Tribunal: CARF
Processo: 16682.721846/2017-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. CONSTITUIÇÃO DE SCPS PARA PERMITIR REDUÇÃO DE TRIBUTOS DA EMPRESA SÓCIA. ATIVIDADES DESMEMBRADAS ENTRE AS SCPS
Uma vez comprovado que as atividades desenvolvidas por Sociedades em Conta de Participações foram desmembradas da sociedade titular de fato da estrutura e dos rendimentos, as receitas por elas auferidas devem ser imputadas ao titular de fato da estrutura, contribuinte sujeito ao Lucro Real. A conduta planejada de constituição de sociedades em conta de participação com o único e exclusivo objetivo de aproveitamento do benefício da tribulação decorrente de opção por regime tributário menos oneroso consubstancia-se em prática utilizada para lesar o Erário Público, além de permitir a desconsideração do suposto planejamento tributário para tributar os resultados da SCP na apuração do lucro da sócia beneficiária da redução tributária, titular de fato da estrutura e dos rendimentos.
SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO. RECEITAS DA SÓCIA OSTENSIVA ARTIFICIALMENTE TRANSFERIDAS. FATOS GERADORES PRATICADOS PELO SÓCIO OSTENSIVO. FRAUDE. SONEGAÇÃO. REDUÇÃO INDEVIDA DE TRIBUTOS. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Constatada a constituição meramente formal de sociedades em conta de participação com o único objetivo de transferir artificialmente receitas dos fatos geradores praticados pelo sócio ostensivo e obter a indevida redução de tributos, tem-se por configuradas as condutas de fraude e sonegação, e justificada a imposição da multa de ofício qualificada.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ART. 8 DA LEI 14.689/23. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%. Com base no artigo 106, II, “c” do CTN e no artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, o qual prevê nova redação para a qualificação da multa, menos gravosa para o contribuinte sancionado, deve haver a aplicação da retroatividade benigna.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. DEFESA APRESENTADA PELO CONTRIBUINTE. DISCUSSÃO DE RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. SÚMULA CARF No 172.
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.
PEDIDO GENÉRICO DE DILIGÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. INADMISSIBILIDADE. A diligência fiscal não tem o condão de substituir a parte recorrente na sua atividade de produção probatória, de modo que o pedido genérico, o qual sequer observa o disposto artigo 16, §1o, do Decreto n° 70.235/1972, deve ser considerado não formulado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.721846/2017-41
ACÓRDÃO
1202-001.311 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de junho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
RECREIO VEICULOS S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROPÓSITO
NEGOCIAL. CONSTITUIÇÃO DE SCPS PARA PERMITIR REDUÇÃO DE
TRIBUTOS DA EMPRESA SÓCIA. ATIVIDADES DESMEMBRADAS ENTRE AS
SCPS
Uma vez comprovado que as atividades desenvolvidas por Sociedades em
Conta de Participações foram desmembradas da sociedade titular de fato
da estrutura e dos rendimentos, as receitas por elas auferidas devem ser
imputadas ao titular de fato da estrutura, contribuinte sujeito ao Lucro
Real. A conduta planejada de constituição de sociedades em conta de
participação com o único e exclusivo objetivo de aproveitamento do
benefício da tribulação decorrente de opção por regime tributário menos
oneroso consubstancia-se em prática utilizada para lesar o Erário Público,
além de permitir a desconsideração do suposto planejamento tributário
para tributar os resultados da SCP na apuração do lucro da sócia
beneficiária da redução tributária, titular de fato da estrutura e dos
rendimentos.
SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO.
RECEITAS DA SÓCIA OSTENSIVA ARTIFICIALMENTE TRANSFERIDAS. FATOS
GERADORES PRATICADOS PELO SÓCIO OSTENSIVO. FRAUDE. SONEGAÇÃO.
REDUÇÃO INDEVIDA DE TRIBUTOS. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Constatada a constituição meramente formal de sociedades em conta de
participação com o único objetivo de transferir artificialmente receitas dos
fatos geradores praticados pelo sócio ostensivo e obter a indevida redução
de tributos, tem-se por configuradas as condutas de fraude e sonegação, e
justificada a imposição da multa de ofício qualificada.
Fl. 2513
DF CARF MF
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QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ART. 8 DA LEI 14.689/23. RETROATIVIDADE
BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%. Com base no artigo 106, II, “c” do CTN e
no artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, o qual prevê nova redação para a
qualificação da multa, menos gravosa para o contribuinte sancionado, deve
haver a aplicação da retroatividade benigna.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. DEFESA APRESENTADA
PELO CONTRIBUINTE. DISCUSSÃO DE RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS.
AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. SÚMULA CARF No 172.
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui
legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo
crédito tributário lançado.
PEDIDO GENÉRICO DE DILIGÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS
LEGAIS. INADMISSIBILIDADE. A diligência fiscal não tem o condão de
substituir a parte recorrente na sua atividade de produção probatória, de
modo que o pedido genérico, o qual sequer observa o disposto artigo 16,
§1o, do Decreto n° 70.235/1972, deve ser considerado não formulado.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário. Ainda que não suscitado no recurso, cabe a redução da multa de ofício ao
percentual de 100% pela aplicação retroativa da norma que estabelece penalidade menos
gravosa.
Sala de Sessões, em 11 de junho de 2024.

Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente e Redator ad hoc

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Roney Sandro Freire Correa, André Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honório
Rodrigues da Costa e Leonardo de Andrade Couto (Presidente)
Nos termos do inciso III, do art. 58, do RICARF, o Presidente da 2a Turma Ordinária
da 2a Cãmara da 1a Seção do CARF, Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, designou-se redator
Fl. 2514
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ad hoc para formalizar o acórdão na parte vencida, dado que o relator original Conselheiro
Marcelo José Luz de Macedo, não mais integra o CARF.
Como redator ad hoc apenas para formalizar o acórdão vencido, o Conselheiro
Leonardo de Andrade Couto serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridos pelo
relator original no diretório oficial do CARF, e aqui reproduzidas, sem que isso implique em
concordância com o teor dos referidos documentos.

RELATÓRIO
Por bem reproduzir os fatos, pedimos licença para transcrever o relatório constante
do acórdão de julgamento da 3a Turma da DRJ/REC, o qual será complementado ao final:
Contra a contribuinte acima qualificada foram lavrados os autos de infração de fls.
1957/1970, através dos quais foi constituído o crédito tributário referente ao
Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido – CSLL, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social –
Cofins, à Contribuição para o PIS/Pasep e Multa Isolada por falta do recolhimento
de estimativas (75%). O crédito tributário total importou em R$ 6.111.937,48, fl.
2053.
De acordo com os autos de infração e com o Relatório Fiscal, fls. 2000/2047, o
lançamento, que se refere ao ano-calendário 2012, ocorreu em razão de Omissão
de Receitas próprias, sujeitas à tributação pelo Lucro Real, indevidamente
transferidas a Sociedades em Conta de Participação.
Artifício que consiste na transferência indevida de receitas da pessoa jurídica
autuada para as SCP constituídas, ao passo que as despesas se mantêm na
referida pessoa jurídica. As receitas indevidamente transferidas se referem a três
tipos de comissões:
a) Pela mediação e intermediação de captação de financiamentos na venda de
veículos;
b) Pela mediação e intermediação de vendas diretas a frotistas;
c) Pela mediação e intermediação de vendas diretas pela internet.
O auto de infração indica como responsáveis solidários pelo crédito tributário o
Sr. José Braz, CPF no 003.036.156-72, o Sr. Roberto Guimarães de Farias, CPF
172.496.007-53, e o Sr. Eloy José Mendonça Braz, CPF no 862.412.816-15. A
responsabilidade solidária foi imputada com base no disposto no artigo 135 do
Código Tributário Nacional, CTN.
A multa aplicada foi qualificada (150%), foi efetuada Representação Fiscal para
Fins Penais.
Fl. 2515
DF CARF MF
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A contribuinte apresentou impugnação, fls. 2078/2119, fazendo, em síntese, as
seguintes alegações:
- discorda da desconsideração das Sociedades em Conta de Participação, SCP, por
falta de fundamento legal;
- por tratar de demanda idêntica em outros dois processos, requer a suspensão do
presente feito até o deslinde da demanda administrativa que se encontra
pendente de julgamento de Recurso Voluntário junto ao CARF;
DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA
- a impugnante tem por objeto social a comercialização de veículos novos e
usados, suas peças e acessórios, bem como a exploração de oficinas mecânicas
para reparo e manutenção de veículos, revenda de aditivos e lubrificantes, de
pneus e câmaras e mediação de negócios, Estatuto Social, doc. 01;
- as SCP exercem atividades distintas e secundárias ao objeto social da
impugnante, são elas: mediação e intermediação de vendas diretas pela internet,
VDI, mediação e intermediação de vendas diretas para frotista, e mediação e
intermediação de captação de financiamentos, Contratos Social, doc, 04;
DA CONSTITUIÇÃO DAS SCP E DAS ATIVIDADES EXERCIDAS
- é evidente a legalidade da constituição das SCP conforme contratos e legislação
própria, figura como sócio ostensivo a empresa Recreio Vitória Veículos S/A
(matriz e filiais) e o Sr. Eloy Mendonça Braz como sócio participante, contribuindo
ambos com a formação do patrimônio social das SCP;
- há 3 tipos de SCP vinculadas à impugnante (8 no total) que possuem contrato
padrão e exercem atividades independentes da venda de veículos:
Venda Direta VDI - venda direta da fábrica ao consumidor com intermediação da
SCP;
Venda a Frotista - venda direta entre a fábrica e o consumidor pessoa jurídica
realizada com a intermediação da SCP ;
Captação de Financiamento de Clientes Referenciados - a remuneração é recebida
pela atividade de mediação e intermediação de "vendas" de financiamentos, a
SCP realiza o encaminhamento dos clientes às instituições financeiras e recebe
comissão que é variável de acordo com o financiamento realizado;
conforme se observa as SCP exercem atividades de intermediação e ou mediação
de negócios, portanto, diversa/secundária à atividade fim da impugnante;
DA ILEGALIDADE DA DESCONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO. DA INEXISTÊNCIA DE DESCONFIGURAÇÃO DO CONCEITO DE SCP.
DO PERFEITO FUNCIONAMENTO DAS SCP
- não há previsão legal para que as SCP tenham prazo certo de existência, as
regras de tributação apartada da tributação do sócio ostensivo, confirmam a
possibilidade de perenidade da SCP; IN no 1700, de 14 de março de 2017;
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- o que pretende a contribuinte é auferir a receita a partir do esforço de venda de
veículos novos ou usados e para isso, se vale da intermediação de agentes cujas
receitas, nada mais lógico, lhes sejam apropriadas;
- os indícios e presunções utilizados pela fiscalização não se sustentam em função
da verdade material dos autos, ou seja, nunca se confundiram a impugnante e as
SCP, não há nos autos provas do que afirma a fiscalização.
DA INCORRETA VINCULAÇÃO DA RECEITA POR COMISSÃO À VENDA
- nas operações de vendas de carros novos não ocorre venda em consignação
porque os veículos são adquiridos pela Recreio Veículos à montadora VW;
- a operação de financiamento é realizada por agente pertencente a uma
instituição financeira nem a contribuinte, nem qualquer das SCP possuem
competência para execução da atividade, a venda pode ocorrer sem o
financiamento ou com financiamento próprio do consumidor final;
- portanto, cabe ao consumidor e à instituição financeira a efetivação da
negociação do financiamento, deixa de se de tratar de venda de veículo e passa a
se discutir forma de pagamento que será escolhida pelo consumidor;
- escolhido o financiamento um funcionário da SCP irá encaminhar o cliente ao
agente financeiro e, se realizando o financiamento, a SCP terá direito ao
recebimento de uma comissão;
- destaca-se, referida atividade é independente da atividade fim da impugnante,
sendo negócio jurídico diverso da venda de veículos;
- a fiscalização defende que dada a vinculação do bem e a necessidade de
financiamento, a remuneração pela intermediação não pode ser tributada por
outra empresa que não seja a realizadora da venda, a impugnante discorda e
afirma que a atividade de venda é realizada pela Recreio Veículos Concessionária
e a de financiamento pela SCP Recreio Veículos Captação de Financiamentos;
- as SCP por prestarem serviços seja para as instituições financeiras, seja para as
montadoras (venda a frotista) recebem comissões sobre as quais incide o ISS;
- o pagamento de funcionários e das despesas realizadas pelas SCP são
segregados na contabilidade da impugnante, doc. 07;
- assim, apesar da venda pela concessionária ser concomitante com o
financiamento, são negócios diferentes que geram tributação diversa.
ECONOMIA DE CUSTOS X ECONOMIA TRIBUTÁRIA - CONFIGURAÇÃO DE
PROPÓSITO NEGOCIAL
- a única despesa das SCP se refere aos gastos com funcionários conforme
documentos contábeis anexos;
- os custos de venda são alocados nas contas da Recreio Veículos Ltda. a quem
incumbe a atividade relacionada à venda de veículos;
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- um dos objetivos da criação das SCP é a redução de custos operacionais o que
efetivamente ocorre e não contraria o ordenamento jurídico nem tem nada
relacionado com economia tributária;
- como sócia ostensiva tem a responsabilidade pela apuração e recolhimento dos
impostos devidos pela SCP que são recolhidos juntamente com seus próprios
impostos conforme IN/SRF no 31/01.
DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO - CONFIGURAÇÃO DE PROPÓSITO NEGOCIAL
- diferente do que alega a fiscalização a respeito da existência simulada das SCP,
elas foram criadas para operacionalizar a atividade de intermediação de negócios
entre instituições financeiras e consumidores e de venda direta entre fábrica e
consumidores, portanto, exercem função permanente na estrutura empresarial;
- não existe no procedimento de fiscalização qualquer instrumento de prova
material consistente para invalidar a forma que foi tributada a receita auferida
pelas SCP;
- acrescenta que em 2011 as SCP se tornaram correspondentes bancários para
realização de financiamentos diretamente com clientes da impugnante, conforme
contratos, doc. 09, corroborando a distinção de atividades exercidas;
- utilizar a criação de SCP como possibilidade de planejamento tributário para
reduzir a carga tributária não ofende qualquer dispositivo legal não sendo motivo
para desconstituição das mesmas como procedeu a fiscalização;
- a partir de 2001 a legislação permitiu a tributação dos resultados da SCP
independente da tributação do sócio ostensivo, assim, a impugnante é tributada
pelo Lucro Real e as SCP pelo Lucro Presumido;
- além da função econômica as SCP foram regularmente constituídas, atuando
antes dos fatos geradores dos tributos lançados e oferecendo a receita de suas
atividades à tributação pelo Lucro Presumido sem que estivessem obrigadas ao
Lucro Real.
DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
DA NULIDADE DO LANÇAMENTO POR VÍCIO EM SUA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
- não se pode aceitar que a fiscalização queira impor um lançamento tributário
com base em um planejamento tributário, prática lícita em busca de menor
incidência tributária, no caso a criação das SCPs;
- as razões pelas quais as SCPs foram desconsideradas são infundadas sendo o
Auto de Infração nulo por não ter sido descrito com clareza e falta de critério
legal.
DO LANÇAMENTO
- o lançamento efetuado é consequência da recomposição da tributação da
impugnante agregando as receitas decorrentes das SCPs e, como já referido, não
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há motivos para a desconsideração das SCPs razão pela qual o Auto de Infração
deve ser considerado nulo por erro de motivação.
DA INDEVIDA APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
- não existe a indicação prevista da conduta antijurídica da impugnante que
justificaria a multa qualificada tão pouco a indicação do dispositivo da Lei no
4.502/1964 em que se enquadraria a conduta;
- acusa a multa de confiscatória e baseada em meras presunções, transcreve a
Súmula no1 do CARF e jurisprudência , fl. 38/42;
- pelos mesmos motivos se descaracteriza a Representação Fiscal para Fins Penais
vez que ausente a indicação precisa do crime contra a ordem tributária.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZO FISCAL E BASE NEGATIVA DA CSLL
- se insurge contra a conclusão da fiscalização de que a autuada serviu-se de
prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL indevidamente e demonstra os
valores do IRPJ e CSLL em demonstrativos, fls. 2016/2017.
- a alteração só acontece em razão da desconsideração indevida das SCP e
apuração dos resultados da sócia ostensiva com base no lucro real.
DOS PEDIDOS
- pede nulidade do Auto de Infração;
- protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito e realização de
diligência nos termos da lei.
Em sessão de 12 de setembro de 2018, a 3a Turma da DRJ/REC julgou improcedente
a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, em acórdão assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
NULIDADE. ATOS E TERMOS PROCESSUAIS. S
Somente são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os
despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
cerceamento do direito de defesa.
PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA
Deve ser indeferido o pedido de perícia/diligência, quando tais providências se
revelam prescindíveis para instrução e julgamento do processo.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
SOBRESTAMENTO.
JULGAMENTO
CONJUNTO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há previsão legal nem para o sobrestamento, nem para o julgamento
conjunto de processos. O processo administrativo fiscal é regido por princípios,
Fl. 2519
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dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o
processo até sua decisão final.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. MULTA ISOLADA. RESPONSABILIDADE DOS
ADMINISTRADORES
Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pela interessada.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2012
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - SCP. CONCEITO. DESCONSIDERAÇÃO
DA CONSTITUIÇÃO.
A Sociedade em Conta de Participação - SCP tem a utilidade econômica de facilitar
a obtenção de financiamento para o desenvolvimento de atividade produtiva, ou
seja, nasce da necessidade de suprimento de capital e tem duração transitória.
Demonstrado que determinada SCP, contrariando a legislação em vigor, fora
constituída para exercer funções permanentes dentro da estrutura administrativa
da sócia ostensiva, com a finalidade exclusiva de ganho tributário, cabe a
desconsideração da sua constituição.
MULTA QUALIFICADA. APLICABILIDADE.
Evidenciada a atitude dolosa para o não reconhecimento de receitas próprias,
acarretando a redução dos tributos devidos e, por existir perfeito enquadramento
da sua ação com os dispositivos legais vigentes, correta a aplicação da multa
qualificada.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
Aplicam-se aos lançamentos da CSLL, PIS e COFINS o decidido em relação ao IRPJ
quando lançados a partir da mesma matéria fática.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2012
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
Não compete às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento
pronunciar-se acerca de Representação Fiscal para Fins Penais.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual requer a reforma
do acórdão da DRJ, basicamente sob as seguintes alegações:
Preliminarmente
(i)
Indevida responsabilização dos sócios
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(ii)
(ii) Do cerceamento de Defesa – Do indeferimento da Prova pericial: Artigo
5o, LV da CF/88
(iii)
Alegações de Mérito
(iv)
ii. As SCP’s foram regularmente constituídas e operavam suas atividades
dentro da estrita legalidade;
(v)
iii. A multa aplicada é indevida e deve ser afastada.
A recorrente apresentou ainda petição de juntada de documentos comprobatórios
(contratos de correspondentes bancários – e-fls. 2253) e petição em que junta parecer jurídico
(efls. 2340).
Na sequência, os autos foram encaminhados a este E. CARF para que o Recurso
Voluntário seja apreciado.
É o relatório do necessário.

VOTO
Conselheiro Leonardo de Andrade Couto – Redator ad hoc
Tempestividade do recurso voluntário
O contribuinte foi intimado do acórdão em 25/09/2018 (fls. 2190 do e-processo) e
apresentou recurso voluntário tempestivo em 23/10/2018 (fls. 2206 do e-processo), de modo que
deve ser conhecido e analisado.
Preliminares
A Recorrente alega preliminarmente a indevida responsabilização pessoal dos
sócios. Contudo, não tendo os sócios sido incluídos como recorrentes, padece a Contribuinte de
legitimidade para questionar a imputação de responsabilidade, conforme expressamente
consolidado na Súmula CARF n. 172:
Súmula CARF no 172
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui
legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito
tributário lançado. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021,
DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9101-002.986, 1201-001.775, 1301-
002.279, 1401-001.817, 1103- 000.982 1402-001.528, 1301-002.577, 9101-
005.303, 9101-005.394, 1402-004.522, 1301- 004.387, 3302-007.769, 1302-
003.823, 1402-003.822, 1103-001.159, 1201-004.636, 1302- 001.707, 2201-
002.758 e 2202-007.690.
Assim, afasto a preliminar suscitada.
Fl. 2521
DF CARF MF
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Ainda na seara preliminar, a Recorrente alega a nulidade do acórdão recorrido por
cerceamento de defesa, haja vista o indeferimento de pedido de prova pericial.
Sobre este ponto, tenho para mim que o procedimento fiscal de diligência é
ferramenta posta a disposição do julgador para dirimir dúvidas sobre fatos relacionados ao litígio
no processo de formação de sua livre convicção motivada. Portanto, não visa suprir a inércia
probatória de qualquer uma das partes envolvidas.
É importante destacar que todas as provas existentes devem ser apresentadas já na
primeira manifestação do contribuinte nos autos, seja via impugnação ou manifestação de
inconformidade, de modo que qualquer pedido de diligência ou juntada posterior de provas deve
ser acompanhado dos motivos que o justifiquem, conforme disposto no artigo 16, III e IV, do
Decreto 70.235/1972, abaixo transcrito:
Art. 16. A impugnação mencionará: [...]
I - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o
endereço e a qualificação profissional do seu perito.
No caso em tela, o contribuinte somente realizou um protesto genérico para a
realização de diligência, o que, pela legislação regente, não é admitido:
Por todo o exposto, requer a Impugnante seja a presente Impugnação julgada
procedente, reconhecendo-se a nulidade integral do Auto de Infração, em virtude
de todas as impropriedades aduzidas nas razões de mérito do ora Impugnado
amplamente demonstradas, eis que o lançamento fiscal carece, in tottum, de
qualquer fundamentação que o justifique.
Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, em especial,
documental e pericial, realização de diligência nos termos da lei, caso necessário.
A Impugnante protesta, ainda, pela juntada de novos documentos, caso entenda
necessário; ante o grande volume de documentos envolvidos no procedimento
fiscalizatório.
Aquele mesmo artigo 16 do Decreto no 70.235/197, acima mencionado, prevê em
seu §1o que considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender
aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.
Assim, não vislumbro qualquer cerceamento de defesa no caso concreto.
Finalmente, enfrentados todos os argumentos preliminares, cumpre seguir adiante para a análise
do mérito do processo.
Mérito
Fl. 2522
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.311 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.721846/2017-41
11
Conforme relatado, trata-se de autos de infração lavrados para a cobrança de
créditos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, no montante de R$ R$ 6.111.937,48, incluindo juros de mora e
multa proporcional qualificada.
Infere-se do TVF que a Recorrente teria utilizado indevidamente uma Sociedade em
Conta de Participações para esvaziar a sua base de cálculo através do pagamento de supostas
“comissões de intermediação financeira”, submetendo tais rendimentos à tributação no lucro
presumido:
O contribuinte constituiu as SCPs tão somente para se aproveitar dos benefícios
da tributação pelo lucro presumido, reduzindo consideravelmente os valores
apurados do IRPJ e da CSLL, bem como os valores do PIS e da COFINS devidos (que
foram apurados pela sistemática cumulativa).
Esse artifício, já utilizado pelo contribuinte nos períodos fiscalizados
anteriormente, e que ainda persiste no ano de 2012, consiste na transferência
indevida de receitas da pessoa jurídica ora sob fiscalização para as SCPs
constituídas, de forma que tais receitas são apuradas nestas, ao passo que as
despesas se mantêm naquela, referindo-se as receitas indevidamente transferidas
a três tipos de comissões:
a) Pela mediação e intermediação de captação de financiamentos na venda de
veículos;
b) Pela mediação e intermediação de vendas diretas a frotistas;
c) Pela mediação e intermediação de vendas diretas pela internet.
Ocorre que, conforme já demonstrado nos procedimentos fiscais anteriores e
também minuciosamente descrito ao longo do presente Termo de Verificação
Fiscal, tais receitas são relativas às atividades da própria empresa sob fiscalização,
de forma que a constituição das SCPs e a transferência de receitas para as
mesmas configuram práticas injustificadas, tendo como único propósito a redução
tributos.
(...) Todos os contratos de constituição das SCPs, entregues pelo contribuinte por
ocasião do procedimento fiscal do MPF no 07.1.85.00-2010-00330 e juntados ao
processo administrativo no 16682.721164/2011-43, seguem um mesmo padrão,
possuindo as mesmas características: datam de 01/08/2007, são assinados pelo
sócio oculto ELOY JOSÉ MENDONÇA BRAZ e por Danilo de Araújo Tambasco,
administrador da sócia ostensiva RECREIO, tendo como testemunhas José Carlos
Monteiro e Wesley Pereira Lourenço.
Os contratos de constituição das SCPs da Barra, entregues pelo contribuinte em
resposta ao Termo de Intimação 002, seguem o mesmo padrão dos demais e
datam de 25/11/2010, tendo sido assinados pelo sócio oculto ELOY JOSÉ
MENDONÇA BRAZ e por Danilo de Araújo Tambasco, administrador da sócia
ostensiva RECREIO.
Fl. 2523
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.721846/2017-41
12
(...)
Em resposta ao item 4 do Termo de Intimação 001, o contribuinte informou que
não houve aportes de capital posteriormente à constituição das SCPs.
De acordo com os contratos apresentados, as SCPs foram constituídas por tempo
indeterminado,
tendo
como
sedes
os
locais
de
funcionamento
dos
estabelecimentos (matriz e filiais) da empresa ora sob fiscalização e todas as suas
atividades são exercidas pelo sócio ostensivo RECREIO VEÍCULOS LTDA.
(transformado posteriormente em RECREIO VEÍCULOS S/A).
A constituição e o funcionamento das sociedades em conta de participação
regem-se pelos artigos 991 a 996 do Código Civil.
Desde 01/01/2001, as SCPs, por força da Instrução Normativa - IN SRF n° 31/2001,
podem optar pela tributação pelo lucro presumido, observadas as hipóteses de
obrigatoriedade do regime de tributação com base no lucro real, sendo a opção
da SCP pelo regime do lucro presumido independente da opção pelo regime de
tributação do sócio ostensivo. Mesmo com a revogação da IN SRF n° 31/2001,
esta possibilidade ainda se mantém por força do artigo 246 da IN RFB n°
1.700/2017.
Tendo em vista a constituição da SCP dispensar formalidades, podendo ser
comprovada por quaisquer meios de direito, seu contrato social só produz efeitos
entre os sócios. Portanto, perante o Fisco Federal, não tem reconhecimento de
entidade jurídica isolada, sendo considerada, para todos os fins como sujeito
passivo da obrigação tributária principal e acessória o sócio ostensivo desta.
Embora não sejam consideradas entidades jurídicas, para fins tributários, as
Sociedades em Conta de Participação - SCPs são equiparadas às pessoas jurídicas,
conforme prevê o artigo 148 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99.
(...)
VIII – DAS CONCLUSÕES DO PRESENTE PROCEDIMENTO FISCAL
No caso em tela, o que temos é a inexistência de fato das SCPs constituídas. As
receitas atribuídas a essas SCPs são na verdade auferidas pela própria empresa
ora sob fiscalização. Resta evidente que diferentes departamentos da própria
empresa se revestem da forma de Sociedades em Conta de Participação com o
propósito de reduzir tributos.
Dada a falta de personalidade jurídica das SCPs criadas por tempo indeterminado,
há confusão entre as duas sociedades em termos de visibilidade dos atos de uma
e de outra. Em que pese a RECREIO VEÍCULOS lançar de forma individualizada as
receitas e as despesas (somente de pessoal) atribuídas às SCPs, os empregados
estão registrados no mesmo CNPJ, as notas fiscais são emitidas em nome da
RECREIO e quem se obriga junto às instituições financeiras é a própria na condição
de sócia ostensiva.
Fl. 2524
DF CARF MF
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Ao se dirigir a uma concessionária da RECREIO VEÍCULOS, o cliente que adquire
um veículo a prazo, o faz nas instalações e com vendedores da RECREIO e
certamente nem toma conhecimento da existência de uma outra sociedade ali
existente, uma vez que os negócios que são praticados pelas SCPs externamente
são assumidos pela pessoa jurídica do sócio ostensivo.
As SCPs que, por definição, deveriam fomentar ou viabilizar algum novo
investimento ou incremento na atividade empresarial do contribuinte (sócio
ostensivo), estariam, no presente caso, se aproveitando de toda a estrutura física
deste, para o seu funcionamento, não tendo o sócio oculto contribuído em nada
para o exercício da atividade. Ressalte-se que o sócio oculto ingressou com
apenas R$ 10,00, com participação de apenas 1% do capital social das SCPs. Além
disso, todos os custos e despesas operacionais tais como manutenção dos
prédios, energia, água, seguro predial, ‘marketing’, propaganda, etc. são
suportados pelo sócio ostensivo.
Que sentido tem a criação de uma sociedade em conta de participação em que o
sócio oculto tem participação irrisória no capital social da mesma, em que todos
os custos são arcados pelo sócio ostensivo, que é quem também se beneficia dos
resultados alcançados?
Neste ponto, vale a pena transcrever os trechos mais relevantes dos julgamentos
realizados nos processos administrativos em curso, relativos às fiscalizações dos
anos anteriores.
(...)
A situação identificada no ano de 2012, assim como nos anos anteriores,
evidencia a inexistência de fato das SCPs constituídas, pois vai de encontro à
natureza das SCPs, que são sociedades constituídas para que o sócio oculto
provenha os recursos necessários para a realização da atividade, com direito aos
resultados econômicos advindos da mesma.
Por todo o exposto, não restam dúvidas que os valores das comissões apropriados
às SCPs se referem a receitas auferidas pelo próprio contribuinte, em seus
estabelecimentos, sob a tutela de seus custos e despesas operacionais, e que
foram subtraídas indevidamente do cômputo da sua Receita Bruta.
Ao transferir receitas próprias para SCPs artificialmente constituídas, que não
operavam de fato, o contribuinte empreendeu uma conduta lesiva ao Fisco
Federal, na medida em que:
1) Reduziu a 32% a base de cálculo do IRPJ e da CSLL incidentes sobre a receita
indevidamente transferida, considerando que as SCPs fictícias eram optantes da
tributação pelo regime do Lucro Presumido.
2) Reduziu a tributação do PIS e da COFINS, mediante a aplicação de alíquotas
menores, uma vez que as receitas indevidamente transferidas foram tributadas
Fl. 2525
DF CARF MF
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nas SCPs pelo regime cumulativo, permitido às empresas optantes pelo Lucro
Presumido.
Por desconsiderar a existência de fato das SCPs, a Fiscalização da RFB reconstituiu
a receita bruta do contribuinte, incorporando as receitas de comissões por vendas
diretas e intermediação financeira, e procedeu ao lançamento do correspondente
crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Verifica-se, portanto, que a questão de fundo é a validade da utilização de SCPs nas
operações da Recorrente.
Antes de adentrar no caso concreto, cumpre esclarecer que a SCP é uma sociedade
na qual uma ou mais pessoas fornecem recursos a um empreendedor, que os empregará em
determinados negócios, com o objetivo de, ao final do prazo estipulado ou ao término do
empreendimento, repartir os resultados auferidos (SPINELLI, Luis F.; SCALZILLI, João P.;
TELLECHEA, Rodrigo. Sociedade em Conta de Participação. 2a ed. São Paulo: Grupo Almedina,
2023, p. 34).
Assim, as obrigações perante terceiros não são de responsabilidade da SCP, mas do
sócio ostensivo (art. 991, parágrafo único). Por se tratar de sociedade não personificada, Para
viabilizar o desenvolvimento da atividade, as partes ajustam entre si quais serão as contribuições
de cada sócio e a forma de distribuição dos resultados (SPINELLI, Luis F.; SCALZILLI, João P.;
TELLECHEA, Rodrigo. Sociedade em Conta de Participação. 2a ed. São Paulo: Grupo Almedina,
2023, p. 35). Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho explica que:
Quando duas ou mais pessoas se associam para um empreendimento comum,
poderão fazê lo na forma de sociedade em conta de participação, ficando um ou
mais sócios em posição ostensiva e outro ou outros em posição oculta (chamam-
se estes sócios participantes). (...)
“Tais, de qualquer forma, são as peculiaridades deste tipo societário, que seria
preferível entendê-lo, mais, como uma espécie de contrato de investimento, que
o legislador resolveu denominar por “sociedade”, do que, propriamente, como
uma espécie de sociedade comercial.” (COELHO, Fábio Ulhoa. Novo manual de
direito comercial: direito de empresa. 30a edição. São Paulo: RT, 2018, p. 173 e
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 20a ed. São Paulo: Saraiva,
2008. p. 282)
Assim, pessoas interessadas em fazer parte do empreendimento destinam recursos
para que as atividades sejam exercidas, buscando participar de seus resultados econômicos, por
meio de SCP. A sociedade empresária que tem condições de participar do projeto será a sócia
ostensiva, executando os serviços ou a obra e aparecendo perante o mercado e os potenciais
contratantes, enquanto os demais, sócios ocultos, aportarão os recursos e, na qualidade de sócios
participantes, terão direito à participação proporcional nos lucros advindos.
Fl. 2526
DF CARF MF
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As sociedades em conta de participação por sua natureza de investimento têm
tempo determinado para a sua existência, sendo certo que as especialidades dos sócios ostensivo
e oculto são claramente distinguíveis.
No caso dos autos, verifica-se que as SCP foram criadas todas de forma
padronizada, em uma mesma data, por tempo indeterminado, sempre com o mesmo sócio oculto,
o qual era, e ainda o é, pessoa vinculada à impugnante, o diretor da empresa RECREIO VEÍCULOS
AS, o Sr. Sr. ELOYJOSÉ MENDONÇA; e a elas foi atribuída uma atividade relacionada a cada um
objeto social da recorrente, qual seja, a intermediação de financiamento nas vendas, bem como
outras modalidades de vendas (pela internet e a frotistas).
Anteriormente ao planejamento, a intermediação de financiamento para vendas
era feita pela própria RECREIO VEÍCULOS SA, e os valores auferidos a título de comissões eram
registrados nas contas contábeis denominadas Receita de Comissões Bancos e Financeiras.
Nesse aspecto, neste tipo de negócio, não há possibilidade de se dissociar a venda
do veículo com seu financiamento e a consequente remuneração pela intermediação financeira,
uma vez que todo o processo que faz nascer o contrato de financiamento ocorre
concomitantemente à realização da venda do veículo, sendo este o meio de viabilização do
negócio, visando a complementar os recursos dos clientes da concessionária. Ou seja: as receitas
de intermediação de contratos de financiamento ocorrem a partir da concomitância da venda do
veículo.
Neste ponto, discordamos do parecer do Professor Roque Carrazza quando sustenta
que:
IV- Também ofato de não haver, na constituição dessas SCP’s, investimentos
vultosos, efetuados pelos sócios participantes, não alui a estrutura societária
montada pelas Consulentes.
A uma, porque não há qualquer determinação legal condicionando a validade
desse tipo societário a expressivos aportes de capital.
A duas, porque a contribuição para o fundo de uma SCP não precisa ser
necessariamente efetuada em moeda, mas, pelo contrário, pode igualmente se
dar em bens, serviços, mãode-obra, maquinários, e assim por diante.
E, a três, porque o capital social de qualquer sociedade (que, em regra, inexiste na
SCP), deve ser apenas o suficiente para o atingimento de seus objetivos.
Observe-se, acerca deste último ponto, que, em uma sociedade dedicada à
prestação de serviços de intermediação, o capital social quase sempre é mais
modesto do que o de sociedades empresárias, que se dedicam ao comércio, à
industrialização de bens, ou mesmo à prestação de serviços, com aplicação de
materiais (v.g., os serviços prestados por oficinas mecânicas). O motivo disso é
onipatente: as sociedades que prestam serviços de intermediação não necessitam
de investimentos de monta (com maquinários, estoques, galpões de
armazenagem etc.), para que possam operar e atingir seus objetivos.
Fl. 2527
DF CARF MF
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Logo, a inexistência de aportes de valores significativos, na constituição das SCP’s
vinculadas às Consulentes, não é motivo juridicamente suficiente para que se
presuma que a estrutura em foco tenha sido criada apenas para propiciar
economia tributária.
Isto porque, embora na teoria esteja correta a visão defendida, na prática a
conforme bem apresentado pelo acórdão recorrido, as condições em que firmados os negócios
aqui analisados dificilmente caracterizam a SCP, posto que o Fundo Social das SCP foi de
R$1.000,00 (um mil reais), sendo 99% pertencentes à Impugnante e 1% pertencente ao sócio
oculto, que “investiu” apenas R$10,00. Em decorrência do irrisório valor acima apontado, há de se
concluir que não foi apresentado nos autos contribuição de cada sócio para a formação do fundo
social.
Registre-se, ademais, que as operações da Recorrente já foram objeto de outros
processos administrativos neste e. CARF, entre eles o Processo n. 15586.720635/201393, julgado
em sessão de 27 de julho de 2018, de relatoria do Conselheiro Rafael Gasparello Lima, em que se
chama atenção para o fato de o negócio jurídico de correspondente financeiro ser regulamentado
pela Resolução Bacen no 3.954/2011, havendo requisitos específicos, inclusive quanto à cessão da
atividade, conforme excerto do voto proferido pelo Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli no
acórdão n. 1201-001.825:
As receitas consideradas omitidas correspondem às comissões incidentes sobre a
intermediação de financiamentos bancários destinados à aquisição de veículos
vendidos pela Recorrente. Tratam-se de serviços “paralelos” à atividade de
comercialização em questão e que estão diretamente relacionadas aos contratos
de correspondente firmados entre a Recorrente e algumas instituições
financeiras.
A possibilidade de contratação de correspondentes no País por instituições
financeiras não é algo novo no ordenamento jurídico brasileiro. Foi autorizada
inicialmente em 1973, estando a matéria regulamentada atualmente pela
Resolução Bacen no 3.954/2011.
Os correspondentes bancários são empresas contratadas por instituições
financeiras e autorizadas a funcionar pelo Banco Central para prestar serviços
bancários à população, representando-as. Como exemplo de correspondentes
bancários temos, dentre outras sociedades, as lotéricas, os bancos postais,
farmácias e as concessionárias de veículos (caso da Recorrente).
A regra geral é a de que os direitos e as obrigações inerentes aos contratos de
correspondente são intransferíveis. Dizemos como regra geral porque a própria
norma estabelece, no seu artigo 7o (sétimo), que:
Art. 7o Admite-se o substabelecimento do contrato de correspondente, em um
único nível, desde que o contrato inicial preveja essa possibilidade e as condições
para sua efetivação, entre as quais a anuência da instituição contratante.
Fl. 2528
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§ 1o A instituição contratante, para anuir ao substabelecimento, deve assegurar o
cumprimento das disposições desta resolução, inclusive quanto às entidades
passíveis de contratação na forma do art. 3o.
§ 2o É vedado o substabelecimento do contrato no tocante às atividades de
atendimento em operações de câmbio.
Como se percebe, existe regra expressa que permite o substabelecimento (parcial
ou total) do contrato de correspondente, mas desde que (i) o contrato inicial
possua cláusula expressa nesse sentido; e (ii) haja anuência da instituição
financeira contratante, a quem compete assegurar o cumprimento das demais
disposições previstas na mencionada Resolução.
Nesse caso concreto, após a Recorrente e as instituições financeiras contratantes
terem sido intimadas, foram trazidos aos autos vários documentos, dos quais
merecem atenção as cópias de contratos firmados entre a Recorrente e o Itaú
Unibanco (fls. 2.967/2.972), Banco Volkswagen (fls. 3.312/3.316) e Banco
Panamericano (fls. 3.337/3.345).
Da leitura de tais contratos, percebe-se que a Recorrente faz jus ao recebimento
de comissões pela prestação de serviços de correspondente bancário, bem como
que existem cláusulas que permitiriam o substabelecimento das atividades
contempladas no contrato, mas desde que com expressa anuência do Banco, na
linha do que determina a norma regulamentadora apontada.
Após várias vezes intimada, a Recorrente não logrou êxito em comprovar a
celebração de contrato de substabelecimento com os referidos Bancos
contratantes, o que levou a autoridade fiscal a questionar o procedimento de
alocação das receitas. (...)
A DRJ, porém, entendeu que esses documentos seriam insuficientes para permitir
a segregação das receitas. Desta forma, considerou que o titular das receitas de
fato seria a Recorrente (e não a empresa Siga Pollo). Veja, a propósito, o seguinte
trecho da decisão de piso:
As instituições financeiras foram intimadas. Elas trouxeram cópia dos contratos
que pactuaram com a Pollo, segundo os quais esta sociedade faria jus a comissões
pela prestação de serviços, na qualidade de correspondente (fls. 2967/2972,
3095/3097, 3191/3193, 3312/3316 e 3337/3345). Apesar disso, por orientação da
Pollo, os pagamentos das comissões baseadas nos financiamentos de veículos
vendidos por ela eram realizados à Siga Pollo.
As relações de pagamentos efetuados pelas financeiras à Siga Pollo, as notas
fiscais emitidas pela Siga Pollo e os registros contábeis e fiscais das vendas da
Pollo constituem provas inexoráveis de que as notas fiscais da Siga Pollo e os
pagamentos das comissões pelas instituições financeiras estavam respaldados nas
vendas de veículos realizados pela Pollo.
Fl. 2529
DF CARF MF
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Os impugnantes não veem problemas em serem segregadas as atividades de
intermediação de financiamentos e de revenda de veículos em duas empresas. A
análise desse argumento, contudo, não é essencial para o deslinde da questão. O
importante é identificar quem é o titular da receita bruta e da renda; ou seja, o
contribuinte aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui
o fato gerador (art. 121, parágrafo único, I, do CTN).
A exigência de vinculação direta do capital social da concessionária para a
liberação dos financiamentos ou alienação fiduciária em arrendamento mercantil
por parte das instituições financeira não é premissa básica para que os contratos
de prestação de serviços de correspondente fossem realizados com a Pollo e não
com a Siga Pollo. Ao contrário, poderia ser um requisito para que a instituição
financeira contratante somente aceitasse a Pollo como prestadora de serviços de
correspondente.
A atividade de correspondente mereceu atenção do Estado, em virtude de seu
comprometimento com a fé e com a economia popular. Por isso, o Banco Central
regulou a contratação de correspondentes nos País pelas instituições financeiras,
editando a Resolução Bacen 3.954/11.
Contrato de correspondente é o negócio jurídico em que sociedades,
empresários, associações, prestadores de serviços notariais e de registro ou
empresas públicas prestam serviços de atendimento a clientes e usuários de
uma instituição financeira, mediante remuneração (arts. 1°, 3°, 4°, 4°A e 11, V,
da Resolução Bacen 3.954/11).
A recepção e o encaminhamento de propostas de operações de crédito e de
arrendamento mercantil, concedidos pela instituição financeira, constituíamse
nos principais objetos dos contratos de correspondente constantes dos autos (ar.
8°, V, da Resolução Bacen 3.954/11), nos quais também era agregada a obrigação
de prestar serviços complementares de coleta de informações cadastrais e de
documentação, bem como o controle e processamento de dados (art. 8°,
parágrafo único, da Resolução Bacen 3.954/11).
As instituições financeiras assumem inteira responsabilidade pelo atendimento
prestado pelos seus correspondentes, pois estes atuam por conta e sob as
diretrizes delas, mediante garantia de integridade, confiabilidade, segurança e
sigilo das transações, bem como cumprimento das normas aplicáveis (art. 2° da
Resolução Bacen 3.954/11). Em razão disso, verificam-se cláusulas nos acordos
com o Banco Volkswagen (10.3, fl. 3315), com o grupo ItaúUnibanco (20, fl. 2972)
e com o Banco Panamericano (8.1.e, fl. 3342) que vedam a subrogação ou
substabelecimento dos direitos e obrigações do correspondente sem a prévia e
expressa anuência da instituição financeira.
A norma reguladora estabelece uma série de obrigações para os correspondentes.
Entre elas, destacam-se: a exigência de relação formal de vínculo empregatício ou
contratual com as pessoas naturais integrantes da sua equipe, envolvidas no
atendimento aos clientes e usuários da instituição financeira (art. 10, I, da
Fl. 2530
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Resolução Bacen 3.954/11); a identificação dessas pessoas para o público
mediante crachás (art. 11, II, da Resolução Bacen 3.954/11) e para o envio da
documentação à instituição contratante (art. 11, III, da Resolução Bacen
3.954/11); e a submissão dos correspondentes e operações ao controle do Banco
Central (art. 10, X e XI, 12A e 14, § 3°, da Resolução Bacen 3.954/11).
Como se vê, o conteúdo do contrato de correspondente prevê uma obrigação, em
princípio, intransferível. Caberia à autuada comprovar que a Pollo, contratante
com as instituições financeiras na condição de correspondente, teria transferido
seus direitos e obrigações para a Siga Pollo, com a anuência expressa das
entidades contratantes. Contudo, isso não foi realizado.
Os três grupos de instituições financiadoras citados no processo como
contratantes dos serviços da Pollo (Volkswagen, Itaú Unibanco e BV Financeira)
não revelam a Siga Pollo como correspondente, mas sim a Pollo, entre as relações
de correspondentes divulgadas na internet exigidas pelo Banco Central (art. 15 da
Resolução Bacen 3.954/11), apenas a Pollo (fls. 5018/5031).
A decisão de primeira instância, nesse particular, não merece reforma. Isso
porque a anuência expressa das instituições financeiras contratantes em contrato
específico de substabelecimento é pressuposto essencial para a cessão (parcial ou
integral) das atividades de correspondente bancário, como prescreve o artigo 7o
da Resolução do Bacen no 3.954/2011.
A norma admite o substabelecimento do contrato de correspondente, mas impõe
requisitos jurídicos essenciais para que isso ocorra. É justamente para esse
“detalhe” que a Recorrente parece não ter se atentado.
As instituições financeiras contratantes devem assegurar o cumprimento das
disposições daquela resolução, inclusive quanto às entidades passíveis de
“subcontratação”, razão pela qual a sua vinculação solene e formal é pressuposto
de validade e eficácia da cessão contratual.
O correspondente atua pessoalmente nesse tipo de relação jurídica, afinal atua
por conta e sob as diretrizes da instituição contratante, que assume inteira
responsabilidade pelo atendimento prestado aos clientes e usuários por meio do
contratado, à qual cabe garantir a integridade, a confiabilidade, a segurança e o
sigilo das transações realizadas por meio do contratado, bem como o
cumprimento da legislação e da regulamentação relativa a essas transações.
Ora, a ausência do cumprimento dos aspectos “formais” para a correta cessão de
contrato de correspondente enseja a invalidade da correspondente declaração de
vontade apresentada pelas partes. A solenidade requerida pelo artigo 7o da
Resolução, segundo penso, integra a própria substância do ato.
Segundo o artigo 167, IV, do Código Civil, é nulo o negócio jurídico quando não
revestir a forma prescrita em lei.
(...)
Fl. 2531
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O não cumprimento desse requisito – como é o caso – enseja a nulidade da
cessão contratual oposta pela Recorrente e, mais ainda, enseja a tributação das
receitas indevidamente alocadas a terceiro pelo seu verdadeiro titular, ou seja, a
Recorrente.
Não se trata aqui, repita-se, de medida contrária à legalidade de segregar
atividades empresariais entre mais de uma sociedade do mesmo grupo
econômico, mas sim de uma tentativa equivocada do contribuinte de transferir
receita própria, tributável sob a sistemática do lucro real, a outra empresa do
grupo, sujeita ao lucro presumido.
Entendo correta, portanto, a caracterização da infração por omissão de receita.
Da equiparação com a sistemática aplicável à SCP
Aduz os Recorrentes que a empresa Siga Pollo (empresa que reconheceu as
receitas na sistemática do lucro presumido) poderia ter sido equiparada a uma
Sociedade em Conta de Participação (SCP), fato este que comprometeria a
acusação fiscal.
A decisão de primeiro grau afastou tal alegação, sob a seguinte justificativa:
(...)
As comissões pela prestação de serviços de correspondente devem integrar a
receita bruta e a renda da Pollo.
Também nesse ponto a decisão da DRJ merece ser acolhida.
Além do fato da Siga Polo não ser qualificada como uma verdadeira SCP, a
analogia em questão sequer é cabível. As receitas consideradas omitidas,
conforme visto, de fato deveriam ter sido registradas e tributadas pela
Recorrente, que é a sua verdadeira titular.
Igualmente, os contratos de correspondente financeiro, existentes entre a
Recorrente e as instituições financeiras, estabelecem a possibilidade de
substabelecimento e cessão do seu escopo, desde que a anuído pela contratante,
instituição financeira. Todavia, não foi substabelecido ou cedido tal vínculo
contratual, com a imprescindível anuência.
No caso concreto, o contrato com a Volkswagen é explicito (fls. 2266 e seguintes do
e-processo):
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No caso, não se identifica qualquer documento indicando a anuência do Banco na
que a SCP se sub-rogasse no referido contrato, indicando, portanto, tratar-se de receita da
Recorrente e nela devendo ser tributada.
No que diz respeito as demais atividades, elas se confundem com o verdadeiro
núcleo de atividade da Recorrente (venda direta, venda a frotistas, de sorte que não se consegue
identificar qual o papel da SCP na operação.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes:
Numero do processo: 15586.720635/2013-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 24 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Oct 15 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008, 2009
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há nulidade do lançamento, quando formalizado
com a observância do contraditório e do amplo direito de defesa da contribuinte,
inexistindo as hipóteses dos artigos 59 e 60 do Decreto no 70.235/1972. IMPOSTO
SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. REVENDA DE
VEÍCULOS. FINANCIAMENTO DE CLIENTES. COMISSÕES PAGAS POR INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. Os valores das comissões pela intermediação de financiamentos
devidas por instituições financeiras, decorrentes de veículos comercializados pela
pessoa jurídica, integram a receita tributável dessa mesma pessoa jurídica.
OUTROS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. DECORRÊNCIA O decidido para o
lançamento de IRPJ se estende aos lançamentos dos demais tributos com os quais
compartilha o mesmo fundamento de fato e para o qual não há outras razões de
ordem jurídica que lhes recomenda tratamento diverso. MULTA QUALIFICADA A
omissão de receita, isoladamente, não proporciona a imposição da multa de ofício
qualificada, exigindo a demonstração do evidente intuito de fraude. PEDIDO DE
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PERÍCIA/DILIGÊNCIA Deve ser indeferido o pedido de perícia/diligência, quando
tais providências se revelam prescindíveis para instrução e julgamento do
processo.
Numero da decisão: 1201-002.320
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso
Voluntário, apenas para afastar a qualificação da multa, vencido o conselheiro
Lizandro Rodrigues de Sousa, que lhe negou provimento. (assinado digitalmente)
EVA MARIA LOS - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) RAFAEL
GASPARELLO LIMA - Relator. Participaram da sessão de julgamento os
conselheiros: Eva Maria Los (presidente em exercício), José Carlos de Assis
Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar
Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente
convocado) e Breno do Carmo Moreira Vieira (suplente convocado). Ausentes,
justificadamente, Ester Marques Lins de Sousa e Luis Fabiano Alves Penteado,
substituídos, respectivamente, pelos conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e
Breno do Carmo Moreira Vieira.
Nome do relator: RAFAEL GASPARELLO LIMA
Numero do processo: 16682.723015/2015-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário:
2010, 2011 NULIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA. Não há de
se falar acerca de falta de fundamentação do Auto de Infração quando da sua
leitura puder o contribuinte exercer o seu direito de defesa, como no caso dos
autos. Autos de Infração e Termo de Verificação Fiscal que indicaram claramente
o “Enquadramento Legal”, apontando os dispositivos legais infringidos pelo
contribuinte. Alegação de falta de fundamentação legal afastada. NULIDADE.
CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. PEDIDO DE
PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE
DOS
FATOS
E
CIRCUNSTÂNCIAS
CONSTANTES
DOS
AUTOS.
LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. A valoração dos fatos e
circunstâncias constantes dos autos deve ser realizada de forma livre por parte da
autoridade julgadora, sendo que a conversão do julgamento em diligência apenas
deve ser realizado com o escopo de complementar ou de se obter
esclarecimentos sobre as provas que já foram trazidas aos autos, de modo que
nos casos em que o conjunto probatório constante dos autos é por demais
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suficiente e permite que o julgador forme sua convicção sobre as matérias que
estão em litígio, a conversão do julgamento em diligência acaba se mostrando de
todo desnecessária. A perícia se revela como prova de caráter especial e apenas
será cabível nas hipóteses em que a matéria de fato ou assunto de natureza
técnica demandar juízo técnico especializado, revelando-se, portanto, prescindível
naquelas hipóteses em que a matéria a ser analisada é de natureza puramente
jurídica. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROPÓSITO
NEGOCIAL. CONSTITUIÇÃO DE SCPS PARA PERMITIR REDUÇÃO DE TRIBUTOS DA
EMPRESA SÓCIA. ATIVIDADES DESMEMBRADAS ENTRE AS SCPS. Uma vez
comprovado que as atividades desenvolvidas por Sociedades em Conta de
Participações foram desmembradas da sociedade titular de fato da estrutura e
dos rendimentos, as receitas por elas auferidas devem ser imputadas ao titular de
fato da estrutura, contribuinte sujeito ao Lucro Real. A conduta planejada de
constituição de sociedades em conta de participação com o único e exclusivo
objetivo de aproveitamento do benefício da tribulação decorrente de opção por
regime tributário menos oneroso consubstancia-se em prática utilizada para lesar
o Erário Público, além de permitir a desconsideração do suposto planejamento
tributário para tributar os resultados da SCP na apuração do lucro da sócia
beneficiária da redução tributária, titular de fato da estrutura e dos rendimentos.
SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO. RECEITAS DA
SÓCIA OSTENSIVA ARTIFICIALMENTE TRANSFERIDAS. FATOS GERADORES
PRATICADOS PELO SÓCIO OSTENSIVO. FRAUDE. SONEGAÇÃO. REDUÇÃO
INDEVIDA DE TRIBUTOS. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Constatada a
constituição meramente formal de sociedades em conta de participação com o
único objetivo de transferir artificialmente receitas dos fatos geradores praticados
pelo sócio ostensivo e obter a indevida redução de tributos, tem-se por
configuradas as condutas de fraude e sonegação, e justificada a imposição da
multa de ofício qualificada.
Numero da decisão: 1302-006.394
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, (i) por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de
nulidade, (ii) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
voluntário quanto à tributação conjunta das receitas da sócia ostensiva e das
sociedades em conta de participação, (iii) por maioria de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário quanto à imposição da multa de ofício
qualificada, vencido o conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega(relator)
que votou por dar provimento ao recurso, em relação a tal matéria. O conselheiro
Paulo Henrique Silva Figueiredo ficou designado como redator do voto vencedor
quanto às matérias em relação às quais o relator foi vencido. (documento
assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Redator
Designado (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida
Nóbrega - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio
Magalhães Lima, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente
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convocado(a)), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Fellipe Honorio Rodrigues da
Costa (suplente convocado(a)) e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Oliveira. Nome do relator: SAVIO SALOMAO
DE ALMEIDA NOBREGA
Com base nesses fundamentos, entendo que andou bem o acórdão recorrido na
manutenção do auto de infração, razão pela qual nego provimento ao recurso em relação a esta
matéria.
A Recorrente ainda protesta contra a multa qualificada.
No que diz respeito, contudo, a qualificação da multa em si, extrai-se do TVF que a
acusação fiscal pauta-se na existência de simulação, haja vista que:
Assim, por meio de um esquema concebido por seus administradores, o
contribuinte promoveu a transferência abusiva de receitas da empresa ora sob
fiscalização para empresas existentes apenas formalmente, fazendo com que
parcela substancial de suas receitas próprias fosse oferecida à tributação sob um
regime de apuração bem mais favorecido. Tal prática tem como pano de fundo a
obtenção da redução do ônus tributário.
Com esta estratégia contábil/tributária, o contribuinte, que tem custos e despesas
elevados e condições mais onerosas de tributação, minimiza artificialmente suas
receitas de tal modo a sucessivamente gerar prejuízos fiscais ou reduzir seus
lucros. De modo inverso, as SCPs fictícias, que não possuem custos e despesas de
vulto e dispõem de condições bem mais vantajosas de tributação, maximizam
suas receitas, que sofrerão tributação sob um regime de apuração bem mais
favorável. Com este esquema de negócios, o contribuinte, de forma ardilosa,
buscou evadir-se de parte dos encargos tributários incidentes sobre os negócios
jurídicos praticados. Toda essa engenharia foi arquitetada, apenas, para a criação
de instrumentos dos quais as partes envolvidas se utilizaram para encobrir os
negócios efetivamente realizados, permitindo que se esquivassem de pagar
integralmente os tributos incidentes sobre tais operações.
Ressalte-se, mais uma vez, que essas sociedades não desempenharam qualquer
outra função na estrutura da empresa ora sob fiscalização, inexistindo razões
econômicas que justificassem sua constituição senão a clara intenção de evadir-se
de parte de suas obrigações para com o Fisco.
Importante notar que o procedimento adotado pelo contribuinte no presente
caso, conforme já detalhadamente descrito no presente Termo de Verificação
Fiscal, não configura uma real alteração na estrutura de negócios com separação
das atividades da empresa em pessoas jurídicas distintas, ainda que com intuito
de reduzir tributos. O que restou evidente foi a transferência artificial de receitas
próprias a pessoas jurídicas inexistentes de fato, de forma a reduzir a tributação.
Ou seja, não se trata de planejamento tributário, mas sim de sonegação fiscal.
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A própria conclusão que fundamenta o presente lançamento, de que as SCPs não
existiram de fato, evidencia a intenção dos administradores ao transferir de modo
artificial receitas próprias para empresas inexistentes, criadas apenas
formalmente, conduta esta tendente a impedir o conhecimento integral por parte
do Fisco da ocorrência do fato gerador, caracterizando a sonegação fiscal, nos
termos do artigo 71 da Lei n° 4.502/196 4.
Não é possível admitir que as SCPs de fato não tiveram existência e deixar de
qualificar a multa de ofício, uma vez que assim determina a legislação tributária
no caso da constatação de sonegação.
Sobre este ponto, peço vênia para transcrever excerto do voto vencedor do
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, nos autos do Processo no 16682.723054/2015-40,
que analisou os mesmos fatos discutidos nos presentes autos:
Observe-se que o legislador previu a multa de ofício no percentual ordinário de
75% (setenta e cinco por cento) para as hipóteses de “falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata”. Diversamente,
para as situações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 1964, estipulou o
percentual qualificado para penalizar em grau diverso os responsáveis pelas
condutas (comissivas ou omissivas) dolosas destinadas a “impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária” “da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais” ou “das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis
de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente”,
ou ainda, a “impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a
evitar ou diferir o seu pagamento”.
No caso tratado nos presentes autos, como apontado pela autoridade
responsável pelo lançamento de ofício, a Recorrente alterou as características do
fato gerador da obrigação tributária principal (o que se amolda à descrição do art.
72 da Lei no 4.502, de 1964), com a transferência de parcela substancial das
receitas por ela, efetivamente, auferidas a Sociedades em Conta de Participação
(SCP) que não possuíam existência autônoma de fato, para submetê-las a
tributação mais favorecida, em lugar de tributá-las sob a única pessoa jurídica
efetivamente existente.
O próprio relator ratifica tal conclusão, no seguinte trecho do seu voto:
Dessa forma, revela-se correta a conclusão da Fiscalização de que foram
formalmente constituídas as SCPs tão-somente com o objetivo de se aproveitar
dos benefícios da tributação pelo lucro presumido, devendo a tributação dos
valores contabilizados como receita das SCPs ser considerada na conta da
recorrente, com base no lucro real, uma vez que não foi comprovada a ocorrência
de qualquer efeito econômico suscetível distinto do alcançado pela própria
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Interessada. Em síntese, conclui-se que as SCPs não tiveram existência fática, mas
apenas formal, e, conforme restou apurado nos autos, todos os atos foram
praticados, na prática, pela própria recorrente. Fica, portanto, patente a
descaracterização do propósito negocial dessas sociedades.
Com a conduta de segregar as receitas em várias SCPs, foram alterados,
formalmente, os sujeitos passivos das obrigações tributárias e o regime de
tributação aplicável às receitas auferidas, da sistemática baseada no Lucro Real
para aquela embasada no Lucro Presumido, com suas repercussões nos demais
tributos.
Ao mesmo tempo, a referida segregação visou dificultar o conhecimento por
parte da autoridade fazendária dos fatos geradores praticados, de fato, pela
Recorrente, “mascarando os” por meio das interpostas SCPs, o que remete à
conduta de sonegação veiculada no art. 71 da Lei no 4.502, de 1964.
Neste sentido, diversamente do que entendeu o Relator, deve ser negado
provimento ao Recurso Voluntário quanto a tal ponto, com a manutenção da
multa ofício no seu percentual qualificado, ou seja, 150% (cento e cinquenta por
cento).
Na mesma linha o acórdão n. 9101-006.503, de 09 de março de 2023:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008, 2009
MULTA QUALIFICADA. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. SOCIEDADES EM
CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CRIAÇÃO SIMULADA. FRAUDE E SONEGAÇÃO
CARACTERIZADA. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. Diante do quadro fático
descrito pela autoridade fiscal revelase clara a artificialidade na criação das
Sociedades em Conta de Participação - SCP na estrutura empresarial denotando o
único objetivo de redução dos tributos devidos sem que estas tivessem qualquer
existência real ou substância, na medida em que todas as operações tendentes à
obtenção das receitas de intermediação, indevidamente reconhecida nas SCP’s,
eram efetivamente realizadas pela própria sócia ostensiva desta. Não se trata, no
caso, de desmembramento efetivo de uma atividade que seria realizada por outra
sociedade constituída especificamente para tal fim, mas mero deslocamento da
base tributável para uma sociedade fictícia com o intuito de modificar a base
tributável efetivamente devida pela contribuinte de fato e de direito. É evidente o
intuito doloso e fraudulento na conduta da contribuinte no sentido de modificar
elementos essenciais do fato gerador com vistas a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária de sua
ocorrência no montante efetivamente devido, justificando-se a qualificação da
multa de ofício.
A meu ver, portanto, ao imputar rendimentos à SCP sem qualquer fundamento
jurídico (contrato), a Recorrente acabou cometendo a sonegação fiscal, nos termos do artigo 71 da
Lei n° 4.502/1964.
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Assim, deve ser mantida a multa qualificada. Contudo, referida multa deve ser
reduzida ao patamar de 100%, com base no artigo 106, II, “c” do CTN e no artigo 8o da Lei no
14.689/2023.
Conclusões
Em vista do exposto, conheço do Recurso Voluntário para negar-lhe provimento.
Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto

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