Tribunal: CARF
Processo: 13896.720344/2018-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13896.720344/2018-81
RESOLUÇÃO
3302-002.800 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de maio de 2024
TIPO
CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA
RECORRENTE
ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
RESOLUÇÃO
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.

Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Fábio Kirzner Ejchel (suplente
convocado), Marina Righi Rodrigues Lara, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza
Soares (Presidente). Ausente o Conselheiro Mario Sergio Martinez Piccini, substituído pelo
Conselheiro Fábio Kirzner Ejchel.

RELATÓRIO
Trata-se de impugnação contra o Despacho Decisório de fls. 428/431, conclusivo no
sentido da não homologação dos débitos constantes de DCTFs retificadoras referentes aos
períodos de apuração de agosto de 2012 a maio de 2017, em vista dos fatos relatados no Termo
de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 243/252.
A Equipe de Acompanhamento de Maiores Contribuintes da DRF Barueri
(Eqmac/BRE) detectou que a contribuinte supramencionado retificou as referidas DCTFs com
vistas a reduzir os valores a pagar da Contribuição para o PIS/Pasep (PIS - Não-cumulativo - Código
de receita 6912) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins - Não-
cumulativa - código de receita 5856).
Fl. 3108
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Conforme demonstrado na tabela constante do TVF, a contribuinte reduziu os
valores de débitos de PIS/PASEP e Cofins confessados em DCTF no total de R$143.737.834,24
entre 2012 e 2017, o que gerou a retenção de tais declarações pelo sistema Malha DCTF, com
exceção das DCTFs referentes aos períodos de apuração Novembro de 2016, dezembro de 2016 e
fevereiro de 2017.
O Auditor-Fiscal detectou, ainda, que a contribuinte retificou as correspondentes
Escriturações Fiscais Digitais (EFD - Contribuições), de modo a torná-las coerentes com as
reduções de valores a pagar confessados nas DCTFs retificadoras.
O contribuinte foi intimado (Termo de Intimação Fiscal EQMAC/DRF/BRE n°
075/2017) para apresentar esclarecimentos acerca das retificações efetuadas, tendo alegado, em
resposta, que "as retificações foram efetuadas por conta de mudança de procedimento na
tributação do ICMS Substituição Tributária - incidente nas operações internas com energia elétrica
envolvendo destinatários e terceiros em ambiente de livre contratação."
Consta do TVF que a Eletropaulo, na qualidade de sujeito passivo por substituição,
está sujeita ao lançamento e recolhimento do ICMS-ST na saída de energia elétrica destinada a
consumidor situado no Estado de São Paulo, nos termos do art. 425, inciso I, do Regulamento de
ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/SP), com redação dada pelo Decreto Estadual n° 54.177/09.
Dentre os procedimentos previstos na legislação, e inclusive como forma de
possibilitar o ressarcimento do ICMS-ST pago, as distribuidoras de energia elétrica devem emitir
nota fiscal/conta de energia elétrica aos adquirentes consumidores, com destaque do imposto
devido, nos termos do Anexo XVIII do RICMS/SP e Portaria CAT n° 97/09.
Em face de consulta formulada pela Eletropaulo, foi emitida a Solução de Consulta
SRRF06/Disit no 6.018, de 18 de abril de 2017, vinculada à Solução de Consulta Cosit no 104, de 27
de janeiro de 2017, em que se reconheceu que o ICMS-ST por ela pago e destacado no documento
emitido para o adquirente pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, tanto no
regime cumulativo quanto no regime não-cumulativo dessas contribuições. Ao formular a
consulta, a empresa informou que "para se ressarcir do ICMS pago por substituição tributária nas
operações contratadas em ACL (nos termos do Decreto de São Paulo 54177/09), as distribuidoras
passaram a emitir faturas específicas contra os adquirentes de energia elétrica (refletindo única e
exclusivamente o valor do ICMS recolhido por substituição tributária), cujos montantes, a princípio,
deveriam transitar como receita por conta de resultado (...)".
Na Solução de Consulta em alusão, a autoridade tributária reconheceu o direito da
consulente de excluir o ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins,
porém estabeleceu a condicionante de que o valor do ICMS-ST estivesse destacado em nota fiscal.
Foi com base no entendimento nela emitido que a empresa retificou suas obrigações acessórias e
constituiu o indébito tributário relativo ao PIS e Cofins que havia sido pago sobre esse item nos
últimos 5 (cinco) anos.
Fl. 3109
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Em vista da resposta apresentada, a Eqmac/BRE buscou nas escriturações fiscais da
contribuinte registros de ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) no período em análise. Dessa
forma, foram baixadas as EFD-Contribuições, EFD-ICMS/IPI, Notas Fiscais Eletrônicas (Nfe) e DCTFs
do período de agosto de 2012 a maio de 2017.
Nessas escriturações analisadas não se identificou qualquer registro de ICMS-ST (os
campos correspondentes estavam zerados), razão pela qual a contribuinte foi novamente
intimado (Termo de Intimação Fiscal EQMAC/DRF/BRE n° 076/2017) para apresentar uma planilha
com indicação mensal da base de cálculo do ICMS-ST e o valor do ICMS-ST nas operações que
geraram as retificações das DCTFs. Além disso, a contribuinte foi instada a indicar em qual registro
da EFD-Contribuições estavam escrituradas as receitas sobre as quais incidiu o ICMS-ST.
Em resposta, a contribuinte apresentou a planilha solicitada e alegou que "o layout
da Nota Fiscal/Fatura de Energia Elétrica - Modelo 6, nos termos do Convênio ICMS CONFAZ N°
115/2003 e da Portaria CAT n° 79/2003 do Estado de São Paulo, não havia campo específico para o
lançamento dessa informação, portanto a empresa considerava o valor do ICMS-ST nos blocos M e
F, nos registros M220, M620 e F100 (...)."
Destacou-se que esses documentos fiscais (contas de energia elétrica) não foram
localizados no repositório do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped).
Diante disso, a Eletropaulo foi intimada mais uma vez (Termo de Intimação Fiscal
EQMAC/DRF/BRE n° 082/2017) para apresentar, em meio eletrônico, todos os documentos fiscais
nos quais ocorreu destaque de ICMS-ST no período de agosto de 2012 a maio de 2017.
Em resposta, sustentou que o layout da conta de energia elétrica definido pela
legislação "não possuiu campo exclusivo para o ICMS-ST, ou seja, a linha em que consta o destaque
deste imposto contempla a somatória do ICMS "próprio" e do ICMS devido pela Companhia por
substituição tributária ("ICMS-ST")". Além disso, a contribuinte apresentou planilhas com a
indicação de todas as notas fiscais (contas de energia elétrica) emitidas no período em análise
para clientes do ambiente de contratação livre (ACL) onde se apontaram os valores referentes ao
ICMS-ST. Os totais mensais de valores de ICMS-ST informados nas planilhas estavam coerentes
com os valores efetivamente reduzidos das bases de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins declarados
nas EFD-Contribuições retificadoras.
Adicionalmente, a empresa apresentou amostras de contas de energia elétrica e
planilha com as memórias de cálculo do ICMS-ST relativo a tais amostras. Por fim, ela se dispôs a
disponibilizar todos os documentos fiscais, caso o Auditor julgasse necessário, alertando tratar-se
de aproximadamente 50.000 (cinquenta mil) documentos.
Pelas amostras de contas de energia elétrica fornecidas pela contribuinte na
resposta ao Termo de Intimação no 082/2017 a autoridade tributária verificou que nesses
documentos não há qualquer menção ao ICMS-ST. Há apenas o destaque do ICMS total com a
respectiva base de cálculo e alíquota. Além disso, na descrição dos itens da fatura é feita
referência ao "Regime Especial - ICMS ACL" com os respectivos valores.
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Além disso, constatou que a Eletropaulo incluía nas faturas (contas de energia
elétrica) diversas informações além daquelas mínimas exigidas pela legislação. Por exemplo: são
indicados a categoria da tarifa, a classe do consumidor (industrial / comercial) e o número do
Código Fiscal de Operações e Prestações das entradas e saídas de mercadorias (CFOP), dados que
não são obrigatórios pela legislação vigente. Entretanto, a contribuinte não se preocupou em
explicitar nas contas de energia elétrica, o valor do ICMS-ST apurado bem como a sua base de
cálculo e alíquota.
Por todo o exposto, o Auditor-Fiscal concluiu que a contribuinte Eletropaulo
Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. não cumpriu a condicionante estipulada na Solução
de Consulta Cosit n° 104, de 2017, e na Solução de Consulta SRRF06/Disit n° 6.018, de 2017, qual
seja, o destaque do ICMS-ST na nota fiscal (conta de energia elétrica), razão pela qual rejeitou as
retificações de DCTFs listadas no item 1 do TVF.
Cientificada do Despacho Decisório de não homologação de Declaração Retificadora
de fls. 428/431 em 19/02/2018, a empresa protocolou a impugnação de fls. 275/281 em
20/03/2018, mediante a qual apresentou os seguintes argumentos:
h) como se verifica do TVF de fls. 243/252, essa negativa de retificação se deu
unicamente pelo fato de que nas notas fiscais/contas de energia elétrica por ela
emitidas constaria o destaque do ICMS-ST e do ICMS próprio no mesmo campo, e
não do ICMS-ST de forma segregada, o que não seria permitido pela Solução de
Consulta emitida sobre o assunto.
i) todavia, essa exigência de segregação dos valores de ICMS-ST e ICMS próprio
nas notas fiscais foi feita unicamente pela D. Fiscalização, visto que em nenhum
momento a SC n° 6.018, de 2017, faz menção à necessidade de que esse destaque
seja efetuado de forma segregada. Pelo contrário, a SC n° 6.018, de 2017 apenas
determina o destaque do imposto, o que foi por ela cumprido.
j) a requerente comprovou documentalmente à D. Fiscalização que, apesar dos
valores de ICMS e ICMS-ST não estarem segregados nas notas fiscais emitidas,
uma vez que não há campo disponível para essa informação, é possível segregar
os dois montantes de tal forma que a retificação se deu apenas com relação aos
valores de ICMS-ST.
(...)
m) o ÚNICO requisito indicado pela SC para permitir essa exclusão é o destaque
do imposto em nota fiscal, sem fazer qualquer menção expressa à necessidade de
que esse destaque seja efetuado de forma segregada.
n) ao contrário do que alega a D. Fiscalização, a ausência de segregação dos
valores devidos a título de ICMS próprio e ICMS-ST na nota fiscal emitida contra o
adquirente não prejudica a possibilidade de retificação dos valores de PIS e Cofins
informados em DCTF.
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o) na prática, sequer é possível efetuar essa segregação de valores na nota fiscal,
visto que existe apenas um campo disponível para destaque do ICMS, que se
refere ao valor total do ICMS incidente na operação, ou seja, o valor referente ao
ICMS próprio e ao ICMS-ST.
A 3a Turma da DRJ - Fortaleza (DRJ-FOR), em sessão datada de 18/10/2018, por
unanimidade de votos, decidiu não reconhecer o direito creditório. Foi exarado o Acórdão no 08-
44.740, às fls. 458/475, assim ementado:
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO.
POSSIBILIDADE. DESTAQUE INDIVIDUALIZADO NA NOTA FISCAL.
O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário
pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no
regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não-cumulativa,
desde que destacado em nota fiscal de forma individualizada, para fins de
controle.
O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário
pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no
regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não-cumulativa,
desde que destacado em nota fiscal de forma individualizada, para fins de
controle.
PRODUÇÃO DE PROVAS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
A realização de diligência tem por finalidade o esclarecimento de questões que
ensejam dúvidas para o julgamento da lide, sendo indevida sua determinação
para suprir encargo do sujeito passivo, o que configuraria indevida inversão do
ônus da prova, ou quando os elementos dos autos são suficientes para o deslinde
da controvérsia.
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental será apresentada na manifestação de inconformidade,
precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, exceto se o sujeito
passivo demonstrar, mediante requerimento à autoridade julgadora, a ocorrência
das condições previstas na legislação para apresentação de provas em momento
posterior.
O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ-FOR em 14/11/2018
(conforme “Termo de Ciência por Abertura de Mensagem” à fl. 481), apresentou Recurso
Voluntário em 12/12/2018, às fls. 484/492, repetindo, basicamente, as mesmas alegações da
Manifestação de Inconformidade, deixando em especial evidência o fato de que existe apenas um
campo disponível para destaque do ICMS, que se refere ao valor total do ICMS incidente na
operação, ou seja, o valor referente ao ICMS próprio e ao ICMS-ST. Além disso, reitera o pedido
para realização de diligência.
Fl. 3112
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A Turma 3401 deste CARF, em sessão datada de 22/10/2019, resolveu converter o
julgamento em diligência, nos seguintes termos:
Nesse contexto, e considerando que, à vista dos documentos apresentados a
Fiscalização poderia ter aprofundado a sua análise, voto por converter o
julgamento em diligência, para que a unidade preparadora da Secretaria Especial
da Receita Federal do Brasil (RFB), à vista dos documentos apresentados e de
outros que julgar necessários, bem como de eventuais circularizações, se
manifeste conclusivamente, mediante relatório circunstanciado, acerca: (i) do
valor devido pelo recorrente a título de ICMS-ST na qualidade de substituto
tributário, quantificando-o; (ii) da comprovação do valor efetivamente recolhido a
título de ICMS-ST; (iii) da comprovação de que o valor do ICMS-ST apurado foi
devidamente escriturado na EFD do contribuinte, tendo em vista sua alegação de
tais informações constarem nos blocos M e F, nos registros M220, M620 e F100; e
(iv) da necessidade de oficiar representação fiscal à Secretaria de Fazenda do
Estado de São Paulo em caso de identificação de irregularidades na apuração e
recolhimento do ICMS-ST. Após, cientifique o Recorrente para, querendo,
manifestar-se em trinta dias, retornando-se os autos a este CARF após esgotado
esse prazo.
Em resposta à diligência solicitada, foi elaborado o Relatório de Diligência Fiscal
anexado às fls. 2992/3000, com as seguintes respostas para os quesitos formulados:
4) Manifestação acerca do que foi solicitado pelo CARF
4.1) Do valor devido pelo recorrente a título de ICMS-ST na qualidade de
substituto tributário, com a devida quantificação
Conforme exposto no presente relatório, o contribuinte Eletropaulo não realizou
o destaque dos valores de ICMS-ST nos documentos fiscais (contas de energia
elétrica) nem nas declarações de apuração do tributo (EFD-ICMS IPI).
Assim, partindo-se de tais documentos, não há como se calcular o valor devido
pelo recorrente a título de ICMS-ST na qualidade de substituto tributário. Esse foi,
inclusive, o principal motivo do despacho de não homologação das DCTFs
retificadoras.
4.2) Da comprovação do valor efetivamente recolhido a título de ICMS-ST
Com base nos documentos apresentados pelo contribuinte é possível comprovar
os valores recolhidos a título de ICMS total, mas sem detalhamento acerca do
ICMS-ST.
Conforme descrito no item 3.3, nas Guias de Informação e Apuração do ICMS
(GIA) apresentadas pelo contribuinte, os campos correspondentes a ICMS-ST
estão todos zerados. Essa informação está coerente com as EFD-ICMS IPI
transmitidas que também apresentam zerados os campos relativos ao ICMS-ST.
Conforme descrito no item 3.4, o contribuinte apresentou documentos emitidos
pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo intitulados “Conta Fiscal por
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Mês de Referência” (Fls. 1480 a 1493) indicando a liquidação dos valores de “ICMS
a recolher” apurados nas GIAs mensalmente.
4.3) Da comprovação de que o valor do ICMS-ST apurado foi devidamente
escriturado na EFD do contribuinte, tendo em vista sua alegação de que tais
informações constarem nos blocos M e F, nos registros M220, M620 e F100
Primeiramente, deve-se ressaltar que os mencionados registros M220, M620 e
F100 pertencem à Escrituração Fiscal Digital – EFD Contribuições, obrigação
acessória para apuração do PIS/Pasep, Cofins e CPRB.
A escrituração do ICMS-ST deveria ter sido realizada na Escrituração Fiscal Digital
– EFD ICMS IPI na qual os contribuintes devem apurar o ICMS e o IPI. Como já
mencionado anteriormente nesse relatório e no Termo de Verificação Fiscal, o
contribuinte transmitiu as EFD-ICMS IPI como os campos correspondentes ao
ICMS-ST zerados.
Os campos M220 (Ajustes da Contribuição para o PIS/Pasep Apurada) e M620
(Ajustes da Cofins Apurada) da EFD- Contribuições permitem que o declarante
realize ajustes a crédito ou a débito da apuração do PIS e da COFINS devendo
indicar no campo de texto aberto “descrição” a que se refere o ajuste.
Por sua vez, o registro F100 (Demais Documentos e Operações Geradoras de
Contribuição e Créditos) da EFD-Contribuições deve ser utilizado para informar
operações que, em função de sua natureza ou documentação, não sejam passíveis
de serem escrituradas em outros registros. As métricas vinculadas a tal registro
não apresentam relação com o ICMS ou com o ICMS-ST. Ali registra-se apenas o
valor da operação, bases de cálculo (PIS/PASEP e Cofins), alíquotas (PIS/PASEP e
Cofins) e valores dos tributos (PIS/PASEP e Cofins). Portanto, descabida a alegação
do contribuinte de que ele considerava o valor do ICMS-ST nesse registro.
(...)
5) Conclusão
O contribuinte Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo teve quatro
oportunidades de manifestação (Termos de Intimação Fiscal EQMAC/DRF/BRE no
075/2017, 076/2017 e 082/2017 e Termo de Intimação Fiscal Semac/06 no
001/2020) acerca do ICMS-ST excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins por
meio de ajustes nas EFD-Contribuições e retificações de DCTFs.
Em nenhuma dessas oportunidades logrou êxito em comprovar a existência de
destaque do ICMS-ST nos documentos fiscais (contas de energia elétrica) de modo
cumprir a condicionante estabelecida na Solução de Consulta Cosit No 104/2017 e
na Solução de Consulta SRRF06/Disit No 6.018/2017 para o pleno gozo do direito
de excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Pelo contrário, em todos os documentos oficiais apresentados onde poderia haver
destaque de ICMS-ST, os campos correspondentes estavam zerados.
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Importante ressaltar que o direito do contribuinte à exclusão do ICMS-ST das
bases de cálculo do PIS e da COFINS é incontroverso.
O que se questionou ao longo de todo o procedimento fiscal foi que a empresa
não realizou os devidos registros do tributo seja por destaque dos valores nos
documentos fiscais (contas de energia elétrica) seja pelo preenchimento dos
campos pertinentes nas obrigações acessórias (EFD ICMS IPI e GIAs) o que
inviabiliza que a administração tributária possa calcular os valores envolvidos.
Conforme bem destacou em seu voto o Conselheiro Relator do processo no CARF
(Fls. 504 a 507), as planilhas de cálculo do ICMS-ST apresentadas pelo contribuinte
“por si só, não conferem liquidez e certeza à redução de tributos contida nas
DCTFs retificadoras, sendo necessário o cotejo dos valores apresentados com a
escrituração contábil e fiscal do recorrente, bem como com os documentos que
lhe dão suporte, como as notas fiscais”. Em todas as oportunidades de
manifestação que teve, o contribuinte foi incapaz de apontar na sua escrituração
contábil e fiscal dados que permitissem à administração tributária realizar tal
cotejo de valores.
Por todo o exposto, essa fiscalização mantém seu entendimento, já exarado
anteriormente no Termo de Verificação Fiscal lavrado em 15/02/2018 (FL. 243 a
252), no sentido de rejeitar as retificações das Declarações de Débitos e Créditos
Tributários Federais (DCTF) transmitidas pelo contribuinte referentes aos períodos
de apuração de agosto de 2012 a maio de 2017.
O contribuinte apresentou manifestação se opondo ao resultado da diligência, às
fls. 3006/3013, dentro do prazo concedido. Entretanto, não trouxe a escrituração fiscal/contábil
que pudesse comprovar os valores utilizados na sua reapuração dos tributos, muito menos as
notas fiscais que lhe dão suporte. Em memoriais entregues aos conselheiros durante a sessão de
julgamento em 28/09/2022, o recorrente apresentou as seguintes ponderações:
4. No curso da diligência, a Recorrente apresentou extratos de débitos de ICMS,
com a inclusão do valor devido de ICMS-ST, que foram declarados e recolhidos ao
Estado de São Paulo no período, bem como o apontamento das contas contábeis
em que o ICMS-ST fica registrado e, na “planilha 4”, o razão contábil de cada
conta que compõe exatamente o valor em discussão:
(...)
5. Também foram apresentados os documentos decorrentes de obrigações
acessórias solicitados pelo Fisco, os quais possuem ICMS-ST com valores zerados
porque – e apenas porque – são reflexos das NF, nas quais não se segregam os
valores do ICMS-ST, discussão já superada por este CARF.
6. Por fim, e mais importante, foram juntados os documentos referentes ao
Convênio no 115/2003, que é obrigatoriamente entregue pela Recorrente ao
Estado de São Paulo e no qual consta, especificadamente no campo: “REGIME
ESPECIAL ACL”, o valor exato de ICMS-ST recolhido.
Fl. 3115
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7. No entanto, a Fiscalização simplesmente desconsiderou estes documentos por
supostamente estarem bloqueados por senha e, quando requisitada a conceder
prazo adicional para reorganização e entrega dos arquivos em CD-ROM, em vista
de possivelmente se tratar de incompatibilidades dos arquivos em formato
“.ZIP.TED”, negou o pedido ante a alegação de “intuito protelatório” da
Recorrente. Mais grave ainda, a D. Fiscalização retorna à discussão já superada
pelo CARF, insistindo que as NFs não contêm destaque de ICMS-ST.
(...)
9. Por fim, entendeu o Relatório de Diligência que não era cabível oficiar a
SEFAZ/SP e que, por estarem zeradas as informações de ICMS-ST apresentadas
nas obrigações acessórias, não haveria que se falar em exclusão de valores.
Acontece que estes campos estão zerados apenas porque, como dito, o
cumprimento das obrigações acessórias decorre da NFCEE modelo 6 de energia,
que não têm campo específico para o ICMS-ST. Logo, se a informação não está na
NFCEE, apesar do ICMS-ST ter sido devidamente recolhido, não conterá também
nas obrigações acessórias.
10. Além disso, se a Fiscalização não pôde abrir os arquivos que segregam os
valores de ICMS-ST, deveria no mínimo diligenciar o saneamento dessa situação,
até mesmo oficiando a SEFAZ/SP para que os forneça os dados em formato
diverso ou, ainda melhor, que ela própria informasse ao Fisco Federal qual o valor
efetivamente recolhido no período. O que não se pode admitir é que seja
frustrada a capacidade de a Recorrente fazer sua prova mais importante nos
autos.
11. Portanto, deve essa C. Turma determinar que seja efetivamente cumprida a
diligência fiscal, inclusive com intimação formal à SEFAZ/SP, sob pena de flagrante
desrespeito à busca da verdade material e do devido processo legal como um
todo.
12. Alternativamente, cabe desde logo reconhecer os créditos de PIS/COFINS à
luz da recente decisão do C. STF, em repercussão geral, que decidiu pela exclusão
do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. É dizer, como a Recorrente está
respaldada em direito superveniente que abrange um valor superior ao valor do
ICMS-ST, e tendo em vista que há liquidez e certeza dos valores de ICMS, dado
que está contido nas Notas Fiscais, não haveria qualquer outro empecilho
reconhecimento dos valores:
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE, RECONHECIDA PELO
STF, COM REPERCUSSÃO GERAL. Conforme decidido pelo STF, com Repercussão
Geral, no RE no 574.706/PR, o ICMS não compõe a base de cálculo da
contribuição, decisão esta que, no julgamento de Embargos de Declaração,
determinou que o valor a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, bem como
teve seus efeitos modulados, a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações
judiciais e procedimentos/ações administrativas protocolados até aquela data,
dentre os quais se enquadram a Impugnação e o Recurso Voluntário do Decreto
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no 70.235/72, conforme Parecer SEI No 14483/2021/ME, da PGFN. (Ac 9303-
013.269, de 14/04/22)
Após os debates realizados em sessão, com opinião unânime dos conselheiros de
que poderia ser concedida mais uma oportunidade para se encontrar a chamada “verdade
material”, o julgamento do Recurso Voluntário foi novamente convertido em diligência à unidade
preparadora para a adoção das seguintes providências por parte da Autoridade Fazendária:
(i) encaminhar ofício à Administração Tributária do Estado de São Paulo
(SEFAZ/SP) solicitando que sejam apresentados documentos que possam
comprovar se houve, efetivamente, recolhimento de ICMS-ST pelo recorrente nos
períodos de apuração objetos deste processo, quantificando o tributo por nota
fiscal ou, ao menos, por período de apuração, de forma que possibilite a solução
desta lide;
(ii) elaborar Relatório de Diligência com planilhas de apuração do ICMS-ST (caso
prestadas as informações pelo Fisco paulista) e com as conclusões obtidas sobre
os pedidos de retificação das DCTF’s, bem como com a apresentação de quaisquer
informações que julgar relevantes para o deslinde do feito.
O resultado desta diligência consta em Relatório de Diligência Fiscal às fls.
3041/3042, nos seguintes termos:
2) Ofício à Secretaria de Fazenda e Planejamento
Tendo em vista a solicitação do CARF, foi enviado o Ofício No 001/2023 –
Semac/06/RFB (anexo 1) à Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de
São Paulo em 08 de fevereiro de 2023.
A resposta foi apresentada por meio do Ofício DIFIS No 18/2023 de 17 de maio de
2023 (anexo 2).
O fisco paulista informou que:
a) De acordo com a legislação vigente à época dos períodos de apuração objetos
do ofício, em relação às operações com energia elétrica destinadas a
consumidores livres ou especiais estabelecidos no Estado de São Paulo (Decreto
54.177/09), todo o ICMS incidente era, para fins de simplificação, declarado pelo
contribuinte em “Apuração do ICMS – Operações Próprias” da GIA, sendo o
recolhimento do imposto devido efetuado mensalmente e em conjunto com o
valor do imposto incidente nas demais operações praticadas pela concessionária;
b) Por isso, aquela Secretaria Estadual não tem como fornecer os valores
efetivamente recolhidos de ICMS ST no período de agosto de 2012 a maio de
2017, pois não dispõe “dessa informação de maneira individualizada, tendo em
vista que, para o período compreendido entre 1o de setembro de 2010 e 1o de
julho de 2017, a legislação impunha às empresas distribuidoras a obrigatoriedade
de informar na NFCEE apenas a soma de todos os valores e encargos inerentes à
disponibilização da energia elétrica para consumo. A Eletropaulo, por exemplo,
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apresentava um item na NFCEE com a descrição “Energia”, englobando tudo que
era tributado pelo ICMS”;
c) Somente para documentos fiscais emitidos a partir de 1o de julho de 2017, seria
possível o levantamento dos dados requeridos pela RFB, tendo em vista a
alteração da legislação que implementou melhorias no controle e fiscalização
desses casos;
d) Por fim, sugere que o próprio contribuinte Eletropaulo Metropolitana
Eletricidade de São Paulo S.A. poderia apresentar à RFB o detalhamento capaz de
individualizar o ICMS-ST recolhido no período objeto do ofício.
3) Conclusão
Por todo o exposto, verifica-se que restou infrutífera a tentativa de buscar junto
ao Fisco do Estado de São Paulo o detalhamento do ICMS-ST recolhido pelo
contribuinte no período compreendido entre agosto de 2012 e maio de 2017, pois
aquela Administração Tributária Estadual não dispõe de tais informações de
maneira individualizada.
A sugestão do fisco paulista de buscar o deslinde do caso em documentação
fornecida pelo contribuinte já foi exaustivamente tentada por essa fiscalização,
sem sucesso, conforme histórico constante nos autos.
(...)
Em todas as oportunidades de manifestação que teve, o contribuinte foi incapaz
de apontar na sua escrituração contábil e fiscal dados que permitissem à
administração tributária realizar tal cotejo de valores.
Dessa forma, essa fiscalização mantém seu entendimento, já indicado
anteriormente, no sentido de rejeitar as retificações das Declarações de Débitos e
Créditos Tributários Federais (DCTF) transmitidas pelo contribuinte referentes aos
períodos de apuração de agosto de 2012 a maio de 2017.
O contribuinte apresentou manifestação em relação às conclusões desta diligência
fiscal, conforme documento juntado às fls. 3059/3080, cujos fundamentos serão analisados ao
longo do voto.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator.
Conforme se depreende da leitura do relatório, o recorrente retificou diversas
DCTFs, reduzindo seus débitos originalmente declarados de PIS/COFINS, tendo em vista sua
alegação de que realizou os pagamentos destas contribuições com a inclusão indevida do ICMS-ST
na base de cálculo.
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O cerne da questão reside na comprovação dos valores efetivamente retidos pelo
contribuinte a título de ICMS-ST, uma vez que estes valores somente passaram a ser
individualizados nas contas de energia elétrica a partir de 06/2017. Antes deste período, os valores
estavam destacados juntamente com os valores do ICMS da própria ELETROPAULO, sem
segregação.
No julgamento dos Embargos de Declaração no RE no 574.706/PR, relatoria da Min.
Carmen Lucia, que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, julgado em
13/05/2021, o STF decidiu modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde
15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na
qual proferido o julgamento. Como não há notícia de tais ações que tenham repercussão no
presente julgamento, o recorrente não tem direito à exclusão do ICMS total, apenas do ICMS-ST.
Logo tal segregação de valores faz-se imprescindível para conferir a certeza e
liquidez necessárias às retificações, como exige o art. 147, § 1o, do CTN:
Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou
de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à
autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à
sua efetivação.
§ 1o A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a
reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em
que se funde, e antes de notificado o lançamento.
Apesar das três tentativas realizadas durante o procedimento fiscal, e mais duas
diligências determinadas por este Conselho, não foi possível determinar, com base em provas
documentais, o efetivo valor recolhido a título de ICMS-ST, conforme se depreende do relatório.
O contribuinte, entretanto, se insurge contra o resultado da última diligência, com
as seguintes alegações (fls. 3059/3080), verbis:
4. Por ocasião de julgamento do Recurso Voluntário, o E. CARF superou a questão
jurídica de fundo, já que a SC ampara o pedido de retificação, sob o prisma
jurídico. Além disso, a Turma também deu por irrelevante a ausência da
segregação do ICMS-ST em NF, à luz do Princípio da Verdade Material, desde que
a ELETROPAULO pudesse comprovar a liquidez e certeza dos valores por outros
meios de prova, que deveriam ser chancelados por terceiro desinteressado.
5. Assim, o processo foi convertido em diligência por duas ocasiões, sendo esta
última para que a SEFAZ/SP fornecesse os valores recolhidos de ICMS/ST em cada
mês, de modo a pôr justo fim à contenda. Confira-se a Resolução 3402-003.434,
de 28/09/22, naquilo que interessa à presente manifestação:
(...)
6. Em resposta, o setor de Assistência de Dados da SEFAZ/SP afirma que dispõe
das informações apenas a partir de jul/17, quando fora implementado em SP o
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modelo de NF com segregação do ICMS-ST, e que a própria ELETROPAULO
dispunha das variáveis de cálculo que lhe permitiria liquidar o tributo em
apartado:
(...)
7. Ora, desde o início deste processo a ELETROPAULO afirmou que dispõe das
variáveis de cálculo que lhe permitem a segregação do ICMS-ST, tanto assim que
produziu a prova que estava a seu alcance, apresentando a memória de cálculo e
a planilha com aplicação da fórmula a cada uma das NF para isolar o ICMS-ST.
8. Nesse sentido, a ELETROPAULO demonstrará a seguir que (1) a diligência não
foi cumprida a contento e (2) não foi respondida pelo setor especializado em
energia elétrica. De toda sorte, caso assim não se entenda, (3) a ELETROPAULO
entende que a SEFAZ/SP validou a fórmula de cálculo do ICMS-ST utilizada, de
forma a reconhecer a liquidez e certeza dos números apresentados. Vejamos.
II. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO AO SETOR CORRETO DA SEFAZ/SP
9. Antes de mais nada, cumpre apontar que a Resposta ao Ofício – fls. 3.050/3.052
– foi proferida por setor da DIFIS que não é especializado em energia elétrica. O
documento foi analisado pelo Setor de Dados e Controle, tendo sido assinado pela
Diretora Adjunta de Fiscalização.
10. A bem da verdade, acabou não sendo direcionado ao departamento
especializado nos assuntos pertinentes à atividade da ELETROPAULO, que é
próprio da fiscalização da atividade de geração, distribuição e aquisição de
energia elétrica – Supervisão Executiva Telecom e Energia Elétrica.
(...)
16. A rigor, a SEFAZ poderia, mas preferiu não calcular o ICMS-ST recolhido pela
ELETROPAULO. Assim o fazendo, restou descumprida a diligência fiscal, na medida
em que a própria SEFAZ/SP afirma que é possível a obtenção do ICMS-ST, caso
seja promovida a reversão do cálculo, mas se nega a fazê-lo, sem maiores
explicações sobre o tema.
(...)
18. Nestes termos, a ELETROPAULO pleiteia a devolução ao setor adequado da
SEFAZ/SP, que é a Supervisão Executiva Telecom e Energia Elétrica, para que dê
efetivo cumprimento à diligência determinada pelo CARF e calcule o valor do
ICMS-ST no período ou, pelo menos, que valide os cálculos efetuados pela
ELETROPAULO, conforme será demonstrado adiante.
III. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO
19. Caso se entenda pela não renovação de intimação da SEFAZ/SP, a
ELETROPAULO entende que houve validação, ainda que de forma indireta, dos
cálculos por ela promovidos nota a nota. Isso porque, como se vê do item 7 do
trecho supracitado, a SEFAZ confirma que a maneira adequada de segregar o
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ICMS-ST seria apresentar o ICMS total constante do CFOP 5.125, da GIA,
descontado o ICMS incidente sobre todos os outros valores cobrados na Nota
Fiscal/ Conta de Energia Elétrica (NFCEE), inerentes ao fornecimento de energia
elétrica, como aqueles cobrados a título de uso do sistema de distribuição (TUSD),
por exemplo.
(...)
24. Abaixo a ELETROPAULO apresenta o demonstrativo do fluxo de cobrança do
ICMS-ST, utilizando uma de suas faturas como exemplo, para que a SEFAZ/SP ou o
Fisco Federal possam atestar o método de cálculo do ICMS-ST não destacado em
NF, considerando as seguintes obrigações legais determinadas à época:
(...)
35. Com o objetivo de demonstrar a sistemática de faturamento e cálculo do
ICMS-ST, relacionamos a fatura 7709, também relativa ao mês de maio/2014 e
emitida em 16/06/2014 para o cliente HP (Hewlett-Packard).
Nesse contexto, voto por converter o julgamento do recurso em diligência para que
a Unidade Preparadora da Receita Federal adote as seguintes providências:
1 - Encaminhe Ofício à “Supervisão Executiva Telecom e Energia Elétrica”, setor
especializado da SEFAZ/SP, solicitando que informe se contabiliza separadamente o ICMS-ST do
ICMS total e, assim, se seria possível informar, mês a mês, qual o valor do ICMS-ST retido pela
Eletropaulo S/A no período fiscalizado;
2 – No mesmo Ofício, solicite, subsidiariamente, caso a resposta ao pedido anterior
seja negativa, que o referido setor “Supervisão Executiva Telecom e Energia Elétrica” analise a
proposta de cálculo para segregação do ICMS-ST em relação ao ICMS total, informando se a
metodologia proposta permite a correta apuração do valor efetivo de ICMS-ST recolhido pela
Eletropaulo S/A e, caso discorde desta, quais as correções a serem feitas para a correta apuração
ou, ainda, informe se seria impossível realizar, com precisão, a segregação de valores;
3 – Caso ambas as respostas da SEFAZ/SP não sejam conclusivas, a Autoridade Fiscal
deverá nomear perito para realizar a apuração do valor do ICMS-ST, segregando-o do ICMS total, e
avaliar os resultados da perícia, informando se concorda com a metodologia proposta. Em caso de
rejeição pelo Auditor-Fiscal, os motivos da recusa deverão ser explicitados e informado se há
possibilidade de se propor um outro método ou se entende pela total impossibilidade de apurar o
real valor retido, sempre com a devida fundamentação para as conclusões expostas;
4 - Elaborar Relatório de Diligência com planilhas de apuração do ICMS-ST e emitir
novo Despacho Decisório, caso se conclua pela possibilidade de segregação, bem como apresentar
quaisquer informações que julgar relevantes para o deslinde do feito.
O contribuinte deverá tomar ciência de toda a documentação produzida na
diligência, sendo lhe concedido o prazo de 30 (trinta) dias para, caso deseje, se manifestar, após o
qual o processo deverá ser remetido a este Conselho para prosseguimento.
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(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares

Fl. 3122
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