Tribunal: CARF
Processo: 10972.720051/2017-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO ALEXANDRE LAZARO PINTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção / Primeira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-20

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012

PEJOTIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES. EMPRESA INTERPOSTA. EFEITOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS. CONJUNTO PROBATÓRIO DEFICIENTE.
Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. A prestação de serviços pessoais por pessoa jurídica encontra limitação quando presentes os requisitos da relação de emprego. Estando presentes as características previstas no artigo 3o da CLT, a Fiscalização tem o poder/ dever de lançar as contribuições previdenciárias incidentes sobre a relação de emprego comprovada. Assim, imprescindível a caracterização da relação empregatícia para a constituição do crédito tributário.
MULTA. GRAVAME. LEGALIDADE.
Identificada ilicitude do negócio jurídico praticado, com fins de encobrir real situação geratriz de contribuições sociais, cabível é o gravame da multa, por expressa disposição legal neste sentido.
DECADÊNCIA. PRAZO. CONTAGEM.
Em se tratando de tributos, sujeitos a recolhimentos prévios e à homologação pelo fisco, na constituição dos respectivos créditos tributários pelo lançamento de ofício, existindo dolo, fraude ou simulação, o prazo quinquenal legal é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte aos referidos fatos geradores.
RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. INTERESSE ECONÔMICO.
A responsabilidade solidária não pode ser aplicada de forma objetiva, depende de comprovação do interesse econômico envolvido na suposta fraude ou simulação.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10972.720051/2017-74
ACÓRDÃO
2102-003.466 – 2a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
3 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ASSOCIAÇÃO DE COMBATE AO CÂNCER DO BRASIL CENTRAL
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012

PEJOTIZAÇÃO.
CONTRATAÇÃO
DE
TRABALHADORES.
EMPRESA
INTERPOSTA.
EFEITOS
FISCAIS
E
PREVIDENCIÁRIOS.
CONJUNTO
PROBATÓRIO DEFICIENTE.
Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral
reconhecida, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é lícita a
terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim.
A prestação de serviços pessoais por pessoa jurídica encontra limitação
quando presentes os requisitos da relação de emprego. Estando presentes
as características previstas no artigo 3o da CLT, a Fiscalização tem o poder/
dever de lançar as contribuições previdenciárias incidentes sobre a relação
de emprego comprovada. Assim, imprescindível a caracterização da
relação empregatícia para a constituição do crédito tributário.
MULTA. GRAVAME. LEGALIDADE.
Identificada ilicitude do negócio jurídico praticado, com fins de encobrir
real situação geratriz de contribuições sociais, cabível é o gravame da
multa, por expressa disposição legal neste sentido.
DECADÊNCIA. PRAZO. CONTAGEM.
Em se tratando de tributos, sujeitos a recolhimentos prévios e à
homologação pelo fisco, na constituição dos respectivos créditos
tributários pelo lançamento de ofício, existindo dolo, fraude ou simulação,
o prazo quinquenal legal é contado a partir do primeiro dia do exercício
seguinte aos referidos fatos geradores.
RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. INTERESSE ECONÔMICO.
Fl. 1456
DF CARF MF
Original

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A responsabilidade solidária não pode ser aplicada de forma objetiva,
depende de comprovação do interesse econômico envolvido na suposta
fraude ou simulação.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar
a decadência. No mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário do
contribuinte para: (i) excluir o lançamento fiscal sobre os pagamentos realizados a terceiros
(“Pejotização”); (ii) excluir o lançamento fiscal sobre os pagamentos realizados a trabalhadores
autônomos informados em GFIP na categoria 13, considerados pela fiscalização como segurados
empregados (Planilha Doc 21); e (iii) limitar a multa de ofício qualificada ao percentual de 100%
para o lançamento remanescente, em face da legislação superveniente mais benéfica. Vencido o
conselheiro Cleberson Alex Friess que deu provimento parcial em menor extensão para afastar a
incidência apenas sobre os pagamentos a trabalhadores autônomos informados em GFIP na
categoria 13 (Planilha Doc 21), e limitar a multa ao patamar de 100%. Acordam os membros do
colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário do responsável tributário
para excluir do polo passivo o Sr. Délcio Scandiuzzi. Vencido o conselheiro Cleberson Alex Friess
que negou provimento. Não votou o conselheiro José Márcio Bittes, em razão da interrupção da
comunicação por videoconferência, sem o restabelecimento até o final do julgamento.

Sala de Sessões, em 3 de setembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto – Relator

Assinado Digitalmente
Cleberson Alex Friess – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Carlos Eduardo Fagundes de
Paula, Carlos Marne Dias Alves, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Yendis Rodrigues Costa, Cleberson
Alex Friess (Presidente).

Fl. 1457
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RELATÓRIO
Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por
meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida:
Segundo relatório fiscal (fls. 25/88), cuida-se de crédito tributário, relativo às
contribuições sociais previdenciárias patronais das competências 01/2012 a 12/2012
(inclusive 13° salário/2012).
O fisco salienta que a empresa, no período em questão, se declarou, em GFIP, em gozo de
imunidade de contribuições sociais patronais (Código FPAS 639), em virtude de ser
detentora de certificado de entidade beneficente de assistência social.
No entanto, destaca que a empresa:
I - contratou os serviços do seu diretor administrativo/financeiro, José Carlos de Almeida,
desde 1/6/2010, como se se tratasse de pessoa jurídica (JMCA ADMINISTRAÇÃO E
CONSULTORIA HOSPITALAR LTDA - ME), mas, efetuou pagamentos ao mesmo a título de
férias e seu 1/3 constitucional, abono de férias e décimo terceiro salário, além de
estabelecer, nos contratos de prestação de serviços, carga horária de 44 h/sem.,
evidenciando relação de empregado, disfarçada sob pejotização. Salienta que o mesmo foi
formalmente regularizado como segurado empregado da tomadora em 8/2/2013 e que
está em curso a ação trabalhista no 0011146-68.2017.5.03.01152 - 3a VT/Uberaba- MG,
interposta pelo referido obreiro, com o fito de obter nulidade do contrato de prestação
de serviço da PJ, com reconhecimento do vínculo empregatício no período de vigência do
mesmo (01/06/2010 a 08/02/2013) II - em relação aos médicos que lhe prestaram
serviços no período, contratou-os de duas formas:
a) como autônomos, sendo informados em GFIP nesta condição, muitos, entretanto,
erroneamente, assinalados no CBO 2611 (profissionais do jornalismo).
b) como pessoas jurídicas (quadro de fl. 70).
O fisco salienta, em relação às referidas contratações de profissionais de saúde, que:
a) se tratam de médicos plantonistas;
b) quanto às pessoas jurídicas:
- haver profissionais que sequer tinham qualquer vínculo formal com a empresa que
emitia a nota fiscal de serviço respectiva (quadro de fl.72);
- empresas com sede na residência dos próprios médicos e sem patrimônio compatível
com o vulto da atividade, sinalizando inidoneidade de sua constituição.
Em consequência das supracitadas irregularidades, a empresa em tela cometeu infrações
de obrigações tributárias, detalhadas pelo fisco às fls. 32/37, com violação do art. 29, VII,
da Lei no 12.101/2009, no ano calendário de 2012, tendo, em consequência,
automaticamente, suspenso o direito ao benefício fiscal, motivando a lavratura do
presente Auto de Infração, nos termos do art. 32, caput e § 1o da retrocitada lei.
O fisco aplicou multa qualificada (art. 44, § 1°, Lei 9.430/96), por sonegação, fraude e
conluio, em decorrência de:
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I - contratação de pessoas físicas, como se jurídicas fossem, com intuito de evasão fiscal
por economia ilícita de encargos trabalhistas/previdenciários, com vantagens tributárias
indevidas;
II - deliberada ação de ocultar, perante o fisco, a real situação dos segurados com a
empresa tomadora de seus serviços, ao declarar os médicos plantonistas como se
profissionais do jornalismo fossem.
Ainda, responsabilizou solidariamente pelo crédito em questão, nos termos do art. 135, II,
do CTN, os administradores da autuada no período:
- Délcio Scandiuzzi (diretor presidente);
- José Carlos de Almeida (diretor administrativo/financeiro).
Totalizou o crédito o montante de R$ 8.135.444,81 (oito milhões, centos e trinta e cinco
mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e oitenta e um centavos).
Foram cientificados do lançamento, em 29/12/2017, tanto a empresa (cf. fls. 999), como
os solidários Délcio Scandiuzzi (fl. 1.001) e José Carlos de Almeida (fl. 1.003). O
contribuinte ingressou, em 30/1/2018 (cf. fl. 1.074), por meio de representante legal, com
impugnação (fls. 1.075/1.117), ocasião em que argumenta, em síntese:
I - tempestividade;
II - decadência das competências 01/2012 a 11/2012, nos moldes do art. 150, § 4o, do
CTN, dada a inexistência de comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação;
III - ilegalidade/arbitrariedade da suspensão da isenção de contribuições sociais por
suposta infração, dado que:
a) não deixou de transmitir GFIP/SEFIP do período;
b) não omitiu fato, nem deixou de contabilizar encargos relativos a remunerações de
prestadores de serviços;
c) erro no preenchimento da GFIP/SEFIP não configura intenção de fraudar o fisco e o CBO
só tem relevância estatística para o Ministério do Trabalho e não para o fisco;
d) a Lei 12.101/2009 é inconstitucional: só lei complementar pode suspender isenção;
IV - inexistência de pejotização:
a) não comprovação de subordinação jurídica: os médicos estão sujeitos a um julgo geral
da diretoria ou de supervisores, mas não a um controle constante, tendo, inclusive,
consultórios fora do ambiente hospitalar contratante, onde atendem quando não estão a
serviço deste último;
b) é opção dos médicos, oferecida pelo impugnante, o vínculo empregatício, o trabalho
autônomo ou a prestação de serviço mediante pessoa jurídica, escolhendo, em regra, as
duas últimas em atenção a uma vida laboral mais livre e maiores ganhos financeiros;
c) são profissionais liberais diferenciados;
d) o fato de exercem atividade fim, não autoriza a reclassificação jurídica da prestação de
serviço;
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e) as alegadas inidoneidades das pessoas jurídicas contratadas não dizem respeito à
impugnante e, caso seja admitido o argumento do fisco, não houve oportunização do
contraditório às referidas pessoas jurídicas;
f) no tocante ao ex-diretor financeiro:
- a sua empresa foi constituída em 2003, portanto, bem antes da contratação de seus
serviços, em 01/06/2010, e tem empregados, evidenciando que não era fictícia; - tinha
amplos poderes na autuada, dada a complexidade do trabalho contratado (reestruturação
de gestação hospitalar), não podendo se falar em subordinação;
- a forma de cálculo e de pagamento das remunerações não são requisitos para definição
de verbas como salariais;
- não prestava serviços exclusivamente à impugnante, não estando sujeito à jornada de 44
h/sem.;
- sua reclamação trabalhista contra a autuada é falaciosa;
V - impossibilidade de autuação por amostragem;
VI - incabível qualificação da multa por:
a) imputação genérica, sem individualização de conduta (agentes do crime) ou da intenção
de obter ganho econômico (dolo);
b) não ser aplicável na mera desqualificação jurídica dos fatos.
Por seu turno, o responsável solidário Délcio Scandiuzzi interpôs impugnação (fls.
1.143/1.176), em 30/01/2018, salientando, em síntese:
I - tempestividade;
II - decadência de 01/2012 a 11/2012;
III - responsabilidade solidária nula por:
a) ausência de intimação dirigida ao impugnante para verificar sua efetiva participação no
cometimento das condutas ilícitas imputadas;
b) mera presunção ilegal e indevida, apenas por ser presidente da associação;
c) total inexistência de provas de que tenha incorrido na prática da conduta do art. 135, III,
CTN, devendo ser excluído do pólo passivo da presente relação;
IV - a qualificadora da penalidade foi realizada de forma genérica e destituída de
comprovação.
Também, o responsável solidário José Carlos de Almeida atravessou, em 29/01/2018 (fls.
1.006/1041), impugnação, arguindo, em resumo:
I - cerceamento de defesa - omissões/incorreções do relatório fiscal por não esmiuçar de
forma clara a conduta fraudulenta (fato gerador), dado que o hospital tem o direito de
contratar médicos via pessoa jurídica;
II - não há qualquer elemento de prova de que o impugnante ou qualquer preposto do
tomador exigiu dos profissionais médicos em questão a constituição de pessoas jurídicas;
III - o vínculo empregatício do impugnante com a autuada se processou a pedido do
primeiro, "uma vez que a demanda do Hospital absorveu, com exclusividade, todas as suas
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atividades" e a pessoa jurídica em questão (JMCA) não foi criada para simular o vínculo
empregatício, já que existia antes do contrato com a associação em tela;
IV - não houve má fé ou conluio do impugnante com o hospital: os seus contratos de
prestação de serviços com a autuada são reais e não fictícios;
V - ilegalidade do enquadramento do impugnante e dos médicos plantonistas como
segurados empregados da autuada:
a) por incompetência da fiscalização para perquerir acerca da natureza da relação do
trabalho;
b) NFS não comprovam requisitos de emprego;
c) a consultoria da JMCA e a prestação de serviços médicos têm liberdade garantida para
exercerem suas atividades como pessoas jurídicas, por se tratarem de serviços intelectuais
(Lei 11.196/2005);
VI - ilegal responsabilização do diretor administrativo - o relatório fiscal não demonstra
um único ato de gestão fraudulento ou declaração falsa, nem evidenciou excesso de poder
ou infração à lei, dado que as contratações da consultoria hospitalar e dos profissionais de
saúde têm permissivo legal;
VII - não há como se exigir a satisfação do crédito, ao mesmo tempo, da empresa e de seu
administrador;
VIII - inaplicabilidade da multa qualificada - não houve dolo ou fraude, devendo prevalecer
a presunção da boa fé: o impugnante não teve consciência ou vontade de promover
evasão fiscal ao entabular contrato de prestação de serviço, por meio de pessoa jurídica,
com a autuada. Também, tem caráter confiscatório.
A decisão de piso foi desfavorável à pretensão impugnatória, conforme ementa
abaixo transcrita:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2012 A 31/12/2012
SEGURADO EMPREGADO. REQUISITOS. IDENTIFICAÇÃO. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA.
Compete à auditoria da Receita Federal do Brasil constituir o crédito tributário para a
exigência das contribuições sociais respectivas, uma vez identificados, na prestação de
serviços, os requisitos de qualificação de segurado empregado, independentemente da
forma jurídica adotada no negócio entabulado entre as partes, especialmente, quando a
situação objetiva mascarar a realidade dos fatos.
MULTA. GRAVAME. LEGALIDADE.
Identificada ilicitude do negócio jurídico praticado, com fins de encobrir real situação
geratriz de contribuições sociais, cabível é o gravame da multa, por expressa disposição
legal neste sentido.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
DECADÊNCIA. PRAZO. CONTAGEM.
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Em se tratando de tributos, sujeitos a recolhimentos prévios e à homologação pelo fisco,
na constituição dos respectivos créditos tributários pelo lançamento de ofício, existindo
dolo, fraude ou simulação, o prazo quinquenal legal é contado a partir do primeiro dia do
exercício seguinte aos referidos fatos geradores.
RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. APLICAÇÃO.
A responsabilidade solidária com o contribuinte se aplica aos dirigentes da empresa, por
infração à lei, em relação aos fatos geradores contemporâneos às suas respectivas
participações na condução e deliberação dos negócios sociais.
Cientificados da decisão de primeira instância em 07/06/2019, os sujeitos passivos
Décio Scandiuzzi e Associação de Combate ao Câncer do Brasil Central - ACCBC (HHA)
interpuseram, em 01/07/2019, Recursos Voluntários, alegando a improcedência da decisão
recorrida, sustentando, em apertada síntese, que:
(i)
decadência dos fatos geradores de janeiro a novembro de 2012 (art. 156, V,
do CTN);
(ii)
ausência de motivação pela imputação genérica de corresponsabilidade de
Décio Scandiuzzi;
(iii)
ilegalidade pela não adequação do caso ao art. 29, VII, da Lei 12.101/2009
pela transmissão de GFIP em desacordo com o entendimento da fiscalização
(pejotização);
(iv)
aplicação da isenção por ser entidade beneficente e impossibilidade de
autuação por débito de terceiro;
(v)
impossibilidade de caracterizar José Carlos de Almeida como empregado em
razão de decisão da justiça do trabalho;
(vi)
contratação de médicos prestadores de serviço e autônomos que não são
“pejotizados”, sendo possível o exercício de terceiros da atividade-fim;
(vii)
impossibilidade de autuação por amostragem de terceirizados;
(viii)
impossibilidade aplicação da multa qualificada de 150%
Há termo de perempção (fl. 1435) em relação ao sujeito passivo JOSE CARLOS DE
ALMEIDA por não ter apresentado recurso ao CARF contra a decisão de primeira instância. A
intimação foi encaminhada ao mesmo endereço indicado na fl. 1006 e repetido nas demais
páginas dos autos. Na fl. 1391, constata-se três tentativas de entrega da correspondência. Nas fls.
1393 e ss., há publicação de edital em seu nome.
Nas fls. 1430/1433, Décio Scandiuzzi e ACCBC (HHA) reafirmam a tempestividade de
seus recursos voluntários.

Fl. 1462
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VOTO
Conselheiro(a) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a)
Os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos de
admissibilidade, motivo pelo qual deles conheço.
O litígio recai sobre a incidência de contribuições previdenciárias sobre
“pejotização” de mão-de-obra.
Mérito – Corresponsabilidade de Décio Scandiuzzi
O recorrente Décio Scandiuzzi alega ausência de motivação pela imputação
genérica de sua corresponsabilidade.
O relatório da fiscalização sustenta que a ACCBC (HHA) foi comprovadamente
envolvida em fraude para disfarçar remunerações ao seu Diretor Administrativo/Financeiro, Sr.
José Carlos de Almeida, e a vários médicos PJtizados, motivo pelo qual o Sr. DELCIO SCANDIUZZI
(Diretor-Presidente) deve ser incluído como responsável solidário pelas obrigações tributárias:
Dada a comprovação inequívoca de que a ACCBC (HHA) se utilizou de
fraude/simulação para pagar remunerações disfarçadas ao seu Diretor
Administrativo/Financeiro, Sr. José Carlos de Almeida, bem como a dezenas de
médicos PJtizados, nos termos relatados neste relatório fiscal, e considerando
também que os créditos ora lançados correspondem a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes e infrações de lei,
necessária, assim, a inclusão no polo passivo, na condição de RESPONSÁVEIS
SOLIDÁRIOS, dos administradores da referida entidade no período abrangido pelo
lançamento, ou seja, de seu Diretor-Presidente (diretor estatutário), Sr. DELCIO
SCANDIUZZI, e de seu Diretor Administrativo / Financeiro (diretor empregado), Sr.
JOSÉ CARLOS DE ALMIEIDA. 208. A referida responsabilidade solidária se dá em
face do disposto na legislação tributária vigente (CTN, art. 135; Decreto-Lei
1.598/77, art. 5°, § 1°, alínea c; Decreto 3.000/99 - RIR/99, art. 207, § único, III;
Súmula no 435, do STJ; Portaria PGFN no 180, de 25 de fevereiro de 2010; Nota GT
Responsabilidade Tributária n° 1, de 17/12/2010; Parecer PGFN/CRJ/CAT n°
55/2009, de 14/01/2009)
209. É importante destacar que os mencionados responsáveis tributários foram
cientificados desta condição através de Termos de Sujeição Passiva (DOC 25),
oportunidade em que receberam, além do Termo acima mencionado e deste
relatório fiscal, cópia impressa/digitalizada integral do presente processo de
lançamento (CD gravado por esta Auditoria).

A decisão de piso sustenta que não há reparo a ser feito no lançamento no que se
refere à sua responsabilização solidária:
Da Responsabilidade Solidária
Fl. 1463
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Foram responsabilizados solidariamente pelo presente crédito o diretor
presidente e o diretor administrativo financeiro da referida associação, nos
termos do art. 135, III, do CTN.
Na matéria, insurgem-se, inicialmente, pela ausência de provas de que tenham
contribuído ou se beneficiado na prática das condutas ilícitas apontadas.
Ocorre que somente com a anuência dos referidos agentes pôde-se perpetrar as
condutas infracionais imputadas no presente processo: o presidente, pelo seu
poder/ dever de vigilância e decisão; o diretor administrativo pelo seu amplo
poder de gestão e representação da autuada de firmar contratos, convênios,
distratos, admitir e dispensar pessoal, movimentar recursos financeiros,
consoante outorga conferida pelo supracitado diretor presidente, reproduzida nos
itens 114 e 117 do relatório fiscal.
Impossível a prática dos citados ilícitos tributário/fiscais ser imputada
restritivamente à pessoa jurídica, dado ser necessária a intervenção lógica e
operacional dos referidos agentes para sua concretização, corolário natural de
seus poderes decisórios e de mando, não se tratando, assim, de mera presunção,
mas constatação fática. E nem é mister que se demonstre eventual e direto
benefício econômico / financeiro dos mencionados diretores com a prática
delituosa, porque tal exigência inexiste no referido comando do inciso III, do art.
135, do CTN, que balizou a responsabilização solidária em questão.
Também, no tocante à responsabilização solidária não é mister que, no curso da
inspeção, sejam os envolvidos intimados pela fiscalização para verificação de sua
participação no cometimento da infração, dado que o fisco pode aferi-la sem
necessitar de pronunciamentos dos referidos agentes, bastando sejam os mesmos
cientificados do lançamento, oportunizando-lhes prazo para, em desejando,
interporem impugnação, como foi o caso dos autos, conforme fls. 1.001 e 1.003
dos autos.
Quanto à alegação de impossibilidade de se exigir a satisfação do crédito, ao
mesmo tempo, da empresa e de seus administradores, cabe destacar que, em se
tratando de solidariedade tributária, não há benefício de ordem e pode a Fazenda
cobrar tanto do contribuinte, quanto dos responsáveis o respectivo crédito.
Justificadas, assim, as responsabilizações entabuladas, não há que se falar de
ausência de atenção ao princípio da pessoalidade da pena ou de falta de
motivação da mesma.
Entendo que assiste razão ao recorrente Décio Scandiuzzi para sua exclusão como
corresponsável pelo débito ora discutido.
Em relação à aplicação do artigo 135, III do CTN, importante indicar que os
diretores, gerentes de pessoas jurídicas somente devem ser considerados pessoalmente
responsáveis pelos créditos resultantes de atos praticados fora da esfera de atuação da própria
pessoa jurídica. O ato deve ser estranho aos objetivos da sociedade, alheios aos seus interesses.
Fl. 1464
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A responsabilização solidária de Décio Scandiuzzi, baseada no artigo 135, III do CTN,
é inadequada, pois sequer existe prova de seu interesse econômico, quiçá interesse jurídico. Ora,
trata-se de uma associação sem fins lucrativos em que não restou comprovado que a
remuneração do dirigente decorre de lucro ou bonificação por performance ou se recebeu alguma
vantagem, mesmo que indiretamente, pela infração apontada.
Se não há sequer responsabilidade pelo art. 124 do CTN (prova do “interesse
comum”), mesma sorte se aplica à responsabilidade pessoal do artigo 135, III do CTN. Referido
dispositivo se aplica a diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado, que agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Essa
responsabilidade exige comprovação de atos específicos e não se baseia apenas na condição de
sócio ou dirigente.
Nesse ponto, note-se que o pressuposto fático de aplicação do artigo 135, III do CTN
não é a violação à simples norma tributária impositiva, mas a outras leis, contrato social ou
estatutos, violação esta não posterior ao surgimento da obrigação, mas prévia ou concomitante.
Não vejo a atuação direta do recorrente no ato concreto de simulação, mas mera indicação de sua
responsabilidade por ser dirigente, tangenciando a sua responsabilidade por uma teoria cuja
aplicação me parece defesa à seara tributária (teoria do domínio do fato).
No mesmo giro, essa atuação reprovável que a norma repele, obviamente, é aquela
que se dá com infração às normas que limitam essa competência, que são exatamente a lei
societária, o contrato social ou os estatutos. Como pontua o Acórdão: 2201-005.559, cujo relator
foi o Conselheiro Savio Salomão de Almeida Nobrega, da Primeira Turma Ordinária da Segunda
Câmara da Segunda Seção, a “lei” referida no dispositivo não é qualquer lei nem muito menos a lei
tributária, mas, sim, a lei análoga ao contrato social, qual seja, a lei societária. A violação da lei
societária pode ocorrer em dois momentos distintos. O primeiro, quanto o fato gerador é
praticado pelo diretor ou sócio-gerente fora de suas funções, extrapolando-se os limites impostos
pelos atos constitutivos ou pela lei societária. É o caso, por exemplo, do sócio-gerente que realiza
operação mercantil vedada pelo contrato social. O segundo, quando embora o fato gerador tenha
sido realizado pela pessoa jurídica, a dívida tributária não for adimplida em virtude de ato
contrário à lei societária praticada pelo diretor ou sócio-gerente, como é o caso da liquidação
irregulares da sociedade, do desvio de recursos desta para a pessoa natural do direito ou, ainda,
em quaisquer outros casos que, embora praticados em nome da pessoa jurídica, são contrários
aos seus interesses.
Nesse ponto, reforça-se que a jurisprudência deste Tribunal admite a exclusão do
dirigente no caso de não comprovação de possuir relação direta de interesse comum:
(...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE
CONSTITUA O FATO GERADOR.
A aplicação da responsabilidade passiva solidária exige a presença de interesse
jurídico comum, que é aquele em que as pessoas são consideradas como sujeitos
da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato gerador. O mero interesse
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econômico entre tais sujeitos ou o interesse jurídico reflexo, oriundo de outra
relação jurídica, afasta a aplicação da responsabilidade solidária. Para caracterizar
o interesse jurídico comum é necessário a presença de interesse direto, imediato,
no fato gerador, que acontece quando as pessoas atuam em conjunto na situação
que o constitui, isto é, quando participam em conjunto da prática do fato gerador
tal qual descrito na hipótese de incidência.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PESSOAL DOS DIRETORES, GERENTES OU
REPRESENTANTES DAS PESSOAS JURÍDICAS.
A simples qualificação de sócio, por si só, é insuficiente para atribuição de
responsabilidade pessoal. A responsabilidade tributária pessoal tem como
requisitos básicos a necessidade de que o sujeito tenha praticado atos com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. A expressão
infração à lei diz respeito à lei comercial ou civil e não à lei tributária. Os diretores,
gerentes de pessoas jurídicas de direito privado somente devem ser considerados
pessoalmente responsáveis pelos créditos resultantes de atos praticados fora dos
limites de suas respectivas competências, isto é, quando manifestamente
excedem os limites da sua função e praticam atos não abrangidos pelas
finalidades da empresa. Não restando comprovado que os atos de administração
foram praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos, deve-se afastar a responsabilidade tributária pessoal. (Processo:
10932.720126/2016-11, Acórdão: 2201-005.559, relator: Savio Salomão de
Almeida Nobrega, Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da
Segunda Seção. Publicação: 06 Jan 2020
Por todas essas razões, entendo que a responsabilização solidária dos Sr. Décio
Scandiuzzi com fundamento no artigo 135, III do CTN deve ser afastada.
Mérito – Pejotização - Jose Carlos de Almeida
Inicialmente, importante informar que a terceirização de atividade meio e fim é
constitucional. Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o
Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal
Federal (STF) decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja
meio ou fim. A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte:
“É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre
pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas
envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
É inadmissível a criação de obstáculos genéricos a partir da interpretação
inadequada da legislação constitucional e infraconstitucional em vigor, que resulte na
obrigatoriedade de empresas estabelecidas assumirem a responsabilidade por todas as atividades
que façam parte de sua estrutura empresarial. Assim, não é razoável que um hospital assuma a
responsabilidade de contratação e execução direta de serviços de todas as áreas médicas
(cardiologia, radiografia, análise clínica, etc) se é possível que clínicas médicas e profissionais
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autônomos executem referidas atividades especializadas em suas dependências com melhor
eficiência técnica e financeira.
No entanto, os eventuais abusos cometidos na “terceirização” devem ser
reprimidos caso a caso. Assim, é mister que a terceirização lícita não seja confundida com a
“pejotização ilícita”, fenômeno no qual se simula uma prestação de serviço terceirizada com o fim
de se ocultar uma relação de emprego. Para tanto, a fiscalização deverá colher provas dos
elementos necessários para se caracterizar uma relação de emprego entre o hospital e o
“prestador de serviço”: habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação.
A decisão de piso assim se manifestou acerca da regularidade da autuação fiscal:
No pertinente à situação do ex diretor financeiro administrativo, José Carlos de
Almeida, é, no mínimo, peculiar que ele próprio esteja a demandar, na justiça
trabalhista, o reconhecimento do vínculo empregatício com a autuada,
retroativamente ao período em que laborou como se pessoa jurídica fosse, e, em
sua defesa, ateste que os respectivos contratos de prestação de serviços eram
reais e não fictícios. Soa paradoxal sua defesa neste ponto.
O fisco coligiu aspectos insofismáveis da relação empregatícia envolvendo o
referido obreiro e a autuada. Destacou os seguintes pontos de relevo no
respectivo contrato de serviços:
92. É imprescindível assinalar aqui outras questões estabelecidas no contrato
assinado entre a ACCBC (HHA) e a PJ JMCA ADMINISTRAÇÃO E CONSULTORIA
HOSPITALAR (DOC 05),iniciando por sua Cláusula 04, indiscutivelmente
caracterizadora dos pressupostos de vínculo empregatício: “"04 - Os serviços aqui
contratados serão prestados diretamente e exclusivamente pelo sócio gerente Sr.
José Carlos de Almeida (pessoalidade), que planejará, executará e coordenará
todos os processos e funções a ele determinados pela diretoria do hospital
(subordinação), garantindo presença no hospital durante quarenta e quatro horas
semanais (subordinação)”.
93. Sem muito esforço é possível constatar que a tal cláusula 04 do contrato
obriga o Sr. José Carlos de Almeida a prestar pessoalmente (“diretamente e
exclusivamente”) os serviços, revelando indiscutível pessoalidade no labor,
estabelecendo também o cumprimento de jornada de trabalho, denotando,
portanto, flagrante subordinação jurídica. Aliás, a referida jornada (“quarenta e
quatro horas semanais”, não por coincidência, é precisamente aquela
estabelecida na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que disciplina o trabalho
realizado mediante vínculo empregatício.
94. A remuneração, outro pressuposto da relação de emprego, é incontroversa no
caso e está contemplada nas cláusulas 5 e 6 do contrato assinado entre a ACCBC
(HHA) e a PJ JMCA ADMINISTRAÇÃO E CONSULTORIA HOSPITALAR (DOC 05),
havendo fundamentais observações a se fazer a respeito delas:
“HONORÁRIOS
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05 – A contratante pagará à contratada o valor de R$ 14.955,60(Quatorze mil,
novecentos e cinquenta e cinco centavos) líquidos,pelos serviços prestados.
FORMA DE PAGAMENTO
06 - O pagamento será efetuado da seguinte forma: Até o (5o) o quinto dia útil do
mês subsequente
06.1 - Pela exclusividade, a CONTRATANTE pagará à CONTRATADA nos meses de
Novembro e Dezembro de cada ano, um adicional de 50% do valor constante no
item 05 deste contrato”.
95. O primeiro ponto a ser evidenciado aqui é o fato de se estabelecer
contratualmente que o pagamento ao Sr. José Carlos de Almeida seria efetuado
até o quinto dia útil do mês subsequente, o que, como se sabe (e também não é
por mera coincidência), corresponde precisamente à regra estipulada na forma do
art. 459, §1° da CLT para o pagamento de salários dos trabalhadores com vínculo
empregatício.
96. E a cláusula 06.1 do contrato estabeleceu uma outra e até mais relevante
identidade com as regras celetistas. Nela está estabelecido que a “a
CONTRATANTE pagará à CONTRATADA nos meses de Novembro e Dezembro de
cada ano, um adicional de 50% do valor constante no item 05 deste contrato”,
dizendo, ainda, que isto se dá “Pela exclusividade” exigida da contratante, no
caso, do Sr. José Carlos de Almeida (...).
97. Ora, de acordo com a legislação que rege as relações do trabalho com vínculo
empregatício, os pagamentos de 50 % da remuneração realizados pela ACCBC
(HHA), estabelecidos no caso concreto para ocorrer nos meses de novembro e
dezembro de cada ano, denominam-se, respectivamente, “adiantamento de
gratificação de natal” (deve ser paga até o dia 30 de novembro de cada ano) e
“gratificação de natal” (deve ser paga até o dia 20 de dezembro de cada ano),
comumente conhecidas como décimo terceiro salário (A gratificação de natal foi
instituída pelas Leis no 4.090/62 e no 4.749/65 e regulamentada pelo Decreto
57.155/65).
(...)
101. O pagamento de 1/3 DE FÉRIAS e ABONO DE FÉRIAS pode ser facilmente
comprovado a partir da descrição contida na NFS-e no 201200000000004, de
02/06/2012, e NFS-e no 201300000000004, de 08/02/2013, igualmente emitidas
pela PJ JMCA ADMINISTRAÇÃO E CONSULTORIA HOSPITALAR (DOC 08).
102. Ressalte-se que em relação à primeira das notas fiscais citadas acima (NFS-e
no201200000000004, de 02/06/2012) consta expressamente se tratar da venda
de 11 dias de férias + 1/3 de férias. Já em relação à segunda citada (NFS-e no
201300000000004, de 08/02/2013, restou, inclusive, nítida a intenção deliberada
de se encobrir a verdadeira natureza jurídica da parcela paga, na medida em que,
ao invés de reconhecê-la como pagamento de abono (venda) de férias e terço
constitucional de férias, rubricas verdadeiramente pagas, fizeram constar em seu
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discriminativo se tratar de um pagamento complementar de uma outra nota fiscal
(a NF 02, relativa ao pagamento do mês de referência 01/2013), o que
absolutamente não condiz com a verdade, consoante facilmente desbaratado por
esta auditoria da RFB mediante uma simples conta matemática, apta a comprovar
inequivocamente se tratar a NFS-e no201300000000004,de 08/02/2013, da venda
de 10 dias trabalhados + 1/3 de férias. A única diferença desta nota fiscal em
relação à primeira (NFS-e 201200000000004, de 06/02/2012), na qual o
pagamento de abono de férias e 1/3 de férias foi expressamente reconhecido,
reside na quantidade de dias de férias vendidas, ou seja, 11 dias na nota fiscal
relativa ao ano de 2012 e 10 dias na nota fiscal relativa ao ano de 2013.
(...)
104. Já a NFS-e no 201300000000004, de 08/02/2013, tem como valor bruto R$
14.266,15, apurado, não por coincidência, precisamente da mesma forma acima,
apenas considerando 10 e não 11 dias de férias vendidas, portanto, (21.400,42 /
30 x 10) + (21.400,42 / 3) = R$ 14.266,95. Assim, resta absolutamente
incontestável que esta nota fiscal também se tratou do pagamento da venda de
férias do Sr. Jose Carlos de Almeida (10 dias) + 1/3 de férias, e não de
complemento do pagamento da nota fiscal no 02, como sorrateiramente foi
discriminado no aludido documento fiscal.
105.
Portanto,
ambas
as
notas
fiscais
abordadas
acima
(NFS-e
no
201200000000004, de 02/06/2012,e NFS-e no 201300000000004, de 08/02/2013)
se tratam incontestavelmente de pagamento de abono de férias e 1/3 de férias, a
despeito da tentativa de se encobrir tal natureza jurídica salarial no caso desta
última citada, discriminando-a, inveridicamente, como complemento da nota
fiscal no 02, emitida em 14/01/2013.
A pessoalidade (somente o obreiro poderia prestar o serviço demandado), a
subordinação (traduzida pela exigência contratual do labor de 44 h semanais, sem
provas em contrário, tempo limite, inclusive, que a legislação trabalhista fixa para
o empregado, e não ao livre talante do prestador, sinalizando, ainda, que, apesar
dos amplos poderes de gestão concedidos ao trabalhador, estabeleceram-se
controles à sua atuação), além do pagamento de verbas claramente salariais
(gratificação natalina e férias com seu 1/3 constitucional, embora de formas
disfarçadas) não deixam dúvidas ou margens para a óbvia conclusão de que se
tinha uma verdadeira relação de emprego, travestida de pejotização, e logo
descortinada pela própria autuada, que terminou por admitir o trabalhador como
seu empregado, embora não o fazendo retroativamente, o que conduziu à lide
judicial da matéria, e põe por terra sua alegação de que a reclamação trabalhista
em questão é falaciosa.
Gize-se, ainda, que não foi simplesmente o cálculo e o pagamento das referidas
remunerações que as configuraram como salariais, mas a nítida forma simulada
de sua concessão, aliada à própria confissão da sua natureza (como, no caso das
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férias, assim expressamente referenciadas na NFS), e às condições da prestação
do serviço, que as configuraram como verdadeiras verbas salariais.
É irrelevante o fato de a empresa JMCA estar regularmente constituída ou ter
existência anterior à contratação dos serviços em tela, dado que, para o caso em
apreço, o que interessa é como se processou a prestação de serviço em si mesma
e não restaram dúvidas de que foi a pessoa física de José Carlos de Almeida quem,
em nítida relação de emprego, laborou, efetivamente, para a autuada.
Também, quer para os médicos, quer para o referido diretor administrativo
financeiro não é mister se demonstre, no feito, a exigência pela autuada da
constituição de pessoa jurídica pelo prestador para simular situação distinta
daquela ora imputada aos referidos trabalhadores. Basta que se configurem os
requisitos da relação de emprego, a traduzir a verdade material da natureza
jurídica do trabalho executado, fato que restou evidenciado no processo ora em
mesa.
Nesse particular, filio-me à interpretação dada pela decisão de piso no sentido de
considerar José Carlos de Almeida como empregado da recorrente ACCBC (HHA), pois estão
presentes as provas dos elementos necessários para se caracterizar uma relação de emprego
entre o hospital e o “prestador de serviço”: habitualidade, onerosidade, pessoalidade e
subordinação. O Relatório de Fiscalização (fls. 50/67) endereça importante conclusão acerca do
rico conjunto probatório colhido na fiscalização, especialmente na demonstração inconteste da
função de José Calos de Almeida como empregado da recorrente.
Em resumo, a prestação de serviços de José Carlos de Almeida à ACCBC/HHA
começou antes da formalização de seu vínculo empregatício em 08/02/2013 e antes de
01/06/2010, quando foi firmado um contrato de prestação de serviços entre a ACCBC/HHA e a PJ
constituída por José Carlos de Almeida (JMCA Administração e Consultoria Hospitalar), fundada
por ele e sua esposa. O contrato tinha como objeto a gestão hospitalar para otimizar custos e
receitas da instituição, conforme cláusula 03.
A atuação de José Carlos de Almeida ia além de uma mera consultoria, abrangendo
a administração completa da ACCBC/HHA. Ele era responsável por admissões e demissões, e
assinava diversos documentos relativos ao quadro funcional, evidenciando subordinação
hierárquica. A cláusula 04 do contrato especificava que os serviços seriam prestados
exclusivamente por ele, com uma jornada de 44 horas semanais, denotando subordinação e
pessoalidade.
A remuneração estava detalhada nas cláusulas 5 e 6 do contrato, com pagamentos
realizados até o quinto dia útil do mês, conforme a CLT. A cláusula 06.1 estabelecia um adicional
anual de 50%, disfarçando o pagamento do décimo terceiro salário. Notas fiscais emitidas por
JMCA comprovam pagamentos de 1/3 de férias e abono de férias a José Carlos de Almeida,
reforçando a natureza empregatícia da relação (NFS-e no 201200000000004, de 02/06/2012, e
NFS-e no 201300000000004, de 08/02/2013). Ademais, a primeira nota evidencia a venda de 11
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dias de férias e 1/3 de férias, enquanto a segunda nota, apesar de tentar encobrir a natureza
jurídica do pagamento, comprova a venda de 10 dias de férias e 1/3 de férias. Ambos os valores
foram calculados com base na remuneração mensal de José Carlos de Almeida, mostrando
consistência nos cálculos.
A fiscalização obteve acesso às procurações outorgadas a José Carlos de Almeida
pela ACCBC/HHA que lhe conferiam amplos poderes administrativos, demonstrando seu papel de
dirigente máximo na empresa. Desde 2010, ele recebeu várias procurações, incluindo as de
29/03/2011, 22/05/2012, 31/03/2014 e 06/04/2015, que lhe conferiam poderes administrativos
amplos, incluindo a admissão e demissão de empregados.
Nesse particular, as partes tentaram regularizar a situação jurídica da relação em
tela com a formalização do vínculo empregatício em 08/02/2013, inclusive não alterou suas
funções, mas não realizou a regularização retroativa à data de sua contratação real, resultando em
uma ação trabalhista proposta por José Carlos de Almeida. Durante todo o período, a atuação de
José Carlos de Almeida na administração da ACCBC/HHA permaneceu a mesma, conforme
evidenciado por sua assinatura em documentos de admissão, demissão e alterações salariais de
funcionários.
Como indicado, José Carlos de Almeida ajuizou ação trabalhista em 2017,
requerendo o reconhecimento de seu vínculo de emprego desde 01/06/2010 e o pagamento de
direitos trabalhistas devidos. Ele alegou que o contrato de prestação de serviços foi uma fraude
para encobrir a relação de emprego. O acordo judicial firmado pelas partes, embora não possua
assunção de responsabilidade perante o vínculo de emprego, demonstra que a recorrente sabia
do risco de ser condenada perante aquela justiça especializada. Ademais, a fiscalização corroborou
estas alegações com base em documentos e fatos que evidenciam a simulação no sentido de
ocultar o vínculo empregatício e o pagamento disfarçado de salários como prestação de serviços.
Em resumo, as provas obtidas pela fiscalização incluem contratos, notas fiscais,
documentos de admissão e demissão de funcionários, procurações e publicações jornalísticas,
todas confirmando a real natureza da relação de trabalho entre José Carlos de Almeida e a
ACCBC/HHA.
Assim, mantenho o lançamento nesse particular.
Mérito – Pejotização – Aguiar Contabilidade
Quanto à relação contratual firmada entre Aguiar Contabilidade e ACCBC, há provas
que indicam a pejotização do funcionário, Sr. Mauro Sérgio de Melo, pela empresa ACCBC,
utilizando da empresa “Aguiar Contabilidade e Serviços Empresariais Ltda”. Segundo a fiscalização,
o Sr. Mauro Sérgio de Melo, que foi empregado da ACCBC de 02/05/2013 a 01/03/2016, passou a
atuar como prestador de serviços de 01/03/2016 a 26/10/2016 através da referida empresa, o
que, segundo a fiscalização, nunca teve um vínculo formal com “Aguiar Contabilidade”. Segundo a
fiscalização, esse fato é evidenciado pelo contrato assinado entre a ACCBC e a Aguiar
Contabilidade, no qual o Sr. Mauro Sérgio de Melo o assinou, representando a empresa, embora
Fl. 1471
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não se localizou qualquer procuração ou relação formal para tal. Segundo a fiscalização, o contrato
mencionado, datado de 02/01/2016, deveria ter sido assinado por José Nascimento de Aguiar,
sócio administrador da Aguiar Contabilidade.
No entanto, pelo que foi apurado, foi o Sr. Mauro Sérgio de Melo, ex-funcionário da
recorrente, quem realmente assinou o contrato. Ademais, a fiscalização sustenta ter entrado em
contato com os sócios da Aguiar Contabilidade, os quais negaram conhecimento sobre o contrato.
Assim, para a fiscalização, a alegação de desconhecimento sugere que o contrato possa ter sido
firmado sem o consentimento ou conhecimento da Aguiar Contabilidade:
158. Prova insuperável disso é um contrato assinado pela ACCBC com uma PJ
atuante em sua área administrativa, a PJ AGUIAR CONTABILIDADE E SERVIÇOS EMPRESARIAIS
LTDA, CNPJ 23.169.501/0001-00, utilizada na “PJtização” de seu funcionário, Sr. MAURO SERGIO
DE MELO, CPF 661.281.296-68, registrado como empregado (Contador) no período de 02/05/2013
a 01/03/2016, mas “PJtizado” no período de 01/03/2016 a 26/10/2016 através da citada empresa.
Esta situação será oportunamente esmiuçada por ocasião em que se fizer o lançamento das
competências a partir do ano de 2013, não obstante, a breve citação aqui se faz imprescindível
com vistas a relatar que o Sr. Mauro Sérgio de Melo foi quem assinou o contrato firmado entre a
ACCBC e a Aguiar Contabilidade e Serviços Empresariais, representado esta empresa, mas sem ter
com ela qualquer vinculação formal estabelecida (jamais foi seu sócio ou empregado, nem nunca
teve procuração desta empresa para assinar qualquer documento em seu nome, sobretudo um
contrato de prestação de serviços.
159. Interessante relatar que no contrato acima reportado (DOC 27) está
expressamente escrito que a empresa Aguiar Contabilidade estaria naquele ato “representada por
seu sócio administrador José Nascimento de Aguiar, portador da cédula de identidade n° M-
7.251.151, devidamente inscrito no CPF sob n° 036.122.526-15...). Entretanto, quem de verdade
assinou o contrato, em 02/01/2016, não foi o Sr. José Nascimento de Aguiar, mas sim o Sr. Mauro
Sérgio de Melo. E é óbvio que a ACCBC nem tem como argumentar que desconhecia tal fato, uma
vez que tanto a pessoa do Sr. Mauro Sérgio de Melo como a sua assinatura eram do mais absoluto
conhecimento da referida entidade (se tratava de um ex-funcionário seu, inclusive responsável
por sua contabilidade, tendo comprovadamente assinado inúmeros documentos desta entidade,
inclusive diversas demonstrações contábeis (balanços patrimoniais, Demonstrações do Resultado
do Exercício, dentre outros).
160. Encerra-se esta questão, por enquanto, para relatar que os sócios da empresa
Aguiar Contabilidade, ao serem contatados por esta Auditoria da RFB, afirmaram categoricamente
desconhecer a existência do aludido contrato, o que deverá ser objeto de investigação posterior
pelos órgãos competentes.
Alinho-me ao entendimento da decisão de piso no sentido de considerar, em
relação aos serviços prestados pelo Sr. Mauro Sérgio de Melo, como uma relação de emprego.
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Embora não seja inusitado pensar que uma contabilidade possa ceder ao
departamento contábil de uma ou mais empresas um prestador de serviço, considerando que era
cedido meio período, a fim de manter sua regularidade contábil e fiscal, especialmente se este
profissional for, por hipótese, especialista em terceiro setor (associações civis), entendo que o
ônus probatório para demonstrar a simulação, que recaiu à fiscalização, foi devidamente atendido
no sentido de demonstrar que a intenção de contratação do Sr Mauro pela ACCBC era direta,
especialmente em razão do desconhecimento da assinatura do referido contrato de prestação de
serviços pelos sócios de Aguiar Contabilidade.
Ao recorrente cabia o ônus de demonstrar que a atuação do Sr. Mauro não se
caracterizava como uma relação de emprego entre o hospital e o “prestador de serviço”, a fim de
afastar a comprovação nos autos de existir habitualidade, onerosidade, pessoalidade e
subordinação. Ademais, o recorrente não logrou comprovar que o contrato firmado entre ACCBC e
Aguiar Contabilidade não era nulo se estava sob efeito do princípio da aparência (art. 138 do
Código Civil), com a comprovação, por exemplo, de trocas de minutas contratuais entre as partes
com a participação dos sócios da Aguiar Contabilidade.
Assim, mantenho o lançamento nesse particular.
Mérito – Pejotização – Médicos da ACCBC (HHA) e contratação de dezenas de
outros como trabalhadores autônomos
A decisão de piso sustenta que a fiscalização logrou êxito na comprovação da
pejotização:
Dos Segurados Empregados
Os impugnantes manifestam-se, inicialmente, contra o lançamento de
contribuições sociais sobre os serviços médicos, formalmente prestados por
intermédio de pessoas jurídicas e autônomos, mas, havidos pela fiscalização como
executados por segurados empregados do tomador.
Ressalvam a inexistência do vínculo empregatício de mencionados obreiros com a
Associação em tela, dada a ausência de subordinação e autonomia de vontade, a
alta qualificação dos referidos trabalhadores, a opção dos próprios profissionais
em não serem segurados empregados e a inexistência de exclusividade.
Inicialmente, cabe destacar que, para a caracterização em questão, não é mister
indagar se há ou não interesse do obreiro em se enquadrar como segurado
empregado. É situação jurídica, traduzida na subsunção do fato à regra imponível,
não se tratando de direito subjetivo, ao talante das partes envolvidas, mas liame
estabelecido em lei.
Outrossim, independe do grau de qualificação do profissional, porque não se trata
de subordinação técnica, mas jurídica, não havendo, portanto, qualquer óbice ao
fato de o trabalhador ser dotado de grau diferenciado de formação, habilidade e
prestígio.
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PROCESSO 10972.720051/2017-74
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Também, não é mister exclusividade na prestação de serviços para caracterizar o
profissional como segurado empregado, dado que se pode ter trabalhadores com
múltiplos vínculos sem que isto desnature sua condição de emprego.
Resta, portanto, buscar os elementos que levaram o fisco a caracterizar a referida
subordinação jurídica dos profissionais em tela, nos estritos termos do art. 12,
inciso I, "a" da Lei 8.212/91, verbis:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter
não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como
diretor empregado;
Neste sentido, destaque-se que os médicos em questão eram plantonistas.
Neste tipo de atividade, há escalas rígidas de horários, sujeição do profissional às
demandas do hospital, que, necessariamente, controla e supervisiona o exercício
dos referidos obreiros, traduzindo, por sua natureza, verdadeira subordinação,
dado que não fica ao livre talante do trabalhador a execução do serviço no horário
e na forma que lhe sejam convenientes. Por isso mesmo, a IN RFB no 971/2009,
em seu art. 6o, inciso XXVI, enquadrou referidos profissionais como segurados
empregados, nos seguintes termos:
Art. 6o Deve contribuir obrigatoriamente na qualidade de segurado empregado:
(...)
XXVI - o médico ou o profissional da saúde, plantonista, independentemente da
área de atuação, do local de permanência ou da forma de remuneração;
Os referidos profissionais de saúde, não por mera presunção, como alega a
defesa, mas por estrita imposição da atividade contratada, subsumem-se às
restrições e controles de seu agir pela unidade hospitalar.
Daí decorre que a autonomia de vontades do labor não é, de certo, plena,
restando caracterizada a verdadeira subordinação jurídica aos ditames e
interesses do tomador dos serviços.
De notar-se que, apesar de intimada, a empresa não apresentou a integralidade
dos contratos dos referidos profissionais, o que autoriza ao fisco constituir o
crédito por meio das NFS apresentadas, transferindo o ônus probatório em
contrário à autuada, que deu causa à referida aferição indireta. Logo, impossível
acolher sua insatisfação quanto à amostragem entabulada pelo fisco, a partir dos
dados disponibilizados. Também, o fato de não haver um padrão de pagamentos,
como atesta o contribuinte, não desvirtua a relação de emprego, porque a
remuneração mensal pode flutuar, a depender da forma de prestação de serviços.
Fl. 1474
DF CARF MF
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Quanto à não eventualidade, esta se traduz pelo exercício do labor pelos referidos
profissionais na atividade finalística da tomadora dos serviços, nos moldes do § 4o
do art. 9o do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no
3.048/91. Neste sentido, trata-se de fato inconteste no presente caso, dado que
são profissionais de saúde, laborando para unidade hospitalar.
Também, indiscutível a remuneração dos serviços prestados, consoante atestam
as NFS e os correspondentes registros contábeis respectivos, que lastrearam o
presente lançamento, já que não se trata de atividade exercida gratuita e
filantropicamente pelos referidos profissionais.
De notar-se que a referida "reclassificação jurídica" dos segurados, como
denominada pela defendente, não se deveu ao simples fato de exercerem a
atividade fim da tomadora, nem ao caráter intelectual de seu mister. Tampouco
se baseou, exclusivamente, nas NFS. Foi o conjunto dos fatos, identificados pelo
fisco em seu relato, que levaram à conclusão de que se tratava, na verdade, de
segurados empregados.
Não se põe aqui em discussão a recente vertente de entendimento do STF, da
possibilidade de terceirização de serviços em atividades fins, mesmo antes da
edição da Lei no 13.429/2017, nem tampouco a liberdade de constituição de
pessoas jurídicas por profissionais de serviços intelectuais, como prevê a Lei no
11.196/2005.
O que se tem em mesa é o poder dever de o fisco constituir o crédito, pelo
lançamento, exigindo contribuições sociais incidentes sobre serviços prestados
por segurados empregados, uma vez identificados os requisitos, que caracterizam
estes últimos, na forma como desempenham suas atividades na unidade
tomadora de seu labor, caso dos autos.
E a fiscalização assim o fez com lastro tanto no princípio da primazia da realidade,
que prevalece nas relações de trabalho e, por extensão, previdenciárias, quanto
no regramento do § 2o do art. 229 do RPS.
Assim, uma vez identificados os requisitos de caracterização das atividades
exercidas como sendo decorrentes de prestação por segurados empregados, caso
dos autos, o fisco é compelido a lançar as contribuições sociais nos moldes
entabulados no processo ora em mesa, a fim de tornar possível sua cobrança pela
Fazenda Pública. Não houve, portanto, ao contrário do alegado pela defesa,
invasão da seara judicial trabalhista, nem falece competência à fiscalização para
constituir o crédito em tela.
As peculiaridades das pretensas pessoas jurídicas, prestadoras de serviços em
questão, apontadas pelo fisco em seu relatório, embora não constituam
elementos diretos de caracterização da relação de emprego, apenas serviram
para reforçar a convicção de que foram constituídas com o fito de burla à
legislação trabalhista/previdenciária. E, exatamente, por não serem, por si só, o
Fl. 1475
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lastro fático do lançamento, revelam-se despiciendas a intimação e abertura do
contencioso administrativo para cada uma delas, como quer a defendente. (...)
Tratou-se, in casu, da repudiada "pejotização", prática empresarial ilícita
consistente na contratação de pessoas físicas para prestação de serviços, sob o
manto pessoa jurídica, constituídas com o fito de descaracterizar a relação de
emprego. Substitui-se o contrato de trabalho pelo contrato de prestação de
serviços firmado entre pessoas jurídicas, atitude claramente infringente às
disposições da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Apesar da nulidade dessa espécie contratual, que deflui do art. 9o da mesma CLT,
essa modalidade de negócio jurídico tem se afigurado cada vez mais corriqueira,
sobretudo entre profissionais eminentemente intelectuais e os tomadores de seus
serviços, sobremodo para diminuir a incidência de tributos e demais encargos
típicos da relação de emprego, atitude ilícita e destinada a fraudar não só direitos
trabalhistas e previdenciários, como, também, as obrigações junto à Fazenda
Pública.
Outrossim, dizer-se que não houve má fé ou conluio entre as partes é pouco
plausível, vez que:
a) no caso dos médicos, houve, inclusive, NFS emitidas por pessoas jurídicas das
quais não restou comprovado qualquer vínculo do referido profissional com as
mesmas, denotando o caráter fraudulento do negócio entabulado;
b) na inicial da ação trabalhista, movida contra a autuada pelo seu ex diretor
administrativo, este último assinala:
"Que no intuito de fraudar os seus direitos, a ACCBC simulou por meio do
contrato de prestação de serviços citado acima, uma suposta prestação de
serviços autônoma, dissimulando/encobrindo, a verdadeira relação empregatícia,
havida desde 2010" (item 134 do relatório fiscal, fl. 63/4)
De todo o exposto, evidencia-se que foi o conjunto das situações, e não
meramente presunções, que conduziu à conclusão da prestação de serviços nos
moldes tipificados pelo fisco em seu relatório.
Assim, rejeitam-se os argumentos dos impugnantes, mantendo-se a relação
jurídica previdenciária e tributária devidamente configuradas nos autos.
(...)
193. Sem dúvidas, a implementação sistemática da “PJtização” de dezenas de
empregados
da
ACCBC,
visando
à
economia
ilícita
de
encargos
trabalhistas/sociais,
proporcionando
vantagens
tributárias
inclusive
aos
“PJtizados”, os quais deixaram de pagar valores significativos a título de IRPF, e
culminando tal procedimento/ajuste em ganhos para ambas as partes,
caracteriza, sem dúvida alguma, sonegação, fraude e conluio.
194. Foi constatado ainda que dezenas de médicos plantonistas foram tratados
pela ACCBC como trabalhadores autônomos, sendo eles informados em GFIP na
Fl. 1476
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categoria 13 (“segurados contribuintes individuais - autônomos”) e muito
estranhamente com o Código Brasileiro de Ocupações – CBO 2611 “Profissionais
de Jornalismo”, fazendo esta Auditoria crer na intenção de dificultar aos órgãos
fiscalizadores (RFB, por exemplo) a constatação de que tais trabalhadores eram
médicos.
O relatório da fiscalização (fls. 67/78) apresenta a relação de provas coletadas para
formar uma convicção acerca da existência de pejotização de médicos e a contratação de médicos
autônomos como empregados da ACCBC. Para se confirmar a presença de todos os elementos
necessários para admitir a existência de vínculo de emprego, a fiscalização sustenta que a
existência de subordinação dos médicos à ACCBC foi comprovada porque esses profissionais
seguiam regras rígidas, com horários fixos e escalas determinadas pela instituição, evidenciando
controle e comando típico de uma relação empregatícia. Para tanto, a fiscalização sustenta que
foram coletados depoimentos com médicos e gestores da ACCBC para se confirmar a existência de
subordinação.
No entanto, não localizo, nos documentos 18-A a 29-B, tais depoimentos ou relação
de médicos e gestores ouvidos ou outros documentos de provas semelhantes aos coletados no
caso anterior (José Carlos de Almeida) ou mesmo, por hipótese, a existência de processos
trabalhistas de médicos contra a ACCBC. Tal comprovação é imperativa para comprovar que os
médicos eram subordinados tecnicamente ao hospital e que não possuíam autonomia típica de
um trabalhador autônomo para escolher o plantão de sua disponibilidade ou a quantidade de
horas que poderia estar disponível para atendimento.
Ademais, a indicação de horário de plantão em determinados dias da semana e
pagamento por hora de trabalho seguem uma lógica de organização que, isoladamente, não
podem ser entendidas como pejotização ilícita em uma atividade médico-hospitalar. Também não
localizo a comprovação de que os médicos cedidos por clínicas médicas não podiam ser
substituídos livremente por outros profissionais sem a autorização da ACCBC, a fim de se
comprovar a pessoalidade da relação de trabalho.
A meu ver, o trabalho fiscal parte de um pressuposto incorreto: em regra, o
profissional médico disponível para atendimento é empregado. Nesse particular, não há como se
interpretar isoladamente o art. 6o, inciso XXVI, da IN RFB no 971/2009 sem considerar o comando
do art. 12, inciso I, "a" da Lei 8.212/91 c/c art. 3 da CLT, ferindo de morte a interpretação
sistemática aplicável no caso em tela e tornando-se, automaticamente, um médico plantonista em
empregado do hospital.
Como indicado acima, a caracterização do vínculo de emprego depende da prova de
habitualidade (não eventual), pessoalidade, onerosidade e subordinação. Espera-se que um
terceirizado deva atender a qualidade técnica exigida pelo hospital (regras) no atendimento de
seus clientes, o que, por si só, não caracteriza subordinação. Não há demonstração de que exista
habitualidade para um número significativo de profissionais, o que demonstra que a fiscalização
apenas relacionou o total dos pagamentos localizados aos profissionais terceirizados e não se
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incumbiu do ônus de demonstrar, em sua acusação fiscal, a habitualidade dos pagamentos de
forma a evidenciar um padrão de contratação que se aproxime de uma relação empregatícia.
Ademais, diversos profissionais foram remunerados uma ou até duas vezes em um ano, o que
confirma a tese da recorrente de que o trabalho fiscal se utilizou de um levantamento estimativo,
sem atender ao ônus probatório necessário para se confirmar a tese de terceirização ilícita.
Era disponível, ao autor do feito, a possibilidade de demonstrar que as pessoas
jurídicas subcontratadas para a atividade médico-hospitalar eram, por hipótese, inexistentes de
fato, ou suas notas fiscais eram sequenciais, seus médicos eram notoriamente reconhecidos pelo
público como profissionais do hospital, dentre outras circunstâncias que poderiam ser
corroboradas por provas. Em relação aos profissionais autônomos, o autor do feito fiscal poderia,
por hipótese, demonstrar a recorrência de pagamentos com a indicação de um padrão mensal ou
semanal de pagamentos, subordinação técnica e organizacional ao hospital e o cadastro
profissional perante o hospital de forma a confirmar se tratar de uma relação pessoal de execução
do serviço médico-hospitalar.
Não é senão a orientação deste CARF:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR INTERMÉDIO DE PESSOA JURÍDICA. PEJOTIZAÇÃO.
POSSIBILIDADE. LIMITES. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO.
NECESSIDADE. A prestação de serviços pessoais por pessoa jurídica encontra
limitação quando presentes os requisitos da relação de emprego. Estando
presentes as características previstas no artigo 3o da CLT, a Fiscalização tem o
poder/ dever de lançar as contribuições previdenciárias incidentes sobre a relação
de emprego comprovada. Assim, imprescindível a caracterização da relação
empregatícia
para
a
constituição
do
crédito
tributário.
NORMAS
PROCEDIMENTAIS
DESCONSIDERAÇÃO
DA
PERSONALIDADE
JURÍDICA.
CARACTERIZAÇÃO SEGURADOS EMPREGADOS. REQUISITOS DA RELAÇÃO
EMPREGATÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. Não restando constatado a existência dos
elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto tomador de
serviços e o tido prestador de serviços, não poderá o Auditor Fiscal desconsiderar
a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços, enquadrando os
trabalhadores desta última como segurados empregados da tomadora, com fulcro
no artigo 229, § 2o, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto no 3.048/99, c/c Pareceres/CJ nos 330/1995 e 1652/1999. Acórdão 2401-
005.900, processo 14041.720112/2015-01. Relator Rayd Santana Ferreira,
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção,
Publicação 09 Jan 2019
TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. PEJOTIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. É lícita a
terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas
jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas,
mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Aplicação do
Tema 725 do Supremo Tribunal Federal. Acórdão 2402-012.457 , processo
Fl. 1478
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10166.720689/2017-18 Relator Rodrigo Rigo Pinheiro, Segunda Turma Ordinária
da Quarta Câmara da Segunda Seção Publicação 22 Feb 2024
CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICOS.
RELAÇÃO DE EMPREGO. SÓCIO MÉDICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS.
SUBORDINAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE
PRESUNÇÃO. Dada a formalização de contratos de prestação de serviços médicos
diretamente com pessoas jurídicas, compete ao Fisco o ônus probatório da
existência do vínculo de emprego entre instituição hospitalar e sócios das
contratadas, na medida em que a prova cabe a quem tem interesse em fazer
prevalecer o fato afirmado, sob pena de insubsistência do crédito tributário. A
circunstância de o médico prestar serviços diretamente ligados à atividade-fim do
hospital, por si só, não leva ao reconhecimento do vínculo de emprego,
dependendo da prova da subordinação. Via de regra, não se presume a
subordinação do médico, tendo em vista as peculiaridades da atividade médica.
Acórdão 2201-004.586, processo 10166.721543/2016-09 relator Marcelo Milton
Da Silva Risso, Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção,
Publicação 06 Set 2018
CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
RELACIONADOS À ATIVIDADE-FIM DA CONTRATANTE. POSSIBILIDADE. LIMITES.
CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. NECESSIDADE. É possível a
execução da atividade-fim por intermédio de autônomos ou pessoas jurídicas
legalmente contratadas para tal mister, exceto quanto preenchidos os requisitos
da relação de emprego previstos na legislação trabalhista. O ônus de provar a
existência do vínculo de emprego entre a contribuinte e a prestadora de serviços
é
da
autoridade
lançadora.
Acórdão
2201-011.058,
Processo
10166.723530/2016-66, Relator Francisco Nogueira Guarita, Primeira Turma
Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção, Publicação 16 Nov 2023
Vamos à análise do conjunto probatório produzido na fiscalização. Nas fls. 882/897,
a planilha não indica uma repetição de valores pagos aos profissionais médicos capazes de
confirmar a tese proposta pela fiscalização. Em relação à remuneração regular e fixa mensal de
alguns prestadores de serviço, embora o fechamento dos cálculos e pagamentos de verbas
honorárias possam ser realizados mensalmente, não há prova de uma recorrência com identidade
de valores nos pagamentos aos médicos.
Nas fls. 899/906, há planilha que indica indícios de recorrência que poderiam
apresentar habitualidade, mas não existem outros elementos comprobatórios adicionais de que se
trate de vínculo de emprego.
Segundo a comparação realizada pela fiscalização entre “Trabalhadores
Autônomos” (contribuintes individuais), já relacionados na GFIP, e aqueles que eram médicos
autônomos não relacionados em GFIP, como sendo, pela fiscalização, empregados, sustentou-se
que as condições impostas aos médicos da ACCBC eram muito mais restritivas, alinhando-se mais
com uma relação de emprego. No entanto, nas fls. 909/932, há indicação de prestadores que
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executaram serviços esporádicos, sem repetição mensal ou recorrência que sustente
habitualidade ou qualquer outro elemento relacionado com vínculo de emprego.
Sustenta a fiscalização que examinou minuciosamente os contratos de prestação de
serviços (ARW Terapia Intensiva, Centro Multiprofissional Integrado Cardioneuro Ltda, MMS
Serviços de Oncologia e CRF Saúde Ltda ME). Segundo o autor do feito fiscal, esses contratos
possuíam cláusulas que reforçavam a subordinação, como exigências de cumprimento de horários
e padrões de desempenho impostos pela ACCBC.
Em relação ao contrato firmado com ARW Terapia Intensiva, fls. 949/966, verifica-se
a terceirização da unidade de terapia intensiva, mas não indica qualquer vínculo pessoal direto no
sentido de confirmar a suspeita de pejotização pela fiscalização.
Para o contrato com o Centro Multiprofissional Integrado Cardioneuro Ltda (fls.
975/98), a remuneração era fixa por procedimento médico, mas não demonstrando um vínculo de
pessoalidade e habitualidade. Da mesma forma, o contrato firmado com MMS Serviços de
Oncologia, mesmo sendo ajustado horário de atendimento fixo e a remuneração com base em um
percentual sobre o faturamento do hospital, não se demonstra que a terceirização se baseia em
uma simulação. Da mesma forma, a disponibilização de profissionais médicos de 20 (vinte) horas
semanais em valor fixo mensal, acrescido do serviço de organização de escala de enfermeiras, por
CRF Saúde Ltda ME, também não indica que exista uma relação direta de emprego.
Nesse sentido, assiste razão aos recorrentes e voto por julgar parcialmente
procedentes os recursos voluntários para afastar a incidência de contribuições previdenciárias
sobre os pagamentos realizados para terceiros.
No entanto, em relação aos serviços prestados por médicos autônomos, como se
observa que não se enquadram como empregados, essa prestação poderia ser considerada
onerada pelas contribuições previdenciárias devidas por contribuintes individuais (art. 21 da Lei
8.212/91), o que poderia manter incólume o lançamento fiscal.
Porém, dispõe o art. 146 do CTN:
"A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução."
O dispositivo sob comento firma, como regra, a imodificabilidade do lançamento
após sua notificação ao sujeito passivo.
Realmente, se o fisco pudesse, após notificação do lançamento, reanalisar o caso e
proceder à sua modificação para atribuir a aplicação de outro fundamento jurídico estaríamos
diante de uma situação idêntica à mudança de critério jurídico então adotado pela autoridade no
Fl. 1480
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exercício do lançamento, o que é defeso ao sistema normativo vigente e na competência deste
CARF.
Como o agente administrativo competente lançou o tributo com um fundamento
legal incorreto, depois de notificado o sujeito passivo, não é dado ao fisco alterar o lançamento. O
princípio da vinculação da administração a seus próprios atos impede essa revisão, pois esse
princípio vincula a administração até mesmo no erro. Ressalva-se a hipóteses de mero erro de
fato como equivoco aritmético na soma de valores, caso em que o lançamento poderá ser
retificado, devolvendo-se o prazo de impugnação ao sujeito passivo.
Assim, entendo que deve ser provido o recurso voluntário para afastar a cobrança
de contribuições previdenciárias sobre os prestadores autônomos, com base no art. 146 do CTN.

Mérito – Suspensão retroativa da isenção da contribuição previdenciária patronal
e existência de isenção
Quanto a suposta irregularidade na escrituração fiscal em razão da indicação da
CBO de “jornalistas”, trata-se de mero erro formal que não impede o exercício da fiscalização de
controle de fatos geradores registrados nas suas declarações (GFIP). Ora, a função das obrigações
acessórias (art. 113 do CTN) é viabilizar o interesse da arrecadação e fiscalização dos fatos
geradores, razão pela qual a mera declaração da CBO com o dado incorreto e sua repetição nos
anos posteriores não me parece ter o condão de fulminar a imunidade tributária na espécie.
No entanto, é importante considerar que as simulações dos contratos de prestação
de serviço de terceirização com os empregados Jose Carlos de Almeida e Mauro Sérgio de Melo
são elementos suficientes para suspender a imunidade, nos termos dos arts. 29, VII e 32, da
referida Lei no 12.101/2009.
Como consequência, é devida a cobrança das contribuições previdenciárias relativas
à suspensão da imunidade, como definido pelo lançamento fiscal, salvo exclusivamente em
relação aos terceirizados e autônomos (tópico anterior), no qual não existe fato gerador para sua
cobrança.
Em relação ao tópico em tela, tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça
recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, §
12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 1634/2023,
reproduzo no presente voto a decisão de 1a instância com a qual concordo e que adoto:
DO MÉRITO
Da Suspensão da Imunidade
O contribuinte se insurge contra a suspensão da imunidade, argumentando
regularidade de entrega de GFIP/SEFIP e de registros contábeis, além de erro no
preenchimento das referidas guias sem intenção de fraude, bem como
inconstitucionalidade da Lei 12.101/2009.
Fl. 1481
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Inicialmente, mister destacar que refoge à competência deste Colegiado discutir
inconstitucionalidade de norma, estando adstrito a cumpri-la, enquanto vigente e
cogente no ordenamento pátrio, caso da supracitada lei, não sendo a esfera
administrativa o foro adequado para apreciação da matéria, à luz do disposto no
art. 26-A do Decreto 70.235/72, verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Em consequência, basta que se evidencie o descumprimento de obrigações
tributárias - como foi o caso dos autos, consoante restará demonstrado no tópico
seguinte do presente voto - para que a empresa tenha, nos termos do art. 29, VII
e 32, da referida Lei no 12.101/2009, suspensa a sua imunidade:
Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à
isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22e23 da Lei no
8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes
requisitos:
(...)
VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;
(...)
Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na
Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil
lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos
que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.
Não há que se falar em regularidade de GFIP/SEFIP e de escrita contábil, quando
identificados fatos que configuram ilícitos tributários, com omissão de
contribuições sociais devidas, relativas a segurados empregados, tidos,
indevidamente, pela empresa como autônomos ou pessoas jurídicas.
O alegado erro de preenchimento da GFIP, em relação ao CBO dos trabalhadores
informados, ao contrário do que atesta o contribuinte, interessa, também, à RFB
e, por extensão, à própria Seguridade Social, dado que a ocupação dos segurado
tem reflexos sobre o seu enquadramento, piso salarial, condições ambientais de
trabalho, dentre outros pontos, não sendo mero elemento decorativo, sem
importância e restrito aos índices estatísticos, como pensa a defendente.
Exsurgem, assim, sem lastros os queixumes da empresa nos pontos suscitados.
(...)
Multa e juros aplicados
A decisão de piso foi assim prolatada:
Fl. 1482
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(...)
Da Multa Qualificada
Insurgem-se os defendentes contra a multa qualificada, invocando boa fé,
ausência de demonstração pelo fisco do dolo/fraude, com imputação genérica e
inaplicabilidade da pena na "mera desqualificação jurídica dos fatos".
Carece de sustentação as teses das impugnantes, também, neste ponto, dado que
o fisco tratou da matéria em item próprio de seu relatório (fls. 83/4),
caracterizando a sonegação, a fraude e o conluio das partes envolvidas na
perpetração da infração em tela, consoante excertos a seguir reproduzidos:
191. Restou muito bem comprovado ao longo do presente relatório fiscal,
especialmente no Título V,que aborda integralmente o caso concreto, que a
ACCBC S/A se utilizou deliberadamente da PJ JMCA ADMINISTRAÇÃO E
CONSULTORIA
HOSPITALAR,
constituída
por
seu
empregado(Diretor-
Administrativo/Financeiro), Sr. José Carlos de Almeida, assim como de inúmeras
PJs da área médica (quadro A, deste relatório), constituídas por dezenas de
médicos plantonistas da ACCBC (quadro B), como meio de destinar-lhes (ao Sr.
José Carlos de Almeida e aos referidos médicos plantonistas) remunerações
disfarçadas mediante notas fiscais das mencionadas PJs (“PJtização”) e de
dificultar à Administração Tributária ter o conhecimento da ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais.
Ressalte-se, a propósito, que vários destes médicos plantonistas se quer tinham
alguma relação/vínculo jurídico com a PJ emitente da nota fiscal (quadro C).
192. Restou comprovado que a ACCBC firmou contrato fictício com a PJ JMCA
ADMINISTRAÇÃO E CONSULTORIA HOSPITALAR LTDA. Não obstante tal contrato,
as provas levantadas por esta Auditoria demonstraram inclusive o pagamento
disfarçado de férias, abono de férias e décimo terceiro salário ao Sr. José Carlos
de Almeida, sendo, portanto, absolutamente fora do razoável imaginar outra
hipótese que não seja o fato de que a ACCBC tinha pleno conhecimento da
condição de segurado empregado do referido Diretor, mas que, de forma
simulada e consciente, buscou encobrir o seu vínculo de emprego, através dos
artifícios relatados ao longo do Título V deste relatório.
(...)195. Demonstrado, portanto, que o sujeito passivo incorreu nos artigos 71, 72
e 73 da Lei no 4.502/64, praticando dolosamente diversas infrações relatadas nos
Títulos III e V, deste relatório fiscal, imperativa a aplicação da multa qualificada
estabelecida no inciso I, do artigo 44, da Lei no 9.430/96, passando a multa de
ofício de 75% para 150%.
Como visto, a imputação não foi genérica, mas, evidenciadas as ocorrências de
dolo, dada a intenção deliberada, por meio do conluio entre as partes envolvidas,
da contratação ilícita dos referidos obreiros, com o intuito de fraudar o fisco,
reduzindo, indevidamente, os tributos devidos, impedindo a ocorrência do fato
Fl. 1483
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gerador (fraude) e omitindo a qualidade de segurados empregados nas
correspondentes GFIP e livros contábeis fiscais, retardando e dificultando, assim,
o conhecimento do fato pelo fisco (sonegação), havendo sido já destacado, em
item anterior, os agentes envolvidos na perpetração do ilícito (o contribuinte e os
responsáveis solidários apontados pelo fisco). Não se tratou, assim, de mera
desqualificação dos fatos, mas de infração entabulada com intuito doloso, não se
podendo acolher a alegação de boa fé, ausência de consciência ou de vontade de
promover evasão fiscal ou mero equívoco de interpretação de lei, dado que os
ilícitos trazem, em seu seio, a nítida intenção dos agentes em sua prática.
Uma vez restando caracterizada a ilicitude dos negócios jurídicos para escamotear
a real situação dos segurados em tela e não havendo os impugnantes comprovado
a inexistência dos fatos apontados, está a fiscalização autorizada a qualificar a
multa nos termos do § 1o do art. 44, da Lei 9.430/96.
Como se trata de penalidade prevista em lei cogente e vigente, não há, na via
administrativa, como deixar de aplicá-la ou reduzir seus efeitos, e, em
consequência, impossível acolher o queixume de confisco da mesma.
De sorte que resulta sem efeito o pleito das defesas de não aplicação da
qualificadora, mantendo-se a mesma, por conseguinte, incólume.
De fato, restou demonstrada a simulação dos contratos de prestação de serviço
firmados para simular uma relação de terceirização com os empregados Jose Carlos de Almeida e
Mauro Sérgio de Melo. Assim, a multa de ofício deve ser mantida sobre as contribuições
previdenciárias formalizadas na autuação fiscal. No entanto, impõe-se, pois, a aplicação da
retroatividade benigna ou in bonam partem, com incidência a ato ou fato pretérito, quando lhe
comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, segundo o
artigo 106, II, "c", do CTN:
LEI No 14.689, DE 20 DE SETEMBRO DE 2023
Art. 8o O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com
as seguintes alterações:
“Art. 44. .................................................................................
.........................................................................................................
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de:
.........................................................................................................
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
Fl. 1484
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VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo.
§ 1o-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1o deste artigo
quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver
sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu
novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões.
É de se entender que não há reincidência (§ 1o-A) porque os lançamentos
decorrentes dos processos 10972.720053/2017-63, 10972.7200512017-74 e 10972.720052/2017-
19 decorrem do mesmo procedimento fiscal.
Assim, voto por limitar a multa de ofício ao percentual de 100% em relação ao
lançamento remanescente, nos termos do art. 8o da lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023.
Decadência
Após analisarmos a simulação, podemos enfrentar a questão prejudicial de mérito
de decadência. A defesa suscita a decadência parcial do lançamento, envolvendo as competências
01/2012 a 11/2012, dado que o crédito foi constituído em dezembro de 2017, quando da ciência
dos sujeitos passivos, acusando, portanto, que aquelas competências estavam fora do prazo
quinquenal estabelecido no art. 150, § 4o do CTN.
Ocorre, entretanto, que o citado comando legal destaca, in fine, a exceção da
referida contagem, qual seja a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ocasião em que o prazo
para a constituição do crédito pelo fisco passa a ser o estipulado no art. 173, inciso I do CTN, tendo
o mesmo, assim, 5 anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato
imponível, para o lançamento.
E, como será discutido mais adiante no presente voto, foi essa exatamente a
situação do caso em comento, motivo por que, o crédito constituído em 28/12/2017, poderá
abranger as competências apontadas pelas impugnantes, não havendo, em consequência, que se
reputarem caducas, razão por que resulta sem acolhida a preliminar.
No caso concreto, o lançamento é relativo a contribuições previdenciárias, efetuado
em 28/12/2017. Para o referido lançamento, considerando a discussão sobre a requalificação dos
contratos de prestação de serviço de gestão (José Carlos) e médico-hospitalares (demais terceiros)
como simulados, a contagem do prazo decadencial é feita obedecendo-se o disposto no artigo
173, inciso I, do CTN, in verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Fl. 1485
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Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente
com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada
a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de
qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Impõe-se, pois, rejeitar a prejudicial de mérito, nesse particular.
Resumo
O presente voto propõe manter-se o lançamento pela suspensão da imunidade em
razão das simulações dos contratos de prestação de serviço de terceirização com os empregados
Jose Carlos de Almeida e Mauro Sérgio de Melo, nos termos do art. 29, VII e 32, da referida Lei no
12.101/2009.
Por outro lado, voto por julgar procedente o recurso voluntário do corresponsável
Décio Scandiuzzi para exclui-lo do polo passivo. No mesmo giro, proponho o provimento parcial do
recurso voluntário para afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos
realizados para terceiros e prestadores autônomos. Por fim, voto por limitar a multa de ofício ao
percentual de 100% em relação ao lançamento remanescente, nos termos do art. 8o da lei no
14.689, de 20 de setembro de 2023.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar a decadência e, no mérito, dar
parcial provimento ao recurso voluntário do contribuinte para: (i) excluir o lançamento fiscal sobre
os pagamentos realizados a terceiros (“Pejotização”); (ii) excluir o lançamento fiscal sobre os
pagamentos realizados a trabalhadores autônomos informados em GFIP na categoria 13,
considerados pela fiscalização como segurados empregados (Planilha Doc 21); e (iii) limitar a multa
de ofício qualificada ao percentual de 100% para o lançamento remanescente, em face da
legislação superveniente mais benéfica. Voto por dar provimento ao recurso voluntário do
responsável tributário para excluir do polo passivo o Sr. Délcio Scandiuzzi.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto

Fl. 1486
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