Tribunal: CARF
Processo: 11634.720837/2011-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO MAURICIO VITAL
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
O Carf não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula Carf no 2.)
CONHECIMENTO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM OUTRO PROCESSO. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA.
Não é possível a rediscussão de matéria enfrentada em contencioso diverso cuja decisão já fez coisa julgada administrativa.
SOBRESTAMENTO OU SUSPENSÃO DO JULGAMENTO. MATÉRIA AFETADA POR RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF.
A afetação de matéria submetida a julgamento sob o rito de repercussão geral pelo STF não permite o sobrestamento do julgamento administrativo.
NULIDADE DO LANÇAMENTO EFETUADO NA PENDÊNCIA DE DECISÃO SOBRE A EXCLUSÃO DO SIMPLES.
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. (Súmula Carf no 77.)
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
A autoridade julgadora determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. O indeferimento motivado do pedido de diligência não implica cerceamento do direito de defesa. Diligências e perícias são instrumentos para esclarecer dúvidas da autoridade julgadora e não se prestam a substituir a parte no se encargo de produzir as provas que infirmem o lançamento.

Inteiro teor:
S2-TE02
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11634.720837/2011-08
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2002-008.326 – 2a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
20 de março de 2024
Recorrente
VERGOTI COMERCIO DE METAIS LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
O Carf não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. (Súmula Carf no 2.)
CONHECIMENTO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM OUTRO PROCESSO.
COISA JULGADA ADMINISTRATIVA.
Não é possível a rediscussão de matéria enfrentada em contencioso diverso
cuja decisão já fez coisa julgada administrativa.
SOBRESTAMENTO OU SUSPENSÃO DO JULGAMENTO. MATÉRIA
AFETADA POR RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO
STF.
A afetação de matéria submetida a julgamento sob o rito de repercussão geral
pelo STF não permite o sobrestamento do julgamento administrativo.
NULIDADE DO LANÇAMENTO EFETUADO NA PENDÊNCIA DE
DECISÃO SOBRE A EXCLUSÃO DO SIMPLES.
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo
(ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos
tributários devidos em face da exclusão. (Súmula Carf no 77.)
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
A autoridade julgadora determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a
realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias,
indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. O indeferimento
motivado do pedido de diligência não implica cerceamento do direito de
defesa. Diligências e perícias são instrumentos para esclarecer dúvidas da
autoridade julgadora e não se prestam a substituir a parte no se encargo de
produzir as provas que infirmem o lançamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11634.720837/2011-08
Fl. 320
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2002-008.326 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.720837/2011-08

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer
parcialmente do recurso voluntário interposto, não conhecendo das questões relacionadas à
nulidade do lançamento realizado com base exclusivamente na movimentação financeira e a
inaplicabilidade do art. 42 da Lei no 9.430, de 2006, à ilegalidade da exclusão do Simples e das
alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf no 2). Por voto de qualidade, não conhecer da
alegação acerca da multa, vencidos os conselheiros Marcelo de Freitas de Souza Costa e André
Barros de Moura, que conheceram também a multa por entender que as alegações não são apenas
de natureza constitucional. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo de Sousa Sáteles - Presidente
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital,
Marcelo Freitas de Souza Costa, André Barros de Moura, Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente).
Relatório
Tratam-se de lançamentos de contribuição previdenciária, parte patronal, Debcad
no 37.307.830-7, e a parte devida a terceiros, Debcad no 37.307.831-5, decorrentes da exclusão
do contribuinte dos sistemas de tributação Simples Federal e Simples Nacional, no período de
01/01/2007 a 31/12/2008.
O lançamento foi impugnado (fls. 233 a 243) e a impugnação foi considerada
improcedente (fls. 289 a 297).
Manejou-se recurso voluntário (fls. 301 a 313) em que se arguiu:
a) a suspensão do processo administrativa em face do reconhecimento, pelo STF,
de repercussão geral quanto à possibilidade de utilização de informações
bancárias para o lançamento tributário, Tema 225;
b) a nulidade dos lançamentos por terem sido efetuados na pendência da decisão
acerca da manifestação de inconformidade de exclusão no Simples;
c) a nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa em razão
do indeferimento do pedido de produção de provas e realização de diligências;
d) a nulidade do lançamento realizado com base exclusivamente na
movimentação financeira e a inaplicabilidade do art. 42 da Lei no 9.430, de
2006;
e) a inconstitucionalidade da multa em razão do seu caráter confiscatório;
f) a ilegalidade da exclusão do Simples.
Fl. 321
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2002-008.326 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.720837/2011-08

É o relatório.
Voto
Conselheiro João Maurício Vital, Relator.
1
Conhecimento
O recurso é tempestivo. Dele não conheço, todavia, das alegações de
inconstitucionalidade (Súmula Carf no 2), inclusive da inconstitucionalidade da multa por ofensa
ao princípio da vedação ao confisco.
Também não conheço da questão relacionada à exclusão do Simples. Isso porque
o contribuinte questionou os atos declaratórios DRF/LON no 46 e no 47, de 17/06/2011, que o
excluíram do Simples Federal e do Simples Nacional, respectivamente, com efeitos a partir de
01/01/2007, no Processo no 11634.720286/2011-74 e nele a matéria foi definitivamente decidida
na esfera administrativa.
Conforme consta do Acórdão no 06-37.640, de 26/07/2012, da 2a Turma da DRJ
de Curitiba, o motivo da exclusão do Simples foi a receita incompatível, apurada com base na
movimentação financeira da empresa:
2. O ADE no 46, de 17/06/2011 foi expedido em face da Representação Fiscal de fls.
301¬303, onde restou comprovado que a contribuinte em análise, auferiu no ano
calendário de 2006 movimentação bancária de R$16.456.958,68, sendo que deste
montante, ofereceu à tributação apenas R$1.341.347,59. Após a análise das
justificativas do contribuinte, foi considerado como receita omitida o importe de
R$15.115.611,09, conforme detalhado na representação. A fundamentação para a
emissão do ato foi afronta ao disposto no artigo 9o, inciso II e artigo 13, inciso II, da Lei
no 9.317, de 1996, com efeitos a partir de 01/01/2007.
3. Já o ADE no 47, de 17/06/2011, foi emitido em face da mesma Representação Fiscal
já mencionada e sob o mesmo argumento, com efeitos a partir de 01/07/2007, tendo
como fundamento legal afronta ao disposto no artigo 12, inciso I da Resolução CGSN
no 4, de 30/05/2007 e artigo 5o, inciso IX e 6o, inciso VII, ambos da Resolução no 15, de
23/07/2007.
O contencioso em que o contribuinte contestou a exclusão do Simples e a forma
de apuração do excesso de receita bruta, que se fundou em movimentação bancária, tramitou nos
autos do Processo no 11634.720286/2011-74, cujo deslinde está consubstanciado no Acórdão no
1202-001.117, de 12 de março de 2014, da 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção de
Julgamento do Carf, que assim decidiu:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR a
preliminar de nulidade; em NÃO CONHECER do pedido de perícia; e, no mérito, por
maioria de votos, em DAR provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir a
exigência dos juros de mora sobre a multa de ofício, vencido o Conselheiro Carlos
Alberto Donassolo, que negava integralmente provimento ao recurso. Ausente,
momentaneamente, o Conselheiro João Bellini Junior.
Fl. 322
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2002-008.326 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.720837/2011-08

Naquele processo, discutiu-se a exclusão da empresa do Simples e, também, os
motivos dessa exclusão, inclusive quanto à presunção legal da receita bruta, com base em
depósitos bancários não justificados, com fundamento no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996.
Após a integração do Acórdão no 1202-001.117, de 2014, com o Acórdão 1201-
001.770, de 20 de junho de 2017, que julgou os embargos opostos pelo recorrente e negou-lhe
efeitos infringentes, fez-se coisa julgada administrativa. Portanto, não é possível a discussão,
neste processo, das questões relacionadas ao enquadramento do contribuinte no Simples e nem
aquelas relativas ao motivo determinante da exclusão, que foi o excesso de receita bruta além do
limite estabelecido legalmente para empresas optantes, apurado com base em depósitos
bancários não justificados.
Portanto, não conheço das alegações de ilegalidade de exclusão do Simples e de
nulidade do lançamento por utilizar presunção legal para determinação da receita bruta, nos
termos do art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, porque essas questões já foram
enfrentadas em outro contencioso cuja decisão fez coisa julgada administrativa.
Conheço do restante do recurso.
Registre-se que, abstraindo-se das questões relacionadas à exclusão do Simples,
inclusive aquelas relativas aos motivos que a determinaram, o recorrente não se insurgiu contra
qualquer outro aspecto do lançamento das contribuições previdenciárias, alegando apenas
questões preliminares.
2
Preliminares
2.1
DA SUSPENSÃO DA MARCHA PROCESSUAL
O recorrente alegou que, em face do reconhecimento, pelo STF, de repercussão
geral quanto à possibilidade de utilização de informações bancárias para o lançamento tributário,
Tema 225, o processo deveria ter seu curso suspenso.
Ocorre que, consoante art. 100 do Regimento Interno do Carf – Ricarf, o fato de o
tema da lide estar afetado por julgamento sob o rito de repercussão geral não permite o
sobrestamento do julgamento:
Art. 100. A decisão pela afetação de tema submetido a julgamento segundo a
sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos não permite o
sobrestamento de julgamento de processo administrativo fiscal no âmbito do CARF,
contudo o sobrestamento do julgamento será obrigatório nos casos em que houver
acórdão de mérito ainda não transitado em julgado, proferido pelo Supremo Tribunal
Federal e que declare a norma inconstitucional ou, no caso de matéria exclusivamente
infraconstitucional, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e que declare ilegalidade
da norma.
Fl. 323
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2002-008.326 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.720837/2011-08

2.2
DA NULIDADE DOS LANÇAMENTOS
O recorrente alegou que os lançamentos deveriam ser anulados, porquanto
efetuados na pendência do julgamento de manifestação de inconformidade acerca dos atos
declaratórios que o excluíram do Simples Federal e do Simples Nacional.
Sem razão, o recorrente.
A Súmula Carf no 77 esclarece que a discussão acerca da exclusão do Simples não
impede o lançamento tributário decorrente:
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão.
2.3
DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
O recorrente alegou a nulidade da decisão recorrida porque não deferiu os pedidos
de diligência feitos na peça impugnatória.
As diligências e perícias são instrumentos para esclarecer os julgadores sobre
fatos processuais. Não se prestam a substituir a parte na produção de provas a seu cargo. O art.
18 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, deixa claro que a realização de diligência ou
perícia somente ocorre quando a autoridade julgadora entender que sejam necessárias:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las
necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o
disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
No presente caso, a autoridade julgadora de primeira instância, ao negar os
pedidos e decidir a partir das provas dos autos, entendeu desnecessário o aditamento da instrução
processual. Além disso, negou o pedido de diligência para oitiva de testemunha por ausência dos
requisitos previstos no inc. IV do art. 16 do Decreto no 70.235, de 1976. Quanto ao pedido de
produção de prova documental, a decisão recorrida esclareceu que, a teor do que consta do art.
15 do Decreto no 70.235, de 1976, a impugnação deveria ter sido apresentada já instruída com os
documentos em que se fundamentou, precluindo-se o direito de fazê-lo posteriormente, como
estabelece o § 4o do art. 16 daquele decreto, salvo exceções que não se aplicam ao caso.
O recorrente alegou ter requerido a diligência para obter elementos a contrapor a
presunção de receita prevista no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ocorre que
o dispositivo é cristalino ao determinar que o ônus probatório a afastar a presunção legal é
inteiramente do contribuinte, ao estabelecer que a omissão de receita restará presumida quando,
intimada, a pessoa física ou jurídica deixar de comprovar, com documentação hábil e idônea, a
origem dos recursos. Claro está, portanto, que essa prova não deve e não pode ser feita pela
autoridade julgadora, mediante diligência na fase contenciosa.
Portanto, não vislumbro a nulidade alegada por indeferimento dos pedidos de
produção de provas que competia ao contribuinte carrear aos autos.
A propósito, aplica-se ao caso a Súmula Carf no 163:
Fl. 324
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2002-008.326 - 2a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.720837/2011-08

O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura
cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas
que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
Conclusão
Voto por conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das questões
relacionadas à nulidade do lançamento realizado com base exclusivamente na movimentação
financeira e a inaplicabilidade do art. 42 da Lei no 9.430, de 2006, à ilegalidade da exclusão do
Simples e das alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf no 2). Na parte conhecida, voto
por afastar as preliminares e negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital

Fl. 325
DF CARF MF
Original