Tribunal: CARF
Processo: 10140.720376/2010-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-01-25
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Data do fato gerador: 30/09/2007, 31/12/2007
IMPUGNAÇÃO. CONTRADITÓRIO. TEMPESTIVIDADE.
Demonstrado que a impugnação protocolizada pela via postal foi postada nos Correios antes do prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência do Auto de Infração, é tempestiva e deve ser conhecida, reconhecendo-se consequentemente a improcedência do Acórdão Recorrido.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10140.720376/2010-73
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-006.230 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
25 de janeiro de 2024
Recorrente
JOAO GILBERTO MARCATO & CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Data do fato gerador: 30/09/2007, 31/12/2007
IMPUGNAÇÃO. CONTRADITÓRIO. TEMPESTIVIDADE.
Demonstrado que a impugnação protocolizada pela via postal foi postada nos
Correios antes do prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência do Auto de
Infração,
é
tempestiva
e
deve
ser
conhecida,
reconhecendo-se
consequentemente a improcedência do Acórdão Recorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a
alegação preliminar de prescrição intercorrente e dar parcial provimento ao recurso voluntário
para considerar a impugnação tempestiva e determinar o retorno dos autos à autoridade julgadora
a quo para que esta conheça e aprecie a impugnação apresentada.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fabio de Tarsis Gama
Cordeiro, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah,
Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque.
Relatório
Adoto o Relatório do Acórdão Recorrido para refletir o estado da demanda até a
data de sua prolação.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10140.720376/2010-73
Fl. 404
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

“Em decorrência de ação fiscal direta, a contribuinte acima identificada
foi autuada em 11/08/2010 (fl. 73 e 74), e intimada a recolher o crédito
tributário constituído relativo aos tributos IRPJ e CSLL, multa
proporcional e juros de mora, referentes a fatos geradores ocorridos em
2007.
2. Conforme descrito nos Autos de Infração (fls. 3 a 14) a contribuinte
cometeu a seguinte infração:
2.1. Omissão de receitas caracterizada por receita escriturada (Livro
Registro de Apuração do ICMS) e não declarada na Declaração de
Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), conforme valores
indicados à fl. 5 do AI.
3. Tendo em vista o apurado, foram lavrados, conforme preceitua o artigo
9o do Decreto n o 70.235, de 06 de março de 1972, os seguintes Autos de
Infração:
3.1. IRPJ (fls. 3 a 8) com base nos artigos 224 e 518 do Decreto no 3.000,
de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda –
RIR/1999), , formalizando crédito tributário calculado até 30/07/2010 no
montante de R$ 100.408,53.
3.2 CSLL (fls. 9 a 14) com base nos artigos 2o e §§, da Lei no 7.689, de
15 de dezembro de 1988, 20 da Lei no 9.249/1995, 29 da Lei no
9.430/1996, e 37 da Lei no 10.637/2002, formalizando crédito tributário,
calculado até 30/07/2010, no montante de R$ 67.403,89.
4. O enquadramento legal da multa de ofício aplicada no montante de
75% dos tributos lançados é o artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430, de 27
de dezembro de 1996, com redação dada pelo artigo 14 da Lei no 11.488,
de 15/06/2007. O enquadramento legal dos juros de mora é o artigo 61, §
3o, da Lei no 9.430/1996 (fls. 8 e 14).
5. Irresignada com os lançamentos, em 13 de setembro de 2010, a
empresa apresentou a impugnação às fls. 78 a 84, instruída com os
documentos às fls. 85 a 281, na qual alega, em síntese, o seguinte (títulos
de acordo com o apresentado pela defendente):
5.1. A recorrente, não se conformando com o AI, do qual foi notificado
em 10.08.2008, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no
que dispõem o art. 15 do Dec. 70.235/72, apresentar sua impugnação
parcial, pelos motivos de fato e de direito que se seguem.
Dos fatos
5.2. Na autuação foi verificado, por amostragem, irregularidade no
cumprimento de obrigações tributárias pertinentes aos regimes do
Fl. 405
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

Simples Federal (Primeiro Semestre de 2007 - R$ 778.232,63) e do
Lucro Presumido (Segundo Semestre de 2007 – R$ 167.812,42).
5.3. Dispensável dizer que o segmento ao qual faz parte a impugnante
permite lucratividade muito baixa, de molde que a persistir a imposição
da cobrança de impostos na forma acima inviabilizará em definitivo a
continuidade das atividades econômicas da impugnante, acarretando, por
via de conseqüência, o desaparecimento de mais de trinta empregos
diretos. Enquadramento para fins de tributação
5.4. A toda evidencia, no Primeiro Semestre de 2007 houve flagrante erro
no enquadramento da empresa, que jamais poderia ser tributada pelo
Simples Federal.
5.5. Primeiro, por que o texto da Lei, de forma expressa, veda que
empresas com faturamento superior a R$ 2.400.000,00 façam opção pelo
Simples.
5.6. Segundo, por que num simples “lançar de olhos” se vê que tal opção
é extremamente perniciosa para o contribuinte.
5.7. Assim, e por tal desde já se pugna, é de permitir que a referida
empresa, no primeiro semestre de 2007, seja tributada pelo Lucro Real ou
(no mínimo) pela sistemática do Lucro Presumido; quer por ser menos
onerosa à impugnante, quer pela vedação expressa da Lei.
5.8. É relevante dizer que o enquadramento no Lucro Real ou no Lucro
Presumido tem também por escopo evitar o pagamento indevido do PIS e
da COFINS, que são antecipadamente pagos pelo fabricante. Incorreta
apuração da base de cálculo
5.9. O erro primordial foi fazer a incorreta opção, no Primeiro Semestre
de 2.007, pelo Simples Federal, visto que a empresa obtinha faturamento
que obrigatoriamente a excluía do referido regime, como se vê.
5.10. Outro erro igualmente relevante, em que pese o trabalho do digno
Auditor Fiscal, foi a incorreta inclusão, para o fim de apuração da
Diferença da Base de Cálculo, sujeita à incidência dos tributos, de
valores constantes em Notas Fiscais emitidas para o fim de remessa de
mercadorias para demonstração.
5.11. Importa dizer que as Notas Fiscais destinadas a demonstração de
motocicletas são lançadas no Livro de Regido de Saídas sob código fiscal
n.° 5.912, enquanto que aquelas referentes à saída por vendas são
lançadas com código n.° 5.102.
5.12. Ao serem resumidamente transportados para o Livro de Registro de
Apuração de ICMS, os valores foram destacados separadamente por
Fl. 406
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

operação; assim é possível ver, mês a mês, o montante correto das vendas
no estado, vendas fora do estado e demonstrações.
5.13. Quando os faturamentos são corretamente lançados a diferença da
base de cálculo cai sensivelmente (colaciona tabela às fls. 82 e 83).
5.14. Informa-se, por oportuno, que os valores da coluna diferença
apurada são aqueles constante no levantamento fiscal e os valores da
coluna exclusão são os constantes no livro de Apuração de ICMS sob
código 5.912, produtos destinados à demonstração apenas.
5.15. Ademais a tributação da empresa pelo Simples Federal implica
obrigatoriamente no pagamento do PIS e da COFINS, que estão incluídas
nos percentuais dessa forma de tributação, redundando, por via de
conseqüência, na bitributação, o que é expressamente vedado pelo nosso
ordenamento jurídico tributário.
5.16. Conclui-se de forma que toda vez que a impugnante pagar o
Simples Federal estará pagando também o PIS e a COFINS que estão
"embutidos".
5.17. É imperioso destacar que o PIS e a COFINS, devidos pelo varejista,
nesse seguimento, são pagos na sistemática de substituição tributária pelo
fabricante.
5.18. Ante a farta demonstração da parcial insubsistência da ação fiscal, o
Impugnante requer o acolhimento integral da presente impugnação para o
fim de afastar a exigência tributária e seus acréscimos, relativa aos
valores indevidamente incluídos no AI, bem como a inclusão de todo o
primeiro semestre de 2007 no regime de tributação pelo Lucro Real, ou
no mínimo pelo Lucro Presumido.
6. Em despacho à fl. 282 o órgão de origem consignou que tendo em
vista a impugnação parcial ao AI, os autos deveriam ser remetidos à
Seção de Controle e Acompanhamento Tributário (Sacat) da Delegacia
da Receita Federal em Campo Grande/MS, para elaboração de minuta de
cálculo, providencia atendida com o despacho à fl. 283.
7. A seguir, os créditos não impugnados foram transferidos para o
processo 19709.000004/2011-18 (fl. 285), sendo emitido o Extrato do
Processo (fls. 286 e 287).”

O Acórdão Recorrido deixou de conhecer da Impugnação por considerá-la
intempestiva, pelas seguintes razões:
“11. No caso em comento, cabe consignar que o AI foi enviado para o
endereço informado pela empresa ao sistema CNPJ à época da emissão
do Despacho Decisório, tendo sido recebido pela defendente em
Fl. 407
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

11/08/2010, conforme cópia do Aviso de Recebimento (AR) acostada à
fl. 73, informação que se confirma no Extrato do Processo à fl. 286.
12. Assim, tendo em vista os ditames do art. 15 do Decreto 70.235/1972
acima reproduzido, ocorreu a preclusão do direito de apresentação do
contraditório ao Despacho Decisório.
13. Inaceitável, assim, a solicitação de recebimento da defesa apresentada
em 13/09/2010 – informação que se confirma no Extrato do processo à fl.
286 - e fora do prazo limite encerrado em 10/09/2010, sendo
impertinente a alegação da recorrente de que apresentou o contraditório
ao AI no prazo legal.”

Em Recurso Voluntário, o contribuinte arguiu a ocorrência da prescrição
intercorrente e a tempestividade do Recurso Voluntário, asseverando que o protocolo ocorreu
pela via postal, tendo a Impugnação sido postada no dia 09/09/2010 e recebida pela Receita
Federal em 10/09/2010, conforme Aviso de Recebimento e documentos que colaciona. Pleiteou,
assim, que sua Impugnação fosse conhecida e apreciada quanto ao mérito para cancelar os autos
de infração.
É a síntese do necessário.
Voto
Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator.
1
- Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF).
No mais, o Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.

2
- Mérito
2.1
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Afasto a prescrição intercorrente em virtude do caráter vinculante da Súmula
CARF no 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo
fiscal”.
Fl. 408
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

2.2
TEMPESTIVIDADE

O Contribuinte alega tratar-se de preliminar de nulidade, mas este Colegiado
entendeu tratar-se de preliminar de mérito, que como tal será analisada.
Conforme se verifica do extrato emitido pelos Correios, de fl. 302, o objeto n°
SX338600339BR foi postado 09.09.2010 às 11:28h com destino à Delegacia da Receita Federal
de Campo Grande – MS. Vejamos:

Fl. 409
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

E conforme o Aviso de Recebimento de fl. 303, o objeto foi recebido na
Delegacia da Receita Federal em 10.09.2010 pela Técnica de Secretariado Gladys Ascurra, RG
298.426 SSP/MS. Vejamos:

Acerca do protocolo de defesa pela via postal, nada nos diz o Decreto no
70.235/72. A administração tributária, federal, contudo, exarou o Ato Declaratório Normativo no
19 de 25/05/97, que considera como data da entrega, no exame da tempestividade do pedido, a
data da respectiva postagem constante do aviso de recebimento, devendo ser igualmente
indicados neste último, nessa hipótese, o destinatário da remessa e o número de protocolo
referente ao processo, caso existente. Vejamos o teor do ADN no 19/97:
“Processo Administrativo Fiscal. Remessa da Impugnação pelos Correios. Para
os efeitos da tempestividade, considera-se como data da entrega a da postagem
da petição, devidamente comprovada (AR).
O Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, no uso de suas atribuições, e
tendo em vista o disposto nos arts. 15 e 21 do Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, com a redação dada do art. 1o da Lei no 8.748, de 09 de
dezembro de 1993, no Decreto de 15 de abril de 1991 e na Portaria no 12, de 12
de abril de 1992, do Ministério Extraordinário para a Desburocratização,
Declara, em caráter normativo, as Superintendências da Receita Federal, às
Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que,
quando o contribuinte efetivar a remessa da impugnação através dos Correios:
Fl. 410
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

a) será considerada como data da entrega, no exame da tempestividade do
pedido, a data da respectiva postagem, constante do aviso de recebimento,
devendo ser igualmente indicados neste último, nessa hipótese, o destinatário da
remessa e o número de protocolo referente ao processo, caso existente;
b) o órgão destinatário da impugnação anexará cópia do referido aviso de
recebimento ao competente processo;
c) na impossibilidade de se obter cópia do aviso de recebimento, será
considerada como data da entrega a data constante do carimbo aposto pelos
Correios no envelope, quando da postagem da correspondência, cuidando o
órgão destinatário de anexar este último ao processo nesse caso.”
Adotando racional semelhante, em 2011 foi editado o Decreto no 7.574, de 29 de
setembro de 2011, destinado a regulamentar o processo administrativo fiscal naquilo em que
silente o Decreto no 70.235/72, cujo artigo 56, §5o prevê a apresentação de impugnação pela via
postal.
“Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos
em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita
Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo,
bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da
ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento
( Decreto no 70.235, de 1972, arts. 14 e 15 ).
§ 1o Apresentada a impugnação em unidade diversa, esta a remeterá à unidade
indicada no caput.
§ 2o Eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação,
não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do
crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se
caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar.
§ 3o No caso de pluralidade de sujeitos passivos, caracterizados na formalização
da exigência, todos deverão ser cientificados do auto de infração ou da
notificação de lançamento, com abertura de prazo para que cada um deles
apresente impugnação.
§ 4o Na hipótese do § 3o , o prazo para impugnação é contado, para cada sujeito
passivo, a partir da data em que cada um deles tiver sido cientificado do
lançamento.
§ 5o Na hipótese de remessa da impugnação por via postal, será considerada
como data de sua apresentação a da respectiva postagem constante do aviso de
recebimento, o qual deverá trazer a indicação do destinatário da remessa e o
número do protocolo do processo correspondente.
§ 6o Na impossibilidade de se obter cópia do aviso de recebimento, será
considerada como data da apresentação da impugnação a constante do carimbo
aposto pelos Correios no envelope que contiver a remessa, quando da postagem
da correspondência.
Fl. 411
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

§ 7o No caso previsto no § 5o , a unidade de preparo deverá juntar, por anexação
ao processo correspondente, o referido envelope.”

Nota-se que o AR indica sua destinação à Delegacia da Receita Federal, bem
como tratar-se de impugnação ao auto de infração originado do Mandado de Procedimento Fiscal
no 0140100/00081-10, exatamente o número do MPF indicado no Auto de Infração em questão.
A própria DRF acosta aos autos, logo após a Impugnação, a etiqueta de
rastreamento dos Correios que atesta a postagem da Impugnação em 09/09/2010, portanto
tempestiva:

Assim, tendo o Recorrente sido intimado da autuação em 11/08/2010, conforme
cópia do Aviso de Recebimento (AR) acostada à fl. 111 e havendo prova inequívoca da
postagem da Impugnação em 09/09/2010, a Impugnação é tempestiva.
Fl. 412
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

O carimbo presente em sua primeira página, de fl. 120, que indica como suposta
data de protocolo 13/09/2010 representa apenas a data de recebimento do documento no gabinete
do Delegado da Receita Federal, não podendo ser considerada para fins de cômputo do prazo de
defesa. Vejamos:

O Recurso, portanto é tempestivo e merece ter seu mérito apreciado pela instância
de origem de modo a evitar a supressão de instância e a violação ao duplo grau de jurisdição.

3
- Dispositivo
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, rejeitando a
preliminar de prescrição intercorrente, mas reconhecendo a tempestividade da Impugnação e,
consequentemente, determinando a baixa dos autos para que novo acórdão seja proferido pela
instância de origem superando a intempestividade.

(documento assinado digitalmente)
Fl. 413
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.230 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720376/2010-73

Lucas Issa Halah

Fl. 414
DF CARF MF
Original