Tribunal: CARF
Processo: 16682.721197/2022-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO BELTCHER DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PIC. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES. TAXA DE AFRETAMENTO DIÁRIA. AJUSTES NA METODOLOGIA. ADMISSIBILIDADE.
Os levantamentos espontaneamente efetuados pelo contribuinte, para fins de subsunção às regras de preços de transferência no método PIC, devem ser ajustados de ofício quando da inobservância do prazo contratual e das diferentes expectativas de retorno sobre o investimento, por guardarem, objetivamente, obediência à correspondente norma e racionalidade lógica e econômica.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. SEGUE A SORTE DA EXIGÊNCIA PRINCIPAL.
Dado o suporte fático e jurídico comum, aplica-se ao lançamento reflexo (CSLL) o que decidido no lançamento principal (IRPJ).

Inteiro teor:
DOCU MEN TO V A LIDA DO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.721197/2022-46
ACÓRDÃO
1102-001.524 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
9 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
PREÇO
DE
TRANSFERÊNCIA.
MÉTODO
PIC.
AFRETAMENTO
DE
EMBARCAÇÕES.
TAXA
DE
AFRETAMENTO
DIÁRIA.
AJUSTES
NA
METODOLOGIA. ADMISSIBILIDADE.
Os levantamentos espontaneamente efetuados pelo contribuinte, para fins
de subsunção às regras de preços de transferência no método PIC, devem
ser ajustados de ofício quando da inobservância do prazo contratual e das
diferentes expectativas de retorno sobre o investimento, por guardarem,
objetivamente, obediência à correspondente norma e racionalidade lógica
e econômica.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. SEGUE A SORTE DA EXIGÊNCIA PRINCIPAL.
Dado o suporte fático e jurídico comum, aplica-se ao lançamento reflexo
(CSLL) o que decidido no lançamento principal (IRPJ).

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao
recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque, Cristiane Pires
McNaughton e Eduarda Lacerda Kanieski, que davam provimento. Manifestou intenção de
declarar voto o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque.
Fl. 4998
DF CARF MF
Original

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2

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy José Gomes de Albuquerque, Fenelon Moscoso de Almeida, Cristiane Pires McNaughton,
Eduarda Lacerda Kanieski (substituta convocada) e Fernando Beltcher da Silva.

RELATÓRIO
Em desfavor do contribuinte em epígrafe foram lavrados Autos de Infração do
Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, cujos
fatos geradores ocorreram no ano-calendário 2017.
Verificou-se que a autuada incorrera em despesas de afretamento de plataformas,
cujas transações se deram com partes vinculadas sediadas no exterior, o que levou o contribuinte
a adotar o método dos Preços Independentes Comparados (PIC), para fins de levantamento dos
preços de transferência.
Tais despesas guardavam relação com a atividade desenvolvida pela autuada no
bojo de consórcios liderados pela PETRÓLEO BRASILEIRO S/A, tendo sido empregadas as seguintes
plataformas (“FPSO”1), com a respectiva duração do contrato igualmente indicada:
Prazos Contratos Iniciais - Preços Praticados
Plataforma
Consórcio
Prazo do Contrato
em anos
CIDADE PARATY
BM-S-11
20
CIDADE MANGARATIBA
BM-S-11
20
CIDADE ITAGUAI
BM-S-11
20
CIDADE MARICA
BM-S-11
20
CIDADE SAQUAREMA
BM-S-11
20
P-66
BM-S-11
16,5
CIDADE SÃO PAULO
BM-S-9
20
CIDADE ILHABELA
BM-S-9
20
CIDADE CARAGUATATUBA BM-S-9
20

1 Floating, Production, Storage and Offloading – navio-plataforma que extrai, armazena e escoa petróleo e/ou gás
natural.
Fl. 4999
DF CARF MF
Original

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A pessoa jurídica elegeu quatro contratos de afretamento celebrados com
entidades independentes, para fins de comparabilidade com os objeto da obrigatória observância
de preços de transferência:
Prazos Contratos Iniciais - Preços Parâmetros
Plataforma Terceiros Contrato
Prazo do Contrato em anos
Capixaba
SBM
7
Rio de Janeiro
MODEC
8
Vitória
Saipen
9
itajaí
Teekay
9
Das despesas incorridas com afretamento de plataformas de titularidade de
pessoas vinculadas, nada foi espontaneamente adicionado às bases de cálculo dos tributos, pois os
preços praticados restaram inferiores aos preços-parâmetro levantados a partir da adoção do
método PIC pelo contribuinte.
Contudo, a autoridade fiscal percebeu que a pessoa jurídica deixara de levar em
consideração duas variáveis nos ajustes efetuados espontaneamente:
a) os prazos dos contratos de afretamento celebrados com pessoas vinculadas
divergiam daqueles objeto de contratos firmados com pessoas não vinculadas, o
que, se não ajustados, distorceria a razão entre a taxa diária de afretamento e o
valor de reposição da plataforma (índice de comparação empregado
espontaneamente pelo contribuinte no método PIC); e
b) a taxa interna de retorno dos investimentos efetuados pelas proprietárias das
plataformas objeto dos contratos de afretamento utilizados pela autuada como
parâmetros (grupos econômicos SBM, SAIPEN, MODEC e TEEKAY).
Diante de tais inconsistências, o autuante recalculou os preços-parâmetro,
concluindo pela necessidade de promover ajuste de ofício da ordem de R$ 437.809.461,04. Com
isso, foram reduzidos o prejuízo fiscal (IRPJ) e a base de cálculo negativa (CSLL) do período.
Para aplicação da taxa interna de retorno, aquela autoridade entendeu por bem
tomar a média ponderada do índice ROACE (Return on Average Capital Employed2) de cada
fretador independente. Tal índice de desempenho de investimentos, segundo o autuante, é
largamente utilizado pelas indústrias de capital intensivo, tais como as do ramo do petróleo, e
basicamente reflete a capacidade de uma empresa obter retorno sobre o capital que emprega.
O mencionado índice foi obtido/calculado a partir de informações disponibilizadas
ao mercado e à United States Securities and Exchange Comission (“SEC”) em demonstrações
financeiras consolidadas das não vinculadas (SBM, SAIPEN, MODEC e TEEKAY).

2 Em tradução livre, Retorno sobre o Capital Médio Empregado.
Fl. 5000
DF CARF MF
Original

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Regularmente notificada da autuação, o contribuinte a impugnou. Valho-me de
excertos da decisão de primeira instância, nos quais se resumem as alegações e os pedidos
apresentados pela autuada:
A defesa requereu a declaração de nulidade dos autos de infração, pois lavrados
sem a demonstração da origem das premissas que embasaram os ajustes nos
cálculos dos preços parâmetros, sem a demonstração das referências e
justificativas para a introdução de elementos novos ao cálculo. Em síntese, não
houve a apresentação de qualquer fonte documental e racional mais elaborado
que permitisse à defesa refutar os elementos utilizados no procedimento fiscal,
para a alteração dos valores ajustados.
Argumentou não ter havido estudo dos contratos analisados, perícia técnica nem
ajuste demonstrativo das condições favoráveis de mercado na contratação das
plataformas das empresas SBM, SAIPEM, MODEC e TEEKAY pela Petróleo
Brasileiro S.A. Ao fim, a ausência das comprovações necessárias aos ajustes
ocasionou vício material em lançamento baseado em meras presunções, sem o
respaldo legal e probatório, e cerceamento do direito de defesa, pela ausência de
motivação dos atos praticados.
Acrescentou que o cerceamento de defesa está evidenciado no déficit probatório
para modificar o cálculo do preço-parâmetro e no emprego da técnica per
relationem, valendo-se de mera transcrição da resposta da consorciada-líder
retirada do contexto. Isto não permitiu o contraditório adequado, no que o direito
comparado denominou hearsay rule (quando o julgador reporta-se à fala de
terceiros não arrolados no feito). Trata-se de vício insanável, de prova
imprestável, apta a conduzir para a conclusão da nulidade do lançamento.
Depois das preliminares, considerou ilegal o arbitramento por critérios não
previstos na legislação (art. 148 do Código Tributário Nacional). Para tanto, seria
necessária a demonstração expressa e exaustiva da omissão nas respostas da
impugnante ou da imprestabilidade destas.
No mérito, elaborou a respeito do mercado de FPSO e sua precificação,
especificamente a exposição do operador no contrato de arrendamento que é a
taxa diária multiplicada pelo tempo de contrato, a metodologia de cálculo para
obtenção da taxa média aritmética ponderada de retorno, o parâmetro de
confiabilidade, e a constatação de que os preços praticados eram inferiores aos
preços parâmetros.
Discordou da conclusão da autoridade tributária de que a razão entre a taxa diária
paga pelo afretamento e o valor de reposição necessariamente variaria em função
dos prazos originais dos contratos e que essa variação seria diretamente
proporcional a esse prazo exclusivamente, pois isto obrigaria que todos os
contratos de afretamento obtivessem 100% do retorno esperado durante o prazo
inicial do contrato (7 a 9 anos), desconsiderando a realidade do setor econômico
da impugnante.
Fl. 5001
DF CARF MF
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Considerou como os equívocos mais relevantes a recuperação do investimento de
uma FSPO não ocorrer no prazo inicial de afretamento e a utilização do ROACE
como indicador da taxa de retorno. Entendeu que, justamente em função das
características da embarcação, é fora da realidade presumir que os construtores
de um FPSO tenham o retorno de seus vultosos investimentos no prazo inicial dos
contratos de afretamentos. Entretanto, os contratos de afretamento não preveem
prazos esperados para a exploração do campo de petróleo, em razão da
capacidade de produção do campo não atender à expectativa inicial ou da
variação do valor do barril de petróleo, em resumo, de riscos de longo prazo. Por
essa razão, os contratos de afretamento preveem cláusulas de reajustes.
Entendeu que a autoridade tributária introduziu ao cálculo elementos
incompatíveis com o racional econômico dos contratos de afretamento e não
previstos na legislação de regência, nem se desincumbiu do ônus de demonstrar
as razões pelas quais entendeu que os preços parâmetros apresentados pela
impugnante não deveriam subsistir.
Realizou mais críticas à metodologia da fiscalização, tais como a desarrazoada
crença de que o retorno do investimento ocorra na vigência do contrato de
afretamento original com a conclusão de que os prazos contratuais dos
instrumentos utilizados como comparáveis, após as renovações, e aqueles entre
as partes relacionadas, são bastante semelhantes, não sendo necessário, ou
mesmo justificável do ponto de vista econômico qualquer ajuste de
comparabilidade. Além do mais, apontou que a fiscalização ignorou o conceito de
switching costs, o custo de transação para alteração de um determinado ativo ou
insumo por outro pelo cliente final.
Criticou o ROACE usado para obter a taxa de retorno das empresas
independentes, por entender desnecessária, porque a taxa de afretamento
praticada e as selecionadas como parâmetro já são comparáveis. Trouxe o
Processo 16682.721322/2021-37, que decidiu contrariamente ao índice, e
pleiteou a nulidade dos autos dada a desproporcionalidade entre a taxa de
retorno de investimento de 3,33% e, em comparação, os títulos da dívida pública
brasileira.
Criticou ainda o ROACE pelo período eleito pela fiscalização, de 2010 a 2018,
contrário ao que determina o inc. II e § 2o do art. 11 da Instrução Normativa RFB
1.312/2012.
Explicou ainda que o ROACE é uma métrica de desempenho que procura
identificar quando uma empresa pode alavancar sua estrutura de capital para
gerar lucro, e é útil para medir o retorno sobre o patrimônio líquido e a dívida e
para comparar a lucratividade de empresas com diferentes estruturas de capital.
Entretanto, pode acarretar distorções relevantes caso ignoradas as diferenças de
classificação do passivo de longo prazo e passivo circulante, entre práticas
contábeis e até entre ramos de atuação. Ao fim, ainda que possível a utilização do
ROACE, sua utilização a partir de dados consolidados de balanço, que envolvem
Fl. 5002
DF CARF MF
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negócios distintos e em diferentes regiões do planeta, sem cuidado para
neutralizar os efeitos de outras áreas de atuação torna o referido índice
inaplicável para a finalidade de comparabilidade.
Diferenciou leasing financeiro, conceituado no art. 5o da Resolução Bacen no
2.309/96 e que converge à operação de compra e venda, de leasing operacional,
no art. 6o da mesma Resolução e que converge à locação. No caso concreto,
defendeu que os contratos de arrendamento têm natureza de leasing
operacional, pois não há qualquer previsão de aquisição dos FPSO ao término dos
contratos, e se equiparam à locação, visto que a utilização dos ativos de terceiros
é remunerada a uma taxa diária. Ou seja, considerar o retorno integral do
investimento no contrato implica dizer que o ativo está sendo adquirido pelo
cliente, o que não é o caso. Além do mais, tampouco poderia a impugnante
participar de leasing financeiro, por óbice do Repetro, regulamentado pela
Instrução Normativa RFB no 1.415/2013.
Antes da conclusão, sintetizou a impugnação nos termos declinados: a) a
fiscalização, não obstante a efetiva demonstração de que a impugnante procedeu
ao cálculo do preço parâmetro seguindo a metodologia do PIC, realizou ajustes
adicionais de comparabilidade incompatíveis com a forma de precificação do
mercado de FPSO; b) os comparáveis utilizados pela Consorciada-Líder e pela
impugnante eram suficientemente similares às transações testadas, não logrando
a D. Autoridade Fiscal êxito em demonstrar distintamente; c) as premissas
adotadas pela D. Autoridade Fiscal não se sustentam, tendo em vista que os
ajustes de comparabilidade com a (i) proporcionalização pelo prazo contratual
inicial dos comparáveis e (ii) aplicação de taxa de retorno em função de ROACE
não só são incompatíveis com a lógica de mercado de FPSO, mas também não
encontram fundamento nos fatos.
Depois, requereu: a) preliminarmente, o reconhecimento da existência de
nulidade do auto de infração em função do claro cerceamento de defesa
impingido à impugnante, também em função de arbitramento ilegal da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL a que procedeu a Fiscalização, de modo a anular o auto
de infração lavrado em face do impugnante; b) em relação ao mérito, seja a
presente impugnação inteiramente provida para o fim de determinar o
cancelamento do auto de infração, tendo em vista que: i. o trabalho
desempenhado pela D. Autoridade Fiscal ignora a lógica específica do mercado de
afretamento de FPSO; ii. restou demonstrado que a impugnante seguiu
rigorosamente a metodologia prescrita pelo PIC constante dos artigos 8o, 9o e 10o
da Instrução Normativa n. 1.312/2012, não havendo a D. autoridade Fiscal
logrado êxito em fazer prova do contrário; iii. os ajustes de comparabilidade
promovidos pela fiscalização são absolutamente inadequados e simplistas, a
saber: i. proporcionalização da taxa diária pelo tempo prazo contratual, fundado
na premissa equivocada de retorno do investimento (Capex) dentro do prazo
inicial do contrato; ii. introdução de índice econômico (i.e., ROACE) incompatível
com a precificação de FPSO e sem previsão legal; e iv. a lógica de leasing
Fl. 5003
DF CARF MF
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financeiro aplicada à precificação do afretamento de FPSO é inadequada, na
medida em que se trata, em verdade, de leasing operacional, sendo inclusive à
Impugnante vedado a pactuação daquele, em virtude das regras tributárias a que
faz jus (i.e., Repetro).
A 4a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 03 decidiu pela
improcedência da impugnação, tendo o Acórdão n° 103-012.910 recebido a ementa a seguir:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 2017
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional, a
presença dos requisitos do Processo Administrativo Fiscal e a observância do
contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de
nulidade do lançamento.
ARBITRAMENTO DO LUCRO E AJUSTE DE SIMILARIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS.
O arbitramento do lucro como forma de apuração dos resultados não se confunde
com o ajuste de similaridade de Preços de Transferência.
ACÓRDÃOS DO CARF E DECISÕES JUDICIAIS. VALIDADE NO JULGAMENTO
ADMINISTRATIVO.
Os acórdãos proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não se
constituem, por si só, entre as normas complementares contidas no Código
Tributário Nacional e não vinculam as decisões da autoridade julgadora, e, assim
como as decisões judiciais, restringem-se aos casos julgados e às partes que
figuram no processo judicial que resultou a decisão.
PRAZO CONTRATUAL COMO ELEMENTO DE AJUSTE DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA.
O prazo contratual é elemento inerente às condições do negócio, nos termos do
caput do art. 9a da IN RFB 1312/2012, pois integra a lógica de mercado do ganho
em escala, podendo, dessa forma, ser utilizado no cálculo do ajuste do preço de
transferência com o fim de trazer similaridade na comparação com os contratos
praticados.
TAXA INTERNA DE RETORNO PELO ÍNDICE ROACE DE GRUPO ECONÔMICO E
EMPRESAS COM DIVERSIDADE DE ATIVIDADES. APLICABILIDADE.
É aplicável o índice ROACE para o ajuste de similaridade objeto do presente
processo, mesmo que tal índice se baseie em todas as operações comerciais das
empresas dos contratos parâmetro, e não só especificamente naquela cuja
similaridade deve ser ajustada.
TAXA INTERNA DE RETORNO PELO ÍNDICE ROACE DE ANO POSTERIOR AO
AUTUADO. INAPLICABILIDADE.
Fl. 5004
DF CARF MF
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Inaplicável para ajuste de similaridade a utilização de valores, dados e índices (no
caso o ROACE) de anos-calendário posteriores ao autuado, porque não
conhecidos quando do ajuste obrigatório efetuado pela contribuinte.
Ciente daquela decisão, o contribuinte recorreu ao CARF no trintídio legal,
renovando os argumentos da impugnação. Requer que seja preliminarmente reconhecida a
nulidade dos autos de infração e, no mérito, postula pelo cancelamento da autuação.
Subsidiariamente, pede pela conversão do julgamento em diligência, formulando quesitos.
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, pelo que dele conheço.
PRELIMINAR DE NULIDADE
O contribuinte suscita a nulidade dos autos de infração, por suposto cerceamento
do direito de defesa, já que a autoridade fiscal não teria motivado os ajustes que implementara
nos cálculos dos preços-parâmetro, especialmente no que toca à premissa da relação direta entre
a taxa de retorno dos FPSOs e os prazos originais dos quatro contratos tidos por referência.
Tal alegação não procede.
Após a coleta de dados e de documentos junto ao contribuinte e à líder dos
consórcios (PETROBRAS), a autoridade fiscal lavrou o Termo de Intimação n° 3, dando conta de
suas conclusões acerca dos cálculos efetuados pela então fiscalizada e abrindo espaço para
manifestação (grifos nossos):
A construção de cada plataforma a ser afretada é realizada considerando as
características do local de exploração, como a profundidade, a existência de pré-
sal, o tipo de óleo, a presença de gás etc. E, como transações específicas que são,
o construtor/proprietário considera na precificação do afretamento da
plataforma o retorno esperado de seu investimento no prazo inicialmente
contratado. Destarte, para um mesmo investimento, a taxa diária a ser paga em
um contrato de afretamento de, por exemplo, 10 anos será logicamente maior
do que a taxa diária a ser paga num contrato de 20 anos, de modo a que seja
possível ao proprietário da plataforma efetivamente recuperar o valor investido.
E, nos cálculos apresentados pela fiscalizada, não foram considerados os efeitos
dos diferentes prazos de afretamento acordados nos contratos comparados. Por
conseguinte, faz-se necessária a realização de ajustes nos preços parâmetros por
ela apurados, nos termos em que determinam os arts. 9 e 10 da IN RFB
Fl. 5005
DF CARF MF
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1.312/2012, de modo a que se leve em consideração os efeitos dos diferentes
prazos de cada afretamento contratado.
Para a realização desses ajustes, constata-se ainda que os prazos a serem
considerados devem ser aqueles acordados nos contratos principais inicialmente
firmados com as sociedades responsáveis pelo investimento e construção das
plataformas, haja vista que é o contrato inicialmente firmado que efetivamente
reflete o valor da receita esperada com o afretamento, reflete o retorno do
investimento efetuado pelo proprietário da plataforma. Os aditivos contratuais
feitos com o passar do tempo buscam apenas adequar as particularidades
ocorridas na história de operação de cada plataforma, como neles se pode
verificar, e assim sua consideração implicaria equivocadas distorções em qualquer
tentativa de comparação.
O que serviu de suporte aos ajustes concernentes aos prazos foram os contratos de
afretamento apresentados no curso do procedimento fiscal e os esclarecimentos tomados das
partes (fiscalizada e empresa líder do consórcio), não subsistindo o argumento de que “não há
qualquer documento comprobatório, juntado pela D. Autoridade Administrativa, que justifique o
seu embasamento para desconstituir o cálculo realizado pela RECORRENTE”.
O autuante agiu com diligência e absoluta transparência, oportunizando à
fiscalizada espaço para contrarrazoar a motivação expressamente contida no referido termo, ou,
se assim preferisse, adotar outro método que lhe fosse mais conveniente.
A propósito da suposta ausência de respaldo legal para o ajuste a tal título realizado
pelo autuante, vê-se que o método PIC foi estabelecido pela Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de
1996, que em seu art. 18, vigente à época dos fatos, assim rezava (grifou-se):
Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos,
constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações
efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do
lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes
métodos:
I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média
aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou
similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de
compra e venda empreendidas pela própria interessada ou por terceiros, em
condições de pagamento semelhantes;
Referido método encontrava disciplinamento na Instrução Normativa RFB n° 1.312,
de 28 de dezembro de 2012, cujo art. 9°, em linha com o dispositivo legal citado, expressamente
invocado pelo autuante, era claro ao alertar para a necessidade de serem minimizados os efeitos
das diferentes condições de negócio sobre os preços a serem comparados (grifou-se):
Fl. 5006
DF CARF MF
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Art. 9o Os valores dos bens, serviços ou direitos serão ajustados de forma a
minimizar os efeitos provocados sobre os preços a serem comparados, por
diferenças nas condições de negócio, de natureza física e de conteúdo.
Digo ser evidente que os prazos contratuais se incorporam às condições de negócio
e, sim, afetam os preços-parâmetro levados à comparação com os praticados com pessoas
vinculadas, como bem demonstrado pela autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal:
Diante de todo o exposto, e mantido o método de apuração de preços de
transferência eleito pela fiscalizada (método dos Preços Independentes
Comparados – PIC), a Fiscalização constatou a necessidade de realização dos
seguintes procedimentos para fins de ajustar o preço parâmetro calculado ao
disposto na legislação de regência:
[...]
2) Apuração da razão entre as taxas de afretamento dos contratos comparados
quando considerados os diferentes prazos acordados nesses contratos. O objetivo
do cálculo que será aqui demonstrado é obter um índice de ajuste à razão entre a
taxa diária de afretamento e o valor de reposição (índice de comparação
empregado pela fiscalizada), mas que incorpore as diferenças entre os prazos
contratuais e a taxa de retorno do ativo."
Comparar contrato de prazo x com outro de prazo y (sem o devido ajuste) é colocar,
frente a frente, usando expressão empregada pela Recorrente, banana e maçã.
Os fundamentos da autuação, antecipados pelo autuante no decorrer do
procedimento, constam igualmente do TVF.
Cumulativamente, a Recorrente se insurge contra o uso de esclarecimentos
prestados pela PETROBRAS sem que se desse espaço para o “contraditório”, resumidamente
nesses termos:
42. Analisando-se o TVF anexo ao auto de infração, salta aos olhos da
RECORRENTE o fato de que todo o racional construído para desconstituição do
cálculo do preço-parâmetro partiu da interpretação do Ilmo. Sr. Auditor Fiscal da
resposta produzida pela Petrobras (Consorciada-Líder) em sua literalidade. Diz-se
interpretação literal das explicações, na medida em que (i) encontram-se
desacompanhadas de documentação ou cálculos anexos comparáveis e (ii)
parecem ter sido retiradas de contexto.
43. Em matéria de direito processual probatório, tais mecanismos de prova –
além de fundada em um único e exclusivo relato de terceiro não integrante dos
presentes autos – acabam por não permitir o adequado contraditório, na medida
em que cabe ao acusado (aqui, a RECORRENTE) buscar refutar a interpretação
feita da fala de terceiros e/ou desconstituir os seus fundamentos sem a dialética
necessária na dinâmica das provas.
Fl. 5007
DF CARF MF
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44. Em direito comparado, trata-se da chamada “Hearsay Rule” em que
determinado julgador se reporta à fala de terceiros quando estes terceiros não se
encontram arrolados no feito para o contraditório. Diz-se hearsay, na medida em
que acaba por gerar um elemento probatório baseado no ouvi dizer, neste caso
por parte da fiscalização.
O racional da Fiscalização não partiu de fofocas, de “ouvi dizer”, mas de
informações prestadas em procedimento formal de diligência fiscal, no curso do qual se espera
que a parte coopere no esclarecimento dos fatos, com denodo e boa fé. E a parte, no caso, era,
nada mais, nada menos, a líder dos consórcios dos quais tomou parte a Recorrente. Vale ressaltar
que foi a PETROBRAS, na qualidade de líder, quem firmou os contratos de afretamento das FPSOs.
A despeito disso, o autuante apresentou os fatos à fiscalizada no referido Termo de
Intimação n° 3, demonstrando estar aberto ao republicano diálogo durante a ação fiscal:
A empresa líder dos consórcios responsáveis por estes afretamentos, a Petróleo
Brasileiro S.A. – Petrobras, dos quais a fiscalizada faz parte, e que conforme
cláusula contratual é a responsável pela condução das operações e a
representação do Consórcio perante terceiros, quando intimada a esclarecer a
metodologia e os critérios utilizados no cálculo do preço parâmetro, esclareceu o
seguinte:
[...]
A partir dos esclarecimentos prestados, depreende-se, portanto, que o conjunto
de características específicas de cada plataforma afretada está refletido no
montante investido em sua construção pelos respectivos proprietários das
mesmas e que este montante, por sua vez, guarda relação com:
[...]
Assim de plano se constata que, considerada a metodologia apresentada pela
empresa líder, a razão entre a taxa diária paga pelo afretamento das plataformas
e o valor de reposição das mesmas (ativo investido) necessariamente variará em
função dos prazos dos afretamentos contratados.
Tais assertivas foram reproduzidas no TVF.
Ainda que a Recorrente viesse a demonstrar que as informações prestadas pela
PETROBRAS foram retiradas do contexto pelo autuante (parecem ter sido retiradas de contexto), o
que não demonstrou, isso não faria com que a autuação fosse declarada nula por cerceamento do
direito de defesa, restringindo-se, na hipótese aventada, a questão de mérito.
Ademais, salvo especificidades legais/normativas, de modo algum infringidas pelo
autuante, o direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de
impugnação ao lançamento (Súmula CARF n° 162), o qual pode se dar, inclusive, sem prévia
intimação ao sujeito passivo (Súmula CARF n° 46).
Fl. 5008
DF CARF MF
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Rejeito, então, a preliminar suscitada, pois a mera irresignação não dá azo à
declaração de nulidade da autuação fiscal.
MÉRITO
De plano, dentre todas as questões não controvertidas, ou seja, em que houve
consenso entre o autuante e a Recorrente, destaco que as transações desta com parte vinculada
não residente eram de obrigatória subsunção às regras de preços de transferência, sendo
completamente irrelevante o fato de as despesas com afretamentos serem incorridas no bojo de
consórcios dos quais tomou parte a SHELL.
Dito isso, aprecio o mérito do recurso.
Ajustes decorrentes dos diferentes prazos contratuais de afretamento
A linha adotada pelo autuante foi a de que a taxa diária de afretamento de uma
plataforma varia a depender do valor de reposição do bem (geralmente representado pelo capital
que as empresas investem/gastam para adquirir/produzir seus ativos - CAPEX3) e do prazo original
do contrato, pois a produção de cada FPSO levaria em consideração as especificidades dos campos
de extração de petróleo e/ou gás a que se destinariam e das atividades a serem desenvolvidas. As
eventuais prorrogações do contrato seriam opcionais.
Na figura colacionada a seguir, o autuante ilustrou que para o retorno do mesmo
investimento (figuras de mesma área, mas de formatos distintos), se o prazo se altera, a taxa
diária de afretamento também, numa relação inversamente proporcional:

A PETROBRAS, ao firmar os contratos com os proprietários das FPSOs (no exercício
da liderança dos consórcios), tomou para si a premissa de que o valor da taxa diária de

3 Capital Expenditure.
Fl. 5009
DF CARF MF
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afretamento corresponderia ao retorno do investimento esperado pelo fretador no prazo pré-
acordado (grifos nossos):
O objeto dos contratos de afretamento é o direito de uso das embarcações e não
as embarcações por si só. O conjunto de características e especificidades de cada
embarcação já está refletido no valor investido pelo afretador durante a
construção. A capacidade de produção e outras especificidades são inerentes à
tecnologia da embarcação construída e das facilidades sobre ela adicionadas. O
contrato de afretamento considera essas variáveis através do valor investido na
construção da plataforma.
Outrossim, o valor da taxa diária guarda relação entre o valor investido pelo
proprietário da embarcação, remunerado a uma taxa esperada de retorno sobre
o investimento, que por sua vez não mantém relação direta com o resultado da
produção de óleo e gás natural pelo uso do equipamento. O valor da taxa diária
cobrado é baseado na colocação da embarcação com suas características técnicas
à disposição do afretador durante um tempo pré-acordado. O fretador levará
este prazo do contrato em consideração em relação ao retorno esperado sobre
o investimento.
Cabe uma natural reflexão.
PETROBRAS, parte independente dos fretadores e que visa ao lucro, contratou os
afretamentos a taxas diárias que refletiriam o retorno dos valores investidos aos proprietários nos
prazos inicialmente ajustados, incorrendo, junto com as demais consorciadas, ou isoladamente,
em despesas nesta ordem de grandeza e neste padrão de contratação, seja com vinculadas da
Recorrente, seja com não vinculadas da Recorrente.
Ao se cotejar transações objeto de prazos distintos, há que se levantar
corretamente a taxa diária de afretamento que serviria de parâmetro, sob pena de desvirtuar o
propósito de adequadamente retornar o capital investido na construção da plataforma ao fretador
em cada prazo previamente estipulado e, consequentemente, distorcer a razão entre a taxa diária
de afretamento e o valor de reposição da plataforma (volto a dizer, “índice” adotado pela
autuada).
Dito de outro modo, se a taxa diária de afretamento num contrato “xyz”, firmado
pelo consórcio com parte independente pelo prazo de um ano, foi estipulada em US$ 100.00, para
que se retornasse o investimento efetuado pelo proprietário da embarcação, da ordem de
US$ 36,500.00, tal taxa não pode ser nessa proporção confrontada com outra, de outro contrato,
com prazo estipulado por, hipoteticamente, dois anos. Há que se ajustar a taxa-parâmetro em
razão do prazo do contrato celebrado com parte vinculada para se encontrar a correta relação
entre a taxa e o CAPEX de referência.
Nesse contexto, a Recorrente refuta a decisão recorrida:
72. Novamente não se nega a complexidade do tema objeto dos presentes autos,
o que parece ter também prejudicado a compreensão da DRJ03. Mesmo sendo
Fl. 5010
DF CARF MF
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um tema difícil, é possível concluir que o retorno total do investimento feito para
a construção do FPSO não ocorre em 7 ou 9 anos como adotado indevidamente
para fins do lançamento ora combatido, especialmente tendo em vista que o
prazo de vida útil de um FPSO gira em torno de 20 a 30 anos.
73. Importante responder a uma pergunta legítima: se esse período não é
suficiente para gerar o retorno esperado, por que o prazo inicial desses contratos
é tão curto? A resposta para essa questão é relativamente simples. Quando os
contratos são celebrados, não é possível ter certeza sobre a capacidade de
extração de petróleo do bloco ou dos blocos explorados pelo mesmo contratante
e que são compatíveis com o FPSO.
74. De modo a dividir esse risco (inviabilidade da extração de petróleo pelo uso do
FPSO) proprietário e arrendatário aceitam contratar um prazo mínimo de
afretamento, prorrogável. E, na prática, a renovação desses contratos de
afretamento é a regra e não a exceção, como ocorrido in casu. Tanto é verdade
que os contratos selecionados como parâmetro foram recorrentemente
renovados e prorrogados, como se vê pela planilha abaixo elaborada pela
Petrobras (Consorciada-líder), estendendo por um prazo muito compatível com o
das Operações Praticadas.
Há falhas na argumentação da Recorrente.
Primeiro, os laudos apresentados afirmam que a vida útil das FPSOs, cujos
afretamentos serviram de parâmetro, seria de 15 anos, e o prazo total dos contratos
(considerados os aditivos) teria atingido, no máximo, 16 anos, o que não afastaria a problemática
da divergência com os prazos dos contratos iniciais firmados com pessoas vinculadas à Recorrente
(em geral, 20 anos).
Segundo, em toda atividade há riscos e quase nunca certezas. Há risco, em menor
ou maior extensão, em todos os aspectos da vida. Em qualquer contrato que se preze, de qualquer
natureza/objeto, os riscos são, ainda que minimamente, mensurados e divididos na proporção do
poder de barganha/imposição das partes.
Terceiro, sendo equivocada a premissa adotada pela PETROBRAS, e mesmo assim
tendo aceito remunerar o fretador integralmente pelo capital por esse investido na construção do
FPSO em tão “curto” período (7 a 9 anos, nos contratos-parâmetro), restaria o sobrepreço na
contratação e a lesão aos investidores nos desembolsos de caixa.
Há evidente lógica no ajuste a tal título empreendido pela autoridade fiscal.
Nessa linha, adoto como razões de decidir os fundamentos lançados pelo
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama no Acórdão n° 1302-007.044 (grifos nossos):
Portanto, para apuração do preço parâmetro, a impugnante simplesmente
aplicou a razão taxa diária/CAPEX fornecida pela Petrobrás em cada um dos FPSOs
afretados perante a suas vinculadas no exterior e aqui analisadas (Cidade de São
Fl. 5011
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Paulo, Cidade de Ilhabela e P-50), multiplicando a razão taxa diária/CAPEX pelo
valor de reposição de cada uma das FPSOs.
A Autoridade Fiscal constatou que as informações técnicas das embarcações
afretadas pela impugnante e aqui analisadas (FPSOs Cidade de São Paulo, Cidade
de Ilhabela e P-50) diferiam das embarcações utilizadas na comparação (FPSOs
Capixaba, Cidade do Rio de Janeiro, Cidade de Vitória e Cidade de Itajaí) quanto a
capacidade de produção, capacidade de armazenamento, lâmina d ́água, grau do
API do petróleo a ser retirado, existência de gás no poço, sistema de ancoragem,
etc., e que as empresas operadoras dos campos que afretam as plataformas
afirmam que as características e especificidades de cada embarcação está
refletido no valor pago pelo afretamento.
A Autoridade Fiscal concluiu que fretador (a empresa proprietária da embarcação)
calcula o retorno sobre o investimento na construção das plataformas de acordo
com o prazo, sem considerar os resultados da produção do óleo e gás decorrentes
da utilização do bem afretado.
[...]
Assim, entendo que seria possível utilizar-se da previsão contida no artigo 9o da
Lei n° 9.430/96 para que se proceda a ajustes na metodologia de apuração do
preço parâmetro utilizada pela Petrobrás e pelo sujeito passivo, que não
consideraram os diferentes prazos dos contratos de afretamento.
Em finanças, o retorno de um investimento depende do prazo e da taxa de
retorno esperado pelo investidor.
Também não há dúvida [...] que ao realizar um investimento de grande monta,
como no caso da construção de plataforma de exploração e produção de
petróleo, o construtor/proprietário da embarcação deve saber qual montante
deverá investir, qual o prazo em que espera ver recuperado o seu investimento,
e intimamente ligado a esse fator, qual a rentabilidade esperada. Portanto, ao
assinar o contrato de afretamento, todos esses fatores já são do conhecimento
do fretador.
O que se viu no procedimento fiscal foi que o valor de reposição das FPSOs fora
apresentado pela Recorrente (CAPEX), inclusive em laudos posteriores, e que tal monta, dadas as
contratações entabuladas pela PETROBRAS, fora retornado aos proprietários das plataformas nos
termos inicialmente contratados, via taxa diária de afretamento, sem que a Recorrente tenha
levantado prova em contrário.
Assim, no tocante ao tema, nada há a reformar a decisão recorrida.
Taxa interna de retorno - ROACE
Os fundamentos da decisão de primeira instância indicam que aquele colegiado
criticou o uso do índice ROACE dos períodos diversos de 2017, sendo esse o único e evidente
Fl. 5012
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ponto de concordância com os correspondentes termos da impugnação. Contudo, entendeu-se
que tal erro da autoridade fiscal labutara em favor da autuada (grifou-se):
Com relação ao interregno temporal, a autoridade tributária mal interpretou o
art. 11 da Instrução Normativa RFB no 1.312/2012, mas não provocou prejuízo, e
sim benefício à impugnante.
O art. 11 estabelece limites temporais para a comparabilidade de preços. O inc. II
indica que as operações utilizadas devem “corresponder a preços independentes
realizados no mesmo ano-calendário das respectivas operações de importação
sujeitas ao controle de preços de transferência”.
E, ainda, o § 2o do mencionado artigo preveja que, em caso de inexistência de
preço independente no ano-calendário da importação “poderá ser utilizado preço
independente relativo à operação efetuada no ano-calendário imediatamente
anterior ao da importação”, ajustado pela variação cambial do período. Veja:
[...]
A regra é não permitir a comparação de preços independentes para além do ano
das operações, estendendo-se o período (excepcionalmente) para, no máximo, o
ano-calendário imediatamente anterior.
Em contraste, a metodologia da autoridade tributária, embora não seja a
comparação direta com os preços de anos anteriores, importou a influência
contábil de anos anteriores, através da média de percentuais pretéritos, atuais e
futuros, abrangendo o período de 2011 a 2018. O que tem efeitos semelhantes e
desvirtua a norma regente.
Contudo, a inserção da variável em questão no interregno temporal dos autos
não prejudicou a impugnante, pois resultou na adição, ao lucro real, de
R$ 437.809.461,04. Caso mantido só o ano-calendário 2017, em obediência à
norma, o índice seria de 2,68% (em vez de 3,33%), e a adição ao lucro real de R$
468.095.105,14, por exemplo. Se, noutra hipótese, fosse empregado apenas o
ano-calendário 2016, o índice seria de - 0,85%, e a adição ao lucro real de R$
634.112.956,93.
Oportuno assinalar, por dever de lealdade, que participei do julgamento de recurso
voluntário da mesma Recorrente em processo diverso (16682.721322/2021-37), alusivo aos fatos
ocorridos em 2016. Reproduzo a ementa do respectivo Acórdão (1102-001.360):
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. APURAÇÃO DO PREÇO PARÂMETRO BASEADA EM
PERÍODOS
DIVERGENTES
DO
ANO-CALENDÁRIO
DA
AUTUAÇÃO.
IMPRESTABILIDADE DO MÉTODO. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA LEGISLAÇÃO.
A utilização do índice ROACE (Return on Average Capital Employed) de terceiros
para aferir taxa média de investimentos que integrem a apuração de preços de
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transferência baseado no método de Preços Independentes Contratados (PIC) só
é admitida quando a comparação corresponder a preços independentes
praticados no mesmo ano-calendário das respectivas operações de importação
sujeitas ao controle de preços de transferência.
AJUSTE DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA BASEADO EM PREÇOS INDEPENDENTES
COLETADOS DE TERCEIROS COM ATIVIDADES NÃO RELACIONADAS AOS
CONTRATOS OBJETO DA AUDITORIA FISCAL. INADEQUAÇÃO DE DADOS PARA
COMPARAÇÃO DE INFORMAÇÕES QUE PERMITAM ADEQUADAMENTE OBTER O
PREÇO PARÂMETRO DO QUAL RESULTOU O AJUSTE.
Os preços independentes coletados de terceiros para obtenção de preço
parâmetro médio de mercado e posterior comparação com preços praticados
pelo contribuinte exige que estejam lastreados em informações de mesma
grandeza econômica e vinculados ao mesmo tipo de contratação, não sendo
possível utilizar dados relacionados a contratos com objetos diferentes daqueles
comparados na autuação.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2016
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. APURAÇÃO DO PREÇO PARÂMETRO BASEADA EM
PERÍODOS
DIVERGENTES
DO
ANO-CALENDÁRIO
DA
AUTUAÇÃO.
IMPRESTABILIDADE DO MÉTODO. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA LEGISLAÇÃO.
A utilização do índice ROACE (Return on Average Capital Employed) de terceiros
para aferir taxa média de investimentos que integrem a apuração de preços de
transferência baseado no método de Preços Independentes Contratados (PIC) só
é admitida quando a comparação corresponder a preços independentes
praticados no mesmo ano-calendário das respectivas operações de importação
sujeitas ao controle de preços de transferência.
AJUSTE DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA BASEADO EM PREÇOS INDEPENDENTES
COLETADOS DE TERCEIROS COM ATIVIDADES NÃO RELACIONADAS AOS
CONTRATOS OBJETO DA AUDITORIA FISCAL. INADEQUAÇÃO DE DADOS PARA
COMPARAÇÃO DE INFORMAÇÕES QUE PERMITAM ADEQUADAMENTE OBTER O
PREÇO PARÂMETRO DO QUAL RESULTOU O AJUSTE.
Os preços independentes coletados de terceiros para obtenção de preço
parâmetro médio de mercado e posterior comparação com preços praticados
pelo contribuinte exige que estejam lastreados em informações de mesma
grandeza econômica e vinculados ao mesmo tipo de contratação, não sendo
possível utilizar dados relacionados a contratos com objetos diferentes daqueles
comparados na autuação.
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. ERRO NA METODOLOGIA DO LEVANTAMENTO
FISCAL QUE APURA PREÇO PARÂMETRO COM FUNDAMENTO EM CRITÉRIO
Fl. 5014
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INADEQUADO, AFETANDO A BASE DE CÁLCULO DO LANÇAMENTO. NULIDADE
MATERIAL RECONHECIDA.
É materialmente nulo o lançamento baseado em levantamento fiscal que apura o
crédito tributário com base em critérios inadequados na formação do preço
parâmetro tendente a justificar ajustes de preços de transferência, evidenciando-
se erro de metodologia na composição da base de cálculo.
A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos
pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a
administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular
atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade.
Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se
validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que
decorra de inadequada composição da base de cálculo do tributo.
O erro de metodologia do levantamento fiscal macula integralmente o
lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente
substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do
auto de infração. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo
(“pas de nullité sans grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende
convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte
exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco
procedimental não gere embaraço ao devido processo legal.
A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da
ausência de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese
normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva
pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou da errônea
atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e
obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível
aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo.
É dever do julgador administrativo tributário desconstituir o lançamento que seja
praticado com inadequação da apuração dos elementos essenciais à constituição
do crédito tributário, representados nos respectivos critérios material, temporal,
espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se deve
reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que
desatendam a previsão legal.
Naquela ocasião, acompanhei o Ilustre Relator, Conselheiro Fredy José Gomes de
Albuquerque, por entender que a autuação fiscal restara prejudicada pelo completo afastamento
do índice ROACE pelo colegiado de primeira instância, pois a turma julgadora a quo entendera
indevida a aplicação da taxa interna de retorno levantada com base em dados de períodos
diversos da autuação fiscal e nos resultados consolidados das entidades independentes, sem
individualização da atividade de fretamento de plataformas.
Fl. 5015
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Referido órgão julgador, de piso, sequer se pronunciara sobre os efeitos da
eliminação do ROACE no “Crédito Tributário Mantido” (Acórdão n° 107-015472, da 2a Turma da
Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 07), não se podendo cogitar o
restabelecimento do índice em sede de julgamento de recurso voluntário naquela assentada,
tampouco aplicar outro que viesse a lhe fazer as vezes.
Tal questão revelou-se, a meu sentir, deveras relevante, dada a iliquidez daquela
exigência, pois, tanto lá, como aqui, a desconsideração da taxa de retorno do investimento
(ROACE) no levantamento dos preços-parâmetro resultaria em exigência maior que a devida4.
Encaminho o presente caso rumo a um desfecho distinto do anterior
pronunciamento desta turma.
O argumento do autuante, com o qual pactuo, é que a desconsideração de uma
taxa interna do retorno [do capital empregado por uma entidade] distorceria para menos5 o
preço-parâmetro, sabendo-se que, sob a perspectiva do contribuinte, quanto maior a tal taxa,
mais elevado será o preço que servirá de comparabilidade com o praticado com parte vinculada
não residente, exigindo-se, com isso, menor ajuste de adição à base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Mas, afinal, se é dever da autoridade fiscal agir com zelo, evitando autuações em
montantes indevidos, que taxa deveria adotar?
O autuante justificou a adoção do ROACE e teceu suas considerações acerca do
levantamento do índice consolidado para todas as atividades daquelas entidades independentes
(grifos nossos):
A taxa interna de retorno adotada foi a equivalente à média ponderada do índice
ROACE (Return on Average Capital Employed, em tradução livre, Retorno sobre o
Capital Médio Empregado) das empresas proprietárias/construtoras das
plataformas objeto dos contratos de afretamento utilizados pela fiscalizada como
parâmetros e firmados com terceiros não vinculados (grupos econômicos SBM,
SAIPEN, MODEC e TEEKAY) - que são também proprietárias/construtoras de várias
outras plataformas afretadas pela empresa líder e em operação no país -, o qual
se trata de índice de desempenho de investimentos largamente utilizado pelas
indústrias de capital intensivo, tais como as do ramo do petróleo, e basicamente
reflete a capacidade de uma empresa obter retorno sobre o capital que emprega.
O índice ROACE é obtido pela divisão do chamado EBIT (Earnings Before Interest
and Taxes, em tradução livre, Lucro Antes dos Juros e Tributos) pela média do
capital empregado (Ativo Total Médio – Passivo Circulante Total Médio) e já se
encontra demonstrado nos Relatórios Anuais publicados pelos grupos econômicos
SBM e SAIPEN em seus sites na internet. Para os demais – MODEC e TEEKAY – o
índice foi calculado considerando-se os valores das variáveis que compõem (ativo
total, passivo circulante total e lucros antes dos juros e impostos) constantes de

4 Página 18 do TVF. Grifos nossos.
5 Em regra, pois a tal taxa, por motivos diversos, pode ser negativa em determinado intervalo considerado.
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seus respectivos relatórios Full Year Financial Results (Resultados Financeiros
Anuais) e Form 20 F (Relatório econômico-contábil apresentado anualmente à SEC
– United States Securities and Exchange Comission - Comissão de Títulos e Câmbio
dos Estados Unidos).
Importa dizer que tal índice apurado nas demonstrações financeiras consolidadas
foi escolhido justamente porque captura a diversidade de operações dos grupos
construtores de plataformas cujo conjunto de atividades, entre elas,
financiamento, marketing, vendas e prestação de serviços contribuem para a
geração de valor. Observe-se no presente caso, que além do afretamento das
unidades (Capex), os FPSO comparáveis também eram operados pelas mesmas
empresas construtoras. Assim, tais atividades (serviços, financiamento e outros)
não necessariamente alocadas à entidade que diretamente constrói a unidade,
contribuem para o retorno dos investimentos da atividade principal que é o
negócio de alugar unidades/plataformas para operação em campos de óleo e
gás.
A Recorrente não controverte a afirmação do autuante quanto à atividade principal
exercida pelas partes independentes (SBM, SAIPEN, MODEC e TEEKAY).
Irresigna-se, contudo, quanto aos períodos considerados pelo auditor-fiscal
(argumentos já corretamente acolhidos pelo julgador a quo) e quanto ao uso do ROACE global,
quando deveria, a seu sentir, ser levada em consideração apenas a eficiência de cada entidade na
alocação de capital à atividade de construção/fretamento de FPSOs para gerar lucros.
Melhor refletindo, entendo descabida e despropositada a última alegação.
A uma, porque o emprego de capital em atividades secundárias/terciárias é, salvo
prova em contrário, marginal.
A duas, porque tal índice toma por base o capital, cuja estrutura pode ser a mais
variada possível, com maior ou menor nível de endividamento, enfrentando menor ou maior custo
financeiro e/ou patrimonial, inviabilizando a terceiros, assim, a segregação de tais variáveis por
atividade operacional desenvolvida.
A três, porque a Recorrente sequer prova nos autos que se encontravam
disponíveis informações por segmento6 das companhias não vinculadas.
A quatro, porque a outra referência para o levantamento do índice é o lucro antes
dos juros e dos tributos – EBIT (Earnings Before Interest and Taxes), o qual não é influenciado por
receitas/despesas financeiras e cujo impacto da performance (positiva ou negativa) em atividades
secundárias/terciárias, salvo provadas contingências relevantes, tenderia a ser também marginal.
E a cinco, porque a Recorrente não prova que a adoção do ROACE global de cada
entidade lhe trouxera algum prejuízo.

6 A apresentação de informações por segmento é regulada, nos planos internacional e nacional, pela IAS 14 – Segment
Report, pela IFRS 8 – Operating Segments e pelo CPC 22 – Informações por Segmento.
Fl. 5017
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21
Ainda a respeito do índice, acrescento que a alocação de recursos nesse ou naquele
empreendimento, nessa ou naquela aplicação financeira de menor risco e maior retorno etc, é
decisão “interna corporis”.
A propósito, o ROACE, juntamente com a estrutura de capital (de maior ou menor
grau de endividamento), é tido como elemento relevante na avaliação de investidores em alocar,
ou não, recursos em empresas-alvo, servindo, ainda, de referência quanto à eficiência de cada
companhia, especialmente quando confrontada com seus pares.
No caso concreto, mas sob outra perspectiva, o ROACE seria revelador do custo de
oportunidade de alocação de capital na atividade de construção e fretamento de FPSO pela
entidade, quando poderia empregá-lo em qualquer outra que melhor lhe conviesse.
Qualquer métrica diversa da adotada pelo autuante (e.g. desempenho das
aplicações em títulos da dívida pública brasileira ou estadunidense, ou em ouro) seria
questionável, eis que dissociada da peculiaridade de cada companhia, do quanto ela comprovada
e objetivamente foi eficaz na busca por retorno sobre o capital empregado.
Assim, na esteira do que decidido em primeira instância, concluo pela manutenção
do ROACE como elemento de ajuste, o qual inegavelmente concorreu para a acurada adição de
despesas ao lucro real e à base de cálculo da CSLL.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, nego
provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque.
Em que pese o respeitável e bem fundamentado voto do Conselheiro Relator,
divirjo dos fundamentos por ele utilizados quanto à análise de mérito, razão pela qual entendo
necessário manifestar as razões que me levam a dar provimento ao Recurso Voluntário da
contribuinte.
A matéria em questão já foi analisada por esse Colegiado em processo de minha
relatoria, objeto do acórdão 1102-001.360, da sessão de 11 de junho de 2024. Tratava-se da
Fl. 5018
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mesma matéria ora analisada, referente aos mesmos contratos e idêntica metodologia para
quantificar o preço parâmetro objeto dos ajustes dos preços de transferência.
Na ocasião, entendi que a utilização do índice ROACE (Return on Average Capital
Employed) de terceiros foi utilizado de modo inadequado pela administração tributária, conforme
as razões resumidas na ementa do citado acórdão, que aqui transcrevo:
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. APURAÇÃO DO PREÇO PARÂMETRO BASEADA EM
PERÍODOS
DIVERGENTES
DO
ANO-CALENDÁRIO
DA
AUTUAÇÃO.
IMPRESTABILIDADE DO MÉTODO. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA LEGISLAÇÃO.
A utilização do índice ROACE (Return on Average Capital Employed) de terceiros
para aferir taxa média de investimentos que integrem a apuração de preços de
transferência baseado no método de Preços Independentes Contratados (PIC) só
é admitida quando a comparação corresponder a preços independentes
praticados no mesmo ano-calendário das respectivas operações de importação
sujeitas ao controle de preços de transferência.
AJUSTE DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA BASEADO EM PREÇOS INDEPENDENTES
COLETADOS DE TERCEIROS COM ATIVIDADES NÃO RELACIONADAS AOS
CONTRATOS OBJETO DA AUDITORIA FISCAL. INADEQUAÇÃO DE DADOS PARA
COMPARAÇÃO DE INFORMAÇÕES QUE PERMITAM ADEQUADAMENTE OBTER O
PREÇO PARÂMETRO DO QUAL RESULTOU O AJUSTE.
Os preços independentes coletados de terceiros para obtenção de preço
parâmetro médio de mercado e posterior comparação com preços praticados
pelo contribuinte exige que estejam lastreados em informações de mesma
grandeza econômica e vinculados ao mesmo tipo de contratação, não sendo
possível utilizar dados relacionados a contratos com objetos diferentes daqueles
comparados na autuação.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2016 PREÇOS DE
TRANSFERÊNCIA. APURAÇÃO DO PREÇO PARÂMETRO BASEADA EM PERÍODOS
DIVERGENTES DO ANO-CALENDÁRIO DA AUTUAÇÃO. IMPRESTABILIDADE DO
MÉTODO. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA LEGISLAÇÃO.
A utilização do índice ROACE (Return on Average Capital Employed) de terceiros
para aferir taxa média de investimentos que integrem a apuração de preços de
transferência baseado no método de Preços Independentes Contratados (PIC) só
é admitida quando a comparação corresponder a preços independentes
praticados no mesmo ano-calendário das respectivas operações de importação
sujeitas ao controle de preços de transferência.
AJUSTE DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA BASEADO EM PREÇOS INDEPENDENTES
COLETADOS DE TERCEIROS COM ATIVIDADES NÃO RELACIONADAS AOS
CONTRATOS OBJETO DA AUDITORIA FISCAL. INADEQUAÇÃO DE DADOS PARA
COMPARAÇÃO DE INFORMAÇÕES QUE PERMITAM ADEQUADAMENTE OBTER O
PREÇO PARÂMETRO DO QUAL RESULTOU O AJUSTE.
Fl. 5019
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Os preços independentes coletados de terceiros para obtenção de preço
parâmetro médio de mercado e posterior comparação com preços praticados
pelo contribuinte exige que estejam lastreados em informações de mesma
grandeza econômica e vinculados ao mesmo tipo de contratação, não sendo
possível utilizar dados relacionados a contratos com objetos diferentes daqueles
comparados na autuação.
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. ERRO NA METODOLOGIA DO LEVANTAMENTO
FISCAL QUE APURA PREÇO PARÂMETRO COM FUNDAMENTO EM CRITÉRIO
INADEQUADO, AFETANDO A BASE DE CÁLCULO DO LANÇAMENTO. NULIDADE
MATERIAL RECONHECIDA.
É materialmente nulo o lançamento baseado em levantamento fiscal que apura o
crédito tributário com base em critérios inadequados na formação do preço
parâmetro tendente a justificar ajustes de preços de transferência, evidenciando-
se erro de metodologia na composição da base de cálculo.
A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos
pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a
administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular
atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade.
Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se
validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que
decorra de inadequada composição da base de cálculo do tributo.
O erro de metodologia do levantamento fiscal macula integralmente o
lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente
substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do
auto de infração. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo
(“pas de nullité sans grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende
convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte
exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco
procedimental não gere embaraço ao devido processo legal.
A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da
ausência de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese
normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva
pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou da errônea
atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e
obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível
aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo.
É dever do julgador administrativo tributário desconstituir o lançamento que seja
praticado com inadequação da apuração dos elementos essenciais à constituição
do crédito tributário, representados nos respectivos critérios material, temporal,
espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se deve
Fl. 5020
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reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que
desatendam a previsão legal.
Naquela ocasião, a solução do colegiado ao caso concreto revelou a inutilidade do
método comparativo, tendo sido decretada a nulidade material do lançamento, resultado prático
idêntico ao provimento do Recurso Voluntário, caso se adentre à análise de mérito, como ora
proponho.
Valho-me das razões de decidir objeto da análise anterior para manifestar minha
divergência do ilustre Conselheiro Relator quanto ao mérito em questão, a saber:
01.
Importa registrar o que o citado índice ROACE foi utilizado pelo TVF para identificar
a taxa média de retorno dos investimentos efetuados pelas proprietárias das embarcações
afretadas. Tal taxa de retorno equivale à média ponderada do índice ROACE (Return on Average
Capital
Employed
–
Retorno
sobre
Capital
Médio
Empregado)
das
empresas
proprietárias/construtoras das plataformas que realizam contratos de afretamento e que firmam
contratos com terceiros não vinculados (grupos econômicos SBM, SAIPEN, MODEC e TEEKAY)
02.
O índice ROACE é resultado da divisão do EBIT (Earnings Before Interest and Taxes -
Lucro Antes dos Juros e Tributos) pela média do capital empregado (Ativo Total Médio – Passivo
Circulante Total Médio), tendo sido coletados a partir dos Relatórios Anuais publicados pelos
grupos econômicos SBM e SAIPEN. Quanto aos grupos econômicos MODEC e TEEKAY, a
fiscalização calculou o índice considerando os dados constantes de seu ativo total, passivo
circulante total e lucros antes dos juros e impostos, os quais constam dos relatórios Full Year
Financial Results (Resultados Financeiros Anuais) e Form 20 F (relatório econômico-contábil
apresentado anualmente à SEC – United States Securities and Exchange Comission - Comissão de
Títulos e Câmbio dos Estados Unidos).
03.
Assim, o Fisco utilizou dos dados globais de 2011 a 2018, ainda que o lançamento se
refira exclusivamente a 2016, efetuando a média dos índices ROACE das empresas no período
considerado, ponderada pelas taxas diárias de afretamento de cada grupo.
04.
A DRJ reconheceu o duplo equívoco nesse método de apuração do preço
parâmetro.
05.
PRIMEIRO: Em relação à divergência de períodos, a DRJ expressamente reconheceu
o equívoco nos seguintes termos (com grifos):
Reafirmo, portanto, que a inclusão do ROACE como taxa de retorno do investimento reduziu
a diferença entre os contratos comparáveis e os praticados, consequentemente reduzindo o
valor do ajuste e, por conseguinte, o valor do lançamento. Porém, sua utilização foi
inapropriada, como segue:
Com relação aos protestos contra a utilização dos índices ROACE dos anos de 2011 a 2018,
incluindo anos posteriores a 2016, de fato, o art. 11 da IN RFB estabelece limites temporais
para a comparabilidade de preços, já que o inciso II indica que as operações utilizadas devem
“corresponder a preços independentes realizados no mesmo ano-calendário das respectivas
operações de importação sujeitas ao controle de preços de transferência”. E, ainda, o §2o do
mencionado artigo prevê que, em caso de inexistência de preço independente no ano-
calendário da importação “poderá ser utilizado preço independente relativo à operação
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efetuada no ano-calendário imediatamente anterior ao da importação”, ajustado pela
variação cambial do período.
Note-se então, que, a regra é não permitir a comparação de preços independentes para além
do ano das operações, estendendo-se o período (excepcionalmente) para, no máximo, o ano-
calendário imediatamente anterior.
O que ocorreu nos autos foi a comparação direta não com preços de outros anos, mas a
influência do índice contábil em questão que influenciaram o preço parâmetro calculado
pela própria Interessada referente a 2016 (através da média de percentuais pretéritos,
atuais e futuros, abrangendo período de 2011 a 2018).
06.
Com efeito, houve descumprimento da IN RFB 1312/2012, à época vigente, que
expressamente determinava que os preços independentes coletados de terceiros para realizar a
comparação com o preço praticado devem corresponder ao mesmo ano-calendário das
respectivas operações sujeitas ao controle de preços de transferência, a saber:
Instrução Normativa RFB no 1312, de 28 de dezembro de 2012
Art.11. A partir de 1o de janeiro de 2013, as operações utilizadas, para fins de cálculo, devem:
...
II - corresponder a preços independentes realizados no mesmo ano-calendário das
respectivas operações de importações sujeitas ao controle de preços de transferência.
...
§ 2o Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo preço independente no ano-
calendário da importação, poderá ser utilizado preço independente relativo à operação
efetuada no ano-calendário imediatamente anterior ao da importação, ajustado pela variação
cambial do período.
07.
Inequívoco, portanto, o erro de metodologia utilizado pela administração tributária
para obter o índice ROACE baseado nos anos de 2011 a 2018, tratando-se de erro invencível de
natureza material, pois alcança o critério mais importante do lançamento: a correta indicação da
base de cálculo.
08.
Para que não restem dúvidas quanto ao erro de metodologia que implica na
inutilidade de dados relacionados a períodos diferentes do ano-calendário de 2016, a decisão
recorrida expressamente reafirma a imprestabilidade do método utilizado (grifou-se):
Ou seja, até se poderia afirmar que, reajustar o preço parâmetro de 2016
utilizando índices que extrapolassem o limite temporal de 2016 (retro e
ultrativamente) para abranger o lastro temporal abrangido tanto pelos contratos
praticados em 2016 como pelos contratos comparados, não teria o condão de
afastar critérios de comparabilidade entre os contratos, mas sim de criar critérios
de similaridade, elevando, inclusive, o preço parâmetro final, anulando parte dos
efeitos da primeira variável.
Todavia, tais ajustes, no meu entendimento, não podem ser aplicados no
cálculo do preço parâmetro do próprio ano de 2016, que deve se basear em
variáveis, índices e valores devidamente conhecidos, válidos e públicos no
máximo até 31/12/2016, quando a apuração de ajustes pelas regras de preço
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de transferência deve ser feita pelo contribuinte. Pois não há como esperar que,
em 31/12/2016, para cumprimento de sua obrigação fiscal de proceder à análise
de preços de transferência, o contribuinte possa utilizar índice que só virá a ser
conhecido dois anos depois, mormente quando não se espera que os ajustes
possam vir a ser alterados posteriormente para utilização de índices ou valores
mais benéficos ao contribuinte.
Desta forma, o Fisco quando da autuação deve também se limitar à utilização
de valores, dados e índices que estivessem devidamente disponíveis até
31/12/2016 para o ajuste do Contribuinte, sendo, portanto, inaplicável índice
obtido mediante utilização de valores posteriores a esta data, como no
presente caso.
09.
Concordo com os fundamentos da DRJ nesse ponto e entendo que os dados
coletados em períodos diversos impedem a administração tributária de validar informações
inservíveis à composição da base de cálculo dos lançamentos.
10.
SEGUNDO: o acórdão recorrido reconhece um segundo erro relacionado à
obtenção de dados de grupos econômicos que atuam em diversas atividades, cujas receitas não
se vinculam apenas a contratos de afretamento de embarcações, havendo inúmeros outros
segmentos econômicos que não podem ser utilizados como critérios de comparação de preços.
11.
Nesse ponto, a DRJ assim entendeu (com grifos):
Quanto à impossibilidade de utilização do índice ROACE do grupo econômico para
avaliar retorno sobre o capital por uma empresa e uma atividade específica,
verifico, que, de fato, o cálculo do índice levou em consideração a média dos
valores adotados diretamente pelas empresas afretadoras, proprietárias
/construtoras das embarcações, nos contratos indicados como parâmetro pela
Interessada:
o SBM offshore: empresa especializada em produção de energia em águas
profundas, explorando recursos energéticos dos oceanos e mares em todas as
suas formas, possuindo perfil corporativo de projetos, construção, instalação e
operação de instalações flutuantes offshore para a indústria de energia offshore7;
o SAIPEM: empresa de engenharia avançada para projeto, construção e
operação de infraestruturas e plantas complexas, sob o mar e em terra, incluindo
setor de perfuração e investimentos na área de petróleo e mercado de gás8;
o MODEC: indústria offshore de petróleo e gás, atuando no fornecimento de
equipamento, engenharia, gerenciamento de projetos, e no fornecimento e

7
https://www-sbmoffshore-com.translate.goog/newsroom/press-releases/2022/06-04-2022/annual-general-
meeting-2022-resolutions-and-company-update?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=pt&_x_tr_hl=pt-BR&_x_tr_pto=sc
8
https://www-saipem-com.translate.goog/en/media/news/2021-10-05/saipem-awarded-new-contracts-drilling-
onshore-middle-east-and-south-america?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=pt&_x_tr_hl=pt-
BR&_x_tr_pto=sc&referral=%2Fen&modalId=n1210
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supervisão de construção de unidades flutuantes de produção, incluindo projetos
de FPSO9;
o TEEKAY: empresa de serviços marítimos (transporte de energia marinha),
operadora e proprietária de navios-tanque (de petróleo), fornecendo projetos e
supervisão de novas construções, gerenciamento de navios, e gerenciamento
comercial10.
Ora, a Interessada possui razão, não só quanto a alegação de que os contratos
parâmetros representam baixa representatividade se comparados às operações
totais das referidas empresas afretadoras, mas também quanto a afirmação de
que a apuração do ROACE advém do conjunto de contratos por elas firmados.
Note-se que o índice é calculado levando em conta, não somente os
investimentos realizados na atividade de afretamento, mas sim do total médio
de todos os ativos, e que como se verifica acima, diversas outras atividades são
desempenhadas pelas empresas construtoras/ afretadoras, de modo que a
utilização do referido índice para ajuste de preço parâmetro em atividade
específica de afretamento geraria, por si só, distorção, e não uma aproximação
para efeitos de comparação de preços.
Alerte-se também, que, de fato, nenhum contrato isoladamente refletiria,
necessariamente, o valor do índice em determinado ano, mesmo porque, o índice
é obtido pela gama de contratos praticados anualmente.
Nesse sentido, a utilização do ROACE como taxa de retorno do investimento no
presente caso não valida, pelo contrário, afasta os critérios de comparabilidade
pela similaridade.
Destarte, acolho os argumentos da interessada e voto pelo afastamento da
aplicação do índice ROACE como taxa de retorno do investimento, cancelando o
ajuste respectivo, devendo permanecer como critério de ajuste de similaridade
apenas o prazo inicial dos contratos.
12.
Entendo que a DRJ novamente acertou ao considerar equivocada a utilização das
informações dos grupos econômicos relacionadas a todos os seus contratos, pois, como visto,
também albergam outras atividades não relacionadas ao afretamento de embarcações. São
informações inservíveis à comparação de preço parâmetro que seja útil à solução do caso
concreto e representa erro de metodologia na apuração da base de cálculo dos lançamentos.

9
https://www-modec-com.translate.goog/business/floater/fpso/?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=pt&_x_tr_hl=pt-
BR&_x_tr_pto=sc
https://clickmacae.com.br/noticias/18274/maior-projeto-de-fpso-no-brasil-da-modec-para-o-campo-de-bacalhau-
escolhe-tecnologia-suez
https://epbr.com.br/com-cinco-fpso-em-producao-modec-estima-contratar-600-novos-trabalhadores-no-brasil-em-
2021/
10
https://www-teekay-com.translate.goog/about-us/history/?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=pt&_x_tr_hl=pt-
BR&_x_tr_pto=sc
https://www-teekay-com.translate.goog/business/services/?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=pt&_x_tr_hl=pt-BR&_x_tr_pto=sc
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13.
Ocorre que, apesar da DRJ objetivamente desconsiderar o critério jurídico para
determinar base tributável dos autos de infração, aproveitou outros fundamentos para
determinar o “afastamento da aplicação do índice ROACE como taxa de retorno do investimento,
cancelando o ajuste respectivo, devendo permanecer como critério de ajuste de similaridade
apenas o prazo inicial dos contratos”.
14.
A contribuinte contesta essa conclusão e a trata como mudança de critério jurídico
imposta pelo art. 146 do CTN, que assim determina:
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa
ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do
lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a
fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
15.
De fato, o critério jurídico utilizado pela administração tributária para realizar os
lançamentos baseou-se na identificação da taxa média de retorno dos investimentos efetuados
pelas proprietárias/construtoras das plataformas afretadas, no caso, os terceiros envolvidos.
Utilizou-se o já citado índice ROACE para auferir o valor dos preços parâmetros sobre os quais os
tributos foram lançados.
16.
Essa informação pode ser observada no item 3 do TVF, que trata da metodologia do
lançamento:
3 – Do lançamento
O método de apuração dos Preços Parâmetros, por parte das empresas do
consórcio, foi apresentado no item 2 deste Termo. Considerando que há
distorções na apuração deste Preço Parâmetro (vide item 2.1), esta fiscalização
procedeu a novos cálculos, apresentados a seguir.
...
2) Apuração da razão entre as taxas de afretamento dos contratos comparados
quando considerados os diferentes prazos acordados nesses contratos. O
objetivo do cálculo que será aqui demonstrado é obter um índice de ajuste à
razão entre a taxa diária de afretamento e o valor de reposição (índice de
comparação empregado pela fiscalizada), mas que incorpore as diferenças
entre os prazos contratuais e a taxa de retorno do ativo." Serão calculados pela
metodologia a seguir detalhada, a Taxa de Afretamento Praticada e a Taxa de
Afretamento Parâmetro. "Conforme explicado, esse índice será a razão entre a
taxa de afretamento praticada e taxa de afretamento parâmetro considerando os
diferentes prazos e uma taxa de retorno sobre o investimento:
A apuração, tanto da taxa de afretamento praticada quanto da taxa de
afretamento parâmetro empregada no índice de ajuste, foi efetuada mediante a
utilização da fórmula de matemática financeira concernente a avaliação de
investimentos pela taxa interna de retorno, cuja notação é dada por:
P = R x (1+i)n – 1
i x (1+i)
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ou, reescrevendo-a, por:
R = P x i x (1+i)n
(1+i)n - 1
Onde:
P = Valor do Investimento*
R = Renda por período (no caso, o valor do afretamento a cada período)
n = Período de tempo (no caso, o prazo dos afretamentos em anos)
i = Taxa de retorno do investimento (no caso, a taxa média ponderada de
retorno, conforme anteriormente explicado)
*Como o objetivo deste cálculo é determinar a razão entre as taxas de
afretamento quando considerados os diferentes prazos contratuais, o
montante utilizado a título de “valor do investimento” é indiferente e não
interfere na relação percentual obtida. Na apuração foi adotado valor do
investimento igual a 1.000, mas poderia ser adotado qualquer valor a este
título que a relação percentual obtida a partir do cálculo permaneceria a
mesma.
17.
Note-se que o incide ROACE integra a metodologia aplicada. Aliás, é fator
essencial para o cômputo da base de cálculo, não podendo ser desconsiderado do mesmo.
18.
Não obstante, mesmo que a DRJ tenha expressamente reconhecido a
inservibilidade do incide ROACE na formação do preço parâmetro, utiliza-se de critério jurídico
parcialmente utilizado pela autoridade lançadora para considerar apenas outros fatores,
modificando a forma de apurar a base de cálculo.
19.
Tal providência revela o equívoco de modificar critérios jurídicos do lançamento, na
tentativa de salvá-lo, em total descompasso com as regras do Código Tributário Nacional.
20.
Destaque-se que o lançamento tributário é um ato administrativo vinculado,
parametrizado em requisitos legais, que exigem a desconstituição do ato equivocadamente
realizado. O dever de controle da legalidade do ato administrativo impõe ao fisco e aos órgãos
julgadores a revisão de lançamentos que não preencham os requisitos de constituição regular do
crédito tributário.
21.
Outrossim, ao realizar ato administrativo, inclusive o lançamento de tributo, a
autoridade não apenas aplica a lei, mas cumpre a “função de concretizar e de estabilizar as
relações jurídicas entre o Estado e o cidadão particular”, conforme leciona Hartmut Maurer 11, pois
deles nascem pretensões jurídicas presumivelmente válidas que exigem o atendimento da
legalidade, eficiência e expectativa de confiança decorrentes do Estado de Direito.

11 MAURER, Hartmut: CONTRIBUTOS PARA O DIREITO DO ESTADO. HECK, Luís Afonso (Tradução). Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 108. Cf. MELIS, Giuseppe. L'Interpretazione nel diritto tributario. Padova: CEDAM,
2003. p. 514. GARCÍA NOVOA, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria, Madrid: Marcial Pons,
2000, p. 77.
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22.
Por isso mesmo, o lançamento assume um caráter definitivo, conforme previsão do
art. 145 do CTN, porquanto vinculado e parametrizado pelas exigências legais, mas nunca
irrevogável. Havendo a comprovação de que a autoridade administrativa cometeu erro de fato ao
lançar o crédito tributário, é dever dela mesma desconstituir o respectivo ato administrativo que
se baseou em premissa fática equivocada e fora constatado posteriormente pelo agente do
Estado. Não o fazendo, cabe às instâncias de julgamento corrigirem a rota equivocada.
23.
Destaque-se – e aqui é sempre importante destacar – que não se admite Revisão de
Lançamento por erro de direito, assim entendido aquele que pretenda alterar o lançamento por
modificação de critério jurídico que motivou a realização do ato administrativo. É dizer: a
revisibilidade de lançamento é oponível unicamente diante do cotejo de circunstâncias materiais,
jamais alteração de critérios interpretativos, não sendo lícito que a autoridade lançadora tenha
determinado entendimento sobre eventual controvérsia jurídica e, após o lançamento, pretenda
alterá-lo para modificar sua interpretação.
24.
Aliás, o próprio CTN disciplina que “a modificação introduzida, de ofício ou em
consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela
autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a
um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução” (art.
146).
25.
Registre-se, por fim, que a Lei no 9.784/99, ao regular o processo administrativo no
âmbito da administração pública federal, expressamente determina o dever revisão de processos
administrativos que resultem em sanções, “quando surgirem fatos novos ou circunstâncias
relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada” (art. 65), aplicando-se
também nos casos de inadequação de lançamentos por ausência de materialidade do fato gerador
ou de apuração inadequada de base de cálculo, não sendo lícito, a meu juízo, que de tal revisão
resulte agravamento do lançamento originário, mercê da expressa vedação do parágrafo único do
citado artigo.
26.
A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos
pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a administração tributária
pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento aos princípios da legalidade e
estrita tipicidade.
27.
Não se valida ato administrativo eivado da pecha de nulidade que decorra de erro
de metodologia do levantamento fiscal, por expressa violação à regularidade do lançamento
prevista no art. 142 do Código Tributário Nacional, além de representar inadequação
procedimental que fulmina o dever de correta constituição do crédito tributário.
28.
Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se
validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que decorra de
inadequada composição da base de cálculo ou qualquer outro elemento essencial do lançamento.
29.
Vê-se dos autos elementos de fato que evidenciam os equívocos perpetrados pela
administração tributária ao pretender lançar crédito tributário pautado em erro insanável.
30.
Mais vale desconstituir lançamentos tributários mau conduzidos a admitir o
descumprimento da lei!
31.
Outrossim, registre-se que o erro na apuração macula integralmente o lançamento
do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício
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DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1102-001.524 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.721197/2022-46
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insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração. Não se está diante de erro
procedimental de natureza sanável, do qual hipoteticamente não resultaria qualquer espécie de
cerceamento ou vilipêndio à defesa. Não é o que se vê do caso em análise.
32.
Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité sans
grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais simples,
desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de
que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal. Com efeito, os
instrumentos procedimentais não são um fim em si mesmos, por isso se admite que equívocos
formais sejam corrigidos se a matéria que subjaz à forma seja alcançada.
33.
Não obstante, o erro de lançamento oriundo de inadequação da metodologia de
apuração não representa equívoco procedimental, mas consubstancia verdadeira ilegalidade na
constituição do crédito tributário, maculando toda a autuação, viciando a relação jurídica que
dela resulte e desconstruindo os parâmetros da lei que a elevam ao mesmo patamar de relevância
dos demais elementos essenciais à sua formação.
34.
Não se negocia com a ilegalidade. Não se convalida erro materialmente insanável.
Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo nulo.
35.
Registre-se que não se defende aqui a aplicação de formalismo exagerado no
âmbito do processo administrativo tributário, pois esta Relatoria tem o firme entendimento de
que o julgador deve admitir a construção de solução jurídica que permita alcançar a verdade
material, mediante critérios e instrumentos de moderação, seja para impedir a desconstituição
desnecessária de créditos tributários cuja validade seja atestável, seja para garantir o livre
exercício do direito de defesa. O formalismo moderado dá sentido finalístico à verdade material
que subjaz à atividade de julgamento, e, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, evita “que a
parte aceite como verdadeiro algo que não o é, ou que negue a veracidade do que é, pois no
procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte,
ou pelas partes, a Administração deve sempre buscar a verdade substancial” (MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 9a ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p.
322/323).
36.
Por outro lado, a busca da verdade material, além de ser direito do contribuinte,
representa uma exigência procedimental, a ser observada pela autoridade lançadora e pelos
julgadores no âmbito do processo administrativo tributário, a ela condicionada a regularidade da
constituição do crédito tributário e os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade que justificam
os privilégios e garantias dele decorrentes.
37.
Mas nada disso autoriza convalidar ato administrativo materialmente nulo, oriundo
de inadequada metodologia do levantamento fiscal.
38.
Leandro Paulsen tem razão ao afirmar que “não há requisitos de forma que
impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do
descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa
assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5o, LV, da Constituição
Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte;
não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa.
Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal
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DF CARF MF
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implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do
processo administrativo”12.
39.
Penso que o erro apontado macula diretamente um dos elementos obrigatórios de
constituição de crédito tributário a que alude o art. 142 do CTN.
40.
A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da ausência
de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese normativa, de inadequada
indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva pretensão fazendária, do incorreto
cômputo do quanto devido, e/ou da errônea atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa
dos titulares de direitos e obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna
inservível aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo.
41.
É dever do julgador administrativo tributário, ao exercer a função jurisdicional13 que
lhe compete, desconstituir o lançamento que seja praticado com inadequação da apuração dos
elementos essenciais à constituição do crédito tributário, representados nos respectivos critérios
material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se
deve reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que desatendam a
previsão legal.
42.
Com efeito, seja no antecedente da norma (previsão hipotética de materialidade,
espacialidade e temporalidade), seja no consequente de sua aplicação (sujeição passiva, sujeição
ativa e quantificação), tem-se como condição à regularidade do lançamento a correta indicação de
todos esses elementos, uma vez que, “na identificação do fato jurídico, a tipicidade compreende,
pois, todos os elementos do conceito da hipótese: materialidade, temporalidade e espacialidade,
bem como do conceito do consequente, isolados mediante criteriosa seleção das propriedades
necessárias e suficientes à sua qualificação”14.
43.
A decisão de piso apontou corretamente os equívocos perpetrados no lançamento,
porém, pretendeu inovar nas razões que teoricamente justificariam a análise, porém, a meu juízo,
tal providência representa uma ilegalidade por expressa disposição legal.
As razões acima mencionadas revelam meu entendimento quanto à completa
impropriedade da utilização do índice ROACE para promover os pretendidos ajustes de preços de
transferência realizados pela administração tributária.
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. É como declaro o voto.

12 PAULSEN, Leandro. CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO À LUZ DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA. 13a ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
13 Conforme notável obra da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, objeto de sua tese de doutoramento junto à
Universidade de São Paulo, ao lecionar que: "reconhece-se que os julgadores administrativos tributários exercem
função jurisdicional, tendo competência para dizer o direito aplicável ao caso concreto, com a interpretação estatal
dos textos normativos diante de uma lide. Portanto, os julgadores administrativos podem resolver litígios instaurados
a partir de um ato administrativo tributário" (DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo. EFEITOS DAS DECISÕES NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. Belo Horizonte: Forum, 2021, p. 43).
14 TÔRRES, Heleno. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PRIVADO: AUTONOMIA PRIVADA, SIMULAÇÃO E ELUSÃO
TRIBUTÁRIA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 66
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Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

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