Tribunal: CARF
Processo: 10340.720446/2021-90
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
NULIDADE DO LANÇAMENTO. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO UTILIZADO PELA FISCALIZAÇÃO COM RELAÇÃO A UMA MESMA OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE
Há mudança de critério jurídico quando a autoridade fiscal diante de uma mesma operação simplesmente muda de interpretação, atribuindo a esse mesmo fato consequências distintas em períodos. O ágio analisado em questão foi gerado a partir de uma única operação societária, que resultou em um lançamento anterior realizado com base em fundamentos distintos.
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; e (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. POSSIBILIDADE
É legítima a exigência de multa isolada por recolhimentos insuficientes de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL para os fatos geradores ocorridos a partir do advento da Lei no 11.488/2007.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10340.720446/2021-90
ACÓRDÃO
1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de junho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
RDC CONCESSÕES SA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
NULIDADE DO LANÇAMENTO. MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO
UTILIZADO PELA FISCALIZAÇÃO COM RELAÇÃO A UMA MESMA OPERAÇÃO
SOCIETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE
Há mudança de critério jurídico quando a autoridade fiscal diante de uma
mesma operação simplesmente muda de interpretação, atribuindo a esse
mesmo fato consequências distintas em períodos. O ágio analisado em
questão foi gerado a partir de uma única operação societária, que resultou
em um lançamento anterior realizado com base em fundamentos distintos.
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma
perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento,
ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; e (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em
eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento,
constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se
submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do
Fl. 2384
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e
normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada
artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias,
normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de
normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações
atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e
financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e
386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de
rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e,
terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações
societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas
jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou
na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura,
decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2)
pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio
entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que
lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do
mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual
os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados
precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia
(ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no
LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de
tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do
prazo decadencial.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015
Fl. 2385
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA
CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS
APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. POSSIBILIDADE
É legítima a exigência de multa isolada por recolhimentos insuficientes de
estimativas mensais de IRPJ e de CSLL para os fatos geradores ocorridos a
partir do advento da Lei no 11.488/2007.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos rejeitar a preliminar
de nulidade e reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%. Por voto de qualidade, negar
provimento ao recurso voluntário quanto ao mérito e à incidência das multas isoladas. Vencidos
os Conselheiros Marcelo José Luz de Macedo (relator), André Luís Ulrich Pinto e Fellipe Honório
Rodrigues da Costa. Designado o Conselheiro Maurício Novaes Ferreira para redigir o voto
vencedor.
Sala de Sessões, em 11 de junho de 2024.
Leonardo de Andrade Couto – Presidente e Redator ad hoc
Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira – Redator Designado

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Roney Sandro Freire Correa, André Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honório
Rodrigues da Costa e Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nos termos do inciso III, do art. 58, do RICARF, o Presidente da 2a Turma Ordinária
da 2a Cãmara da 1a Seção do CARF, Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, designou-se redator
ad hoc para formalizar o acórdão na parte vencida, dado que o relator original Conselheiro
Marcelo José Luz de Macedo, não mais integra o CARF.
Como redator ad hoc apenas para formalizar o acórdão vencido, o Conselheiro
Leonardo de Andrade Couto serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridos pelo
relator original no diretório oficial do CARF, e aqui reproduzidas, sem que isso implique em
concordância com o teor dos referidos documentos.

Fl. 2386
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

RELATÓRIO
Por bem retratar os fatos, adotamos em um primeiro momento o relatório
produzido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil 01 (“DRJ01”), que tratou de maneira
bastante precisa os fatos atinentes ao caso e os principais pontos levantados no curso do
procedimento de fiscalização, os quais serão em seguida complementados:
Trata-se de procedimento fiscal instaurado em face de RODOVIA DAS CATARATAS S.A. -
ECOCATARATAS ("ECOCATARATAS" ou "fiscalizada"), CNPJ 02.228.721/000189, conforme
Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) n° 0900100-2020-004042, para
verificação de obrigações tributárias relativas ao IRPJ dos anos-calendário 2016 a 2019.
Como decorrência das infrações imputadas à contribuinte foram lavrados autos de
infração de IRPJ no valor de R$ 113.479.349,75, e CSLL no valor de R$ 40.902.698,45.
Desde dezembro/2010 a ECOCATARATAS tem deduzido, para fins tributários, ágio
atribuído à expectativa de rentabilidade futura registrado na aquisição do seu próprio
controle societário.
No processo n° 10980.724544/2016-01 constituiu-se, de ofício, crédito tributário
referente aos ACs 2010 a 2015.
ATOS E PROCEDIMENTOS FISCAIS
Em 25/09/2020 foi emitido o TDPF n° 0900100-2020-00404-2 (fl. 104) para verificação do
IRPJ dos ACs 2016, 2017, 2018 e 2019. O procedimento foi iniciado em 29/09/2020 com a
ciência da fiscalizada, por meio do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), ao Termo de
Início de Ação Fiscal - fls. 105 a 110, para o qual apresentou resposta em 19/10/2020 (fls.
111 a 114).
Dando continuidade, foram formalizados os seguintes termos:
Termo de Intimação Fiscal n° 1 (fls. 499 a 502), com ciência em 04/12/2020, para o qual
apresentou resposta em 23/12/2020 (fl. 503);
Termo de Intimação Fiscal n° 2 (fls. 506 a 509), com ciência em 11/01/2021, para o qual
apresentou resposta em 29/01/2021 (fls. 510 e 511); e
Termo de Intimação Fiscal n° 3 (fls. 512 a 516), com ciência em 26/02/2021, para o qual
apresentou resposta em 19/03/2021 (fl. 517).
Os arquivos digitais de lançamentos contábeis, saldos e planos de contas verificados pela
fiscalização são os obtidos da Escrituração Contábil Digital (ECD) apresentada no ambiente
do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED).
Fl. 2387
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

O GRUPO ECORODOVIAS E AS REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS.
A ECOCATARATAS integra o Grupo Eco Rodovias, cujo atual arranjo societário é
apresentado na Figura.

No organograma acima, além da fiscalizada, estão destacadas outras duas empresas
envolvidas nas operações que ora interessam:
(i) ECORODOVIAS INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA S.A., CNPJ 04.149.454/0001-80, antes
denominada PRIMAV ECORODOVIAS S.A., doravante designada ECOINFRAESTRUTURA;
(ii) ECORODOVIA CONCESSÕES E SERVIÇOS S.A., CNPJ 08.873.873/0001- 10, doravante
designada ECOCONCESSÕES.
Aquisição da ECOCATARATAS pela ECOINFRAESTRUTURA
Em 07/02/2008, a ECOINFRAESTRUTURA (à época denominada PRIMAV ECORODOVIAS
S.A.) adquiriu, junto a terceiros, o controle integral da ECOCATARATAS, representado por
41.849.000 ações ordinária. A aquisição foi concretizada pelo valor de R$ 426.514.438,10.
A adquirente registrou ágio no montante de R$ 375.608.461,40, conforme demonstrativo
apresentado pela fiscalizada.
Aumento do capital social da ECOCONCESSÕES mediante conferência das ações de
emissão da ECOCATARATAS.
Em 26/08/2009, a ECOINFRAESTRUTURA transferiu as ações de emissão da fiscalizada
para a ECOCONCESSÕES, a título de aumento de capital desta, tendo sido elaborado laudo
de avaliação para fins do disposto no art. 8° da Lei n° 6.404/1976.
Como a transferência das ações se deu por valor superior ao patrimônio líquido da
ECOCATARATAS, houve registro do ágio pela nova titular da participação societária, a
ECOCONCESSÕES.
Fl. 2388
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A fiscalização assevera que o lançamento contábil do ágio não traz indicação do seu
fundamento econômico, e, a despeito da obrigação legal então vigente (Decreto-Lei n°
1.598/1977, art. 20, §§ 2° e 3°), sequer foi providenciado o indispensável demonstrativo
do
fundamento
econômico
do
ágio
reconhecido
pela
nova
investidora,
a
ECOCONCESSÕES, por ocasião da transferência do controle societário da ECOCATARATAS.
A partir de então, a ECOCONCESSÕES passou a amortizar contabilmente o ágio, em
parcelas mensais de R$ 2.262.701,57. Entretanto, por não ser possível a dedução fiscal da
despesa — em razão de não ter ocorrido a necessária absorção do patrimônio da investida
pela investidora, ou vice-versa -, a ECOCONCESSÕES adicionou tais valores quando da
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. As adições foram registradas na parte
"A" do Livro de-Apuração do Lucro Real (Lalur) e do Livro de Apuração da Base de Cálculo
da CSLL (Lacs), mantendo-se o controle na parte "B" dos mesmos, tal como preceituado
pelo art. 391, parágrafo único, do então vigente RIR/1999.
Cisão parcial da ECOCONCESSÕES e incorporação do acervo cindido pela ECOCATARATAS
Em 29/12/2010, a ECOCONCESSÕES sofreu cisão parcial e o patrimônio cindido foi
incorporado pela fiscalizada. O acervo vertido consistiu no investimento que a
ECOCONCESSÕES detinha na própria ECOCATARATAS (aí incluído o valor do ágio) e o
passivo decorrente de contrato de mútuo celebrado um mês antes, entre a
ECOINFRAESTRUTURA (mutuante) e a ECOCONCESSÕES (mutuária).
Os ativos e o passivo cindidos foram avaliados pelo valor contábil de R$ 272.786.976,00,
verificado na data-base de 30/11/2010, conforme laudo acostado às fls. 702 a 705. O
acervo líquido contábil incorporado pela ECOCATARATAS foi avaliado em R$
249.619.261,00, correspondente ao valor dos ativos e passivo vertidos, reduzido do
investimento da ECOCONCESSÕES na ECOCATARATAS.
Assim, o ágio verificado na aquisição da própria ECOCATARATAS foi para ela transferido,
haja vista ter ocorrido a incorporação reversa do investimento.
A partir de dezembro/2010, após a incorporação do acervo cindido, a ECOCATARATAS
passou amortizar o ágio, inclusive para fins tributários, pois entendia fazer jus ao benefício
previsto no art. 7°, III, e art. 8°, "b", da Lei n° 9.532/1997. Entre os ACs 2016 e 2019, essas
amortizações somaram R$ 145 milhões, de forma que sensibilizaram substancialmente,
para menor, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos períodos de apuração aqui
analisados. Os procedimentos contábeis e extracontábeis adotados pela fiscalizada na
amortização fiscal do ágio são detalhados no tópico 4 deste TVF.
Além da absorção do ágio, de forma a pretensamente viabilizar a dedução fiscal da
despesa de amortização, outra consequência da cisão parcial da ECOCONCESSÕES,
Fl. 2389
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

seguida da incorporação da parte cindida pela fiscalizada, foi o controle acionário da
ECOCATARATAS passar a ser (novamente) detido pela ECOINFRAESTRUTURA.
Novo aumento do capital social da ECOCONCESSÕES mediante conferência das ações de
emissão da ECOCATARATAS
Em 30/03/2012, pela segunda vez, a ECOINFRAESTRUTURA transferiu as ações de emissão
da fiscalizada para a ECOCONCESSÕES, a título de aumento de capital desta.
A autoridade fiscal assevera que, na prática, o novo aumento de capital, em março/2012,
reverteu os efeitos societários da cisão parcial que havia sido levada a cabo poucos meses
antes, em dezembro/2010, pois a ECOCONCESSÕES voltou a ser a controladora direta da
ECOCATARATAS.
PROCEDIMENTOS CONTÁBEIS E EXTRACONTÁBEIS ADOTADOS PELA FISCALIZADA PARA
AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO.
Conforme explicado pela própria fiscalizada, a pretendida amortização do ágio se deu: (i)
parte por meio de despesa lançada na escrituração comercial, considerada dedutível
também para fins tributários; (ii) parte através de ajustes (exclusões) adotados na
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
As despesas de amortização foram lançadas nas contas de resultado "0320102999 -
AMORTIZACAO AGIO INVEST. ECOCATARATAS-ICPC-01-TRAF", no AC 2016; e "0310801026
- AMORTIZACAO AGIO INVEST. ECOCATARATAS-ICPC-01-TRAF", nos ACs 2017 a 2019
(razão às fls. 556 a 563).
Já no tocante aos ajustes (exclusões) efetuados pela fiscalizada, o ágio amortizado para
fins tributários desdobra-se em duas parcelas:
(ii.1) O valor registrado na parte "B" do Lalur e do Lacs da ECOCONCESSÕES, no montante
de R$ 36.203.225,12, transferido após a incorporação para os mesmos livros da
ECOCATARATAS (vide tópico 3.3 e Figura 9 deste TVF).
(ii.2) O valor reconhecido pela ECOCATARATAS como um ativo fiscal diferido após o
evento de incorporação, igual a R$ 101.550.046,69.
ÁGIO NÃO AMORTIZÁVEL
A autoridade fiscal entendeu que a glosa impõe-se por diferentes motivos:
i) Inexistência do demonstrativo acerca do fundamento econômico do ágio elaborado por
ocasião da aquisição da participação societária;
ii) Operação realizada entre partes relacionadas;
Fl. 2390
DF CARF MF
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iii) Impossibilidade de se atribuir o ágio à expectativa de rentabilidade futura no caso de
participação societária conferida em aumento de capital da adquirente;
iv) Auséncia de propósito negocial para a operação que resultou na absorção, pela própria
investida, da participação societária adquirida com ágio;
v) Não cumprimento, na essência, da condição de reunir os patrimônios da investidora e
da investida; e
vi) Descabimento da exclusão, quando da determinação das bases tributáveis, das
parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes da incorporação
Operação que deu origem ao ágio amortizado pela ECOCATARATAS.
A fiscalização afirmou que o primeiro movimento ocorreu em fevereiro/2008, quando a
ECOINFRAESTRUTURA adquiriu, junto a terceiros, o controle da ECOCATARATAS.
Posteriormente, em agosto/2009, a ECOINFRAESTRUTURA transferiu o investimento para
a ECOCONCESSÕES, a título de aumento de capital.
Ou seja, a ECOINFRAESTRUTURA era a titular do ágio originalmente pago na aquisição da
ECOCATARATAS. Todavia, a ECOINFRAESTRUTURA alienou a participação societária para a
ECOCONCESSÕES.
A fiscalização entendeu que o segundo movimento, que consistiu na transferência das
ações representativas do capital da ECOCATARATAS, configurou uma alienação para
ECOINFRAESTRUTURA e uma aquisição para a ECOCONCESSÕES.
A fiscalização aduz que, o valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação do investimento então detido pela ECOINFRAESTRUTURA, totalizava
R$ 422.176.209,16, sendo: R$ 46.567.747,76 decorrentes do patrimônio líquido pelo qual
estava registrado na contabilidade por ocasião da alienação; mais R$ 375.608.461,40
referentes ao ágio pago na aquisição, ainda que parte já se houvesse amortizado na
escrituração comercia. Como a alienação do investimento se deu pelo valor de R$
381.447.5 80,8, a ECOINFRAESTRUTURA apurou perda de capital no montante de R$
40.728.628,36, dedutível na apuração do lucro real como resultado não operacional. Tudo
conforme arts. 31 e 33 do Decreto-Lei n° 1.598/1977, na redação vigente à época (arts.
418 e 426 do RIR/1999).
Destarte,
assevera
a
fiscalização,
a
utilização
fiscal
do
ágio
pago
pela
ECOINFRAESTRUTURA a terceiros teria se exaurido na operação de aumento de capital da
ECOCONCESSÕES.
A fiscalização entende que, para a ECOCONCESSÕES, na condição de adquirente da
participação societária, surgiram as obrigações estipuladas no art. 20 do Decreto-Lei n°
Fl. 2391
DF CARF MF
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

1.598/1977 e no art. 385 do RIR/1999: (a) desdobrar o custo de aquisição em valor do
patrimônio líquido da investida e o ágio (ou deságio) na aquisição; (b) registrar o
patrimônio líquido e o ágio (ou deságio) em subcontas distintas na escrituração; (c) indicar
o fundamento econômico do ágio no lançamento contábil; e (d) arquivar, como
comprovante da escrituração, demonstrativo acerca do fundamento econômico do ágio
elaborado por ocasião da aquisição.
A fiscalização concluiu que, o ágio cuja amortização fiscal é pretendida decorre da
operação realizada em agosto/2009, quando a ECOCONCESSÕES recebeu as ações de
emissão da ECOCATARATAS em integralização de capital. Trata-se de uma nova aquisição,
que não pode ser confundida com a operação anterior, ocorrida em fevereiro/2008, na
qual a ECOINFRAESTRUTURA havia adquirido o controle da fiscalizada junto a terceiros.
Primeira irregularidade: inexistência do demonstrativo do fundamento econômico do ágio
elaborado por ocasião da aquisição da participação societária.
De acordo com a fiscalização, o ágio decorrente da expectativa de rentabilidade futura da
investida, fundamento adotado pela fiscalizada, deveria estar lastreado por demonstrativo
elaborado por ocasião da aquisição da participação societária (art. 20 do Decreto-Lei n°
1.598/1977, na redação anterior à Lei n° 12.973/2014; e art. 385 do RIR/1999).
Questionada a respeito da existência do demonstrativo, a fiscalizada limitou-se a informar
que o fundamento econômico do ágio estaria demonstrado (sic) no laudo de avaliação
elaborado em agosto/2007 (fl. 517).
Todavia, a fiscalização afirma que o referido laudo - já apresentado no procedimento fiscal
antecedente
refere-se
à
aquisição
realizada
pela
ECOINFRAESTRUTURA
em
fevereiro/2008.
A fiscalização entendeu que, o ágio cuja amortização se analisa teve origem na aquisição
realizada pela ECOCONCESSÕES em agosto/2009, quando recebeu as ações de emissão da
ECOCATARATAS em integralização de capital. Portanto, o demonstrativo do fundamento
do ágio deveria ter sido elaborado por ocasião dessa outra aquisição, a qual não pode ser
confundida com a operação anterior, ocorrida em fevereiro/2008, na qual a
ECOINFRAESTRUTURA havia transacionado o controle da fiscalizada junto a terceiros.
Segunda irregularidade: operação realizada entre partes relacionadas
A fiscalização afirma que o ágio pago pela ECOINFRAESTRUTURA a terceiros (em
fevereiro/2008) não é o mesmo ágio registrado quando da integralização de capital na
ECOCONCESSÕES (em agosto/2009), mediante conferência das ações de emissão da
ECOCATARATAS.
Fl. 2392
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

A fiscalização entende que a utilização fiscal do ágio pago pela ECOINFRAESTRUTURA na
primeira aquisição se exauriu na operação seguinte, quando apurou (ou deveria ter
apurado) o valor contábil do investimento para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação (art. 33 do Decreto-Lei n° 1.598/1977).
A fiscalização assevera que se tratam de operações absolutamente distintas, realizadas em
conformidade com vontades também distintas, manifestadas por diferentes agentes
econômicos. Diferentemente da operação inicial, realizada entre partes independentes, a
segunda aquisição se desenrolou no interior do Grupo EcoRodovias, envolvendo pessoas
jurídicas sujeitas a controle comum: a ECOINFRAESTRUTURA como alienante, a
ECOCONCESSÕES como adquirente e a ECOCATARATAS como investimento adquirido.
Terceira irregularidade: impossibilidade de se atribuir o ágio à expectativa de
rentabilidade futura no caso de participação societária conferida em aumento de capital
da adquirente.
A fiscalização afirma que a aplicação dos princípios contábeis e das normas tributárias
impedem que se atribua o ágio à expectativa de rentabilidade futura da investida no caso
de a participação societária ser vertida em aumento de capital social da empresa que
"adquire" o investimento.
A fiscalização ressalta como mais importante para o caso que aqui se analisa está em item
específico do estudo desenvolvido por Marco Aurélio Greco, donde concluiu: não há
espaço para o ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura nos casos em que a
participação societária é conferida em aumento de capital.
Quarta e quinta irregularidades: ausência de propósito negocial para a operação que
resultou na absorção, pela própria investida, da participação societária adquirida com
ágio; não cumprimento, na essência, da condição de reunir os patrimônios da investidora
e da investida.
Em 26/08/2009, a ECOINFRAESTRUTURA transferiu as ações de emissão da fiscalizada
para a ECOCONCESSÕES em subscrição de capital. Nesse momento, a ECOCONCESSÕES
reconheceu ágio integralmente atribuído à expectativa de rentabilidade futura da
ECOCATARATAS.
Em 29/12/2010, a ECOCONCESSÕES sofreu cisão parcial e o patrimônio cindido foi
incorporado pela fiscalizada. O acervo vertido consistiu, basicamente, no investimento
que a ECOCONCESSÕES detinha na própria ECOCATARATAS. Daí derivaram duas
consequências: 1a) a ECOCATARATAS passou a amortizar o ágio de si mesma na apuração
das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois teria ocorrido (formalmente) a confusão
Fl. 2393
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patrimonial entre investidor e investida; 2a) a ECOCATARATAS voltou a ser controlada pela
ECOINFRAESTRUTURA, exatamente como antes de 26/08/2009.
Em 30/03/2012, a ECOINFRAESTRUTURA novamente transferiu as ações de emissão da
ECOCATARATAS para a ECOCONCESSÕES em subscrição de capital.
A fiscalização assevera que a operação realizada em 30/03/2012, além de repetir o que
havia ocorrido em 26/08/2009, acabou revertendo os efeitos societários da cisão
parcial/incorporação levada a cabo em 29/12/2010. Na estrutura organizacional do Grupo
EcoRodovias, a posição da ECOCATARATAS voltou a ser aquela de outrora: uma controlada
direta da ECOCONCESSÕES. Porém, diferentemente do momento anterior, a fiscalizada
pôde então se utilizar da amortização fiscal do ágio. A fiscalização pontua que entre 2016
e 2019, a operação propiciou à ECOCATARATAS uma redução de cerca de 39% do IRPJ e
CSLL.
A fiscalização afirma que a justificativa apresentada para a operação realizada em
29/12/2010 seria evitar a negativação do patrimônio líquido da ECOCATARATAS, de forma
a assegurar a manutenção das suas linhas de crédito e a capacidade de financiamento da
empresa.
A fiscalização entendeu que, a ‘tal justificativa’ também não se mantém. Pois, analisando
as demonstrações financeiras daquela época (2010 e anos subsequentes) verificou que a
ECOCATARATAS não contraiu empréstimo, financiamento ou qualquer outra forma de
captação de recursos financeiros perante terceiros que dependesse da manutenção de
índices financeiros.
A fiscalização entendeu que, o que de concreto resta para operação realizada em
29/12/2010 é "possibilitar a otimização fiscal. Ou seja, implementar a condição necessária
para dedutibilidade das despesas de amortização do ágio (confusão patrimonial entre
investidora e investida). A fiscalização afirma que as reorganizações que visam apenas à
redução das bases tributáveis, mas desprovidas de substância econômica e propósito
negocial, não são oponíveis ao Fisco.
A fiscalização asseverou que, a reorganização societária formalizada em 29/12/2010
reuniu tão somente a ECOCATARATAS com o investimento nela mesma. A fiscalização
entendeu que o requisito para que a amortização do ágio se tornasse dedutível - cumular
os patrimônios da investidora e da investida numa única entidade - não foi cumprido em
sua substância, mas apenas formalmente.
Sexta irregularidade: descabimento da exclusão, quando da determinação das bases
tributáveis, das parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes da
incorporação.
Fl. 2394
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Trata-se aqui especificamente dos ajustes (exclusões) procedidos pela fiscalizada na
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL derivados de valor inicialmente
registrado na parte "B" do Lalur e do Lacs da ECOCONCESSÕES e que foi transferido após a
incorporação da parcela cindida para os mesmos livros da ECOCATARATAS.
O valor em questão, no total de R$ 36.203.225,12, correspondia a dezesseis quotas
mensais da amortização contábil procedida pela ECOCONCESSÕES entre agosto/2009 e
novembro/2010. Como era vedada a dedução fiscal do ágio naquele momento — por não
ter ocorrido a absorção do patrimônio da investida pela investidora, ou vice-versa —, a
ECOCONCESSÕES adicionou a despesa de amortização na apuração do lucro real e da base
de cálculo da CSLL e manteve o controle dos valores na parte "B" do Lalur e do Lacs,
conforme determinado no art. 391, parágrafo único, do RIR/1999.
Após a incorporação, a ECOCATARATAS passou a amortizar para fins fiscais também essa
parte do ágio, à razão de 1/132 por mês, resultando na exclusão de R$ 3.291.202,28 em
cada um dos anos-calendário ora fiscalizados.
A fiscalização assevera que a lei tributária não autoriza que as amortizações de ágio
registradas na contabilidade da investidora anteriormente à incorporação sejam
"revertidas" e deduzidas pela incorporadora, por meio de exclusão extracontábil.
A fiscalização afirmou, então, que além de não ter cumprido os requisitos para a dedução
fiscal das despesas com amortização de ágio atribuído à expectativa de rentabilidade
futura, a ECOCATARATAS ainda excluiu indevidamente valores já amortizados
contabilmente pela ECOCONCESSÕES, o que reforça a necessidade da glosa desses
valores.
Enquadramento legal das infrações A fiscalização entendendo indevida a amortização
fiscal do ágio, procedeu: (i) adição, no lucro real e na base de cálculo da CSLL, das
despesas de amortização do ágio deduzidas na apuração do lucro líquido do fiscalizada
(amortização contábil); e (ii) glosa das exclusões consideradas pela fiscalizada na apuração
do lucro real e na base de cálculo da CSLL para amortização extracontábil do ágio.’
PENALIDADES APLICÁVEIS
Multa de ofício pelo recolhimento a menor do IRPJ e CSLL apurados no encerramento dos
anos-calendário
A fiscalização entendeu que no caso sob análise, a cisão parcial da
ECONCESSÕES, seguida da incorporação do acervo cindido pela ECOCATARATAS, serviu
apenas para implementar formalmente um dos requisitos legais de dedutibilidade das
Fl. 2395
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despesas de amortização do ágio (haver confusão patrimonial entre investidora e
investida).
A fiscalização afirmou que a realização de atos societários desprovidos de substância
econômica e propósito negocial, que visam apenas à redução das bases tributáveis,
caracterizam a fraude, conforme acepção do art. 72 da Lei n° 4.502/1964. Assim, a multa
foi qualificada.
Multas isoladas pelo recolhimento a menor das estimativas mensais
Como consequência da glosa das amortizações do ágio, a fiscalizada incorreu na falta de
pagamento ou pagamento a menor das estimativas mensais.
IMPUGNAÇÃO
A RODOVIA DAS CATARATAS S.A. – ECOCATARATAS, ora impugnante, apresentou
impugnação, onde, em resumo alega:
HISTÓRICO SOCIETÁRIO
A impugnante afirma que não há lógica alguma na alegação da Fiscalização no sentido de
que as operações que ensejaram o aproveitamento fiscal do ágio pela Requerente seriam
artificiais ou desprovidas de propósito negocial. Todas as operações, sem uma exceção
sequer, estavam alinhadas com o contexto econômico vigente à época dos fatos, e cada
uma delas teve propósitos negociais legítimos.
A impugnante assevera que a Fiscalização optou por interpretar todos os fatos de trás
para frente: partiu-se do aproveitamento do ágio e, em seguida, foram superficialmente
analisadas as operações antecedentes como se todas elas tivessem sido praticadas como a
única finalidade de viabilizar o atendimento das regras constantes na Lei n° 9.532, de
10.12.1997 ("Lei 9.532/97").
Convenientemente, aduz a impugnante a Fiscalização acabou desconsiderando todo o
racional econômico das operações, que inclusive já havia sido explicado em detalhes ao
longo do Processo Administrativo n° 10980-724.544/2016-01, limitando-se a recapitular
alguns trechos esparsos, que supostamente corroborariam suas alegações infundadas.
Para que não restem dúvidas, o histórico do investimento na Requerente, e as razões
econômicas que fundamentaram cada uma das operações, podem ser resumidos da
seguinte maneira:
Fl. 2396
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De fato, aduz a impugnante não teria havido nenhuma operação artificial ou realizada
com a finalidade específica de viabilizar o aproveitamento do ágio. Perceba-se que, com
um mínimo de atenção aos detalhes e à realidade dos fatos, todas as operações podem
ser claramente explicadas e justificadas, a partir do histórico de atuação do Grupo
EcoRodovias, das peculiaridades do seu ramo de atuação, e do contexto econômico
vigente ao tempo de cada operação.
A impugnante assevera que a própria contribuição da Requerente em aumento de capital
da EcoConcessões em 2012, que supostamente seria a prova cabal da artificialidade da
cisão realizada em 2010, teve quatro principais fundamentos econômicos autônomos e de
forma alguma afasta a legitimidade da operação anterior.
Além disso, afirma a impugnante, não houve operações encadeadas, uma logo após a
outra. E sequer poderia ser diferente. Afinal, como amplamente demonstrado, as
operações societárias não tiveram fim em si mesmas. Cada etapa foi motivada pelo
cenário econômico vigente à época e pelo posicionamento estratégico do Grupo
EcoRodovias para os anos subsequentes.
Fl. 2397
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A impugnante pontua que se o aproveitamento fiscal do ágio fosse realmente a única
justificativa para todas as operações - o que se admite apenas para argumentar - então,
qual seria a justificativa para essa espera de quase três anos entre a aquisição do
investimento na Requerente e o início do aproveitamento do ágio para fins fiscais?
A impugnante entende carecer de lógica a alegação de que as operações societárias não
teriam outra finalidade que não a economia tributária quando evidenciado que cada uma
das operações foi uma reação a um cenário econômico específico, tudo teria sido
documentado e aprovado pelo Poder Público e, ainda, cada etapa gerou consequências
econômicas efetivas, que vão
muito além do aproveitamento de qualquer redução de carga tributária.
NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO: ALTERAÇÃO DE
CRITÉRIOS JURÍDICOS
O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO COMO ATO ADMINISTRATIVO
A impugnante assevera que se as Autoridades Fiscais dispunham de todas as informações
necessárias para a avaliação das circunstâncias fáticas, e não julgaram relevante apontar
determinado critério como fundamento para verificação da ocorrência de fato gerador,
não compete às mesmas Autoridades Fiscais, de ofício e em momento posterior, alterar a
interpretação original dos fatos ajustando o critério jurídico conforme sua conveniência
em um novo lançamento tributário.
A impugnante afirma que Administração Pública tem como dever funcional verificar no
mundo fenomênico a ocorrência do fato gerador, a situação definida em lei como
necessária e suficiente à incidência tributária. Apesar de o artigo 142 do CTN utilizar o
termo procedimento, é pacífico que o lançamento consiste em ato administrativo que é
precedido por procedimentos preparatórios e sucedido por procedimentos revisionais.
A impugnante entende que ao realizar o lançamento tributário, a Autoridade Fiscal
materializa norma individual e concreta em face do sujeito passivo. Sendo assim, a
disposição geral e abstrata prevista na legislação tributária passa a ser aplicada
individualmente ao sujeito passivo com a consequente verificação de obrigação por parte
do contribuinte. Nesse momento, em que pese tal ato administrativo poder ser
impugnado (tal como realizado pela Requerente no presente Processo Administrativo), o
ato deve ser considerado como válido e definitivo por força do princípio da legitimidade
dos atos administrativos.
A impugnante afirma também que, ao criar a norma individual e concreta relacionada a
um fato gerador específico, o lançamento tributário também resulta na auto vinculação
Fl. 2398
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

das próprias autoridades fiscais à interpretação materializada no lançamento. Caso
contrário, seria assumir que a Administração Pública poderia manter entendimento
divergente a respeito de um mesmo fato jurídico, o que resultaria na absurda incoerência
da própria Administração Pública e absoluta insegurança jurídica para os contribuintes.
De forma simples e objetiva, aduz a impugnante que as Autoridades Fiscais não podem
voltar atrás em seu entendimento. A partir do momento que o formalizam em
determinado lançamento tributário, esta é a definição de seu entendimento sobre a
matéria, não podendo este mesmo entendimento ser alterado sem algum tipo de
interferência externa (como a promulgação de uma nova lei sobre a matéria, ou então
descoberta de um novo fato que altere a realidade anteriormente construída pelas
Autoridades Fiscais, por exemplo).
Nesse sentido, o artigo 146 do CTN determina que a revisão do lançamento não pode ser
efetuada em decorrência de eventual mudança nos critérios jurídicos adotados.
O CASO DESTE PROCESSO ADMINISTRATIVO
NULIDADE
A impugnante lembra que o ágio que está sendo questionado pela Fiscalização nestes
autos (dedução das despesas de amortização do ágio no período de 2016 a 2019) também
já foi questionado no passado, por meio do Processo Administrativo n° 10980-
724.544/2016-01 (dedução das despesas de amortização do mesmo ágio, no período de
2010 a 2015).
Embora cada um dos processos se diferencie em razão do período fiscalizado (2010 a
2015, e 2016 a 2019, respectivamente), o cenário fático em ambos os casos é
completamente idêntico.
No entanto, assevera a impugnante, que a acusação fiscal no Processo Administrativo n°
10980-724.544/2016-01 estava pautada em premissas fundamentalmente distintas e
incompatíveis com as que foram arguidas neste caso.
No Processo Administrativo n° 10980-724.544/2016-01, a principal razão para a glosa das
despesas de amortização do ágio foi que, lá, a Fiscalização compreendeu que não teria
ocorrido a confusão patrimonial entre a "real investidora" (EcoRodovias Holding) e a
investida (Requerente).
Essa linha de raciocínio foi suportada pela alegação de que a EcoConcessões teria atuado
como uma mera "empresa-veículo" e que, portanto, não teria havido nenhum propósito
negocial extra tributário na cisão parcial da EcoConcessões. Confira-se alguns trechos do
TVF daquele processo.
Fl. 2399
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A impugnante afirma que o elemento central daquela autuação não foi a legitimidade do
ágio em si, mas sim a forma pela qual esse ágio foi "transferido" para a Requerente.
Esse fator é relevante porque, ao longo do TVF daquele processo administrativo, a
Fiscalização reconheceu expressamente que o ágio apurado na aquisição da Requerente
pela EcoRodovias Holding seria o mesmo ágio que, em momento posterior, passou a ser
aproveitado pela própria Requerente.
Também foi reconhecido naquele TVF que o ágio decorreu de operação entre partes não
relacionadas, estava de fato fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da
Requerente e que esse fundamento econômico havia sido devidamente comprovado por
meio do demonstrativo elaborado por ocasião da aquisição da Requerente pela
EcoRodovias Holding.
A impugnante pontua que, no presente Processo Administrativo a Fiscalização pretende
questionar um outro ágio, formado em outra operação. De fato, a premissa central dos
Autos de Infração ora impugnados é que o ágio apurado na aquisição da Requerente pela
EcoRodovias Holding não poderia, em hipótese alguma, ser o mesmo ágio que foi
posteriormente aproveitado pela Requerente.
E por considerar que o ágio aproveitado pela Requerente teria sido originado quando da
contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões, a Fiscalização
desenvolveu o raciocínio de que o ágio seria ilegítimo por ter sido originado em uma
operação entre partes relacionadas, e que não teria sido elaborado um demonstrativo do
fundamento econômico desse segundo ágio.
A impugnante assevera ser absolutamente inconcebível que, em um momento, a
Fiscalização reconheça que o ágio é legítimo, foi gerado entre partes não relacionadas e
estava devidamente fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Requerente
e,
simultaneamente
(os
Autos
de
Infração
do
Processo
Administrativo
n°
10980724.544/2016-01 ainda não foram cancelados, razão pela qual, para todos os
efeitos, a Fiscalização está suportando ambas as linhas de raciocínio ao mesmo tempo),
alegue que o ágio não foi legítimo, foi gerado entre partes relacionadas, e não tinha
nenhum fundamento econômico.
Uma coisa é certa, aduz a impugnante: embora a Fiscalização ainda esteja tentando
decidir a melhor forma de acusar a Requerente, o ágio que vem sendo aproveitado desde
2010 é um só, e o simples fato de as despesas de amortização estarem sendo deduzidas
em anos distintos não altera a sua origem, legitimidade, e tampouco o seu fundamento
econômico.
Fl. 2400
DF CARF MF
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Na prática, o que se percebe é que, já na decisão de primeira instância proferida nos autos
do Processo Administrativo n° 10980-724.544/2016-01, todos os argumentos
apresentados pela Fiscalização foram sumariamente afastados, e a exigência fiscal foi
mantida com base em fundamento que sequer havia suscitado pela Fiscalização: a suposta
inexistência de propósito negocial da cisão parcial da EcoConcessões em 29.12.2010,
estritamente em razão do fato de que Requerente foi novamente contribuída em
aumento de capital da EcoConcessões em 30.3.2012. Confira-se
"CONCLUSÃO. EXIGÊNCIA MANTIDA.
Em que pese serem improcedentes os argumentos da fiscalização acerca (1) da existência
de confusão patrimonial; (2) da duplicidade de utilização do ágio e (3) do desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão, diante da flagrante inexistência de
propósito negocial quanto à cisão parcial / incorporação pela contribuinte da parte
cindida, que visaram unicamente a economia de tributos, há que se considerar
procedente a Infração 1 (Adições não computadas na apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL) e, como consequência, a Infração 2 (Exclusões não autorizadas na
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL). (...)
Ocorre que, independentemente dessa discussão, há um fato relevante que põe por terra
qualquer pretensão da contribuinte de justificar a existência de propósito negocial dessa
operação (cisão parcial / incorporação), que permitiu à ECOCATARATAS deduzir, na
apuração do IRPJ da CSLL, as despesas de ágio.
(... )
No entanto, em 30/03/2012, a ECOINFRAESTRUTURA subscreveu / integralizou ações da
ECOCONCESSÕES, utilizando a totalidade de sua participação na ECOCATARATAS (...) dessa
forma, a ECOCATARATAS passou a ser, novamente, 100% controlada diretamente pela
ECOCONCESSÕES, retornando-se à mesma estrutura organizacional anterior à operação
de cisão parcial/incorporação ocorrida em dezembro de 2010.
(... )
Assim, comprova-se cabalmente que a cisão parcial da ECOCONCESSÕES e a incorporação
pela ECOCATARATAS da parte cindida serviu tão somente para a ECOCATARATAS deduzir,
na apuração do IRPJ da CSLL, as despesas de ágio, sem nenhum outro propósito negocial."
(não destacado no original)
Convenientemente, assevera a impugnante, quando da lavratura dos Autos de Infração
ora impugnados, a Fiscalização adotou novamente o único argumento que havia
subsistido na autuação anterior e, fora isso, foi construído um entendimento
completamente novo e incompatível com o anterior.
Fl. 2401
DF CARF MF
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Ressalta a impugnante: de lá para cá, nada mudou e nenhum novo documento foi
apresentado no âmbito da fiscalização que justificasse a alteração do entendimento da
Fiscalização. O ágio é o mesmo, as operações que deram causa ao ágio são as mesmas, a
legislação é a mesma, e o contribuinte permanece sendo a Requerente. Não houve uma
alteração sequer no cenário fático da discussão, e tampouco nas normas aplicáveis. A
única alteração que pode ser apontada é estritamente temporal.
A impugnante entende não ser juridicamente possível, e muito menos aceitável, que uma
mesma despesa (valor do ágio), deduzida de forma parcelada (tal como exigido pela
própria legislação) seja considerada indedutível por razões distintas e incompatíveis entre
si, tão somente em razão do momento em que deduzidas.
A impugnante assevera não ser juridicamente possível que ambas as autuações coexistam.
Caso contrário, seria assumir que a Administração Pública pode manter entendimentos
incoerentes e divergentes entre si, fundamentados nas mesmas circunstâncias fáticas e
nos mesmos fatos jurídico-econômicos, em evidente desrespeito aos princípios de
segurança jurídica e legalidade tributária.
A impugnante pede, considerando que os Autos de Infração objeto do Administrativo
n°10980-724.544/2016-01 encontravam-se válidos e eficazes no momento de lavratura
dos Autos de Infração deste Processo Administrativo, em razão dos princípios da
legalidade e segurança jurídica, bem como pela auto vinculação da Administração Pública
à motivação de lançamento tributário já existente, as Autoridades Julgadoras devem
reconhecer a nulidade absoluta do Autos de Infração ora impugnados e,
consequentemente, cancelar a exigência fiscal discutida no presente Processo
Administrativo.
O DIREITO
A impugnante afirma que a premissa central dos Autos de Infração ora impugnados é que
o ágio apurado quando da aquisição da Requerente pela EcoRodovias Holding - que
em momento algum teve sua legitimidade questionada - não é o mesmo ágio que foi
posteriormente aproveitado pela Requerente.
Isso porque, no entendimento da Fiscalização, a contribuição do investimento na
Requerente em aumento de capital da EcoConcessões teria exaurido toda e qualquer
possibilidade de aproveitamento do ágio apurado na operação anterior (aquisição da
Requerente), e nessa operação teria sido originado um novo ágio, o qual não poderia ser
aproveitado por não cumprir os requisitos previstos em lei para tanto.
Dessa linha de raciocínio, portanto, a Fiscalização extraiu cinco das seis razões que, no seu
entendimento, obstariam o aproveitamento fiscal desse "novo" ágio:
Fl. 2402
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(i) Não teria sido elaborado um demonstrativo do fundamento econômico do ágio para a
operação em que a EcoConcessões adquiriu o investimento na Requerente (aumento de
capital), e o laudo anterior, referente à aquisição da Requerente pela EcoRodovias Holding
não poderia ser utilizado por se referir a outra operação, em outro momento e entre
outras partes;
(ii) A contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões foi uma
operação realizada entre partes relacionadas, o que impediria o aproveitamento do ágio;
(iii) Na contribuição de investimento em aumento de capital de outra pessoa jurídica não
haveria espaço para qualificar o ágio como vinculado à expectativa de rentabilidade futura
do investimento contribuído;
(iv) A operação que resultou na absorção, pela Requerente, da participação societária
adquirida com ágio (cisão parcial da EcoConcessões) não teria tido propósitos negociais; e
(v) Como a cisão parcial da EcoConcessões não teria tido propósitos negociais, por
consequência, também não teria havido efetiva confusão patrimonial entre a Requerente
e o investimento nela mesma, mas mera confusão patrimonial "formal".
Teria sido ainda elencado um argumento adicional não relacionado ao acima exposto, no
sentido de que o ágio já amortizado na contabilidade da EcoConcessões não poderia ter
sido aproveitado para fins fiscais pela Requerente.
A legitimidade da transferência do ágio
Aduz a impugnante que utiliza-se o termo "transferência" do ágio quando se está diante
de uma operação por meio da qual o ágio, originariamente apurado em uma pessoa
jurídica, é "transferido" para outra. Nesse caso, após a realização da operação societária, o
ágio é "transferido" juntamente com o investimento, sendo preservada, no entanto,
segregação entre as personalidades jurídicas da investidora e da investida.
A impugnante entende que a referida transferência do investimento com ágio pode ser
motivada por diversas razões, sendo comum que por questões de mercado, regulatórias
ou societárias a pessoa jurídica que originalmente tenha adquirido o investimento
(investidora) em outra pessoa jurídica (investida) efetue subscrição de capital em outra
sociedade do mesmo grupo econômico, mediante a conferência das ações adquiridas a
valor de custo, transferindo, além do investimento, o respectivo ágio.
A respeito da possibilidade jurídica da transferência do ágio, impugnante percebe que o
artigo 7° da Lei 9.532/97 comporta duas interpretações:
(i) as reorganizações societárias que não ocasionem o encontro da entidade investida e da
que detém o investimento são indiferentes e neutras para fins fiscais, isto é, não há
Fl. 2403
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ampliação ou redução de qualquer direito à amortização do ágio - que só restará
impactado quando da efetiva confusão patrimonial; ou
(ii) as reorganizações societárias que não ocasionem o encontro da entidade investida e
da que detém o investimento extinguem por completo todo e qualquer direito de
amortizar o ágio, ainda que este tenha sido legitimamente apurado em sua origem.
E, no presente caso, a Fiscalização adota a segunda interpretação, quando assevera que "a
utilização fiscal do ágio pago pela ECOINFRAESTRUTURA a terceiros se exauriu na
operação de aumento de capital da ECOCONCESSÕES”.
A impugnante assevera que se deve ter em mente que caso o legislador tivesse a intenção
de limitar a liberdade de auto-organização deveria tê-lo feito de forma manifestadamente
expressa, afinal, como ensina TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR1, a "intervenção que
possa afetar a liberdade deve, antes de tudo, estar pautada por regras claras e públicas,
que permitam ao indivíduo planejar seu curso de vida, ciente das consequências jurídicas
de seus atos".
Nesse sentido, pontua a impugnante, cabe concluir que a ausência de disposição clara do
agente competente (Poder Legislativo) é fator suficiente para afastar quaisquer restrições
que a Administração Tributária pretenda impor à liberdade de auto-organização do
contribuinte, materializada nas operações societárias que em nada ampliam ou reduzem o
montante do ágio que de qualquer forma viria a ser aproveitado.
Os questionamentos apresentados pelo Conselheiro Luiz Flávio Neto no Caso Celpe
exemplificam, de acordo com o impugnante, o absurdo da interpretação sustentada pela
Fiscalização, confira:
"Seria proporcional ou razoável penalizar o contribuinte que realizou a transferência de
um investimento, integralizando-o em outra empresa do grupo, com a perda completa do
direito à amortização do ágio, ainda que uma série de fatores demonstrem a legitimidade
de tal agir?
Se a transferência do investimento detido por uma pessoa jurídica desencadear a perda
de legitimo direito à amortização do ágio, haverá norma de desincentivo à realização de
novas operações societárias. Mas o que justificaria a exigência, pela administração fiscal,
da estagnação das estruturas societárias, com a penalização de restruturações e da
adoção de outras formas lícitas de organização?
A Requerente entende que a resposta aos questionamentos do I. Conselheiro é deveras
simples: desde que o registro do ágio seja regular e haja confusão entre ele e o patrimônio
(e a correspondente expectativa de rentabilidade futura) que lhe deu causa, pouco
Fl. 2404
DF CARF MF
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importa que o ágio tenha sido transferido. Tais operações intermediárias, como visto
acima, são neutras do ponto de vista tributário e devem ser, também nesta oportunidade,
preservadas.
No presente caso, assevera a impugnante não há quaisquer vantagens extras na
contribuição do investimento na Requerente em aumento de capital da EcoConcessões,
muito menos há prejuízos ao Fisco por conta da implementação de tal operação. Isto, por
si só, já demonstra a ausência de razoabilidade e proporcionalidade da tese que limita a
transferência do investimento detido na Requerente.
De fato, aduz a impugnante, após a transferência do investimento feito com base em
verdadeiras razões empresariais em estrita observância da legislação aplicável, o novo
detentor dessa participação societária, passa a ser o adquirente para todos os fins de
Direito. Esse entendimento está, ainda, em consonância com a mais recente
jurisprudência do E. CARF, que reconhece a validade da transferência do ágio, mesmo em
casos em que o contribuinte se utiliza de uma "empresa-veículo" (o que sequer foi
alegado neste Processo Administrativo):
"ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. PRESENÇA DE MOTIVAÇÃO
EXTRATRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE.
Não é ilícita a conduta do investidor que adquire indiretamente o investimento, com
pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa,
integralizando-o com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio. Não se
pode qualificar como ilícita a opção por um caminho facultado pela legislação, ainda que a
adoção de tal caminho tenha por objetivo a economia tributária. Essa conclusão fica
especialmente reforçada na situação em comento, em que a operação "direta", que
permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava
intransponíveis óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL)." (CARF, Acórdão 1301-
002.047, Rel. Cons. Waldir Veiga Rocha, julgamento em 8.6.2016 - não destacado no
original)
No Acórdão n° 1301-002.047 ("Caso CTEEP"), o CARF analisou a viabilidade de amortização
do ágio gerado na aquisição da CTEEP - Companhia de Transmissão de Energia Elétrica
Paulista ("CTEEP"). Entre 2006 e 2007, a CTEEP teve suas ações adquiridas pela Isa Capital
do Brasil S.A. ("Isa Capital") do Governo de São Paulo (leilão público) e de acionistas
minoritários.
Ainda em 2007, pontua a impugnante, a Isa Capital constituiu a empresa Isa Participações
do Brasil Ltda. ("Isa Participações") e, após 6 meses (30.1.2007), aumentou o capital da Isa
Participações em R$ 2.105.032.036,00, mediante a conferência das ações da CTEEP.
Fl. 2405
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Observe-se que após essa operação, de forma idêntica com o que ocorreu no presente
caso, a Isa Participações passou a registrar o custo do investimento na CTEEP (incluindo-
se, aqui, o ágio inicialmente registrado na Isa Capital cujo fundamento era expectativa de
rentabilidade futura da CTEEP).
Em 28.2.2008, a CTEEP incorporou sua nova controladora (Isa Participações) e voltou a ser
controlada diretamente pela Isa Capital, absorvendo o ágio sobre suas próprias ações e
passando a amortizá-lo e deduzi-lo fiscalmente.
A impugnante aduz que da mesma forma que no presente caso, no Caso CTEEP, as
Autoridades Fiscais sustentavam que inexistiria qualquer motivação extratributária no
conjunto de operações societárias realizadas. Dessa forma, do mesmo modo que fora
alegado no presente caso, as Autoridades Fiscais sustentaram que a reestruturação "teria
sido levada a efeito com o único propósito de permitir o registro do ágio e seu posterior
aproveitamento para fins tributários".
No Acórdão citado acima, após analisar as justificativas extratributárias apresentadas para
não realizar a incorporação de forma direta entre a CTEEP e a Isa Capital, o I. Conselheiro
Relator Waldir Veiga Rocha concluiu que a operação seria válida e não vedada pela
legislação, pois o uso de empresa veículo não seria suficiente para desqualificar a
operação.
Em relação à suposta ausência de "confusão patrimonial" entre o suposto "real
adquirente" e a CTEEP, o E. CARF considerou como "legítima a transferência desse
investimento para um novo investidor (ISA PARTICIPAÇÕES), como o que ocorre, sim, a
confusão patrimonial entre investidor e investida".
A impugnante informa que o I. Conselheiro Relator Waldir Veiga Rocha partiu da premissa
que o suposto requisito de confusão patrimonial entre o investidor original (no presente
caso, a EcoRodovias Holding) com o investimento adquirido não estaria previsto na lei e,
além disso, seria impossível de ser feito no Caso CTEEP. Note-se o trecho do acórdão
paradigma em que o I. Conselheiro Relator Waldir Veiga Rocha entende ser viável a
"transferência" do ágio para outra sociedade do grupo.
"Guardadas as diferenças para o presente caso, em que o "investidor inicial", a ISA
CAPITAL, se encontrava no Brasil e não no exterior, não se questiona ter sido ela quem
arcou com os recursos financeiros para a aquisição da participação societária na investida
CTEEP. Mas considero legítima a transferência desse investimento para um novo
investidor (ISA PARTICIPAÇÕES), como o que ocorre, sim, a confusão patrimonial entre
investidor e investida. Também aqui vale lembrar a impossibilidade da operação direta
entre o "investidor inicial" e a investida." (não destacado no original)
Fl. 2406
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A Requerente entende ter semelhança entre a operação discutida no Caso CTEEP e a
operação em análise neste processo administrativo: em ambos os casos há a aquisição da
participação societária por determinada sociedade que, em um segundo momento e por
razões extra tributárias, realiza a contribuição do referido investimento em outra entidade
do grupo.
No Caso CTEEP, o CARF considerou como legítima a amortização fiscal do ágio
reconhecido pela Isa Participações e inicialmente registrado pela Isa Capital. Caso o
mesmo entendimento fosse aplicado no presente caso, a impugnante não tem dúvidas de
que a incorporação do acervo cindido da EcoConcessões pela Requerente seria
considerada como operação legítima e apta a permitir a amortização fiscal do ágio
reconhecido inicialmente pela EcoRodovias Holding e transferido à EcoConcessões por
meio de aumento de capital.
A Requerente destaca que o Caso CTEEP foi recentemente julgado pela 1a Turma da CSRF,
que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso da Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional no tocante ao ágio, por também compreender que, uma vez
demonstrada a legítima origem do ágio - tal como no presente caso - não há restrição
legal à sua transferência juntamente com o investimento a ele relacionado.
"ÁGIO TRANSFERIDO. EMPRESA VEÍCULO.
Não há restrições legais à transferência do ágio, notadamente quando havia restrições
societárias e regulatórias que orientaram a criação de empresa "veículo".
(... )
Acrescento que é legítima a transferência de ágio em operação societária,
fundamentando-se a hipótese no artigo 248, da Lei n° 6.404/1976 e no artigo 20, do
Decreto n° 1.598/1976. Desde a original redação, a Lei n° 6.404/1976 obrigava que o
investimento adquirido fosse avaliado pelo método de equivalência patrimonial.
(... )
Ao tratar do ágio sobre expectativa de rentabilidade futura, o artigo 20, do Decreto n°
1.598/1976 - como também sua reprodução no RIR/99 – trata indistintamente das
hipóteses de aquisição da participação, sem qualquer restrição. Portanto, a exigência da
aplicação do método de equivalência patrimonial decorre da própria lógica do artigo 248,
da Lei n° 6.404/1976, como também do conceito adotado pelo artigo 20, do Decreto n°
1.598/1976.
Fl. 2407
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A transferência de ágio - por meio de operações societárias devidamente registradas -,
portanto, decorre da regular transferência de investimento em observância a estas
normas.
Ressalto que o artigo 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, ao tratar da confusão patrimonial como
condição da amortização do ágio não tem qualquer referência ao "investidor original". A
exigência legal é de investimento adquirido com ágio, que poderá ser deduzido quando
houver a confusão patrimonial pela empresa que detenha o investimento adquirido, ou
mesmo pela própria investida caso ocorra incorporação reversa.
(...)
Afinal, há que se ponderar se a origem do ágio é legítima (com a existência de partes
independentes, pagamento, demonstração da rentabilidade futura, etc.). Nesse contexto,
uma vez demonstrada a legítima origem do ágio, não há restrição legal à sua transferência
juntamente com o investimento a ele relacionado." (CSRF, Acórdão n° 9101-003.610, Rel.
Cons. Cristiane Silva Costa, julgamento em 5.6.2018 - não destacado no original)
A impugnante, ainda afirma que, esse entendimento está muito longe de um
posicionamento isolado na jurisprudência. Há diversos outros precedentes do CARF que
tratam a matéria da mesma maneira, e que foram decididos nos mesmos termos do Caso
CTEEP, em favor do contribuinte e da legitimidade do aproveitamento do ágio após sua
"transferência" mediante contribuição do investimento em aumento de capital de outra
pessoa jurídica. Como exemplo, caso Itaú, Acórdão n° 1401003.565, julgamento em
11.9.2019, e Caso Arcellormittal, Acórdão n° 1301- 003.656 julgamento em 22.1.2019.
PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA A AMORTIZAÇÃO FISCAL DO
ÁGIO
Nos termos dos artigos 7° e 8° da Lei 9.532/97, consolidados nos artigos 385 e 386 do
Decreto n° 3.000, de 26.3.1999 ("RIR/99"), vigentes à época dos fatos, a dedutibilidade
das despesas de amortização do ágio está condicionada à observância exclusiva de quatro
requisitos:
Primeiro Requisito: aquisição de participação societária com pagamento de ágio;
Segundo Requisito: avaliação do investimento pelo Método de Equivalência Patrimonial
("MEP"), nos termos do artigo 248 da Lei n° 6.404, de 15.12.1976 ("Lei 6.404/76");
Terceiro Requisito: fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura da
sociedade adquirida; e
Quarto Requisito: incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade adquirente e a
sociedade adquirida (ou vice-versa).
Fl. 2408
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A Requerente pleiteia tão somente a aplicação da legislação fiscal ao caso concreto. E,
entende que não existe nenhum requisito previsto na Lei 9.532/97 que não tenha sido
atendido pela Requerente e que não existiria nenhum vício que descaracterize os eventos
societários descritos ao longo desta Impugnação.
Tanto o é que, assevera a impugnante, nos autos do Processo Administrativo n° 10980-
724.544/201601, tanto a DRJ quanto o CARF reconheceram que todos esses requisitos
foram devidamente atendidos. Confira-se:
Acórdão n° 16-83.283 (DRJ)
"Inicialmente, cumpre observar que, numa primeira análise, foram preenchidos os
requisitos para a dedução do ágio pela contribuinte, ou seja:
Houve a efetiva aquisição de participação societária entre partes independentes, com o
pagamento do ágio;
O investimento na ECOCATARATAS foi avaliado por meio do MEP;
A fundamentação do pagamento do ágio foi a expectativa de rentabilidade futura da
sociedade adquirida, fato este não contestado pela Fiscalização;
Houve a incorporação da ECOCATARATAS de parte cindida da ECOCONCESSÕES que
detinha o ágio (incorporação 'às avessas') (...)" (não destacado no original)
Acórdão n° 1201-003.144 (CARF)
"Nesse sentido, adoto as razões de decidir do Acórdão recorrido no que tange às questões
da confusão patrimonial, da duplicidade de utilização do ágio e do desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão. No que tange à confusão patrimonial,
vale ressaltar que o Acórdão da DRJ reconheceu que foram reenchidos os requisitos para a
dedução do ágio pela contribuinte, ou seja:

(i) houve a efetiva aquisição de participação societária entre partes independentes, com o
pagamento do ágio; (ii) o investimento na ECOCATARATAS foi avaliado por meio do MEP;
(iii) a fundamentação do pagamento do ágio foi a expectativa de rentabilidade futura da
sociedade adquirida, fato este não contestado pela fiscalização; e (iv) houve a
incorporação pela ECOCATARATAS de parte cindida da ECOCONCESSÕES que detinha o
ágio (incorporação "às avessas", prevista no artigo 386, § 6°, inciso II, do RIR/99)." (não
destacado no original
A Requerente passa a demonstrar o estrito cumprimento de cada um desses requisitos.
Primeiro requisito: Aquisição de participação societária com pagamento de ágio
Fl. 2409
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Esse primeiro requisito foi cumprido quando da aquisição da Requerente pela
EcoRodovias Holding, com pagamento de ágio e efetivo desembolso de caixa, em uma
transação entre partes independentes, conforme Contratos de Compra e Venda e
comprovantes de pagamento. O cumprimento desse requisito foi reconhecido pela
própria Fiscalização no TVF:
A impugnante destaca que em momento algum a Fiscalização questionou a composição
do preço e do valor do ágio pago nessa transação, tampouco o efetivo pagamento aos
vendedores. Também não houve qualquer tipo de questionamento quanto à idoneidade
da documentação que suportou a operação e respectivos registros contábeis. Em outras
palavras, o cumprimento desse primeiro requisito é um fato incontroverso que sequer
está em discussão.
Segundo requisito: Avaliação do investimento pelo Método de Equivalência Patrimonial
O segundo requisito também foi cumprido desde a origem do investimento na Requerente
pela EcoRodovoias Holding (e posteriormente pela EcoConcessões). O investimento na
Requerente esteve sempre avaliado pelo MEP, com o devido desdobramento do custo de
aquisição entre patrimônio líquido e ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade
futura da Requerente.
A avaliação do investimento pelo MEP nunca foi questionada pela Fiscalização, que
também juntou ao TFV uma ilustração do desdobramento do custo de aquisição do
investimento pela EcoRodovias Holding (Figura 3 do TVF - fls. 53.
A Requerente assevera que, também se trata de fato incontroverso que sequer está em
discussão.
Terceiro requisito: Fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura da
sociedade adquirida
Aduz a impugnante que o registro do investimento na Requerente foi realizado
exatamente como determinava o artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77, com desdobramento
do custo de investimento e registro de ágio com fundamento na expectativa de
rentabilidade futura, devidamente amparado por laudo de avaliação elaborado por
peritos independentes especificamente para este fim.
Não obstante o acima exposto, a Fiscalização se apega à argumentação de que (i) o
demonstrativo do fundamento econômico do ágio deveria ter sido elaborado na data da
aquisição do investimento na Requerente pela EcoConcessões, e não na data da aquisição
da Requerente pela EcoRodovias Holding; e (ii) em operações de contribuição do
investimento em aumento de capital de outra pessoa jurídica, não haveria qualquer
Fl. 2410
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margem para fundamentação econômica do ágio na expectativa de rentabilidade futura
do investimento.
A impugnante assevera que, embora a Fiscalização alegue que o artigo 20 do Decreto-Lei
1.598/77 exigiria que o demonstrativo do fundamento econômico do laudo fosse
elaborado em um ou noutro momento, fato é que não havia, na redação desse artigo
vigente à época, uma menção sequer com relação à data de elaboração do demonstrativo,
a saber:
"Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá,
por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
(... )
§2° - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros;
(... )
§ 3° - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2° deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração." (não destacado no original)
A impugnante entende que a Fiscalização pretendeu combinar a expressão "por ocasião
da aquisição" do caput do artigo com a exigência do parágrafo terceiro. Uma vez mais,
mostra-se necessário reiterar que a lei é uma só, e não o que a Fiscalização deseja que ela
seja. Se a lei não especificou o momento em que o demonstrativo deveria ser elaborado,
não cabe à Fiscalização fazê-lo.
Além disso, pontua o patrono, deve-se ter em mente que é amplamente difundido na
jurisprudência atual o entendimento de que o demonstrativo pode ser elaborado até
mesmo após a aquisição do investimento, justamente em razão do fato de que o artigo 20
do Decreto-Lei 1.598/77 não fixava nenhuma exigência temporal para elaboração do
demonstrativo. Confira-se alguns exemplos:
"ÁGIO.
FUNDAMENTO
ECONÔMICO.
RENTABILIDADE
FUTURA
DA
INVESTIDA.
COMPROVAÇÃO. Tendo em vista que a legislação vigente à época dos fatos geradores
objeto dos Autos de Infração não regulamentava a forma, conteúdo e apresentação do
demonstrativo do fundamento econômico do ágio pago na aquisição de participação
Fl. 2411
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societária, o contribuinte pode se valer de todos os meios de prova hábeis, inclusive de
laudo elaborado dois meses após a operação de aquisição." (CARF, Acórdão n° 1201-
003.693, Rel. Luiz Henrique Marotti Toselli, julgamento em 12.3.2020 - não destacado no
original)
"LAUDO DE AVALIAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Indevida a glosa
do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação
vez que sequer existia previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo à época dos
fatos." (CARF, Acórdão n° 1201001.438, 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção de
Julgamento, Rel. Cons. Luis Fabiano Alves Penteado, julgado em 7.6.2016) (não destacado
no original)
Ora, conclui a impugnante, se a finalidade do demonstrativo é subsidiar a precificação e a
contabilização do investimento, e a jurisprudência atual (bem como a legislação mais
recente, vide Lei n° 12.973, de 13.5.2014 ("Lei 12.973/14")) autorizam que esse
demonstrativo seja elaborado até mesmo em momento posterior à aquisição, quando o
preço de aquisição já foi pago, então evidentemente não há qualquer impedimento para
que o demonstrativo econômico seja elaborado em momento anterior à aquisição.
A impugnante entende ser importante mencionar que o laudo juntado aos autos pela
Requerente, bem como a expectativa de rentabilidade futura da Requerente nele
apurada, nunca foram questionados. De fato, a Fiscalização nunca demonstrou que o
estudo lá realizado não seria aplicável ou não mereceria fé. Foi apenas presumido que,
por se tratar de um laudo elaborado em momento anterior, para uma operação
envolvendo outras partes, a expectativa de rentabilidade futura lá calculada não seria
aplicável como "demonstrativo" do ágio registrado na EcoConcessões.
No entanto, aduz a Requerente, a Fiscalização não levou em consideração um fator muito
importante: o ativo para o qual a rentabilidade futura foi estimada - a Requerente - é o
mesmo em ambas as operações. Esse fator é relevante porque, como já mencionado, a
Requerente é concessionária de uma rodovia pública, cuja exploração se dará até o final
de 2021.
O que é de fato relevante para a presente discussão é que, afirma a impugnante, o
demonstrativo do fundamento econômico do ágio tem por objetivo comprovar que o
contribuinte adotou um critério consistente e confiável para a alocação do preço de
compra do investimento, e que esse critério embasou sua decisão de compra.
E no caso concreto, não há dúvidas de que a expectativa de rentabilidade futura da
Requerente influenciou a decisão de compra da EcoRodovias Holding. Não só não há
Fl. 2412
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dúvidas por parte da Requerente quanto a esse aspecto, mas, além disso, como dito, a
Fiscalização também não questionou esse fato em momento algum.
Embora a Fiscalização alegue que o laudo de avaliação elaborado anteriormente
simplesmente não poderia respaldar a expectativa de rentabilidade futura da Requerente,
em momento algum a Fiscalização apresentou qualquer tipo de indício ou comprovação
de que o laudo deixou de ser consistente ou confiável.
De fato, assevera a Requerente que, não foi questionado o estudo econômico contido no
laudo, e tampouco a idoneidade ou qualificação dos profissionais que o elaboraram. Em
momento algum foi demonstrado, por exemplo, que alguma das premissas que
fundamentaram o laudo teriam deixado de ser aplicáveis ao tempo da operação. A
Fiscalização apenas presumiu que o laudo elaborado anteriormente não poderia ser
utilizado para respaldar a expectativa de rentabilidade futura da Requerente.
Em última instância, aduz a Requerente, o que se percebe é que a Fiscalização se apegou a
um formalismo excessivo e optou por presumir que o laudo de avaliação juntado aos
autos não poderia ser utilizado para respaldar a expectativa de rentabilidade futura da
Requerente, sem, no entanto, apresentar um elemento fático sequer para corroborar essa
alegação.
Portanto, conclui a impugnante, não há como prosperar a alegação de que o laudo
apresentado não pode ser considerado como documento legítimo para respaldar a
expectativa de rentabilidade futura apenas por ter sido formalizado na data que o foi,
sobretudo quando não há nenhum outro elemento que sequer aponte para a
inaplicabilidade do laudo. O laudo apresentado atende às exigências legais existentes à
época, notadamente o § 3° do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77.
A possibilidade de atribuição do ágio à expectativa de rentabilidade futura em operação
de aumento de capital
Em essência, a Fiscalização alega que nas operações de aumento de capital, se existir
alguma expectativa de rentabilidade futura do investimento que está sendo contribuído,
ela já estará inserida no conjunto de bens e direitos titularizados, isto é, algum intangível
identificado ou no fundo de comércio. Portanto, tal expectativa de rentabilidade futura
não existiria como um fundamento econômico autônomo do ágio, mas sim com parte
indissociável do ativo intangível ou fundo de comércio que lhe deu causa, o que obstaria a
amortização fiscal desse ágio como expectativa de rentabilidade futura.
A impugnante entende que esse entendimento estaria absolutamente equivocado.
Fl. 2413
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Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que a própria Fiscalização reconhece que a
contribuição do investimento em aumento de capital é juridicamente equiparável a uma
alienação, para o subscritor (EcoRodovias Holding) e uma aquisição, para a sociedade que
recebe os ativos contribuídos (EcoConcessões).
Esse fator, por só, já seria suficiente no entendimento da impugnante para afastar a
alegação infundada de que um dos possíveis fundamentos econômicos do ágio aplicável
às aquisições (rentabilidade futura) não seria aplicável à contribuição em aumento de
capital. Afinal, não há, afirma a impugnante, na legislação aplicável qualquer tipo de
restrição quanto aos fundamentos econômicos do ágio apurado por meio de contribuição
do investimento em aumento de capital. E se para todos os efeitos essa operação é
juridicamente equiparável a uma aquisição, não haveria, portanto, qualquer razão para
limitar os fundamentos econômicos que poderiam ser indicados para o ágio apurado
nessa operação.
Por ocasião do aumento de capital, a EcoConcessões adquiriu um investimento (a
Requerente) cujo valor de patrimônio líquido à época era equivalente a R$ 46.567.747,76.
Tendo em vista que o valor atribuído ao investimento na contribuição era equivalente a
R$ 381.447.580,80, a `EcoConcessões passou a registrar ágio no valor de R$
334.879.833,04.
À época dos fatos, o Decreto-Lei 1.598/77 exigia que fosse indicado o fundamento
econômico do ágio, dentre uma de três grandes categorias: (i) valor de mercado de bens
do ativo da investida, superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (ii)
valor de expectativa de rentabilidade da investida, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros; ou (iii) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
No entendimento da Fiscalização, o fundamento econômico (ii) acima seria residual. Isto
é, primeiro o contribuinte deveria identificar a parcela do ágio atribuída ao valor de
mercado dos bens, em seguida identificar a parcela atribuída ao fundo de comércio,
intangíveis, e outras razões econômicas e, por fim, apenas eventual saldo residual deveria
ser alocado à expectativa de rentabilidade futura.
A impugnante afirma que a Fiscalização compreendia que à época, já seria aplicável um
regime de alocação do custo de aquisição do investimento com ordem de prioridade entre
os fundamentos econômicos do ágio similar àquele que, em momento posterior, veio a
ser regulamentado pela Lei 12.973/14.
Ocorre, assevera a impugnante, que esse entendimento já foi, há muito, superado. Vale
dizer, as próprias Autoridades Fiscais reconhecem expressamente que, no regime anterior
à Lei 12.973/14, não havia qualquer ordem de preferência entre os fundamentos
Fl. 2414
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econômicos do ágio previstos no Decreto-Lei 1.598/77, conforme Solução de Consulta
COSIT n° 3, de 22.1.2016 ("SC 3/16"):
"ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. LEGISLAÇÃO ANTERIOR À MEDIDA
PROVISÓRIA N° 627, DE 2013. CUSTO DE AQUISIÇÃO. DEFINIÇÃO. PATRIMÔNIO LÍQUIDO.
MOMENTO DE APURAÇÃO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. RESTRIÇÃO LEGAL.
O custo de aquisição da participação societária é o valor total pago pelo comprador ao
vendedor, considerando inclusive eventuais condições estipuladas pelas partes que
tenham o condão de alterar o preço consignado em contrato. O patrimônio líquido para
fins de apuração do ágio é aquele existente no momento da aquisição. O fundamento
econômico do ágio não é de livre escolha do comprador, devendo estar enquadrado nas
hipóteses previstas na legislação aplicável, e justificado em demonstrativo a ser arquivado
junto à escrituração contábil.
(... )
62. Relativamente aos fundamentos econômicos do ágio apurado na aquisição de
participação societária, considerando a legislação fiscal anterior às alterações trazidas pela
Medida Provisória n° 627, de 2013, convertida na Lei n° 12.973, de 2014, esses estão
exaustivamente relacionados no § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, já
transcrito acima. Em síntese, o adquirente da participação societária, que paga um preço
superior ao valor do patrimônio líquido à época da aquisição deve justificar e comprovar
esse ágio com base em três fundamentos, a saber:
a ) diferença entre o valor de mercado de bens do ativo da investida e seu valor contábil;
b) expectativa de rentabilidade futura;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
63. A legislação não determina uma ordem a ser seguida, mas a interpretação literal do
texto legal permite concluir que esses três fundamentos não são sobrepostos entre si, ao
contrário, são excludentes entre si. (...)" (não destacado no
A Requerente informa que a SC 3/16 também trouxe duas outras conclusões, muito
importantes para o presente contexto. A primeira delas é que, nessa solução de consulta,
as Autoridades Fiscais reconhecem que a rentabilidade futura esperada do investimento
não se confunde com os potenciais benefícios advindos do fundo de comércio, intangíveis,
etc., e tampouco com eventuais benefícios decorrentes da mais valia do ativo da
investida. Perceba-se que, para corroborar essa afirmação, a SC 3/16 ainda cita estimados
autores como RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e LUIZ EDUARDO SCHOUERI.
Fl. 2415
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"66. Importante nesse ponto frisar que os benefícios advindos do fundo de comércio da
investida não se confundem com sua rentabilidade futura.
Enquanto essa última trata da apuração, baseada em resultados passados, de um
montante esperado de resultados futuros em um dado período, aqueles benefícios
consubstanciam-se num sobrevalor agregado aos demais ativos da investida, em razão da
eficiente e racional organização do empreendimento empresarial, o que gera perspectivas
de lucratividade que a investida ainda pode vir a gerar. Nesse diapasão discorre Ricardo
Mariz de Oliveira, elencando as diversas peculiaridade que distinguem os dois
fundamentos:
(...)
67. Também não se confundem os benefícios oriundos da mais valia de ativo com a
perspectiva de rentabilidade futura. representada pelo lucro que poderia ser auferido com
a realização desse ativo, exemplo trazido à baila pela Consulente em sua petição. Luis
Eduardo Schoueri aborda esse caso:
A outra conclusão relevante alcançada na SC 3/16 é que, para fins da determinação do
fundamento econômico do ágio, deve ser aplicado o princípio da especialidade.
Isto é, dentre os possíveis fundamentos econômicos do ágio previstos na legislação,
deverá ser indicado aquele cuja descrição melhor se subsume ao caso específico do
contribuinte.
Por essa razão, aduz a Requerente, que citando novamente Ricardo Mariz de Oliveira, a SC
3/16 aponta que o fundamento econômico do ágio apurado na aquisição do investimento
poderá ser distinto a depender dos objetivos (i.e., rentabilidade futura, ou liquidação de
ativos para aproveitamento da mais valia) que o investidor pretende atingir com o
investimento.
"68. Nesse mesmo sentido, Ricardo Mariz de Oliveira:
'Outra seria a fundamentação do ágio se o adquirente não tivesse em mente a exploração
da empresa a ser adquirida, como um todo, mas, por exemplo, visasse algum bem isolado,
integrante do seu ativo.
Suponhamos que o motivo para a aquisição seja a utilização de um imóvel do ativo da
pessoa jurídica a ser adquirida, para ser vendido no estado em que se encontra no
momento da aquisição, ou para ser objeto de uma incorporação imobiliária com a
intenção de venda das suas unidades. Neste caso, o valor de mercado do imóvel
certamente é fator decisivo para a compra, e o ágio terá por fundamento o valor de
mercado, ao menos no tocante, e até o limite, em que o preço da aquisição da empresa
Fl. 2416
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tiver relação com o referido bem e o seu valor de mercado no estado em que se encontra
quando da aquisição. Já naquela primeira hipótese, em que o adquirente visa a exploração
do negócio sem intenção de alienar os bens que o compõem, toda a lógica sistemática
aponta para que, se houvesse alguma ordem de prioridade entre os fundamentos
referidos na lei, o primeiro lugar deveria ser atribuído à expectativa de rentabilidade,
podendo depois vir outras razões acaso existentes, ao invés do ágio fundamental ser
colocado em plano residual, posterior às razões que inexistiram na realidade do negócio.'
69. Aplica-se na determinação dos fundamentos econômicos do ágio o princípio da
especialidade, o qual determina que a norma especial prefere à norma geral. Se dentre
uma série de hipóteses legais existe uma cuja descrição se subsume melhor ao caso
específico do contribuinte, é ela que deve ser aplicada." (não destacado no original)
Portanto, conclui a impugnante, enquanto no presente caso a Fiscalização alega,
convenientemente, que o ágio apurado na aquisição da Requerente poderia ter qualquer
outro fundamento econômico, menos aquele que viabilizaria a sua amortização fiscal
(expectativa de rentabilidade futura), a Fiscalização contraria o entendimento das próprias
Autoridades Fiscais.
Entendimento este, diga-se, contemporâneo ao período ora fiscalizado (2016).
A impugnante entende que, não pode a Fiscalização desconsiderar o fundamento
econômico do ágio apurado na aquisição da Requerente pela EcoConcessões, sobretudo
quando (i) não há na legislação aplicável qualquer regra que proíba a fundamentação do
ágio apurado em operação de aumento de capital na expectativa de rentabilidade futura
do investimento contribuído; (ii) o próprio entendimento das Autoridades Fiscais vigente à
época (SC 3/16) corrobora a legitimidade do fundamento econômico indicado neste caso;
e (iii) o laudo de avaliação que fundamenta a expectativa de rentabilidade futura da
Requerente nunca foi questionado pela Fiscalização.
Portanto, conclui a Requerente, que não se sustenta a alegação da Fiscalização no sentido
de que "não há espaço para o ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura nos
casos em que a participação societária é conferida em aumento de capital".
Quarto requisito: Incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade adquirente e a sociedade
adquirida (ou vice-versa).
Em 29.12.2010, a Requerente (adquirida) incorporou o acervo cindido da EcoConcessões
(adquirente), que continha o investimento (e o ágio correspondente) na própria
Requerente. Assim, o ágio pago a terceiros sobre as ações da Requerente foi incorporado
pela própria Requerente.
Fl. 2417
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Para que não restem dúvidas a respeito da efetiva confusão patrimonial a impugnante
retoma o histórico do investimento. Em 7.2.2008, a Requerente foi adquirida pela
EcoRodovias Holding em uma transação entre partes não relacionadas, com pagamento
de ágio (Passo 1). Posteriormente, em 26.8.2009, a Requerente foi contribuída em
aumento de capital da EcoConcessões (Passo 2). Para todos os fins de direito, com a
contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões, a EcoConcessões
se tornou a efetiva adquirente das ações da Requerente.
A EcoConcessões adquiriu o investimento na Requerente, sendo considerada a adquirente
da participação societária sob qualquer perspectiva que se examine, afirma a impugnante.
E, com a compra da participação societária, a EcoConcessões passou a avaliar o
investimento na Requerente com ágio - grandeza econômica que tinha origem e
fundamento econômico em operação realizada com terceiros não relacionados, tal qual
exposto no laudo de avaliação.
Portanto, após o Passo 2, a EcoConcessões era a "pessoa jurídica" que detinha
"participação societária adquirida com ágio" e apurado conforme o artigo 20 do Decreto-
Lei 1.598/77, sendo certo, assevera a impugnante, que a subsequente absorção do seu
patrimônio pela Requerente implica atendimento imediato do inciso III do artigo 7° da Lei
9.532/97.
Quando da cisão parcial da EcoConcessões (Passo 3), com incorporação da parcela cindida
(investimento na Requerente) dentro da própria Requerente, impugnante entende ter
ocorrido a perfeita subsunção da norma prevista no artigo 7° da Lei 9.532/97: "A pessoa
jurídica [Requerente] que absorver patrimônio de outra [EcoConcessões], em virtude de
incorporação, fusão ou cisão [Passo 3], na qual detenha participação societária adquirida
[Passo 2] com ágio [a melhor prática contábil obrigava o reconhecimento do ágio] [... ]
poderá amortizar o ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura".
A impugnante afirma que o fato de as empresas envolvidas continuarem a existir não
altera essa conclusão. De fato, é a própria Lei 9.532/97 que admite a amortização fiscal do
ágio em operações de simples cisão da sociedade. Ora, se a cisão é formalmente admitida
como um evento para autorizar a amortização fiscal do ágio, é evidente que o próprio
legislador permitiu expressamente que houvesse situações em que a empresa investidora
continuasse a existir.
A impugnante aduz que a operação de cisão parcial resultou na junção de dois
patrimônios (o ágio pago a terceiros e o investimento adquirido), o que autoriza a sua
amortização fiscal. Portanto, entende não restar dúvidas que, juridicamente, houve sim
Fl. 2418
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confusão patrimonial, considerando que houve a absorção de patrimônio da
EcoConcessões (ativos e passivos, deveres e obrigações) por parte da Requerente.
A impugnante entende que a Fiscalização, ciente de que houve de fato e de direito o
cumprimento desse requisito, se absteve de questionar a confusão patrimonial em si. Isto
é, a Fiscalização não alega que não houve confusão patrimonial, mas sim que não houve
propósito negocial na operação societária (cisão parcial da EcoConcessões) que viabilizou
a confusão patrimonial.
No entanto, o presente caso não trata de situação simulada, pontua a impugnante, dolosa
ou fraudulenta, na qual uma pessoa jurídica é interposta com o propósito exclusivo de
viabilizar o aproveitamento fiscal de ágio. Tal como exposto no início dessa Impugnação,
todas as operações societárias foram motivadas por legítimos propósitos negociais. O ágio
nunca foi a causa ou o fator determinante para nenhuma das operações, mas sim uma
consequência legítima e natural de operações verdadeiras, entre partes reais.
A SUBSTÂNCIA ECONÔMICA E O PROPÓSITO NEGOCIAL DAS OPERAÇÕES
A impugnante ressalta que a operação de aquisição da Requerente de terceiros não
relacionados foi inicialmente realizada por uma companhia brasileira de capital aberto
(EcoRodovias Holding), e que poderia ter incorporado a Requerente (ou ter sido
diretamente cindida para absorção do investimento e ágio pela própria Requerente) no
dia imediatamente seguinte ao de sua aquisição.
Em sua essência, pondera a impugnante, tanto a EcoRodovias Holding quanto a
EcoConcessões são empresas brasileiras com real substância econômica, empregados e
atividades.
Qualquer uma delas poderia efetuar a aquisição diretamente, com o reconhecimento de
ágio e subsequente aproveitamento fiscal. A transferência do investimento para a
EcoConcessões em nada modifica o ágio reconhecido no Brasil.
Inclusive, tal como expressamente reconhecido na decisão de primeira instância proferida
nos autos do Processo Administrativo n° 10980-724.544/2016-01, a aquisição da
Requerente pela EcoRodovias Holding, seguida da contribuição do investimento em
aumento de capital da EcoConcessões, leva exatamente ao mesmo resultado que seria
obtido caso a EcoRodovais Holding aportasse os recursos necessários para a aquisição da
Requerente na EcoConcessões, e em seguida essa
companhia adquirisse diretamente a Requerente com pagamento de ágio, a terceiros não
relacionados.
Confira-se:
Fl. 2419
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"Destaque-se que essa "transferência" é perfeitamente válida, "equivalendo" a uma
operação efetuada, para todos os efeitos, em 2 etapas: primeiramente há um aumento de
capital na ECOCONCESSÕES por parte da ECOINFRAESTRUTURA, em dinheiro;
posteriormente, ato contínuo, a ECOCONCESSÕES, com esse mesmo dinheiro, adquire de
terceiros independentes, com ágio, a ECOCATARATAS" (não destacado no original)
A impugnante afirma que essa transferência não cria um "novo" ágio ou permite que o
Grupo Ecorodovias se beneficie de um ágio que, caso contrário, não seria amortizado. E
não poderia ser diferente. Afinal, como dito, a transferência do investimento não foi
motivada pelo aproveitamento do ágio.
Como já exaustivamente detalhado nessa Impugnação, o aproveitamento fiscal do ágio
apurado na aquisição da Requerente foi precedido de três operações: (i) Passo 1:
aquisição da Requerente pela EcoRodovias Holding, em 7.2.2008, de terceiros não
relacionados; (ii) Passo 2: contribuição da Requerente em aumento de capital da
EcoConcessões, em 26.8.2009; e (iii) Passo 3: cisão parcial da EcoConcessões, em
29.12.2010.
A impugnante lembra que houve ainda uma quarta operação, realizada mais de quinze
meses após o Passo 3 acima, e que não guardaria qualquer relação com o aproveitamento
fiscal do ágio - a contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões,
em 30.3.2012.
Em análise do TVF, a impugnante afirma que a Fiscalização não formulou nenhum
questionamento com relação à substância econômica e os propósitos negociais dos Passo
1 e 2 acima. Em realidade, a acusação de inexistência de substância econômica e
propósito negocial cinge-se à cisão parcial da EcoConcessões.
Mais especificamente, a alegação da Fiscalização de que a cisão parcial da EcoConcessões
não teria substância econômica ou propósitos negociais estaria fundamentada em dois
principais argumentos:
a) A contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões em 30.3.2012
reverteu todos os efeitos societários da cisão parcial da EcoConcessões em 29.12.2010, o
que demonstraria que a cisão parcial, na origem, nunca teve qualquer propósito negocial;
e
b) As razões econômicas apresentadas para a cisão parcial da EcoConcessões, tanto na
documentação que subsidiou a operação (protocolo e justificação da cisão parcial),
quanto no Recurso Voluntário apresentado pela Requerente nos autos do Processo
Administrativo n° 10980.724544/2016-01, foram genéricas e/ou descoladas da realidade.
Fl. 2420
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O aumento de capital da EcoConcessões não afasta os propósitos negociais da cisão
parcial
Antes mesmo de analisar quais foram os propósitos negociais da cisão parcial da
EcoConcessões, a Fiscalização alega de forma taxativa que o aumento de capital da
EcoConcessões em 30.3.2012 "coloca em xeque as "justificativas" adotadas para a cisão
parcial da ECOCONCESSÕES, ocorrida alguns meses antes" e "por si só, reclama a glosa da
amortização fiscal do ágio". Tudo isso porque, supostamente, o aumento de capital teria
revertido todos os efeitos da cisão parcial:
"Na prática, o novo aumento de capital, em março/2012, reverteu os efeitos societários
da cisão parcial que havia sido levada a cabo poucos meses antes, em dezembro/2010,
pois a ECOCONCESSÕES voltou a ser a controladora direta da
ECOCATARATAS.
A manobra certamente coloca em xeque as "justificativas" adotadas para a cisão parcial
da ECOCONCESSÕES, ocorrida alguns meses antes. Esse fato, por si só, reclama a glosa da
amortização fiscal do ágio (vide tópico 5.6 deste TVF)."
Não obstante o acima exposto, a impugnante assevera que, a contribuição da Requerente
em aumento de capital da EcoConcessões em 30.12.2012 não restaurou o status quo
anterior à cisão parcial efetuada em 29.12.2010.
A impugnante pontua que com a contribuição da Requerente em aumento de capital da
EcoConcessões em 30.3.2012, (i) a dívida do mútuo não foi novamente transferida para a
EcoConcessões; e (ii) o capital social da Requerente permaneceu inalterado, havendo
apenas a alteração na titularidade das ações correspondentes (da EcoRodovias Holding,
para a EcoConcessões).
Portanto, assevera a impugnante, embora a Fiscalização alegue que a contribuição da
Requerente em aumento de capital da EcoConcessões em 30.3.2012 "acabou revertendo
os efeitos societários da cisão parcial/incorporação levada a cabo em 29/12/2010", isso
nunca teria ocorrido.
A impugnante questiona o seguinte: de fato, antes e após essas duas operações, a
Requerente era controlada pela EcoConcessões. Mas qual é, exatamente, a relevância
desse dado para se aferir se as operações tiveram ou não propósitos negociais? A resposta
é muito simples: nenhuma.
Esse dado, por si só, é completamente irrelevante. E todos os demais elementos que
demonstram de forma cabal os legítimos propósitos negociais de ambas as operações
foram convenientemente desconsiderados pela Fiscalização
Fl. 2421
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A impugnante demonstra que fora justamente por essas razões que, no julgamento do
Recurso Voluntário apresentado pela Requerente nos autos do Processo Administrativo n°
10980.724544/2016-01, o CARF (Acórdão n° 1201-003.144) afastou a alegação de
ausência de propósito negocial da cisão parcial da EcoConcessões, e também a
qualificação da multa de ofício, que estava igualmente fundamentada nessa premissa
absurda. Confira-se o voto do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, que foi acompanhado
pela maioria dos demais:
"Por outro lado, discordo do Acórdão da DRJ no tocante ao argumento da ausência de
propósito negocial, de modo que o fato de que a ECOCATARATAS passou a ser,
novamente, 100% controlada diretamente pela ECOCONCESSÕES, retornando-se à mesma
estrutura organizacional anterior à operação de cisão parcial/incorporação ocorrida em
dezembro de 2010 não é suficiente para determinar que inexistiu propósito negocial nas
operações. Nesse sentido, cumpre ressaltar que todas as operações foram devidamente
formalizadas no âmbito do Direito Societário, bem como foram devidamente informadas
nas obrigações acessórias de natureza tributária.
Ademais, vale notar que o próprio órgão regulador da concessão, isto é, o Departamento
de Estradas de Rodagem do Paraná ("DER/PR") foi devidamente notificado das operações
societárias e não se manifestou de forma contrária às justificativas apresentadas pela
Requerente.
(...)
A justificativa para a multa qualificada é a ausência de propósito negocial (...) Mais uma
vez, destaque-se que não houve a prática de um ato sequer que fosse contrário à lei.
Ademais, houve a formalização de todos os atos societários e entrega das obrigações
acessórias tributárias, de modo que fica evidenciada a inexistência de dolo, fraude ou
conluio." (não destacado no original)
A impugnante relata dificuldade prática em compreender o racional da Fiscalização, no
sentido de como é que o propósito negocial de uma operação (i.e., sua causa), pode ser
aferido a partir de uma outra operação, realizada mais de quinze meses após a primeira?
A impugnante reafirma que, a contribuição da Requerente em aumento de capital da
EcoConcessões foi motivada por legítimos propósitos negociais, diretamente relacionados
com o contexto econômico vigente à época e com o contexto operacional do Grupo
EcoRodovias como um todo.
A impugnante assevera que os propósitos negociais foram os seguintes: (i) aumentar o
patrimônio líquido da EcoConcessões para viabilizar a participação de concorrências
públicas em 2013 que exigiam valores mínimos de patrimônio líquido; (ii) alocar o fluxo de
Fl. 2422
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dividendos da Requerente à EcoConcessões, para refinanciamento da dívida (emissão de
novas debentures); (iii) segregar a exploração dos segmentos rodoviário e portuário
dentro do Grupo Ecorodovias, após aquisição do Complexo Tecondi; e (iv) garantir ao
Poder Concedente (na pessoa do DER/PR) que o desinvestimento do Grupo Impregilo
(alienação da participação societária detida na EcoRodovias Holding) não acarretaria
alteração do controle societário sobre a Requerente.
A impugnante conclui que em relação a essa argumentação da fiscalização é que
contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões realizada mais de
um ano após a cisão parcial (i) não restabeleceu o status quo anterior à cisão parcial; (ii) é
evento muito posterior à cisão parcial e que certamente não pode ser utilizado para
questionamento do propósito negocial da operação anterior; e (iii) foi dotada de
propósitos negociais autônomos e não relacionados à cisão parcial da EcoConcessões.
A cisão parcial teve legítimos propósitos negociais
A impugnante afirma que além da premissa equivocada acima analisada, que já foi
devidamente afastada, no TVF a Fiscalização teria percorrido o Recurso Voluntário
apresentado pela Requerente no Processo Administrativo n° 10980-724.544/2016-01, e
pretendeu descaracterizar as razões econômicas da cisão parcial que foram detalhadas
naquele caso (e reiteradas nessa Impugnação).
A impugnante aduz que naquele Recurso Voluntário, assim como neste caso, a
Requerente demonstrou, em síntese, que a cisão parcial da EcoConcessões teve como
finalidades (i) evitar que o patrimônio líquido da Requerente permanecesse negativado,
em razão da adoção obrigatória do ICPC 01; e (ii) melhorar a alocação de dívida e capital
entre as empresas operacionais do Grupo EcoRodovias, por meio da transferência da
dívida (mútuo) que a EcoConcessões possuía com a EcoRodovias Holding.
De início, assevera a impugnante, em análise do TVF, percebe-se que em momento algum
a Fiscalização questionou o propósito negocial (ii) acima (transferência da dívida).
Note-se que a realocação da dívida do Grupo não se deu ao acaso ou em razão de mera
conveniência.
Como dito, um fator crítico de sucesso para as concessionárias de rodovias públicas é ter
uma gestão financeira sólida, estruturada a longo prazo por meio do equilíbrio da
estrutura de alavancagem (dívida e capital).
A impugnante pontua que embora todas essas informações já estivessem à disposição da
Fiscalização quando da lavratura dos Autos de Infração, e além disso, embora a
Fiscalização tenha se proposto a analisar cada uma das justificativas para a cisão parcial
que haviam sido expostas no Recurso Voluntário, esse propósito econômico da cisão
Fl. 2423
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parcial, por alguma razão, não foi considerado. Em realidade, afirma a impugnante, a
Fiscalização aparenta ter desconsiderado por completo o fato de que uma dívida foi
transferida para a Requerente.
"E ainda há outra particularidade que não pode passar despercebida: a cisão da
ECOCONCESSÃO foi cirúrgica, pois o único ativo vertido consistiu justamente na
participação societária e o respectivo ágio (vide Figura 17 a seguir). Portanto, a
reorganização
societária
formalizada
em
29/12/2010
reuniu
tão
somente
a
ECOCATARATAS com o investimento nela mesma. O requisito para que a amortização do
ágio se tornasse dedutível - cumular os patrimônios da investidora e da investida numa
única entidade - não foi cumprido em sua substância, mas apenas formalmente."
A impugnante conclui que, esse fato, por si só, já afastaria por completo qualquer
alegação de inexistência de propósito negocial. Se a Requerente demonstrou um efetivo
propósito negocial para a operação, e a Fiscalização nem se deu ao trabalho de questionar
esse fato, evidentemente não há que se falar na ausência de propósitos negociais.
Em todo caso, aduz a Requerente, mesmo para o propósito negocial (i) exposto acima
(positivação do patrimônio líquido da Requerente após adoção do ICP 01), a Fiscalização
trouxe comentários completamente impertinentes. No que diz respeito aos efeitos
patrimoniais decorrentes da adoção do ICPC 01, a Fiscalização alega que a cisão parcial da
EcoConcessões "não teve o efeito de 'evitar' o reconhecimento da referida perda contábil,
pois essa decorria dos novos critérios contábeis para os contratos de concessão,
independentemente de haver ou não a cisão".
De fato, afirma impugnante, a adoção do ICPC 01 pela contribuinte não foi evitada com a
incorporação do acervo líquido cindido da EcoConcessões. A cisão parcial também não
evitou que a contribuinte reconhecesse em seu resultado a provisão exigida pelo ICPC 01.
O que foi evitado foram os efeitos patrimoniais negativos que seriam verificados caso o
Grupo EcoRodovias não tivesse tomado nenhuma providência, tal como a negativação do
patrimônio líquido e a diminuição dos fluxos de caixa livre da contribuinte. E tudo isso
estava devidamente indicado no Recurso Voluntário.
É esse, inclusive, o exato teor da comunicação enviada ao DER/PR.
A Fiscalização ainda alegou que a positivação do patrimônio líquido da Requerente não
seria uma justificativa válida para a cisão, uma vez que "a ECOCATARATAS não contraiu
empréstimo, financiamento ou qualquer outra forma de captação de recursos financeiros
perante terceiros que dependesse da manutenção de índices financeiros (covenants)".
A impugnante aduz que, não há um único cenário em que se possa conceber que manter
um patrimônio líquido negativo, indefinidamente, seria coerente, razoável e muito menos
Fl. 2424
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benéfico para uma empresa. E nem se diga que há empresas com patrimônio líquido
negativo por operarem alavancadas. Não era esse o cenário da Requerente. No caso em
análise, a negativação decorreria de alteração nas normas contábeis não de dívidas
"boas", o que poderia, de fato, trazer inúmeras consequências para a Requerente.
A impugnante recorda que a contribuinte é concessionária de uma rodovia pública. O
patrimônio líquido negativo, para uma empresa que presta serviços públicos, é uma
situação patrimonial absolutamente inaceitável. Não por outra razão, tal como
exemplificado pelos editais de concessões públicas às quais a EcoConcessões concorreu
em 2013, é comum que o Poder Público exija um determinado valor de patrimônio líquido
como demonstração de capacidade econômico-financeira dos licitantes.
A POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE ÁGIO JÁ AMORTIZADO NA CONTABILIDADE
Em relação à parcela ao ágio que já havia sido amortizada na contabilidade da
EcoConcessões e passou a ser excluída na apuração do lucro real e da base de cálculo da
Requerente após a cisão parcial da EcoConcessões, a Fiscalização alega, em essência, que
(a) a lei tributária não autoriza a amortização fiscal do ágio já amortizado na contabilidade
antes da confusão patrimonial entre investida e investidora; e (b) de acordo com o artigo
7° da Lei 9.532/97, o ágio por expectativa de rentabilidade futura passível de amortização
fiscal seria aquele registrado nos balanços levantados posteriormente à incorporação (i.e.,
já descontado do saldo amortizado contabilmente antes desse evento).
Tais conclusões, assevera a impugnante, não merecem ser mantidas. Em relação ao ágio
pago pela expectativa de rentabilidade futura, a Lei 9.532/97 dispôs que quando a pessoa
jurídica que detiver investimento adquirido com ágio absorver o patrimônio da investida
(ou viceversa) será possível amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja a alínea "b" do
§ 2° do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77 (expectativa de rentabilidade futura) nos
balanços correspondentes à apuração do lucro real à razão de, no máximo, 1/60 (um
sessenta avos) ao mês de cada período de apuração.
A impugnante afirma que essa regra foi editada em um contexto em que as empresas
ainda tinham obrigação contábil de amortizar o ágio para fins de apuração do lucro líquido
(§2° do artigo 14 da Instrução CVM n° 247, de 27.3.1996 - "ICVM 247/96").
Portanto, tornar-se-ia relevante entender se o direito introduzido pela Lei 9.532/97 seria
afetado caso houvesse a amortização contábil do ágio ou, então, se a referida norma
estabeleceu um novo regramento para fins de amortização do ágio com base em
expectativa de rentabilidade futura, que seria aplicável a todo e qualquer ágio
(independentemente de sua amortização contábil prévia ou não).
Fl. 2425
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A impugnante conclui que o argumento da fiscalização, em um contexto em que a regra
contábil era a amortização do ágio para fins de apuração do lucro líquido, tornaria a regra
tributária prevista na Lei 9.532/97 inócua, exigindo-se que houvesse a absorção
patrimonial imediata do investimento para que houvesse aplicação do regime jurídico
previsto na Lei 9.532/97.
A impugnante pontua que esse direito se volta às aquisições de participações societárias
com ágio apurado segundo o disposto no artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/97 que, por sua
vez, exige o desdobramento do custo de aquisição "por ocasião da aquisição da
participação". Portanto, conclui-se que o direito está vinculado ao ágio apurado na data
da aquisição.
Dessa forma, a Requerente, ao passar a amortizar o ágio que estava registrado na Parte B
do Lalur da EcoConcessões, está exercendo o seu direito previsto no inciso III do artigo 7°
da Lei 9.532/97. Qualquer entendimento no sentido contrário (i) implicaria a conclusão de
que a regra prevista na Lei 9.532/97 seria inócua em um ordenamento societário que
exigia a amortização contábil do ágio; e (ii) iria de encontro à finalidade da Lei 9.532/97,
que buscou viabilizar a amortização do ágio em linha com o princípio da competência,
diferindo-a ao longo do tempo em que se esperava a realização da lucratividade da
sociedade adquirida.
E, além disso, assevera a impugnante, enquanto a Fiscalização argumenta que não há na
Lei 9.532/97 uma autorização expressa para o aproveitamento fiscal do ágio já amortizado
na contabilidade, fato é que também não há qualquer proibição nesse sentido. De fato, a
Lei se refere apenas à possibilidade de amortização do ágio apurado por ocasião da
aquisição do investimento. Ora, se a Lei não restringiu o direito da Requerente, não cabe à
Fiscalização fazê-lo.
A impugnante informa que, quando do julgamento do Recurso Voluntário apresentado
pela Requerente no Processo Administrativo n° 10980-724.544/2016-01, esse foi exato
entendimento adotado no voto do relator, o I. Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto.
Confira-se:
"Também discordo do Acórdão da DRJ com relação ao ponto de que a amortização
contábil do ágio impediria o seu posterior aproveitamento fiscal. Ainda que conforme
disposto no referido acórdão de que não há nenhum comando na Lei n° 9.532/97 que
autorize ou determine o aproveitamento do ágio ou deságio já amortizado contabilmente,
também não há dispositivo normativo em sentido inverso. Nesse sentido, entendo ser
possível a exclusão dos montantes do ágio já amortizado contabilmente, desde que as
demais regras da Lei n. 9.532/97 tenham sido seguidas.
Fl. 2426
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Cumpre mencionar que no atual regime contábil, verifica-se, cada vez mais, esse
distanciamento entre os efeitos contábeis do ágio e a sua amortização fiscal. Assim,
embora esse seja o regime atual e não aplicável à época, fica o indício de que não há tal
vinculação de forma obrigatória, até por falta de disposição expressa."
Resta demonstrado, aduz a impugnante, que a amortização contábil do ágio não obsta o
seu posterior aproveitamento para fins fiscais sobretudo em razão da inexistência de
qualquer previsão legal nesse sentido e do Direito de amortização fiscal do ágio apurado
na aquisição do investimento, assegurado pela Lei 9.532/97.
A INADEQUAÇÃO DAS MULTAS
O DESCABIMENTO DA MULTA QUALIFICADA
A impugnante lembra que tendo em vista que a qualificação da multa foi fundamentada
estritamente na suposta ausência de propósito negocial dessa operação, a demonstração
de que a cisão parcial foi uma operação legítima e completamente justificável do ponto de
vista negocial já impõe, por si só, o afastamento da multa qualificada. Em todo caso, há
outras razões que também levam à mesma conclusão.
Da Impossibilidade jurídica de classificação da operação como fraude fiscal A impugnante
ressalta que a caracterização da fraude depende da comprovação da intenção dolosa de
mascarar ou disfarçar a ocorrência do fato gerador. Desse modo, a fraude se constata nos
casos em que o contribuinte se vale de meios ilícitos para evitar a tributação ou reduzir o
montante devido, como ocorre nos casos de falsificação de documentos, declarações
falsas, contabilização de notas fiscais em duplicidade, etc.
Além disso, pontua a impugnante, um requisito indispensável para que haja
caracterização da fraude é a demonstração, pela Fiscalização, de que o contribuinte tinha
conhecimento do ilícito e tinha a vontade de enganar - o que a doutrina penalista chama
de elemento intelectivo e volitivo. Por elemento intelectivo entende-se o conhecimento
do agente das circunstâncias caracterizadoras do ilícito e, em consequência, do valor
tutelado pela norma. O elemento volitivo significa a vontade de realizar a conduta
contraposta pela norma penal.
A impugnante afirma que, nada disso ocorreu no presente caso. Em nenhum momento
pretendeu-se realizar atos societários para "driblar" as normas tributárias em questão
buscando a redução dos tributos devidos. Todas as operações foram realizadas
estritamente nos termos da Lei, comunicadas e aprovadas pelo Poder Concedente,
devidamente registradas nos órgãos públicos competentes e contabilizadas nos livros
fiscais e contábeis das sociedades envolvidas.
Fl. 2427
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A impugnante lembra que isso foi reconhecido expressamente pelo CARF no julgamento
do Recurso Voluntário apresentado pela Requerente nos autos do Processo
Administrativo n° 10980-724.544/2016-01, que afastou a qualificação da multa de ofício, a
qual estava fundamente exatamente nas mesmas alegações que foram apresentadas pela
Fiscalização neste caso.
Além disso, pontua a impugnante, como mencionado anteriormente, a cisão parcial da
EcoConcessões em momento algum "criou" novo ágio ou permitiu que o Grupo
EcoRodovias se beneficiasse de um ágio que, caso contrário, não seria amortizado. Todas
as operações societárias foram motivadas por legítimos propósitos negociais. O ágio
nunca foi a causa ou o fator determinante para nenhuma das operações, mas sim uma
consequência legítima e natural de operações verdadeiras, praticadas nos termos da lei,
entre partes reais.
Note-se, adiciona a impugnante, que a CSRF identificou que operações supostamente
tidas como artificiais por ausência de propósito negociais, ainda que inoponíveis ao Fisco,
não podem ser tidas, de forma automática, como sonegação, fraude ou conluio. Para
tanto, deve ser demonstrado evidente intuito de sonegação, fraude ou conluio, o que
nunca ocorreu no presente caso.
No presente caso, aduz a impugnante, tem-se, no máximo, uma divergência na
interpretação da legislação pela Requerente/Grupo EcoRodovias e pela Fiscalização - o
que não pode, em nenhuma hipótese, gerar a aplicação de uma multa qualificada.
Na realidade, aduz a impugnante, no pior cenário, o presente caso deveria ser tratado
como um mero conflito entre interpretações dadas pela Fiscalização, pela Requerente e
pelo Grupo EcoRodovias, a um mesmo conjunto fático, de forma que a multa qualificada
aplicada nos Autos de Infração deve ser integralmente cancelada, ou, no mínimo, reduzida
para 75%, dadas as disposições contidas do artigo 112, incisos I e II, do CTN citadas acima.
Erro de proibição e dúvida relevante
Tal como exposto ao longo desta Impugnação, as operações autuadas no presente
processo administrativo estão sendo reconhecidas pela atual jurisprudência administrativa
como lícitas, cujos efeitos são oponíveis às Autoridades Fiscais. Há, inclusive, acórdão
proferido pelo CARF (1201- 003.144) no qual, a partir da análise dos mesmos fatos,
concluiu-se que não houve absolutamente nada de ilícito na conduta do Grupo
EcoRodovias.
Dessa forma, também se considerada a interpretação que tradicionalmente vem sendo
dada pela jurisprudência administrativa às operações praticadas pela Requerente, bem
como o tratamento que se dá à figura do erro de proibição no Direito Tributário, resta
Fl. 2428
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demonstrada a insubsistência da multa qualificada imposta pela Fiscalização no presente
Processo Administrativo.
O princípio da proporcionalidade e o artigo 142 do CTN
Por fim, assevera a impugnante, que a aplicação de sanções deve sempre seguir o
princípio da razoabilidade e proporcionalidade, conforme o artigo 2.°, parágrafo único,
inciso VI, da Lei n° 9.784, de 29.1.1999 ("Lei 9.784/99"), que rege supletivamente o
processo administrativo fiscal.
No mesmo sentido, o artigo 142 do CTN dispõe que no ato do lançamento, a Autoridade
Administrativa, sendo o caso, poderá propor a aplicação da penalidade cabível.
O termo "propor' no artigo em referência deve ser entendido, pontua a impugnante,
como a competência dada à autoridade fiscal para ponderar as situações objetivas e
subjetivas da conduta praticada pelo contribuinte, de modo que possa ser feito um
verdadeiro juízo de pertinência e de adequação da aplicação da penalidade, se for o caso.
A INAPLICABILIDADE DA MULTA ISOLADA POR SUPOSTA FALTA DE ANTECIPAÇÃO DAS
ESTIMATIVAS MENSAIS
Independentemente de se antes ou depois da publicação da Lei 11.488/07, o que deve
ficar claro, afirma impugnante, é que a impossibilidade de aplicação simultânea da multa
de ofício e da multa isolada decorre do chamado princípio penal da consunção, segundo o
qual, como já consolidado na jurisprudência, quando a primeira conduta se afigura como
mero meio para a obtenção do resultado previsto na segunda, a penalidade aplicável à
segunda conduta necessariamente prevalece sobre a primeira.
Dessa forma, conclui a impugnante, não há que se falar em multa isolada por falta de
pagamento de IRPJ/CSL por estimativa, após o encerramento do período-base com a
devida apuração da base de cálculo do IRPJ/CSL, sobretudo quando aplicada em conjunto
com a multa de ofício, tal como pretende impor a Fiscalização.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
A impugnante afirma serem válidos os argumentos de fato e de Direito apresentados
anteriormente, que justificam a legalidade do procedimento adotado pela Requerente
também para efeitos de recolhimento da CSL. Dessa forma, tendo demonstrado na
presente
Impugnação a improcedência da autuação de IRPJ, torna-se, também, improcedente a
exigência relativa à CSL.
Acórdão recorrido
Fl. 2429
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Em sessão de 03/11/2021, a DRJ01 julgou improcedente a impugnação do
contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita (fls. 2065/2066 do e-processo):
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019.
GLOSA DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
Tendo o grupo econômico retornado à mesma estrutura organizacional anterior à
operação de cisão parcial/incorporação, comprova-se cabalmente que essa operação
serviu tão somente para a dedução fiscal das despesas de ágio.
INCORPORAÇÃO.
ÁGIO
JÁ
AMORTIZADO
CONTABILMENTE
NA
INVESTIDORA.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
A partir da ocorrência do evento de fusão, incorporação ou cisão, a amortização do ágio
ou deságio anteriormente pago deve ser registrada contabilmente, na escrituração
comercial da pessoa jurídica, sem a necessidade de ajustes, por adição ou exclusão ao
lucro líquido, para fins fiscais. A amortização contábil do ágio ou deságio, a partir da
ocorrência do evento que determinou a extinção da participação societária, produz efeitos
fiscais. Não é possível aproveitar, para fins exclusivamente fiscais, as parcelas do ágio ou
deságio já amortizado contabilmente em períodos anteriores
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE
Considerando que as operações dolosamente engendradas pela contribuinte visaram
reduzir o montante dos tributos devidos (o que caracteriza a fraude), correta a aplicação
da multa qualificada.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PADRÃO. CONCOMITÂNCIA.
À autoridade administrativa não é dada opção de não aplicar as leis vigentes. Ademais, as
estimativas mensais configuram obrigações autônomas, que não se confundem com a
obrigação tributária decorrente do fato gerador anual. Não há coincidência de motivação
entre as penalidades, sendo distintas tanto as suas causas, quanto os seus fundamentos
legais.
A DRJ01 se valeu basicamente da fundamentação jurídica constante do acórdão no
16-83.283, proferido no processo administrativo no 10980724.544/2016-01, que tinha por objeto
o mesmo ágio, amortizado nos anos calendário de 2010 a 2015.
Fl. 2430
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Naquele caso, a autoridade julgadora de primeira instância manteve a autuação
fiscal por entender que a cisão parcial da EcoConcessões, seguida da incorporação do acervo
cindido pelo contribuinte, em 29/12/2010, não tinha qualquer propósito negocial.
Vejamos então os fundamentos constantes do acórdão proferido pelo DRJ01 nos
presentes autos (fls. 2104/2122 do e-processo):
Conforme relatado a Autoridade Fiscal entendeu glosar a amortização do ágio pelos
seguintes motivos:
i) Inexistência do demonstrativo acerca do fundamento econômico do ágio elaborado por
ocasião da aquisição da participação societária;
ii) Operação realizada entre partes relacionadas;
iii) Impossibilidade de se atribuir o ágio à expectativa de rentabilidade futura no caso de
participação societária conferida em aumento de capital da adquirente;
iv) Auséncia de propósito negocial para a operação que resultou na absorção, pela própria
investida, da participação societária adquirida com ágio;
v) Não cumprimento, na essência, da condição de reunir os patrimônios da investidora e
da investida; e
vi) Descabimento da exclusão, quando da determinação das bases tributáveis, das
parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes da incorporação.
A impugnante, por sua vez, apresentou em conclusão (pedidos) as seguintes alegações:
“389.Em sede de preliminar, a Requerente demonstrou que, neste Processo
Administrativo, a Fiscalização pretendeu adotar critérios jurídicos completamente
distintos e incompatíveis com aqueles que foram adotados no Processo Administrativo n°
10980-724.544/2016-01, para questionar os mesmos fatos. As premissas adotadas em
cada caso são manifestamente incompatíveis entre si, e, portanto, é juridicamente
impossível que ambas as autuações coexistam. Considerando que os Autos de Infração
objeto do Administrativo n° 10980724.544/2016-01 encontravam-se válidos e eficazes no
momento de lavratura dos Autos de Infração deste Processo Administrativo, em razão dos
princípios da legalidade e segurança jurídica, bem como pela auto vinculação da
Administração Pública à motivação de lançamento tributário já existente, esta I. DRJ deve
reconhecer a nulidade absoluta do Autos de Infração ora impugnados e,
consequentemente, cancelar a exigência fiscal discutida no presente Processo
Administrativo
388. No mérito, pode-se concluir que:
Fl. 2431
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(i) Viabilidade jurídica de "transferência" do ágio: a correta análise da legislação aplicável,
bem como a jurisprudência administrativa atual, ratificada pela CSRF, indicam que a
transferência de investimento adquirido com ágio entre sociedades do mesmo grupo não
invalida o aproveitamento do ágio, desde que (a) na origem, tenham sido cumpridos os
requisitos previstos em lei para a amortização fiscal do ágio; e (b) as operações societárias
tenham sido motivadas por legítimos propósitos negociais.
(ii) Preenchimento de todos os requisitos previstos em Lei para a amortização fiscal ágio:
todos os requisitos legais para a amortização do ágio foram preenchidos: (a) houve efetiva
aquisição de participação societária entre partes independentes, com o pagamento de
ágio; (b) o investimento na Requerente foi avaliado por meio do método de equivalência
patrimonial, e o custo de aquisição desdobrado entre patrimônio líquido e ágio por
expectativa de rentabilidade futura, nos termos da legislação aplicável; (c) a
fundamentação do pagamento do ágio foi a expectativa de rentabilidade futura da
Requerente, a qual esteve respaldada em laudo de avaliação elaborado por peritos
independente especificamente para este fim; e (d) houve confusão patrimonial entre
investida e investidora. O preenchimento de todos esses requisitos já foi inclusive
reconhecido nos autos do Processo Administrativo n° 10980-724.544/2016-01, tanto pelo
CARF quanto pela decisão de primeira instância
(iii) Existência de demonstrativo do fundamento econômico do ágio: o laudo de avaliação
da expectativa de rentabilidade futura da Requerente juntado aos autos é perfeitamente
aplicável para a fundamentação do ágio apurado por ocasião da contribuição da
Requerente em aumento de capital da EcoConcessões em 26.9.2008. Não há na legislação
aplicável qualquer exigência quanto ao momento de elaboração do demonstrativo do
fundamento econômico do ágio. Além disso, a Fiscalização não questionou o estudo
econômico contido no laudo, e tampouco a idoneidade ou qualificação dos profissionais
que o elaboraram. Em momento algum foi demonstrado, por exemplo, que alguma das
premissas que fundamentaram o laudo teriam deixado de ser aplicáveis ao tempo da
operação. A Fiscalização apenas presumiu que o laudo elaborado anteriormente não
poderia ser utilizado para respaldar a expectativa de rentabilidade futura da Requerente,
sem que tenham sido apresentados quaisquer fatos para subsidiar essa alegação.
(iv) A possibilidade de atribuição do ágio à expectativa de rentabilidade futura em
operação de aumento de capital. Não procede o entendimento de que "não há espaço
para o ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura nos casos em que a
participação societária é conferida em aumento de capital", uma vez que (a) não há na
legislação aplicável qualquer regra que proíba a fundamentação do ágio apurado em
operação de aumento de capital na expectativa de rentabilidade futura do investimento
Fl. 2432
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contribuído; (b) o laudo de avaliação da expectativa de rentabilidade futura da
Requerente nunca foi questionado pela Fiscalização; e, além disso, de acordo com o
entendimento das próprias Autoridades Fiscais vigente à época dos fatos (SC 3/16) (b.1)
não há qualquer ordem de preferência entre os fundamentos econômicos do ágio
previstos no Decreto-Lei 1.598/77 (i.e., a expectativa de rentabilidade futura não é um
fundamento "residual"); (b.2) a expectativa de rentabilidade futura não se confunde com
os benefícios advindos do fundo de comércio, intangíveis, etc., e tampouco com eventuais
benefícios decorrentes da mais valia de ativos da investida; e (b.2) para fins da
determinação do fundamento econômico do ágio, deve ser aplicado o princípio da
especialidade, de forma que, dentre os possíveis fundamentos econômicos do ágio
previstos na legislação, deverá ser indicado aquele cuja descrição melhor se subsuma ao
caso específico do contribuinte, tal qual a expectativa de rentabilidade futura da
Requerente no presente caso.
(v) A substância econômica e o propósito negocial das operações: todas as operações
societárias que antecederam o aproveitamento fiscal do ágio foram motivadas por
legítimos propósitos negociais e dotadas de substância econômica. Cada uma das
operações foi uma reação ou preparação do Grupo EcoRodovias para um cenário
econômico específico, tudo foi documentado e aprovado pelo Poder Público e, ainda, cada
etapa gerou consequências econômicas efetivas, que vão muito além do aproveitamento
de qualquer redução de carga tributária. O aproveitamento fiscal do ágio pela Requerente
foi uma mera consequência – e nunca a causa - de atos praticados em estrita observância
da legislação aplicável, dotados de inquestionável substância econômica e propósitos
negociais.
A aquisição da Requerente pela Ecorodovias Holding em 7.2.2008, bem como a
contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões em 26.8.2009
sequer tiveram seus propósitos negociais questionados pela Fiscalização. A legitimidade
dessas operações, portanto, é um fato incontroverso neste Processo Administrativo.
A cisão parcial da EcoConcessões em 29.12.2010 teve como finalidades (a) evitar que o
patrimônio líquido da Requerente permanecesse negativo, em razão da adoção
obrigatória do ICPC 01; e (b) melhorar a alocação de dívida e capital entre as empresas
operacionais do Grupo EcoRodovias, por meio da transferência da dívida (mútuo) que a
EcoConcessões possuía com a EcoRodovias Holding.
A contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões em 30.3.2012
ocorreu mais de um ano após a cisão parcial e (a) não restabeleceu o status quo anterior à
cisão parcial; (b) é evento muito posterior à cisão parcial, e que certamente não pode ser
utilizado para questionamento do propósito negocial da operação anterior; e (c) foi
Fl. 2433
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dotada de propósitos negociais autônomos e não relacionados à cisão parcial da
EcoConcessões, quais sejam : (c.1) aumentar o patrimônio líquido da EcoConcessões para
viabilizar a participação de concorrências públicas em 2013 que exigiam valores mínimos
de patrimônio líquido; (c.2) alocar o fluxo de dividendos da Requerente à EcoConcessões,
para refinanciamento da dívida (emissão de novas debentures); (c.3) segregar da
exploração dos segmentos rodoviário e portuário dentro do Grupo Ecorodovias, após
aquisição do Complexo Tecondi; e (c.4) garantir ao Poder Concedente (por meio do
DER/PR) que o desinvestimento do Grupo Impregilo (alienação da participação societária
detida na EcoRodovias Holding) não acarretaria alteração do controle societário sobre a
Requerente.
(vi) A amortização contábil do ágio não inviabiliza sua amortização fiscal. A glosa da
parcela de ágio já amortizada na contabilidade da EcoConcessões e transferida à
Requerente por meio da cisão parcial não merece prosperar, pelos seguintes motivos: (a)
a leitura do caput do artigo 7° da Lei 9.532/97 deixa claro que o ágio que poderá ser
amortizado é aquele "apurado" nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77, isto é,
"por ocasião da aquisição da participação", e não o ágio registrado na contabilidade; (b) se
assim não o fosse, considerando que à época em que a Lei 9.532/97 foi editada a regra
contábil exigia a amortização contábil do ágio, a regra fiscal seria completamente inócua;
e (c) não há na legislação aplicável qualquer vedação quanto ao aproveitamento fiscal do
ágio já amortizado na contabilidade.
391. Quanto às multas, pode-se concluir que:
(i) Descabimento da multa qualificada: a multa qualificada de 150% foi fundamentada
estritamente na suposta ausência de propósitos negociais na cisão parcial da
EcoCataratas. Portanto, a demonstração de que a cisão parcial foi uma operação legítima
e completamente justificável do ponto de vista negocial já impõe, por si só, o afastamento
da multa qualificada. Além disso, essa penalidade somente poderia ser imposta em caso
de comprovação inequívoca da prática de fraude (o que pressupõe comprovação de dolo
específico de praticar a conduta fraudulenta). Nada disso foi demonstrado pela
Fiscalização. Todas as operações foram realizadas estritamente nos termos da Lei,
comunicadas e aprovadas pelo Poder Concedente (por meio do DER/PR), devidamente
registradas nos órgãos públicos competentes e contabilizadas nos livros fiscais e contábeis
das sociedades envolvidas. Não houve absolutamente nada de ilícito, e tampouco
qualquer intensão de lesar terceiros.
A impossibilidade de aplicação da multa qualificada a este caso já foi, inclusive,
reconhecida expressamente pelo CARF nos autos do Processo Administrativo n° 10980-
724.544/2016-01; e
Fl. 2434
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

(ii) Inaplicabilidade da multa isolada de 50%. A multa isolada aplica-se somente aos casos
em que, ao fim do período-base, o contribuinte paga regularmente os valores de IRPJ/CSL
devidos, mas deixa de fazer as antecipações mensais. Quando o Fisco entende que o
contribuinte deixou de pagar valores de IRPJ/CSL ao fim do período-base e efetua o
lançamento desses valores juntamente com uma penalidade aplicada de ofício, não há
que se falar em multa isolada. Já está amplamente pacificado na jurisprudência (vide
Súmula 105 e precedentes recentes da CSRF, bem como precedentes do STJ) que a multa
isolada não pode ser exigida cumulativamente com a multa de ofício.
392. Com base em todo o exposto, a Requerente tem por comprovada a exatidão dos
procedimentos adotados e a total improcedência dos Autos de Infração, bem como o
equívoco cometido pela Fiscalização ao interpretar os fatos e o Direito a eles aplicável
neste caso.
393 Assim sendo, a Requerente pleiteia o acolhimento integral da presente Impugnação e
o imediato cancelamento integral dos Autos de Infração em tela (principal, multas e
juros), com o consequente arquivamento do Processo Administrativo.
394 A Requerente protesta ainda pela juntada posterior de documentos que possam se
fazer necessários, nos termos do artigo 16, § 4.°, alínea "a" do Decreto 70.235/72, bem
como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal.
PRELIMINAR
A impugnante lembra que o ágio que está sendo questionado pela Fiscalização nestes
autos (dedução das despesas de amortização do ágio no período de 2016 a 2019) também
já foi questionado no passado, por meio do Processo Administrativo n° 10980-
724.544/2016-01 (dedução das despesas de amortização do mesmo ágio, no período de
2010 a 2015).
No entanto, assevera a impugnante, que a acusação fiscal no Processo Administrativo n°
10980-724.544/2016-01 estava pautada em premissas fundamentalmente distintas e
incompatíveis com as que foram arguidas neste caso.
A impugnante afirma que o elemento central daquela autuação não foi a legitimidade do
ágio em si, mas sim a forma pela qual esse ágio foi "transferido" para a Requerente.
Esse fator é relevante porque, ao longo do TVF daquele processo administrativo, a
Fiscalização reconheceu expressamente que o ágio apurado na aquisição da Requerente
pela EcoRodovias Holding seria o mesmo ágio que, em momento posterior, passou a ser
aproveitado pela própria Requerente.
Fl. 2435
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

Também foi reconhecido naquele TVF que o ágio decorreu de operação entre partes não
relacionadas, estava de fato fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da
Requerente e que esse fundamento econômico havia sido devidamente comprovado por
meio do demonstrativo elaborado por ocasião da aquisição da Requerente pela
EcoRodovias Holding.
A impugnante pontua que, no presente Processo Administrativo a Fiscalização pretende
questionar um outro ágio, formado em outra operação. De fato, a premissa central dos
Autos de Infração ora impugnados é que o ágio apurado na aquisição da Requerente pela
EcoRodovias Holding não poderia, em hipótese alguma, ser o mesmo ágio que foi
posteriormente aproveitado pela Requerente.
E por considerar que o ágio aproveitado pela Requerente teria sido originado quando da
contribuição da Requerente em aumento de capital da EcoConcessões, a Fiscalização
desenvolveu o raciocínio de que o ágio seria ilegítimo por ter sido originado em uma
operação entre partes relacionadas, e que não teria sido elaborado um demonstrativo do
fundamento econômico desse segundo ágio.
A impugnante assevera ser absolutamente inconcebível que, em um momento, a
Fiscalização reconheça que o ágio é legítimo, foi gerado entre partes não relacionadas e
estava devidamente fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Requerente
e,
simultaneamente
(os
Autos
de
Infração
do
Processo
Administrativo
n°
10980724.544/2016-01 ainda não foram cancelados, razão pela qual, para todos os
efeitos, a Fiscalização está suportando ambas as linhas de raciocínio ao mesmo tempo),
alegue que o ágio não foi legítimo, foi gerado entre partes relacionadas, e não tinha
nenhum fundamento econômico.
Ressalta a impugnante: de lá para cá, nada mudou e nenhum novo documento foi
apresentado no âmbito da fiscalização que justificasse a alteração do entendimento da
Fiscalização. O ágio é o mesmo, as operações que deram causa ao ágio são as mesmas, a
legislação é a mesma, e o contribuinte permanece sendo a Requerente. Não houve uma
alteração sequer no cenário fático da discussão, e tampouco nas normas aplicáveis. A
única alteração que pode ser apontada é estritamente temporal.
Nesse sentido, suscita nulidade de acordo com o artigo 146 do CTN que determina a
revisão do lançamento não pode ser efetuada em decorrência de eventual mudança nos
critérios jurídicos adotados.
Pois bem, na verdade, estamos diante de um dilema. Contudo, de pronto, entende-se que
este dilema deve ser resolvido no mérito.
Quanto a suscitada mudança de critério jurídico, temos:
Fl. 2436
DF CARF MF
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa
no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito
passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
De acordo com a norma acima, não é considerada mudança de critério jurídico se a
alteração de entendimento for para fatos geradores posteriores.
Portanto, não houve mudança de critério jurídico no lançamento aqui atacado, pois os
fatos geradores são de 2016 a 2019, diferentes do outro PAF que tinha fatos geradores de
2010 a 2015.
Por outro lado, houve mudança no entendimento dos fatos que levaram a formação do
ágio, agora, em 2 processos diferentes a fiscalização exara duas visões diferentes sobre os
mesmos fatos.
Como dito, estas questões de como se formou o ágio será objeto de análise de mérito.
Dessa forma, rejeito a arguição de nulidade suscitada.
O DIREITO
A impugnante afirma que a premissa central dos Autos de Infração ora impugnados é que
o ágio apurado quando da aquisição da Requerente pela EcoRodovias Holding não é o
mesmo ágio que foi posteriormente aproveitado pela Requerente.
Isso porque, no entendimento da Fiscalização, a contribuição do investimento na
Requerente em aumento de capital da EcoConcessões teria exaurido toda e qualquer
possibilidade de aproveitamento do ágio apurado na operação anterior (aquisição da
Requerente), e nessa operação teria sido originado um novo ágio, o qual não poderia ser
aproveitado por não cumprir os requisitos previstos em lei para tanto.
Pois bem, conforme relatado em 07/02/2008, a ECOINFRAESTRUTURA adquiriu, junto a
terceiros, o controle integral da ECOCATARATAS (fiscalizada), representado por
41.849.000 ações ordinária. A aquisição foi concretizada pelo valor de R$ 426.514.438,10.
A adquirente registrou ágio no montante de R$ 375.608.461,40.
Em 26/08/2009, a ECOINFRAESTRUTURA transferiu as ações de emissão da fiscalizada
(ECOCATARATAS) para a ECOCONCESSÕES, a título de aumento de capital desta, tendo
sido elaborado laudo de avaliação para fins do disposto no art. 8° da Lei n° 6.404/1976.
Como a transferência das ações se deu por valor superior ao patrimônio líquido da
ECOCATARATAS, houve registro do ágio pela nova titular da participação societária, a
ECOCONCESSÕES.
Fl. 2437
DF CARF MF
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

Em 29/12/2010, a ECOCONCESSÕES sofreu cisão parcial e o patrimônio cindido foi
incorporado pela fiscalizada (ECOCATARATAS). O acervo vertido consistiu no investimento
que a ECOCONCESSÕES detinha na própria ECOCATARATAS (aí incluído o valor do ágio) e o
passivo decorrente de contrato de mútuo celebrado um mês antes, entre a
ECOINFRAESTRUTURA (mutuante) e a ECOCONCESSÕES (mutuária).
Os ativos e o passivo cindidos foram avaliados pelo valor contábil de R$ 272.786.976,00,
verificado na data-base de 30/11/2010, conforme laudo acostado às fls. 702 a 705. O
acervo líquido contábil incorporado pela ECOCATARATAS foi avaliado em R$
249.619.261,00, correspondente ao valor dos ativos e passivo vertidos, reduzido do
investimento da ECOCONCESSÕES na ECOCATARATAS.
Assim, o ágio verificado na aquisição da própria ECOCATARATAS foi para ela transferido,
haja vista ter ocorrido a incorporação reversa do investimento.
A partir de dezembro/2010, após a incorporação do acervo cindido, a ECOCATARATAS
passou amortizar o ágio, inclusive para fins tributários, conforme previsto no art. 7°, III, e
art. 8°, "b", da Lei n° 9.532/1997.
A fiscalização entendeu que, o ágio cuja amortização fiscal é pretendida decorre da
operação realizada em agosto/2009, quando a ECOCONCESSÕES recebeu as ações de
emissão da ECOCATARATAS em integralização de capital. Trata-se de uma nova aquisição,
aduz a fiscalização, que não poderia ser confundida com a operação anterior, ocorrida em
fevereiro/2008, na qual a ECOINFRAESTRUTURA havia adquirido o controle da fiscalizada
junto a terceiros.
Assevera a fiscalização, a utilização fiscal do ágio pago pela ECOINFRAESTRUTURA a
terceiros teria se exaurido na operação de aumento de capital da ECOCONCESSÕES.
Então, precisamos definir juridicamente se o ágio foi gerado em 07/02/2008, quando
ECOINFRAESTRUTURA adquiriu, junto a terceiros, o controle integral da ECOCATARATAS
(fiscalizada), ou em 26/08/2009, quando ECOINFRAESTRUTURA transferiu as ações de
emissão da fiscalizada (ECOCATARATAS) para a ECOCONCESSÕES, a título de aumento de
capital desta.
Conforme relatado o acórdão na 16-83.283, da 5a Turma da DRJ/SPO enfrentou o mesmo
tema para amortizações realizadas nos anos calendários de 2010 até 2015.
Naquele processo a fiscalização asseverou que a ECOCATARATAS foi adquirida, em
07/02/2008, pela ECOINFRAESTRUTURA, sendo que o valor patrimonial do investimento
era de R$ 50,9 milhões, enquanto o ágio pago na operação foi de R$ 375,6 milhões.
Fl. 2438
DF CARF MF
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

Naquele processo a fiscalização asseverou que a ECOINFRAESTRUTURA foi o investidor
original, a ECOCONCESSÕES funcionou como empresa veículo e a ECOCATARATAS foi o
investimento.
A fiscalização, naquele processo, afirmou que em 26/08/2009, a ECOINFRAESTRUTURA
integralizou capital na ECOCONCESSÕES mediante a transferência do controle acionário da
ECOCATARATAS, e, nessa operação, o ágio gerado na aquisição da ECOCATARATAS foi
transferido.
Quanto a formação do ágio o acórdão na 16-83.283 da Egrégia 5a Turma asseverou:
Da confusão patrimonial
Inicialmente, cumpre observar que, numa primeira análise, foram preenchidos os
requisitos para a dedução do ágio pela contribuinte, ou seja:
• Houve a efetiva aquisição de participação societária entre partes independentes, com o
pagamento do ágio;
• O investimento na ECOCATARATAS foi avaliado por meio do MEP;
• A fundamentação do pagamento do ágio foi a expectativa de rentabilidade futura da
sociedade adquirida, fato este não contestado pela fiscalização;
• Houve a incorporação pela ECOCATARATAS de parte cindida da ECOCONCESSÕES que
detinha o ágio (incorporação "às avessas", prevista no artigo 386, § 6°, inciso II, do
RIR/99).
Quando a fiscalização exige a "confusão patrimonial", está, na realidade, exigindo que a
beneficiária da amortização do ágio seja quem suportou originariamente esse ônus, ou
seja, a adquirente da participação societária. Em suma, a fiscalização não admite a
"transferência" do ágio.
Coloco entre parêntesis o termo "transferência" porque, ao contrário do que possa
parecer, o que ocorreu não foi a transferência para a ECOCONCESSÕES do ágio pago pela
ECOINFRAESTRUTURA na aquisição da ECOCATARATAS, mas uma nova transação,
envolvendo
a
ECOINFRAESTRUTURA
e
a
ECOCONCESSÕES,
na
qual
a
ECOINFRAESTRUTURA efetuou um aporte de capital na ECOCONCESSÕES, transferindo-lhe
sua participação na ECOCATARATAS, por um valor superior ao contábil, ou seja, com ágio.
Se a ECOCONCESSÕES recebeu, por aumento de capital, a participação na ECOCATARATAS
por um valor superior ao patrimônio líquido dessa empresa, é evidente que a diferença
corresponde a um ágio, que teria sido "pago" pela ECOCONCESSÕES na transação.
Fl. 2439
DF CARF MF
Original

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Assim, há que se considerar como adquirente da ECOCATARATAS a ECOCONCESSÕES,
havendo, portanto, a "confusão patrimonial" exigida pela fiscalização.
Destaque-se que essa "transferência" é perfeitamente válida, "equivalendo" a uma
operação efetuada, para todos os efeitos, em 2 etapas: primeiramente há um aumento de
capital na ECOCONCESSÕES por parte da ECOINFRAESTRUTURA, em dinheiro;
posteriormente, ato contínuo, a ECOCONCESSÕES, com esse mesmo dinheiro, adquire de
terceiros independentes, com ágio, a ECOCATARATAS. (Negritado)
Se é certo que não há uma norma expressa autorizando a "transferência" de ágio,
também é certo que não há uma norma proibindo essa "transferência", que decorre de
uma análise lógica das transações. Reitera-se: não ocorreu propriamente a "transferência"
para a ECOCONCESSÕES do ágio pago pela ECOINFRAESTRUTURA, mas uma nova
transação, envolvendo essas 2 empresas. (negritado)
Isso também demonstra que a ECOCONCESSÕES não pode ser considerada mero veículo
para a "transferência" do ágio.
A expressão "empresa-veículo" é utilizada em planejamentos tributários efetuados entre
empresas do mesmo grupo econômico, onde essas empresas, de existência efêmera e
sem qualquer propósito negocial, "adquirem" com ágio (da controladora ou outra
empresa do mesmo grupo), o controle de outra empresa (recentemente reavaliada),
geralmente por conferência de ações, sem qualquer real dispêndio, para suposto aumento
de capital da adquirente, antes delas próprias serem incorporadas.
Esse tipo de operação se realiza seqüencialmente, transferindo, sucessivamente, os ágios
gerados em cada incorporação, para a empresa final (real controladora do grupo), que,
assim, obtém ágio contábil para amortização, sem haver despendido qualquer valor em
aquisições. Em geral, o controle acionário do grupo antes e após esse tipo de operação
não é alterado, voltando à situação original após o término da seqüência de operações.
Outra situação passível de se utilizar "empresa-veículo" ocorre quando dois grupos
econômicos distintos, ou duas empresas, resolvem negociar um bem com ágio, ocultando
o ganho de capital, auferido pela vendedora. As duas empresas participantes criam uma
"empresa-veículo", onde uma delas entra com o valor previamente acertado para
aumentar o capital e outro com o bem, já reavaliado. Imediatamente após essa operação,
a "empresa-veículo" que recebeu o aumento de capital é cindida e em geral extinta, por
"diferenças irreconciliáveis", e o grupo econômico que entrou com o bem sai da sociedade
com o numerário trazido pelo segundo grupo e este com o bem que pretendia adquirir.
Esse tipo de planejamento era comumente denominado de "casa e separa".
Fl. 2440
DF CARF MF
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Grandes grupos econômicos efetuaram várias dessas operações até meados de 2005
quando a Receita Federal começou a glosar sistematicamente esse tipo de operação que
embora fosse "legal" em cada uma de suas partes, no todo caracterizava abuso de direito.
Atualmente esse tipo de planejamento praticamente terminou porque tanto as Delegacias
de Julgamento quanto o CARF têm, sistematicamente, negado a amortização de ágio
criado nessas circunstâncias e tributado o ganho de capital de operações "casa e separa".
No caso em tela, no entanto, a expressão "empresa-veículo" não pode ser empregada no
sentido usado pela fiscalização, ou seja, no sentido dos planejamentos financeiros
habituais, descrito acima. Aliás, conforme reconhecido pela própria fiscalização, a
ECOCONCESSÕES é uma sociedade operacional, com empregados, receitas e despesas
próprios.
Dessa forma, por todo o exposto, não subsiste esse argumento da fiscalização.
Dessa forma, resta claro que tanto a fiscalização naquele processo entendeu que o ágio foi
formado em 07/02/2008, quando ECOINFRAESTRUTURA adquiriu, junto a terceiros, o
controle integral da ECOCATARATAS (fiscalizada), quanto a 5a Turma da DRJ/SPO. Esta
última entendeu, inclusive, não haver problemas na transferência do referido ágio.
A propósito, o acórdão na 16-83.283 da Egrégia 5a Turma, teve como conclusão em
relação ao ágio que só foi mantido pela falta de propósito negocial das operações, a saber:
Da conclusão
Em que pese serem improcedentes os argumentos da fiscalização acerca (1) da existência
de confusão patrimonial; (2) da duplicidade de utilização do ágio e (3) do desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão, diante da flagrante inexistência de
propósito negocial quanto à cisão parcial da ECOCONCESSÕES e a incorporação pela
ECOCATARATAS da parte cindida, que visaram unicamente a economia de tributos, há que
se considerar procedente a Infração 1 (Adições não computadas na apuração do lucro real
e da base de cálculo da CSLL). (negritado)
Agora nestes autos com os mesmos fatos a fiscalização afirma que o ágio foi formado em
outro momento.
Talvez a confusão tenha se dado devido ao acórdão no 1201-003.144, de 18 de setembro
de 2019, da 2a Câmara/ 1a Turma ordinária que analisou o recurso da decisão da 5a Turma
da DRJ/SPO, e, que assim decidiu:
Fl. 2441
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Ou seja, o voto vencedor do acórdão da 1a Turma aparentemente mudou o fundamento
do lançamento, para exigir requisitos não exigidos pela fiscalização, e para manter a
exação.
Ademais, era um recurso voluntário e a matéria devolvida era somente se houve ou não
houve o propósito negocial, matéria mantida na DRJ.
Devido a isso a fiscalização achou por bem quando do lançamento destes autos seguir a
orientação exarada no voto vencedor citado.
A impugnante entende que deveria ser cancelado todo o lançamento, haja vista o
fundamento jurídico da formação do ágio estar errado, no entanto, seguiremos o
julgamento entendendo que o momento do fato gerador não é a da formação do ágio,
mas sim quando da amortização fiscal, pois, de fato o lançamento se rege pelo fato
gerador que só ocorre com a amortização. Irrelevante, quando da formação do ágio.
Importante pontuar a legitimidade de transferência de ágio em tese, atividade comum nas
reorganizações societárias, e, assim, nos processos administrativos. O que se discute é se a
transferência do ágio é artificial/falsa ou não. Há diversos precedentes nas DRJs e no CARF
quando a legitimidade em tese da transferência.
Então, vamos verificar quais fundamentos dos presentes lançamentos subsistem diante do
entendimento de que o ágio se formou em 07/02/2008, quando a ECOINFRAESTRUTURA
adquiriu, junto a terceiros, o controle integral da ECOCATARATAS (fiscalizada),
representado por 41.849.000 ações ordinária.
Repassando a fiscalização atribuiu os seguintes motivos para a glosa do ágio:
i)Inexistência do demonstrativo acerca do fundamento econômico do ágio elaborado por
ocasião da aquisição da participação societária;
Fl. 2442
DF CARF MF
Original

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ii ) Operação realizada entre partes relacionadas;
iii) Impossibilidade de se atribuir o ágio à expectativa de rentabilidade futura no caso de
participação societária conferida em aumento de capital da adquirente;
iv) Ausência de propósito negocial para a operação que resultou na absorção, pela própria
investida, da participação societária adquirida com ágio;
v) Não cumprimento, na essência, da condição de reunir os patrimônios da investidora e
da investida; e
vi) Descabimento da exclusão, quando da determinação das bases tributáveis, das
parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes da incorporação.
Observa-se que os itens i, ii, iii são relacionados diretamente ao momento na qual a
fiscalização nestes autos entendeu como ocorrido a formação do ágio, ou seja, em
26/08/2009, quando ECOINFRAESTRUTURA transferiu as ações de emissão da fiscalizada
(ECOCATARATAS) para a ECOCONCESSÕES, a título de aumento de capital desta.
Então, não servem como argumentos para o momento da formação do ágio aqui tratado.
O argumento iv da falta de propósito negocial foi baseado na percepção da fiscalização de
que em 30/03/2012, a ECOINFRAESTRUTURA novamente transferiu as ações de emissão
da ECOCATARATAS para a ECOCONCESSÕES em subscrição de capital.
Essa
operação
teria
acabado
revertendo
os
efeitos
societários
da
cisão
parcial/incorporação levada a cabo em 29/12/2010.
Pois bem, na verdade, na estrutura organizacional do Grupo EcoRodovias, a posição da
ECOCATARATAS voltou a ser aquela de outrora: uma controlada direta da
ECOCONCESSÕES. Porém, diferentemente do momento anterior, a fiscalizada pôde então
se utilizar da amortização fiscal do ágio. A fiscalização pontuou que entre 2016 e 2019, a
operação propiciou à ECOCATARATAS uma redução de cerca de 39% do IRPJ e CSLL.
Esta fundamentação se coaduna com a posição adotada de que o ágio foi construído em
07/02/2008.
A impugnante afirma que a operação foi realizada mais de quinze meses após a cisão
parcial da EcoConcessões, em 29.12.2010, e que não guardaria qualquer relação com o
aproveitamento fiscal do ágio - a contribuição da Requerente em aumento de capital da
EcoConcessões, em 30.3.2012.
A impugnante relata dificuldade prática em compreender o racional da Fiscalização, no
sentido de como é que o propósito negocial de uma operação (i.e., sua causa), pode ser
aferido a partir de uma outra operação, realizada mais de quinze meses após a primeira?
Fl. 2443
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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A impugnante assevera que os propósitos negociais foram os seguintes: (i) aumentar o
patrimônio líquido da EcoConcessões para viabilizar a participação de concorrências
públicas em 2013 que exigiam valores mínimos de patrimônio líquido; (ii) alocar o fluxo de
dividendos da Requerente à EcoConcessões, para refinanciamento da dívida (emissão de
novas debentures); (iii) segregar a exploração dos segmentos rodoviário e portuário
dentro do Grupo Ecorodovias, após aquisição do Complexo Tecondi; e (iv) garantir ao
Poder Concedente (na pessoa do DER/PR) que o desinvestimento do Grupo Impregilo
(alienação da participação societária detida na EcoRodovias Holding) não acarretaria
alteração do controle societário sobre a Requerente.
O acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO enfrentou a questão robustamente, a saber:
Do propósito negocial
As operações efetuadas pelo Grupo Ecorodovias envolveram 3 passos principais, a seguir
sintetizados:
1. Aquisição da ECOCATARATAS pela ECOINFRAESTRUTURA;
2. Aporte de capital da ECOINFRAESTRUTURA na ECOCONCESSÕES, transferindo-lhe sua
participação na ECOCATARATAS; e
3. Cisão parcial da ECOCONCESSÕES, com a incorporação pela ECOCATARATAS da parte
cindida.
Com relação ao primeiro passo, quase nada há que se contestar.
O Grupo EcoRodovias decidiu expandir a sua atuação no segmento de concessões
rodoviárias no Brasil e, nesse contexto, adquiriu, de terceiros independentes, a
ECOCATARATAS. E nada mais natural que essa aquisição tenha sido efetuada pela holding
do Grupo, a ECOINFRAESTRUTURA.
O terceiro passo foi o contestado pela fiscalização.
Conforme relatado, o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná -
DER/PR solicitou à ECOCATARATAS a apresentação de justificativa para a incorporação
realizada em 29/12/2010.
Em resposta, por meio da correspondência de fls. 876/878, a contribuinte informou que,
em virtude da adoção dos padrões contábeis impostos pela legislação contábil em vigor a
partir de 2008, necessária após a edição da Interpretação Técnica do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis n° 1 - ICPC 01, de 2009, sofreu efeito contábil negativo no
valor de R$ 59,8 milhões para o balanço de abertura de 2010, resultando em um
patrimônio líquido negativo de R$ 12,6 milhões.
Fl. 2444
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Nessa correspondência, informou também que, com o objetivo de anular o efeito
patrimonial negativo e permitir que a empresa continuasse apresentando uma situação
patrimonial condizente com suas atividades, o Grupo Ecorodovias decidiu implementar a
reorganização societária em foco. Aduz, ainda, que a data-base da operação foi
30/11/2010, mas que, em que pese o patrimônio líquido da empresa, naquela data, já
apresentar o valor positivo de R$ 23,1 milhões, esse valor encontrava-se bem inferior ao
capital social da concessionária, que era de R$ 41,8 milhões.
Por fim, informou a contribuinte, em sua correspondência, que a operação teve por
objetivo primordial o fortalecimento da situação patrimonial da ECOCATARATAS mediante
a transferência de investimento que, ao longo do prazo remanescente da concessão,
permitiria o melhor aproveitamento do fluxo de caixa livre da empresa operacional.
(...)
Ocorre que, independentemente dessa discussão, há um fato relevante que põe por terra
qualquer pretensão da contribuinte de justificar a existência de propósito negocial dessa
operação (cisão parcial / incorporação), que permitiu à ECOCATARATAS deduzir, na
apuração do IRPJ da CSLL, as despesas de ágio.
Com a cisão parcial da ECOCONCESSÕES (esquema 1 abaixo) e a incorporação pela
ECOCATARATAS da parte cindida (esquema 2 abaixo), em dezembro de 2010, a
ECOCATARATAS passou a ser 100% controlada diretamente pela ECOINFRAESTRUTURA,
conforme consta nas DIPJs da ECOINFRAESTRUTURA dos anos-calendário de 2010 e 2011
(Ficha 62 - Participação Permanente em Coligadas ou Controladas), ora anexadas aos
autos, e na DIPJ da ECOCATARATAS do ano-calendário de 2011 (Ficha 60 - Identificação de
Sócios ou Titular), fls. 395/435.
(...)
Volta-se, assim, à mesma estrutura de 07/02/2008, quando a ECOCATARATAS foi
adquirida pela ECOINFRAESTRUTURA
No entanto, em 30/03/2012, a ECOINFRAESTRUTURA subscreveu / integralizou ações da
ECOCONCESSÕES, utilizando a totalidade de sua participação na ECOCATARATAS,
conforme Ata da Reunião do Conselho de Administração da ECOINFRAESTRUTURA e Ata
da Assembléia Geral Extraordinária da ECOCONCESSÕES, ora anexadas aos autos.
Repete-se a mesma operação efetuada em 26/08/2009, quando a ECOINFRAESTRUTURA
já havia integralizado capital na ECOCONCESSÕES mediante a transferência do controle
acionário da ECOCATARATAS.
Fl. 2445
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

Dessa forma, a ECOCATARATAS passou a ser, novamente, 100% controlada diretamente
pela ECOCONCESSÕES, retornando-se à mesma estrutura organizacional anterior à
operação de cisão parcial / incorporação ocorrida em dezembro de 2010.
(...)
Assim, comprova-se cabalmente que a cisão parcial da ECOCONCESSÕES e a incorporação
pela ECOCATARATAS da parte cindida serviu tão somente para a ECOCATARATAS deduzir,
na apuração do IRPJ da CSLL, as despesas de ágio, sem nenhum outro propósito negocial.
Como vimos, a cisão parcial da. da ECOCONCESSÕES e a incorporação pela
ECOCATARATAS da parte cindida serviu tão somente para a ECOCATARATAS deduzir, na
apuração do IRPJ da CSLL, as despesas de ágio.
Pois em 30/03/2012, a ECOINFRAESTRUTURA subscreveu/integralizou ações da
ECOCONCESSÕES, utilizando a totalidade de sua participação na ECOCATARATAS. Repetiu-
se a mesma operação efetuada em 26/08/2009, quando a ECOINFRAESTRUTURA
integralizou capital na ECOCONCESSÕES mediante a transferência do controle acionário da
ECOCATARATAS.
Destarte, a ECOCATARATAS passou a ser 100% controlada pela ECOCONCESSÕES,
retornando-se à mesma estrutura organizacional anterior à operação de cisão
parcial/incorporação ocorrida em dezembro de 2010.
A fiscalização quanto ao tema sacramentou:
As circunstâncias narradas no tópico 5.6 deste TVT evidenciam que a conduta em questão
não se deu por mero engano. Pelo contrário, a administração do Grupo EcoRodovias
atuou de forma deliberada para criar artificialmente as condições que pretensamente
permitiriam deduzir, para fins fiscais, as despesas de amortização do ágio. O resultado,
como visto, não foi nada desprezível. Entre 2016 e 2019, o artifício propiciou à
ECOCATARATAS uma redução de cerca de 39% dos tributos incidentes sobre o lucro.
Assim, a fiscalização entendeu que a operação foi produzida artificialmente. E, pelo que se
reunião nestes autos, realmente foi uma operação artificial.
Portanto, a glosa das amortizações por artificialidade da conduta deve ser mantida.
Quanto ao argumento (v) “Não cumprimento, na essência, da condição de reunir os
patrimônios da investidora e da investida”; este argumento também foi baseado na
premissa de que o ágio foi formado depois em 26/08/2009, por isso a fiscalização
entendeu que não teria havido confusão patrimonial, contudo, a confusão é cristalina,
como bem asseverou a acórdão da DRJ citado, a saber:
Da confusão patrimonial
Fl. 2446
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

Inicialmente, cumpre observar que, numa primeira análise, foram preenchidos os
requisitos para a dedução do ágio pela contribuinte, ou seja:
• Houve a efetiva aquisição de participação societária entre partes independentes, com o
pagamento do ágio;
• O investimento na ECOCATARATAS foi avaliado por meio do MEP;
• A fundamentação do pagamento do ágio foi a expectativa de rentabilidade futura da
sociedade adquirida, fato este não contestado pela fiscalização;
• Houve a incorporação pela ECOCATARATAS de parte cindida da ECOCONCESSÕES que
detinha o ágio (incorporação "às avessas", prevista no artigo 386, § 6°, inciso II, do
RIR/99).
Quando a fiscalização exige a "confusão patrimonial", está, na realidade, exigindo que a
beneficiária da amortização do ágio seja quem suportou originariamente esse ônus, ou
seja, a adquirente da participação societária. Em suma, a fiscalização não admite a
"transferência" do ágio.
Coloco entre parêntesis o termo "transferência" porque, ao contrário do que possa
parecer, o que ocorreu não foi a transferência para a ECOCONCESSÕES do ágio pago pela
ECOINFRAESTRUTURA na aquisição da ECOCATARATAS, mas uma nova transação,
envolvendo
a
ECOINFRAESTRUTURA
e
a
ECOCONCESSÕES,
na
qual
a
ECOINFRAESTRUTURA efetuou um aporte de capital na ECOCONCESSÕES, transferindo-lhe
sua participação na ECOCATARATAS, por um valor superior ao contábil, ou seja, com ágio.
Se a ECOCONCESSÕES recebeu, por aumento de capital, a participação na ECOCATARATAS
por um valor superior ao patrimônio líquido dessa empresa, é evidente que a diferença
corresponde a um ágio, que teria sido "pago" pela ECOCONCESSÕES na transação.
Assim, há que se considerar como adquirente da ECOCATARATAS a ECOCONCESSÕES,
havendo, portanto, a "confusão patrimonial" exigida pela fiscalização
(...)
Ou seja, mesmo que a fiscalização entendesse como no processo anterior teria havido a
confusão patrimonial.
Portanto, essa argumentação também está afastada.
Quanto a (vi) argumentação “Descabimento da exclusão, quando da determinação das
bases tributáveis, das parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes
da incorporação”.
Fl. 2447
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

Primeiramente observa-se que da mesma forma de que na argumentação anterior (e as
argumentações i, ii,iii), esta aqui não terá efeito no resultado do julgamento, pois ele já foi
mantido pela conduta artificial decorrente da argumentação vi.
No entanto, convêm enfrentar, até porque tanto no acórdão da DRJ como no acórdão do
CARF, data vênia, essa matéria não foi enfrentada de forma concludente.
O acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO a respeito do tema dispôs:
Isso porque não há nenhum comando na Lei n° 9.532/9 7 que autorize ou determine o
aproveitamento do ágio ou deságio já amortizado contabilmente, nem que possa dar a
entender que as amortizações registradas contabilmente a partir do evento devam ser
"revertidas " para fins fiscais.
Embora tenha a Lei n° 9.532/97 alterado profundamente a forma como deve ser feita a
amortização do ágio ou deságio em caso de extinção de participação societária em
decorrência de fusão, incorporação ou cisão, não modificou o aspecto de que, nesses
casos, não deve ser levado em consideração o ágio ou deságio que já havia sido
amortizado contabilmente, nos mesmos moldes em que já o fazia o artigo 34 do Decreto-
Lei n°1.598/77.
O acórdão no 1201-003.144, de 18 de setembro de 2019, da 2a Câmara/ 1a Turma
ordinária que analisou o recurso da decisão da 5a Turma, por sua vez afirmou:

Na verdade, o inciso III do art. 7 da Lei no 9.532, de 1997 determina:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
Fl. 2448
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §
2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei
no 9.718, de 1998). (negritado)
(...)
Ou seja, conforme ressaltado no TVF só poderão ser amortizados os ágios (por
rentabilidade futura) registrado nos balanços levantados posteriormente à incorporação.
Conforme, exaustivamente explicado, em 29/12/2010, a ECOCONCESSÕES sofreu cisão
parcial e o patrimônio cindido foi incorporado pela fiscalizada (ECOCATARATAS). O acervo
vertido consistiu no investimento que a ECOCONCESSÕES detinha na própria
ECOCATARATAS (aí incluído o valor do ágio) e o passivo decorrente de contrato de mútuo
celebrado um mês antes, entre a ECOINFRAESTRUTURA (mutuante) e a ECOCONCESSÕES
(mutuária).
A partir de dezembro/2010, após a incorporação do acervo cindido, a ECOCATARATAS
surgiu o direito de amortizar o ágio para fins tributários, conforme previsto no art. 7°, III, e
art. 8°, "b", da Lei n° 9.532/1997.
Então, os valores amortizados antes deste evento não podem ser amortizados para efeitos
fiscais.
No mais, a jurisprudência já se manifestou a respeito do tema recentemente (em 10 de
setembro de 2019), no acórdão 9101-004.398 da CSRF 1a Turma, onde por maioria
decidiu:

Fl. 2449
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

Destarte, o argumento (vi) “Descabimento da exclusão, quando da determinação das
bases tributáveis, das parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes
da incorporação” também permanece.
DA MULTA QUALIFICADA
A fiscalização entendeu que a cisão parcial da ECONCESSÕES, seguida da incorporação do
acervo cindido pela ECOCATARATAS, teria servido apenas para implementar formalmente
um dos requisitos legais de dedutibilidade das despesas de amortização do ágio (haver
confusão patrimonial entre investidora e investida). E, por isso teriam caracterizado a
fraude, conforme acepção do art. 72 da Lei n° 4.502/1964.
A impugnante, alega que não seria o caso de fraude, suscita erro de proibição, princípio dá
proporcionalidade, art. 142.
Pois bem, a contribuinte foi penalizada com a multa de ofício qualificada (de 150%),
prevista no artigo 44, inciso I e § 1°, da Lei n° 9.430/96 (com a redação dada pelo artigo 14
da Lei n° 11.488/2007), c/c artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, in verbis:
Art. 44 da Lei n° 9.430/96, com redação da Lei n° 11.488/2007:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
(...)
§ 1° O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(...)
A conduta que ensejou a qualificação da multa (fraude) está descrita no art. 72 da Lei n°
4.502/1964:
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido a evitar ou diferir o seu pagamento
O acórdão no 16-83.283 da 5a Turma já citado anteriormente teve em relação a multa
qualificada a seguinte ementa:
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. CONLUIO.
Fl. 2450
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

Considerando que as operações dolosamente engendradas pela contribuinte, juntamente
com as demais empresas envolvidas (o que caracteriza o conluio), visaram reduzir o
montante dos tributos devidos (o que caracteriza a fraude), correta a aplicação da multa
qualificada.
De fato, a fraude restou caracterizada, pois, em 30/03/2012, a ECOINFRAESTRUTURA
subscreveu/integralizou ações da ECOCONCESSÕES, utilizando a totalidade de sua
participação na ECOCATARATAS, de modo que a ECOCATARATAS passou a ser,
novamente, 100% controlada diretamente pela ECOCONCESSÕES, retornando-se à mesma
estrutura organizacional anterior à operação de cisão parcial/incorporação ocorrida em
dezembro de 2010.
Há que se destacar, que tal operação visou apenas possibilitar a amortização do ágio pela
contribuinte, reduzindo, indevidamente, os tributos devidos.
As alegações erro de proibição, princípio dá proporcionalidade, art. 142, quanto as duas
primeiras nem devem ser encaradas no processo administrativo fiscal, a primeiro não tem
aplicação mesmo, e a segunda, também não, pois na esfera administrativa não se
questiona comandos legais.
Quanto ao art. 142, este foi plenamente satisfeito por meio do lançamento aqui
guerreado, e, explicado com detalhes.
Dessa forma, por todo o exposto, entendo estar correta a aplicação da multa qualificada
de 150% no caso em tela.
MULTAS ISOLADAS PELO RECOLHIMENTO A MENOR DAS ESTIMATIVAS MENSAIS
Infração decorrente da glosa, sujeita à multa de 50% sobre a diferença, prevista no artigo
44, inciso II, letra "b", da Lei n° 9.430/96 (com redação dada pela Lei n° 11.488/2007), in
verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal:
(... )
Fl. 2451
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado
prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido,
no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
(...).
Portanto, como a contribuinte não pagou as estimativas devidas, a fiscalização agiu
conforme devia, aplicando-lhe a multa isolada.
A alegação do princípio da consunção, não tem espaço na esfera administrativa, haja vista
que implicaria no afastamento da norma coisa que não é possível nesta esfera. A
autoridade administrativa cabe aplicar a lei, e conforme transcrito acima, tanto o inciso I
quanto o inciso II estão previstos na norma, e as autoridades administrativas não tem
escolha, a não ser segui-las.
Em face do exposto voto por rejeitar a arguição de nulidade, e no mérito, negar
provimento a impugnação.
Recurso voluntário
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário por meio do qual
basicamente reiterou todos os seus argumentos de defesa.
É o relatório do necessário.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, Redator ad hoc.
Tempestividade
O contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em 08/11/2021 (fls. 2147 do e-
processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia 07/12/2021 (fls. 2150 do e-
processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do
Decreto no 70.235/1972.
Nulidade do lançamento por mudança de critério jurídico
Conforme visto pelo breve relato do caso, os fatos relacionados ao ágio nesse
processo foram objeto do processo administrativo no 10980.724544/2016-01, cuja infração
envolvia a glosa de amortizações referentes aos anos-calendário de 2010 a 2015.
Fl. 2452
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

Assim, embora os processos se distingam pelo período em que amortizado o ágio, o
cenário fático em ambos os casos é exatamente o mesmo.
Vejamos alguns trechos do Termo de Verificação Fiscal (“TVF”) que confirmam a
questão (fls. 50/51 e 71 do e-processo):
Desde dezembro/2010 a ECOCATARATAS tem deduzido, para fins tributários, ágio
atribuído à expectativa de rentabilidade futura registrado na aquisição do seu próprio
controle societário. Todavia, como será demonstrado neste Termo de Verificação Fiscal
(TVF), a amortização fiscal do ágio não atende aos requisitos legais.
No processo no 10980.724544/2016-01 constituiu-se, de ofício, crédito tributário
referente aos ACs 2010 a 2015. Analisado o recurso voluntário, foi proferido o Acórdão no
1201-003.144. Manteve-se a exigência fiscal (glosa do ágio); afastada a responsabilidade
das outras empresas do grupo econômico que participaram das operações societárias que
deram origem ao ágio. Pendentes de análise os Embargos de Declaração opostos pela
Fazenda Nacional, já admitidos pelo Presidente da Turma.
Cuida-se agora das providências relativas aos ACs 2016 a 2019 quanto à mesma matéria.
Nesse período, o artifício resultou numa indevida redução dos tributos incidentes sobre o
lucro da ordem de 39%.
[...]
Tendo em vista a identidade dos fatos, no decorrer deste TVF também se faz menção a
documentos e informações fornecidos pela ECOCATARATAS na ação fiscal precedente,
autuada no processo no 10980.724544/2016-01.
[...]
Tal fato, inclusive, é premissa adotada tanto pela defesa da fiscalizada quanto na
decisão proferida pelo CARF no processo no 10980.724544/2016-01 (no qual,
repita-se, estava em discussão a mesma matéria para os fatos geradores
ocorridos entre os ACs 2010 e 2015). [...]
Todo o arrazoado desenvolvido pela fiscalização nos autos do PAF no
10980.724544/2016-01 levava em consideração a alegação de que a pessoa jurídica Eco
Concessões teria servido de mera empresa veículo, razão pela qual não teria ocorrido confusão
patrimonial entre investida e investidora. Confira alguns trechos do TVF trazidos pelo contribuinte
em recurso voluntário (fls. 2170 do e-processo):
Fl. 2453
DF CARF MF
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

56. Portanto, nenhuma dúvida resta: para fazer jus à dedução de despesas com
amortização de ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, investidor
e investimento devem se transformar em uma única universalidade, o que não ocorre
nos casos em que uma empresa veículo é utilizada.
57. No caso do fiscalizado, investidor e investimento não se fundiram e, por essa razão,
o ágio ainda compõe o valor do investimento original, não mais com o nome de ágio,
mas pela existência, na composição do valor do investimento, da substância econômica
representada por esse ágio.
(...)
62. Fazendo-se analogia com os exemplos citados anteriormente, verifica-se que, nessa
sequência de operações, a ECOINFRAESTRUTURA foi o investidor original, a
ECOCONCESSÕES funcionou como empresa veículo e a ECOCATARATAS foi o
investimento.
(...)
64. Voltando ao caso concreto, tem-se, portanto, que ECOINFRAESTRUTURA e
ECOCATARATAS continuaram a existir individualmente após a operação de cisão com
incorporação da parte cindida ocorrida em 29 de dezembro de 2010, o que, por si só,
ante a legislação e a jurisprudência analisadas, constitui-se em condição que inibe o
aproveitamento do ágio na forma prevista no art. 7o, inciso III, da Lei no 9.532, de 1997.
Tal fato, portanto, autoriza a glosa dos valores deduzidos, a esse título, na apuração do
lucro real e da base de cálculo da CSLL.”
[grifos constam do original]
A contribuinte anexa ao seu recurso voluntário o acórdão no 16-83.283, proferido
pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (“DRJ/SPO”), que lista os
argumentos da fiscalização (fls. 2363 do e-processo e fls. 47 do acórdão DRJ/SPO):
A fiscalização justificou a Infração 1 (Adições não computadas na apuração do
lucro real e da base de cálculo da CSLL) basicamente com 2 argumentos:
1)
Inexistência
de
confusão
patrimonial
entre
a
real
adquirente
(ECOINFRAESTRUTURA) e a beneficiária pela dedução do ágio (ECOCATARATAS,
a impugnante), sendo a empresa ECOCONCESSÕES utilizada como veículo para a
transferência do ágio; e
Fl. 2454
DF CARF MF
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2) Duplicidade de utilização do ágio, pela ECOCATARATAS e pela
ECOINFRAESTRUTURA.
Ao justificar a qualificação da multa de ofício e a responsabilização solidária,
acrescentou mais 2 argumentos:
3) A dedução das despesas de ágio pela ECOCATARATAS teve o objetivo de ocultar
o aumento de receitas de pedágio, o que violaria o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato de concessão; e
4) Inexistência de propósito negocial.
Ao analisar o caso, a DRJ/SPO afastou os dois argumentos utilizados como
justificativa para a glosa do ágio, tendo mantido a infração apenas com base na “4) Inexistência de
propósito negocial”, que, todavia, não serviu de fundamento para desqualificação do ágio. Veja-se
a conclusão da DRJ/SPO:
Da conclusão
Em que pese serem improcedentes os argumentos da fiscalização acerca (1) da
existência de confusão patrimonial; (2) da duplicidade de utilização do ágio e (3) do
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, diante da flagrante
inexistência de propósito negocial quanto à cisão parcial da ECOCONCESSÕES e a
incorporação pela ECOCATARATAS da parte cindida, que visaram unicamente a
economia de tributos, há que se considerar procedente a Infração 1 (Adições não
computadas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL).
Destaque-se que esse entendimento da DRJ/SPO foi mantido no CARF por voto de
qualidade, por meio do acórdão no 1201-003.144, proferido em sessão de 18/09/2019 pela 1a
Turma Ordinária da 2a Câmara desta 1a Seção.
Ato subsequente, mais precisamente em 29/09/2020, a fiscalização instaurou o
procedimento que resultou no presente auto de infração. E embora com base na mesma operação
e nos mesmos fatos anteriormente ocorridos, os argumentos para a glosa do ágio foram
modificados em observância ao que havia decidido a DRJ/SPO e o CARF no processo no
10980.724544/2016-01.
Na primeira fiscalização todos os olhos da autoridade fiscal estavam voltados para a
operação que efetivamente originou o ágio, quer dizer, a aquisição do contribuinte pela Eco
Rodovias. Todavia, de maneira curiosa, a segunda fiscalização atentou para um suposto segundo
ágio formado não na aquisição do contribuinte, mas em uma outra operação.
Fl. 2455
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10340.720446/2021-90

Atentemos então para os seguintes trechos do TVF, objeto dos presentes autos (fls.
53/75 do e-processo):
3.1 Aquisição da ECOCATARATAS pela ECOINFRAESTRUTURA
Em 07/02/2008, a ECOINFRAESTRUTURA (à época denominada PRIMAV ECORODOVIAS
S.A.) adquiriu, junto a terceiros, o controle integral da ECOCATARATAS, representado por
41.849.000 ações ordinárias. A aquisição foi concretizada pelo valor de R$ 426.514.438,10.
A adquirente registrou ágio no montante de R$ 375.608.461,40, conforme demonstrativo
apresentado pela fiscalizada, em destaque na Figura 3.
[...]
3.2 Aumento do capital social da ECOCONCESSÕES mediante conferência das ações de
emissão da ECOCATARATAS.
Em 26/08/2009, a ECOINFRAESTRUTURA transferiu as ações de emissão da fiscalizada
para a ECOCONCESSÕES, a título de aumento de capital desta, tendo sido elaborado laudo
de avaliação para fins do disposto no art. 8o da Lei no 6.404/1976. O investimento detido
pela ECOINFRAESTRUTURA na ECOCATARATAS foi avaliado em R$ 381.447.580,80 para a
data-base de 31/07/2009.
[...]
Como a transferência das ações se deu por valor superior ao patrimônio líquido da
ECOCATARATAS, houve registro do ágio pela nova titular da participação societária, a
ECOCONCESSÕES.
Apesar de ser absolutamente distinto daquele pago pela ECOINFRAESTRUTURA a
terceiros, o ágio reconhecido pela ECOCONCESSÕES levou em consideração os parâmetros
da operação anterior: foi registrado a débito pelo valor equivalente ao verificado na
primeira operação (R$ 375,6 milhões) na conta “130170004 - AGIO INVESTIM. RODOVIA
DAS CATARATAS”; e o valor já amortizado contabilmente pela ECOINFRAESTRUTURA (R$
40,7 milhões) foi escriturado a crédito na conta “130170904 - AMORTIZ. INVESTIMENTO
RODOVIA DAS CATARATAS”. Assim, o ágio registrado na segunda operação teve o valor
líquido de R$ 334.879.833,04 (= R$ 375.608.461,33 – R$ 40.728.628,29). Tudo conforme
os lançamentos mostrados a seguir, extraídos da escrituração da ECOCONCESSÕES.
[...]
Destarte, a utilização fiscal do ágio pago pela ECOINFRAESTRUTURA a terceiros se exauriu
na operação de aumento de capital da ECOCONCESSÕES.
[...]
Fl. 2456
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

À vista do exposto, o ágio cuja amortização fiscal é pretendida decorre da operação
realizada em agosto/2009, quando a ECOCONCESSÕES recebeu as ações de emissão da
ECOCATARATAS em integralização de capital. Trata-se de uma nova aquisição, que não
pode ser confundida com a operação anterior, ocorrida em fevereiro/2008, na qual a
ECOINFRAESTRUTURA havia adquirido o controle da fiscalizada junto a terceiros. Em
suma: transferiu-se o investimento, jamais o ágio.
[...]
Reportando novamente ao exposto no tópico 5.2 deste TVF, sabe-se que o ágio pago pela
ECOINFRAESTRUTURA a terceiros (em fevereiro/2008) não é o mesmo ágio registrado
quando da integralização de capital na ECOCONCESSÕES (em agosto/2009), mediante
conferência das ações de emissão da ECOCATARATAS.
A uma, porque a utilização fiscal do ágio pago pela ECOINFRAESTRUTURA na primeira
aquisição se exauriu na operação seguinte, quando apurou (ou deveria ter apurado) o
valor contábil do investimento para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação (art. 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977).
A duas, por se tratar de operações absolutamente distintas, realizadas em conformidade
com vontades também distintas, manifestadas por diferentes agentes econômicos.
Diferentemente da operação inicial, realizada entre partes independentes, a segunda
aquisição se desenrolou no interior do Grupo EcoRodovias, envolvendo pessoas jurídicas
sujeitas a controle comum: a ECOINFRAESTRUTURA como alienante, a ECOCONCESSÕES
como adquirente e a ECOCATARATAS como investimento adquirido.
Ou seja, o ágio amortizado pela fiscalizada surgiu em uma operação entre partes
relacionadas. Consequentemente, inadmite-se a dedução fiscal na forma procedida pela
fiscalizada, como se fundamentado na expectativa de rentabilidade futura.
E por considerar que o ágio aproveitado pelo contribuinte teria sido originado
quando da contribuição para o aumento de capital da Eco Concessões, o denominado “segundo
ágio”, a fiscalização desenvolveu o raciocínio de que ele seria ilegítimo por ter sido originado em
uma operação entre partes relacionadas e sem que fosse elaborado um demonstrativo do seu
fundamento econômico.
De fato, os fundamentos dos lançamentos são completamente distintos. O
contribuinte, inclusive, elaborou um quadro comparativo que facilita a compressão da questão
(fls. 2173/2174 do e-processo):
Fl. 2457
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O contribuinte questiona, então, o fato de a fiscalização defender a ilegalidade de
um mesmo ágio a partir de duas perspectivas distintas, o que lhe garantiria uma situação
privilegiada, e adverte que, “embora a Fiscalização ainda esteja tentando decidir a melhor forma
de acusar a Recorrente, o ágio que vem sendo aproveitado desde 2010 é um só, e o simples fato de
as despesas de amortização estarem sendo deduzidas em anos distintos não altera a sua origem,
legitimidade, e tampouco o seu fundamento econômico.”
A respeito dessa questão, a DRJ01 decidiu que (fls. 2109/2110 do e-processo):
Fl. 2458
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A impugnante assevera ser absolutamente inconcebível que, em um momento, a
Fiscalização reconheça que o ágio é legítimo, foi gerado entre partes não relacionadas e
estava devidamente fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Requerente
e,
simultaneamente
(os
Autos
de
Infração
do
Processo
Administrativo
n°
10980724.544/2016-01 ainda não foram cancelados, razão pela qual, para todos os
efeitos, a Fiscalização está suportando ambas as linhas de raciocínio ao mesmo tempo),
alegue que o ágio não foi legítimo, foi gerado entre partes relacionadas, e não tinha
nenhum fundamento econômico.
[...]
Pois bem, na verdade, estamos diante de um dilema. Contudo, de pronto, entende-se
que este dilema deve ser resolvido no mérito.
Quanto a suscitada mudança de critério jurídico, temos:
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa
no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo
sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
De acordo com a norma acima, não é considerada mudança de critério jurídico se a
alteração de entendimento for para fatos geradores posteriores.
Portanto, não houve mudança de critério jurídico no lançamento aqui atacado, pois os
fatos geradores são de 2016 a 2019, diferentes do outro PAF que tinha fatos geradores
de 2010 a 2015.
Por outro lado, houve mudança no entendimento dos fatos que levaram a formação do
ágio, agora, em 2 processos diferentes a fiscalização exara duas visões diferentes sobre
os mesmos fatos.
Como dito, estas questões de como se formou o ágio será objeto de análise de mérito.
Dessa forma, rejeito a arguição de nulidade suscitada.
Ao adentrar no mérito da questão, a DRJ01 se manifesta mais uma vez sobre a
matéria e confessa que o fato de a fiscalização ter alterado o fundamento do lançamento no
presente auto de infração decorreu da fundamentação constante do voto vencedor no acórdão
CARF no 1201-003.144, proferido no processo no 10980.724544/2016-01, veja-se (fls. 2113/2114
do e-processo):
Agora nestes autos com os mesmos fatos a fiscalização afirma que o ágio foi formado
em outro momento.
Fl. 2459
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Talvez a confusão tenha se dado devido ao acórdão no 1201-003.144, de 18 de setembro
de 2019, da 2a Câmara/ 1a Turma ordinária que analisou o recurso da decisão da 5a
Turma da DRJ/SPO, e, que assim decidiu:

Ou seja, o voto vencedor do acórdão da 1a Turma aparentemente mudou o fundamento
do lançamento, para exigir requisitos não exigidos pela fiscalização, e para manter a
exação.
Ademais, era um recurso voluntário e a matéria devolvida era somente se houve ou não
houve o propósito negocial, matéria mantida na DRJ.
Devido a isso a fiscalização achou por bem quando do lançamento destes autos seguir a
orientação exarada no voto vencedor citado.
A impugnante entende que deveria ser cancelado todo o lançamento, haja vista o
fundamento jurídico da formação do ágio estar errado, no entanto, seguiremos o
julgamento entendendo que o momento do fato gerador não é a da formação do ágio,
mas sim quando da amortização fiscal, pois, de fato o lançamento se rege pelo fato
gerador que só ocorre com a amortização. Irrelevante, quando da formação do ágio.
Perceba, todavia, que se a fiscalização mudou o entendimento ao lavrar esse novo
auto de infração é porque ela própria reconhece que aquele primeiro auto de infração teria se
baseado em premissa equivocada.
Nada obstante o aduzido, a Súmula CARF no 116, cujos efeitos são vinculantes, é
expressa ao asseverar que “Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de
crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no
Fl. 2460
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9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em
cobrança.”
Por tal razão, seria possível no caso a mudança de critério jurídico já que
relacionada a um fato gerador posterior.
Preliminar: A nulidade do acórdão por ausência de apreciação dos argumentos de mérito que
comprovam a substância econômica da cisão parcial da EcoCataratas em 29.12.2010 (fls. 2162
do e-processo)
Nesse ponto, não entendo que tenha ocorrido qualquer nulidade do acórdão
recorrido. Com efeito, a autoridade julgadora apreciou todos os pontos necessários a formação de
sua convicção, sem que para isso fosse necessário rebater expressamente todos os argumentos do
contribuinte.
O CARF já tem se posicionado nesse sentido, veja-se a título de exemplo:
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador
proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de
sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre
todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao
deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. (Acórdão no
2401-009.296. Sessão de 11/03/2021)
Portanto, rejeito a referida preliminar de nulidade.
Mérito: a operação que resultou o ágio
A fiscalização elencou em seu relatório fiscal seis razões, as quais no seu entender
justificariam a lavratura do presente auto de infração:
(i) Inexistência do demonstrativo acerca do fundamento econômico do ágio elaborado por
ocasião da aquisição da participação societária: o ágio por expectativa de rentabilidade
futura do contribuinte deveria estar fundamento em demonstrativo específico elaborado
por ocasião da contribuição do investimento detido pela Ecorodovias Infraestrutura e
Logística S.A. (“EcoRodovias Holding”) no contribuinte em aumento de capital da
Ecorodovias Concessões e Serviços S.A. (“EcoConcessões”). No entendimento da
Fl. 2461
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fiscalização, embora tenha sido elaborado um laudo de avaliação da expectativa de
rentabilidade futura do contribuinte, por ocasião de sua aquisição pela EcoRodovias
Holding, esse laudo não poderia ser utilizado como demonstrativo do fundamento
econômico do ágio apurado no aumento de capital da EcoConcessões, isto porque a
contribuição se trataria de outra transação envolvendo outras partes;
(ii) Operação realizada entre partes relacionadas: o ágio aproveitado pelo contribuinte
teria sido originado em uma operação entre partes relacionadas, qual seja: a contribuição
do investimento detido pela EcoRodovias Holding no contribuinte, em aumento de capital
da EcoConcessões;
(iii) Impossibilidade de se atribuir o ágio à expectativa de rentabilidade futura no caso de
participação societária conferida em aumento de capital da adquirente: no entendimento
da fiscalização, não haveria espaço para o ágio baseado em expectativa de rentabilidade
futura nos casos em que a participação societária é adquirida por meio de contribuição do
investimento em aumento de capital;
(iv) Ausência de propósito negocial para a operação que resultou na absorção, pelo
próprio contribuinte, da participação societária adquirida com ágio: a cisão parcial da
EcoConcessões em 29.12.2010, seguida da incorporação do acervo cindido pelo
contribuinte, teria sido uma operação desprovida de propósitos negociais, implementada
com a finalidade única de viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio pelo contribuinte. Para
suportar esse raciocínio, a fiscalização argumentou, dentre outros fatores, que a posterior
contribuição do contribuinte em aumento de capital da EcoConcessões, em 30.3.2012,
teria revertido todos os efeitos da cisão parcial da EcoConcessões em 29.1.2010, o que
demonstraria a artificialidade dessa primeira operação (cisão parcial);
(v) Inexistência de confusão patrimonial entre investidora e investida: como a cisão parcial
da EcoConcessões em 29.12.2010 não teria tido qualquer propósito negocial, o requisito
da confusão patrimonial entre a investidora e a investida não teria sido cumprido em sua
substância, mas apenas formalmente; e
(vi) Descabimento da exclusão, quando da determinação das bases tributáveis, das
parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes da incorporação: a lei
tributária não autorizaria o aproveitamento fiscal do ágio já amortizado na contabilidade
da investidora em momento anterior ao evento de incorporação. Por essa razão, o ágio
amortizado na contabilidade da EcoConcessões antes da cisão parcial efetuada em
29.12.2010 não poderia ter sido aproveitado para fins fiscais pelo contribuinte.
O acórdão recorrido, por seu turno, afastou as razões (i), (ii), (iii) e (v), veja-se (fls.
2115/2118 do e-processo):
Fl. 2462
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Observa-se que os itens i, ii, iii são relacionados diretamente ao momento na qual a
fiscalização nestes autos entendeu como ocorrido a formação do ágio, ou seja, em
26/08/2009, quando ECOINFRAESTRUTURA transferiu as ações de emissão da fiscalizada
(ECOCATARATAS) para a ECOCONCESSÕES, a título de aumento de capital desta.
Então, não servem como argumentos para o momento da formação do ágio aqui
tratado.
[...]
Quanto ao argumento (v) “Não cumprimento, na essência, da condição de reunir os
patrimônios da investidora e da investida”; este argumento também foi baseado na
premissa de que o ágio foi formado depois em 26/08/2009, por isso a fiscalização
entendeu que não teria havido confusão patrimonial, contudo, a confusão é cristalina,
como bem asseverou a acórdão da DRJ citado, a saber:
[...]
Ou seja, mesmo que a fiscalização entendesse como no processo anterior teria havido a
confusão patrimonial.
Portanto, essa argumentação também está afastada.
A infração foi mantida então com base nas razões “(iv) Ausência de propósito
negocial para a operação que resultou na absorção, pelo próprio contribuinte, da participação
societária adquirida com ágio” e “(vi) Descabimento da exclusão, quando da determinação das
bases tributáveis, das parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes da
incorporação” (fls. 2115/2120 do e-processo):
O argumento iv da falta de propósito negocial foi baseado na percepção da fiscalização de
que em 30/03/2012, a ECOINFRAESTRUTURA novamente transferiu as ações de emissão
da ECOCATARATAS para a ECOCONCESSÕES em subscrição de capital. Essa operação teria
acabado revertendo os efeitos societários da cisão parcial/incorporação levada a cabo em
29/12/2010.
Pois bem, na verdade, na estrutura organizacional do Grupo EcoRodovias, a posição da
ECOCATARATAS voltou a ser aquela de outrora: uma controlada direta da
ECOCONCESSÕES. Porém, diferentemente do momento anterior, a fiscalizada pôde então
se utilizar da amortização fiscal do ágio. A fiscalização pontuou que entre 2016 e 2019, a
operação propiciou à ECOCATARATAS uma redução de cerca de 39% do IRPJ e CSLL.
Esta fundamentação se coaduna com a posição adotada de que o ágio foi construído em
07/02/2008.
Fl. 2463
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A impugnante afirma que a operação foi realizada mais de quinze meses após a cisão
parcial da EcoConcessões, em 29.12.2010, e que não guardaria qualquer relação com o
aproveitamento fiscal do ágio - a contribuição da Requerente em aumento de capital da
EcoConcessões, em 30.3.2012.
A impugnante relata dificuldade prática em compreender o racional da Fiscalização, no
sentido de como é que o propósito negocial de uma operação (i.e., sua causa), pode ser
aferido a partir de uma outra operação, realizada mais de quinze meses após a primeira?
A impugnante assevera que os propósitos negociais foram os seguintes: (i) aumentar o
patrimônio líquido da EcoConcessões para viabilizar a participação de concorrências
públicas em 2013 que exigiam valores mínimos de patrimônio líquido; (ii) alocar o fluxo de
dividendos da Requerente à EcoConcessões, para refinanciamento da dívida (emissão de
novas debentures); (iii) segregar a exploração dos segmentos rodoviário e portuário
dentro do Grupo Ecorodovias, após aquisição do Complexo Tecondi; e (iv) garantir ao
Poder Concedente (na pessoa do DER/PR) que o desinvestimento do Grupo Impregilo
(alienação da participação societária detida na EcoRodovias Holding) não acarretaria
alteração do controle societário sobre a Requerente.
O acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO enfrentou a questão robustamente, a saber:
[...]
Como vimos, a cisão parcial da. da ECOCONCESSÕES e a incorporação pela
ECOCATARATAS da parte cindida serviu tão somente para a ECOCATARATAS deduzir, na
apuração do IRPJ da CSLL, as despesas de ágio.
Pois em 30/03/2012, a ECOINFRAESTRUTURA subscreveu/integralizou ações da
ECOCONCESSÕES, utilizando a totalidade de sua participação na ECOCATARATAS. Repetiu-
se a mesma operação efetuada em 26/08/2009, quando a ECOINFRAESTRUTURA
integralizou capital na ECOCONCESSÕES mediante a transferência do controle acionário da
ECOCATARATAS.
Destarte, a ECOCATARATAS passou a ser 100% controlada pela ECOCONCESSÕES,
retornando-se à mesma estrutura organizacional anterior à operação de cisão
parcial/incorporação ocorrida em dezembro de 2010.
A fiscalização quanto ao tema sacramentou:
As circunstâncias narradas no tópico 5.6 deste TVT evidenciam que a conduta em
questão não se deu por mero engano. Pelo contrário, a administração do Grupo
EcoRodovias atuou de forma deliberada para criar artificialmente as condições que
pretensamente permitiriam deduzir, para fins fiscais, as despesas de amortização do
Fl. 2464
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ágio. O resultado, como visto, não foi nada desprezível. Entre 2016 e 2019, o artifício
propiciou à ECOCATARATAS uma redução de cerca de 39% dos tributos incidentes
sobre o lucro.
Assim, a fiscalização entendeu que a operação foi produzida artificialmente. E, pelo que
se reunião nestes autos, realmente foi uma operação artificial.
Portanto, a glosa das amortizações por artificialidade da conduta deve ser mantida.
[...]
Quanto a (vi) argumentação “Descabimento da exclusão, quando da determinação das
bases tributáveis, das parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes
da incorporação”.
Primeiramente observa-se que da mesma forma de que na argumentação anterior (e as
argumentações i, ii,iii), esta aqui não terá efeito no resultado do julgamento, pois ele já foi
mantido pela conduta artificial decorrente da argumentação vi.
[...]
O acórdão no 1201-003.144, de 18 de setembro de 2019, da 2a Câmara/ 1a Turma
ordinária que analisou o recurso da decisão da 5a Turma, por sua vez afirmou:

Na verdade, o inciso III do art. 7 da Lei no 9.532, de 1997 determina:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26
de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
Fl. 2465
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II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do
§ 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998). (negritado)
(...)
Ou seja, conforme ressaltado no TVF só poderão ser amortizados os ágios (por
rentabilidade futura) registrado nos balanços levantados posteriormente à incorporação.
Conforme, exaustivamente explicado, em 29/12/2010, a ECOCONCESSÕES sofreu cisão
parcial e o patrimônio cindido foi incorporado pela fiscalizada (ECOCATARATAS). O acervo
vertido consistiu no investimento que a ECOCONCESSÕES detinha na própria
ECOCATARATAS (aí incluído o valor do ágio) e o passivo decorrente de contrato de mútuo
celebrado um mês antes, entre a ECOINFRAESTRUTURA (mutuante) e a ECOCONCESSÕES
(mutuária).
A partir de dezembro/2010, após a incorporação do acervo cindido, a ECOCATARATAS
surgiu o direito de amortizar o ágio para fins tributários, conforme previsto no art. 7°, III, e
art. 8°, "b", da Lei n° 9.532/1997.
Então, os valores amortizados antes deste evento não podem ser amortizados para efeitos
fiscais.
No mais, a jurisprudência já se manifestou a respeito do tema recentemente (em 10 de
setembro de 2019), no acórdão 9101-004.398 da CSRF 1a Turma, onde por maioria
decidiu:

Fl. 2466
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Destarte, o argumento (vi) “Descabimento da exclusão, quando da determinação das
bases tributáveis, das parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela investidora antes
da incorporação” também permanece.
Nada obstante o aduzido, não concordamos com a manutenção da glosa com base
em tais fundamentos. E para tanto, nos valemos nos fundamentos tanto do voto vencido no
acórdão no 1201-003.144 da 1a Turma Ordinária da 2a Câmara, no qual o julgamento se deu por
qualidade, como do voto vencido no acórdão no 9101-006.831da 1a Turma da CSRF, cujo
julgamento também ocorreu por qualidade.
Vejamos, então, cada um deles:
Acórdão no 1201-003.144 – 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção
[...] discordo do Acórdão da DRJ no tocante ao argumento da ausência de propósito
negocial, de modo que o fato de que a ECOCATARATAS passou a ser, novamente, 100%
controlada diretamente pela ECOCONCESSÕES, retornando-se à mesma estrutura
organizacional anterior à operação de cisão parcial/incorporação ocorrida em dezembro
de 2010 não é suficiente para determinar que inexistiu propósito negocial nas operações.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que todas as operações foram devidamente formalizadas
no âmbito do Direito Societário, bem como foram devidamente informadas nas
obrigações acessórias de natureza tributária.
Ademais, vale notar que o próprio órgão regulador da concessão, isto é, o Departamento
de Estradas de Rodagem do Paraná (“DER/PR”) foi devidamente notificado das operações
societárias e não se manifestou de forma contrária às justificativas apresentadas pela
Recorrente.
Assim, por mais que a teoria do propósito negocial não tenha sido “internalizada” no
ordenamento jurídico brasileiro e, muito pelo contrário, tenha sido expressamente
rejeitada pelos legisladores quando da conversão em lei da Medida Provisória n. 66 de
2002, ela acabou sendo quase que o elemento preponderante para o resultado do
Acórdão da DRJ, uma vez que expressamente houve posicionamento dos julgadores de
que os requisitos legais para a dedutibilidade do ágio foram preenchidos.
Também discordo do Acórdão da DRJ com relação ao ponto de que a amortização contábil
do ágio impediria o seu posterior aproveitamento fiscal. Ainda que conforme disposto no
referido acórdão de que não há nenhum comando na Lei n° 9.532/97 que autorize ou
determine o aproveitamento do ágio ou deságio já amortizado contabilmente, também
não há dispositivo normativo em sentido inverso.
Fl. 2467
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

Nesse sentido, entendo ser possível a exclusão dos montantes do ágio já amortizado
contabilmente, desde que as demais regras da Lei n. 9.532/97 tenham sido seguidas.
Cumpre mencionar que no atual regime contábil, verifica-se, cada vez mais, esse
distanciamento entre os efeitos contábeis do ágio e a sua amortização fiscal. Assim,
embora esse seja o regime atual e não aplicável à época, fica o indício de que não há tal
vinculação de forma obrigatória, até por falta de disposição expressa.
Acórdão no 9101-006.831 – 1a Turma da CSRF
Da amortização fiscal do ágio
A controvérsia diz respeito à legitimidade ou não da dita transferência de ágio, mais
precisamente se a integralização do investimento adquirido de terceiro pela
Ecoinfraestrutura, em aumento de capital de empresa veículo (Ecoconcessões), contamina
ou não a dedução fiscal desse “segundo ágio” após cisão desta última sociedade com a
consequente incorporação do patrimônio líquido cindido pela Ecocataratas (autuada).
[...]
Como se vê, prevaleceu o entendimento no sentido de que a tese da confusão patrimonial
sustentada pela fiscalização revela-se procedente, uma vez que o ágio constitui um bem
indisponível e, em razão desta sua própria natureza, não seria passível de uma
transferência.
Além disso, a decisão ainda sustenta que, diante dessa reestruturação societária, não
haveria que se falar no mesmo ágio, mas sim na tentativa de criação de um ágio interno -
pois proveniente de operação entre empresas relacionadas – e que por isso não possuiria
efeito tributário à luz do art. 7o da Lei no 9.532/1997.
Não concordo, porém, com esse racional, registrando de início que o presente Julgador
participou do julgamento em segunda instância, tendo divergido desse voto vencedor com
base nas razões que passa-se a expor na sequencia.
[...]
[...] a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei no 1.598/1977, publicado com a
finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo regramento contábil previsto
na Lei no 6.404/1976, notadamente no que diz respeito ao tratamento da diferença entre
o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo método de equivalência
patrimonial – MEP.
Com base no artigo 248 da Lei no 6.404/1976 (LSA), os investimentos considerados
relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que devem ser
Fl. 2468
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registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua participação no
patrimônio líquido da investida, submetendo-se, assim, à apuração de diferenças, para
mais ou para menos, em relação ao custo de aquisição.
É importante notar, logo neste início de exposição, que a legislação societária (LSA) não
fez (e ainda não faz) nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas quem
está sujeito ao MEP.
Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do Decreto-Lei
1.598/772, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em duas
rubricas:
(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da sociedade
x percentual de participação), e
(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
Note-se, aqui, que foi o próprio Direito Tributário que, após incorporar por remissão à
figura societária do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um conceito
próprio de ágio ou deságio, representados justamente pela diferença (positiva ou
negativa) apurada em razão do MEP.
Ainda previam o § 2o do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei societária
não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem – que:
§2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária daquela
época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que poderiam levar a
apuração do ágio ou deságio, não previa o tratamento fiscal da baixa do investimento (e,
consequentemente, da mais valia) em função do seu fundamento econômico (motivo do
ágio), conforme prescrição dos artigos 25, 31, 333 e 34 do Decreto-Lei no 1.598/77, in
verbis:
Fl. 2469
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Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo
20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
artigo 33.
Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§
4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na
liquidação de bens do ativo permanente.
Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)
Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado
na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei
no 12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o
valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para
efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo
diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a
parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital
correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014)
Fl. 2470
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a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho de
capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por
ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de
depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)
Provavelmente porque a parte do preço representado pelo ágio não estaria sujeito às
flutuações inerentes ao MEP, o Legislador entendeu necessária a atribuição subjetiva de
uma razão econômica distinta do valor patrimonial da empresa adquirida. Daí falar-se
novamente em ágio fiscal, que não necessariamente corresponde ao ágio contábil.
Isso significa dizer que desde 1977 o ágio gerado na aquisição de participações societárias
já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do investimento por fusão, incorporação ou
cisão, afinal o contribuinte pessoa jurídica já estava sujeito ao comando legal que
determinava a apuração de um ganho tributável ou uma perda de capital dedutível nessas
operações.
Assim dispunha o referido art. 34: nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão de
empresas com investimento entre elas (ou, nas palavras do Legislador, da extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra), o resultado do confronto entre o
valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor do acervo líquido avaliado a mercado
que as substituir: se negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como perda de capital,
inclusive com a opção, prevista na norma, deste saldo ser registrado no Ativo Diferido
para amortização em até 10 (dez) anos; e se positivo, deveria ser tributado como ganho
de capital.
Ao contrário, então, do que alguns autores afirmam, o direito à dedução do ágio não
constitui um benefício fiscal em sentido técnico (renúncia estatal), tendo em vista que a
sua natureza é de custo incorrido na aquisição de participação societária (ativo), custo
este que, na ausência de regra legal específica, já seria dedutível como perda (decréscimo
patrimonial) quando da liquidação do investimento.
Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei no 1.598/77, os
Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo tratamento fiscal para a
Fl. 2471
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“baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito através das regras
introduzidas pela Medida Provisória no 1.602/1997, a qual, após sua conversão na Lei no
9.532/1997, passou a regulamentar a matéria no bojo dos artigos 7o e 8o, in verbis:
Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26
de dezembro de 19774: (grifamos)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do
§ 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes
à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão,
à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes
à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para
cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
Fl. 2472
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b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de
juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade
da participação societária.
Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador:
(i) alterar a redação (caput do artigo 7o) quanto à pessoa jurídica que pode se valer da
norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía
na outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova
redação permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação
societária adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora
com base no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado5),
mas com diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração;
(iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao MEP; e
(iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na incorporação
direta, mas também na incorporação reversa.
Em outras palavras, o artigo 7o da Lei no 9.532/1997 reconheceu o direito da empresa que
detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade
futura, após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda
de capital à baixa do ágio por extinção do investimento. O artigo 8o, por sua vez, estendeu
este direito à empresa investida, quando da incorporação da detentora.
Nota-se que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa),
Fl. 2473
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linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro,
desvinculando-se cabalmente da fonte dos recursos empregados na aquisição.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento ou limitar tal direito a quem tenha pagado um
preço em dinheiro, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito inclusive de forma
intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf. artigo
8o).
Ora, a utilização “na qual detenha participação societária adquirida” pela lei, somada à
autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação societária
com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do ágio
inclusive em operações de transferência do respectivo investimento, como foi o caso.
Também o verbo “adquirir” que se valeu o texto legal de maneira nenhuma denota que o
direito à dedução do ágio estaria restrito apenas ao negócio jurídico “compra e venda”.
Pelo contrário, a ausência de restrição no texto legal impõe ao intérprete conferir tal
direito a todos os demais negócios jurídicos que implicam transferência de propriedade do
investimento, como é o caso da subscrição ou aumento de capital6.
Nesse particular, digna de nota é o seguinte trecho do Acórdão no 9101-001.657,
proferido por essa C. 1a Turma da CSRF em Sessão de 15/05/2013:
A questão está em que o termo “aquisição”, ressaltado nas normas, não pode ser
restringido, em seu significado, apenas à compra e venda de ações, para possibilitar a
amortização do ágio proveniente da aquisição da participação societária.
Não há qualquer fundamento legal que enseje tal restrição, de modo a excluir a
subscrição, debatida nos autos. O fundamento do voto vencido no acórdão de que a
aquisição exige uma outra pessoa é, com o devido respeito, um entendimento
diferente da previsão legal. A legislação possibilita que a aquisição de participação
societária de uma companhia se dê por subscrição de novas ações, desde que
respeitados os limites legais.
(...) uma pessoa física ou jurídica, nos termos da legislação positiva, pode “adquirir”
participação societária por meio de uma operação de alienação, em que há a aquisição
direta da participação societária de outra pessoa física ou jurídica, ou, por meio de um
aumento de capital em que há a emissão de novas ações que são subscritas pelo novo
acionista, ou pelo acionista que quer aumentar a sua participação na Companhia. Para
tanto cito os artigos 166 e seguintes da Lei 6.404/74, em especial o artigo 170 nos
seguintes termos:
(...)
Fl. 2474
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De fato, não havendo distinção na lei, não cabe ao intérprete fazê-lo. Por aquisição
entende-se qualquer forma de absorção a um patrimônio jurídico de algo novo, não
tendo, tal absorção, por único meio uma compra e venda. Pode-se dar, como na
hipótese, pela subscrição de ações novas, o qual se insere, indubitavelmente, no
conceito de “participação societária adquirida”.
Não se vislumbra, portanto, a alegada violação ao artigo 20 do Decreto-Lei n°
1.598/77. Neste dispositivo, também, o termo aquisição não aponta para qualquer
restrição do seu significado.
Na mesma linha, o artigo 385 do RIR/99 esclarece o tratamento tributário que deve ser
dado pelo contribuinte à participação societária adquirida, qualquer que seja a forma
de aquisição, o que inclui a subscrição de capital. Uma vez que a controlada incorpore
sua empresa controladora, aplicar-se-á o disposto na Lei 9.532/97 e o ágio será
dedutível.
Caso o legislador quisesse excluir cada uma dessas formas de aquisição de participação
societária do tratamento tributário disposto nos artigos 385 e 386 do RIR o teria feito
na própria Lei. Ocorre que é esperado que a regra legal alcance todas as hipóteses
equivalentes de forma homogênea, garantindo um tratamento isonômico aos
contribuintes a elas sujeitos. Não é relevante para a amortização do ágio a origem dos
recursos investidos: se já estavam na empresa, ou se derivam de subscrição de capital,
ou se decorrem da contribuição de bens e direitos em aumento de capital. O que
importa é que, em todas essas hipóteses de aquisição de participação societária, a
posição patrimonial da investida e da investidora é equivalente e não há razão para
não permitir a fruição do benefício de amortização do ágio após realizada a
incorporação reversa.
Nesse sentido, e reportando-nos à operação envolvida nesse caso concreto, verifica-se
que ECOINFRAESTRUTURA adquiriu de terceiros independentes, em operação de compra
e venda com pagamento de preço e ágio, a participação na ECOCATARATAS. Ato contínuo,
ECOCONCESSÕES adquiriu esse investimento por meio de contribuição deste ativo em
aumento de seu capital social, o que gerou a formação de um segundo ágio, chamado aqui
de ágio transferido, de forma que, no final, ECOCONCESSÕES foi cindida, sendo o acervo
líquido representado pelo investimento com o ágio extinto por meio de incorporação por
quem o detinha naquela ocasião (ECOCATARATAS). Daí a sua dedutibilidade aos olhos da
referida legislação de regência.
O que precisa ficar claro, pois, é que justamente em virtude do que dispõe o referido
artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, a ECOCONCESSÕES, quando da aquisição (ou
transferência) do investimento na ECOCATARATAS por meio da capitalização em questão,
Fl. 2475
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desdobrou o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido da investida e ágio, cujo
fundamento
econômico
era
o
mesmo
do
ágio
registrado
inicialmente
na
ECOINFRAESTRUTURA, seguindo o próprio comando legal.
O ágio reconhecido na operação de aumento de capital, portanto, não pode ser visto
como um “ágio interno”, assim entendido aquele criado artificialmente dentro de um
mesmo grupo econômico, como equivocadamente quis fazer crer o acórdão recorrido,
afinal o que lhe efetivamente deu causa foi uma operação anterior de compra e venda,
firmada entre partes independentes com um indiscutível sacrifício econômico pelo
comprador.
E também não há que se falar em ausência de confusão patrimonial na concepção do
acórdão recorrido, primeiro porque nenhuma simulação foi arguida na acusação fiscal e
segundo porque o investimento de fato foi extinto após incorporação da investida por
quem a detinha, circunstâncias estas que legitima o direito à dedução do ágio, na linha do
que inclusive já reconheceu esse Colegiado ao proferir o Acórdão no 9101-006.363
(juntado como paradigma) e cuja ementa ora transcrevo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014
ÁGIO.
AMORTIZAÇÃO.
TRANSFERÊNCIA,
PARA
EMPRESA
DO
GRUPO,
DO
INVESTIMENTO ADQUIRIDO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE.
Na redação original da Lei 9.532/1997 o ágio corresponde ao resultado da operação
aritmética correspondente à diferença entre o valor despendido na aquisição de uma
determinada participação societária e o valor patrimonial da sociedade adquirida.
Cada vez que uma participação societária é adquirida por um valor acima do valor
patrimonial, a então adquirente registra “um ágio”. Não há que se falar em
“transferência de ágio” nesse contexto, nem de impossibilidade de se amortizar “ágio
transferido”. Tal legislação não condiciona a amortização fiscal do ágio a uma
“aquisição original” no grupo.
[grifos constam do original]
Com efeito, ainda que se exija eventual caracterização de propósito negocial extra
tributário para fins de amortização do ágio, no presente caso nos parece que esse requisito foi
devidamente verificado.
Para os fins da presente discussão, é importante ter em mente as três principais
operações que antecederam o aproveitamento fiscal do ágio apurado na aquisição do
Fl. 2476
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contribuinte: (i) a aquisição das ações do contribuinte pela ECORODOVIAS INFRAESTRUTURA em
07/02/2008, junto a terceiros não relacionados; (ii) a contribuição do investimento detido pela
ECORODOVIAS INFRAESTRUTURA no contribuinte, em aumento de capital da ECOCONCESSÕES,
em 26/08/2009; e (iii) a cisão parcial da ECOCONCESSÕES em 29/12/2010, seguida da
incorporação do acervo cindido (composto pelo investimento detido no contribuinte e outros
ativos e passivos) pelo próprio contribuinte.
O primeiro passo da operação não foi questionado pela fiscalização. A legitimidade
da transação e do ágio originado é fato incontroverso.
Com relação ao segundo passo, ocorrido no ano de 2009, o contribuinte explica que
nos anos de 2007 e 2008 a economia global sofreu com uma grave crise financeira decorrente da
inadimplência generalizada no mercado imobiliário norte-americano, em razão da qual, o setor de
concessões rodoviárias no Brasil teria se deparado com uma súbita elevação do custo para
captação de recursos.
E cita reportagem jornalista para demonstrar o alegado:

Nesse cenário, o Grupo EcoRodovias buscou renegociar e alongar suas dívidas -
todas centradas na holding Eco Rodovias – junto às instituições financeiras. Para tanto, uma das
exigências do mercado foi que o Grupo EcoRodovias centralizasse tanto o endividamento quanto
Fl. 2477
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os investimentos em uma sociedade com capacidade própria de geração de caixa, o que se dava
diante da incerteza da existência de caixa para adimplemento das obrigações e do risco de
contaminação da atividade de concessões rodoviárias com a atividade logística.
Deliberou-se, dessa forma, pela contribuição dos investimentos nas empresas de
concessões rodoviárias e de parte de suas dívidas para a Eco Concessões, sociedade que possuía
fluxo de caixa operacional positivo, conforme se constante da ata de reunião de diretoria de
31/07/2009 (fls. 1.070/1.072 do e-processo):
“VI. DELIBERAÇÕES: (i) Como é de conhecimento público, a crise financeira iniciada no
exterior começa ter efeitos no Brasil. A Companhia conseguiu com muito sucesso emitir as
notas promissórias no final do ano de 2008. Entretanto, conforme mencionado nos
documentos daquela emissão, as instituições financeiras sugeriram que essa dívida
estivesse alocada a uma empresa operacional, com geração própria de caixa. Isso evitaria
eventuais dificuldades de transferência de caixa na possível (embora improvável) hipótese
de as empresas operacionais não terem lucros suficientes para distribuir para a
Companhia. Nessa linha, de modo a acomodar essa preocupação, está sendo sugerida a
transferência da dívida para uma empresa operacional. Além disso, a diretoria reconhece
que a manutenção do passivo na Companhia reduz seus índices financeiros. Para esse fim,
torna-se essencial para o crescimento do grupo que todas as dívidas da Companhia sejam
transferidas para empresas operacionais, melhorando seus índices financeiros. Buscando
alcançar esses objetivos econômicos, a diretoria propõe que seja feita uma contribuição
de ativos e passivos (acervo líquido) em uma sociedade operacional do grupo. Após
discussão a respeito dessa alternativa, todos confirmaram que as razões econômicas
(quais sejam, melhoria do fluxo financeiro e melhoria dos índices econômicos) são
importantes e justificam custos adicionais a serem incorridos pela Companhia para a
implementação da estrutura de reorganização societária sugerida, devendo-se obter as
aprovações necessárias para sua implementação.”
E segundo consta do recurso voluntário (fls. 2185/2186 do e-processo):
94. Por essas razões econômicas, em 26.8.2009, foi aprovado o aumento de capital da
EcoConcessões (doc. no 5 da Impugnação – fls. 1.073/1.088), integralizado pela
contribuição de acervo composto por (i) ações da Recorrente; (ii) ações da Concessionária
Ecovia Caminho do Mar S.A.; (iii) ações da Concessionária Ecovias dos Imigrantes S.A.; e
(iv) valor contábil de 180 notas promissórias emitidas pela EcoRodovias Holding em
19.12.2008, acrescidas de juros até a data-base de avaliação do laudo contábil.
95. A transferência dos investimentos e da dívida para a EcoConcessões permitiu que o
Grupo EcoRodovias atendesse às exigências das instituições financeiras, com a
centralização do investimento nas concessionárias de rodovias e do endividamento em
uma sociedade operacional. Com isso, o Grupo EcoRodovias viabilizou a renegociação de
suas dívidas e a Recorrente passou a ser detida pela EcoConcessões.
96. O resultado positivo da reorganização societária implementada pelo Grupo foi logo
sentido, dado que ainda em 2009 a EcoConcessões realizou sua 1a Emissão Pública de
Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, com Garantia Real de Alienação
Fl. 2478
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Fiduciária de Ações e Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios Decorrentes de Dividendos
e Juros sobre o Capital Próprio (doc. no 6 da Impugnação – fls. 1.090/1.133), por meio da
qual foram captados em torno de R$ 600 milhões.
97. Os fatos narrados acima demonstram que o mercado interpretou a reorganização
societária do Grupo Ecorodovias de forma positiva, o que permitiu a captação de recursos
a taxas razoáveis para a época, mesmo no meio de um cenário de elevada incerteza
econômica. A transferência das ações da Recorrente (e do endividamento) à
EcoConcessões tinha um efetivo propósito negocial, e permitiu a mitigação os impactos
adversos decorrentes da crise econômica de 2008.
98. Vale também mencionar que, do ponto de vista administrativo, a legislação aplicável
impõe uma série de restrições à alteração do controle societário exercido sobre as
sociedades concessionárias de serviços públicos. De uma forma geral, é comum que o
controlador da concessionária se obrigue e assegure ao Poder Público (e à sociedade) o
regular cumprimento das obrigações contraídas pela concessionária no contexto da
concessão.
99. Por essa razão, exige-se que o controlador da concessionária pública atenda
determinados requisitos de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade
jurídica e fiscal, necessários à assunção do serviço público. Nesse mesmo sentido, para
assegurar que o Poder Público não será lesado por uma operação societária desconhecida,
o artigo 2710 da Lei no 8.987 de 13.2.1995 (“Lei 8.987/95”) exige que a alteração do
controle societário sobre a concessionária pública seja previamente comunicado e
aprovado pelo Poder Público.
100. Justamente por essas razões, todo o contexto societário detalhado acima foi
comunicado com a devida antecedência pela Recorrente e pelo Grupo EcoRodovias ao
Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná (“DER/PR”), conforme ofício
enviado pela Recorrente em 20.3.2009 (doc. no 7 da Impugnação – fls. 1.135/1.139).
101. O DER/PR é o órgão do Estado do Paraná ao qual foi atribuída a competência para
executar o programa rodoviário estadual e, mais especificamente, “cumprir ou fazer
cumprir a legislação rodoviária federal e principalmente as leis a respeito da concessão de
estradas de rodagem a empresas particulares”, nos termos dos artigos 1o e 2o do Decreto-
Lei no 547, de 28.12.1946 (“Decreto-Lei 547/46”). Em linhas gerais, portanto, é o DER/PR
que fiscaliza o regular cumprimento do contrato de concessão pela Recorrente, e era esse
o órgão responsável por autorizar a alteração do controle societário da Recorrente, tal
como foi feito para a operação descrita acima.
Assim, em decorrência do aumento de capital, para todos os fins de direito, a Eco
Concessões passou a figurar como adquirente e real proprietária das ações do contribuinte. Entre
a data da aquisição, em 07/02/2008, e a data do aumento de capital da EcoConcessões, em
26/08/2009, a Eco Rodovias amortizou contabilmente uma parcela do ágio pago na aquisição do
contribuinte. Como resultado dessa amortização contábil, o ágio originariamente pago no valor de
R$ 375.608.461,33 foi reduzido para o montante de R$ 334.879.833,04.
Fl. 2479
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Em decorrência da operação de aumento de capital, a EcoConcessões emitiu novas
ações em favor da EcoRodovias Hoding, no valor de R$ 381.447.580,80 e, em contrapartida,
adquiriu pelo mesmo valor o investimento no contribuinte. Tendo em vista que à época da
transação o patrimônio líquido do contribuinte era equivalente a R$ 46.567.747,76, a Eco
Concessões passu a registrar ágio no valor de R$ 334.879.833,04.
Perceba-se que o ágio em questão tem origem na aquisição das ações do
contribuinte pela EcoRodovias Holding – operação entre partes independentes e dotada de
propósitos negociais incontroversos – e que foi posteriormente reconhecido pela Eco Concessões
no contexto do aumento de capital, que também foi uma operação dotada de propósitos
negociais incontroversos.
Por fim, chega-se ao terceiro passo da operação que foi a cisão parcial da Eco
Concessões com a incorporação da parcela cindida pelo contribuinte – Eco Cataratas, a respeito da
qual o contribuinte justifica que ela teria ocorrido para que a sociedade pudesse se adequar aos
ditames do ICPC 01, aprovado pela Coordenadoria Técnica do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis em 06/11/2009, veja-se (fls. 2188/2190 do e-processo):
113. Ao apurar e analisar os impactos decorrentes da adoção dos novos padrões
contábeis, o Grupo EcoRodovias constatou que a aplicação do ICPC 01 traria a
obrigatoriedade de revisão de determinados procedimentos contábeis, dentre eles a
criação de provisões para desembolsos futuros com manutenção da concessão. Tendo em
vista que a provisão em questão seria da ordem de R$ 59 milhões, essa perda contábil
levaria a Recorrente a uma situação de patrimônio líquido negativo de R$ 12 milhões, o
que traria uma série de efeitos indesejáveis.
114. Um dos efeitos negativos mais óbvios seria a imediata diminuição dos fluxos de caixa
livres da Recorrente. Em linhas gerais, o fluxo de caixa livre é saldo em dinheiro disponível
depois de serem feitos todos os pagamentos obrigatórios de dada empresa. Normalmente
o fluxo de caixa livre é usado para recompensar os acionistas por meio de dividendos ou
para pagar as principais dívidas da companhia. Esse fluxo de caixa livre também costuma
ser utilizado para medir a capacidade de uma empresa de gerar caixa, fator decisivo para a
abertura de linhas de crédito com instituições financeiras, bem como para emitir títulos
no mercado.
114. Como exposto acima, caso não fosse adotada nenhuma providência com relação à
situação patrimonial da Recorrente, o reconhecimento da provisão exigida pelo ICPC 01
acarretaria o reconhecimento de despesa no valor de aproximadamente R$ 59 milhões na
Recorrente, fato que implicaria prejuízos acumulados no exercício de 2010 no valor de R$
67,106 milhões. Veja-se que o primeiro efeito desses prejuízos acumulados seria a
inviabilização da distribuição de dividendos aos acionistas. O segundo efeito seria a
diminuição dos índices de fluxos de caixa da Recorrente, o que prejudicaria eventual
celebração de empréstimos com terceiros e emissão de títulos no mercado.
Fl. 2480
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115. Para evitar que o efeito negativo decorrente da adoção do ICPC 01 afetasse o fluxo
de caixa livre da Recorrente, o Grupo EcoRodovias tinha duas alternativas:
(i) contribuir capital na Recorrente; ou (ii) cindir patrimônio de uma de suas entidades
com a versão do acervo patrimonial positivo para a Recorrente. Ressalte-se que ambas as
alternativas estariam dentro do espectro de liberdade econômica do Grupo EcoRodovias e
seriam decisões razoáveis do ponto de vista econômico.
116. Por entender que não seria o caso de contribuir caixa em aumento de capital da
Recorrente, o Grupo EcoRodovias, na figura da EcoConcessões, decidiu por cindir parcela
relevante de seu patrimônio (com a consequente redução de seu capital) e vertê-lo à
Recorrente. Com a referida decisão empresarial, a Recorrente passaria a deter patrimônio
líquido positivo, podendo absorver os prejuízos acumulados do período para ter fluxo de
caixa livre positivo.
117. Foi esse, portanto, um dos propósitos negociais da cisão parcial da EcoConcessões:
evitar que o patrimônio líquido da Recorrente permanecesse negativado, em razão da
adoção obrigatória do ICPC 01.
118. Além disso, o Grupo EcoRodovias também pretendia otimizar a alocação de dívida e
capital de suas empresas operacionais, por meio da transferência, para as sociedades
operacionais, de parte da dívida que havia sido inicialmente transferida pela EcoRodovias
Holding para a EcoConcessões. Esse objetivo ainda estava em linha com a exigência
principal das instituições financeiras de alocar o endividamento a sociedades operacionais.
119. Note-se que a alocação da dívida contraída originalmente pela EcoRodovias Holdings
às entidades operacionais foi extremamente importante e estava alinhada à finalidade
econômica apontada no Passo 2. Foi esse, portanto, o segundo propósito negocial da cisão
parcial da EcoConcessões.
120. Foi assim que, em 29.12.2010, a EcoConcessões foi parcialmente cindida, com a
incorporação do acervo líquido (investimento na própria Recorrente, ágio e dívida) dentro
da própria Recorrente, conforme dispõe o Protocolo e Justificação de Cisão Parcial e
Consequente Incorporação do Acervo Líquido Cindido [...]
Em resumo, tal operação foi realizada para evitar que o PL do contribuinte
permanecesse negativado, em razão da adoção obrigatória do ICPC 01, bem como para ajustar e
melhorar a alocação de dívida e capital entre as empresas operacionais do Grupo EcoRodovias,
por meio da transferência da dívida (mútuo) que a EcoConcessões possuía com a Eco Rodovias,
acarretando assim a positivação de seu PL manutenção das suas linhas de crédito e capacidade de
financiamento.
Destaque-se ainda que a aludida operação também foi comunicada aos órgãos de
controle, no caso o DER/PR. Um detalhe importante é que posteriormente o DER/PR solicitou
informações das operações e que após os esclarecimentos prestados, o DER/PER corroborou com
a sua legitimidade, veja-se (fls. 2190/2192 do e-processo):
Fl. 2481
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123. Posteriormente, tendo em vista que a legislação aplicável (artigo 27, §1o da Lei
8.987/95) exige que o acionista controlador preencha determinados requisitos de
capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à
assunção do serviço, e considerando que no caso concreto o controle direto da
Recorrente foi transferido da EcoConcessões para a EcoRodovias Holding, o DER/PR
solicitou novos esclarecimentos a respeito da operação e da aptidão da Ecorodovias
Holding para figurar como controladora da Recorrente.
124. Esses esclarecimentos foram prontamente prestados pela Recorrente, EcoRodovias
Holding e EcoConcessões, em 25.2.2011 (doc. no 10 da Impugnação – fls. 1.164/1.166).
Nessa oportunidade, foi explicado ao DER/PR todo o histórico do investimento detido na
Recorrente, desde a sua aquisição, e as razões econômicas que justificavam a cisão parcial
da EcoConsessões. Confira-se:
“2. Em fevereiro de 2008, a empresa atualmente denominada Ecorodovias
Infraestrutura e Logística S.A. (“Ecorodovias”) adquiriu as ações da EcoCataratas S.A.
(“Ecocataratas”). Posteriormente, em agosto de 2009, a Ecorodovias transferiu as ações
da Ecocataratas em aumento de capital da sociedade Ecorodovias Concessões e Serviços
S.A. (“ECS”).
3. A transferência das ações da Ecocataratas em aumento de capital da ECS ocorrida em
2009 justificou-se pela intenção do grupo Ecorodovias em criar uma sociedade holding
operacional para centralizar a titularidade de todas as concessões rodoviárias e permitir
o refinanciamento de parte importante do endividamento do grupo.
4. Ocorre que em dezembro de 2009 foi publicada a Deliberação da Comissão de Valores
Mobiliários (“CVM”) no 611, que aprovou a interpretação técnica no 1 do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis (“ICPC 01”), que regulamentou a aplicação do novo padrão
contábil às empresas de concessões para os balanços a serem publicados relativos ao
ano de 2010.
5. Ao longo do ano de 2010, o Grupo Ecorodovias analisou a apurou os impactos que a
adoção dos novos padrões contábeis gerariam nas demonstrações financeiras de todas
as empresas do grupo, em especial, da Ecocataratas.
6. No que interessa à presente comunicação, verificou-se que a adoção dos novos
padrões contábeis traria um efeito contábil negativo para a Ecocataratas no valor de R$
59.814 mil para o balanço de abertura de 2010, resultando em um patrimônio líquido
negativo de R$ 12.624mil. (...)
7. Diante dos fatos narrados acima, com o objetivo de anular o efeito patrimonial
negativo e permitir que a Ecocataratas continue apresentando uma situação patrimonial
positiva e condizente com suas atividades, o Grupo Ecorodovias decidiu implementar a
reorganização societária aqui discutida. (...)
9. O objetivo primordial da cisão da ECS, com versão do acervo líquido cindido para a
Ecocataratas é o fortalecimento da situação patrimonial da Ecocataratas mediante a
transferência de investimento que, ao longo do prazo remanescente da concessão,
permitirá a melhora do fluxo de caixa livre da empresa operacional.
10. Como resultado da reorganização societária implementada, o patrimônio líquido da
Ecocataratas, que era de R$ 23.167mil, passou a ser representado pelo valor de R$
291.468 mil, alcançando o objetivo principal do Grupo de Ecorodovias de adequar a
situação patrimonial da Ecocataratas. [...]
Fl. 2482
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12. Em vista do exposto, as signatárias entendem estar atendida a requisição relativa ao
esclarecimento da justificativa da reorganização societária realizada ao final de 2010,
que teve por objetivo fortalecer e adequar a situação patrimonial da empresa
concessionária Ecocataratas, a qual foi negativamente afetada pelas mudanças
contábeis decorrentes da adoção das novas práticas contábeis.”
125. Posteriormente, em ofício de 20.5.2011 (doc. no 11 da Impugnação – fls.
1.168/1.177), o DER/PR analisou todos os esclarecimentos e documentos juntados pela
Recorrente, EcoConcessões e EcoRodovias Holding, apresentou suas conclusões a respeito
da legitimidade da operação como um todo e também em relação à aptidão técnica,
financeira, jurídica e fiscal da EcoRodovias Holding para figurar como controladora da
concessionária. Ao final, portanto, foi formalmente autorizada a cisão parcial da
EcoConcessões. Confira-se:
“Por meio da correspondência de 29/11/2010 do protocolo no 07.833.932-2, a
ECOCATARATAS comunica intenção de reestruturação societária e requerem a
manifestação do Poder Concedente em caso de qualquer objeção à intenção pretendida.
Afirma que é controlada atualmente pela “ECORODOCIAS CONCESSÕES” e Serviços S.A.
requer transferência total desta participação à “ECORODOVIAS” Infraestrutura e
Logística S.A. (atual denominação de Primav Ecorodovias S.A.).
Explica que a ECORODOVIAS CONCESSÕES (atual controladora) tem como sócia a própria
ECORODOVIAS (proponente controladora), que detém 99,99% das ações de emissão da
controladora atual. Por isto conclui que a transferência comunicada não alterará o
controle, pois na prática apenas se elimina um nível de controle interno do Grupo
Econômico.
Por outro lado, alega que, com a finalidade de evitar qualquer dúvida quanto ao pleno
cumprimento do contrato de concessão, pelos protocolados buscam demonstrar o
cumprimento do art. 27 da Lei de Concessões, submetendo todas estas condições de
reestruturação societária ao conhecimento deste DER/PR.
(...)
O setor técnico, por meio do ofício no 010/2011 assinado pelo seu Coordenador de
Concessão e Pedagiamento Rodoviário, fls. 195/196, questionou os motivos do novo
pedido, pois lembrou que em 2009 houve pedido e deferimento de reestruturação, sob
o argumento de melhor resultados para a concessão, que ora se requer desfazimento.
Bem como indicou uma relação de documentos que entendeu devido de apresentação,
quanto à regularidade fiscal, técnica e econômico-financeira.
Em resposta, sob o protocolo no 07.873.356-0/2011, fls. 02/04, a concessionária
justificou que sua motivação se deu em razão da aprovação pela CVM, posteriormente
àquele pedido, de novo padrão contábil da Comissão de Pronunciamentos Contábeis a
ela aplicável. Afirmou que o novo padrão traria efeito contábil negativo. Bem como,
juntou os documentos solicitados às fls. 05/87.
Pela informação no 194.11/2011, fls 88/95, a DOP/CCR entendeu tecnicamente
adequada a justificativa, nos seguintes termos:
‘Desta forma, quanto à questão da reorganização societária optada pelo Grupo
Ecorodovias, compactuamos do entendimento de que tecnicamente é aceitável, pois foi
realizado dentro das regras existentes e permitidas pelas leis que as regulamentam”.
Fl. 2483
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E analisando a proponente controladora ECORODOVIAS, em relação aos documentos já
juntados e juntados em resposta ao ofício anterior, na forma do art. 27 da Lei de
Concessões, concluiu que “a empresa cumpre as exigências necessárias para o evento”.
(...)
Diante do exposto, cumpridas as exigências do art, 27, inciso I e II da Lei de Concessões,
cuja análise dos documentos pela DOP/CCPR demonstra objetivamente a capacidade da
pretendente em prestar o serviço público adequado e dar continuidade ao cumprimento
do conato de concessão ora em apreço, em atenção ao disposto na Cláusula XXXV do
Contrato de Concessão que admite a possibilidade de transferência, pode o Sr. Diretor
Geral do DER/PR autorizar a transferência de controle acionário requerida.”
Perceba-se, portanto, que conforme ressaltado até mesmo pelo voto vencido
proferido no acórdão no 1201-003.144 da 1a Turma Ordinária da 2a Câmara, toda a operação e a
sua justificativa foi submetida à aprovação do Poder Público e expressamente autorizada.
Para corroborar com suas alegações e manter a glosa do ágio em razão da suposta
ausência de propósito negocial, a fiscalização acrescenta a esse terceiro passo (cisão parcial da Eco
Concessões com a incorporação da parcela cindida pelo contribuinte) o fato de o Eco Rodovias ter
aumentado mais uma vez o capital da Eco Concessões por meio das ações do contribuinte, o que
ocorreu mais precisamente em 30/03/2012, quinze meses após a cisão).
Para a fiscalização, tal constatação “coloca em xeque as justificativas adotadas para
a cisão parcial da ECOCONCESSÕES, ocorrida alguns meses antes e por si só, reclama a glosa da
amortização fiscal do ágio”.
Em que pese o aduzido, não nos parece que o fato de o contribuinte ter sido
novamente contribuído em aumento de capital da Eco Concessões, em 30/03/2012, tenha
qualquer influência na legitimidade do ágio.
Tal operação, com efeito, é absolutamente irrelevante para a verificação de
eventual propósito negocial na formação do ágio. E ainda que o fosse, ela estava inserida em um
contexto de concorrências de rodovias públicas para as quais a Eco Concessões pretendia
concorrer no ano de 2013, razão pela qual era necessário aumentar o valor do seu Patrimônio
Líquido para ter maiores chances nos certames.
Foi inclusive anexado aos autos “Edital de Concessão no 004/2013 (doc. no 12 da
Impugnação – fls. 1.179/1.245), que exigia que o proponente detivesse um patrimônio líquido
mínimo de R$ 715 milhões. De forma similar, o Edital de Concessão no 006/2013 também exigia
Fl. 2484
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um valor mínimo de patrimônio líquido de R$ 790 milhões (doc. no 13 da Impugnação – fls.
1.247/1.312).”.
Ainda segundo o contribuinte, “No ano de 2012, a EcoConcessões detinha um
patrimônio líquido inicial de aproximadamente R$ 860 milhões, o qual ainda seria afetado
obrigatoriamente pela distribuição de dividendos de R$ 0,62 por ação, fato que faria com que o
patrimônio líquido da EcoConcessões, ao final do ano de 2012, passasse a ser cerca de R$ 429
milhões. Esse histórico está devidamente demonstrado pela demonstração das mutações do
patrimônio líquido, integrante das Demonstrações Financeiras apresentadas em 2012 pela
Recorrente e auditadas por auditor independente (doc. no 14 da Impugnação – fls. 1.314/1.398).”
Por isso a necessidade de a Eco Rodovias ter contribuído o contribuinte em
aumento de capital da Eco Concessões em 30/12/2012.
Para além de tais fatos, o contribuinte ainda explica exaustivamente em seu recurso
voluntário que a nova contribuição em aumento de capital da Eco Concessões teve por objetivo (a)
a alocação do fluxo de dividendos do contribuinte à EcoConcessões para refinanciamento da
dívida (segunda emissão de debentures); (b) a segregação da exploração dos segmentos
rodoviário e logístico portuário em núcleos distintos do Grupo Ecorodovias, após aquisição do
Complexo Tecondi; e (c) garantir ao Poder Concedente que o desinvestimento do Grupo Impregilo
na Eco Rodovias Holding não acarretaria alteração do controle societário sobre o contribuinte.
É importante ter em mente que em 2012 a taxa Selic atingiu o menor patamar da
histórica (até aquele momento) desde a sua criação em 1986. E diante desse contexto em que
havia uma maior facilidade no acesso ao crédito no mercado, o contribuinte buscou por meio de
uma segunda emissão de debêntures refinanciar sua dívida, no que resultou em uma arrecadação
de mais de R$ 800 milhões, conforme Instrumento Particular de Escritura da 2a Emissão de
Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, da Espécie Quirografária (fls. 1.400/1.449 do e-
processo).
Com efeito, a contribuição do contribuinte em aumento de capital da Eco
Concessões estava diretamente relacionada ao refinanciamento da dívida e ao aprimoramento da
geração de caixa da EcoConcessões, ambos fatores essenciais para o bom desempenho da
companhia e que, como visto, foram apreciados pelo mercado.
Fl. 2485
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Um outro detalhe importante mencionado pelo contribuinte é que no ano de 2012
o grupo EcoRodovias adquiriu, por meio da Ecoporto Holding S.A. (subsidiária da EcoRodovias
Holding), um investimento de extrema relevância no segmento logístico portuário, o Complexo
Tecondi. O complexo era composto por três principais sociedades operacionais voltadas à
exploração logística do Porto de Santos. E com isso, o grupo decidiu consolidar as sociedades
voltadas à exploração das concessões rodoviárias na EcoConcessões, detida pela EcoRodovias
Holding, e, de outro lado, a atividade de logística portuária foi concentrada na Ecoporto Holding,
também detida pela EcoRodovias Holding.
A contribuição do contribuinte na Eco Concessões permitiu que o grupo explorasse
ambos esses segmentos econômicos ao mesmo tempo, mas de forma independente, sem que
uma atividade impactasse diretamente os resultados da outra, e ainda, sem que as peculiaridades
da atividade portuária prejudicassem a futura captação de novos recursos pelas concessionárias.
Por último, o contribuinte ainda explica que a nova contribuição na Eco Concessões
possibilitou o desinvestimento do Grupo Impregilo no Grupo EcoRodovias. Nas razões do próprio
contribuinte (fls. 2203/2206 do e-processo):
167. Desde o início de suas operações, o Grupo EcoRodovias firmou uma parceria
estratégica com o Grupo Impregilo, um conglomerado italiano privado, com amplo
histórico e expertise nos segmentos de infraestrutura e construções. O Grupo Italiano
contribuiu sobremaneira para a consolidação do Grupo EcoRodovias no Brasil, tanto com
o know-how no setor, quanto pelo aporte de recursos.
168. Em meados da última década, o investimento detido pelo Grupo Impregilo na
EcoRodovias Holding (em torno de 29% do capital social da holding), que foi adquirido
ainda em 2002 por meio da Impregilo Internacional Infrastructures N.V. (“Impregilo”), já
havia alcançado um grau significativo de maturidade. Nesse momento, portanto, o grupo
italiano buscava liquidar a sua posição e realocar o retorno sobre o capital investido em
outros empreendimentos.
169. Foi nesse contexto que, ainda em 2012, o Grupo Impregilo iniciou as tratativas para
se desfazer de sua posição acionária. Ao longo deste ano e do ano de 2013, o grupo
italiano alienou em torno de 19% de seu investimento para a Primav Construções e
Comércio S.A. (“Primav” – controladora da Ecorodovias Holding), e o restante a um
terceiro não relacionado, a um valor total consolidado de quase R$ 2,5 bilhões. A
operação foi divulgada ao mercado por meio de fatos relevantes publicados pela
EcoRodovias Holding, e também por notícias diversas a respeito da transação:
[...]
170. No que interessa ao presente Recurso Voluntário, antes da liquidação do
investimento detido pelo Grupo Impregilo, a Recorrente era detida integralmente pela
EcoRodovias Holding que, por sua vez, era controlada em conjunto pela Primav e pela
Fl. 2486
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Impregilo, nos termos do Acordo de Acionistas vigente à época dos fatos (doc. no 18 da
Impugnação – fls. 1.928/1.942).
171. Esse fator era relevante porque, como mencionado anteriormente, a legislação
administrativa exige que os acionistas controladores da concessionária de serviços
públicos preencham determinados requisitos de capacidade técnica, idoneidade
financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço, a título de
garantia e proteção ao interesse público. Justamente por essa razão, o artigo 27 da Lei
8.987/95 exige que as operações societárias desse teor sejam comunicadas e autorizadas
previamente pelo Poder Público.
172. Pela redação literal da Lei 8.987/95, somente o acionista controlador direto da
Recorrente (EcoRodovias Holding) deveria preencher tais requisitos. Por essa razão, em
princípio, a alteração do controle societário sobre a EcoRodovias Holding não exigiria
aprovação prévia por parte do Poder Público, dado que o controle acionário da
Recorrente permaneceria inalterado (ainda seria exercido pela EcoRodovias Holding), e o
Poder Concedente já havia reconhecido a capacidade técnica, idoneidade financeira e
regularidade jurídica e fiscal da EcoRodovias Holding na operação anterior (cisão parcial
da EcoConcessões).
173. No entanto, o edital da concessão explorada pela Recorrente (doc. no 19 da
Impugnação – fls. 1.944/1.985) indicava que o controle efetivo da concessionária, para
fins do artigo 27 da Lei 8.987/95, seria compreendido como a maioria de seu capital
votante, expresso em ações ordinárias nominativas, bem assim o exercício, de fato e de
direito, do poder decisório para gerir suas atividades;
“133. A titularidade do controle efetivo da sociedade concessionária a ser constituída
deverá ser exercida pela LICITANTE vencedora da Concorrência, excerto quando
autorizada previamente pelo DER.
134. Entende-se por controle efetivo da sociedade concessionária a titularidade da
maioria de seu capital votante, expresso em ações ordinárias nominativas, bem assim o
exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades.” (não
destacado no original)
174. Em razão da terminologia do edital da concessão, havia uma preocupação entre o
Grupo EcoRodovias e o Grupo Impregilo no sentido de que a consolidação do controle
acionário sobre a EcoRodovias Holding, pela Primav, fosse considerada uma forma de
alteração do controle “de fato” sobre a Recorrente.
175. Como dito, a EcoRodovias Holding era a titular da maioria do capital votante da
Recorrente, e exercida de fato e de direito o poder decisório sobre suas atividades. E após
o desinvestimento do Grupo Impregilo, essa condição fática remanesceria exatamente
idêntica. Da mesma forma, a saída da Impregilo não representaria nenhum efeito prático
sobre a garantia da prestação dos serviços públicos, uma vez que tanto a Recorrente
quanto a EcoRodovias Holding, sua controladora direta, já haviam sido avalizadas pelo
Poder Público (por meio do DER/PR).
176. No entanto, tendo em vista que eventual questionamento por parte do Poder
Concedente quanto à alteração do controle da Recorrente poderia levar à caducidade da
concessão (artigo 27 da Lei 8.987/95) e a inviabilizar a transação (ou, em todo caso, alterar
drasticamente os seus termos), a contribuição da Recorrente em aumento de capital da
Fl. 2487
DF CARF MF
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PROCESSO 10340.720446/2021-90

EcoConcessões foi implementada para assegurar ao Poder Concedente um nível a mais de
segurança quanto à manutenção do controle societário sobre a Recorrente.
177. Como em toda as outras operações, todo o contexto societário foi devidamente
explicado ao DER/PR [...]
[...]
178. Assim, a Recorrente passou a ser detida diretamente pela EcoConcessões,
indiretamente pela EcoRodovias Holding e, em última instância, pela Primav, que
aumentou sua participação acionária na holding e consolidou a posição de controle, que já
exercia anteriormente, em razão do desinvestimento do grupo italiano. Com essa
operação, os Grupos puderam dar andamento às tratativas negociais sem que houvesse
qualquer risco quanto à alteração do controle societário sobre a Recorrente.
Perceba-se, portanto, que são todas razões operacionais e negociais sobre as quais
não compete á fiscalização pretender qualquer tipo de ingerência. Trata-se de uma posição já
firme e consagrada deste conselheiro relator.
Quanto ao item (vi) impossibilidade de aproveitamento de parcelas de ágio
amortizadas contabilmente pela investidora antes da incorporação, também entendemos que o
recurso voluntário do contribuinte merece provimento nesse ponto.
Com relação ao ágio pago pela expectativa de rentabilidade futura, a Lei no
9.532/1997 estabelece que quando a pessoa jurídica que detiver investimento adquirido com ágio
absorver o patrimônio da investida (ou vice-versa) será possível amortizar o valor do ágio cujo
fundamento seja a alínea “b” do §2o do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, nos balanços
correspondentes à apuração do lucro real à razão de, no máximo, 1/60 (um sessenta avos) ao mês
de cada período de apuração.
A aludida regra foi editada em um contexto em que as empresas ainda tinham
obrigação contábil de amortizar o ágio para fins de apuração do lucro líquido, nos termos do artigo
14, §2o, do artigo 14 da Instrução CVM no 247/1996, motivo pelo qual é importante compreender
se o direito introduzido pela Lei 9.532/1997 seria afetado caso houvesse a amortização contábil do
ágio ou, então, se a referida norma estabeleceu um novo regramento para fins de amortização do
ágio com base em expectativa de rentabilidade futura, aplicável a todo e qualquer ágio,
independentemente de sua amortização contábil prévia ou não.
Por esse aspecto, o artigo 7o da Lei 9.532/1997 estabelece um direito ao
contribuinte que será passível de exercício desde que atendidas as condicionantes previstas na
norma, veja-se a sua redação:
Fl. 2488
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Artigo 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1997:
[...]
III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea “b” do
§ 2o do artigo 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão
de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
Observe que esse direito se volta às aquisições de participações societárias com
ágio apurado segundo o disposto no artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/1997 que, por sua vez, exige o
desdobramento do custo de aquisição “por ocasião da aquisição da participação”. Logo, conclui-se
que o direito está vinculado ao ágio apurado na data da aquisição.
Dessa forma, o contribuinte, ao passar a amortizar o ágio que estava registrado na
Parte B do Lalur da Eco Concessões, está exercendo o seu direito previsto no inciso III do artigo 7o
da Lei 9.532/1997. Qualquer entendimento no sentido contrário (i) implicaria a conclusão de que a
regra prevista na Lei 9.532/1997 seria inócua em um ordenamento societário que exigia a
amortização contábil do ágio; e (ii) iria de encontro à finalidade da Lei 9.532/1997, que buscou
viabilizar a amortização do ágio em linha com o princípio da competência, diferindo-a ao longo do
tempo em que se esperava a realização da lucratividade da sociedade adquirida.
Para mais, se por um lado a fiscalização adverte para o fato de que não há na Lei
9.532/97 uma autorização expressa para o aproveitamento fiscal do ágio já amortizado na
contabilidade, por outro é preciso ressaltar é também não existe qualquer proibição nesse
sentido.
Com efeito, a alei se refere apenas à possibilidade de amortização do ágio apurado
por ocasião da aquisição do investimento. Ora, se a lei não restringiu o direito do contribuinte, não
cabe à fiscalização fazê-lo, de modo que a amortização contábil do ágio não obsta o seu posterior
aproveitamento para fins fiscais, sobretudo em razão da inexistência de qualquer previsão legal
nesse sentido e do direito de amortização fiscal do ágio apurado na aquisição do investimento,
assegurado pela Lei 9.532/1997.
Multa qualificada
Fl. 2489
DF CARF MF
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Já temos entendido em diversos casos que a multa qualificada em operações de
planejamento tributário somente é cabível na hipótese de a operação ser flagrante e
comprovadamente praticada de maneira dolosa.
No caso, entendo que não há subsunção a qualquer tipo de conduta apta a ensejar
a qualificação da multa, seja ela fraudulenta, simulada ou em conluio com o evidente intuito de
dolo.
A justificativa para a multa qualificada é a ausência de propósito negocial, sendo
que o acórdão recorrido considera tal ausência a partir do fato de que a situação posterior é igual
à situação anterior, quer dizer, que foram realizadas duas contribuições do contribuinte na Eco
Concessões, retornando-se à mesma estrutura organizacional anterior à operação de cisão
parcial/incorporação ocorrida em dezembro de 2010.
A nosso ver, todavia, não houve a prática de um ato sequer que fosse contrário à
lei. Todos os atos foram devidamente registrados, informados e confessados, quer dizer, houve a
formalização de todos os atos societários e entrega das obrigações acessórias tributárias, de modo
que fica evidenciada a inexistência de dolo, fraude ou conluio.
Juros sobre multa
No caso, deve ser aplicada a Súmula CARF no 108, segundo a qual “incidem juros
moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC,
sobre o valor correspondente à multa de ofício.”.
Concomitância da multa isolada com a multa de ofício
No caso, entendemos aplicável o racional da Súmula CARF no 108, cuja redação
estabelece que “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo
tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício”.
Conclusão
Fl. 2490
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Por todo o exposto, voto para rejeitar a preliminar de nulidade do acórdão
recorrido e dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte para cancelamento da autuação.
Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – ad hoc

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Maurício Novaes Ferreira, redator designado
Inobstante a robusta argumentação que embasou o voto proferido pelo Ilustre
Conselheiro Relator, o Colegiado, após os debates, houve por bem negar provimento ao mérito do
recurso voluntário (dedução de despesas com amortização de ágio) e à exigência da multa isolada
por falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, decisões tomadas por maioria
qualificada.
DA INDEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
Como bem destacado no voto condutor do julgado, a operação societária que gerou
o ágio cuja amortização está em julgamento foi objeto de recente decisão por parte da 1a Turma
da CSRF, decidindo aquele Colegiado, por maioria qualificada, pela procedência da autuação fiscal.
Por concordar com os fundamentos expressos no voto vencedor daquele
julgamento, e considerando-se que a operação societária que ensejou a amortização do ágio e a
autuação fiscal é a mesma nos dois processos adoto, como razão de decidir, o conteúdo do voto
vencedor do acórdão no 9101-006.831, de 07/02/2024, de lavra da Ilustre Conselheira Edeli
Pereira Bessa e formalizado nos seguintes termos:
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável à possibilidade de
amortização fiscal do ágio aqui em discussão, com o consequente retorno dos
autos ao Colegiado a quo.
A maioria qualificada do Colegiado concordou com o entendimento expresso pelo
Colegiado a quo que, também por voto de qualidade, afirmou não atendidos os
requisitos para dedução fiscal das amortizações do ágio pago por Ecorodovias
Infraestrutura e Logística S.A. (ECOINFRAESTRUTURA) na aquisição da
Contribuinte (ECOCATARATAS), e apenas transitoriamente transferido para a
holding Ecorodovias Concessões e Serviços S.A. (ECOCONCESSÕES), antes de esta
ser cindida e verter a réplica do investimento em questão para o patrimônio da
Contribuinte.
O voto vencedor do acórdão recorrido traz as seguintes ponderações:
A decisão recorrida manteve a exigência tributária em sua totalidade e o
recurso voluntário devolveu as matérias deste processo ao colegiado,
dentre elas a questão relativa à dedutibilidade do ágio.
Fl. 2491
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A fiscalização apontou quatro fundamentos para a glosa de despesa com o
ágio em tela, a saber: (i) inexistência de confusão patrimonial entre a real
adquirente, a empresa Ecorodovias Infraestrutura e Logística S/A
(ECOINFRAESTRUTURA) e a beneficiária da dedução do ágio, a empresa
autuada (ECOCATARATAS); (ii) duplicidade de utilização do ágio, pela
ECOCATARATAS e pela ECOINFRAESTRUTURA; (iii) desvio de finalidade da
dedução das despesas, violando o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de concessão e (iv) inexistência de propósito negocial. O primeiro
desses fundamentos foi debatido em profundidade pelo colegiado e será
abordado a seguir. Em apertada síntese, são três as operações societárias
mais
relevantes
para
serem
consideradas.
Inicialmente,
a
ECOINFRAESTRUTURA adquiriu de terceiros a empresa autuada, pagando
valor superior ao correspondente patrimônio líquido, o que deu ensejo ao
registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura.
Em seguida, a empresa ECOINFRAESTRUTURA integralizou ações da
empresa Ecorodovias Concessões e Serviços S/A (ECOCONCESSÕES), do
mesmo grupo econômico, dando em pagamento as ações da empresa
autuada, o que deu ensejo para que a ECOCONCESSÕES contabilizasse o
ágio ocorrido na aquisição da empresa autuada. Por fim, a ECOCONCESSÕES
sofreu uma cisão parcial e o patrimônio cindido foi absorvido pela empresa
autuada, inclusive as suas próprias ações, e esta passou a deduzir o referido
ágio.
A fiscalização adotou o entendimento de que a real adquirente na operação que
gerou o ágio é a empresa ECOINFRAESTRUTURA e constatou que essa empresa
não teve o seu patrimônio absorvido pela empresa autuada, de forma que esta
última não poderia deduzir o ágio. De seu lado, o contribuinte defende que a
empresa ECOCONCESSÕES é a real adquirente e teve parte de seu patrimônio
absorvido pela empresa autuada, o que autorizaria a dedução do ágio, conforme
o seguinte excerto (fls. 1583):
89. Portanto, não existe nenhuma margem para questionar as
seguintes afirmações: (a) o adquirente da participação societária
era a EcoConcessões para todos os fins de direito; (b) não existe
nenhuma alegação de dolo, fraude, simulação ou abuso de direito
que desloque a condição de adquirente para uma outra pessoa
jurídica; (c) o ágio amparado em transações com terceiros não
relacionados foi pago pela EcoConcessões e reconhecido de acordo
com a melhor técnica contábil; e (d) a EcoRodovias Holding não
tinha o registro de um "ágio indireto" (ou da substância econômica
do ágio), mas tão apenas refletia o investimento na EcoConcessões
pelo método da equivalência patrimonial.
90. Sendo assim, quando da cisão parcial da EcoConcessões, com
incorporação da parcela cindida (investimento na Requerente)
dentro da própria Requerente (Passo 2), ocorreu a perfeita
Fl. 2492
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subsunção da norma prevista no artigo 7.° da Lei n° 9.532/97: "A
pessoa jurídica [Requerente] que absorver patrimônio de outra
[EcoConcessões], em virtude de incorporação, fusão ou cisão [Passo
2],
na
qual
detenha
participação
societária
adquirida
[EcoConcessões era efetiva adquirente] com ágio [a melhor prática
contábil obrigava o reconhecimento do ágio] [...] poderá amortizar
o ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura".
Perquire-se se as operações societárias realizadas após a geração do ágio
tiveram o efeito de transferir o direito de dedução para a empresa autuada.
Inicialmente, deve ser deixado claro que o ágio, nos termos do artigo 201 do
Decreto-Lei no 1.598/1997, é a parte do valor de aquisição de uma
participação societária que excede o correspondente patrimônio liquido da
empresa adquirida. Assim, o ágio é uma riqueza que a empresa adquirente
entrega aos vendedores da empresa adquirida. Portanto, o ágio não fica
com a empresa adquirente, ele se vai com os antigos proprietários da
empresa adquirida.
O que fica com a empresa adquirente é uma obrigação de contabilizar o
ágio, ou seja, segregar o custo de aquisição entre o valor patrimonial e o
valor excedente. Saliente-se que isso não é o ágio, mais o registro contábil
do
Também fica com a empresa adquirente uma expectativa de direito, qual
seja, o de reduzir o valor tributável de eventual ganho de capital em
também eventual alienação da referida participação societária (artigo 332
do Decreto-Lei no 1.598/1977) ou, ainda, de reduzir a base de cálculo do
IRPJ e da CSLL, em parcelas, em eventual a absorção do patrimônio da
adquirida pela adquirente (artigo 7o3 Lei no 9.532/1997), ou o contrário

1 pagamento do ágio.
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou
deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição
do investimento.
2 Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do
contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.

3 Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
Fl. 2493
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(artigo 8o4 da mesma lei). De toda sorte, na verdade, o direito de pagar
menos tributos somente surge quando atendidas as condições legais.
Assim, em razão de ser criado por leis, em que são estipuladas condições
para o seu exercício, o que se costuma chamar de "ágio" é uma expectativa
de direito que somente ganha concretude mediante o atendimento das
condições estipuladas nas leis que a criou, ou seja, é um bem jurídico
condicionado. Por ser oponível apenas contra o Fisco, o chamado "ágio" é
bem jurídico condicionado de natureza tributária.
Saliente-se, ainda, que as condições legais para o surgimento do direito
subjetivo somente podem ocorrer uma única vez, ou seja, a alienação com
ganho de capital (artigo 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977) ou a absorção do
patrimônio de uma pela outra (artigos 7o ou 8o da Lei no 9.532/1997) pode
ocorrer apenas uma única vez. Assim, o chamado "agio" é um bem que se
exaure no momento em que surge.
Em resumo, o "ágio" é uma expectativa de direito condiciona que se exaure
no momento de sua realização e, sendo assim, é um bem indisponível, pela
sua própria natureza, não sendo apto a integralizar capital social subscrito.
Em razão dessa sua natureza, as atuais normas contábeis brasileiras
determinam que o registro do "ágio" com fundamento em expectativa de
rentabilidade futura seja escriturado como um "ativo fiscal diferido", nos
termos dos itens 5 e 32A do Pronunciamento CPC 32, do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis, que trata dos Tributos sobre o Lucro, verbis:
5. Os seguintes termos são utilizados neste Pronunciamento com os
significados especificados:
[...]
Ativo fiscal diferido é o valor do tributo sobre o lucro recuperável
em período futuro relacionado a:
(a) diferenças temporárias dedutíveis;
(b) compensação futura de prejuízos fiscais não utilizados; e
(c) compensação futura de créditos fiscais não utilizados
[...]

III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea “b ” do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-calendários
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período
de apuração;

4 Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.

Fl. 2494
DF CARF MF
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32A. Se o valor contábil do ágio derivado da expectativa de
rentabilidade futura (goodwill) que surgir de combinação de
negócios for menor do que a sua base fiscal, a diferença dá margem
a ativo fiscal diferido. O ativo fiscal diferido advindo do
reconhecimento inicial do ágio será reconhecido como parte da
contabilização de combinação de negócios na medida em que for
provável que estará disponível lucro tributável contra o qual a
diferença temporária dedutível poderá ser utilizada.
Embora esta norma contábil não estivesse em vigor na época da aquisição
da ECOCATARATAS, ela ilustra bem a natureza do chamado “ágio”.
É inquestionável o fato de que o titular original do "ágio" é a empresa
ECOINFRAESTRUTURA.
Também é inquestionável o fato de que nunca houve absorção patrimonial
entre as entidades ECOINFRAESTRUTURA e ECOCATARATAS, o que implica
dizer que a ECOINFRAESTRUTURA nunca adquiriu o direito de reduzir o
pagamento de tributos em razão do artigo 7o Lei no 9.532/1997.
Todavia, a ECOINFRAESTRUTURA alienou as ações da ECOCATARATAS para
a ECOCONCESSÕES. Nesse momento, adimpliu a condição estipulada no
artigo 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977 e fez surgir o direito de pagar
menos tributos diante de eventual ganho de capital nessa alienação.
Portanto, o chamado "ágio", a expectativa de direito condicionada de que
falamos, se consumou e se exauriu nesse momento. Com isso, entendo que
a ECOCONCESSÕES não adquiriu o "ágio" da ECOINFRAESTRUTURA, pois
esse se exauriu no momento em que as ações da ECOCATARATAS foram
alienadas para ela.
Portanto, se a ECOCONCESSÕES contabilizou um ágio na aquisição das
ações da ECOCATARATAS, este não pode ser o mesmo que surgiu quando a
ECOINFRAESTRUTURA adquiriu as mesmas ações.
Tratando-se de uma nova aquisição, o ágio que possa surgir na operação
também é novo e deve atender aos requisitos legais: efetivo pagamento,
partes não relacionadas e avaliação legítima. Nenhum desses requisitos foi
satisfeito pela ECOCONCESSÕES, de forma que esta não adquiriu a
expectativa de direito de que se tem tratado e a absorção patrimonial que
se seguiu não fez surgir o direito reclamado pelo recorrente.
Diante do exposto, entendo que o contribuinte não atendeu aos requisitos
legais para a dedução do ágio amortizado, conforme apontado pela
fiscalização, sendo devida a glosa laborada pela fiscalização.
No paradigma no 9101-006.363, aqui invocado pela Contribuinte e reconhecido
como abordagem divergente de operação semelhante à presente – na qual a
adquirente da participação societária na investida com ágio, a transfere
temporariamente a pessoa jurídica do mesmo grupo econômico que, embora
Fl. 2495
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operacional, presta-se como veículo deste investimento recebido para sua
subsequente incorporação pela investida, aqui mediante prévia cisão parcial –
esta Conselheira declarou voto que restou vencido em razão do critério de
desempate então vigente, aqui reiterado como fundamento para a decisão
adotada pela maioria qualificada deste Colegiado:
No mérito do recurso especial da Contribuinte acerca das glosas de
amortização de ágio, como bem demonstra a I. Relatora, reconhecido está
que houve ágio pago na aquisição do investimento em VALE DO ROSÁRIO
por B5. Contudo, a transferência deste investimento a CESE não representa
aquisição hábil a constituir novo ágio passível de amortização na forma dos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, a partir da incorporação de CESE por VALE
DO ROSÁRIO.
A amortização de ágio em tais circunstâncias é matéria que vinha sendo
decidida em linha com as premissas do acórdão recorrido pela maioria
qualificada desta Turma, pautando-se em premissas que foram
fundamentadamente fixadas pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura
em diversos votos condutores de acórdãos deste Colegiado. Dentre as
manifestações mais recentes, destaca-se o voto condutor do Acórdão no
9101-004.498, nos seguintes termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e
sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um
sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria,
investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação
societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é
formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma
segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu
valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da
equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da
empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa
C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100
unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações
estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam
ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o
valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao
contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter
sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70
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unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades.
Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem
reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final,
que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor
pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10
+ 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento
pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante
atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio
próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o
denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos,
baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de
rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo
de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E,
posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997,
autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante
atendimento de determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a
utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de
se adotar, em praticamente todas as operações de transformação
societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no
caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento
adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir
ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60
unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o
sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento
econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento
adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito
do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por
exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica.
Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150
unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao
patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria
adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para
Fl. 2497
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apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100
unidades, perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B
(investida)
promoverem
uma
transformação
societária
(incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar
uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a
empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o
valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para
fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma
redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade
empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a
edição da Lei no 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela
busca de uma adequação aos padrões internacionais para a
contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca
da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios
sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em
aspectos de ordem escritural 5 . Nesse contexto, houve um
realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência
do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor
dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor
patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor
justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o
legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-
tributário do ágio com o conceito contábil da Lei no 11.638, de
2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não
são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso
concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997,
alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação
tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a
sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido
apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser
dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma
análise mais detalhada.

5 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a ed.
São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
Fl. 2498
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Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404,
de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos,
as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é
aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se
aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a
detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa
jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida
transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação,
respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as
Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora
aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o
ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins
de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou
deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na
determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art.
426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no
1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização,
na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se
refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para
efeito de determinação do ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho
ou perda de capital na alienação ou liquidação de
investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
Fl. 2499
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de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos
seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e
Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento
estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio
ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha
sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte,
excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979
e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para
perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no
parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o
investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou
liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida
transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de
amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e
no contexto de uma transformação societária envolvendo a
investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser
apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação
societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o
disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com
extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por
outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou
quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir
será computado na determinação do lucro real de acordo
com as seguintes normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a
diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido
avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá,
para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável
no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973,
de 2014) (Vigência)
Fl. 2500
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II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual
tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor
contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte
poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a
tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do
ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado
pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da
parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo
permanente se: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que
corresponder o ganho de capital diferido, de modo a
permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o,
conta de controle do ganho de capital ainda não tributado,
cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por
ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na
correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada
período-base a parte do ganho de capital realizada
mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de
depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como
custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido,
como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da
incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de
mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital
prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o
acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se
mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à
aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de
incorporação, fusão ou cisão6.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto
quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição
de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em

6 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15.
Fl. 2501
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seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As
operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de
transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale
transcrever a Exposição de Motivos da MP no 1.602, de 19977, que,
posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou
deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica,
de participação societária no capital de outra, avaliada pelo
método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal
relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já
referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio
pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos
de natureza tributária, mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos
não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão
restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse
motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI8 ao
discorrer, com precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na
legislação tributária nacional regulamentação relativa ao
tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses
de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou
e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a
incorporação era, per se, evento suficiente para a realização
do ágio, independentemente de sua fundamentação
econômica.
(...)

7 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
8 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p.
66 e segs.
Fl. 2502
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Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor
a Lei no 9.532/1997, adveio um cenário diferente em
matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então,
restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de
ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas
jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução
em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa
jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da
ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com
a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em
que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da
fundamentação econômica que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista9 que trabalhou
na edição da MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou
perda de capital na liquidação de investimento em coligada
ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido,
quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as
novas regras, os ágios existentes não mais serão
computados como custo (amortizados pelo total), no ato de
liquidação do investimento, como eram de acordo com as
normas ora modificadas.

O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de
mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil,
na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida),
será registrado na própria conta de registro dos respectivos
bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da
fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida),
produzindo as repercussões próprias na depreciação
normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de
resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco
anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de
1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de
apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do
instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, sobre situações específicas

9 17 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 2503
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tratando de eventos de transformação societária envolvendo
investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se
a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas
um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador
deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos
de outros dispositivos da MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei
no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação
para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos
tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de
analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E
deixou claro que se trata de uma despesa de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de
equivalência patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades
coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no
art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica
permitir uma atualização dos valores dos investimentos em
coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio
líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida
passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os
aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida
não são computados na determinação do lucro real da investidora.
Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99
que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser
adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o
investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada
ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei
no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art.
1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art.
387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido
Fl. 2504
DF CARF MF
Original

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determinado de acordo com o disposto no artigo anterior,
mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da
conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388,
por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do
investimento, não será DF CARF MF Fl. 4353 Original Fl. 38
do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma Processo no
10980.724544/2016-01 computada na determinação do
lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-
Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e
investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um.
A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua
atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são
por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos,
por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da
investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta
de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua
vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída
na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar
os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do
patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por
conta dos lucros auferidos pela investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir
um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior
ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo
da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da
aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais
valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve
ocorrer em contas diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em
sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição,
determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte;
Fl. 2505
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e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença
entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão
registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar,
dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou
controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou
controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os
incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração
que
o
contribuinte
arquivará
como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre
espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o
seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos
um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385 do RIR/99,
(1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2)
valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já
dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico
com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa
adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela
controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o
adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo
investimento um valor superior ao daquele contabilizado no
patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve
ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como
comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385
do RIR/99.
Fl. 2506
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E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em
eventos de transformação societária, quando investidora absorve o
patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou
deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o
legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei
no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo
fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2o do artigo
anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou
direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o
de que trata o inciso III do § 2o do artigo anterior, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a
amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja
o de que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão,
à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do
período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento
seja o de que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos
balanços correspondentes à apuração do lucro real,
levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes
à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no mínimo, para cada mês do período de
apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão
indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do
aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão
envolvendo o investimento objeto da mais valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de
despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata
tal dispêndio.
Fl. 2507
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No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de
amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V
(Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e
Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção
I, das Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos
custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção
da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de 1964, art.
47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a
realização das transações ou operações exigidas pela
atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às
gratificações pagas aos empregados, seja qual for a
designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações,
operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do
Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada),
encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV
do RIR/9910.
Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero
despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento
geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99.

10 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente
à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado
de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).
Fl. 2508
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6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo
real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou
da vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio
social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos
decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que
nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades
normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda
ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou
jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos
fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma
qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações
espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica,
amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela
qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas
atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de
suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma
mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da
empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos à amortização
do
ágio,
proliferaram-se
situações
no
qual
se
busca,
especificamente, o enquadramento da norma permissiva de
despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante
inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração,
sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital
social mínimo, além de outras características completamente
atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de
substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem
objeto de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos
ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não
há norma de despesa que recepcione um situação criada
artificialmente. As despesas devem decorrer de operações
necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender
atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas,
independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não
Fl. 2509
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consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da
pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático,
consumar-se-ia
um
tratamento
desigual,
desarrazoado
e
desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva
e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada
categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma
liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada
análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir
com a apreciação da legislação específica que trata de sua
amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se
aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a
detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa
jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos
de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora,
tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532,
de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas
os fragmentos de maior interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em
sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição,
determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte;
e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença
entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão
registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar,
dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou
controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
Fl. 2510
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contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou
controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os
incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração
que
o
contribuinte
arquivará
como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei
no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja
o de que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão,
à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do
período de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado
pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham
que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a
perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela
melhor doutrina de GERALDO ATALIBA11.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta
sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da
doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina
os sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora
originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade

11 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 2511
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futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa
jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias
empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A
adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em
seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o
capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária
que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no
qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa
jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se
evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a
pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja
participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não
há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa
jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias
empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao
absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o
ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da
pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa
jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de
plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa
jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve
patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a
amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de
incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o
investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os
recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A
(investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida
com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da
hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio
a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a
pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma
universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações
envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim
por diante).
Fl. 2512
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Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial,
podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu
funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e
tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados
pela norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações
societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E,
F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da
investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa
jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta
(como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a
subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato
imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser
amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por
incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de
patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput
do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a
confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o
real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser
autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da
CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida
passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de
transformação societária, no qual a investidora absorve a investida,
ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a
confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI12, com
muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e
investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida
(que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida
com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio
do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida
seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na
investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que
não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela
investida.

12 20 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 2513
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Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão
patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a
integrar
a
mesma
universalidade
da
investidora.
Reside,
precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela
investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela
investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar,
diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas
auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e
investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que
adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na
expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos
lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar,
expressamente, que para se consumar o aproveitamento da
despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica
seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja,
investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente
do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na
despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora
dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em
questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o
momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do
ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento
que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo
tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se
confunde com o termo inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme
operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o
antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da
hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é",
indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante
aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal,
concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa
seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime
de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real
trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na
repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente
Fl. 2514
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amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por
consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo
decadencial.
8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo
que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo,
se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma
encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto
até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-
se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do
fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para
se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese
de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente
da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária
prevista pela norma não perderá a condição de investidora
originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos
de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da
investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com
sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar
a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o
ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros
(dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não
perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em
decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio
legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C,
que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e
a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins
tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese
de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a
pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B
(investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas
entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o
investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa
jurídica B (investida).
Fl. 2515
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Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto
histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do
ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos
7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma interpretação
isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam
alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a
segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja,
se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante
de escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento
econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a
operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com
atuação de agentes independentes, distante de situações que
possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que
poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no
8.137, de 1990. (destaques do original)
Nestes autos, resta fora de dúvida que a real investidora, que suportou o
ônus da aquisição da participação societária na Contribuinte, formadora do
ágio amortizado, foi B5 S/A.
Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no
voto acima transcrito, a operação em análise não passa pela primeira
verificação (vide item 8 do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa
jurídica investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a
participação da investidora, mas sim da empresa CESE – Companhia
Energética Santa Elisa, denominada como “empresa-veículo” e investida, ou
seja, não estava presente a investidora (não participou do evento de
incorporação a empresa B5 S/A).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o
investidor e o investimento.
A utilização da empresa CESE – Companhia Energética Santa Elisa
(denominada "empresa-veículo") tornou impossível a concretização da
hipótese de incidência da norma, pois afastou a investidora (B5 S/A) do
evento de incorporação.
Fl. 2516
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A autoridade lançadora por sua vez, bem apontou a desnecessidade da
interposição de CESE nas operações realizadas pelo grupo empresarial:
[...]
Expresso está, nestes termos, que no contexto da unificação das atividades
operacionais em uma empresa do grupo, a VALE DO ROSÁRIO, que já estava
sob o controle da B5, passou ao controle de CESE já se sabendo que a CESE
seria incorporada na etapa seguinte pela Vale do Rosário. Evidente que esta
interposição de CESE se prestou, DF CARF MF Fl. 4361 Original Fl. 46 do
Acórdão
n.o
9101-006.831
-
CSRF/1a
Turma
Processo
no
10980.724544/2016-01 apenas, a constituir um cenário artificial para
posterior aproveitamento fiscal do ágio. A pretensão, desde o início, era
que VALE DO ROSÁRIO concentrasse as demais atividades operacionais,
inclusive de CESE, de modo que a única razão para CESE figurar
transitoriamente como titular da participação societária em VALE DO
ROSÁRIO era simular uma aquisição que viabilizasse a amortização fiscal do
ágio pago unicamente por B5.
No que se refere à validade das operações e presença de propósito
negocial, na medida em que outras operações societárias, se realizadas,
permitiriam a amortização do ágio pago, importa observar que a legislação
tributária é clara ao exigir a confusão patrimonial entre investidora e
investida. Assim, se não é interesse do grupo empresarial promover esta
integração, a impossibilidade de amortização do ágio é inafastável, e
representa mera decorrência da escolha feita de não integrar adquirente e
adquirida.
O investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que
sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que
eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas
entre a real adquirente e a adquirida, de modo a viabilizar a dedução do
custo de aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a um
ativo que permanece integrado ao patrimônio da real adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a
aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente
original, significa que o grupo empresarial pode decidir onde realizar o
custo incorrido na aquisição do investimento. Contrárias a este
entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto
condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre
investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e
extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere
efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término
das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu
Fl. 2517
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com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de
controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de
Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida
por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota
Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da
Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida
do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de
reserva especial (art. 6o, § Io), acabou possibilitando, nos
casos de ágio com fundamento econômico baseado em
intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o
reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva
substância econômica. A criação de uma sociedade com a
única finalidade de servir de veículo para transferir, da
controladora original para a controlada, o ágio pago na sua
aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em
sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude
de que, quando concluído o processo de incorporação da
empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o
ágio permanecem inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo,
e na seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos
do ágio originalmente contabilizado na controladora subsistem.
Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7o e
8o da Lei no 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da
validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela
investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de seu
capital com o investimento por ela detido no Banespa. Não se
exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio
de subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os
atos societários são realizados com observância dos requisitos
formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria necessário
disposição legal específica para se negar validade aos atos
societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se
a incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi
transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a
amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado
Fl. 2518
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segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja
o de que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou
direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a
amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos),
no mínimo, para cada mês do período de apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que
detinha a propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser,
necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio
e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência
consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na
real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio,
de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a
incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da
participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio
da investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no
patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos
na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou
Fl. 2519
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da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão
ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse
evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na
forma do art. 7o da Lei no 9.532/97. Na medida em que tal não
ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta
no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação
do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do
investimento ou da amortização do ágio ou deságio na
aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou
controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo
Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho
ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento
estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio
ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha
sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte,
excluídos os computados, nos exercícios financeiros de
1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada
pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada
na determinação do lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em
Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida13.
Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o
entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve
ser considerado em caso de alienação do investimento. Os
resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no
patrimônio do investidor, como resultados da equivalência
patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a
mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade

13 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo:
Dialética, 2012
Fl. 2520
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futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro
tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio,
ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser
considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas
jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da
participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a
incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento
nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros
passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo
haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit.
p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida,
que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de
investimento que subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada
pela Instrução Normativa CVM no 349/2001 impediria que a
equivalência patrimonial refletisse no seu patrimônio apenas o
valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento
bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do
ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na
investidora. A diferença está na redução da carga tributária da
investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no
art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento,
inadmissível a amortização fiscal do ágio.
[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma
empresa veículo, para que esta participasse do leilão público –
estratégia desconsiderada por prejudicar o sigilo do prego ofertado
– não seria suficiente para caracterizar esta intermediária como
adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos fiscais
em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a
empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa
da real adquirente, de modo que a subsequente incorporação não
ensejaria a união de patrimônios entre investidora e investida,
exigida pela Lei no 9.532/97. (destaques do original)
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito
negocial suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos
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sujeitos passivos, este direito não é ilimitado e não lhes permite simular
situações jurídicas como as verificadas nestes autos.
Correta, assim, a glosa promovida.
Estas as razões, portanto, para divergir da I. Relatora e NEGAR
PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (destaques do original)
No presente caso, também resta fora de dúvida que a real investidora, que
suportou o ônus da aquisição da participação societária na Contribuinte
(investida), formadora do ágio amortizado, foi Ecorodovias Infraestrutura e
Logística S.A, antes demoniada Primav Ecorodovias S.A e aqui referida como
ECOINFRAESTRUTURA. Em 07/02/2008 o investimento em questão foi adquirido
de alienantes partes não relacionadas, com o pagamento de R$ 426,5 milhões e
reconhecimento de ágio de R$ 375,6 milhões, fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura da investida.
Contudo, consoante referido pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no
voto acima transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação
(vide item 8 do voto).
O evento de incorporação, porém, não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida. Em 26/08/2009 o investimento adquirido
com ágio foi transferido pela investidora para ECOCONCESSÕES, a qual, em
29/12/2010, é cindida para versão deste investimento para o patrimônio da
investida.
O que se observa é que o evento de incorporação do patrimônio vertido em cisão
parcial não contou com a participação da investidora, mas sim da empresa
ECOCONCESSÕES, denominada como “empresa-veículo”, ou seja, não estava
presente a investidora (não participou do evento de incorporação a empresa
ECOINFRAESTRUTURA).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor
e o investimento.
A utilização da empresa ECOCONCESSÕES (denominada "empresa-veículo")
tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois
afastou a investidora (ECOINFRAESTRUTURA) do evento de incorporação.
A autoridade lançadora, por sua vez, também aqui apontou a desnecessidade da
interposição de ECOCONCESSÕES nas operações realizadas pelo grupo
empresarial:
57. No caso do fiscalizado, investidor e investimento não se fundiram e, por
essa razão, o ágio ainda compõe o valor do investimento original, não mais
com o nome de ágio, mas pela existência, na composição do valor do
investimento, da substância econômica representada por esse ágio.
58. Isso é o que será tratado a partir deste ponto.
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59. Conforme já delineado anteriormente, a ECOCATARATAS foi adquirida,
em 7 de fevereiro de 2008, pela ECOINFRAESTRUTURA, sendo que o valor
patrimonial do investimento era de R$ 50,9 milhões, enquanto o ágio pago
na operação foi de R$ 375,6 milhões.
60. Em 26 de agosto de 2009, a ECOINFRAESTRUTURA integralizou capital
na ECOCONCESSÕES mediante a transferência do controle acionário da
ECOCATARATAS. Nessa operação, o ágio gerado na aquisição da
ECOCATARATAS foi transferido.
61. Por fim, em 29 de dezembro de 2010, a ECOCONCESSÕES foi cindida,
sendo o patrimônio líquido cindido incorporado pela ECOCATARATAS.
Nessa operação, o ágio gerado na aquisição da própria ECOCATARATAS foi
para ela transferido e, a partir desse mês, a empresa começou a deduzir, na
apuração de seu lucro real e de sua base de cálculo da CSLL, despesas com a
amortização desse ágio.
62. Fazendo-se analogia com os exemplos citados anteriormente, verifica-se
que, nessa sequência de operações, a ECOINFRAESTRUTURA foi o investidor
original, a ECOCONCESSÕES funcionou como empresa veículo e a
ECOCATARATAS foi o investimento.
63. Deve-se apenas esclarecer que, neste caso, a empresa veículo não
atende a definição usual de empresa de prateleira, sem estrutura ou
atividade operacional e de duração efêmera. Apesar da ECOCONCESSÕES se
constituir em empresa que não apresenta nenhuma dessas características,
não se pode negar ter sido usada apenas como veículo para a transferência
desse ágio. Há que se considerar, também, que o fato da empresa veículo
ser operacional não faz com que a substância econômica desse ágio tenha
deixado de existir na investidora original ou que investidor e investimento
tenham se transformado em uma só universalidade, conforme se exige para
que operações de transferência de ágio pago possam motivar a dedução de
despesas com a sua amortização na apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL.
64.
Voltando
ao
caso
concreto,
tem-se,
portanto,
que
ECOINFRAESTRUTURA
e
ECOCATARATAS
continuaram
a
existir
individualmente após a operação de cisão com incorporação da parte
cindida ocorrida em 29 de dezembro de 2010, o que, por si só, ante a
legislação e a jurisprudência analisadas, constitui-se em condição que inibe
o aproveitamento do ágio na forma prevista no art. 7o, inciso III, da Lei no
9.532, de 1997. Tal fato, portanto, autoriza a glosa dos valores deduzidos, a
esse título, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
65. Além disso, a substância econômica desse ágio continua a existir na
ECOINFRAESTRUTURA, conforme a seguir se demonstra.
Fl. 2523
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66. Inicialmente, em 7 de fevereiro de 2008, quando da aquisição da
ECOCATARATAS pela ECOINFRAESTRUTURA, o patrimônio líquido da
adquirida foi registrado na contabilidade da adquirente pelo valor de R$
50,9 milhões. A partir dessa data, esse investimento sofreu alterações
significativas de valor apenas a título de resultado de equivalência
patrimonial e pagamento de dividendos, mesmo após a integralização na
ECOCONCESSÕES (arquivos “4 - EcoInfra – Razão conta 130101013 -
INVESTIMENTO RODOVIA DAS CATARATAS - 2010 a 2012” e “1 -
EcoConcessões - Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO RODOVIA DAS
CATARATAS - 2009 a 2012”, anexos ao Termo de Anexação de Arquivo Não-
paginável de fl. 830). Alguns dias antes da operação de reorganização
societária em questão, mais precisamente, em 30 de novembro de 2010, o
valor do investimento registrado na contabilidade da ECOCONCESSÕES era
de R$ 89,9 milhões (arquivo “1 - EcoConcessões - Razão conta 130101013 -
INVESTIMENTO RODOVIA DAS CATARATAS - 2009 a 2012”, aba “2010-1”,
anexo ao Termo de Anexação de Arquivo Não-paginável de fl. 830).
67. Em 29 de dezembro de 2010, portanto, ocorreu a operação de cisão da
ECOCONCESSÕES seguida da incorporação, pela ECOCATARATAS, da parte
cindida. Nessa mesma data, mediante operação societária ocorrida em
paralelo, o controle acionário, que era unicamente da ECOCONCESSÕES,
passou a ser totalmente da ECOINFRAESTRUTURA. Contabilmente, o
registro desse controle se deu pela baixa do investimento existente na
ECOCONCESSÕES, pelo valor de R$ 89,9 milhões (arquivo “1 -
EcoConcessões - Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO RODOVIA DAS
CATARATAS - 2009 a 2012”, aba “2010-2”, anexa ao Termo de Anexação de
Arquivo Não-paginável de fl. 830), seguida do registro, na contabilidade da
ECOINFRAESTRUTURA, do mesmo investimento, dessa feita, no valor de R$
288,4 milhões (arquivo “4 - EcoInfra - Razão conta 130101013 -
INVESTIMENTO RODOVIA DAS CATARATAS - 2010 a 2012”, aba “2010”,
anexa ao Termo de Anexação de Arquivo Não-paginável de fl. 830). Para
melhor entendimento, reproduz-se, abaixo, o lançamento que registra tal
fato na contabilidade da ECOINFRAESTRUTURA.

68. Neste ponto, verifica-se que o valor do investimento foi inflado pela
substância econômica adquirida durante a operação societária realizada
entre ECOINFRAESTRUTURA, ECOCONCESSÕES e ECOCATARATAS, passando
de R$ 89,9 milhões para R$ 288,4 milhões. Portanto, resta apenas
esclarecer do que consiste essa substância econômica.
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69. Primeiramente, verifica-se, no histórico dos registros contábeis das
empresas envolvidas na operação, a repetida utilização dos termos
“INCORPORACAO AGIO” e “INCORPORACAO AGIO ECOCATARATAS” para
referenciar os lançamentos decorrentes da operação societária em
questão.
70. Por fim, tirando de vez qualquer dúvida, verifica-se que, no lançamento
que representa a cisão realizada na ECOCONCESSÕES, a substância
econômica da cisão, aquela que vai surtir o efeito de aumentar o
patrimônio líquido da incorporadora, é composta pelo ágio.
71. Vejamos o lançamento citado: O mesmo se percebe pelo lançamento
registrado na contabilidade da ECOCATARATAS:

72. O mesmo se percebe pelo lançamento registrado na contabilidade da
ECOCATARATAS:
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73. Resta claro, portanto, que a operação teve como principal objetivo a
transferência do ágio aqui discutido para a ECOCATARATAS. Com isso, seu
patrimônio líquido aumentou de cerca de R$ 23,1 milhões para R$ 265,2
milhões (arquivo “8 -Ecocataratas - Razão Patrimônio Líquido - 2010”,
anexo ao Termo de Anexação de Arquivo Não-paginável de fl. 830).
74. Portanto, mesmo após inúmeras intervenções societárias e contábeis,
pode-se perceber claramente que o investimento na ECOCATARATAS,
naquele momento, pertencente a ECOINFRAESTRUTURA, é composto pelo
seu patrimônio líquido inicial, ajustado por equivalência patrimonial e
distribuição de dividendos, porém, de valor final inferior a R$ 90 milhões,
somado à substância econômica do ágio, essa parte perfazendo cerca de R$
200 milhões.
75. Desse modo, ao ser mantida a possibilidade de utilização da substância
econômica do ágio na realização do investimento pelo investidor e ao
passarem a ser deduzidas as despesas com amortização do ágio para fins de
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, restou configurada a
dupla utilização e, assim, restou frustrado o objetivo da Lei. Desse modo, há
que se concluir ser imperativa a glosa dos valores deduzidos, para fins
fiscais, a título de despesas com a amortização do ágio em tela.
Correta, assim, a glosa promovida.
Estas as razões, portanto, para a maioria qualificada deste Colegiado NEGAR
PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte.
Como muito bem destacada pela decisão supra transcrita, não houve, no caso em
julgamento, confusão patrimonial entre a investidora (aqui denominada de ECOINFRAESTRUTURA)
e a investida (Recorrente), posto que o investimento original foi transferido para a
Fl. 2526
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ECOCONCESSÕES, que por sua vez foi submetida a cisão parcial e incorporada pela Contribuinte,
investida.
A operação de incorporação envolveu, portanto, a ECOCONCESSÕES e a
Recorrente, sem a participação da investidora ECOINFRAESTRUTURA, de modo que o comando
legal que autoriza a dedução de despesas com amortização do ágio não foi atendido, posto não ter
ocorrido confusão patrimonial entre a investidora a e investida.
Registre-se ainda que o motivo descrito como “Descabimento da exclusão, quando
da determinação das bases tributáveis, das parcelas do ágio amortizadas contabilmente pela
investidora antes da incorporação” não tem o condão de alterar a decisão do presente processo já
que, como assentado, o ágio apurado pela investidora e transferido para terceira pessoa jurídica,
não pode ser objeto de dedução da base de cálculo posto não restar caracterizada a indispensável
confusão patrimonial entre investidora e investida.
Portanto, ainda que o ágio não houvesse sido previamente amortizado pela
investidora, sua transferência para outra pessoa jurídica não concretiza a hipótese prevista no art.
7o da Lei no 9.532/1997 para fins de sua amortização pela incorporadora.
Por estes fundamentos, não há como prover o recurso voluntário nesta matéria.
DA MULTA ISOLADA POR INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS
MENSAIS DE IRPJ E DE CSLL
A Turma Julgadora decidiu, por voto de qualidade, pro manter a exigência de multa
isolada por recolhimentos insuficientes de IRPJ e de CSLL decorrentes das estimativas mensais.
Embora o tema não seja pacífico no âmbito deste Conselho, filio-me à corrente que
admite a concomitância da multa isolada com a multa de ofício. Peço vênia para adotar como
fundamento para decidir o voto proferido pelo ilustre Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
no acórdão no 9101-005.695, de 13/08/2021:
Inexiste qualquer conflito legal para aplicação da multa de ofício pela falta de
recolhimento do tributo em conjunto com a multa isolada pela falta de
recolhimento de estimativas.
Desde logo afasto a aplicação da súmula CARF no 105, porquanto o lançamento da
multa isolada, sobre os períodos abrangidos no recurso especial, foi
fundamentado no Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, com a redação
dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/2007.
Com efeito, o alcance da referida súmula é limitado às exigências formalizadas
anteriormente às alterações legislativas introduzidas pela Lei no 11/488/2007. O
enquadramento legal citado expressamente no texto da súmula (art.44, § 1o,
inciso IV da Lei no 9.430, de 1996) deixou de existir a partir de 22/01/2007.
Na mesma data, foi publicada no DOU (edição extra) e entrou em vigor a Medida
Provisória no 351/2007, posteriormente convertida na Lei no 11.488/2007. Foram
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alterados o percentual aplicável (de 75% para 50%) e também a base de
incidência da multa (antes, a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição,
após, o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado).
Assim, se, além das estimativas mensais que deixaram de ser recolhidas, a
fiscalização constata que também o saldo de imposto anual devido em face da
apuração do resultado do exercício não foi declarado/recolhido, ou o foi à menor,
impõe-se a cobrança das diferenças de tributos devidas acrescidas da respectiva
multa de ofício (75%), aplicada sobre o saldo de tributo devido.
Ora, é princípio basilar de hermenêutica que "a lei não contém palavras inúteis".
Ao estabelecer que é devida a multa isolada ainda que a pessoa jurídica tenha
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da contribuição social, o
legislador deixou muito claro que a penalidade isolada não se confunde e não
pode se fundir com a multa de ofício eventualmente devida pelo saldo de tributo
devido no ano. Interpretação nesse sentido implica em negar validade ao citado
dispositivo.
A imposição da multa isolada visa prestigiar o contribuinte que cumpre com suas
obrigações e observa um dos princípios essenciais da atividade econômica,
previsto na Constituição Federal de 1988: o princípio da livre concorrência (vide
Art. 170, inc IV, Art. 146-A e Art. 173, § 4°).
Ao impor ao infrator a penalidade isolada a lei visa desestimular comportamentos
que levem a condições desiguais, pois enquanto os contribuintes que honram
com suas obrigações sacrificam parte de seus fluxos de caixa para contribuir com
a coisa pública, muitas vezes tendo que recorrer ao pagamento de juros a
terceiros, o infrator (que deixa de recolher o tributo estimado) preserva o seu
"Caixa" e se coloca em situação vantajosa economicamente perante os seus
concorrentes.
É cediço os efeitos que a sonegação tem sobre o equilíbrio concorrencial.
Portanto, ao se desonerar da multa isolada o contribuinte que deixa de efetuar o
recolhimento por estimativa ferir-se-ia, além da legalidade, o princípio da
isonomia.
Rejeito, também, o argumento, que tem sido reiteradamente utilizado pelos que
defendem a impossibilidade de coexistência das duas penalidades, quanto a
possibilidade de estarmos diante da ocorrência de um "bis in idem": aplicação da
multa isolada e da multa de ofício sobre um mesmo fato.
Não vejo como se possa defender a existência de um mesmo fato a ensejar a
aplicação das penalidades.
A lei é cristalina ao estabelecer cada uma das hipóteses em que as penalidades
são aplicáveis, sendo certo que as infrações ocorrem em momentos
absolutamente distintos, embora possam ser detectadas num mesmo momento
pela fiscalização.
Fl. 2528
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

Enquanto a infração pelo não recolhimento dos tributos devidos com base na
estimativa mensal ocorre durante o ano-calendário de sua apuração, a infração
pelo não recolhimento do tributo anual devido só pode ocorrer depois de
encerrado o período de apuração respectivo. São fatos diversos que ocorrem em
momentos distintos e a existência de um deles não pressupõe necessariamente a
existência do outro.
O percentual da multa isolada que antes coincidia com o mesmo percentual da
multa de ofício também era comumente utilizado para justificar o alegado "bis in
idem!". Porém, também não existe mais essa coincidência, em face de sua
redução para 50% pela Lei n° 11.488/2007, e que passou a ser aplicada aos casos
pretéritos (inclusive neste) em face da retroatividade benigna prevista no art. 106,
II, alínea "c" do CTN.
Os prazos para cumprimento das obrigações em questão também são distintos
em cada caso.
A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é
matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, inc.V do CTN, não cabendo ao
intérprete questionar se a penalidade aplicada em tal e qual caso é adequada ou
se é excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que é
vedado no âmbito deste colegiado.
Por fim quanto à alegação da recorrida sobre a aplicação do princípio penal da
consunção, valho-me da precisa fundamentação trazida pelo d. conselheiro
Alberto Pinto Souza Junior no acórdão no 1302-001.080, apontado como um dos
paradigmas pela recorrente, para afastá-la, verbis:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável
para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações
em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre
um mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária
não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo
único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado
por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito
Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de
interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia
infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954
que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não
retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional.
À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o
direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal
(sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o
direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena
Fl. 2529
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.306 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.720446/2021-90

fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787,
p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN
afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito
penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles
expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade
benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112.
Em conclusão, se a lei não prevê a possibilidade de aplicação de uma penalidade
em detrimento da outra não cabe ao intérprete afastá-la ou modular sua
aplicação.
Por estes fundamentos, não há como acolher a pretensão da Recorrente, impondo-
se a manutenção da multa isolada aplicada pela autoridade fiscal.
Assinado digitalmente
Maurício Novaes Ferreira

Fl. 2530
DF CARF MF
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