma empresa comercial”. E, em documentos
apreendidos no local, encontrou-se procurações destas empresas para Melissa Carla dos Santos
Pereira (CPF no 274.027.488-20), Fabiana Cordaro Schnarndof (CPF no 128.522.498-12) e Edson da
Silva (CPF no 068.166.038-42), para os quais foram dados amplos poderes para administrar as
empresas, comportando-se como se sócios fossem. Contudo, o que chamou a atenção foi o fato
de que essas pessoas eram empregadas do Grupo Rothenberg, conforme GFIP (e-fls. 1788/1790).
A Sra. Renata Aguiar de Freitas (CPF no 866.870.341-20), uma das pessoas que
recebeu a fiscalização, declarou que “nas dependências da empresa em Brasília apenas são feitas
as atividades de emissão de Notas Fiscais de Saída, emitidas conforme tabela predeterminada
relacionando Clientes e Marcas/Produtos e tendo como base as Notas Fiscais de Entrada emitidas
pelas empresas Freetrade (mercadorias importadas) e Bright Star (mercadorias nacionais).
Finalmente informa que toda a parte comercial de negociação de preços e condições junto aos
fornecedores e clientes são realizadas em São Paulo, provavelmente pela Sra. Melissa e pelo Sr.
Edson".
Sobre a Mtrading, a fiscalização descreve que ela não é uma empresa de fachada,
mas que também participou do esquema fraudulento. E observa que, as mercadorias importadas
pelas DI’s objeto da venda para esta empresa, tiveram as notas fiscais de saída no mesmo dia ou
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em dia bem próximo ao desembaraço, e ainda destaca que “não há diferença de peso na entrada e
saída das mercadorias, atestando que todas as mercadorias nacionalizadas por meio destas DI
foram revendidas”, e no caso para as empresas do Grupo Rothenberg.
Com isto, a fiscalização diz: “Infere-se, assim, que a relação comercial entre
Freetrade, Mtrading e o Grupo Rothenberg é exatamente a mesma relação comercial que ocorre
entre Freetrade, PCM, MM City e o Grupo Rothenberg”.
Informa a fiscalização que a Zentay e TSC aparecem como cliente da Freetrade em
2018, substituindo MM City e PCM do Brasil nas compras das mercadorias importadas por aquela
empresa com posterior revenda ao Grupo Rothenberg; e que a TSC substituiu a Zentay no
decorrer do ano. Neste ponto, a fiscalização destaca que não há emissão de notas fiscais de
remessa para terceiros.
Com relação à Zentay a fiscalização faz as seguintes observações:
• Foi aberta em 2016, sem movimentação financeira nem operacional até março
de 2018, mês em que passou a “receber” as mercadorias de Freetrade, em
detrimento das operações de MM City e PCM do Brasil, coincidentemente logo
após a lavratura dos autos de infração no 0727600384 e 0727600385.
• Adquire R$ 30.339.313,72 em apenas 6 meses, mas não possui estrutura físicas
nem empregados para transacionar tal quantidade de mercadorias.
• O único empregado é a Sra. Zenit da Silva Souza (ex-sócia da Freetrade), a
proprietária da empresa, conforme consta na GFIP (fls.1808 a 1841), com exceção
de 09/2018, onde aparece mais um empregado.
• As mercadorias importadas por Freetrade e adquiridas por Zentay, são
diretamente enviadas do Porto Seco de Vitória para os armazéns do Grupo
Rothenberg. Como já relatado acima, não há emissão de notas fiscais de remessa
de mercadorias, por parte de Freetrade, somente de venda de mercadorias.
• Da diligência efetuada no endereço de cadastro em São Paulo, constatou-se que
no endereço de cadastro funcionava o escritório de contabilidade que presta
serviço ao contribuinte. E, o proprietário afirmou que a empresa promoveu
alteração do endereço na junta comercial, fornecendo cópia da referida alteração.
Efetuada diligência no novo endereço, constatou-se que a sala informada não
existia, conforme consta nos termos de constatação de fls. 1801 a 1807.
Sobre a Zentay, a fiscalização informa ainda que possui situação semelhante às
demais empresas de fachada: “sem estrutura física ou operacional para transacionar a quantidade
de mercadorias adquiridas, R$ 32.168.495,03, possuindo apenas dois empregados constantes na
GFIP do mês 07/2018 (fls. 1836 a 1838), admitidos na filial de Vila Velha e um empregado apenas
na matriz, em Porto Velho/RO, e apenas em 03/2018, dado também extraído da GFIP”.
As Autoridades Fiscais ainda observam que “mais de 90% das operações de TSC
ocorreram em outubro de 2018, coincidentemente após Zentay ser intimada a prestar
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informações”. As tabelas abaixo, referente à análise das notas fiscais saída de TSC e Zentay,
respectivamente, mostram que as empresas do Grupo Rothenberg eram seus únicos clientes:

d) Das empresas de transporte e logística
Foram analisadas pela fiscalização as DI’s cujo transporte das mercadorias foi
efetuado por Base Logística e Ômega (este apenas em 2018), por serem os mais relevantes, tendo
transportado aproximadamente 90% das mercadorias em valor. Considerando-se de 2015 a 2018,
as duas empresas transportaram 99,9% das mercadorias importadas por Freetrade.
A fiscalização intimou a Ômega, empresa de transportes, a apresentar os
conhecimentos de transporte – CT-e emitidos no transporte das mercadorias enviadas de
Freetrade para MM City, bem como para Zentay e TSC em 2018.
Informa que na resposta foi apresentado conhecimento onde consta que o
remetente é Freetrade, o destinatário é MM City e o recebedor é Rothenberg Comércio de
Perfumes, empresa do Grupo Rothenberg, localizada na cidade de Serra/ES, sem que Freetrade
tenha emitido nota fiscal de remessa para terceiros. E destaca “Ou seja, a mercadoria é retirada
em Cariacica, no Porto Seco de Vitória, para os armazéns do Grupo Rothenberg sem transitar por
Brasília”.
Da análise dos CT-e emitidos por Ômega Transportes, quando a empresa Zentay é a
destinatária das mercadorias, verificou-se que em todos consta como recebedores as empresas do
Grupo Rothenberg. Já quando o destinatário é TSC, não consta recebedor nos CTe, mas o
endereço de entrega é no domicílio das filiais do Grupo Rothenberg. E após intimação para
apresentar os recibos de entrega neste caso, verificou-se que o recebedor das mercadorias era a
Base Logística, empresa de logística onde estão localizadas as filiais do Grupo.
Nos CT-e emitidos tendo como destinatário Zentay e TSC, o local de expedição são
recintos alfandegados do Porto Seco de Vitória, “ou seja, as mercadorias são desembaraçadas e
enviadas diretamente para os depósitos do Grupo Rothenberg”.
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As filiais de Aeger, Delfos, Passion e Rothenberg estão localizadas nos domínios da
empresa Base Logística Ltda (CNPJ no 04.229.426/0001-72), localizada em Serra - ES, a qual
executa todo o serviço de armazenagem e logística para estas empresas.
A Base Logística, quando perguntada pelo itinerário da carga, responde que “o
percurso da carga é aquele usual de Brasília/DF para Serra/ES, via BR-040 e BR-262.”.
e) Real Encomendante: Grupo Rothenberg (Rothenberg, Passion, Delfos e Aeger)
As empresas do Grupo Rothenberg (Delfos, Passion, Rothenberg e Aeger) situam-se
na cidade de Serra/ES, e como já relatado, dentro de armazéns da empresa Base Logística e
Transportes Ltda.
As quatro empresas são controladas por Narsana Participações Ltda (CNPJ no
06.012.701/0001-27), proprietária de 99,9% das quotas de todas as quatro empresas do Grupo,
que por sua vez tem como acionista majoritário, com 90% das quotas, o Sr. MARCOS
ROTHENBERG, CPF no 147.289.878-84, que é o sócio administrador das empresas.
Devido aos indícios de que as empresas do Grupo Rothenberg eram os reais
encomendantes das mercadorias importadas por Freetrade, estas foram intimadas pela
fiscalização a prestar diversos esclarecimentos e a apresentar documentos.
A fiscalização informa que, a princípio, quando intimadas, afirmaram não serem
obrigadas a produzirem provas contra si, e que “estes contribuintes, ao invés de prestarem os
esclarecimentos necessários, escolheram de antemão tentar desqualificar o procedimento de
diligência, atacando de pronto o procedimento fiscal, conforme consta nas repostas aos referidos
termos (fls.14 a 29) que, como podemos observar, são idênticas”.
Diante disto foram lavradas multas por embaraço à fiscalização.
Os únicos documentos apresentados foram alguns contratos de locação e
sublocação de imóveis, e parte das alterações dos contratos sociais das empresas. E a fiscalização
observa que “Todos os contratos foram assinados pelo Sr. Marcos Rothenberg, tanto por parte do
sublocador, quando por parte da sublocatária. O Sr. Marcos Rothenberg também é o fiador nestes
contratos”.
Nas diligências efetuadas nos estabelecimentos das filiais (fls. 125 a 132) dentro da
estrutura da Base Logística, a fiscalização assim descreve “nos deparamos com ótima estrutura
física utilizada para armazenagem das mercadorias, condizente com o volume de mercadorias
transacionadas e onde se tem a real dimensão da quantidade de produtos comercializados pelas
quatro empresas, demonstrada nas fotos do Anexo 2. (....) inclusive com sala climatizada para
produtos que exigem este tipo de instalação”.
Dentre outros indícios, a fiscalização também chama a atenção para uma
procuração de Bright Star Business LLC, com firma reconhecida pela embaixada brasileira no
Panamá, traduzida por tradutor juramentado e arquivada em Cartório de Títulos e Documentos,
outorgando amplos poderes ao Sr. Marcos Rothenberg, inclusive para administrar os negócios,
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ativos e propriedades da empresa. Com o que conclui ser “um indício concreto de ligação
indubitável entre o Sr. Marcos Rothenberg e a controladora do importador”.
Diante de todas as informações apresentadas no Relatório Fiscal, a fiscalização
conclui que:
• As importações registradas pela Freetrade, todas declaradas como “por conta
própria”, foram de fato “por encomenda”, pois já havia um comprador pré-
determinado, o Grupo Rothenberg.
• Nas importações registradas “por encomenda”, embora conste o nome do
encomendante, Bright Star, controladora de Freetrade, este é diverso do real
encomendante da mercadoria, que, como já relatado acima, é o Grupo
Rothenberg.
• As empresas MM City, PCM do Brasil, Mtrading, Zentay e TSC foram incluídas na
operação como intermediárias de modo a dificultar a determinação do real
encomendante.
• Todas as operações que serviram de base para o lançamento tiveram na
verdade o Grupo Rothenberg como real encomendante da mercadoria, como
demonstrado por meio de diversos indícios relatados.
E destaca ao final desta parte que “Freetrade, MM City, PCM do Brasil, Mtrading,
Zentay, TSC e o Grupo Rothenberg praticaram SIMULAÇÃO e INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA,
conforme já relatado. (....) Portanto, o Grupo Rothenberg, constituído pelas empresas Rothenberg,
Passion, Delfos e Aeger, controladas por Narsana Participações, é o real encomendante das
mercadorias e, conforme veremos a seguir, figura como contribuinte do IPI, estando sujeito à
legislação do referido imposto”.
DA QUEBRA DA CADEIA DO IPI – REAL ENCOMENDANTE
A fiscalização destaca que o Grupo Rothenberg “montou um esquema de fraude na
importação de modo a tornar muito difícil a determinação do IPI na parte final da cadeia, seja
inserindo empresas no meio do processo, cuja única finalidade era embaralhar as notas fiscais,
seja inserindo códigos de mercadorias diferentes em cada fase, bem como, modificando também
as unidades estatísticas no decorrer da fraude”.
E que o real encomendante, ao ficar oculto na operação de importação, deixa de
recolher o IPI devido na qualidade de encomendante pré-determinado de produtos importados,
conforme estabelecido no Decreto no 7.212, art. 9o, inciso IX (Regulamento do IPI – RIPI).
E para definir quais foram as transações comerciais da empresa ROTHENBERG, a
fiscalização analisou as notas fiscais de saída emitidas pelas de empresas MM City, PCM do Brasil,
Mtrading, TSC e Zentay, cuja entrada se dava na empresa Rothenberg, juntamente com as saídas
da empresa Rothenberg para os clientes finais.
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Em virtude das artimanhas utilizadas pela empresa para dificultar o rastreio
documental das mercadorias, a fiscalização buscou encontrar um denominador comum que
vinculasse as mercadorias importadas por Freetrade e revendidas no final da cadeia por
Rothenberg. E para tanto escolheram o código GTIN - Número Global do Item Comercial,
constante nas notas fiscais, que é a base do código de barras internacional.
Nas palavras da fiscalização “este código é único para cada produto, tornando
possível rastreá-los desde início até o fim da cadeia e possibilitando individualizar as operações
comerciais por produto, admitindo assim o cálculo do IPI em cada operação, o qual será objeto de
um tópico específico”. E, com base nele foi possível determinar quais produtos foram vendidos
pela empresa Rothenberg, tendo com origem as importações da Freetrade.
Assim, a partir do GTIN do produto na venda pela empresa Rothenberg (real
encomendante) foi possível fazer o rastreio nas notas fiscais de saída emitidas pelas empresas de
intermediárias, MM City, PCM do Brasil, Zentay, TSC e Mtrading cujo destinatário foi a empresa
Rothenberg, visto que os únicos clientes destas empresas são as empresas do grupo Rothenberg,
aí incluída a Rothenberg, e o único fornecedor, a Freetrade. “Deste modo, podemos garantir que o
produto vendido pela Rothenberg (real encomendante) foi comprado de Freetrade (importador)”.
Desta forma, a fiscalização efetuou os seguintes procedimentos:
1) Determinamos todas entradas de mercadorias na empresa Rothenberg, de
01/2014 a 06/2019, cuja origem foram as empresas MM City, PCM do Brasil,
Zentay, TSCe Mtrading (Tabela I – Anexo 12), e isolamos o GTIN para estas
mercadorias (Tabela II - Anexo 12).
2) Determinamos todas as entradas diversas das relacionadas acima (Tabela III -
Anexo 12) e isolamos o GTIN (Tabela IV - Anexo 12).
3) Comparamos quais GTIN eram coincidentes nas duas análises e os excluímos do
escopo, ficando assim, apenas com a relação de GTIN exclusivos na emissão de
notas fiscais pelas empresas relacionadas no item 01 (Tabela V - Anexo 12).
4) Portanto, os produtos da Tabela V do Anexo 12 são todos os de interesse na
determinação do IPI, ou seja, aqueles com origem exclusivamente na importação
efetuada por Freetrade e que transitaram por uma das empresas de fachada: MM
City, PCM do Brasil, TSC, Zentay e Mtrading 5) Tendo determinado os produtos de
interesse por meio do GTIN (Tabela V do Anexo 12), utilizamos este código como
filtro para selecionar quais as notas fiscais de saída, emitidas por Rothenberg, na
revenda de produtos no mercado interno, seriam o suporte para se determinar a
base de cálculo do IPI devido na saída.
6) Aplicando o disposto no item anterior em todas as operações de venda da
empresa Rothenberg, determinamos quais os produtos foram vendidos por
Rothenberg e adquiridos exclusivamente de Freetrade, por intermédio das
empresas de fachada, resultando na Tabela do Anexo 11, onde estão listadas
todas as notas fiscais de saída com seu respectivo valor de venda.
Fl. 195654
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7) Com base na Tabela do Anexo 11, calculamos o valor tributável mensal do IPI.
8) Efetuamos as análises apenas em relação às mercadorias classificadas nas
posições NCM no 33030010 e 33030020, por representarem mais de 99% do
comércio praticado pela Rothenberg.
9) Excluímos também as devoluções de compras e vendas efetuadas por
Rothenberg com base no GTIN (Tabelas VI e VII – Anexo 12).
Esta tabela de apuração mensal se encontra na folha 189 do Relatório Fiscal e o
total do valor tributável no período foi R$ 376.177.633,10. E, com isto a fiscalização calculou o IPI
devido e as devidas compensações dos créditos apurados nas compras das mercadorias
revendidas. Resultando ao final no imposto devido no montante de R$ 46.377.905,10.
Além disto, foi feita a Representação Fiscal para Fins Penais haja vista ter restado
caracterizada a ocorrência de fato que, em tese, configura crime de descaminho, definido no
artigo 334, § 1o, III, e falsidade ideológica, conforme art. 299, ambos do Código Penal.
Inconformado com a autuação fiscal, o contribuinte apresentou Impugnação
tempestivamente.
A 6a Turma da DRJ Recife (DRJ-REC), em sessão datada de 05/05/2020, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação. Foi exarado o Acórdão no 11-67.492,
às fls. 3048/3089, com a seguinte Ementa:
PRAZO DECADENCIAL.
Na ausência de pagamento antecipado, a contagem do prazo decadencial
de 5 anos, prevista no art. 150, § 4°, do CTN, desloca-se para a regra geral,
prevista no art. 173, I, do mesmo diploma legal.
CONTRIBUINTE DO IPI. EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL.
Equiparam-se
a
estabelecimento
industrial
os
estabelecimentos,
atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência
estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por
intermédio de pessoa jurídica importadora.
MULTA QUALIFICADA.
Demonstrando-se o elemento volitivo constante dos art. 71, 72 e 73 da Lei
no 4502/1964, fica caracterizada a ocorrência de fraude, conluio e
sonegação, e por conseguinte, a imputação da multa qualificada.
O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ em 23/12/2020 (conforme
Aviso de Recebimento - AR, à fl. 3111), apresentou Recurso Voluntário em 06/01/2021, juntado às
fls. 3116/3184, cujos argumentos serão analisados ao longo do voto.
É o relatório.

Fl. 195655
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VOTO
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator.

I – DA ADMISSIBILIDADE
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de
admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento.

II – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
Nesta preliminar, o Recorrente apresenta seus argumentos nos seguintes termos:
Em atendimento ao princípio da legalidade, o sujeito passivo de cada relação
jurídico-tributária é aquele eleito pela lei e que esteja diretamente vinculado ao
fato que gerou o crédito tributário. Consequentemente, somente poderá ser
sujeito passivo aquele que realize a materialidade do respectivo fato gerador e
aufira os seus benefícios econômicos. Para tanto, mister se faz identificar com
exatidão e comprovar quem é esse sujeito passivo, sob pena de não existir
qualquer vínculo jurídico que dê suporte à exigência tributária. O CTN, no seu
artigo 142, expressamente dispõe sobre a forma de constituição do crédito
tributário por parte do Fisco:
(...)
Um dos requisitos essenciais do ato de lançamento, para que ele possa constituir-
se em um ato administrativo válido e eficaz, é exatamente a correta identificação
do sujeito passivo, como a pessoa contra quem se impõe o dever de pagar tributo
e penalidade.
Portanto, o lançamento de crédito tributário maculado por vício insanável
decorrente de erro na identificação do sujeito passivo deve ser anulado tendo em
vista que inexiste qualquer vínculo ou título jurídico que ligue credor e devedor e
que dê possa respaldo a essa exigência. Essa hipótese, afeta a própria essência da
relação jurídico-tributária tendo uma vez que aquele que não é sujeito passivo
não pode ser compelido a cumprir exigência tributária de outro.
Na incorreta identificação do sujeito passivo a realidade factual não se subsume à
hipótese de incidência por faltar um dos seus elementos vitais a correta
identificação do sujeito passivo. A relação jurídico-tributária não nasceu por não
haver se formado o respectivo liame, em decorrência torna-se ineficaz o
lançamento que necessita ser anulado.
Ocorre, entretanto, que o sujeito passivo foi perfeitamente identificado. Conforme
consta do Relatório Fiscal, o contribuinte ROTHENBERG COMÉRCIO DE PERFUMES E COSMÉTICOS
LTDA foi acusado pela Fiscalização da Receita Federal de ser o real encomendante das mercadorias
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importadas sendo, portanto, equiparado a industrial, fato que lhe impõe o recolhimento do IPI
sobre suas saídas de mercadorias. Contudo, tal recolhimento não foi realizado, o que fez as
autoridades fiscais elaborarem a tabela de fls. 2170/2174, na qual foi apurado o IPI devido com
base nas notas fiscais de saída da própria ROTHENBERG.
Logo, não há qualquer dúvida de que o lançamento tributário realmente deve ser
efetuado contra o recorrente.
Pelo exposto, voto por rejeitar esta preliminar de nulidade da autuação.

III – DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA
Nesta preliminar, o Recorrente apresenta seus argumentos nos seguintes termos:
E, por fim e não menos importante - somente a título de argumentação, tendo em
vista que não existe qualquer infração passível de lançada de ofício, mas por amor
ao debate, antes de se adentrar ao mérito é importante suscitar questão de
ordem pública e da máxima relevância no tocante à extinção do direito de a
Fazenda Pública constituir crédito tributário pelo lançamento de ofício em virtude
da ocorrência de decadência, nos termos do artigo 150, § 4o do CTN:
A decadência, por se tratar de matéria de direito e de ordem pública deve ser
reconhecida de ofício e poderá ser alegada a qualquer tempo ou instância, como
no caso da recorrente.
Portanto, o lançamento de ofício ref. aos períodos de 01/2014 a 09/2014 por
meio dos autos de infração somente ocorreu após o prazo legal de 5 (cinco) anos
da ocorrência do fato gerador, isto é, após a extinção do direito da fazenda
pública – constando-se (é fato) que já haviam decorrido +05 anos a partir do
primeiro dia ao exercício seguindo à ocorrência do fato gerador – logo seja à luz
do 150 ou do 173 a DRJ equivoca-se ao manter como devido período claramente
indevido – devendo, portanto, o presente auto ser anulado por inclusão de
período decadente!
A decisão da DRJ, contestada pelo recorrente, se deu com base nos seguintes
fundamentos, litteris:
A ciência do lançamento pela autuada aconteceu em 31/10/2019, e os fatos
geradores considerados no auto de infração ocorreram nos períodos de janeiro
de 2014 a junho de 2019.
Para a impugnante, operou-se a decadência do direito da Fazenda Nacional de
constituir os créditos tributários em 01/01/2015, ou seja, entende que os
lançamentos que se referem aos fatos geradores de 01/2014 a 09/2014 estariam
decaídos em razão do disposto no § 4° do art. 150 do CTN.
Fl. 195657
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Sendo o IPI um tributo que se enquadra na modalidade do lançamento por
homologação, é inegável a sua sujeição às regras contidas no art. 150 do CTN (que
foram reproduzidas pelo art. 188 do RIPI/2010), nos seguintes termos:
(...)
Assim, o prazo dado pelo § 4o é o da homologação da atividade a ser exercida
pelo obrigado (o de “antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa”). Sujeitam-se às normas aplicáveis ao lançamento por
homologação somente os créditos tributários que tenham sido submetidos a
pagamento. Sem pagamento antecipado, não há que se falar em homologação.
Na ausência do pagamento antecipado, não se fazem presentes os pressupostos
do lançamento por homologação, impossibilitando a homologação dos
procedimentos que deveriam ter sido adotados pela contribuinte. Neste caso, a
regra aplicável ao lançamento do crédito tributário passa a ser a geral, dada pelo
art. 173 do CTN:
(...)
No caso concreto, os valores de IPI exigidos no auto de infração decorrem
exclusivamente da atividade de fiscalização, não tendo havido nenhum destaque,
escrituração, apuração ou recolhimento efetuados pela contribuinte relativos a
esses valores. Não houve “recolhimento do saldo devedor, após serem deduzidos
os créditos admitidos dos débitos, no período de apuração do imposto”, nem
“dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos
admitidos, sem resultar saldo a recolher”, motivo pelo qual, em relação aos
débitos apurados pode-se afirmar que não houve pagamento antecipado do IPI.
Em assim sendo, fica afastada a regra especial constante do art. 150, § 4o, CTN,
havendo-se de computar a decadência pela regra geral do art. 173, I, do referido
diploma legal, segundo a qual o prazo respectivo é contado a partir do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que os lançamentos, referentes a cada
período de apuração, poderiam ter sido efetuados e cuja incidência no caso
concreto não estaria a depender da comprovação de dolo, fraude ou simulação.
No presente caso, cuidando de fatos ocorridos no ano-calendário de 2014, o
termo inicial da decadência é o primeiro dia do exercício seguinte, isto é,
01/01/2015, com o fim do período decadencial em 31/12/2019. Havendo-se
cientificado regularmente o lançamento ao sujeito passivo ainda em 2019,
constata-se que não se operou a decadência arguida.
Com razão a DRJ. Constato que o critério utilizado para verificar qual o dispositivo
legal aplicável está em linha com entendimento já há muito consagrado no STJ com base no
julgamento do REsp no 973.733 /SC, segundo o rito previsto para os recursos repetitivos, na data
de 12/08/2009, relator o Ministro LUIZ FUX:
TESE JURÍDICA: "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito
tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
Fl. 195658
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àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei
não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão
legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito".
EMENTA
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O
FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO
CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e
173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp
766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006,
DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004,
DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do
direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos
casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o
contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo,
2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo
disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de
desarrazoado prazo decadencial decenal (...).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a
lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado
das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no
que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a
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dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-
se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em
vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o
lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
Para infirmar a decisão da DRJ, caberia ao contribuinte comprovar que realizou
algum pagamento nos períodos em que alega ter ocorrido a decadência (JAN a SET/2014),
contudo nada comenta sobre esta questão, que se torna, portanto, incontroversa. Nesse contexto,
não tendo ocorrido o pagamento antecipado e inexistindo declaração prévia do débito, não resta
dúvidas de que o regra decadencial a ser aplicada é aquela geral, prevista no art. 173, I, do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Pelo exposto, voto por rejeitar esta preliminar de decadência do crédito tributário.

IV – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO
DE DEFESA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA RECORRENTE PARA ENTREGA DE DOCUMENTOS
CONTÁBEIS-FISCAIS - AFRONTA E NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTIGOS 196 E 197 DO CTN
Nesta preliminar, o Recorrente apresenta seus argumentos nos seguintes termos:
Data Máxima Vênia Ilustríssimos Conselheiros, a DRJ apenas afirmar e reafirmar
em suas razões (voto e relatório) que não houve cerceamento de defesa não
coaduna com o caso em tela!
Sendo que no presente, reafirmamos todas as razões de direitos já manifestadas
em sede de Impugnação e, trazemos à baila o fato inconteste que (atreladíssimo
a Verdade Material – Provas), que a Recorrente em nenhum momento neste
processo administrativo ou do enredo elaboradíssimo orquestrado pela RFB
(talvez “grande máfia da importação”??), não fora intimada ou notificação POR
ESCRITO – NOS TERMOS DOS ART. 196 e 197 DO CTN para entrega de seus
documentos.
(...)
Por mais que a fiscalização tenha elaborado páginas e páginas para fundamento a
“suposta fraude – conluio – evasão fiscal – crimes”, não HÁ NENHUMA
NOTIFICAÇÃO, INTIMAÇÃO, DILIGÊNCIA DESCUMPRIDA PELA EMPRESA, POIS
Fl. 195660
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SIMPLESMENTE, ESTE ATO FORMAL FOI “ESQUECIDO PELA FISCALIZAÇÃO” – E
POR RESULTADO DESDE ERRO GROSSEIRO O AUTO DE INFRAÇÃO EM SI ESTÁ
EIVADO DE VÍCIOS FORMAIS E MATERIAIS.
Como um dos objetivos fins da fiscalização é “achar erros, falhas ou falta dos
contribuinte” tais não podem ser presumidos simplesmente, deve haver prova
cabal da recusa formal do contribuinte na entrega dos livros contábeis e
documentos fiscais, o que no caso em concreto há total omissão.
Contesta-se - novamente - a exação ora recorrida, alegando esta preliminar de
cerceamento de defesa ante as ofensas aos princípios básicos que devem
nortear os processos administrativos e judiciais, quais sejam o contraditório, a
ampla defesa, e a garantia das partes ao devido processo legal, requerendo a
nulidade do auto de infração principal e reflexos, na forma do art. 5o, inciso LVI da
CF/1988 e no art. 59, inciso II, § 3o do Decreto no 70.235/1972.
Vejamos, inicialmente, o que consta dos arts. 196 e 197 do CTN:
Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer
diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o
início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo
para a conclusão daquelas.
Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que
possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se
entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que
se refere este artigo.
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens,
negócios ou atividades de terceiros:
(...)
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de
informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente
obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério,
atividade ou profissão.
Em relação à alegação de que “a Recorrente em nenhum momento neste processo
administrativo ou do enredo elaboradíssimo orquestrado pela RFB (talvez “grande máfia da
importação”??), não fora intimada ou notificação POR ESCRITO – NOS TERMOS DOS ART. 196 e
197 DO CTN para entrega de seus documentos”, constato que esta afirmação do recorrente é
equivocada, como demonstram os seguintes trechos do Relatório Fiscal:
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal, iniciamos a ação
fiscal com base nos TDPF-F no 0727600-2019-00441-0, código de acesso no
91863158, na empresa acima qualificada, para apuração de irregularidades no
recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados.
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Tal apuração se baseia na constatação da ocorrência da infração denominada
Interposição Fraudulenta de Terceiros, que culminou no lançamento dos Autos de
Infração abaixo relacionados, nos quais a empresa supracitada figurou como real
encomendante de diversas mercadorias.
(...)
Durante a análise fiscal, que resultaram nos Autos de Infração supracitados,
verificamos a existência de onze empresas envolvidas nas operações de
importação, sendo cinco delas suspeitas de serem os reais encomendantes da
mercadoria - cinco empresas intermediárias, com indícios de serem “empresas de
fachada”, cuja finalidade é tão somente dificultar a ação do fisco em determinar
os reais encomendantes e, a última, a controladora do importador.
(...)
Inicialmente, optamos por apenas diligenciar as empresas suspeitas de serem os
encomendantes, doravante denominadas pelo seu primeiro nome, DELFOS,
PASSION,
ROTHENBERB
e
AEGER
onde
formulamos
uma
série
de
questionamentos, conforme consta nos Termos de Intimação nos 62/01, 65/01,
103/01 e 104/01 (fls. 02 a 13), respectivamente.
No entanto, estes contribuintes, ao invés de prestarem os esclarecimentos
necessários, escolheram de antemão tentar desqualificar o procedimento de
diligência, atacando de pronto o procedimento fiscal, conforme consta nas
repostas aos referidos termos (fls.14 a 29) que, como podemos observar, são
idênticas.
Os contribuintes chegam a afirmar que não são obrigados a produzirem prova
contra eles mesmos.
Não se está obrigando os contribuintes a produzirem provas contra eles mesmos,
estamos exigindo o que a norma determina, o que deve ser de apresentação
obrigatória.
Os artigos 195 a 197 do CTN, Código Tributário Nacional, determinam que não
tem aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito
de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos
comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação
destes de exibi-los.
Determina ainda que autoridade administrativa que proceder ou presidir a
quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se
documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará
prazo máximo para a conclusão daquela.
(...)
Devido a esta conduta, decidimos efetuar o lançamento de multa por embaraço à
fiscalização, cujos autos de infração estão formalizados nos processos
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12466720334/2017-61,
12466720335/2017-14,
12466720336/2017-51
e
12466.720333/2017-17.
A conduta dos contribuintes motivou, assim, a abertura dos procedimentos de
fiscalização, amparados pelos TDPF-F no 0727600-2017-00303-3, 0727600-2017-
00304-1, 0727600-2017-00305-0, 0727600-2017-00306-8 e 0727600-2017-00307-
6.
Igual conduta procederam as empresas suspeitas de serem de “fachada”,
doravante denominadas MM City e PCM do Brasil, localizadas em Brasília/DF, que
também se recusaram a prestar os esclarecimentos necessários (fls. 35 a 100),
exigidos nos Termos de Intimação no 63/01 e 66/01 (fls. 31 a 34) com os mesmos
argumentos usados pelos “supostos” encomendantes.
Assim como nos encomendantes, efetuamos os lançamentos da multa por
embaraço à fiscalização nestas empresas, conforme consta nos autos dos
processos 12466.720352/2017-43 e 12466.720351/2017-07.
Ressalte-se que foram dadas oportunidades aos reais encomendantes e as
“empresas de fachada” (MM City e PCM) de ampla defesa, inclusive com diversas
prorrogações de prazo, conforme consta nas várias mensagens eletrônicas
trocadas (fls. 101 a 118), e todos se negaram a prestar os esclarecimentos
necessários.
(...)
I.1.1 – Da Diligência nas Filiais
Em 12/07/2017, comparecemos no endereço dos contribuintes, Aeger, Delfos,
Passion e Rothenberg, situado na Av. Acesso Rodoviário S/N, Quadra 09, Módulos
02 e 03, salas N, M, J e K, a fim de averiguarmos a veracidade das informações
constantes nos sistemas da RFB e conhecermos a logística utilizada pelas quatro
empresas.
As empresas estão localizadas dentro das dependências da empresa Base
Logística e Transportes Ltda, CNPJ no 04.229.426/0001-72, doravante denominada
Base Logística, que presta serviços de logística e locação de armazéns.
(...)
No decorrer da diligência nas instalações da empresa fomos acompanhados pelo
Sr. Leonardo Cruz Nicolau, CPF no 082.672.147-80, responsável pela área de
logística e armazenamento.
Estas informações constam do Termo de Constatação e Diligência no 229/01 (fls.
119 a 124).
Ato contínuo, fomos encaminhados às dependências das empresas Aeger, Delfos,
Passion e Rothenberg, onde lavramos os Termos de Diligência e Constatação no
62/01, 65/01, 103/01 e 104/01 (fls. 125 a 132).
(...)
Fl. 195663
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Atendendo aos Termos de Início de Ação Fiscal e Intimação no s 303/01, 304/01,
305/01 e 306/01 (fls. 135 a 144), as empresas Passion e Rothenberg informaram
(fls. 145 a 168) que o gerente das filiais é o Sr. Sidrônio Ananias, confirmando o
apurado durante as diligências fiscais, e as empresas Aeger e Delfos informaram
que a gestão é feita pela matriz, divergindo do apurado.
(...)
I.1.2 – Das Intimações
Em relação às intimações, os únicos documentos apresentados foram alguns
contratos de locação e sublocação de imóveis e parte das alterações dos
contratos sociais das empresas.
Analisando os contratos de locação de imóvel não residencial (fls. 169 a 186),
enviados pelas empresas Aeger, Delfos, Passion e Rothenberg, em atendimento
aos itens 02 e 03 dos Termos de Intimação supracitados, verifica-se que parte dos
imóveis ocupados pelas quatro empresas foram locados inicialmente pela
Rothenberg, que se fez representar por Narsana Participações e esta
representada pelo Sr. Marcos Rothenberg, e depois sublocados a outras empresas
do grupo.
(...)
No afã de demonstrar que as possuem estrutura física para manipular a
quantidade de mercadoria adquirida, MM City inclui na impugnação ao auto de
infração no 0727600384, processo no 12466.720559/2017-18, um contrato de
locação de imóvel (fls.219 a 220), datado de 06/01/2012, referente ao aluguel de
um galpão em samambaia/DF.
Intimadas, Termos de Intimação no 30/01 e 31/01 (fls. 221 a 222 e 226 a 227), a
prestar esclarecimentos a respeito deste imóvel e do qual não comunicou a
existência quando formalizada a exigência de informar sua estrutura física,
novamente, a empresa tergiversou, se recusando informar quaisquer pormenores
em relação a tal contrato (fls. 223 a 225 e 228 a 230).
(...)
Para confirmar as suspeitas de que o referido galpão não é utilizado para
armazenagem de mercadorias das empresas MM e PCM do Brasil, foi efetuada
diligência, Termo de Realização de Diligência e Retenção (fls. 244 a 246) ao local
constante no contrato de locação onde foi constado que não há funcionários ou
movimentação no local e que funcionários do estabelecimento em frente
informaram que há mais de três anos não existe movimentação no local.
Quando intimado a informar o local de descarga das mercadorias, o
transportador, Base Logística, não informou, chegando a afirmar que as
mercadorias permaneciam em cima dos caminhões aguardando o destino.
Como se verifica, a autoridade administrativa lavrou os termos necessários para
documentar o início do procedimento, bem como encaminhou diversas intimações e realizou
Fl. 195664
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diversas diligências para a coleta de provas. O contribuinte teve ciência de todos os documentos
produzidos, a fim de poder elaborar adequadamente a sua defesa, dentro do prazo legal. Assim,
foram atendidos os princípios da Ampla Defesa, do Devido Processo Legal e do Contraditório.
Quanto a alegação de que “deve haver prova cabal da recusa formal do contribuinte
na entrega dos livros contábeis e documentos fiscais, o que no caso em concreto há total omissão”,
devo observar que consta a prova das intimações para prestar informações, mas não consta
qualquer prova de que estas intimações foram atendidas a contento. Se o contribuinte afirma que
apresentou toda a documentação solicitada e que as multas por embaraço à fiscalização são
descabidas, deveria apresentar o protocolo de recebimento dos documentos encaminhados à
Receita Federal, o que não foi feito.
Pelo exposto, voto por rejeitar esta preliminar de nulidade da autuação por
cerceamento do direito de defesa.

V – DA PRELIMINAR DE JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE RECURSAL
Nesta preliminar, o Recorrente pede a este Conselho para que tenha as provas
carreadas neste ato julgadas para o fim de ser dada a total procedência ao recurso ou que seja
convertido em diligência, caso superadas todas as preliminares.
As provas juntadas aos autos no Recurso Voluntário foram admitidas por este
julgador e serão analisadas, dando cumprimento aos princípios processuais da Verdade Material,
da Ampla Defesa e do Contraditório, como pede o recorrente. Em relação à diligência solicitada,
concluo pela sua desnecessidade, tendo em vista que estão presentes nos autos todos os
elementos suficientes para o julgamento da lide, não havendo dúvidas a serem sanadas.
O CARF inclusive já sumulou esta matéria, nos termos da Súmula CARF no 163:
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Pelo exposto, voto por acolher a preliminar de análise dos documentos juntados
pelo recorrente neste Recurso Voluntário e por rejeitar a preliminar de diligência.

VI – DO VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO – DA PENALIDADE MENOS GRAVOSA AO
CONTRIBUINTE
O recorrente alega que, caso se entenda pela cobrança do tributo, e não pela
nulidade ou a conversão em diligência, que o faça “de modo menos gravoso”. Fundamenta seu
pedido nos seguintes termos, in verbis:
Fl. 195665
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E não por mero amor ao debate, mas por questão de aplicação dos princípios da
legalidade e menor gravosidade, caso os Ilmos. Conselheiros Administrativos
entendam pela aplicação cobrança do tributo, e não pela nulidade ou a conversão
em diligência, que o faça de modo menos gravoso.
Neste sentido, pleiteia-se pelo entendimento do valor mínimo tributável.
Não assiste razão ao recorrente. O cálculo do IPI deve ser realizado de acordo com
o previsto nos arts. 189 a 199 do Decreto 7.212/2010 (RIPI-2010):
Art. 189. O imposto será calculado mediante aplicação das alíquotas, constantes
da TIPI, sobre o valor tributável dos produtos (Lei no 4.502, de 1964, art. 13).
Parágrafo único. O disposto no caput não exclui outra modalidade de cálculo do
imposto estabelecida em legislação específica.
Art. 190. Salvo disposição em contrário deste Regulamento, constitui valor
tributável:
I - dos produtos de procedência estrangeira:
a) o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo dos tributos
aduaneiros, por ocasião do despacho de importação, acrescido do montante
desses tributos e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou
dele exigíveis (Lei no 4.502, de 1964, art. 14, inciso I, alínea “b”); e
b) o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento
equiparado a industrial (Lei no 4.502, de 1964, art. 18); ou
II - dos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do
estabelecimento industrial ou equiparado a industrial (Lei no 4.502, de 1964, art.
14, inciso II, e Lei no 7.798, de 1989, art. 15).
(...)
Art. 195. O valor tributável não poderá ser inferior:
I - ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o
produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a
estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência (Lei
no 4.502, de 1964, art. 15, inciso I, e Decreto-Lei no 34, de 1966, art. 2o, alteração
5a);
II - a noventa por cento do preço de venda aos consumidores, não inferior ao
previsto no inciso I, quando o produto for remetido a outro estabelecimento da
mesma empresa, desde que o destinatário opere exclusivamente na venda a
varejo (Lei no 4.502, de 1964, art. 15, inciso II, e Lei no 9.532, de 1997, art. 37,
inciso III);
III - ao custo de fabricação do produto, acrescido dos custos financeiros e dos de
venda, administração e publicidade, bem como do seu lucro normal e das demais
parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, no caso de produtos
Fl. 195666
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saídos do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, com destino a
comerciante autônomo, ambulante ou não, para venda direta a consumidor (Lei
no 4.502, de 1964, art. 15, inciso III, e Decreto-Lei no 1.593, de 1977, art. 28); e
As Autoridades Tributárias usaram como base de cálculo para o IPI o valor total da
operação de que decorreu a saída do estabelecimento equiparado a industrial, ou seja, o valor
constante da nota fiscal de saída da ROTHENBERG, conforme previsto na legislação. O VTM, deve
ser lembrado, estipula um valor mínimo, e não um valor máximo, conforme consta do caput do
art. 195: “O valor tributável não poderá ser inferior”, mas obviamente poderá ser superior.
Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido.

VII – DA MULTA AGRAVADA E DAS SUPOSTAS “ILAÇÕES NÃO PROVADAS PELO
FISCO” - DA NECESSÁRIA CONVERSÃO DO PRESENTE EM DILIGÊNCIA – DO ALEGADO APEGO DA
RFB SOBRE A ESTRUTURA FÍSICA DA RECORRENTE
O recorrente alega que é incabível que seja aplicada a multa agravada (150%), haja
vista que o tipo das supostas infrações apuradas não se configuraria entre as hipóteses para as
quais existe a obrigatoriedade ou enseje tal procedimento, quais sejam, sonegação, fraude ou
conluio. Sua fundamentação é a seguinte, verbis:
Ad argumentandum tantum, mesmo que se admitisse como válido os
lançamentos dos créditos tributários que são NULOS, como já foi demonstrado à
exaustão, ainda assim, é incabível que haja a MULTA AGRAVADA, que poderia
ensejar – caso confirmada a decisão da DRJ - representação fiscal para fins
penais haja vista que o tipo das supostas infrações apuradas não se configuraria
entre as hipóteses para as quais existe a obrigatoriedade ou enseje tal
procedimento. Talvez, por isso a autoridade fiscal decidiu deixar de proceder a tal
ato, reconhecendo ser incabível o mesmo no caso da Recorrente não em
desatendimento a própria Portaria no 1.750/2018.
(...)
A própria lei faz a perfeita distinção entre os fatos considerados como simples
infrações, inciso I supra, daqueles que se configuram crime contra a ordem
tributária por se revestirem de fraude, conluio, utilização de artifícios ou
manobras, inciso II supra. Inclusive, em tais hipóteses, caberá à autoridade fiscal
o dever de produzir as provas da ocorrência do evidente intuito de fraudar o
Fisco. Devem-se distinguir, assim, as hipóteses que se configuram como falta de
declaração ou de declaração inexata daquelas em que está comprovado o indício
da ocorrência de fraude. Distingue a lei a simples inadimplência resultante de
apuração nos livros e registros contábeis da empresa, da fraude constatada
mediante a apresentação de provas irrefutáveis da respectiva ocorrência.
Portanto, a lei é bastante clara quando determina que no caso de ser apurada a
falta de pagamento ou recolhimento do tributo no prazo, como no presente
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caso, deverá ser aplicada a multa de 75% e, nesse caso, não há como se
configurar qualquer indício de violação da lei penal tributária.
(...)
Melhor sorte não alcança as induções do Fisco do Porto de Vitória, mantido pela
DRJ de Recife quanto a ausência de estrutura física da filial da Recorrente, visto
que é comum e corriqueiro nos portos (em geral), sobretudo em Vitória/ES
(estado que se especializou nas importações e exportações de produtos
industrializados
e
manufaturados,
com
inúmeros
incentivos
estaduais
conhecidos), é rotina comum que as empresas mantenham em cidades lindeiras
ao Porto – como é o caso de Serra-ES - unidades filiais focadas apenas no ‘trade’
o que, diversamente do alegado pela RFB não há qualquer crime ou fraude.
(...)
Na verdade, na hipótese da Recorrente, não há quaisquer provas, nem sequer
em indício da ocorrência de crime tributário, concluindo-se, por conseguinte que
a frases de efeitos do Fisco tem caráter meramente intimidatório, com visível
desvio de finalidade.
(...)
– IV. DO MÉRITO ARGUIDO EM SEDE DE DRJ E NÃO ANALISADO
A Empresa como já sinalado em sede de Impugnação “é pessoa jurídica de Direito
Privado e dentre a consecução de suas atividades sociais (objeto constante em
seu contrato) atua no chamado mercado de luxo, especialmente na área de
perfumes e cosméticos e afins, tudo como consta a própria Adipec (Associação
dos Distribuidores e Importadores de Perfumes, Cosméticos e Similares)”.
(...)
Ocorre que, ainda que não haja qualquer tipo de processo de industrialização
entre o desembaraço aduaneiro e a remessa da mercadoria para outras pessoas
jurídicas, a RFB insiste incidir IPI novamente, conforme pode-se atestar pelas
notas fiscais de importação e de remessa, notas fiscais que compõe este PAF.
(...)
A.1. A INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DE IPI QUANDO DA SAÍDA DE
MERCADORIA ORIUNDA DO ESTRANGEIRO DO ESTABELECIMENTO DO
IMPORTADOR, EM VIRTUDE DE REPASSE OU REVENDA, QUANDO NÃO HÁ
QUALQUER
TIPO
DE
TRANSFORMAÇÃO
DA
SUA
NATUREZA
OU
INDUSTRIALIZAÇÃO
(...)
Em verdade, a insurgência se perfaz contra a incidência de IPI na saída da
mercadoria do estabelecimento do importador. No caso em debate, após o
desembaraço aduaneiro e consequente recolhimento do tributo sobre produtos
Fl. 195668
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industrializados, não há qualquer tipo de industrialização ou operação que
transforme a natureza do produto.
(...)
A jurisprudência nacional é unânime no sentido de que o IPI não deve incidir
sobre a saída da mercadoria do estabelecimento do importador, já que as
hipóteses do artigo 46 do CTN são excludentes. Apenas a título de exemplo, expõe
a seguir ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 4a Região:
(...)
Quanto à compreensão do tema pela Excelsa Corte Constitucional, tão grande é o
debate que o Recurso Extraordinário no 946.648/SC, cuja origem é em um
Mandado de Segurança que desenvolveu seu trâmite perante a 2a Vara Federal da
Seção Judiciária de Blumenau, sob o no 5004521-47.2012.404.7205, teve a
Repercussão Geral reconhecida sobre o Tema de no 906, tal como se pode notar
com a ementa:
(...)
Embora não haja decisão no Recurso Extraordinário citado acima, sabe-se que o
entendimento dos Tribunais Superior é no sentido de julgar pela não incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados na revenda ou repasse de mercadorias
de procedência estrangeira, quando da saída destas do estabelecimento do
importador.
A.2. IPI NÃO LANÇADO NA REVENDA DE MERCADORIA IMPORTADA – SAÍDA
COM EMISSÃO DE NOTA FISCAL
(...)
Com
essas
considerações,
já
é
possível
comprovar
a
ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança dupla do IPI nas hipóteses de
importação de produtos industrializados e revendidos, sem que tais produtos
não sofram qualquer espécie de transformação, modificação ou mesmo
beneficiamento.
Apesar da aparente inexistência de dúvidas quanto às possíveis hipóteses de
incidência do IPI, isto é, importação de produtos do exterior ou operação com
produtos industrializados, o fisco federal efetua, em algumas hipóteses, a
cobrança do tributo de forma dúplice, ou seja, tanto na hipótese de importação
quanto na operação de simples revenda.
(...)
Diante do acima esposado não há que se manter o presento auto de infração,
devendo este ser anulado em preliminar, ou no mérito ser dado total provimento
ao presente recurso administrativo de modo de cancelar os débitos contra a
impugnante.
Fl. 195669
DF CARF MF
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Sem razão o recorrente. Após a apresentação do Recurso Voluntário, o Recurso
Extraordinário no 946.648/SC (Tema 906 da Repercussão Geral) foi julgado pelo STF, mais
precisamente em 24/08/2020, Relator Min. MARCO AURÉLIO e Redator do Acórdão Min.
ALEXANDRE DE MORAES:
EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS. BENS IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NO DESEMBARAÇO
ADUANEIRO
E
NA
SAÍDA DO
ESTABELECIMENTO
IMPORTADOR
PARA
COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO. CONSTITUCIONALIDADE.
1. A sistemática legal de tributação dos bens importados pelo imposto sobre
produtos industrializado – IPI é compatível com a Constituição.
2. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte
tese de julgamento para o Tema 906 da repercussão geral: "É constitucional a
incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI no desembaraço
aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para
comercialização no mercado interno".
Essa decisão transitou em julgado em 09/02/2021. Devo observar, contudo, que a
matéria já havia sido apreciada pelo STJ, sob o rito previsto para recursos repetitivos, no
julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.403.532/SC, com publicação
no DJe em 18/12/2015:
EMENTA
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO
SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA SOBRE
OS IMPORTADORES NA REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA.
FATO GERADOR AUTORIZADO PELO ART. 46, II, C/C 51, PARÁGRAFO ÚNICO DO
CTN. SUJEIÇÃO PASSIVA AUTORIZADA PELO ART. 51, II, DO CTN, C/C ART. 4o, I, DA
LEI N. 4.502/64. PREVISÃO NOS ARTS. 9, I E 35, II, DO RIPI/2010 (DECRETO N.
7.212/2010).
1. Seja pela combinação dos artigos 46, II e 51, parágrafo único do CTN - que
compõem o fato gerador, seja pela combinação do art. 51, II, do CTN, art. 4o, I, da
Lei n. 4.502/64, art. 79, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e art. 13, da Lei n.
11.281/2006 - que definem a sujeição passiva, nenhum deles até então afastados
por inconstitucionalidade, os produtos importados estão sujeitos a uma nova
incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na
operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil.
2. Não há qualquer ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos de
procedência estrangeira do estabelecimento do importador, já que equiparado a
industrial pelo art. 4o, I, da Lei n. 4.502/64, com a permissão dada pelo art. 51, II,
do CTN.
Fl. 195670
DF CARF MF
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3. Interpretação que não ocasiona a ocorrência de bis in idem, dupla tributação
ou bitributação, porque a lei elenca dois fatos geradores distintos, o desembaraço
aduaneiro proveniente da operação de compra de produto industrializado do
exterior e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador
equiparado a estabelecimento produtor, isto é, a primeira tributação recai sobre
o preço de compra onde embutida a margem de lucro da empresa estrangeira e a
segunda tributação recai sobre o preço da venda, onde já embutida a margem de
lucro da empresa brasileira importadora. Além disso, não onera a cadeia além do
razoável, pois o importador na primeira operação apenas acumula a condição de
contribuinte de fato e de direito em razão da territorialidade, já que o
estabelecimento industrial produtor estrangeiro não pode ser eleito pela lei
nacional brasileira como contribuinte de direito do IPI (os limites da soberania
tributária o impedem), sendo que a empresa importadora nacional brasileira
acumula o crédito do imposto pago no desembaraço aduaneiro para ser utilizado
como abatimento do imposto a ser pago na saída do produto como contribuinte
de direito (não-cumulatividade), mantendo-se a tributação apenas sobre o valor
agregado.
4. Precedentes: REsp. n. 1.386.686 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; e REsp. n. 1.385.952 - SC, Segunda
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.09.2013. Superado o
entendimento contrário veiculado nos EREsp. no 1.411749-PR, Primeira Seção,
Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em
11.06.2014; e no REsp. n. 841.269 - BA, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco
Falcão, julgado em 28.11.2006.
5. Tese julgada para efeito do art. 543-C, do CPC: "os produtos importados estão
sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento
importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido
industrialização no Brasil".
6. Embargos de divergência em Recurso especial não providos. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
Quanto à ausência de estrutura física da filial da Recorrente, sua defesa se limita a
afirmar que é comum e corriqueiro nos portos (em geral), sobretudo em Vitória/ES, que as
empresas mantenham em cidades próximas ao Porto – como é o caso de Serra-ES - unidades filiais
focadas apenas no “trade”, o que, diversamente do alegado pela RFB, não implicaria o
cometimento de crime ou fraude.
Observo que o próprio contribuinte reconhece as alegações da Fiscalização sobre a
ausência de estrutura física das empresas caracterizadas como sendo “de fachada”, ou seja,
empresas sem capacidade operacional nem financeira para realizar as importações,
demonstrando que realmente eram empresas interpostas entre o importador ostensivo, a
empresa FREETRADE, e o real encomendante/importador, a ROTHENBERG.
Fl. 195671
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Como visto, os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI
quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não
tenham sofrido industrialização no Brasil. O recorrente, então, criou empresas de fachada para
figurarem como importadores que estavam dando saída aos bens em revenda para o mercado
interno, em operação simulada de interposição fraudulenta, tentando esquivar-se de sua condição
de contribuinte do IPI na qualidade de equiparado a industrial.
O recorrente, portanto, deveria ter dado saída às mercadorias com destaque do IPI,
uma vez que é equiparada a industrial pela legislação; não tendo procedido a este destaque, deve
ser lançado o imposto devido através de Auto de Infração.
Um resumo da operação foi apresentado no tópico de conclusão do Relatório
Fiscal:
VI – Conclusão
Relacionamos abaixo os indícios que nos levam a concluir que o Grupo
Rothenberg, por meio das empresas Aeger, Delfos, Passion e Rothenberg, é o real
encomendante das mercadorias.
1) Freetrade realiza importações de R$ 223 milhões entre 2012 e 2018, sem
possuir qualquer estrutura física para manipular as mercadorias, sendo 86%
delas por conta própria, totalizando o registro e desembaraço de 1077 DI’s, das
quais separamos 955 para análise.
2) Armazéns contratados para acondicionamento de mercadorias dentro de
qualquer Porto Seco não podem ser considerados parte da estrutura física da
empresa, pois estão vedados pelo art. 8o da IN 1.208/2011 o exercício de
atividade de armazenagem de mercadoria que estejam fora do controle
aduaneiro.
3) Até 2017, em torno de 97% das mercadorias importadas por meio das DI’s sob
análise são revendidas, de um modo ou de outro, para duas empresas, MM City
e PCM do Brasil, metade para cada uma, que as repassa ao Grupo Rothenberg.
4) As empresas estão localizadas na área central de Brasília/DF, em duas salas,
de 15 m2 cada, uma ao lado da outra. Recusa-se a apresentar documentos em
relação ao aluguel de um galpão em Taguatinga, que teoricamente serviria para
descarga e manipulação das mercadorias. Este fato contraria o informado por um
dos transportadores que afirmou não descarregar as mercadorias no Distrito
Federal.
5) A controladora de Freetrade, Bright Star, está localizada na cidade de São
Paulo/SP, onde ocupa também apenas uma sala comercial.
6) A controladora de Bright Star, também denominada Bright Star, está
domiciliada no estado americano de Delawere, no mesmo endereço da
controladora de MM City e quotista de PCM do Brasil.
Fl. 195672
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7) Tanto Freetrade, como sua controladora, e também MM City e PCM do Brasil,
se recusaram a fornecer informações detalhadas das controladoras e sócios
localizados no exterior.
8) Freetrade e Bright Star apenas informam que o sócio majoritário da
controladora no exterior é o Sr. Francisco Brizuela.
9) As notas de fiscais de entrada e saída são emitidas por Freetrade no mesmo
dia, indicando prévia encomenda das mercadorias.
10) O lucro de Freetrade de 1% a 6% da base de cálculo do IPI, nos anos-
calendário 2012 a 2016, respectivamente, lucro compatível com uma TRADING e
não com o de uma grande atacadista de perfumes e cosméticos.
11) A importadora não realiza despesa com vendas, nem comerciais, indicando
que os encomendantes são pré-determinados, pois não necessita de vendedores
ou propaganda para revender os produtos. Relembrando: 99% dos produtos do
segmento de cosméticos e perfumes são revendidos apenas ao Grupo
Rothenberg.
12) O importador e sua controladora apresentam apenas doze mensagens
eletrônicas para comprovar a comercialização com os fornecedores no exterior,
onde aparece o nome do Sr. Francisco Brizuela e da Sra. Diva Helena.
13) Estas oito mensagens são irrelevantes em relação ao intenso comércio
exterior praticado pelo importador, não comprovando, deste modo, que é
Freetrade quem negocia com os fornecedores.
14) A Sra. Diva Helena é a representante de Bright Star, controladora de
Freetrade, com amplos poderes e, em tese, seria ela quem negociaria com os
fornecedores.
15) Devido à falta de comprovação, não foi possível determinar quem negocia as
mercadorias com o exterior.
16) As notas fiscais não possuem assinatura do comprador ao receber as
mercadorias.
17) Até 2017, 90% das mercadorias são transportadas por Base Logística.
18) De 2015 a 2018, 99,9 % das mercadorias são transportadas por Base
Logística e Ômega Transportes.
19) Questionado sobre os endereços de descarga e coleta das mercadorias em
Brasília, Base Logística se manifestou assim: “Ela (a carga) ficava sobre rodas no
aguardo de eventual conferência por amostragem pelo destinatário da carga e
sua respectiva ordem com especificação do local de entrega das mercadorias e
realização de novo transporte. Nesse caso a Base aguardava os documentos legais
e ordens do destinatário para realizar novo trajeto”.
20) A Base Logística presta serviço de logística ao grupo Rothenberg, locando os
armazéns e fornecendo mão-de-obra para manipulação destas mercadorias.
Fl. 195673
DF CARF MF
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21) Quase 100% das mercadorias adquiridas por MM City e PCM do Brasil são
revendias às quatro empresas do Grupo Rothenberg, Aeger, Delfos, Passion e
Rothenberg.
22) A mercadorias revendidas a estas empresas são enviadas às suas filiais
localizadas em Serra/ES, onde estão os armazéns alugados a Base Logística.
23) A logística de transporte das mercadorias importadas por meio da DIs sob
análise carece de sentido e lógica, pois: a mercadoria é desembaraçada no Porto
Seco de Cariacica/ES, enviada a Brasília/DF, localizada a 1250 km, permanece
sem ser descarregada em cima dos caminhões, para no dia seguinte
percorrerem novamente 1250 km até a cidade de Serra/ES, localizada a apenas
10 km do local de desembaraço.
24) Até 2017 temos o seguinte fluxo de mercadorias: Freetrade importa e
revende 97%, divididas meio a meio, das mercadorias à MM City e PCM do
Brasil, que, por sua vez, revendem 97% das mercadorias ao Grupo Rothenberg.
Quando incluímos 2018, temos mais duas empresas no rol da fraude, Zentay e
TSC, que juntando com MM City e PCM do Brasil, adquirem 98% das
mercadorias importadas por Freetrade.
25) 100% das mercadorias “adquiridas” por TSC e Zentay são revendidas para o
Grupo Rothenberg.
26) Assim, 98% das mercadorias importadas por Freetrade são destinadas ao
Grupo Rothenberg.
27) As únicas operações comerciais executadas tanto por MM City quanto por
PCM do Brasil são comprar os produtos importados por Freetrade e revendê-los
ao grupo Rothenberg. As empresas só existem para isso, mais nada.
28) O grupo Rothenberg possui estrutura física e a expertise para armazenagem
e distribuição das mercadorias.
29) A página na internet, www.rrperfumes.com.br, apresenta o Grupo
Rothenberg como grande distribuidor de produtos importados, no entanto,
afirma que adquire os produtos no mercado interno.
30) O Grupo é reconhecido por sites especializados e por publicações de negócios
como expoente na importação de perfumes e cosméticos.
31) O sócio administrador, Sr. Marcos Rothenberg, é um empresário reconhecido
neste ramo de negócios.
32) Reportagem no Jornal Valor Econômico trata o Grupo Rothenberg como
Grupo Bright Star, nome da controladora de Freetrade.
33) Freetrade não possui nenhuma tradição no ramo de distribuição e
comercialização de perfumes e cosméticos.
Fl. 195674
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34) O Grupo Rothenberg possuía contrato de exclusividade de comercialização e
importação da marca Coty no Brasil, com vigência de 2006 a 2011. Neste
período, Freetrade efetuou diversas importações desta empresa.
35) Diversos documentos comprovam a ligação entre o Sr. Marcos Rothenberg,
sócio administrador e controlador do grupo Rothenberg, com a Bright Star,
controladora de Freetrade, sendo inclusive fiador em contrato de locação.
36) O Sr. Marcos Rothenberg foi procurador com amplos poderes de Bright Star
LLC, controladora de Bright Star, que por sua vez é controladora de Freetrade.
37) Embora, as datas destes documentos sejam anteriores ao período fiscalizado,
mostra a intensa relação entre o Grupo Rothenberg e os controladores de
Freetrade.
38) Quem controla de fato MM City e PCM do Brasil é o Grupo Rothenberg
através de três funcionários, que possuem amplos poderes, por meio de
procurações, para gerir as duas empresas.
39) Declaração dos funcionários de MM City e PCM do Brasil informando que não
veem o sócio administrador das empresas desde 2007.
40) Substituição de MM City e PCM do Brasil por duas empresas de fachada,
Zentay e TSC, que não possuem a mínima estrutura física ou operacional para
transacionar as mercadorias “adquiridas” de Freetrade.
41) Diligenciando a empresa Zentay, verificou-se sua inexistência de fato.
42) A proprietária de Zentay é ex-sócia de Freetrade.
43) Os conhecimentos de transporte emitidos por Ômega Transportes onde
consta que o recebedor das mercadorias é o Grupo Rothenberg.
44) A controladora no exterior, Bright Star LLC, da controladora do importador -
Freetrade possui o mesmo endereço no exterior da controladora de PCM e sócia
de MM City, que por sua vez são administradas pelo grupo Rothenberg.
45) Comunicado ao COAF pelo HSBC informando que Freetrade é uma trading
agindo por ordem de PCM do Brasil e MM City (Grupo Rothenberg) nas
importações, ou seja, uma trading efetuando operações sob encomenda para
PCM do Brasil e MM City (Grupo Rothenberg). Ressaltamos que MM City e PCM
são empresas de fachada administradas pelo Grupo Rothenberg.
(...)
O fato principal é: 98% das mercadorias importadas por Freetrade são
descarregadas no Porto Seco de Vitória e armazenadas logo depois nos
armazéns do Grupo Rothenberg, localizados a apenas 10 km do Porto Seco.
Agora sim, admitamos uma hipótese totalmente fantasiosa, imaginando que
todas as operações descritas nos documentos fiscais estejam corretas com
Freetrade como importador, PCM do Brasil, MM City e o Grupo Rothenberg como
Fl. 195675
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encomendantes no mercado interno, temos a seguinte situação, totalmente
desprovida de lógica e de sentido:
Aproximadamente R$192 milhões em mercadorias foram importadas por
Freetrade pelo Porto de Vitória, desembaraçada no Porto Seco, em Cariacica/ES,
vendida meio-a-meio para MM City e PCM do Brasil, que estão localizadas em
Brasília/DF, percorrendo em torno de 1250 KM, retornando em seguida para os
armazéns do Grupo Rothenberg, localizados a apenas 10 km do ponto de partida.
(...)
Chegando em Brasília, em uma operação completamente estapafúrdia, as
mercadorias não são desembarcadas nem conferidas, pois os compradores não
possuem armazéns ou qualquer estrutura física para armazenagem e distribuição.
Depois são vendidas ao Grupo Rothenberg, retornando nos dias seguintes para
Serra/ES, mesmo percurso de ida, para serem armazenadas nas filiais do referido
grupo, localizadas a 10 KM do ponto de desembaraço.
Quanto à Mtrading, TSC e Zentay, embora não estejam localizadas a 1250 km do
ponto de desembaraço, participam do mesmo modo da fraude, pois todas as
mercadorias revendidas para estas empresas são integramente revendidas ao
Grupo Rothenberg e conforme afirmamos acima, são empresas emissoras de
notas fiscais apenas, sendo que as mercadorias jamais transitaram em suas
instalações. Todas as mercadorias importadas por meio das DIs objetos de
análises neste processo saem de Freetrade com um único destino: o Grupo
Rothenberg, que é quem possui estrutura física, expertise e logística para
comercialização das mercadorias.
Do Grupo Rothenberg, as mercadorias são distribuídas por todo o país.
Assim, afirmamos que o Grupo Rothenberg é o real encomendante das
mercadorias importadas por Freetrade.
Definido o Grupo Rothenberg como real encomendante das mercadorias listadas
nas DIs objeto deste relatório, não há outro caminho que não o de imputar aos
partícipes a prática da infração denominada Interposição Fraudulenta de
Terceiros.
(...)
VII - Da Ocultação Do Encomendante e da Simulação Nas Operações De
Importação
As importações registradas pela Freetrade, todas declaradas como “por conta
própria”, foram de fato “por encomenda”, pois já havia um comprador pré-
determinado, o Grupo Rothenberg.
Nas importações registradas “por encomenda”, embora conste o nome do
encomendante, Bright Star, controladora de Freetrade, este é diverso do real
Fl. 195676
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encomendante da mercadoria, que, como já relatado acima, é o Grupo
Rothenberg.
VIII - Da Ocultação do Encomendante – Grupo Rothenberg
As importações das mercadorias referentes às DI's listadas no item I foram
declaradas como “por conta própria” ou “encomenda” pela Freetrade.
Ocorre, porém, que todas estas operações tiveram na verdade o Grupo
Rothenberg como real encomendante da mercadoria, como demonstrado por
meio de diversos indícios relatados neste relatório, tendo ainda as empresas MM
City, PCM do Brasil, Mtrading, Zentay e TSC como intermediárias de modo a
dificultar a determinação do real encomendante.
Neste caso, o Grupo Rothenberg se constitui na real encomendante dessas
mercadorias.
Assim, Freetrade, MM City, PCM do Brasil, Mtrading, Zentay, TSC e o Grupo
Rothenberg praticaram SIMULAÇÃO e INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA, conforme já
relatado.
Portanto, o Grupo Rothenberg, constituído pelas empresas Rothenberg, Passion,
Delfos e Aeger, controladas por Narsana Participações, é o real encomendante
das mercadorias e, conforme veremos a seguir, figura como contribuinte do IPI,
estando sujeito à legislação do referido imposto.
IX - Da Quebra da Cadeia de IPI - Real Encomendante.
IX.1 – Introdução
Como demonstrado acima, o grupo Rothenberg montou um esquema de fraude
na importação de modo a tornar muito difícil a determinação do IPI na parte
final da cadeia, seja inserindo empresas no meio do processo, cuja única
finalidade era embaralhar as notas fiscais, seja inserindo códigos de mercadorias
diferentes em cada fase, bem como, modificando também as unidades
estatísticas no decorrer da fraude.
A legislação determina que o encomendante pré-determinado de produtos
importados é contribuinte do IPI, de acordo com o estabelecido no Decreto no
7.212, art. 9o, inciso IX (Regulamento do IPI – RIPI).
Portanto, ao tornar-se oculto na operação de importação, o real encomendante
deixa de recolher o imposto devido.
Aqui dividimos novamente o grupo em quatro empresas: Rothenberg, Delfos,
Passion e Aeger, onde determinaremos qual produto foi transferido para qual
empresa, não sendo mais necessário determinar de qual DI partiu a mercadoria,
sendo que este Relatório trata apenas das transações comerciais da empresa
ROTHENBERG, devidamente qualificada no Tópico I.
Serão analisadas as notas fiscais de saída emitidas pelas de empresas MM City,
PCM do Brasil, Mtrading, TSC e Zentay, cuja entrada se dá na empresa
Fl. 195677
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Rothenberg, juntamente com as saídas da empresa Rothenberg para os clientes
finais.
Como relatado no primeiro parágrafo, o contribuinte usa diversas artimanhas
para impossibilitar o “rastreio” documental da mercadoria e para dificultar ainda
mais, a empresa Rothenberg adquire uma pequena parte de mercadorias de
outras empresas nacionais, misturando estas mercadorias com as adquiridas de
Freetrade por intermédio de MM city, PCM do Brasil, Zentay, TSC e Mtrading.
Portanto há que se encontrar um denominador comum que vincule quais
mercadorias foram importadas por Freetrade e revendidas no final da cadeia pela
empresa Rothenberg.
Encontramos o fator vinculante referente aos diversos produtos e operações no
código denominado GTIN, constante nas notas fiscais, e que é a base do código de
barras internacional.
Este código é único para cada produto, tornando possível rastreá-los desde início
até o fim da cadeia e possibilitando individualizar as operações comerciais por
produto, admitindo assim o cálculo do IPI em cada operação, o qual será objeto
de um tópico específico.
Adiante, iremos descrever passo a passo como tal procedimento foi efetuado.
Portanto, é com base neste código que iremos determinar quais produtos foram
vendidos pela empresa Rothenberg (real encomendante) e que tiveram origem na
importação realizada por Freetrade.
Conforme se verifica a partir do modus operandi do grupo, não há dúvidas de que
havia a interposição fraudulenta de terceiros com o objetivo de evitar a incidência do IPI sobre os
reais encomendantes, que praticavam preços bem mais elevados do que os “importadores ou
encomendantes de fachada”, o que causava uma drástica redução na base de cálculo do tributo,
como se comprova pelo elevado valor da autuação fiscal. Logo, estava presente o dolo nesta
conduta, o desejo livre e consciente de sonegar.
A alegação do recorrente de que tal procedimento fraudulento não faria sentido
porque as empresas Rothenberg, Delfos, Passion e Aeger não seriam contribuintes do IPI caiu por
terra com as decisões do STF e do STJ sobre a matéria, no sentido de ser devido o IPI quando da
saída das mercadorias do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno,
combinadas com a regra do art. 9o, IX, do Regulamento do IPI (Decreto no 7212/2010):
Art. 9o Equiparam-se a estabelecimento industrial:
(...)
IX - os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de
procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem,
por intermédio de pessoa jurídica importadora (Medida Provisória no 2.158-35, de
2001, art. 79, e Lei no 11.281, de 20 de fevereiro de 2006, art. 13);
Fl. 195678
DF CARF MF
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Para a situação descrita pela Fiscalização, mostra-se aplicável o disposto no art. 23,
V, do Decreto 1455/76:
Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros. (Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)
(...)
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo
será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei no
10.637, de 30.12.2002)
(...)
competências estabelecidas no caput serão punidas com multa equivalente ao
valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da
respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a
mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados
o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972. (Redação dada pela Lei no 12.350, de 2010)
Por conta da ocorrência da infração de “dano ao Erário”, foram lavrados outros
Autos de Infração, tramitando em processos distintos, conforme destacado no Relatório Fiscal:
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal, iniciamos a ação
fiscal com base nos TDPF-F no 0727600-2019-00441-0, código de acesso no
91863158, na empresa acima qualificada, para apuração de irregularidades no
recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados.
Tal apuração se baseia na constatação da ocorrência da infração denominada
Interposição Fraudulenta de Terceiros, que culminou no lançamento dos Autos
de Infração abaixo relacionados, nos quais a empresa supracitada figurou como
real encomendante de diversas mercadorias.
Fl. 195679
DF CARF MF
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A empresa em questão fazia parte de um grupo econômico, denominado Grupo
Rothenberg, controlado por uma holding, Narsana Participações.
A análise atual se faz necessária, pois há fortes indícios de quebra da cadeia do IPI,
ocasionada pela interposição fraudulenta de terceiros.
O presente Auto de Infração é resultado da análise acima mencionada e trata do
tributo que deixou de ser recolhido em decorrência da interposição fraudulenta, o IPI; a base legal
para esse lançamento foi indicada no Relatório Fiscal:
Trata-se da função extrafiscal dos tributos e penalidades incidentes no comércio
exterior. O art. 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76 elenca de forma taxativa
importações proibidas, que não podem ser realizadas, inclusive na hipótese do
inciso V, quando há emprego de fraude ou simulação. Essas importações não
interessam à sociedade, e nem ao Estado interessam os tributos incidentes,
conforme se depreende do Regulamento Aduaneiro, nestes termos:
Art. 71. O Imposto não Incide sobre:
(...)
III - mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento, exceto
na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida
(Decreto-Lei n°37, de 1966, art. 1o, § 4o, inciso III, com a redação dada pela Lei no
10.833, de 2003, art. 77);
Com efeito, o que interessa ao Estado, no caso em tela, é que a operação não seja
realizada, daí a aplicação da pena de perdimento que visa, em última análise,
tornar insubsistente o fato gerador, pois interrompe o processo de
nacionalização, impedindo que o importador tome posse da mercadoria
importada irregularmente.
Já na impossibilidade da aplicação do perdimento, no caso de mercadoria não
localizada, consumida ou revendida, deve ser aplicada à multa equivalente ao
valor aduaneiro da mercadoria, nos termos do § 3o do art. 23 do Decreto-Lei n°
1.455/76, bem como permanecem devidos os tributos incidentes, conforme
Fl. 195680
DF CARF MF
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determina o citado inciso III do art. 71 do Regulamento Aduaneiro, pois o controle
aduaneiro foi burlado e as mercadorias foram integradas ao mercado interno.
Na verdade, há um equívoco nesse último parágrafo, acima transcrito. Vejamos o
que determina o citado art. 71, III, do Regulamento Aduaneiro (Decreto no 6759/2010), cuja base
legal é o Decreto-Lei no 37/66, art. 1o, § 4o, inciso III, com a redação dada pela Lei no 10.833/2003:
TÍTULO I - Imposto de Importação
CAPÍTULO I - Incidência
Art.1o - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e
tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. (Redação dada pelo
Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)
(...)
§ 4o O imposto não incide sobre mercadoria estrangeira: (Incluído pela Lei no
10.833, de 29.12.2003)
(...)
III - que tenha sido objeto de pena de perdimento, exceto na hipótese em que
não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida. (Incluído pela Lei no
10.833, de 29.12.2003)
Como se verifica, o dispositivo legal invocado trata apenas do Imposto de
Importação, determinando sua incidência sobre mercadoria estrangeira objeto de pena de
perdimento, mas que não foi localizada, tenha sido consumida ou revendida. No caso do IPI, a
norma aplicável é aquela contida no art. 237 do Regulamento Aduaneiro, c/c seu art. 71:
TÍTULO I - DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO
CAPÍTULO I - DA INCIDÊNCIA
(...)
Art. 71. O imposto não incide sobre:
I - mercadoria estrangeira que, corretamente descrita nos documentos de
transporte, chegar ao País por erro inequívoco ou comprovado de expedição, e
que for redestinada ou devolvida para o exterior;
II - mercadoria estrangeira idêntica, em igual quantidade e valor, e que se destine
a reposição de outra anteriormente importada que se tenha revelado, após o
desembaraço aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava,
desde que observada a regulamentação editada pelo Ministério da Fazenda;
III - mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento,
exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou
revendida (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 1o, § 4o, inciso III, com a redação dada
pela Lei no 10.833, de 2003, art. 77);
(...)
Fl. 195681
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Título I - DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS
CAPÍTULO I - DA INCIDÊNCIA E DO FATO GERADOR
Art. 237. O imposto de que trata este Título, na importação, incide sobre produtos
industrializados de procedência estrangeira (Lei no 4.502, de 1964, art. 1o, e
Decreto-lei no 34, de 18 de novembro de 1966, art. 1o).
§ 1o O imposto não incide sobre:
I - os produtos chegados ao País nas hipóteses previstas nos incisos I e II do art.
71, que tenham sido desembaraçados; e
II - as embarcações referidas no inciso V do art. 71 (Lei no 9.432, de 1997, art. 11,
§ 10).
§ 2o Na determinação da base de cálculo do imposto de que trata o caput, será
excluído o valor depreciado decorrente de avaria ocorrida em produto.
Art. 238. O fato gerador do imposto, na importação, é o desembaraço aduaneiro
de produto de procedência estrangeira (Lei no 4.502, de 1964, art. 2o).
Enquanto o Regulamento Aduaneiro determina expressamente a não-incidência do
Imposto de Importação sobre mercadoria estrangeira que tenha sido objeto de pena de
perdimento, no que toca ao IPI, não traz qualquer determinação nesse sentido, pois a não-
incidência se restringe apenas às hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 71, deixando de fora o
inciso III, que trata da pena de perdimento. Logo, não há dúvidas de que, por esse aspecto, está
correto o presente lançamento fiscal. Tendo ocorrido o desembaraço aduaneiro, deve ser cobrado
o IPI.
A situação, no entanto, se altera quando se trata da multa de ofício, objeto da
contestação do contribuinte neste tópico. Isso porque o art. 74 da Lei no 4.502/64 determina que,
apurando-se a prática de duas ou mais infrações, aplicam-se cumulativamente as penas a elas
cominadas apenas se as infrações não forem idênticas:
Art. 74. Apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações
pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau
correspondente, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas
ou quando ocorrerem as hipóteses previstas no art. 85 e em seu parágrafo.
§ 1o Se idênticas as infrações e sujeitas à pena de multas fixas, previstas no art.
84, aplica-se, no grau correspondente, a pena cominada a uma delas, aumentada
de 10% (dez por cento) para cada repetição da falta, consideradas, em conjunto,
as circunstâncias qualificativas e agravantes, como se de uma só infração se
tratasse. (Vide Decreto-Lei no 34, de 1966)
§ 2o Se a pena cominada fôr a de perda da mercadoria ou de multa
proporcional ao valor do impôsto ou do produto a que se referirem as infrações,
consideradas, em conjunto, as circunstâncias qualificativas e agravantes, como se
de uma só infração se tratasse. (Vide Decreto-Lei no 34, de 1966)
Fl. 195682
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A contrario sensu, se as infrações forem idênticas, as penas não podem ser
aplicadas cumulativamente. Vejamos a definição de “infração” e as penas previstas na Lei no
4.502/64:
TÍTULO IV - Das Infrações e das Penalidades
CAPÍTULO I - Das Infrações
Art. 64. Constitui infração tôda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que
importe em inobservância, por parte do sujeito passivo, de obrigação tributária,
positiva ou negativa, estabelecida ou disciplinada por esta lei, por seu
regulamento ou pelos atos administrativos de caráter normativo destinados a
complementá-los.
(...)
SEÇÃO I - Das Espécies de Penalidades
Art. 66. As infrações serão punidas com as seguintes penas, aplicáveis separada
ou cumulativamente:
I - multa;
II - perda da mercadoria;
III - proibição de transformar com as repartições públicas ou autárquicas federais
e com os estabelecimentos bancários controlados pela União;
IV - sujeição a sistema especial de fiscalização;
V - cassação de regimes ou contrôles especiais estabelecidos em benefício dos
sujeitos passivos.
SEÇÃO II - Da Aplicação e Graduação das Penalidades
Art. 67. Compete à autoridade julgadora, atendendo aos antecedentes do
infrator, aos motivos determinantes da infração e à gravidade de suas
consequências efetivas ou potenciais;
I - determinar a pena ou as penas aplicáveis ao infrator;
II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável.
No presente caso, houve apenas uma ação realizada pelo sujeito passivo, no caso, a
utilização de interposta pessoa para ocultar o real adquirente da mercadoria, buscando induzir a
Administração Tributária a erro, supondo que o recorrente não seria equiparado a industrial e,
portanto, não seria contribuinte do IPI. Como se percebe, o não recolhimento do IPI que é exigido
neste processo é mero exaurimento da conduta anterior.
Sendo a pena cominada a de perda da mercadoria (art. 66, II), substituída pela de
multa proporcional ao valor aduaneiro do produto (em razão deste não ter sido localizado ou ter
sido revendido), não há como aplicar, cumulativamente, a pena de multa (art. 66, I). As infrações
devem ser tratadas como se fossem uma só, por expressa disposição art. 74 da Lei no 4.502/64.
Fl. 195683
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Essa regra positiva o Princípio da Consunção no âmbito do IPI, segundo o qual
quando uma norma definidora de um crime passe por fases (iter criminis) que são consideradas
crimes em outra norma, a primeira absorve a segunda, visando à solução do conflito aparente de
normas e pressupondo a existência de ilícitos chamados “consuntos”, que servem de fases
preparatórias ou de execução, anteriores ou posteriores, de outro delito mais grave “consuntivo”.
Pelo Princípio da Consunção, também conhecido como Princípio da Absorção, ainda
que praticadas duas ou mais condutas subsumíveis a tipos legais diversos, pune-se apenas uma
conduta, restando as demais absorvidas, quando estas constituam meramente partes de um fim
único. A jurisprudência do STJ vai nesse sentido, conforme AgRg no AREsp 1.515.023/GO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, julgado em 24/9/2019:
O princípio da consunção é aplicado para resolver o conflito aparente de normas
penais quando um crime menos grave é meio necessário ou fase de preparação
ou de execução do delito de alcance mais amplo, de tal sorte que o agente só
será responsabilizado pelo último, desde que se constate uma relação de
dependência entre as condutas praticadas.
Em matéria tributária, temos alguns precedentes afastando a cumulação de multa
com base no Princípio da Consunção:
i) AgInt nos EDcl no Recurso Especial no 1.825.186/RS, Relator Ministro HERMAN
BENJAMIN, julgado em 04/08/2022:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU OS
PONTOS RELEVANTES PARA A SOLUÇÃO DA LIDE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA DE MERCADORIA. MULTA DE LANÇAMENTO DE
OFÍCIO CUMULADA COM IMPOSIÇÃO DE MULTA PELO CONSUMO. MERO
EXAURIMENTO DA CONDUTA FRAUDULENTA. CUMULAÇÃO DE SANÇÕES
INDEVIDA.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Em Embargos à Execução Fiscal, discute-se autuação fiscal promovida pela
Receita Federal em Novo Hamburgo/RS, que constatou que a empresa, entre os
exercícios de 2004 e 2008, subfaturou quase duas centenas de operações (cerca
de 180) de importação de mercadorias (tecidos e acessórios relacionados com
tapeçaria, persianas e cortinas, artefatos têxteis). A fraude consistia na
apresentação de faturas diferentes para uma mesma operação. (...)
2. A pretensão recursal veiculada pela Fazenda Nacional tem por objeto o
questionamento a respeito da aplicação concomitante das multas previstas no
art. 44, I e § 1o, da Lei 9.430/1996 (150% sobre o valor do tributo que deixou de
ser pago em virtude da apuração, no lançamento de ofício, de que houve fraude
consistente no subfaturamento do preço das mercadorias importadas) e no art.
83, I, da Lei 4.502/1964 (multa igual ao valor da mercadoria entregue ao
consumo, ou consumida).
Fl. 195684
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3. No presente momento, a empresa interpôs Agravo Interno contra decisão que
deu parcial provimento ao apelo raro do ente público.
TESE DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. DESPROVIMENTO
4. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza
ofensa ao art. 1.022 do CPC.
CONSUMO DE MERCADORIA IMPORTADA COM FRAUDE (SUBFATURAMENTO).
MERO EXAURIMENTO DE INFRAÇÃO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO CUMULATIVA
DAS MULTAS. EXEGESE DO ART. 99 DO DECRETO-LEI 37/1966
5. A importação de mercadorias com subfaturamento enseja aplicação da multa
de 50% ou 100%, preceituada no art. 108, caput e parágrafo único, do Decreto-Lei
37/1966.
6. A sanção prevista no art. 83, I, da Lei 4.502/1964 incide apenas nas hipóteses
em que a mercadoria estiver sujeita à decretação da pena de perdimento, não
sendo o caso dos autos, tendo em vista que o subfaturamento, por si, não
constitui situação apta a ensejar o decreto de perdimento. O consumo da
mercadoria importada com subfaturamento, no caso em tela, constitui
exaurimento da aludida infração.
CONCLUSÃO
7. Agravo Interno provido.
(...)
VOTO-VISTA
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Como anotado pelo Relator, Ministro
HERMAN BENJAMIN, trata-se de Agravo interno, aviado por TJ COMÉRCIO
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, contra decisão monocrática por ele proferida
que, nos presentes autos de Embargos à Execução Fiscal, deu parcial provimento
ao Recurso Especial, interposto pela FAZENDA NACIONAL, "para reformar o
acórdão recorrido, aplicando a multa de 100% sobre o valor comercial das
mercadorias", prevista no art. 83, I, da Lei 4.502/64, que havia sido excluída pelo
acórdão recorrido (fl. 5.288e).
(...)
Em voto vogal divergente, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, sem
analisar a alegada violação, no Recurso Especial, ao art. 1.022 do CPC/2015 – pelo
que a reputou implicitamente rejeitada –, deu provimento ao Agravo interno,
para "manter o acórdão proferido pela Corte de origem que excluiu a aplicação da
multa prevista no art. 83, I, da Lei 4.502/64", pelo que negou provimento ao
Recurso Especial da FAZENDA NACIONAL, com base nas seguintes premissas:
a) "para uma única infração cometida foram aplicadas conjuntamente duas
penas distintas. Isto porque a segunda infração, o consumo das mercadorias
importadas fraudulentamente, nada mais é que, dentro do iter infracional, a
Fl. 195685
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consumação ou exaurimento da infração que lhe foi precedente (a importação
com
subfaturamento).
É
induvidoso
haver
duas
condutas
ilícitas
(subfaturamento + consumo), mas ambas fazem parte de um mesmo conjunto,
de uma mesma finalidade. Em Direito Penal conhecida é a lição de que 'a norma
incriminadora de um fato, que é meio necessário ou normal fase de preparação
ou execução de outro crime, é excluída pela norma a este relativa (princípio da
consunção)' (in Alberto Silva Franco et al. 'Código penal e sua interpretação
jurisprudencial', volume 1, tomo 1: parte geral. 6. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1997, p. 1088)";
b) "o que temos aqui é um típico caso de consunção. O fim é um só. Veja-se que
a importação subfaturada o foi realizada para que houvesse o consumo pela
própria empresa que importou a mercadoria. Conforme disposto na sentença de
e-STJ fls. 5.196, a autoridade tributária apurou duas condutas diversas: a primeira
foi a realização de 'fraude no curso dos despachos aduaneiros de importação', e a
segunda, em momento posterior, constituiu-se no 'consumo no processo
produtivo da empresa fiscalizada das mercadorias de procedência estrangeira
importadas fraudulentamente'. Em tais situações, uma infração absorve a outra,
não podendo subsistir as duas conjuntamente e aqui há que se ler com atenção a
parte final do disposto no art. 99 do Decreto-lei 37/66 (...) Quando o artigo de lei
[art. 99 do Decreto-lei 37/66] fala em identidade de infrações quer com isso tratar
dos princípios da subsidiariedade e da consunção, próprios do direito punitivo, até
porque inexistem infrações idênticas, já que o critério cronológico iria dar uma
norma revogada por outra";
c) "Para o caso, a multa de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a diferença
do tributo devido em razão da fraude perpetrada (art. 44, I e §1o, da Lei 9.430/96)
já é a punição suficiente pelas duas condutas, posto que impunível a segunda
conduta que constitui o exaurimento da primeira";
d) "Além disso, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a
multa de 100% (cem por cento) sobre o valor comercial da mercadoria
importada (art. 83, I, da Lei 4.502/64) é uma penalidade que existe apenas para
substituir a pena de perdimento. Sendo assim, somente é aplicável nas situações
de pena de perdimento e apenas quando a pena de perdimento for factualmente
inexequível v.g. quando a mercadoria clandestinamente introduzida foi
consumida, extraviada etc. Essa alternatividade entre uma punição e outra é a
lógica que subsidia a redação do art. 84 da Lei 4.504/64 (...) ocorre que para o
caso não se aplica a pena de perdimento já que se está diante de subfaturamento
(falsidade ideológica - pena proporcional ao valor do imposto) e não de falsidade
material (pena de perda ou proporcional ao valor do produto). Nessa situação, a
punição recai sobre as diferenças não faturadas (cobrança do tributo
proporcional e multa) e não sobre o todo das mercadorias (pena de
perdimento), em razão de haver norma específica", citando precedentes do STJ
sobre o assunto.
Fl. 195686
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(...)
Pedindo a mais respeitosa vênia ao Relator, Ministro HERMAN BENJAMIN,
acompanho a divergência, inaugurada pelo Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, com acréscimo de fundamentos, de modo a dar provimento ao
Agravo interno.
(...)
O Tribunal de origem, ao dar provimento parcial à Apelação da contribuinte, para
afastar a multa do art. 83, I, da Lei 4.502/64, decidiu de modo claro e coerente e
em conformidade, ainda, com a orientação firmada pelo STJ, no sentido de que,
"na hipótese de subfaturamento, não se aplica a pena de perdimento prevista no
art. 105, VI, do Decreto-lei 37/66, regulamentado pelo art. 689, VI, § 3o-A, do
Decreto 6.759/2009. Em tal hipótese incide, conforme o caso, a multa do
parágrafo único do art. 108 do citado Decreto-lei 37/66, ou, então, a multa de que
trata o parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória 2.158-35/2001,
reproduzido pelo art. 633, I, do Decreto 4.543/2002, correspondente ao art. 703,
caput, do Decreto 6.759/2009. Nesse sentido: STJ, REsp 1.217.708/PR, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/02/2011;
REsp 1.240.005/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de
17/09/2013; REsp 1.218.798/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
DJe de 01/10/2015" (STJ, REsp 1.445.663/SC, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/10/2020).
Na hipótese, a contribuinte informou, na petição inicial, que, após recursos
administrativos, houve redução dos valores originalmente lançados, sendo
incontroverso nos autos que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)
– bem ou mal – tornou insubsistente a multa por subfaturamento, prevista no art.
108, parágrafo único, do Decreto-lei 37/66 e que corresponde ao art. 633, I, do
Decreto 4.543/2002, que tem matriz legal no art. 88, parágrafo único, da Medida
Provisória 2.158-35/2001 (que, por sua vez, corresponde ao art. 108, parágrafo
único, do Decreto-lei 37/66).
Nesse contexto, o voto condutor do acórdão recorrido foi claro ao consignar, na
fundamentação, que "os tributos foram exigidos com a multa qualificada de
150%, prevista no art. 44, inciso I e § 1o, da Lei 9.430/96, por ter sido apurada
fraude na importação, decorrente de subfaturamento. Além desta multa, foi
imposta multa de R$ 13.826.464,49, fundada no art. 83, I, da Lei 4.502/64, o qual
dispõe: (...) como a fraude consistiu no subfaturamento, a multa específica a ser
imposta é a prevista no art. 108, parágrafo único, do DL 37/66".
Por sua vez, na parte dispositiva do acórdão, de modo compatível com a
fundamentação do voto condutor e atendendo aos limites da demanda, o
Tribunal de origem deu parcial provimento à Apelação da contribuinte, apenas
para excluir a multa do art. 83, I, da Lei 4.502/64, até porque não caberia ao
Poder Judiciário, no âmbito dos presentes Embargos à Execução Fiscal, mandar
aplicar a multa do parágrafo único do art. 108 do Decreto-lei 37/66 – que
Fl. 195687
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equivale à multa de que trata o parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória
2.158-35/2001, reproduzido pelo art. 633, I, do Decreto 4.543/2002 –, ainda que
seja a multa específica a ser imposta, no caso, na medida em que a multa por
subfaturamento, prevista no mencionado art. 633, I, do Decreto 4.543/2002
(correspondente ao art. 108, parágrafo único, do Decreto-lei 37/66), foi – bem ou
mal – afastada pelo CARF.
(...)
O voto vencedor – como se destacou – também admitiu a existência de mais de
uma infração, ao consignar que "os tributos foram exigidos com a multa
qualificada de 150%, prevista no art. 44, inciso I e § 1o, da Lei 9.430/96, por ter
sido apurada fraude na importação, decorrente de subfaturamento. Além desta
multa, foi imposta multa de R$ 13.826.464,49, fundada no art. 83, I, da Lei
4.502/64 (...) como a fraude consistiu no subfaturamento, a multa específica a ser
imposta é a prevista no art. 108, parágrafo único, do DL 37/66 (...) São reiterados
os precedentes desta Turma no sentido de que o subfaturamento enseja a
aplicação de multa e não o perdimento da mercadoria. Se não há o perdimento,
qual o sentido em impor uma multa que seria equivalente ao valor da
mercadoria? O consumo de produto estrangeiro importado fraudulentamente e
que autoriza a multa igual ao valor comercial da mercadoria, tipificada no art. 83,
I, da Lei 4.502/64, não se refere às hipóteses de declaração falsa quanto ao valor,
uma vez que esta infração está sujeita à regra especial supramencionada. Ora, a
multa de 100% do valor da mercadoria substitui a pena de perdimento quando há
importação fraudulenta e a mercadoria foi consumida, mas se o subfaturamento
não autoriza a aplicação da pena de perdimento, é claro que não pode incidir a
multa substitutiva" (fls. 5.287/5.288e).
(...)
Ademais, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, ao aplicar, na área
tributária, teoria utilizada no Direito Penal, segundo a qual "a norma
incriminadora de um fato, que é meio necessário ou normal fase de preparação
ou execução de outro crime, é excluída pela norma a este relativa (princípio da
consunção)", observou a jurisprudência do STJ, que se orienta no sentido de
que, no âmbito tributário, aplica-se a lógica do princípio penal da consunção,
como ilustram os seguintes julgados:
(...)
Comungo do mesmo entendimento do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
que, em seu voto vogal divergente, consignou que, "para uma única infração
cometida foram aplicadas conjuntamente duas penas distintas. Isto porque a
segunda infração, o consumo das mercadorias importadas fraudulentamente,
nada mais é que, dentro do iter infracional, a consumação ou exaurimento da
infração que lhe foi precedente (a importação com subfaturamento). É
induvidoso haver duas condutas ilícitas (subfaturamento + consumo), mas
ambas fazem parte de um mesmo conjunto, de uma mesma finalidade",
Fl. 195688
DF CARF MF
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PROCESSO 12466.720565/2019-37
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concluindo que "a importação subfaturada o foi realizada para que houvesse o
consumo pela própria empresa que importou a mercadoria. (...) Em tais
situações, uma infração absorve a outra, não podendo subsistir as duas
conjuntamente e aqui há que se ler com atenção a parte final do disposto no art.
99 do Decreto-lei 37/66: 'Art.99 - Apurando-se, no mesmo processo, a prática de
duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se
cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penas a elas
cominadas, se as infrações não forem idênticas'. Quando o artigo de lei fala em
identidade de infrações quer com isso tratar dos princípios da subsidiariedade e
da consunção, próprios do direito punitivo, até porque inexistem infrações
idênticas, já que o critério cronológico iria dar uma norma revogada
[consumida] por outra".
Acompanho o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, outrossim, no seu
entendimento de que "a multa de 100% (cem por cento) sobre o valor comercial
da mercadoria importada (art. 83, I, da Lei 4.502/64) é uma penalidade que existe
apenas para substituir a pena de perdimento. (...)
(...)
A propósito da controvérsia objeto do Recurso Especial, no âmbito do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) há precedentes no sentido da
inaplicabilidade da multa igual ao valor comercial da mercadoria, uma vez
lançados os tributos e as multas decorrentes do subfaturamento:
(...)
Portanto, impõe-se a manutenção do voto condutor do acórdão recorrido, em
que o Tribunal de origem concluiu que, "como a fraude consistiu no
subfaturamento, a multa específica a ser imposta é a prevista no art. 108,
parágrafo único, do DL 37/66: (...) O consumo de produto estrangeiro importado
fraudulentamente e que autoriza a multa igual ao valor comercial da mercadoria,
tipificada no art. 83, I, da Lei 4.502/64, não se refere às hipóteses de declaração
falsa quanto ao valor, uma vez que esta infração está sujeita à regra especial
supramencionada [art. 108, parágrafo único, do Decreto-lei 37/66]" (fls.
5.287/5.288e).
Como se verifica, o STJ, em decisão unanime, aplicou o Princípio da Consunção ao
caso, entendendo que o consumo da mercadoria importadora consistiu apenas no exaurimento da
conduta delituosa, pois era o fim desejado pelos infratores, importar a mercadoria com valor
subfaturado para lucrar com sua venda/consumo no mercado interno do país.
Observe-se, no precedente acima, que a multa de ofício de 150% foi mantida,
absorvendo a multa prevista no art. 83, I, da Lei 4.502/64. Absorveria também a multa do art. 108,
§ único, do Decreto-lei 37/66, equivalente à multa prevista no art. 703 do Decreto no 6759/2009
(art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001), porém essa multa já havia sido cancelada pelo
CARF. A diferença do presente julgamento em relação ao caso versado no precedente do STJ é que
Fl. 195689
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aqui trata-se de pena de perdimento em razão da interposição fraudulenta de terceiros, e não de
simples subfaturamento.
Vejamos o teor do art. 703 do Decreto no 6759/2009 (art. 88 da Medida Provisória
no 2.158-35, de 2001):
Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na
forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por
cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de
ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória no
2.158-35, de 2001, art. 88, parágrafo único). (Redação dada pelo Decreto no
7.213, de 2010)
(...)
§ 1o-A Verificando-se que a conduta praticada enseja a aplicação tanto de multa
referida neste artigo quanto da pena de perdimento da mercadoria, aplica-se
somente a pena de perdimento. (Incluído pelo Decreto no 8.010, de 2013)
Vejamos, agora, o teor do art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001:
Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a
apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos
tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento
do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios,
observada a ordem sequencial:
(...)
Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a
diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na
importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da
exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de
1996, e dos acréscimos legais cabíveis.
Ocorre que, como visto, no caso de pena de perdimento não há determinação
expressa para a exigência da multa de ofício, mas tão somente a cobrança do tributo em si. Além
disso, pela aplicação do Princípio da Consunção, positivado no art. 74 da Lei no 4.502/64, não é
possível a aplicação cumulativa de multa e pena de perdimento, de onde decorre que a multa
substitutiva da pena de perdimento conduziria ao mesmo efeito e igualmente não pode ser
aplicada cumulativamente.
A pena da multa substitutiva ao perdimento deve ser mantida também pelo critério
da especialidade, tendo em vista que a multa de ofício qualificada de 150% é pena de caráter
genérico.
Deve ser ressaltado que o STJ já firmou entendimento de que o Princípio da
Consunção pode ser aplicado: (i) ainda que os bens jurídicos tutelados sejam distintos e (ii) ainda
que a infração absorvida (consunta) seja mais gravosa que a infração consuntiva, conforme
Fl. 195690
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51
precedente no REsp no 1.925.717/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Órgão Julgador T5 -
Quinta Turma, julgamento em 25/05/2021:
Ementa
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES AMBIENTAIS. DANO EM
UNIDADE DE CONSERVAÇÃO, IMPEDIMENTO À REGENERAÇÃO DA FLORA E
CONSTRUÇÃO IRREGULAR (ARTS. 40, 48 E 64 DA LEI 9.605/1998). ABSORÇÃO DOS
DOIS PRIMEIROS DELITOS PELO ÚLTIMO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(...)
4. Para analisar a possibilidade de absorção do crime do art. 40 da Lei
9.605/1998 pelo do art. 64, não é relevante a diversidade de bens jurídicos
protegidos por cada tipo incriminador; tampouco impede a consunção o fato de
que o crime absorvido tenha pena maior do que a do crime continente, como se
vê na própria Súmula 17/STJ.
5. O dano causado pela construção do recorrido à estação ecológica se encontra,
efetivamente, absorvido pela edificação irregular. Este dano pode, em tese, ser
considerado concomitante à construção, enquanto ato integrante da fase de
execução do iter do art. 64, caso em que se aplicaria o princípio da consunção em
sua formulação genérica; ou, então, como consequência naturalística inafastável e
necessária da construção, de maneira que seu tratamento jurídico seria o de pós-
fato impunível. De todo modo, o dano à unidade de conservação se situa na
escala causal da construção irregular (seja como ato executório ou como
exaurimento), nela exaurindo toda sua potencialidade lesiva.
A Súmula 17 do STJ decorre da aplicação do princípio da consunção, e que se
destaca pelo fato da gravidade do crime de falsificação ser maior quando comparada ao
estelionato, tendo em vista as penas privativas de liberdade aplicáveis:
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por
este absorvido.
Por fim, destaca-se que, para a aplicação do Princípio da Consunção, é necessário
que a conduta absorvida esgote seu potencial lesivo na conduta principal, que a absorve.
Portanto, deve haver uma relação entre as condutas que compõem as diversas etapas para a
consecução do crime fim, e mais o esgotamento do potencial lesivo do crime que seja mero
exaurimento do crime principal, sem que se perceba sua autonomia lesiva e consequente
reprovabilidade jurídico-penal de per se.
No caso, consumida ou revendida a mercadoria e ocorrida a sonegação fiscal, não
há mais risco social; a interposição fraudulenta de terceiros, contudo, permanece, podendo ter
como consequência a continuidade delitiva, por meio de novas sonegações fiscais em outras
importações.
Fl. 195691
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No sentido do quanto discutido neste tópico, trago os seguintes precedentes deste
Conselho:
i) Acórdão no 9101-007.069, sessão de 11 de julho de 2024:
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA
PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO
EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA
CARF No 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais,
quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105 foi
precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação
punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação
tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo,
assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um
determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou
insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua
apuração definitiva e vencimento.
Pressupostos que permanecem hígidos mesmo diante da alteração legislativa
promovida pela Lei 11.488, de 2007.

ii) Acórdão no 1101-001.318, sessão de 10 de junho de 2024:
MULTA REGULAMENTAR. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO NA ESFERA
TRIBUTÁRIA.
Quando há o lançamento por falta de recolhimento de tributo, inequivocamente
haverá incorreções nas obrigações acessórias. A mesma conduta gera duas
infrações, desse modo, a mais grave, sem dúvida, absorve a mais simples.
Aplica-se o princípio da consunção.

iii) Acórdão no 3401-011.437, Sessão de 20 de dezembro de 2022:
MULTA
SUBSTITUTIVA
DO
PERDIMENTO.
TRIBUTOS.
CUMULAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
Não há qualquer empecilho para a incidência dos tributos aduaneiros e da multa
substitutiva de perdimento. Primeiro, tributo não é sanção. Segundo, o tributo
incide vez que foi dada saída de mercadoria para fora da ZFM sem pagamento de
tributos, a sanção tem vez pois foi dada saída de mercadoria para fora da ZFM
sem apresentação de DCI, logo, o aspecto material da exação não se confunde
com o núcleo do tipo. Terceiro, por disposição legal, não incidem II e IPI nas
Fl. 195692
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53
mercadorias sujeitas a pena de perdimento (art. 1° § 4° do Decreto-Lei 37/66,
art. 2°, inciso I da Lei 4.502/64), por força de mesma origem, incidem em caso de
multa substitutiva de perdimento - o que faz sentido, tendo em mente que no
primeiro caso o sujeito ativo da infração sequer assenhorou-se da mercadoria,
enquanto no segundo caso, além de tornar-se possuidor de bem sujeito à sanção,
transacionou com o bem, obtendo lucro da venda ilícita.

iv) Acórdão no 3003-002.212, Sessão de 30 de novembro de 2022:
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO.
COBRANÇA DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE.
Se ao caso dever ser aplicada a pena de perdimento, descabe a cobrança de
tributo e multa, por se tratar da pena mais gravosa.

v) Acórdão no 3301-012.149, Sessão de 23 de novembro de 2022:
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO.
COBRANÇA DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE.
Se ao caso deve ser aplicada a pena de perdimento, descabe a cobrança de
tributo e multa, por se tratar da pena mais gravosa.

vi) Acórdão no 2301-004.553, Sessão de 8 de março de 2016:
MULTA ISOLADA. ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. LANÇAMENTO DO
TRIBUTO DEVIDO ACRESCIDO DE MULTA DE OFÍCIO E DE MULTA ISOLADA.
CARNÊ-LEÃO. BIS IN IDEM. PRINCÍPIO PENAL DA CONSUNÇÃO.
A multa isolada é sanção aplicável nos casos em que o sujeito passivo, no decorrer
do ano-calendário, deixar de recolher o valor devido a título de carnê-leão ou
estimativas.
(...)
Ambas as infrações são resultado de um fato comum, que não podem
caracterizar, mais de uma infração, pois resultaria em o bis in idem o qual é
incompatível com o regime estabelecido pelo art. 112, do CTN. Ademais, cabe
aplicar a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave
abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não
se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta
de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de
antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de ofício pela falta de
recolhimento de tributo.

vii) Acórdão no 3201-001.153, Sessão de 27 de novembro de 2012:
Fl. 195693
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DANO AO ERÁRIO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR.
O recolhimento dos tributos aduaneiros é fato irrelevante para a caracterização
do dano ao erário de que trata o art. 23, inciso V, do DecretoLei no 1.455, de
1976. Para tanto, basta que seja objetivamente verificada a ocultação do sujeito
passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação de
comércio exterior, mediante fraude ou simulação.
Pelo exposto, voto por dar provimento a este pedido, para cancelar a multa
qualificada de 150%.

VIII – DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA
O recorrente alega que identificou os seguintes problemas cometidos pela
fiscalização, como se verifica a partir dos seguintes excertos do Recurso Voluntário:
PROBLEMAS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO em tela:
a. VÍCIO DE TIPIFICAÇÃO NA INTERPOSIÇÃO - A interposição fraudulenta pode ser
presumida ou comprovada. São condutas distintas com sanções também
distintas. Assim, a aplicação da multa equivalente deve ocorrer por
consequência de uma interposição, a qual precisa ser imputada, por óbvio.
Portanto, a multa equivalente não é uma infração autônoma. Ele decorre de
uma infração anterior que é convertida em multa. Portanto, trata-se de uma
infração SUPLEMENTAR e GENÉRICA. Corroborando o aduzido, a mesma
informação é divulgada pela Alfandega. Corroborando o aduzido acima, veja-se
decisão recente do CARF que anulou auto de infração por erro de imputação:
(...)
Ora, como saber se a imputação é de uma interposição presumida ou
comprovada sem a indicação do tipo infracional da interposição. Configura,
PORTANTO, NO PRESENTE CASO vício de fundamentação do auto de infração
por ausência de tipificação da infração a aplicação direta da multa equivalente
sem a indicação da infração prévia.
b. VÍCIO DE VALORAÇÃO DA MULTA POR CONVERSÃO - A aplicação de multa
equivalente na interposição deve adotar o valor aduaneiro da mercadoria e não
o seu valor comercial. Ressalte-se que a multa do art. 704 do Regulamento
Aduaneiro é suplementar e genérica e não confunde com a multa por conversão
do artigo 23, §3o, do DL 1455/76:
Art. 704. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis,
incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria os que entregarem a
consumo, ou consumirem mercadoria de procedência estrangeira introduzida
clandestinamente no País ou importada irregular ou fraudulentamente ou que
tenha entrado no estabelecimento, dele saído ou nele permanecido sem que tenha
Fl. 195694
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havido registro da declaração da importação, ou desacompanhada de Guia de
Licitação ou nota fiscal, conforme o caso.
Parágrafo único. A pena a que se refere o caput não se aplica quando houver
tipificação mais específica neste Decreto.
É bem comum que o auto de infração CORTE o parágrafo único. Trata-se de vício
insanável. E no caso em concreto não há nem citação da norma, o que por si só
afasta qualquer fundamentação da interposição fraudulenta, então vejamos a
foto do AI:
(...)
A.4. AS FALSAS ELUCUBRAÇÕES SOBRE EMPRESAS DE FECHADA: OCULTAÇÃO DO
ENCOMENDANTE E SIMULAÇÃO NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO
Não bastassem os erros objetivos quanto a Tal são os erros, na tentativa de
tipificação de interposição fraudulenta, caso o fisco não saiba, a ATRIBUIÇÃO DE
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ADUANEIRA COM BASE EM DISPOSITIVO DE
NATUREZA DIVERSA É outro problema recorrente são os termos lavrados em
desfavor das pessoas interpostas por responsabilidade solidária.
Primeiro porque o sujeito passivo da interposição e também da multa por
conversão na interposição (se for o caso), não é a pessoa interposta e sim aquele
que se oculta. Segundo porque é comum a confusão entre responsabilidade
aduaneira e tributária em tais casos.
(...)
Assim agindo a fiscalização dificulta o exercício da defesa, ao criar
fundamentação extrajurídica, prejudicando a defesa da empresa, o que mais uma
vez nos leva a concluir que há efetivo enquadramento à norma 13.869 de
05/9/2019 – a qual dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade!
Analisando estes argumentos, observo que o contribuinte se insurge contra a falta
de uma tipificação precisa sobre a interposição fraudulenta da qual é acusada, se ela é presumida
ou comprovada, pois afirma que são condutas distintas com sanções também distintas. Da mesma
forma, alega que há um vício de valoração da multa, pois ela deveria adotar como base de cálculo
o valor aduaneiro da mercadoria e não o seu valor comercial. Por fim, sustenta que houve a
atribuição de responsabilidade solidária aduaneira com base em dispositivo de natureza tributária.
Os fatos narrados não deixam dúvidas de que se trata de interposição fraudulenta
comprovada. Ocorre que o Auto de Infração se refere à cobrança de IPI, logo os dispositivos legais
indicados à fl. 1981 se referem ao RIPI-2010 (Decreto 7212/2010). As referências ao art. 23 do
Decreto-lei 1455/76 são necessários no Auto de Infração onde é cobrada a multa substitutiva da
pena de perdimento, objeto de processo administrativo distinto.
Esta situação não trouxe qualquer prejuízo para o contribuinte, que produziu sua
defesa adequadamente. Com efeito, o Auto de Infração, à fl. 1973, traz a seguinte observação:
Fl. 195695
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“Falta de lançamento de imposto, caracterizada pela saída do estabelecimento de mercadoria(s)
importada(s) com emissão de nota fiscal, apurada conforme descrito no Relatório Fiscal, parte
integrante deste Auto de Infração”.
O Relatório Fiscal descreve de forma bastante detalhada todos os fatos, com a
indicação da comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados,
que são provenientes das empresas do grupo ROTHENBERG, acusada de ser o real
importador/encomendante das mercadorias, e sobre esta empresa foi lavrado o presente Auto de
Infração, logo não há dúvidas de que se trata de interposição na modalidade comprovada.
Quanto ao vício de valoração da multa, sob a alegação de que o Auditor-Fiscal
deveria ter adotado como base de cálculo o valor aduaneiro da mercadoria e não o seu valor
comercial, devo transcrever diversas passagens do Relatório Fiscal onde resta claro que tal
alegação é improcedente, pois sempre é feita a menção ao valor aduaneiro:
O Decreto-Lei n° 1.455, de 07/04/1976, com as alterações dadas pela Lei n°
10.637/2002 e Lei n° 12.350/2010, definiu como dano ao Erário a ocultação do
sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação
mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros,
infração punida com o perdimento das mercadorias ou multa equivalente ao
valor aduaneiro das mercadorias:
(...)
Já na impossibilidade da aplicação do perdimento, no caso de mercadoria não
localizada, consumida ou revendida, deve ser aplicada à multa equivalente ao
valor aduaneiro da mercadoria, nos termos do § 3o do art. 23 do Decreto-Lei n°
1.455/76, bem como permanecem devidos os tributos incidentes, conforme
determina o citado inciso III do Art. 71 do Regulamento Aduaneiro, pois o controle
aduaneiro foi burlado e as mercadorias foram integradas ao mercado interno.
(...)
Esses clientes adquiriram mercadorias importadas por meio de 34 DIs, totalizando
o valor aduaneiro de aproximadamente um milhão de reais.
Devido ao somatório do valor aduaneiro destas 34 DIs ser irrelevante ante o
total de importações, optamos por excluir tais DIs, abaixo listadas, do presente
relatório, restando todas as outras DIs, cujas mercadorias foram revendidas para
PCM, MM City, Mtrading, Bright, Zentay e TSC.
Fl. 195696
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(...)
O somatório dos valores aduaneiros das DIs excluídas totaliza R$ 2.088.280,71 e
o valor aduaneiro total de 2014 a 2018 é de R$ 155.411.367,81. O somatório dos
valores aduaneiros das DIs excluídas totaliza R$ 2.088.280,71 e o valor
aduaneiro total de 2014 a 2018 é de R$ 155.411.367,81.
(...)
No passo seguinte multiplicamos o valor acima citado pela quantidade adquirida
por cada um dos clientes, MM City, PCM do Brasil e Mtrading, determinando
dessa maneira o valor aduaneiro exato de cada uma das aquisições efetuadas
por estes clientes.
Na tabela do Anexo 10 encontra-se o detalhamento dos cálculos efetuados.
Acrescento ainda que o contribuinte, apesar de fazer tal alegação, não trouxe
qualquer evidência de que o valor utilizado teria sido o comercial, e não o aduaneiro. Bastaria
apenas indicar uma das diversas Declarações de Importação, calcular o valor aduaneiro e o
comercial, e comparar com o Auto de Infração para verificar qual havia sido utilizado. O
contribuinte deve trazer um mínimo de prova para sustentar suas alegações, o que não foi feito
neste caso.
Em relação à responsabilidade solidária, entendo que os dispositivos do CTN são
perfeitamente aplicáveis ao caso, não sendo cabível o cancelamento da autuação com base na
alegação de que deveriam ter sido usados os dispositivos do Decreto-lei no 37/66, que apenas
reproduz os mesmos dispositivos do CTN. Observo que o STJ e o STF não realizam esta
diferenciação, mantendo a responsabilidade solidária aduaneira mesmo que tenha sido usado
como fundamento os dispositivos do CTN.
Nesse sentido, o seguinte precedente do STJ:
AgRg no REsp 1.276.692/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
Órgão Julgador T2 - Segunda Turma, julgamento em 01/10/2013:
Ementa
Fl. 195697
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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADUANEIRO.
TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. PENA DE
PERDIMENTO DA MERCADORIA NA IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA
DE TERCEIRO. OCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. APLICAÇÃO DO ART. 23, V, DO
DECRETO-LEI N. 1.455/76, ART. 94, §2o, DO DECRETO-LEI N. 37/66 E ART. 136, DO
CTN.
(...)
3. O Decreto-Lei n. 37/66, lei que serve de base ao Regulamento Aduaneiro, tem
no seu art. 94, §2o dispositivo de idêntica redação ao art. 136, do CTN ("§ 2o -
Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração
independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato"). Desse modo, a infração que visa a ocultar o real
sujeito passivo da obrigação tributária referente ao comércio exterior também é
pertinente ao Direito Tributário.
4. O dolo na conduta foi reconhecido pelas instâncias de origem consoante o
seguinte trecho: "[...] a atuação da empresa autora é de total permissividade em
relação aos comandos diretivos da outra empresa, anuindo expressamente com
os objetivos de ocultar o real agente. Logo, há, sim, dolo de praticar a
irregularidade aduaneira e, correlatamente, de lesar os interesses alfandegários".
Impossível o reexame em razão da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
Pelo exposto, voto por negar provimento aos pedidos do presente tópico do
Recurso Voluntário.

IX – DA REPRESENTAÇÃO PARA FINS PENAIS E DO EXCESSO PUNITIVO: MULTA DE
150% + MULTA IPI + JUROS DE MORA - DA APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA E A
INTERPRETAÇÃO MAIS BENIGNA
O recorrente alega que a hipótese prevista no art. 44, II, da Lei no 9430/96 deve ser
interpretada restritivamente, e aplicada somente nos casos de evidente intuito fraude em que
tenha sido tipificada a ação em um dos institutos dos artigos 71 a 73 da Lei no 4502/64, e desde
que tenha ficado demonstrado pela fiscalização que o contribuinte agiu dolosamente. Pleiteia a
relevação da penalidade aplicada.
Contudo, tendo em vista que a multa de ofício qualificada de 150% já foi afastada,
resta prejudicada a análise deste tópico do Recurso Voluntário.

X – DA ILIQUIDEZ DO AUTO DE INFRAÇÃO
Fl. 195698
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3302-014.721 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 12466.720565/2019-37
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O recorrente alega que deve ser declarada a nulidade da pretensão fiscal, por força
da sua falta de liquidez, certeza e, por decorrência, de exigibilidade, como se segue, in litteris:
Ad argumentandum, apenas, em prestígio ao princípio da eventualidade, no caso
de não acolhimento das preliminares de extinção, ou ainda, na forma preconizada
NESTE RECURSO, deve ser declarada a nulidade da pretensão fiscal, por força da
sua total falta de liquidez, certeza e, por decorrência, de exigibilidade. Referidas
máculas são tão desabonadoras quanto o caráter draconiano da Autuação,
ressaltado anteriormente.
A falta de liquidez resulta do excessivo valor da autuação, quando comparado
ao valor obtido mediante a adoção de critérios outros, sendo estes mais
adequados à legislação de regência. Vejamos – É Inadmissível, pois, a manutenção
do Auto de Infração, em face da necessária retificação do valor do crédito fiscal,
sob pena de caracterização de excesso de exação.
Do Caráter Genérico da Autuação - Ampliando o espectro da iliquidez do Auto de
Infração, cumpre destacar que, a Autoridade Fazendária não explicitou o
PORQUÊ, por mera alegação sem a necessária fundamentação dos atos
decisórios, nos termos da Constituição Federal 1988, o Fisco DESCONSIDEROU E
NÃO RECONHECEU os inúmeros documentos juntados pela empresa que
comprovavam pari i passo a fundamentação econômica-contábil.
Tal motivo, parece-nos suficiente para descaracterizar a liquidez da Autuação e,
por conseguinte, comprometer a exigibilidade do crédito nele estampado.
Conforme consta do Auto de Infração, à fl. 02, o valor do crédito apurado foi de
R$161.003.214,37, portanto não há que se falar em iliquidez. O valor foi apurado segundo as
regras existentes na legislação, conforme já discutido em tópicos anteriores, logo não há que se
cogitar de valor excessivo. Em relação ao caráter genérico da autuação, o recorrente se limita a
repetir a alegação de que o Fisco desconsiderou e não reconheceu os inúmeros documentos
juntados pela empresa, matéria que também já foi devidamente analisada.
Pelo exposto, voto por rejeitar esta preliminar de nulidade da autuação.

XI – DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a
aplicação da multa de ofício qualificada.

Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares

Fl. 195699
DF CARF MF
Original