Tribunal: CARF
Processo: 16561.720143/2019-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE SEVERO CHAVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015
LINDB. INAPLICABILIDADE DO ART. 24 NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA CARF No 169.
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Não há como aceitar a dedução do ágio com utilização de empresa veículo, quando o procedimento do sujeito passivo não se reveste de propósito negocial mas revela objetivo exclusivamente tributário.
INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA.
A partir das alterações no art. 44, da Lei no 9.430/96, trazidas pela Lei no 11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da multa de ofício exigida em conjunto com o tributo.
MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE.
Para que se possa caracterizar a hipótese legal que autoriza a qualificação da multa, nos termos do artigo 44 da Lei 9.430/1996, é imprescindível que a autoridade autuante indique a se conduta praticada configura sonegação, fraude e/ou conluio, hipóteses respectivamente dos artigos. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964, o que não ocorreu no presente caso.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS ATOS DE INFRAÇÃO À LEI.
A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN alcança os atos dolosos ou culposos, que denotem infração à lei ou excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal e a fraude, mas a mera citação das atribuições dos administradores não é suficiente para justificar a imputação de responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, devendo restar demonstrado nos autos a participação efetiva do processo decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir a carga tributária.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2014, 2015
CSLL. DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CRITÉRIOS DE DEDUTIBILIDADE EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
Dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela Fiscalização.
O disposto no art. 28 da Lei no 9.430/96 e no art. 57 da Lei 8.981/95 são claros no sentido de que à CSLL aplicam-se as mesmas normas de apuração da base de cálculo do IRPJ.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720143/2019-34
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1401-006.848 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de março de 2024
Recorrentes
ELEKTRO REDES S.A.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015
LINDB.
INAPLICABILIDADE
DO
ART.
24
NO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA CARF No 169.
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655,
de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA VEÍCULO.
Não há como aceitar a dedução do ágio com utilização de empresa veículo,
quando o procedimento do sujeito passivo não se reveste de propósito negocial
mas revela objetivo exclusivamente tributário.
INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA
ISOLADA.
A partir das alterações no art. 44, da Lei no 9.430/96, trazidas pela Lei no
11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa
isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao
imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no
ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da
multa de ofício exigida em conjunto com o tributo.
MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE.
Para que se possa caracterizar a hipótese legal que autoriza a qualificação da
multa, nos termos do artigo 44 da Lei 9.430/1996, é imprescindível que a
autoridade autuante indique a se conduta praticada configura sonegação, fraude
e/ou conluio, hipóteses respectivamente dos artigos. 71, 72 e 73 da Lei
4.502/1964, o que não ocorreu no presente caso.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO DOS ATOS DE INFRAÇÃO À LEI.
A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN alcança os atos dolosos ou
culposos, que denotem infração à lei ou excesso de poderes, como, por
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720143/2019-34
Fl. 1753
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

exemplo, a sonegação fiscal e a fraude, mas a mera citação das atribuições dos
administradores
não
é
suficiente
para
justificar
a
imputação
de
responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN,
devendo restar demonstrado nos autos a participação efetiva do processo
decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir a carga
tributária.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2014, 2015
CSLL. DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA VEÍCULO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CRITÉRIOS DE
DEDUTIBILIDADE EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
Dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração
do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela
Fiscalização.
O disposto no art. 28 da Lei no 9.430/96 e no art. 57 da Lei 8.981/95 são claros
no sentido de que à CSLL aplicam-se as mesmas normas de apuração da base
de cálculo do IRPJ.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso de ofício e, em relação ao recurso voluntário, negar-lhe provimento quanto à
aplicação do art. 24 da LINDB e dar-lhe provimento para afastar a qualificação da multa de
ofício; Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso (i) quanto à glosa da amortização do
ágio; (ii) à adição à base de cálculo da CSLL da despesa com a amortização do ágio; (iii)
exigência da multa isolada. Vencidos os Conselheiros André Severo Chaves, Daniel Ribeiro
Silva e André Luis Ulrich Pinto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz
Augusto de Souza Gonçalves. Julgamento realizado após a vigência da Lei no 14.689/2023, a
qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Redator Designado
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves,
André Luis Ulrich Pinto, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).

Fl. 1754
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício contra Acórdão da 1a Turma
da DRJ/RPJ, cuja decisão fora proferida nos seguintes termos:
Acordam os membros da 1a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar
improcedente a impugnação apresentada pela autuada, mantendo integralmente o
crédito tributário exigido, e julgar procedentes as impugnações apresentadas por Marcio
Henrique Fernandes, Eduardo Capelastegui Saiz e Mario José Ruiz-Tagle Larrain,
excluindo a responsabilidade solidária a eles atribuída.
Tendo em vista que a exclusão dos responsáveis solidários do pólo passivo do
lançamento, cabe RECURSO DE OFÍCIO ao Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto no 70.235/1972, com a redação
dada pelo artigo 67 da Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e da Portaria no 63, de 9
de fevereiro de 2017.
A seguir o relatório da DRJ que resume o presente litígio:
Trata o presente processo de autos de infração lavrados, em 20/12/2019, contra o
contribuinte acima identificado, relativos à cobrança de Imposto de Renda da Pessoa
Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), acrescidos de
juros de mora à taxa SELIC calculados até dezembro/2019, imposição de multa de
ofício de 150%, e multa isolada pela falta de recolhimento dos tributos sobre base de
cálculo estimada, formalizando o crédito tributário de R$ 188.448.819,73. O
lançamento é relativo aos anos-calendário 2014 e 2015.
Na descrição dos fatos, a autoridade fiscal fundamenta que o contribuinte deduziu
indevidamente despesas de amortização de ágio na apuração do IRPJ e da CSLL.
Consoante o Termo de Verificação Fiscal, de fls. 40 a 48, a ELEKTRO REDES S/A
(doravante apenas ELEKTRO) foi adquirida em julho de 1998 pela Terraço
Participações, CNPJ 02.540.269/0001-96, que fazia parte do Grupo Enron, em leilão de
privatização. Em 27/08/98, a autuada e a União Federal firmaram o Contrato de
Concessão de Serviço Público para Distribuição de Energia Elétrica n° 187/98, tendo
por intermediária a ANEEL.
Antes das operações societárias que deram origem ao ágio glosado na autuação, a
ELEKTRO era detida por um grupo formado pelas seguintes empresas AEI BRAZIL
PD HOLDINGS LTD (doravante apenas AEI); com sede nas Ilhas Cayman; AEI
BRAZIL POWER INVESTMENTS LTD (doravante apenas AEI BRAZIL POWER),
com sede nas Ilhas Cayman; AEI BRAZIL POWER HOLDINGS, com sede nas Ilhas
Cayman (doravante apenas AEI BRAZIL PD); AEI BRAZIL FINANCE LTD, com
sede nas Ilhas Cayman (doravante apenas AEI BRAZIL F); AEI INVESTIMENTOS
ENERGÉTICOS LTDA (doravante apenas AEI INVESTIMENTOS); ETB ENERGIA
TOTAL
DO
BRASIL
LTDA
(doravante
apenas
ETB);
EPC
EMPRESA
PARANAENSE COMERCIALIZADORA LTDA (doravante apenas EPC). Essas
últimas três sediadas no Brasil.
No quadro abaixo está representada a estrutura do grupo, antes das operações societárias
que deram origem ao ágio glosado pela autoridade autuante.
Fl. 1755
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

O controle direto da ELEKTRO era compartilhado pela ETB (31,22%), AEI Brazil F
(34,45%), AEI Investimentos (3,40%) e EPC (30,61%).
Em janeiro de 2011, AEI, IBERDROLA ENERGIA DO BRASIL LTDA (doravante
apenas IBERDROLA ENERGIA) e IBERDROLA ENERGIA S/A (doravante apenas
IBERDROLA S/A), com sede na Espanha, firmaram contrato de compra e venda das
ações da ELEKTRO, pelo valor aproximado de R$ 3,7 bilhões.
Para chegar a esta configuração os seguintes passos estavam desenhados :
(1) A controladora direta da AEI Brazil constituirá uma holding, nos moldes de leis da
Holanda, denominada Holding Holandesa;
(2) As holdings brasileiras ETB e AEI INVESTIMENTOS , acionistas diretas da
concessionária, serão incorporadas pela EPC;
(3) A AEI transferirá para a Holding Holandesa todas as quotas detidas, direta e
indiretamente, na EPC, de modo a que passará a deter 100% das quotas;
(4) ato contínuo, a AEI Brazil F, controladora direta, transferiria para a Holding
Holandesa todas as ações que detém na Elektro, que passará a exercer parte do controle
direto; e
(5) posteriormente, também em ato contínuo, a Holding Holandesa venderá e transferirá
todas as suas quotas na EPC, bem como as que deterá na Elektro para a Iberdrola
Energia do Brasil Ltda., que ficará com 100% da EPC (que deterá 65,23% da
concessionária) e 34,45% das quotas da concessionária.

Com a aquisição, pela IBERDROLA ENERGIA das ações da EPC e da ELEKTRO, o
controle societário desta passou a ter o seguinte desenho:
Fl. 1756
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

A autoridade autuante destaca que no voto que antecedeu a Resolução Autorizativa está
ressaltada a informação de que “após sessenta (60) dias do fechamento da operação de
aquisição das ações emitidas pela ELEKTRO, a controladora direta da Iberdrola Energia
do Brasil Ltda., a Iberdrola Energia S.A.U (Espanha) assumiu o compromisso perante a
ANEEL de promover o aumento do capital social da Iberdrola Energia do Brasil Ltda. e
integralizar a totalidade do aumento de capital deliberado, de forma a fazer com que o
Patrimônio Líquido da mesma seja equivalente a, no mínimo, 10% do Ativo
Imobilizado da Elektro Eletricidade e Serviços S.A.”.
Em abril de 2012, submeteu-se à apreciação da ANEEL o pedido de anuência prévia
para realizar a reestruturação societária do Grupo Iberdrola, que implicaria a
transferência do controle societário direto da Elektro, da EPC (65,23%) e lberdrola
Energia do Brasil Ltda. (34,45%), para a empresa lberdrola Brasil S.A., mediante as
seguintes operações em atos contínuos :
1. Incorporação reversa da EPC pela Elektro
2. Cisão parcial da IBERDROLA ENERGIA, com versão para a ELEKTRO do acervo
liquido que detém e transferência das ações que possui no capital social da ELEKTRO
para a IBERDROLA BRASIL.

Fl. 1757
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Note-se que, antes das operações acima, a IBERDROLA Energia S.A.U (Espanha)
cedeu suas quotas da IBERDROLA Energia do Brasil Ltda à IBERDROLA BRASIL
S.A. (doravante IBERBROLA BRASIL)
O ágio objeto do lançamento aqui discutido é o proveniente da aquisição da ELEKTRO
pela IBERDROLA ENERGIA, que começou a ser amortizado em junho de 2012,
prosseguindo durante todo o ano de 2013.
De acordo com a autoridade autuante a análise dos fatos conduz à conclusão de que a
ELEKTRO não preencheu as condições impostas pelo legislador para deduzir os
encargos de amortização do ágio em comento, para efeito de apuração das bases de
calculo do IRPJ e da CSLL. Essas condições estão previstas nos arts. 385 e 386 do
Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), aprovado pelo Decreto no 3.000, de
1999RIR/1999. As matrizes legais dos artigos mencionados estão dispostas nos artigos
7o e 8o da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997.
Pontua a autoridade autuante que, conforme documentos apresentados pelo sujeito
passivo, a IBERDROLA BRASIL, enviou o pagamento pela compra das participações
na EPC e na ELEKTRO por intermédio de contratos de câmbio de nos. 11/076492,
11/076493, 11/076494 e 11/076495. Todos datados de 26/04/2011.
Ocorre que, segundo a alteração do contrato social da própria IBERDROLA BRASIL, a
integralização parcial de seu capital social no valor de R$ 3.768.960.000,00, assim
como a própria alteração contratual se deram no dia 31/10/2011. E os recursos foram
emitidos no exterior nos termos do Contrato de Câmbio no 11/037708 de 26/04/2011.
Exatamente na mesma data dos contratos de câmbio utilizados para a compra da EPC e
ELEKTRO.
O que levou a autoridade autuante a concluir que os recursos enviados ao exterior pela
IBERDROLA ENERGIA, para o pagamento da compra da “ELEKTRO” e da EPC
“saíram” do País no mesmo dia em que os recursos utilizados pela Iberdrola S.A
(Espanha) para integralização parcial do capital social da Iberdrola Energia Brasil Ltda.
“adentraram” o Brasil.
Conforme consta no Termo de Verificação Fiscal, a IBERDROLA ENERGIA não fez
qualquer dispêndio para a aquisição, já que não tinha em seus ativos o montante
necessário para pagar o ágio em discussão. Assim, quem efetivamente pagou o ágio na
aquisição das empresas ELEKTRO e EPC foi a empresa espanhola e não a sua
subsidiária brasileira.
Nesse sentido, a autoridade autuante assevera que a ELEKTRO “jamais poderia ser a
beneficiária da amortização do ágio gerado na sua própria compra, uma vez que não
sofreu com os ônus do pagamento desses valores.”.
Com base nos fundamentos fáticos e jurídicos acima referidos, a autoridade autuante
efetuou a glosa das amortizações fiscais, no IRPJ e na CSLL, do ágio realizadas pela
ELEKTRO nos anos de 2014 e 2015, ágio este proveniente das aquisições pela
IBERDROLA ENERGIA da EPC e da própria ELEKTRO.
A autoridade autuante entendeu que as empresas envolvidas simularam uma situação
em que a ELEKTRO poderia amortizar o ágio gerado na compra da sua própria
participação acionária, configurando o intuito de fraude contra a Fazenda Nacional,
ensejando a aplicação da multa qualificada de 150%.
Tendo em vista que o contribuinte amortizou mensalmente, de maneira indevida os
valores referentes aos ágios gerados pela operações societárias já descritas, a autoridade
autuante aplicou a multa isolada em virtude de o contribuinte ter deixado de recolher
valores devidos a título de estimativas mensais de IRPJ e CSLL nos anos-base de 2014
e 2015.
Fl. 1758
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Os fatos apurados pela fiscalização caracterizam-se, em tese, crime contra a ordem
tributária, razão pela qual foi formalizada contra o contribuinte Representação Fiscal
para Fins Penais (Processo no 16561.720147/2019-12).
Por fim, atribuiu-se a responsabilidade prevista no art.135 inciso III do Código
Tributário Nacional (CTN), aos integrantes do Conselho de Administração e ao Diretor-
Presidente da ELEKTRO à data da ocorrência dos fatos gerados dos autos de infração
exigidos :

A autuada foi cientificada, via postal, em 26/12/2019, enquanto os responsáveis
solidários Sr. Márcio Henrique Fernandes e o Sr. Mário José Ruiz-Tagle Larrain foram
cientificados, também via postal, em 24/12/2019 e 26/12/2019, respectivamente. Já a
ciência da atuação fiscal foi dada ao Sr. Eduardo Capelastegui Saiz, via edital, em
11/02/2019.
Os responsáveis solidários e a autuada apresentaram impugnação isoladamente, em
24/01/2020, portanto, todas tempestivas.
(...)

A seguir a ementa da decisão de 1a instância:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
APROVEITAMENTO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO
DE
PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA.
INOCORRÊNCIA
DE
CONFUSÃO
PATRIMONIAL ENTRE O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO
EFETIVAMENTE ADQUIRIDO COM ÁGIO.
Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, é
imprescindível que a operação societária de incorporação, fusão ou cisão envolva o real
investidor e o investimento efetivamente adquirido.
Quando essa circunstância não estiver presente, pode-se concluir que não restou
configurada a referida hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da
amortização do ágio.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO - ARTIFICIALIDADE - SIMULAÇÃO - JUROS DE
MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO
Nos termos do art. 7o da Lei no 9.532/1997, a pessoa jurídica que absorver patrimônio
de outra, em virtude de incorporação, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio, pode amortizar, na apuração do lucro real, o valor do ágio cujo fundamento
seja a expectativa de rentabilidade futura, á razão de sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração. Essa regra aplica-se também quando a empresa
incorporada for aquela que detinha a propriedade da participação societária, conforme o
art. 8o da Lei no 9.532/1997. Não se admite, porém, a amortização de ágio gerado
Fl. 1759
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

quando comprovado que foi fruto de operações artificialmente engendradas, com abuso
de direito e mediante prática de simulação. Cabível a incidência de juros de mora sobre
a multa de ofício lançada.
MULTA ISOLADA ESTIMATIVA APÓS ENCERRAMENTO DO PERÍODO.
Encerrado o ano calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já
evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou
declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de
antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real,
estipulando a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2014, 2015
GLOSA DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. BASE LEGAL IDÊNTICA ÀQUELA
APLICÁVEL AO IRPJ.
Considerando que foi construída para disciplinar a contabilização do ágio, de suas
amortizações e, por consequência, a própria apuração do lucro contábil, a norma contida
no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, alcançou também a CSLL, e não apenas o IRPJ.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO - LINDB.
INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 24 AO LANÇAMENTO FISCAL.
O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da
Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o
particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de
atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de “situação plenamente
constituída”
INTERPRETAÇÃO BENÉFICA. ART. 112 DO CTN. INAPLICABILIDADE.
O CTN prevê a chamada interpretação benéfica quando houver dúvida em relação às
circunstâncias fáticas de cada caso, mas não autoriza o benefício em função de
entendimento jurídico diverso da pretensão do contribuinte.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS
ATOS.
A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN alcança os atos dolosos ou
culposos, que denotem infração à lei ou excesso de poderes, como, por exemplo, a
sonegação fiscal e a fraude, mas a mera citação das atribuições dos administradores não
é suficiente para justificar a imputação de responsabilidade solidária nos termos do
artigo 135, inciso III do CTN, devendo restar demonstrado nos autos a participação
efetiva do processo decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir
a carga tributária
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à
autoridade administrativa apenas aplicá-la, nos moldes da legislação que a instituiu.
Impugnação Procedente em Parte
Fl. 1760
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Crédito Tributário Mantido

Cientificada da decisão de primeira instância em 02/09/2020 (Termo de Ciência à
e-Fl. 1.677), inconformada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário e demais documentos
(e-Fls. 1.684 e ss) em 31/08/2020 (antes da ciência oficial), cujos argumentos serão apreciados a
seguir no Voto.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro André Severo Chaves, Relator.
Ao compulsar os autos, verifico que o Recurso Voluntário e o Recurso de Ofício
atendem aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no
Decreto no 70.235/72.
Como o Recurso de Ofício envolve exclusivamente a matéria da responsabilidade
tributária dos elegidos como responsáveis solidários, inicia-se o exame do processo pelo Recurso
Voluntário.

RECURSO VOLUNTÁRIO
Inicialmente, na peça recursal, a contribuinte apresenta os tópicos “III. DO
CONTEXTO DAS OPERAÇÕES REALIZADAS QUE ENSEJARAM O SURGIMENTO DO
ÁGIO” e com o intuito de rememorar os fatos que originaram a autuação.
Em seguida, apresenta o tópico “IV. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL”, a fim de ratificar que o a autoridade fiscal utilizou como
único fundamento para a glosa de despesas de ágio, a ausência de dispêndio de recursos próprios
da Iberdrola Energia para aquisição da participação societária. Aduz, ainda, que a DRJ em que
pese reconhecer que este foi o único argumento, as razões para a manutenção da exigência
tomaram por base outras análises que não integram a presente demanda.
Pois bem. As informações apresentadas nestes tópicos serão levadas em
consideração quando da análise do mérito da infração.
Passa-se, portanto, à analise do recurso.

Da Arguição de Necessidade Observância aos Comandos da LINDB
Fl. 1761
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Antes de adentrar ao mérito, a recorrente argui que a Autoridade Fiscal não se
atentou para a regularidade do ágio em questão em virtude das decisões reiteradas favoráveis
proferidas por este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), as quais
analisaram casos análogos ao presente processo.
Aduz que a Lei no 13.655/2018 (“Lei da Segurança Jurídica”) incluiu disposições
sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público no Decreto-Lei
no 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – “LINDB”), trazendo
alterações basilares na LINDB, bem como comandos imperativos de observação imediata e
obrigatória pela Administração Pública, inclusive a Administração Pública Tributária.
Assevera que a mudança normativa impõe à Administração, e consequentemente a
esta C. Turma Julgadora, a necessidade de considerar as “orientações gerais da época”,
entendidas como “jurisprudência judicial ou administrativa majoritária” em suas decisões
administrativas, em consonância como Art. 24, da LINDB1. E, ao final, requer o cancelamento
do auto de infração.
No que se refere a este argumento, importante consignar que o CARF já pacificou
entendimento, por meio da Súmula CARF no 1692, no sentido que o art. 24, da LINDB não se
aplica ao processo administrativo fiscal.
Portanto, nego provimento ao recurso quanto a este ponto.

Amortização do Ágio
Inicia-se o exame da matéria em litígio pelos trechos do relatório fiscal que
concluem pela ausência de condições pelo previstas pelo legislador (arts. 7o e 8o, da Lei no
9.532/97; e artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/77,) para a amortização do ágio em questão:
Demonstraremos a seguir que essas condições legalmente impostas não foram
cumpridas para a dedutibilidade dos encargos de amortização do suposto ágio.
Na situação posta, as operações societárias engendradas pelo grupo econômico
IBERDROLA, tiveram como objetivo aproveitar-se da amortização do ágio gerado
quando da aquisição da “ELEKTRO”.
E o ponto de partida para tal apropriação do ágio deu-se por ocasião da incorporação da
empresa EPC, controladora da “ELEKTRO”, pelo Contribuinte e a cisão parcial da
Iberdrola Energia Brasil Ltda., vertendo os valores de ágio pagos na aquisição da EPC e
da própria “ELEKTRO” para o Contribuinte.

1 Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da
época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de
caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática
administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
2 Súmula CARF no 169 - O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de 2018,
não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU
de 11/11/2021).
Fl. 1762
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

A questão que surge é:
Quem arcou com o pagamento desse ágio?
De acordo com a documentação apresentada pelo Contribuinte, a Iberdrola Energia
Brasil Ltda., enviou o pagamento pela compra das participações na EPC e na
“ELEKTRO” por intermédio dos contratos de câmbio de nos. 11/076492; 11/076493;
11/076494 e 11/076495.
Todos esses contratos de câmbio são datados de 26/04/2011.
Acontece que, de acordo com o item 1 da 29a. Alteração do Contrato Social da própria
Iberdrola Energia Brasil Ltda., datada de 31/10/2011, apenas nessa data ocorre a
integralização parcial de seu capital social no valor de R$ 3.768.960.000,00 mediante o
aproveitamento dos recursos emitidos no exterior nos termos do Contrato de Câmbio no
11/037708 de 26/04/2011.
Exatamente a mesma data dos contratos de câmbio utilizados para a compra da EPC e
“ELEKTRO”.
Ou seja, os recursos enviados ao exterior pela Iberdrola Energia Brasil Ltda., para o
pagamento da compra da “ELEKTRO” e da ECP “saíram” do País no mesmo dia em
que os recursos utilizados pela Iberdrola S.A (Espanha) para integralização parcial do
capital social da Iberdrola Energia Brasil Ltda. “adentraram” o Brasil.
Sequer a Iberdrola Energia do Brasil Ltda. fez qualquer dispêndio nesse sentido, pois
não tinha em seus ativos o montante necessário para pagar o ágio em discussão.
Conclui-se, por conseguinte, que quem efetivamente pagou o ágio na aquisição das
empresas “ELEKTRO” e ECP foi a empresa espanhola e não a sua subsidiária
brasileira.
De todo modo, a “ELEKTRO” jamais poderia ser a beneficiária da amortização do ágio
gerado na sua própria compra, uma vez que não sofreu com os ônus do pagamento
desses valores.
As condições de dedutibilidade de encargos de amortização de ágio previstas no Artigo
386 do RIR/99 têm como pressuposto uma anterior contabilização do custo de aquisição
do investimento, nos termos do Artigo 385 também do RIR/99.
Cabe aqui investigar o momento exato em que é aplicada a norma prevista no Artigo
385 do RIR/99, cujo “caput” assevera:
(...)
Resta incontestável, portanto, que o previsto no Artigo 385 do RIR/99 não é aplicável à
“ELEKTRO”, pois a empresa fiscalizada não despendeu nenhum valor referente ao
negócio firmado entre o grupo AEI e o grupo Iberdrola.
Em sendo indiscutível a inaplicabilidade da norma contida no caput do Artigo 385,
também é certa a não subsunção dos fatos correspondentes às operações societárias
subsequentes (incorporação) à norma prevista no Artigo 386, inciso III do RIR/99, uma
vez que a incidência daquela constitui pressuposto para a dedutibilidade autorizada por
esta (atendidas as demais condições por ela impostas).
Por conseguinte, a despeito da tentativa do grupo Iberdrola de transferir para a
“ELEKTRO” o ágio pago, a legislação não autoriza que tal ágio seja aqui transferido,
no momento posterior à aquisição da participação, para efeito de apuração do lucro real
e da base de cálculo da CSLL do Contribuinte.
Fl. 1763
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

(...)
Dessa maneira, diante de todo o exposto, a “ELEKTRO” será autuada pela amortização
indevida do ágio que foi pago pela Iberdrola S.A. (Espanha) na compra das
participações societárias na ECP e no Contribuinte.

Convém analisar, ainda, trechos das razões utilizadas pela autoridade julgadora de
1a instância que concluíram pela manutenção da infração:
(...)
Quanto ao mérito propriamente dito, convém reprisar que antes das operações
societárias que deram origem ao ágio glosado na autuação, o controle direto da
ELEKTRO era compartilhado pela AEI Brazil F (34,45%), no exterior, ETB (31,22%),
AEI Investimentos (3,40%) e EPC (30,61%), sediadas no Brasil. Já o controle direto da
EPC era exercido pela AEI Investiments, AEI PDC, ambas sedidas no exterior, e a pela
ETB sediada no Brasil.
Segundo a impugnante, a AEI decidiu se retirar do mercado brasileiro, e por
conseguinte liquidar o investimento na ELEKTRO. Para implementar essa decisão
celebrou contrato com a IBERDROLA ENERGIA, estabelecendo um preço único em
moeda estrangeira para todas as participações societárias representativas do controle
direto e indireto da ELEKTRO, mediante a aquisição de quotas da EPC e ações da
ELEKTRO.
O valor pago pela IBERDROLA ENERGIA nessas aquisições de participações
societárias foi desdobrado em valor de patrimônio líquido e ágio, tendo em vista a
incidência do método da equivalência patrimonial. A impugnante alega que o ágio pago
teve por fundamento a expectativa de rentabilidade futura da ELEKTRO.
A empresa holding holandesa alienou suas ações na EPC e na ELEKTRO à
IBERDROLA ENERGIA. Para tanto, em 15/04/2011, houve um aumento de capital
social da IBERDROLA ENERGIA, de R$ 70.976.595,00 para R$ 4.500.000.000,00,
totalmente subscrito pela IBERDROLA S/A, com sede na Espanha. Cumpre salientar
que o Sr. Mário José Rui-Tagle Larrain e a IBERDROLA S/A representavam a
totalidade do capital social da IBERDROLA ENERGIA, entretanto as cotas foram
totalmente subscritas pela quotista IBERDROLA S/A, com a renúncia do direito de
preferência do Sr. Mário.
Conforme documentos apresentados pelo sujeito passivo, a IBERDROLA ENERGIA,
enviou o pagamento pela compra das participações na EPC e na ELEKTRO por
intermédio de contratos de câmbio de nos. 11/076492, 11/076493, 11/076494 e
11/076495, todos com data 26/04/2011.
Ocorre que, segundo a alteração do contrato social da própria IBERDROLA BRASIL,
em 31/10/2011, parte da referida subscrição, mais precisamente o montante de R$
3.768.960.000,00, foi integralizado, mediante aproveitamento de recursos emitidos no
exterior, nos termos do Contrato de Câmbio no 11/037708 também 26/04/2011.
Portanto, exatamente na mesma data dos contratos de câmbio utilizados para a compra
da EPC e ELEKTRO.
Os recursos financeiros para a aquisição da ELEKTRO e da EPC passaram poucas
horas no Brasil, visto que o pagamento pela aquisição, foi efetivado em 26/04/2011,
mediante remessas de câmbio, na mesma data em que houve aporte de recursos
oriundos da IBERDROLA S/A, via integralização parcial de capital na IBERDROLA
ENERGIA.
Fl. 1764
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Assim, resta claro que os recursos para a compra da ELEKTRO e da EPC são
provenientes da IBERDROLA S/A, que efetivamente suportou financeiramente o ágio.
Conforme consta no Termo de Verificação Fiscal, o fundamento para a glosa da
amortização foi a inexistência de dispêndio de recursos próprios da IBERDROLA
ENERGIA para aquisição da participação societária da ELEKTRO. Por esta razão a
impugnante requer a delimitação da lide a este único requisito, embora, no presente
caso, outros atos, quando considerados em conjunto, demonstram a artificialidade do
negócio jurídico, que tinha por único objetivo a economia ilegítima de tributos.
Em sua defesa, a impugnante fixa-se à idéia de que a definição dos efeitos tributários
das operações societárias realizadas não depende do fluxo econômico, mas dos fatos
jurídicos praticados.
Todavia, resta patente que a IBERDROLA S/A suportou o ágio na aquisição na
ELEKTRO, pois não houve fluxo financeiro relativo ao pagamento do ágio pela
IBERDROLA ENERGIA, que como já exposto não detinha de capacidade financeira
para a aquisição da participação societária. A suposta capacidade econômica da
IBERDROLA ENERGIA para a aquisição das participações societárias, somente se fez
evidente quando esta recebeu recursos financeiros provenientes do aumento de seu
capital, integralizado parcialmente pela IBERDROLA S/A, que foram enviados à
vendedora no mesmo dia que aportaram na IBERDROLA ENERGIA. O fato de o
recurso ter trafegado pela IBERDROLA ENERGIA foi apenas uma tentativa de dar
legitimidade à aquisição por parte desta empresa.
A impugnante alega ainda que não existem óbices para que uma empresa estrangeira
promova aumento de capital em empresa brasileira para aquisição de investimentos em
outras empresas nacionais.
De fato, o contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio de maneira que melhor
lhe convém, com vistas à redução de custos e despesas, inclusive com vistas a obtenção
de uma carga tributária menos onerosa, sem que isso implique, necessariamente,
qualquer ilegalidade, já que a elisão fiscal é uma forma lícita colocada à disposição dos
contribuintes para minorar o impacto tributário.
Todavia, com o ordenamento jurídico em vigor, não se admite mais planejamento
tributário formalmente lícito, baseado em aparente legalidade, sem qualquer finalidade
empresarial ou negocial, tendo por objetivo o disfarce do real objetivo da operação,
almejando unicamente reduzir o pagamento de tributos, sob pena de se afrontar limites
estabelecidos, inclusive, constitucionalmente, como por exemplo o da função social do
contrato, da isonomia fiscal, da capacidade contributiva, e outros diversos.
Note-se que a seqüência da reorganização societária demonstram que a IBERDROLA
ENERGIA foi parcialmente cindida, e vertido para a ELEKTRO o acervo que continha
o ágio pago quando de sua aquisição, o que permitiria a respectiva amortização.
A reorganização societária engendrada em 2012, tinha por objetivo, como alega a
impugnante, alinhar os investimentos no Brasil com as políticas de governança
corporativa mundial do Grupo, e essas políticas previam a constituição de uma única
holding em cada país.
No Brasil constitui-se a holding IBERDROLA BRASIL, e a controladora no exterior
cedeu as quotas que detinha na IBERDROLA ENERGIA para IBERDROLA BRASIL.
Na seqüência a ELEKTRO incorpora a EPC, e a IBERDROLA ENERGIA é cindida
parcialmente, com versão do acervo cindido para a ELEKTRO.
Entretanto, verifica-se que o resultado final alcançado difere do modelo proposto. A
constituição da IBERDROLA BRASIL foi destituída de propósito negocial, mas
permitiu que ocorresse o transporte do ágio do balanço da IBERDROLA ENERGIA
Fl. 1765
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

para a ELEKTRO. Se objetivo era concentrar as participações societárias do Grupo
Iberdrola no Brasil em uma holding local, bastaria a cisão da IBERDROLA ENERGIA,
separando desta a atividade operacional e remanescendo nela apenas as participações
societárias. Em seguida, as participações societárias nas demais empresas do Grupo
também seriam incorporadas pela IBERDROLA ENERGIA, que passaria, então, a ser a
holding do Grupo no Brasil. Nesse contexto, a EPC também deveria ter sido
incorporada pela IBERDROLA ENERGIA. Dessa forma, estaria dispensada a
constituição da IBERDROLA BRASIL, todavia, obviamente o ágio constante do
balanço da IBERDROLA ENERGIA e da EPC não seria levado ao balanço da
ELEKTRO, razão pela qual não seria possível a respectiva amortização fiscal.
Evidencia-se assim que a constituição da IBERDROLA BRASIL foi artificialmente
engendrada para possibilitar a amortização do ágio pela ELEKTRO. A reorganização
societária, em síntese, foi forjada de forma a possibilitar a implementação desse
objetivo, com sucessões de operações societárias sem qualquer outro propósito negocial.
Registre-se que as considerações acima não inovam a fundamentação do auto de
infração só contextualizam as operações societárias, e não há que se falar em violação
ao art. 146 do CTN, que trata da modificação de critérios jurídicos adotados pela
autoridade administrativa no lançamento.
O aumento expressivo de capital, passando de R$ 70.976.595,00 para R$
4.500.000.000,00, resultante da integralização parcial (R$ 3.768.960.000,00) de
recursos provenientes do exterior, no mesmo dia em que ocorre a remessa de numerário
para a compra da ELEKTRO, indicam que quem suportou efetivamente o ágio foi a
IBERDROLA S.A, e apenas o registro do ágio foi contabilizado na IBERDROLA
ENERGIA, e quando houve a cisão desta com versão do acervo cindido para a
ELEKTRO não ocorreu a confusão patrimonial, que permitiria a amortização do ágio,
mas tão somente o encontro do investimento com o equivocado registro contábil.
A glosa das despesas de amortização de ágio decorrem da constatação de que a
IBERDROLA ENERGIA não dispunha de recursos próprios para fazer frente ao
pagamento da operação, sendo necessária a integralização de capital efetuado pela
IBERDROLA S/A, que não permaneceram no Brasil sequer por um dia, e foram
remetidos à vendedora. Dessa forma, resta cristalino que a IBERDROLA ENERGIA
não teria condição de ser a real adquirente da ELEKTRO, e, portanto, não suportou o
ágio. O sacrifício patrimonial para, de fato, fazer o pagamento da transação, foi da
IBERDROLA S/A.
Convém mencionar que a forma não se sobrepõe à substância fática das circunstâncias,
e, que embora a formação do ágio esteja calcada em operações societárias com aparente
legalidade, houve o propósito negocial de ocultar o verdadeiro adquirente da
participação societária, com o objetivo final de fruição do benefício fiscal, a que não
teria direito se a negociação fosse registrada contabilmente como de fato se realizou,
portanto, reputa-se correta a glosa da amortização fiscal do ágio indevidamente
contabilizado pelo contribuinte.
(...)

Ao analisar os trechos do relatório fiscal e da decisão recorrida, verifica-se que o
fundamento central da fiscalização para negar o direito ao aproveitamento do ágio é o fato que
que a Iberdrola Energia não é a “real adquirente” do investimento da Recorrente e da EPC, com
base no argumento de que o ônus financeiro teria sido suportado pela Iberdrola S.A., sua
controladora estrangeira direta.
Penso que não assiste razão à autoridade fiscal.
Fl. 1766
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Entendo que o fato de a Iberdrola Energia necessitar de capitalização por um
terceiro, no caso a sua controladora direta, não retira a sua qualificação jurídica como adquirente
do investimento.
Ao partir dessa premissa, a autoridade fiscal ignorou o fato de que a Iberdrola
Energia era a parte compradora do contrato, e que o preço foi efetivamente pago por esta por
meio de remessas à AEI Cooperatief na Holanda. Ainda, a Iberdrola Energia passou a ser a
titular das participações direta e indireta da Recorrente.
A interpretação da expressão “aquisição de participação societária” para fins do
artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/1977 deve ser entendida como negócio jurídico que acarrete a
transferência de propriedade das ações ou quotas de determinada sociedade, sendo o
“adquirente”, portanto, a pessoa que, por um título translativo se torna proprietário dessas ações
ou quotas, como o caso da Iberdrola Energia.
A “aquisição de participação societária” pode se dar por meio do negócio jurídico
de compra e venda, contrato típico por meio do qual “uma das partes se obriga a transferir a
propriedade de uma coisa à outra, recebendo, em contraprestação, determinada soma em dinheiro
ou valor fiduciário equivalente”.
Considerando que as participações direta e indireta na Recorrente foram
transferidas da AEI (antiga proprietária) para a Iberdrola Energia (que adquiriu a titularidade das
participações societárias mediante pagamento do preço acordado entre as partes), tem-se que esta
é a adquirente do investimento.
Na linha de argumentação da autoridade fiscal, a parte adquirente em um contrato
de compra e venda não seria mais aquele que figura no contrato como adquirente e que paga o
preço, como foi o caso da Iberdrola Energia, mas daquele que, em outra relação jurídica,
precedente e completamente distinta, teria indiretamente disponibilizado recursos para transação.
Tal argumento não merece guarida. Como se sabe, sempre haverá acima de uma
sociedade outra sociedade como sua investidora, até que se tenha, ao final, um número definido
ou indefinido e disperso de pessoas físicas.
Ademais, é natural que uma pessoa jurídica diante da necessidade de caixa, seja
financiada pela sócia ou por empresa do mesmo grupo econômico, por meio de aumento de
capital ou de empréstimo.
Uma vez realizado o aumento de capital da Iberdrola Energia, com subscrição e
integralização de suas quotas pela controladora estrangeira Iberdrola S.A., os recursos aportados
na referida sociedade brasileira passaram a ser de sua plena e legítima titularidade, isto é,
integrando o seu patrimônio próprio, de modo que a Iberdrola Energia estava autorizada a aplicá-
los no contexto de suas atividades e realizar aquisições de investimento, exatamente como
ocorreu no presente caso.
A decisão recorrida alega que a Iberdola Energia não dispunha de recursos
próprios para fazer frente à operação, contudo, a sua capacidade econômica se torna evidente a
partir do momento em que ela efetivamente recebeu recursos financeiros – em aumento de seu
Fl. 1767
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

capital – que passaram a ser, portanto, recursos próprios, pois se integraram ao seu patrimônio,
podendo, assim serem utilizados para a aquisição do novo investimento.
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da empresa
adquirente e, a forma utilizada pela recorrente para a realização do negócio encontra-se dentro
dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela
que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo ou a maior vantagem tributária.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à previsão
legal que autoriza a amortização do ágio, nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385 e 386
do RIR/1999), razão pela qual me parece legítimo neste caso e é parte da própria estruturação do
negócio realizado, levando em conta o ordenamento societário e fiscal
O requisito trazido pela legislação fiscal para o aproveitamento do ágio é a
absorção do patrimônio da pessoa jurídica adquirida em virtude de (i) fusão, (ii) cisão ou (iii)
incorporação (ou a absorção reversa do patrimônio da investidora pela investida), na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2o, II do
art. 385 do RIR/1999, o qual foi integralmente cumprido pela Recorrente.
Destaca-se, por fim, que em caso bastante semelhante, a 1a Turma da CSRF
decidiu nesse mesmo sentido, à vista do Acórdão 9101-006.486, conforme ementa a seguir:
Numero do processo: 16561.720180/2014-38
Turma: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Data da sessão: 07 de março de 2023
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS
ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido
x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento
recursal.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA QUALIFICADA.
FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do Recurso Especial que não logra demonstrar a necessária divergência
jurisprudencial em relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só,
seja apto a motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate.
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que
Fl. 1768
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding
(ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para
adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela
investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não
caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a
operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA
DOS
RECURSOS
POR
EMPRESA
CONTROLADORA
DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE
DA
DEDUÇÃO
DO
ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA
DA
TESE
DO
REAL
ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na
aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não
impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do
real adquirente, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese
de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos
necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal,
salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
Numero da decisão: 9101-006.486
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do
colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da Fazenda
Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli
Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento parcial,
apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos,
conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria de votos, dar
provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votaram
pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli
Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros
Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
(documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em
exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator
(documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De
Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli,
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães
da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI

Por fim, destaca-se que esta mesma operação que formou o ágio foi validada
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção, por aplicação do art. 19-E, da
Lei no 10.522/2002, no que se refere à amortização dos anos-calendários 2012 e 2013, à vista do
Acórdão 1301-006.065, conforme ementa a seguir:
Numero do processo: 16561.720169/2017-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Data da sessão: 22 de setembro de 2022
Fl. 1769
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012,
2013 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO - ARTIFICIALIDADE - SIMULAÇÃO.
INCORRÊNCIA
Nos termos do art. 7o da Lei no 9.532/1997, a pessoa jurídica que absorver patrimônio
de outra, em virtude de incorporação, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio, pode amortizar, na apuração do lucro real, o valor do ágio cujo fundamento
seja a expectativa de rentabilidade futura, á razão de sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração. Essa regra aplica-se também quando a empresa
incorporada for aquela que detinha a propriedade da participação societária, conforme o
art. 8o da Lei no 9.532/1997. A alegação de que há vício de vontade na implementação
da reorganização societária do Grupo deve ser afastada, vez que restou demonstrado que
o objetivo da Recorrente sempre foi colocar em prática as Políticas de Governança
Corporativa do Grupo.
CSLL - DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO - DEDUTIBILIDADE
Também para a CSLL, a dedutibilidade de despesas deve observar os requisitos da
necessidade, da usualidade e da normalidade. Constatando-se a ocorrência de abuso de
direito e a prática de operação simulada a fim de criar e tornar dedutível ágio decorrente
de expectativa de rentabilidade futura, cabível é a glosa da despesa indevidamente
deduzida na apuração da CSLL.
Numero da decisão: 1301-006.065
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do
colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade. Quanto ao
mérito, por determinação do art. 19-E da Lei no. 10.522, de 2002, acrescido pelo art. 28
da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao Recurso
Voluntário. Vencidos os conselheiros Giovana Pereira de Paiva Leite, Lizandro
Rodrigues de Sousa, Rafael Taranto Malheiros e Heitor de Souza Lima Junior, que
negavam provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza
Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas
Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira
de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo
Jose Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)) e Heitor de
Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA

Portanto, concluo pela validade da operação de amortização do ágio, razão pela
qual entendo pelo integral cancelamento do auto de infração, restando-se prejudicadas as demais
questões subsidiárias arguidas no recurso voluntário. Por conseguinte, nego provimento ao
Recurso de Ofício, haja vista que com o cancelamento da exigência, não restam razões a serem
apreciadas.
Contudo, como fiquei vencido quanto ao mérito, passa-se à análise das seguintes
alegações subsidiárias.

Subsidiariamente – Da Inexistência de Previsão Legal para a Adição à Base de Cálculo da
CSLL da Despesa com Amortização de Ágio Considerada Indedutível pela Fiscalização
Fl. 1770
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Extrai-se do recurso voluntário que a argumenta que não há que se falar na adição
da despesa de ágio na base de cálculo da CSLL, por ausência de previsão legal. Argumenta que o
legislador não arrolou, como hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente à
amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência
patrimonial.
Trata-se de matéria de direito bastante conhecida no âmbito do CARF, cujas
decisões são bastante divididas.
Nesta matéria, alinho-me ao posicionamento do Conselheiro Alexandre Evaristo
Pinto que, de forma brilhante e bem fundamentada, concluiu não haver base legal para a
indedutibilidade de despesas com amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL.
Portanto, adoto as suas razões de decidir que constam na Declaração de Voto do
Acórdão no 9101-006.164, da 1a Turma da CSRF:
A Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) foi instituída pela Lei n. 7.689/88,
havendo previsão expressa na referida lei de que o resultado do período-base, apurado
com observância da legislação comercial, sofrerá alguns ajustes para se chegar à base de
cálculo da CSLL.
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes
da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de
cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de
cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial,
será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja
contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação
dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de participações societárias em
pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil que tenham sido computados como receita;
(Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela
Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 1771
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Como se observa, não há qualquer menção nos referidos ajustes às despesas de
amortização de ágio.
Muitas vezes o artigo 57 da Lei 8.981/95 é utilizado como fundamento para que uma
determinada disposição de indedutibilidade na base de cálculo do IRPJ também seja
aplicável para a CSLL. Nessa linha, é importante analisar o referido dispositivo:
Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda
das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a
base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações
introduzidas por esta Lei.
Todavia, a partir da leitura do referido artigo só é possível inferir que as normas de
apuração e de pagamento devem ser as mesmas.
Em outras palavras, se o contribuinte está no Lucro Presumido para fins de IRPJ,
também estará no Lucro Presumido para fins de CSLL. Por sua vez, se o contribuinte
está no Lucro Real para fins de IRPJ, também apurará pela mesma metodologia para
fins de CSLL.
Não há nenhuma identidade de bases de cálculo por conta do referido dispositivo tanto
que há o seguinte excerto: “mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na
legislação em vigor”, o que denota que as bases de cálculo não estão sendo reguladas
pelo mencionado artigo.
O disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95 também foi repetido em atos infralegais, ainda
que com pequenas distinções, conforme abaixo:
Instrução Normativa SRF n. 93/97
Art. 49. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro líquido as mesmas normas
de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas
jurídicas, observadas as alterações previstas na Lei No 9.430, de 1996.
Instrução Normativa SRF n. 390/04
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as referentes
à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às penalidades, às
garantias e ao processo administrativo, mantidas a base de cálculo e as alíquotas
previstas na legislação da CSLL.
Instrução Normativa RFB n. 1700/17
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as referentes
à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às penalidades, às
garantias e ao processo administrativo, mantidas a base de cálculo e as alíquotas
previstas na legislação da CSLL.
Com exceção da Instrução Normativa n. 93/97, as demais instruções normativas
estabelecem expressamente que ainda que haja igualdade nas normas de apuração
e pagamento do IRPJ e da CSLL, são mantidas a base de cálculo e as alíquotas
previstas ne legislação da CSLL.
Hiromi Higuchi assinala que a falta da expressão “mantidas a base de cálculo e as
alíquotas previstas na legislação da CSLL” na redação da Instrução Normativa SRF
93/97 fez com que vários autos de infração fossem indevidamente lavrados, conforme
segue:
Fl. 1772
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Aquela omissão levou o fisco a lavrar, indevidamente, inúmeros autos de infração,
ao considerar como indedutíveis na determinação da base de cálculo da CSLL os
custos e as despesas indedutíveis, exclusivamente na apuração do lucro real.
O 1o Conselho de Contribuintes vem decidindo que somente a lei pode fixar a base
de cálculo de tributo, não se admitindo que valores indedutíveis para efeito do IRPJ
sejam adicionados às bases de cálculo de outros tributos sem expressa
determinação legal (ac. no 101-92.553/99 no DOU 26-05-99, 101-94.286/2003 no
DOU de 22-09-03 e 107-07.315/2003 no DOU de 10-03-03) (HIGUCHI, Hiromi.
Imposto de Renda das Empresas. 37a ed. São Paulo: IR Publicações, 2012. p. 818).
Felizmente, tal ponto foi corrigido nas instruções normativas anteriores que foram mais
fieis ao texto do artigo 57 da Lei 8.981/95, sem que com isso tenham acabado as
autuações fiscais relativas ao tema.
Um outro dispositivo legal comumente utilizado como fundamento para que as despesas
não necessárias venham a ser considerada como indedutíveis na base de cálculo da
CSLL é o artigo 13 da Lei n. 9.249/95, cujo teor é o seguinte:
Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição
social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente
do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de
empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de
1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem
como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela
legislação especial a elas aplicável; (Vide Lei 9.430, de 1996)
II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis ou
imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou
comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação,
impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis,
exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos
bens e serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e
planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência
social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2o;
VII - das despesas com brindes.
VIII - de despesas de depreciação, amortização e exaustão geradas por bem objeto
de arrendamento mercantil pela arrendatária, na hipótese em que esta reconheça
contabilmente o encargo.
É interessante notar que o referido artigo se refere às bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL visto que expressamente assinala que: “para efeito de apuração do lucro real e da
base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes
deduções”.
Aqui sim temos um dispositivo que não é exclusivo do IRPJ e se aplica também à
CSLL.
Fl. 1773
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Cumpre notar que não há indedutibilidade das despesas de amortização de ágio ao longo
dos incisos do artigo 13 da Lei n. 9.249/95, de forma que a base legal para a
indedutibilidade de tais despesas para fins de IRPJ continua sendo o artigo 47 da Lei n.
4.506/64.
Há quem interprete que o caput do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 implica a aplicação das
indedutibilidade previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, uma vez que o artigo 13 da
Lei n. 9.249/95 menciona que “são vedadas as seguintes deduções, independentemente
do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964”.
Não me parece que essa menção de que as indedutibilidade previstas no artigo 13 da Lei
n. 9.249/95 sejam independentes daquelas previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64
tenha o intuito e muito menos a consequência de tornar indedutíveis para a CSLL as
despesas não necessárias.
Assim, me parece forçoso interpretar que essa menção que as indedutibilidade são
independentes tenha o condão de igualar a indedutibilidade das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL no que tange às despesas não necessárias.
Ao se debruçar sobre o tema, Edmar Andrade Oliveira Filho assevera que não é possível
fazer uma interpretação extensiva do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 para igualar as bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL e tampouco tirar tais conclusões do já citado artigo 57 da
Lei n. 8.981/95, conforme segue:
O fato é que o art. 13 da Lei no 9.249/95 não chegou ao extremo de dizer que toda e
qualquer parcela que a lei considera dedutível na determinação do lucro real
também o será para fins de CSLL. (...)
E nem se diga que a extensão está autorizada pelo art. 57 da Lei no 8.981/95,
segundo o qual “aplica-se à contribuição social sobre o lucro as mesmas normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas
jurídicas, mantida a base de cálculo e alíquotas previstas na legislação em vigor,
com as alterações introduzidas por esta lei”. Este preceito normativo tem duas
finalidades. Em primeiro lugar, prescreve as mesmas normas sob a apuração e
pagamento e, em segundo lugar, exclui da equiparação a determinação da base de
cálculo; desse modo, essa regra exclui a equiparação suscitada. (ANDRADE
FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 8a ed. São Paulo: Atlas,
2011. p. 649)
Dessa forma, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL podem ter uma série de diferenças
a depender da vontade do legislador. Nos casos de indedutibilidade previstas para o
IRPJ em leis anteriores à própria instituição da CSLL, é fundamental que o legislador
tributário faça a análise do que ele considerará indedutível para fins de cálculo da CSLL
e deixe isso de forma explícita na lei. Foi exatamente essa análise feita quando da
elaboração de Lei n. 7.689/88, que trouxe uma série de ajustes expressos ao lucro
contábil para fins de apuração da CSLL.
Nas leis posteriores à instituição da CSLL, quando o legislador tributário desejava que
uma determinada despesa fosse indedutível tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, ele
deve deixar isso transcrito na lei de modo explícito, sob pena de a indedutibilidade ser
aplicável tão somente ao tributo que ela especifica.
É importante ressaltar que a própria Receita Federal do Brasil manifesta o entendimento
de que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL são distintas. Nesse sentido, é possível
observar os Anexos I (adições) e II (exclusões) da Instrução Normativa RFB n.
1.700/17, onde há inclusive colunas especificando se um determinado ajuste é aplicável
somente ao IRPJ ou a ambos (IRPJ e CSLL).
Fl. 1774
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

A título de ilustração, trago aqui inclusive trecho no Anexo I da Instrução Normativa
RFB n. 1.700/17, para fins de demonstrar que não há identidade de bases e isso é
admitido pela própria Administração Tributária, conforme abaixo:

Nota-se que há uma coluna denominada “aplica-se ao IRPJ?”, assim como uma coluna
“aplica-se à CSLL?”.
O fato de constar em uma Instrução Normativa como ajuste no IRPJ ou tanto no IRPJ
quanto na CSLL não é garantia de que tal posicionamento esteja correto, é apenas um
indicativo do posicionamento da Administração Tributária.
A título exemplificativo, consta na Instrução Normativa SRF 390/04 (que trata
exclusivamente de CSLL) que o ágio fundamentado em rentabilidade futura deve ser
amortizado à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, nos balanços levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão:
Instrução Normativa SRF 390/04
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei no
1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento
econômico seja:
I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo
diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a
conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata: (...)
Fl. 1775
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

II - o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60
(um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o
balanço, no caso de ágio;
b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60
(um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder o
balanço, no caso de deságio;
Embora não haja indicação de qual o fundamento legal que embasa o artigo da referida
instrução normativa, o fato é que tal comando normativo somente existe na Lei n.
9.532/97, em seu artigo 7o, conforme segue:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
Como se observa, o dispositivo legal se refere tão somente à apuração do lucro real,
nada trazendo sobre a base de cálculo da CSLL.
Isso faz com que possa ser dito até que antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que
trouxe especificamente tratamento tributário para o IRPJ e para a CSLL, continuava
vigente para a CSLL o regime original de dedutibilidade que vigia para o IRPJ antes da
Lei n. 9.532/97, isto é, o ágio podia ser integralmente deduzido quando da união
patrimonial da investidora e da investida, uma vez que haveria necessidade de baixa
daquele ágio diante da inexistência do investimento dali para frente, sendo a despesa
relativa a tal baixa dedutível.
Cumpre notar que diferentemente do que é comumente apregoado, a Lei n. 9.532/97 não
instituiu um benefício fiscal por meio da dedutibilidade da amortização contábil do ágio
por expectativa por rentabilidade futura, mas tão somente limitou que a dedutibilidade
que antes era integral por conta da baixa total do ágio fosse diferida em prazo não
superior a 5 anos, ou seja, à razão de no máximo 1/60.
Em conclusão, não me parece haver base legal para a indedutibilidade de despesas com
amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL. Os dispositivos legais
normalmente citados como fundamento para tal indedutibilidade apenas informam que
os regimes de apuração devem ser o mesmo, mas também preveem que devem ser
mantidas as bases de cálculo previstas na legislação específica de cada um dos tributos.
(...)

Fl. 1776
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso neste ponto.

Subsidiariamente – Da Impossibilidade de Exigência da Multa Qualificada
Extrai-se do Termo de Verificação Fiscal, que a Autoridade Fiscal aplicou a multa
de ofício no percentual de 150%, prevista no artigo 44, §1o, da Lei no 9.430/96, por entender que
teria ocorrido fraude no presente caso, nos termos do artigo 72 da Lei no 4.502/64.
O acórdão recorrido manteve a qualificação da multa, sob o argumento de que a
recorrente praticou intencionalmente a conduta fraudulenta, sendo assim desde o início a ação já
estava marcada pelo dolo, que rende ensejo à aplicação da multa qualificada.
Penso que não seja o caso.
Em que pese entender pela legitimidade da amortização do ágio, caso vencido,
penso que não seja o caso de qualificação da multa de ofício.
Como se sabe, as infrações fiscais verificadas por meio de auto de infração já são
penalizadas com o acréscimo de 75% do valor devido (no lugar da multa de mora de 20%),
sendo a sua duplicação (a qualificação) situação excepcional autorizada apenas se apontadas e
provadas as situações específicas previstas na legislação.
No contexto dos planejamentos tributários, a intenção de pagar menos tributos
pode motivar determinados negócios jurídicos, mas isso não leva necessariamente à conclusão de
que há dolo que possa dar ensejo à qualificação da multa de ofício em todo ato que vise à
economia de tributos.
Nesse aspecto, quando se diz que a aplicação da multa qualificada depende da
caracterização do dolo, deve-se considerar não apenas intenção de economizar tributos, mas a
noção de que se está adotando meios ilícitos para obter tal resultado. O dolo é revelado, portanto,
não na intenção de economizar tributos, mas na intenção de praticar ilícitos quanto aos meios
empregados para a pretendida economia fiscal.
No caso analisado, verifica-se que as operações societárias foram realizadas às
claras, com base na interpretação da legislação tributária e, ainda, com precedentes favoráveis à
época.
O relatório fiscal apresenta apenas fundamentos genéricos de que a recorrente
simulou as operações societárias com a intenção de reduzir o montante do tributo devido, mas
não traz qualquer elemento doloso específico que mostre uma conduta fraudulenta, limitando-se
a concluir que a empresa não atendeu aos requisitos da lei. Vejamos:
Depois de cotejar as considerações transcritas acima com a descrição dos fatos narrados
até aqui, fica nítido o fato de a Iberdrola S.A. (Espanha) ter tido, desde o princípio, a
clara intenção de verter o ágio que pagou na aquisição da “ELEKTRO”, para o
Contribuinte, por intermédio de operações cambiais e societárias que simularam essa
possibilidade.
Fl. 1777
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Fica claro que o intuito do repasse foi reduzir os resultados operacionais da
“ELEKTRO”.
O que se tentou fazer, mediante as operações societárias intragrupo engendradas, foi
com que o Contribuinte, “vitaminado” com os ativos cindidos da Iberdrola Energia
Brasil Ltda., reduzisse os seus resultados tributáveis pela amortização do ágio surgido
na transação ocorrida entre o grupo Iberdrola e o grupo Enron.
Porém, a “ELEKTRO” não atendia às condições previstas em lei para a fruição desse
beneplácito. Esse ilícito de conduta interferiu, intencionalmente, na ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, com a finalidade de reduzir o montante do
tributo devido.
A conduta adotada pela “ELEKTRO”, assim, se enquadra no disposto no Artigo 72, da
Lei no 4.502/64 e justifica a duplicação da multa de ofício nos termos do § 1o, do Artigo
44 da Lei no 9.430/96

Desse modo, não se verifica o dolo do sujeito passivo, eis que a situação dos autos
se limitou a uma divergência na qualificação dos atos para fins tributários, qual seja: enquanto o
sujeito passivo compreendeu que a operação, tal como realizada, poderia lhe gerar ágio
amortizável para fins tributários, a autoridade autuante entendeu de forma oposta, o que levou à
requalificação dos atos para fins fiscais.
A efetivação de reorganizações societárias que as autoridades fiscais interpretem
como não hábeis a gerar os efeitos fiscais pretendidos pelo sujeito passivo é causa para a
requalificação dos atos para fins tributários, mas a qualificação da multa depende da
identificação da prática de atos indicados na legislação como ilícitos.
Portanto, para que se possa falar em dolo, para além da intenção (elemento
subjetivo), é necessário que o que se pretende seja ilícito (elemento objetivo), ou seja, é preciso
que tal intenção seja direcionada à prática de ato ou omissão contrária ao direito.
Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso para afastar a qualificação da
multa de ofício. Contudo, rejeito os argumentos da recorrente no que se refere à alegação de
natureza confiscatória da multa de ofício, por aplicação da Súmula CARF no 2.

Subsidiariamente – Da Impossibilidade de Exigência da Multa Isolada
No tópico “VI.10 – DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DA MULTA
ISOLADA”, aduz a recorrente que é inviável a aplicação simultânea da multa de ofício e multa
isolada, uma vez que se trata de dupla incidência sobre a mesma materialidade.
Trata-se de matéria bastante conhecida e controversa neste tribunal administrativo
nos fatos geradores ocorridos após 2007, e que geralmente possui resultado divido tanto nas
câmaras baixas, como na câmara superior de recursos fiscais.
Fl. 1778
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Quanto ao tema, inicialmente entendo que o racional da Súmula CARF no 1053
permanece aplicável mesmo após a alteração legislativa promovida pela Lei 11.488/2007, eis
que esta modificou apenas o texto normativo, em nada alterando quanto à norma jurídica
subjacente. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1o do
art. 44 da Lei no 9.430/96 e alterou a posição do dispositivo que prevê a aplicação da multa
isolada, a circunstância de penalizar duplamente contribuinte permaneceu incólume, razão pela
qual súmula deveria ser aplicada ao caso.
Outrossim, superando-se a questão acerca da aplicabilidade da súmula, tenho
firmado posicionamento no sentido de que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e
quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como
apurado no ajuste anual.
Isso porque sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do
ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos
uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência
da multa isolada e da multa de ofício.
Como se sabe, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de
execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e
o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação.
Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de
recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida
por esta. E isso não porque se trata da mesma penalidade, mas porque quando uma conduta
passível de punição faz parte da etapa preparatória para outra conduta também punível, deve-se
punir apenas o ilícito-fim, haja vista que uma conduta absorve a outra. Aplicável, portanto, ao
caso, o princípio da consunção.
Frisa-se que a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em
qualquer ilegalidade, afinal cada conduta refere-se ao descumprimento de deveres distintos.
Assim, não há qualquer ilegalidade na cobrança isolada da multa por falta de recolhimento das
estimativa. A problemática surge quando da cobrança simultânea das multas uma à razão de 50%
sobre a estimativa não recolhida, e a outra à razão de 75% do valor do ajuste anual devido), haja
vista que, conforme já dito, uma conduta é preparatória da outra.
Por estas razões, quanto a este tópico, voto por dar provimento ao recurso
voluntário para cancelar as multas isoladas, quando cumuladas com a multa de ofício.

RECURSO DE OFÍCIO
Responsabilidade Solidária

3 Súmula CARF no 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art.
44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Fl. 1779
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

No que se refere à responsabilidade solidária dos sócios, verifica-se que a matéria
foi objeto de recurso de ofício, em razão da procedência total pela DRJ. Vejamos o que restou
decidido:
Quanto às razões para imputação da solidariedade tributária, nos termos do
Demonstrativo de Responsáveis Tributários, tanto os integrantes do Conselho de
Administração, quanto o Diretor-Presidente da Companhia, deveriam cumprir à risca a
legislação tributária, sob pena de se tornarem pessoalmente responsáveis pelos créditos
tributários resultantes dos atos praticados.
De outro lado, as impugnações apresentadas pelos imputados procuram descaracterizar
o vínculo de responsabilidade solidária, arguindo que: (i) não houve individualização
das condutas dos responsáveis solidários e a respectiva norma infringida (ii) inexistem
demonstrações de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato
social; (iii) por meio da atribuição de responsabilidade solidária, a autoridade autuante
pretendeu, ainda que indiretamente, aplicar a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, sem que, entretanto, fosse demonstrada a configuração da
hipótese legal para tanto; (iv) não está caracterizada a infração à lei com base em
conduta dolosa, uma vez que as operações foram lícitas e justificadas; (v) a imputação
da responsabilidade solidária deve alcançar condutas infracionais que vão além da mera
inadimplência ou discordância interpretativa da legislação tributária.
O art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional estabelece que são pessoalmente
responsáveis os administradores de pessoas jurídicas quando participam da prática de
atos com infração à lei, dentre outras hipóteses :
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser tanto
culposo quanto doloso, mas tanto um quanto outro satisfaz a hipótese do artigo 135 do
CTN. Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Parecer
PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 assim se manifestou:
59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou
da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende
parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de ‘infração
de lei’ (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de
ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem
expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que
exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de
culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a
hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a
externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a
culpa.
60. Podemos enumerar aqui as conclusões gerais decorrentes da doutrina da
responsabilidade subjetiva dos administradores, na forma da jurisprudência hoje
pacificada do Superior Tribunal de Justiça:
a) O sócio que não possui poderes de gerência não responde pelas obrigações tributárias
da sociedade;
Fl. 1780
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

b) O administrador não responde pelas obrigações tributárias surgidas em período em
que não detinha os poderes de gerência;
c) A mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica não pode
ser atribuída ao administrador, não respondendo este em razão desse mero
inadimplemento da sociedade;
d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou excesso
de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível inclusive
penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade;
e) O ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto culposo quanto
doloso;
f) A prova da prática de ato ilícito por parte do administrador compete à Fazenda
Pública (salvo normas especiais probatórias, como a relativa à CDA).
61. De tudo isso, é importante guardar que o ‘sócio-gerente’, de acordo com a
jurisprudência hoje aceita pelo STJ, torna-se responsável não por ser ‘sócio’, mas por
ter cometido ato ilícito enquanto ‘gerente’. Em verdade, a condição de sócio é
irrelevante.
Dois
são
os
elementos
verdadeiramente
relevantes
para
sua
responsabilização: (a) ser administrador e (b) ter cometido ato ilícito nessa posição. Por
ser administrador e ter cometido infração à lei, pode o terceiro ser responsabilizado; não
por ser sócio. Destarte, podemos afirmar com segurança que, segundo o entendimento
firmado no STJ, o administrador é chamado a pagar o crédito tributário da pessoa
jurídica administrada em forma de responsabilidade por ato ilícito. (grifo nosso)
Depreende-se da leitura dos dispositivos acima que há dois elementos verdadeiramente
relevantes para a responsabilização: (a) ser administrador e (b) ter cometido ato ilícito
nessa posição, além da possibilidade da responsabilidade decorrer de ato culposo.
Conclui-se também que não é qualquer infração de lei que implica a responsabilização.
O mero inadimplemento de obrigação tributária principal, por exemplo, não se enquadra
como infração de lei capaz de tornar os administradores responsáveis.
Mas ainda, que a responsabilidade possa decorrer de ato culposo, a autoridade autuante
não apontou os atos que o Diretor-Presidente e os integrantes do Conselho
Administrativo cometeram. Os documentos acostados não são suficientes para
comprovar que a decisão acerca dos efeitos tributários que deram origem à amortização
indevida do ágio pela contribuinte coube pessoalmente ao diretor ou aos membros do
Conselho Administrativo.
A mera citação das atribuições dos administradores não são suficientes para medida tão
extrema como a responsabilização tributária. Cabe à fiscalização a comprovação ainda
que por indícios da conduta dolosa e do inequívoco intuito de fraudar as leis tributárias
nas práticas perpetradas pelos administradores.
Diante do exposto, não há como sustentar a responsabilização em relação às infrações
oriundas do aproveitamento dos ágios, visto que não houve comprovação pela
fiscalização da atuação dos responsabilizados em atos que denotassem infração à lei ou
excesso de poderes ao tempo em que foram administradores da autuada.
Salvo a responsabilização dos sócios na extinção irregular da pessoa jurídica, art. 134,
inciso VII do CTN, cuja comprovação é material, a inclusão de administradores da
empresa, notadamente das sociedades anônimas, é medida extrema que atrai a
responsabilidade pessoal, quebrando o princípio da autonomia da personalidade jurídica
somente nos casos previstos no art. 135 e 137 do referido Código.
Fl. 1781
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

A conclusão é, portanto, que não há elementos probatórios suficientes para manter a
responsabilidade tributária do Diretor-presidente (Marcio Henrique Fernandes) e dos
membros do Conselho de Administração (Eduardo Capelastegui Saiz e Mario José
Ruiz-Tagle Larrain).

Penso que a decisão recorrida não merece reparos quanto à questão da
responsabilidade solidária, haja vista a constatação da ausência de elementos probatórios que
individualizem a conduta dos administradores para fins de atribuição da responsabilidade
solidária prevista no art. 135, III, CTN.
Portanto, por concordar integralmente com os fundamentos da decisão recorrida,
adoto-os como razões de decidir, para negar provimento ao recurso de ofício.

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido:
i.
Conhecer do Recurso Voluntário da contribuinte e, no mérito, dar-lhe
parcial provimento para cancelar integralmente a exigência fiscal.
ii.
Subsidiariamente, voto por dar provimento ao recurso para: cancelar a
exigência de CSLL, cancelar a exigência de multa isolada quando
cumulada com a multa de ofício, e cancelar a qualificação da multa de
ofício;
iii.
Conhecer do Recurso de Ofício e, no mérito, negar-lhe provimento.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves

Voto Vencedor
Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Redator Designado.
Em que pese o excelente voto proferido pelo Conselheiro Relator, ouso discordar
da solução proposta em relação ao mérito das (i) glosas com despesas com ágio, (ii) à multa
isolada sobre estimativas pagas a menor e (iii) à incidência das referidas glosas com o ágio sobre
a CSLL.
Fl. 1782
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Em termos bastante sintéticos, a empresa IBERDROLA ENERGIA DO BRASIL
LTDA (IBERDROLA ENERGIA) adquiriu 99,68% do capital da empresa ELEKTRO REDES
S.A. (ELEKTRO), em 19 de janeiro de 2011. Em decorrência dessa operação, a IBERDROLA
ENERGIA apurou e registrou um ágio, decorrente da respectiva aquisição, fundamentado na
rentabilidade futura da ELEKTRO. Após a referida aquisição, a IBERDROLA ENERGIA foi
cindida parcialmente e, em sequência, ocorreu a incorporação do acervo cindido pela
ELEKTRO. Como resultado dessas operações societárias, o ágio pago pela IBERDROLA
ENERGIA na aquisição da ELEKTRO passou a ser amortizado para fins de apuração do IRPJ e
da CSLL.
Para contextualizar as operações realizadas reitero abaixo as empresas envolvidas
na aquisição da ELEKTRO pela IBERDROLA ENERGIA:
1) AEI Cooperatief (Holding Holandesa), na qualidade de alienante;
2) EPC – Empresa Paranaense Comercializadora Ltda., na qualidade de
alienada;
3) ELEKTRO Eletricidade e Serviços S.A., na qualidade de alienada;
4) IBERDROLA Energia do Brasil Ltda, na qualidade de adquirente.
A participação adquirida pela IBERDROLA ENERGIA era composta pela
aquisição direta de 34,45% do capital da ELEKTRO e 100% das ações da EPC, que detinha
participação equivalente a 65,23% do capital da ELEKTRO, totalizando 99,68%. Abaixo
reproduzo a estrutura societária da ELEKTRO em dezembro de 2010, período anterior à sua
aquisição pela IBERDROLA ENERGIA:

A proprietária final direta e indiretamente de cada uma das empresas ETB, EPC,
AEI BRAZIL FINANCE, AEIIE, AEI BRAZIL PD, AEI INVESTMENTS, AEI BRAZIL
POWER e, de 99,68% das ações emitidas e em circulação no capital da ELEKTRO era a
Fl. 1783
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

empresa AEI (holding estrangeira com sede à Clifton House, 75 Fort Street, PO Box 1350, Ilhas
Cayman).
O preço de aquisição pactuado no contrato foi de US$2.400.000.000,00 no total.
Também foi pactuada a necessidade de se efetivar, anteriormente ao fechamento do negócio, a
reestruturação societária dos acionistas da ELEKTRO e a criação de uma holding sujeita às leis
holandesas, no caso, a AEI BRAZIL HOLDINGS COOPERATIF U.A., para concentrar as
transações. Após a criação dessa empresa e a consequente transferência das participações
societárias das empresas EPC e ELEKTRON para a mesma, ocorreu a finalização do negócio,
desta feita realizado entre a holding holandesa e a IBERDROLA ENERGIA.
Em 26 de abril de 2011, a IBERDROLA ENERGIA efetuou o pagamento de
US$2.283.823.668,31 para a holding holandesa AEI COOPERATIEF, equivalentes a
R$3.562.764.922,57. O pagamento do preço foi realizado pela IBERDROLA ENERGIA à AEI
COOPERATIEF por intermédio dos contratos de câmbio de n° 11/076492, 11/076493,
11/076494 e 11/076495, todos datados de 26 de abril de 2011.
Ocorre, porém, que a Fiscalização verificou que até 2010 a IBERDROLA
ENERGIA não detinha recursos suficientes para o respectivo pagamento (seu capital social
montava em torno de 60 milhões de reais). Constatou a Autoridade Fiscal que somente em
outubro de 2011, ou seja, sete meses após o pagamento do preço, teria ocorrido a integralização
parcial do capital social da IBERDROLA ENERGIA no valor de R$ 3.768.960.000,00, mediante
o aproveitamento de recursos emitidos no exterior nos termos do Contrato de Câmbio n°
11/037708, de 26 de abril de 2011.
Ou seja, no mesmo dia 26 de abril de 2011, a IBERDROLA ENERGIA recebeu
de seus controladores no exterior a exata quantia que teve de desembolsar para a quitação da
compra da EPC e da ELEKTRON. Daí a conclusão da Fiscalização de que a IBERDROLA
ENERGIA não teria feito qualquer dispêndio quando da aquisição realizada, pois não tinha em
seus ativos o montante necessário para pagar o ágio ora discutido e, consequentemente, quem
teria suportado referido ágio pela aquisição da EPC e ELEKTRO teria sido sua controladora na
Espanha.
Assim, considerou a Fiscalização como sendo a real adquirente pessoa jurídica
situada no exterior, não tendo ocorrido a confusão patrimonial necessária entre a adquirente e a
investida.
Adianto meu entendimento de que o auto de infração não merece reparos em
relação à glosa do ágio. Isso porque, além de outros elementos e fundamentos que discorreremos
a seguir, e diante dos fatos elencados pela Fiscalização, considero que a Contribuinte e os demais
intervenientes no negócio (adquirentes) teriam se utilizado de empresa dita veículo (apesar de tal
termo não ter sido sequer aventado pela Fiscalização) - HIBERDROLA ENERGIA, ou seja,
pessoa jurídica sem a necessária capacidade econômica, que teria servido apenas para que a
dedução do ágio fosse possível, à luz da legislação tributária, após a sua incorporação.

A geração e o aproveitamento do ágio
Fl. 1784
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Apesar de o assunto “ágio” ser recorrente no âmbito deste Tribunal, para dar
completude ao voto, faz-se necessário discorrer acerca dos conceitos e das normas atinentes à
matéria. Para tanto, me socorro das lições da Ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa que, através
do Acórdão no 9101-004.562 – CSRF/1a Turma, nos brinda com ensinamentos valiosos a
respeito:
Já no âmbito da apuração do lucro real, o Decreto-lei no 1.598, de 1977,
disciplinou os efeitos das amortizações de ágio e deságio, mas em razão do
disposto em seu art. 34, a Lei no 9.532, de 1997 impôs limites à amortização do
ágio naqueles casos, alinhando os efeitos fiscais aos contábeis, como a seguir
demonstrado.
De fato, os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as
operações foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decreto-lei no
1.598, de 1977:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas
de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição,
nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades
estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo
Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-
lei no 1.730, 1979);
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro
real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição
do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital
por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978). (negrejou-
se)

Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas
na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro
Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na
alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei no 6.404, de 1976:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
Fl. 1785
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras
sociedades.
Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei
no 6.404, de 1976, e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta
hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, o
legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo:
Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas
de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou
quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o
valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para
efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo
diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo
líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte
poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho
de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado.
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital
correspondente a bens do ativo permanente se:
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital
diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho de
capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por
ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente.
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho
de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de
depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional.
Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à
aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre
superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da
incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse
dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido
vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado.
De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de
investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda
dedutível. A exposição de motivos da Lei no 9.532, de 1997, expressa preocupação
com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito:
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição,
por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo
método da equivalência patrimonial.
Fl. 1786
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Neste contexto, as disposições da Lei no 9.532, de 1997, podem ser interpretadas como
um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o
qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização,
bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros
fundamentos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
Fl. 1787
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em
Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012.
Depois de reportar-se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido
autor (p. 67):
Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era
deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um
incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino
esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a
instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de
incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em
que forem acarretados efeitos econômico- tributários que o justificassem.
Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo
valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência
patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio,
classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para
amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei no 9.532, de
1997, a amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na
apuração do lucro tributável, no mesmo momento em que registrada
contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para
amortização.
Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a
doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro
caso vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no
segundo caso determina sua baixa imediata, por não ser possível associar seu
pagamento a algum critério que permita dimensionar sua amortização.
Apesar disso, é recorrente a afirmação de que a Lei no 9.532, de 1997, teria
instituído um benefício fiscal. Ora, a regra expressa em seus artigos 7o e 8o,
nos termos de sua exposição de motivos, prestou-se a evitar planejamentos
tributários que viabilizassem a dedução de ágios, como perda de capital,
qualquer que fosse seu fundamento, e as justificativas apresentadas pela
Comissão de Finanças e Tributação para negar sua revogação por meio do
Projeto de Lei no 2.922, de 2000, não alteram a motivação originalmente
apresentada para a edição dos dispositivos legais em referência. Impróprio,
assim, cogitar que a dedutibilidade fiscal do ágio gerado na aquisição de
sociedades teve como objetivo incentivar a prática de fusões e aquisições, tais
como as ocorridas em processos de privatização. Se a extinção de Cosan S/A
ou da adquirida não integrava as pretensões futuras do grupo empresarial, a
Fl. 1788
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

impossibilidade de aproveitamento do ágio era uma desvantagem que deveria
ser considerada na decisão empresarial.
Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira
(Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 766):
Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível – haver
absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão deve-se ter presente
que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu
desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas
formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição da
dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do Decreto-lei
n. 1598.
Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a
pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art. 7o, o que
deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de
patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve
ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária adquirida com ágio". E,
ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve
ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão".
Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião
total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e
da pessoa jurídica investida.
O art. 8o, letra "b", dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a absorção da
investidora pela investida (a chamada "incorporação para baixo" ou "down stream
merger") do mesmo modo que a absorção da investida pela investidora (a "incorporação
para cima" ou "up stream merger"), que está prevista no art. 7o.
Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de duas
pessoas jurídicas) pessoas jurídicas, por um dos atos jurídicos previstos nos dois artigos.
Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em
contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a
absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida. Na sistemática
vigente à época, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece
indedutível na apuração do lucro tributável, e somente gera efeitos na alienação
ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a
extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro tributável, desde
que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização
observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação.
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável.
Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois Cosan S/A
permaneceu detendo as participações da adquirida, ainda que indiretamente,
depois da cisão destas à autuada.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade
veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349, de 2001,
que alterou a redação da Instrução CVM n° 319, de 1999:
Fl. 1789
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § 1o), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis
ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo
patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a
única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a
controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação
em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando
concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e,
conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original.
A CVM, portanto, ao cuidar da qualidade das demonstrações financeiras das
companhias abertas, já havia identificado a distorção promovida por operações
como as aqui verificadas, ao final das quais o investimento e,
conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original.
Por sua vez, a solução encontrada para corrigir esta divergência foi, justamente,
a constituição de uma provisão para manutenção da integridade do patrimônio
líquido, a qual se presta a neutralizar os efeitos do ativo contabilizado em razão
da transferência do ágio, exceto em relação ao benefício fiscal decorrente da
sua amortização, consoante expresso no texto consolidado da Instrução
Normativa CVM no 319, de 1999, alterada pela Instrução Normativa CVM no
349, de 2001:
Art. 6o - O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do
controle da companhia aberta que vier a incorporar sua controladora será contabilizado,
na incorporadora, da seguinte forma:
I. nas contas representativas dos bens que lhes deram origem – quando o fundamento
econômico tiver sido a diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor
contábil (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 1o);
II. em conta específica do ativo imobilizado (ágio) – quando o fundamento econômico
tiver sido a aquisição do direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo
Poder Público (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 2o, alínea b); e
III. em conta específica do ativo diferido (ágio) ou em conta específica de resultado de
exercício futuro (deságio) – quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de
resultado futuro (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 2o, alínea a).
§ 1o O registro do ágio referido no inciso I deste artigo terá como contrapartida reserva
especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio líquido, devendo a
companhia observar, relativamente aos registros referidos nos incisos II e III, o seguinte
tratamento:
a. constituir provisão, na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre
o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será
apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado;
b. registrar o valor líquido (ágio menos provisão) em contrapartida da conta de reserva
referida neste parágrafo;
c. reverter a provisão referida na letra "a" acima para o resultado do período,
proporcionalmente à amortização do ágio; e
d. apresentar, para fins de divulgação das demonstrações contábeis, o valor líquido
referido na letra "a" no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, conforme a
expectativa da sua realização.
Fl. 1790
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

§ 2o A reserva referida no parágrafo anterior somente poderá ser incorporada ao capital
social, na medida da amortização do ágio que lhe deu origem, em proveito de todos os
acionistas, excetuado o disposto no art. 7o desta Instrução.
§ 3o Após a incorporação, o ágio ou o deságio continuará sendo amortizado observando-
se, no que couber, as disposições das Instruções CVM no 247, de 27 de março de 1996,
e no 285, de 31 de julho de 1998. (negrejou-se)
Não se trata, aqui, de determinar incidência tributária a partir de ato normativo da
CVM, cuja competência, sabe-se, não afeta este campo interpretativo. Trata- se,
apenas, de evidência de que a transferência do ágio promovida mediante empresa
veículo acaba por duplicar seu valor no patrimônio da investida e da investidora, e
exige procedimentos contábeis para neutralização deste efeito indesejado.
Dos ensinamentos da Conselheira Edeli Pereira Bessa, podemos extrair alguns
pontos que vão ser de interesse em nossa análise:
1) A Lei no 9.532/97 impôs limites à amortização do ágio;
2) Tais limites se consubstanciam em instrumentos, constantes do próprio texto
legal, para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o
qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a
amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio
pago sob outros fundamentos (a teor do art. 7o transcrito acima);
3) O primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível é que
haja a absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão,
condição esta que deve ser cumprida em sua substância, e não apenas
formalmente;
4) A dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a
pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art.
7o, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de
absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo
acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação
societária adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a
forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação,
fusão ou cisão"; Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que
a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por
cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida, admitindo-
se, conforme o art. 8o, a chamada incorporação reversa (em que a investida
incorpora a investidora);
5) Assim, verifica-se que é insuficiente que a amortização do ágio se dê em
contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a
absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida, com conseqüente
confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do
ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável;
6) Segundo a própria CVM, a criação de uma sociedade com a única finalidade
de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada,
Fl. 1791
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação
em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando
concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e,
conseqüentemente, o ágio, permanecem inalterados na controladora original.
Em virtude dessas distorções, editou normas específicas, a exemplo das
Instruções Normativas no 319/99 e 349/01, para adequar as demonstrações
contábeis no sentido de neutralizar tais efeitos indesejados.
Voltando ao caso concreto sob análise, lembro que já me manifestei no sentido de
que o Auto de Infração praticamente não mereceria reparos. Os fatos narrados, analisados em
conjunto com a legislação de regência nos levam às mesmas conclusões da Autoridade Fiscal e
da Autoridade Julgadora de 1a instância, ou seja:
a) Não se questionam as razões empresariais do grupo IBERDROLA (no
exterior) na aquisição da ELEKTRO/EPC, nem que as partes envolvidas
sejam independentes, ou mesmo a própria composição do custo de aquisição
que resultou no surgimento do ágio em questão;
b) Questiona-se, isso sim, a licitude da dedução desse ágio na apuração no IRPJ e
da CSLL e a forma das operações empreendidas para tal fim, mormente a
utilização da IBERDROLA ENERGIA como verdadeira “empresa veículo”;
c) A IBERDROLA ENERGIA não tinha capacidade financeira para, por si só,
realizar um investimento significativo, da ordem de 2,4 bilhões de dólares;
não possuía substrato econômico suficiente para tanto;
d) O pagamento pela compra da ELEKTRO/EPC foi efetivado em 26 de abril de
2011, pela IBERDROLA ENERGIA ao grupo AEI, conforme comprovam os
contratos de câmbio no 11/076492, 11/076493, 11/076494 e 11/076495; os
recursos necessários para tal fim foram recebidos da IBERDROLA S/A
(Espanha) no mesmo dia 26 de abril de 2011, conforme comprova o contrato de
câmbio no 11/037708; entretanto, o aumento de capital da IBERDROLA
ENERGIA foi integralizado, formalmente, tão somente em 31 de outubro de
2011, através da sua 29a alteração contratual;
e) Até então, a IBERDROLA ENERGIA era uma empresa sem nenhuma
relevância econômica, acumulando sucessivos e vultosos prejuízos, ano após
ano, até 2010;
f) Como muito bem pautado pela decisão recorrida, não se revela na operação
realizada nenhum propósito negocial que possa ser oposto à Fazenda Pública,
“porquanto inexistentes elementos que denotem a imprescindibilidade
funcional de IBERDROLA ENERGIA no contexto para que a empresa alvo
(impugnante) fosse adquirida”;
g) Na prática, o que se verifica no caso concreto é uma negociação realizada
entre dois grupos empresariais estrangeiros, onde figuram as empresas
vinculadas ao grupo AEI (holandesa) e o grupo IBERDROLA (espanhol);
Fl. 1792
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

h) as sucessivas operações societárias foram realizadas com o objetivo único de
auferir vantagem tributária, eis que desnecessárias diante da configuração final
do negócio entabulado e capitaneado pela controladora da Recorrente no
exterior; neste ponto, acertada a decisão recorrida ao inferir que “a inserção
de empresa de passagem dentro da reengenharia societária não ganha
legitimidade, vez que, se um lado não encontro qualquer impedimento para
que a impugnante fosse adquirida diretamente pelo grupo IBERDROLA (na
Espanha), de outro, entendo ausente um propósito extratributário idôneo que
possa razoavelmente explicar a circulação de ativo financeiro pelas vias
inesperadas”;

Percebe-se, então, com clareza, que as operações societárias engendradas pela
Recorrente, juntamente com suas controladoras, não tiveram outra intenção a não ser viabilizar a
dedução do ágio. De outra sorte, o referido ágio não poderia ser objeto de dedução,
considerando-se que a real adquirente da ELEKTRO/EPC foi o grupo IBERDROLA S/A,
sediado no exterior. Isso porque, como vimos anteriormente, o primeiro e principal requisito para
que a amortização seja dedutível é que haja a absorção de patrimônio por meio de incorporação,
fusão ou cisão, condição esta que deve ser cumprida em sua substância, e não apenas
formalmente.
No caso, em sendo o real comprador das participações societárias o grupo
IBERDROLA S/A (Espanha), essa primeira condição não foi satisfeita, pelo menos não há
nenhuma notícia nos autos a respeito.
Passemos, pois, à análise dos argumentos trazidos pelo recurso voluntário, à luz
das considerações feitas acima.
Primeiramente, em relação à acusação de que a IBERDROLA ENERGIA não
seria a “real adquirente” do investimento na Recorrente e na EPC, o recurso aduz que a tanto a
Fiscalização quanto a decisão recorrida “teriam ignorado por completo o tipo contratual da
compra e venda e suas consequências jurídicas, desconsiderando (i) que a Iberdrola Energia
era a parte compradora do Contrato; (ii) que o preço foi efetivamente pago pela Iberdrola
Energia por meio de remessas à AEI Cooperatief na Holanda; e (iii) que após a conclusão da
operação, a Iberdrola Energia passou a ser a titular (proprietária) das participações direta e
indireta na Recorrente”, violando, desta forma, os institutos do direito privado e por
consequência lógica, violação frontal aos artigos 109 e 110 do CTN. Aduz, ainda, que são os
atos ou negócios jurídicos praticados pelas partes que delineariam os efeitos jurídicos dos fluxos
financeiros, jamais o contrário.
Aduz, ainda, a Recorrente, que a desconsideração dos efeitos de atos jurídicos
legítimos só pode ser feita quando o Fisco identifica e comprova a presença de vícios e
patologias nos atos jurídicos praticados, isso porque as relações jurídicas tributárias seriam, antes
de tudo, submetidas ao princípio da estrita legalidade.
Também não se conforma com o questionamento que teria sido firmado tão
somente em sede de julgamento da impugnação de que a IBERDROLA ENERGIA não disporia
de recursos próprios para fazer frente ao pagamento da operação, sendo necessária a
Fl. 1793
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

integralização de capital efetuado pela Iberdrola S.A. A partir daí desenvolve o seu raciocínio
com foco no conceito de capacidade econômica para arguir que a capacidade econômica da
IBERDROLA ENERGIA seria evidente a partir do momento em que ela efetivamente recebeu
recursos financeiros – em aumento de seu capital – que teriam passado a ser, recursos próprios,
pois teriam se integrado ao seu patrimônio, podendo, portanto, assim serem utilizados para a
aquisição do novo investimento.
Alega, ainda, que inexistiria previsão legal que exigisse confusão patrimonial
entre investidora e investida para o aproveitamento do ágio e a impossibilidade de ingerência do
Fisco na atividade da Contribuinte. Aduz também que não haveria nenhuma restrição legal, para
fins de reconhecimento do direito de amortização do ágio, à incorporação da EPC pela
Recorrente (incorporação reversa). Ad Argumentandum, alega que a desconsideração da
operação realizada pela Iberdrola Energia para aquisição da Recorrente e da EPC - sob a
argumento de que a real adquirente seria, na realidade, a sociedade domiciliada no exterior -
corresponderia a uma indevida aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN que, além de
não ter servido de fundamento à autuação fiscal, não poderia ser invocado em razão da ausência
de regulamentação por meio de lei ordinária.
A priori, é preciso dizer que não estamos tratando aqui de desconsideração de atos
ou negócios jurídicos. Trata-se, isso sim, da completa inadequação dos atos e negócios jurídicos
realizados com os requisitos necessários e previstos na legislação para a dedução do ágio gerado
e deduzido pela Recorrente. In casu, acredito que no caso concreto restou configurado
verdadeiro abuso de direito por parte da Recorrente no sentido de deduzir despesa que não era
passível de apropriação nas condições em que verdadeiramente incorrida.
No mérito de sua alegação, de que tanto a Fiscalização quanto a DRJ estariam
confundindo a IBERDROLA ENERGIA com sua “sócia” no exterior ou, a respeito da validade
da estrutura societária criada para viabilizar a operação, haja vista a inexistência de vícios e/ou
patologias dos atos jurídicos praticados, creio que a decisão recorrida se desincumbiu de forma
mais do que adequada para sua rejeição.
Como já nos manifestamos anteriormente, não se questionam as razões
empresariais do grupo IBERDROLA S/A relativamente à forma como foi estruturada a aquisição
da ELEKTRO/EPC, nem que as partes envolvidas sejam independentes, ou mesmo a própria
composição do custo de aquisição que resultou no surgimento do ágio em questão; o ponto
nevrálgico que envolve a autuação está centrado na utilização de verdadeira “empresa veículo”
(novamente, reitero, tal expressão não foi utilizada pela acusação fiscal diretamente, mas pode
ser adotada diante dos fatos e circunstâncias afetas ao caso em apreço) para viabilizar a
amortização do ágio sem que tivesse havido a necessária confusão patrimonial entre o real
adquirente e o investimento adquirido. Para sedimentar o entendimento deste julgador em
relação a esta matéria em si, vou me socorrer do acórdão no 9101-002.962, em voto condutor
lavrado pela Conselheira Adriana Gomes Rêgo e que, em grande medida, se assemelha em
relação às operações empreendidas, ao nosso caso em apreço:
Compulsando-se o Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 15.473 e ss.), o acórdão
recorrido e o recurso ora apreciado, pode-se sintetizar, de forma simplificada, as
operações que deram azo à autuação fiscal que glosou despesas com
amortização de ágio conforme a seguir.
Fl. 1794
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

A empresa KORCULA, do Grupo Carrefour, adquiriu a integralidade do capital
social da empresa ATACADÃO (a autuada e ora Recorrente) com ágio
decorrente de expectativa de rentabilidade futura. A operação envolveu partes
independentes, o ágio foi efetivamente pago e se fundou em laudo de avaliação
econômica cuja legitimidade não foi contestada. Posteriormente a ATACADÃO
incorporou a KORCULA (incorporação reversa) e passou a deduzir a
amortização do ágio pago em sua própria aquisição das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Dito isso, cumpre explicitar, também de forma sintética, as operações levadas a
cabo na aquisição de que resultou o ágio:
1
- Em Fevereiro/2007 é constituída a holding KORCULA por dois sócios
pessoas físicas com capital de R$ 100,00.
2
- Em 10/04/2007, os sócios de KORCULA cedem 99% de suas quotas à
empresa BREPA e 1% ao CARREFOUR, passando a KORCULA a funcionar
no mesmo prédio de suas duas sócias. BREPA é uma holding que detém
97,49% do capital do CARREFOUR, sendo que 97,26% do seu capital é detido
por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos.
3
- Em 27/04/2007, a controladora CARREFOUR BV integraliza R$
1.137.810.798,17 em aumento do capital da sua controlada BREPA, em moeda
corrente nacional proveniente de ordem de pagamento do exterior.
4
- Em 30/04/2007 (três dias após, portanto), a controladora BREPA utiliza
praticamente o mesmo valor (R$ 1.137.810.898,00, diferença de R$ 10,00) para
integralizar aumento de capital da sua controlada KORCULA, com a anuência
do outro sócio (CARREFOUR). O organograma do grupo nesse momento
apresentava a seguinte configuração:

5 - No mesmo dia 30/04/2007, são efetivados os pagamentos referentes à
aquisição da ATACADÃO (que tinha como sócios as pessoas jurídicas
PRIMART II e LOLY II, além de Farid Curi) pela KORCULA.
Tal aquisição fora acordada em contrato celebrado dez dias antes, figurando
como vendedores as pessoas físicas sócias de PRIMART (“família Lima”), as
pessoas físicas sócias de LOLY (“família Schmeil”) e Farid Curi, e, como
compradora, KORCULA. Apesar de KORCULA figurar como compradora,
o contrato previa que as notificações decorrentes das obrigações aí
assumidas deveriam ser enviadas à BREPA, como garantidora e principal
Fl. 1795
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

pagadora das obrigações da compradora. O valor total de venda acordado foi
de R$ 2.233.440.000,00, sendo pago ágio no montante de R$ 1.780.738.273,26.
Observando a Fiscalização que o montante faltante para o pagamento dos R$
2.233.440.000,00 acordados foi obtido mediante empréstimo direto de
CARREFOUR BV a KORCULA, no valor de R$ 1.095.629.201,83 (a
KORCULA dispunha somente de R$ 1.137.810.898,00 oriundos do aumento de
capital integralizado pela BREPA), concluiu a autoridade fiscal que
"CARREFOUR BV foi a origem dos recursos para a compra do ATACADÃO,
seja através de aumento de capital que passou por BREPA, seja através de
empréstimo direto para KORCULA". Elaborou a Fiscalização o seguinte quadro
que resume as operações:

Mais adiante, foi levada a cabo a incorporação reversa de KORCULA por
ATACADÃO, seguindo os passos a seguir:
1
- PRIMART II e LOLY II são incorporadas por KORCULA, de forma
que, em Dezembro/2007, ATACADÃO passa a ser subsidiária integral de
KORCULA;
2
- Em 31/01/2008, KORCULA é incorporada por ATACADÃO, passando
a última a ser controlada direta de BREPA (98,91% de participação) e de
CARREFOUR (1,09% de participação), conforme quadro a seguir.

3
- A partir dessa incorporação reversa, ATACADÃO passa a amortizar o
ágio, cujo valor efetivo é de R$ 1.702.116.571,36 (o ágio pago foi reduzido
após ajustes no valor de aquisição decorrentes de compromissos anteriores
existentes em ATACADÃO), deduzindo a amortização das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Analisando as operações descritas, a Fiscalização considerou que a aquisição foi
feita, de fato, por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos, tendo
a KORCULA sido utilizada com o fim único de possibilitar a extinção do
investimento adquirido com ágio e, assim, de forma artificial, possibilitar a
Fl. 1796
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

dedução da amortização desse ágio como despesa das bases de cálculo do IRPJ
e da CSLL (KORCULA exerceu a função de "empresa veículo").
A Recorrente, por outro lado, funda suas alegações em dois eixos básicos. De
um lado ataca a conclusão de que a KORCULA seria mera "empresa veículo",
afirmando seu efetivo propósito negocial. Aduz que a KORCULA não fez
surgir ou aumentar o ágio, mas sim desempenhou função relevante no processo
de aquisição, tendo recebido aumento de capital, tomado empréstimo e o
renegociado com novo credor, adquirido as participações na Recorrente, sendo,
ao final, incorporada pela Recorrente. De outro, aduz que, ainda que a
KORCULA fosse uma "empresa veículo" sem propósito negocial, a dedução da
amortização do ágio seria legítima, uma vez que os requisitos da Lei no 9.532,
de 1997, foram atendidos. Nesse sentido, assevera que as despesas geradas pela
amortização fiscal do ágio resultante da aquisição da Recorrente pela
KORCULA foram abatidas contra as receitas geradas pelas atividades
econômicas da própria Recorrente, não encontrando a pretensão da autoridade
fiscal de obrigar o investidor a adquirir diretamente empresa alvo qualquer
respaldo na legislação aplicável.
Ainda que não se esteja diante de caso em que o ágio foi artificialmente gerado
em operações internas de grupo econômico sem que tenha havido dispêndio,
não se pode afirmar a dedutibilidade de sua amortização nas bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL tão somente pela higidez de sua origem. A legitimidade do
ágio e o direito à contabilização de sua amortização não estabelecem, por si só,
o direito à sua dedução fiscal. Com efeito, a legislação tributária, ao fixar o
tratamento fiscal do ágio, estabelece contornos próprios para esse instituto, e a
dedutibilidade de sua amortização depende do estrito cumprimento das regras
ali estabelecidas.
Nesse sentido, em elucidativa incursão conceitual e histórica do ágio, o
Conselheiro André Mendes de Moura afirma o conceito jurídico próprio de
ágio, o qual é determinado pela legislação tributária e baliza a apreciação dos
efeitos na apuração dos tributos (acórdão no 9101-002.304, desta 1a Turma da
CRSF, de 6 de abril de 2016). Nesse e em diversos outros julgados recentes
desta Turma em que o voto condutor foi de sua lavra se afirma que "o conceito
do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto- Lei no 1.598, de 27/12/1977 e
os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-
tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e
sistêmica".
Nesse contexto, a legislação tributária estabelece duas situações (ou "eventos")
em que o ágio contabilizado é "aproveitado" na redução das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL. Ambas se relacionam a eventos em que o investimento da
investidora na investida se extingue, deixa de existir.
O primeiro evento é o de alienação ou liquidação do investimento na investida
pela investidora. O ágio contabilizado se soma ao valor de patrimônio líquido
do investimento para compor o valor contábil a ser considerado na apuração do
ganho de capital, reduzindo-o (art. 33 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, na
redação da época dos fatos, e art. 426 do RIR/1999). E o investimento deixa de
existir na investidora, com a baixa do investimento alienado, ocorrendo uma
"separação" entre investidora e investida.
O segundo evento é o de incorporação, fusão ou cisão em que investidora e
investida passem a constituir uma mesma empresa. A partir da edição da
Medida Provisória no 1.607, de 1997, convertida na Lei no 9.532, de 1997, tal
Fl. 1797
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

situação passou a ser regrada pelos dispositivos ali existentes (arts. 7o e 8o na
Lei no 9.532, de 1997). Com a absorção da investida pela investidora (ou vice-
versa) ali prevista, ocorre o "encontro" entre investida e investidora (confusão
patrimonial) e a consequente extinção do investimento. Nessa situação, os
dispositivos em questão estabelecem permissivo legal de o ágio contabilizado
ser amortizado (e deduzido) à razão de no máximo um sessenta avos por mês.
De anotar, aliás, a concepção expressa no acórdão recorrido de que a hipótese
de aproveitamento do ágio via amortização em caso de incorporação, fusão ou
cisão, é excepcional em face da regra geral de utilização do ágio somente na
alienação do investimento ("constata-se, assim, que, em regra geral, o ágio
deverá ser ativado e utilizado como custo somente no momento da alienação do
investimento, obviamente se essa vier a ocorrer ... a amortização do ágio seria
exceção").
Os referidos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, foram integralmente
incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art. 386. Esse dispositivo do
RIR/1999 guarda forte relação com o artigo que lhe antecede, o qual,
reproduzindo as disposições do art. 20 do já citado Decreto-Lei no 1.598, de
1977, estabelece as regras de contabilização do ágio.
Transcrevem-se, pois, os arts. 385 e 386 do RIR/1999:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I
- valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II
- ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I
- valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II
- valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III
- fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I
- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do §2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II
- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do §2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
Fl. 1798
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

permanente, não sujeita a amortização;
III
- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV
- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no
mínimo, para cada mês do período de apuração.
§1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §1o).
§2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, §2o):
I
- o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II
- o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §3o):
I
- será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II
- poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de
ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade
com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §4o).
§5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §5o).
§6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997,
art. 8o):
I
- o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II
- a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §2o
deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no
9.718, de 1998, art. 11).
Das disposições dos artigos transcritos tem-se que a confusão patrimonial entre
investidora e investida se revela como fato condicionante para que a
amortização do ágio pago na aquisição do investimento se torne possível por
ocasião de incorporação, cisão ou fusão. A lógica que permeia esta condição
reside no fato de que é a extinção do investimento que enseja o aproveitamento
Fl. 1799
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

do ágio, e nos casos de incorporação, cisão ou fusão, a extinção do investimento
somente ocorre quando os patrimônios da investidora e da investida se
encontram (ou se confundem).
Nesse quadro, da mesma forma que o ágio em si não pode ser artificial para que
se possa admitir a dedução da despesa com sua amortização (esta 1a Turma tem
sistematicamente mantido glosas em que o ágio foi gerado artificialmente
dentro de grupo econômico, sem qualquer dispêndio), também não se pode
admitir sua dedução quando a confusão patrimonial é apenas aparente. Assim,
caso a empresa investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa
investida em decorrência de evento de incorporação, cisão ou fusão não for
aquela que efetivamente suportou a aquisição do investimento, a despesa com
amortização do ágio não poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL.
Por diversas oportunidades esta 1a Turma da CRSF vem se defrontando com
casos em que operações societárias e movimentação de recursos precedem a
incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros, incorporação
essa que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997. Em todas elas, a averiguação da correção da dedução do ágio
amortizado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não se restringe à
legitimidade de origem do ágio e aos aspectos formais das operações. A
confusão patrimonial entre a real investidora e a investida é requisito
indispensável para a dedutibilidade da amortização do ágio, afastando-se
situações artificiais em que a incorporação não envolve a real investidora.
Cite-se, por exemplo, o já mencionado acórdão no 9101-002.304 (de 6 de abril
de 2016) e o no 9101-002.312 (de 3 de maio de 2016), ambos da lavra do
Conselheiro André Mendes Moura. Transcreve-se a bem traçada ementa do
primeiro julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva
histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora
e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se
em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao
regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se
aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As
despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa
jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade,
para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma
Fl. 1800
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do
RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se
atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do
investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do
negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas
(1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia
do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e
desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-
se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou
seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar
diretamente.
Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou
coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento
passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo
com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil
e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de
tributação aplicável.
Mencione-se também os acórdãos no 9101-002.428 (de 18 de agosto de 2016) e
no 9101-002.470 (de 21 de novembro de 2016), em que o Conselheiro Rafael
Vidal de Araújo figurou como Relator, valendo transcrever o trecho a seguir da
ementa do último julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS
DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real
transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua
aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a
"confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a
pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o
surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada
entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço.
Cite-se, por fim, o acórdão no 9101-002.213 (de 3 de fevereiro de 2016), da
lavra do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, cuja ementa é transcrita a
seguir:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO
Fl. 1801
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL.
Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em
inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras.
No antes referido acórdão no 9101-002.470, o Conselheiro Rafael Vidal de
Araújo foi preciso ao situar a figura do investidor de fato, que suporta o ágio, e
a confusão patrimonial, efetiva e não aparente, nos componentes pessoal e
material das regras de amortização do ágio que o RIR/1999 traz, nos já
transcritos arts. 385 e 386, da Lei no 9.532, de 1997, e no Decreto-Lei no 1.598,
de 1977. Caso o ágio não tenha sido de fato arcado por nenhuma das
pessoas participantes da "confusão patrimonial", não restarão satisfeitos
nem o aspecto pessoal da norma nem o material, não havendo "sentido em
clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de
ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999". Confira-se:
Conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se
dirige à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser
incorporada), após ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento,
feito os estudos de rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a
aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o do
ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação é que se dá a subsunção do fato à
norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em momento
anterior pela investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da
investida.
Destaque-se que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela
investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é
incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora
envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto sensu (no sentido de que
a originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa jurídica que paga o ágio
e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o
risco).
(...)
De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de
patrimônios, principal item do aspecto material para fins de enquadramento no
art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade incorporadora, o lucro
futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi
sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o
risco do investimento assim entendidos os recursos aportados e o risco do
empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se
cenário no qual a pessoa jurídica detentora da "mais valia" (ágio) do
investimento baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser
responsável também por honrar tal rentabilidade.
Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que
foi investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia".
Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a
pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro
passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade.
Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha
sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da
"confusão patrimonial".
Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do RIR/1999, a
pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um
investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida pela
Fl. 1802
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

investidora) ou ser incorporada pela empresa onde investiu (incorporação "às
avessas").
Em síntese, a subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como
aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação destes
dispositivos, exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de
valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora
(futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na
investida (futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa,
incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se
o ágio não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da
"confusão patrimonial", não há sentido em clamar-se pela dedutibilidade das
despesas decorrentes de amortização de ágio instituída pelo art. 386 do
RIR/1999.
O Conselheiro André Mendes Moura, por sua vez, no acórdão no 9101-002.304,
mostra que, independentemente da "genialidade da construção empreendida, da
reorganização societária arquitetada e consumada", o investidor originário é,
de fato, aquele de quem partem a decisão e os recursos para a aquisição do
investimento com sobrepreço. Veja- se:
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela
norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a
aquisição? De onde vieram os recursos de fato?
Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida?
Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo:
a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a
aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a
pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a
pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora
originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a
integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela
pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento
com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e
sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional,
para que se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se
construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente
Fl. 1803
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é
ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera
pela qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a
expressão corrente na doutrina e na jurisprudência).
Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das
Operações Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como se
vê a seguir.
Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA
vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV).
Parte através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de
CARREFOUR BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o
descritivo ao início do voto) e parte em empréstimo de CARREFOUR BV
diretamente para KORCULA, empréstimo para o qual não foram cobrados
juros. Confira-se:
91. O Carrefour BV foi a real adquirente do Atacadão, tendo não só fornecido a
totalidade dos recursos financeiros (via aumento de capital social e
empréstimo), que fizeram uma rápida passagem pela Berpa e pela Korcula
antes de serem transferidos para os vendedores do Atacadão, como
provavelmente foi o centro decisório da aquisição.
(...)
106.
Há um outro aspecto bastante engenhoso nesta operação, que é o
pagamento de parte da aquisição com empréstimo. O empréstimo concedido
pelo Carrefour BV à empresa Korcula representou 49% do pagamento aos
vendedores, portanto, 49% do ágio apurado no negócio.
107.
Da concessão do empréstimo, em 30/04/2007, até a incorporação pelo
Atacadão, em janeiro de 2008, a Korcula não pagou juros ou qualquer valor do
principal. Em 18/01/2008, pouco antes da sua incorporação, a Korcula tomou
um novo empréstimo com o grupo BNP Paribas, através de venda de títulos de
sua emissão, representativos de quotas de capital, com prazo para recompra.
Com a incorporação reversa, esse empréstimo está sendo suportado pelo
próprio Atacadão.
108.
O ágio é um ativo de quem paga o investimento. Neste caso, é o
Carrefour BV, empresa sediada no exterior, o local de decisão da operação e a
provedora dos recursos necessários para a sua execução, é a ela que pertencem
o investimento e o ágio decorrente. E por estar no exterior a fonte dos recursos,
por conseguinte, o ágio não tem como ser amortizado aqui no Brasil.
Mas há também outros elementos indicativos da artificialidade da amortização
pretendida.
Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da
KORCULA pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO,
bem como a inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a
magnitude e a complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e
ágio por rentabilidade futura. Veja-se:
86. No caso em análise, o ágio contabilizado foi baseado no valor da
rentabilidade futura da empresa adquirida. Tal fundamento foi justificado por
diversos demonstrativos e tabelas, várias em francês, sem nenhuma
Fl. 1804
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

identificação, que foram apresentados à fiscalização como sendo a Avaliação
Econômico-Financeira do Atacadão que teria sido feita pela Korcula56. É de se
notar a rapidez com que a Korcula conseguiu elaborar uma avaliação de
rentabilidade futura, vez que passou a fazer parte do Grupo Carrefour somente
em 10/04/2007 e, em 30/04/2007, já estava adquirindo a empresa objeto da
avaliação. E mais, sem ter despesa alguma seja com empregados ou com
prestadores de serviço57.
A destacar também a rapidez com que os recursos chegaram a KORCULA e
passaram para os alienantes de ATACADÃO e a existência efêmera da
KORCULA:
94. A passagem desses recursos pela Brepa e pela Korcula foi de apenas
algumas horas, visto que foram recebidos em 30/04/2007 e transferidos para os
vendedores no mesmo dia 30/04/2007. Essa rápida passagem serviu apenas para
dar a aparência formal ao negócio. E na sequência, a subsidiária Atacadão
incorporou sua controladora formal Korcula, em operação denominada de
“incorporação às avessas”, para dar aparência de extinção do investimento.
E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência
da KORCULA:
97.
Apesar dessa constatação, a fiscalizada foi intimada55 a justificar os
motivos e fins da existência da sociedade Korcula, destacando os benefícios
esperados. Em resposta foi informado que56:
(...)
Como se tratava de um novo negócio, sobre o qual o Grupo Carrefour ainda
não tinha certeza dos resultados que iria alcançar, foi feita a opção por
desenvolver a nova atividade em empresa autônoma, desvinculada das
empresas que já existiam e se dedicavam ao mercado varejista.
(...) após um período de adaptação, a existência da empresa Korcula
Participações Ltda passou a ser desnecessária. Assim, foi feito um projeto de
reestruturação societária do Grupo Carrefour no Brasil, com o objetivo de
integrar essa sociedade e as demais empresas antes pertencentes ao
Atacadão, ao Grupo Carrefour.
Com a reorganização das empresas, conseguiu-se reduzir os custos totais de
manutenção das estruturas, bem como foram verificados ganhos de
eficiência operacional, administrativa e financeira.
98.
Vale a pena reapresentar a justificativa constante do Protocolo
elaborado quando da incorporação da Korcula pelo Atacadão:
(...) entendem que a incorporação da segunda nomeada pela primeira é de
real interesse das sociedades uma vez que, tendo em vista a correlação
existente entre as mesmas, proporcionará uma maior sinergia com o
desenvolvimento de outras atividades afins, bem como acarretará
considerável economia operacional e administrativa com a concentração das
atividades administrativas em uma única unidade. Assim, as administrações
das sociedades acima mencionadas entendem de todo conveniente a citada
incorporação, pelo que aconselham a sua aprovação.
99.
Como se observa o que era um novo negócio sobre o qual não se tinha
certeza dos resultados, tornou-se uma atividade afim, a qual é conveniente que
seja concentrada em uma única unidade, acarretando considerável economia
operacional e administrativa. Bem, não se pode deixar de destacar que a
atividade era “afim” desde a aquisição do Atacadão, e que a economia
resultante da incorporação da Korcula não foi muito considerável, visto que não
tinha custos, as despesas eram aquelas decorrentes da operação com o
Atacadão, assim como as receitas. Ainda de acordo com as informações da
DIPJ 2008, ano-calendário 2007, era uma empresa sem empregados65.
Fl. 1805
DF CARF MF
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Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Não se trata de ignorar a existência da KORCULA ou de desconsiderar sua
personalidade jurídica e regular constituição, ao arrepio do direito civil
brasileiro e da legislação societária, como alega a Recorrente. Não se trata,
também, de interferir na condução dos negócios de empresa privada por obrigar
o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente. Se trata, sim, de negar os
efeitos fiscais pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que
as regras tributárias aplicáveis não foram satisfeitas.
Como bem assinalou o acórdão recorrido, "a autuação baseia-se
exclusivamente no passo intermediário da reorganização societária e dos seus
efeitos tributários", não se contestando "os objetivos negociais finais da
reorganização", nem se fundando o lançamento fiscal no art. 116, § único do
Código Tributário Nacional.
Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida
(mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas
operacionais, inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que
permitisse a dedução da amortização do ágio pago na aquisição, a interposição
de empresa no processo não tem o condão de reconfigurar as regras para
permitir os efeitos fiscais pretendidos. O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com
muita propriedade esse aspecto, não assistindo razão à ora Recorrente quando
tenta contrapor tais argumentos. Confira-se:
Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o investimento
realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e adquirido com ágio,
comporia o ativo da então adquirente, provavelmente, por tempo indeterminado,
haja vista a continuidade das operações, em seu próprio nome, por parte da
RECORRENTE.
Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente atuava
(BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo Carrefour no
Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento, haja vista a continuidade
das operações da RECORRENTE.
A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais normas
imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando posicionar a
RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam, o art. 386, III, e seu
§ 6o, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante operações societárias
meramente com fins fiscais:
(...)
Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais
estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou entendimento
necessários (o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; a
realização das operações originais entre partes não ligadas; seja demonstrada a
lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de
rentabilidade futura), não possui o condão de permitir que a regra geral seja
desrespeitada, qual seja, o ágio deverá compor o custo do investimento para fins
de apuração de ganho de capital em eventual alienação (inteligência do art. 391
c/c art. 426, II, ambos do RIR/99).
A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais
propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo extinção
do investimento adquirido com ágio mediante confusão patrimonial entre
investida e investidora, não há que se falar em dedutibilidade do ágio.
Não merece acolhida, portanto, o recurso da Contribuinte no que se refere à
presente matéria.

Fl. 1806
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Com base nos fundamentos acima adotados, considero insubsistentes os
argumentos da Contribuinte acerca da qualidade atribuída à IBERDROLA ENERGIA como se
fosse a efetiva adquirente das empresas ELEKTRO/EPC. Também sem fundamento a alegação
de que não teriam incorrido, no presente caso, vícios e patologias em relação aos atos jurídicos
praticados; no caso, ao fim e ao cabo, pouco importa se a IBERDROLA ENERGIA foi utilizada
com o único propósito de viabilizar a amortização fiscal do ágio; em essência, importa verificar
se os requisitos, tanto pessoal quanto material, exigidos pela legislação no que concerne às regras
de amortização do ágio, foram ou não cumpridos.
No caso, entendo que não foram respeitados tais requisitos, haja vista que o
investidor de fato (IBERDROLA S/A), verdadeiro responsável pelo pagamento do ágio, não
participou efetivamente da confusão patrimonial empreendida apenas formalmente entre
IBERDROLA ENERGIA e ELEKTRO/EPC. E se tivesse assim feito, o ágio não poderia ser
aproveitado, haja vista tratar-se de empresa estrangeira, a não ser que a própria empresa aqui
adquirida viesse a incorporar a sua investidora no exterior, o que no caso concreto seria
irrazoável do ponto de vista econômico. Reitero o entendimento da Fiscalização e da decisão
recorrida de que a compra da empresa brasileira somente foi viabilizada a partir de diretrizes
fixadas pelo Grupo IBERDROLA S/A, no exterior, sendo este o verdadeiro “investidor”.
O ágio aqui objeto de análise não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas
participantes da "confusão patrimonial" ocorrida apenas de forma aparente (IBERDROLA
ENERGIA x ELEKTRO/EPC), não havendo sentido em se clamar pela dedutibilidade das
despesas decorrentes da amortização da despesa instituída e regulada pelo art. 386 do RIR/1999.
Em relação aos demais argumentos exposados no recurso, mesmo que de forma
subsidiária, devem ser rechaçados diante dos fundamentos acima apresentados, suficientes e
bastantes para confirmar o lançamento efetuado.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso em relação à amortização do
ágio.

Lançamento relativo à CSLL
A exigência relativa à CSLL foi objeto de ataque específico por parte da
impugnação e repetido no recurso voluntário. Segundo a Recorrente, o lançamento da CSLL
deveria ser cancelado diante da inexistência de lei que imponha qualquer vedação à
dedutibilidade do ágio para fins de apuração da CSLL.
Em primeiro lugar, tanto o disposto no art. 28 da Lei no 9.430/96, quanto no art.
57 da Lei 8.981/95, deixam claro aplicar-se à CSLL as mesmas normas de apuração da base de
cálculo do IRPJ. Basta uma simples leitura dos referidos dispositivos para se chegar a essa
conclusão:
Lei no 9.430/96
Art.28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da
contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as
correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei.
Lei no 8.981/95
Fl. 1807
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988)
as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto
de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art.
38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor,
com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065,
de 1995)
§ 1o Para efeito de pagamento mensal, a base de cálculo da contribuição social
será o valor correspondente a dez por cento do somatório:
a) da receita bruta mensal;
b) das demais receitas e ganhos de capital;
c) dos ganhos líquidos obtidos em operações realizadas nos mercados de renda
variável;
d) dos rendimentos produzidos por aplicações financeiras de renda fixa.
§ 2o No caso das pessoas jurídicas de que trata o inciso III do art. 36, a base de
cálculo da contribuição social corresponderá ao valor decorrente da aplicação
do percentual de nove por cento sobre a receita bruta ajustada, quando for o
caso, pelo valor das deduções previstas no art. 29. (Redação dada pela Lei no
9.065, de 1995)
§ 3o A pessoa jurídica que determinar o Imposto de Renda a ser pago em cada
mês com base no lucro real (art. 35), deverá efetuar o pagamento da
contribuição social sobre o lucro, calculando-a com base no lucro líquido
ajustado apurado em cada mês.
§ 4o No caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base
no lucro real, a contribuição determinada na forma dos §§ 1o a 3o será
deduzida da contribuição apurada no encerramento do período de apuração.
Ao contrário do que alega a Recorrente, mesmo que fosse crível a inexistência de
norma específica a tratar da dedutibilidade/indedutibilidade das despesas com ágio na apuração
da CSLL, o raciocínio deveria ser o inverso daquele desenvolvido em seu recurso; em se
tratando de direito tributário, é necessário que todo e qualquer fato que importe em dedução da
base de cálculo de tributo ou contribuição esteja perfeitamente delimitado na legislação de
regência. Mas, não é só. Vejamos o disposto no art. 2o da Lei no 7.689/88, uma das normas que
fundamentaram o Auto de Infração:
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício,
antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro
de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base
de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 1808
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
(...)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
(...)
O citado dispositivo determina que se proceda à adição ao resultado do período-
base do resultado negativo, bem assim a exclusão do resultado positivo quando oriundos da
avaliação de investimentos pelo MEP. Para melhor entendimento do raciocínio aqui
desenvolvido reporto-me ao Acórdão no 1302-001.170, de 11/09/2013, da lavra do Ilustre
Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, que elucida de forma bastante clara o porquê do
impedimento para a dedução da amortização de ágio no âmbito da CSLL:
"Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na
apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo
acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar o MEP
neutro na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo MEP influencia
o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que
esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Além disso, se
assim não fosse, contrario sensu, a receita decorrente da amortização do
deságio seria tributada, o que não me parece razoável, mas seria inevitável
chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa de amortização do
ágio.
Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é
apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a
amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o resultado da
avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo não deve
impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o dispositivo legal acima
(itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1o do art. 2o da Lei 7.689/88)."
Portanto, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um
método de avaliação desse mesmo investimento, o consectário lógico é de que a amortização
que reduz o ágio compõe, “lato sensu”, o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o
qual, sendo positivo ou negativo, não deve impactar a base de cálculo da CSLL, conforme os
itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1o do art. 2o da Lei 7.689/1988.
Por todo o exposto nego provimento às alegações da Recorrente no ponto,
relativas à falta de previsão legal para a adição da despesa com a amortização do ágio da base de
cálculo da CSLL.

Multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas
Neste ponto a Recorrente aduz, prima facie, que a multa isolada aplicada sobre a
falta/insuficiência do recolhimento de estimativas somente poderia ser exigida até o
encerramento dos anos calendários a que se referem, no caso, 2014 e 2015.
Fl. 1809
DF CARF MF
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Fl. 58 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Também considera abusiva a exigência concomitante de multa isolada e de
ofício sobre os mesmos valores supostamente devidos a título de IRPJ e da CSLL. Aduz que
haveria, no presente caso, dupla incidência sobre a mesma materialidade, uma vez que os valores
adicionados pela Autoridade Fiscal nas bases mensais, para cálculo da multa isolada pela suposta falta de
recolhimento das estimativas de IRPJ e de CSLL, teriam sido os mesmos incluídos no cálculo do ajuste
anual para a cobrança da multa de ofício qualificada sobre os valores supostamente não recolhidos desses
tributos. Invoca precedentes do CARF e do STJ que reconheceriam que, em decorrência do
“princípio da consunção”, a infração mais grave, que no caso presente seria o não recolhimento
do tributo, absorveria a infração de menor gravidade para propugnar pelo cancelamento da multa
isolada dela exigida.
Apesar dessa matéria ser tormentosa no âmbito também dessa Turma, creio que
não assiste razão à Recorrente.
A decisão recorrida assim se manifestou quanto ao ponto:
A impugnante contesta, também, as multas isoladas que lhe foram impostas pela
insuficiência de recolhimento de estimativas mensais. Primeiro, pela impossibilidade
de aplicação destas multas após o encerramento do ano-calendário. Depois, pelo
descabimento da imposição de tais penalidades conjuntamente com as multas de ofício
de 150%, calculadas sobre o IRPJ e a CSLL devidos na apuração anual.
Com relação ao primeiro argumento, não assiste nenhuma razão ao contribuinte.
O art. 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430, de 1996 (com redação dada pela Lei no
11.488, de 2007), que prevê a imposição da multa isolada, ressalva que a penalidade
deverá ser aplicada “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente”. Logo, é perfeitamente cabível a aplicação da multa isolada após o
encerramento do ano-calendário
Já o segundo argumento acerca da inaplicabilidade concomitante da multa de
ofício e da multa isolada, cabe esclarecer que a previsão encontra-se contida nos
incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430, de 1996. De acordo com o dispositivo, cuja
redação foi dada foi alterada pela Lei no 11.488, de 2007, serão aplicadas duas multas
distintas, de 75% e de 50%, para duas hipóteses também distintas.
Lei 9.430/1996
“Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas:
I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II – de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo
será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis
A multa prevista no inciso I (de 75%) é aplicada aos casos de falta de
pagamento do tributo, ao final do período anual, quando da mensuração definitiva da
Fl. 1810
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

obrigação principal. A base de cálculo da multa de 75 % é a “totalidade ou diferença
de imposto ou contribuição”. No presente caso a multa foi agravada, de acordo com
§1o, pelo enquadramento no art. 72 da Lei no 4.502/1964.
Já a multa prevista no inciso II do art. 44 (de 50%) é aplicada aos casos nos
quais exista obrigatoriedade do pagamento mensal do tributo, antes da sua apuração
definitiva.
Assim, é perfeitamente possível a aplicação da multa de ofício e a multa isolada
concomitantemente.
Neste tema, me coaduno com as razões adotadas pela decisão recorrida, pois
penso estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais
diferentes e motivações fáticas diferentes, vez que, da leitura artigo 44, da Lei no 9.430/1996,
com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de
estimativa, será exigida a multa isolada, exigência que transcende a situação fática de ter sido
apurado lucro ou prejuízo no final do período anual.
Para tanto, acrescento às bem traçadas linhas da decisão recorrida os seguintes
fundamentos para a manutenção da multa isolada conforme foi aplicada pela Autoridade Fiscal.
Historicamente, a matéria foi tratada, de prefácio, no art. 44, I, §1o, IV da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, in verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de
tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento
do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de
declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
(...)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não
houverem sido anteriormente pagos;
(...)
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao
pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o
lucro líquido, na forma do art. 2o, que deixar de fazê-lo, ainda que
tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente;
Posteriormente, foi editada a Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007
(DOU 22/01/2007), convertida na Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, com a redação abaixo:
Fl. 1811
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o
valor do pagamento mensal:
(...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda
que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa
para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-
calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Compulsando as alterações legislativas acima elucidadas, não se verifica, exceto
em relação ao percentual a ser aplicado nos casos de multa isolada, qualquer alteração
substancial nos dispositivos no que tange à hipótese de incidência e à base de cálculo da
penalidade em apreço.
O objetivo do preceito contido no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 (com as
alterações legislativas supervenientes, inclusive) foi o de assegurar o recolhimento antecipado e
evitar o não pagamento da estimativa mensal de IRPJ e CSLL no curso do ano-calendário e
reconhecer que a base de cálculo da multa isolada sempre foi, mesmo antes das alterações
legislativas, o próprio valor da estimativa que deixou de ser paga.
Nesse contexto, a nova redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, elaborada a
partir da vigência MP 351, de 2007 e da Lei no 11.488, de 2007, ao instituir um percentual
distinto e menos gravoso em relação ao aplicável ao descumprimento da obrigação tributária
principal (IRPJ e CSLL devidos na apuração anual) apenas veio aperfeiçoar o preceito normativo
acerca da incidência da multa isolada, por falta de recolhimento das estimativas mensais,
explicitando o seu caráter de obrigação acessória.
Sob a vigência da redação original da Lei no 9.430, de 1996, e ainda atualmente,
com a redação da Lei no 11.488 de 2007, a multa isolada deve ser aplicada à pessoa jurídica,
sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em
cada mês, determinados sobre bases de cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de
antecipar o IRPJ ou a CSLL mensalmente devidos; e deve ser calculada sobre a totalidade ou
diferença da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida.
Tem-se assim que a multa isolada em questão, que decorre da falta ou
insuficiência de pagamento mensal das estimativas devidas no curso do ano-calendário, é
aplicada em função do descumprimento de uma obrigação tributária acessória (falta de
recolhimento de antecipações obrigatórias), e é completamente autônoma em relação à obrigação
tributária principal a ser constituída, ou não, no final do período.
Não é demais lembrar que a obrigação tributária principal, na definição da
doutrina, é a “obrigação de dar” (pagar) o tributo devido, ou seja, é o “dever fundamental,
Fl. 1812
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

consistente em prestação pecuniária, que é exigido de quem tenha realizado o fato descrito em
lei”4, enquanto as obrigações acessórias revestem-se de clara natureza de “obrigação de fazer” e
“obrigação de não fazer”, vale exprimir, são, como o próprio nome diz, “acessórias ao principal”,
que é o compromisso do contribuinte pagar o encargo tributário devido, constituindo-se, no
fundo, em “obrigações meramente instrumentais, simples deveres burocráticos que facilitam o
cumprimento das obrigações principais”5.
Neste raciocínio, a estimativa mensal não pode ser considerada propriamente um
“tributo” devido, a ser extinto, por pagamento (modalidade de extinção da obrigação e do crédito
tributário, prevista no art. 156, I do CTN), mas apenas uma “antecipação estimada” do tributo, a
ser apurado como devido, ou não, ao final do período de apuração, que é devida e deve ser
recolhida apenas para validar uma determinada sistemática de tributação de livre opção
do contribuinte, qual seja: o Lucro Real Anual.
Pois bem, justamente porque a estimativa não é exigível como obrigação principal
(tributo) é que foi instituída uma multa isolada (ou seja, exigida sem que o principal fosse
exigido), para penalizar as pessoas jurídicas que, apesar de optantes pela sistemática de apuração
do Lucro Real Anual, descumprem, no curso do ano-calendário, a obrigação de apuração e
recolhimento das antecipações mensais obrigatórias, requisito imperativo, nos termos da
legislação em vigor.
O único instrumento de que dispõe o Fisco para sancionar o descumprimento do
dever de antecipar o IRPJ/CSLL devidos mensalmente pelas pessoas jurídicas optantes pelo
Lucro Real Anual, é a aplicação da multa isolada.
Conclui-se daí que, além de distintas naturezas jurídicas, são completamente
autônomas as obrigações tributárias, relativas às antecipações mensais devidas a título de
estimativas, e as relativas ao IRPJ e a CSLL devidos ao final do período de apuração anual, e tal
autonomia encontra eco nas próprias disposições legislativas, quando se referem à incidência da
multa isolada, ainda que apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL no período,
de modo que a multa isolada é sempre exigível, desde que apurada falta/insuficiência de
recolhimento das estimativas mensais, sendo irrelevante a apuração de tributo devido no ajuste
anual.
Nesta linha, cumpre observar que não se aplica ao presente caso o contido na
Súmula CARF no 105, por se referir, esta, expressamente, à redação original do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, anterior ao advento da Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007.
Com relação às alegações de impossibilidade de exigência da multa isolada após o
encerramento do exercício, nada tenho a acrescentar aos bem postos fundamentos esposados pela
decisão recorrida, razão pela qual nego provimento ao recurso também nesses pontos.
Por todo o exposto, é forçoso negar-se provimento ao recurso voluntário
relativamente à aplicação da multa isolada sobre as estimativas não pagas nos períodos
base de 2014 e 2015.

4 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 306-307.
5ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4a. ed. São Paulo: Método, 2010.
Fl. 1813
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1401-006.848 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720143/2019-34

Haja vista tudo o que foi firmado no presente voto, opino por negar
provimento ao recurso voluntário em relação às arguições que dizem respeito às (i) glosas
com despesas com ágio, (ii) à multa isolada sobre estimativas pagas a menor e (iii) a
incidência das referidas glosas com o ágio sobre a CSLL.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Redator Designado

Fl. 1814
DF CARF MF
Original