Tribunal: CARF
Processo: 16327.721072/2017-06
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Período de apuração: 01/07/2012 a 31/07/2012
DECADÊNCIA
A discussão sobre a decadência do direito de constituição do crédito tributário centra-se na definição quanto à aplicação do § 4o do artigo 150 ou do inciso I do artigo 173, ambos do CTN, em especial, o debate é se houve pagamento antecipado, mesmo que parcial, pelo Recorrente, aplicando-se, então, o artigo 150, § 4o, ou se não teria havido qualquer pagamento antecipado, caso em que seria aplicado o artigo 173, I.
Na análise da situação tratada nestes autos, quanto à existência ou não de pagamento antecipado, compreende-se que ela não deve ser feita fato gerador a fato gerador, e sim tributo a tributo.
Assim, considerando que o lançamento submete-se ao prazo decadencial previsto no § 4o do artigo 150 do CTN, que o fato gerador do IRRF em questão teria acontecido em julho de 2012 e o lançamento tributário perfectibilizado em 14 de dezembro de 2017, impõe-se o cancelamento do crédito tributário constituído, em razão da decadência.
NULIDADE DO LANÇAMENTO
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a argüição de nulidade do feito.
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. OPERAÇÃO EM BOLSA DE VALORES. ISENÇÃO. INAPLICABILIDADE.
Aplica-se o caput do art. 16 da MP 2.189 de 2001, a investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no País, de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, e desde que não se trate de investimento oriundo de país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota inferior a vinte por cento, o que não é a hipótese dos autos.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.721072/2017-06
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-006.760 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
21 de fevereiro de 2024
Recorrente
BANCO PAN S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Período de apuração: 01/07/2012 a 31/07/2012
DECADÊNCIA
A discussão sobre a decadência do direito de constituição do crédito tributário
centra-se na definição quanto à aplicação do § 4o do artigo 150 ou do inciso I
do artigo 173, ambos do CTN, em especial, o debate é se houve pagamento
antecipado, mesmo que parcial, pelo Recorrente, aplicando-se, então, o artigo
150, § 4o, ou se não teria havido qualquer pagamento antecipado, caso em que
seria aplicado o artigo 173, I.
Na análise da situação tratada nestes autos, quanto à existência ou não de
pagamento antecipado, compreende-se que ela não deve ser feita fato gerador a
fato gerador, e sim tributo a tributo.
Assim, considerando que o lançamento submete-se ao prazo decadencial
previsto no § 4o do artigo 150 do CTN, que o fato gerador do IRRF em questão
teria acontecido em julho de 2012 e o lançamento tributário perfectibilizado
em 14 de dezembro de 2017, impõe-se o cancelamento do crédito tributário
constituído, em razão da decadência.
NULIDADE DO LANÇAMENTO
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por
pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa,
descabida a argüição de nulidade do feito.
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. OPERAÇÃO EM BOLSA DE
VALORES. ISENÇÃO. INAPLICABILIDADE.
Aplica-se o caput do art. 16 da MP 2.189 de 2001, a investidor residente ou
domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações
financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no País, de acordo
com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, e
desde que não se trate de investimento oriundo de país que não tribute a renda
ou que a tribute à alíquota inferior a vinte por cento, o que não é a hipótese dos
autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e, por voto de qualidade, em não acolher a preliminar de decadência,
vencidos o Relator e os Conselheiros Marcelo José Luz de Macedo e Eduardo Monteiro Cardoso,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.721072/2017-06
Fl. 1525
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

que a acolhiam. Quanto ao mérito da autuação, acordam os membros do colegiado, por maioria
de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa
e Rafael Taranto Malheiros, que lhe negavam provimento. Manifestaram intenção de apresentar
Declaração de Voto os Conselheiros Iágaro Jung Martins e Lizandro Rodrigues de Sousa.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo
Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão no 04-46.853, proferido pela 2a
Turma da DRJ/CGE, que, por unanimidade de votos, julgou improcedentes as impugnações,
mantendo o crédito tributário exigido.
A discussão origina-se de lavratura de Auto de Infração, com exigência de IRRF,
no montante de R$ 69.837.234,94, já incluídos os juros moratórios e a multa de ofício, incidente
sobre o ganho de capital auferido pelo investidor estrangeiro domiciliado no exterior, TPG-Axon
BFRE Holding LLC, oriundo da alienação de sua participação societária em Brazilian Finance &
Real Estate S.A.
Segundo o TVF, em julho de 2012, a TPG-Axon BFRE Holding LLC, sociedade
norte-americana registrada na cidade de Dover, no estado de Delaware, Estados Unidos, alienou
em bolsa de valores a participação societária que detinha na Brazilian Finance & Real Estate
S.A., sociedade domiciliada no Brasil, sendo que o ganho de capital auferido pela TPG LLC
estaria, de acordo com a fiscalização, sujeito à incidência do IRRF, que não foi retido pela
adquirente, a Ourinvest.
A Ourinvest foi cindida e extinta em 2015, tendo sido sucedida pelas seguintes
entidades na proporção de seu patrimônio: 23,20% pelo Banco PAN, 30,45% pela Brazilian
Securities Companhia de Securitização, 20,66% pela BMSR II Participações S.A e 25,69% pela
BM Sua Casa Promotora de Vendas (“BM Sua Casa”).
Como a Ourinvest seria, segundo as autoridades fiscais, responsável por reter e
recolher o IRRF supostamente incidente sobre os valores que ela pagou à norte-americana TPG
LLC quando adquiriu em bolsa as ações da BFRE, as quatro entidades que a sucederam – Banco
PAN, BSC Securitização, BMSR II e BM Sua Casa – foram consideradas responsáveis por
sucessão pelo crédito tributário constituído no Auto de Infração.
O Banco BTG foi considerado responsável solidário com fundamento no artigo
124, I, do CTN, pelo crédito tributário em função da sua condição de responsável legal da TPG
Fl. 1526
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

LLC, exercida a partir de 21 de junho de 2012, quando celebrou um Contrato para a Prestação de
Serviços de Representação e Custódia para Investidor Não-Residente.
Em síntese, a razões apresentadas pelas autoridades fiscais para a lavratura do
Auto de Infração em tela constam no item III do TVF:
Alienação da participação societária em BFRE por TPG-Axon:
A aquisição de BFRE pelos atuais controladores foi antecedida por ampla
reorganização societária, ocorrida no decorrer do primeiro semestre de 2012, quando
as empresas que constituíam as distintas áreas de negócio de BFRE foram preparadas
para serem cindidas, e os ativos segregados para serem incorporados, direta ou
indiretamente, por Banco Pan S.A. e Banco BTG Pactual S.A.
Resumidamente, a nova configuração de BFRE previa que, após sua compra, os
negócios relacionados ao crédito imobiliário seriam assumidos por Banco Pan,
enquanto Banco BTG Pactual absorveria a gestão e administração dos fundos de
investimentos imobiliários, incluindo os investimentos proprietários em fundos de
investimento imobiliários e de participação.
Dentre as condições prévias para a compra definitiva de BFRE figurava a compra
da participação acionária do sócio estrangeiro TPG-Axon BFRE Holding LLC, CNPJ
15.755.584/0001-82, sociedade norte-americana domiciliada no estado de Delaware,
detentora de 45,03% do capital social da empresa. Essa aquisição se deu através de
operação em bolsa de valores, por meio de leilão realizado no sistema Mega Bolsa da
BM&F, em 16 de julho de 2012, quando Ourinvest Real Estate Holding, por ordem de
Banco BTG Pactual e com recursos adiantados por Banco Panamericano, adquiriu a
totalidade das ações ofertadas por TPG-Axon BFRE.
Subsequente à liquidação da operação em bolsa, realiza-se, em 27 de julho de 2012,
operação de câmbio destinada ao efetivo retorno dos recursos ao investidor
estrangeiro, o que se dá por meio operação de venda de câmbio em favor de TPG-Axon
BFRE Holding, contratada junto ao Banco BTG Pactual e pagável em Ilhas Cayman.
Finalmente, em 19/07/2012 Banco Pan S.A. compra as ações dos investidores
diretos em Ourinvest Real Estate Holding S.A., adquirindo assim, indiretamente, as
ações remanescentes em BFRE.
A alienação de BFRE por seus sócios diretos e indiretos, a nova configuração
societária da empresa e a alienação da participação de TPG-Axon em bolsa, estão
regulados no “Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças”, firmado
entre as partes em 31 de janeiro de 2012 e anexo a este processo.
...
Prossegue, apresentando as conclusões advindas das diligências realizadas,
principalmente no que se refere ao destino dos recursos, que segundo o Fisco, foram
encaminhados às Ilhas Cayman, "jurisdição de tributação favorecida, hipótese que desqualifica
o benefício fiscal do qual se beneficiou o investidor estrangeiro, e sujeita a operação, na forma
da lei, à tributação do ganho de capital na alienação de ações, ao mesmo regime aplicado ao
residente no país, com incidência de Imposto de Renda na Fonte de 15% sobre o ganho".
Na sequência, destaca o rol de provas, que, segundo afirma, "corroboram para a
constatação de que o destinatário dos pagamentos localizava-se em jurisdição de tributação
favorecida", e ainda:
...
Finalmente, conforme já tratado na Seção II há que se enfatizar o papel central
desempenhado por Banco BTG Pactual S.A. na execução de todas as etapas da
aquisição de BFRE. No tocante à representação legal por ele desempenhada, e aos
encargos a ela associados, forçoso concluir que, ao não comprovar adequadamente a
Fl. 1527
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

procedência do contribuinte e de seus beneficiários, deu causa ao presente auto de
infração.
BTG Pactual foi alçado à condição de representante legal em 21 de junho de 2012,
quase que simultaneamente à data de fechamento da venda de BFRE e da alienação
das ações em bolsa, e da contratação de operação de câmbio de repatriação do capital
de TPG-Axon BFRE ocorrida em 27 de julho de 2012, cujo recebedor no exterior foi
TPG-Axon BFRE Holding LLC, e o país de destino da remessa Ilhas Cayman.
Incumbia ao banco, especialmente naquela ocasião, a verificação ampla e completa
da
conformidade
tributária
das
operações
as
quais
se
responsabilizava,
responsabilidade esta agravada pelo fato do banco ser, simultaneamente, o adquirente
indireto de BFRE.
As provas obtidas em diligência de que o destinatário das remessas localizava-se
em paraíso fiscal, de que seus beneficiários/sócios imediatos também lá residiam, e a
falta de comprovação dos beneficiários finais, não permite a validação da
conformidade tributária.
Assim, considera-se que o ganho de capital teve por beneficiário entidade
estabelecida em jurisdição favorecida, o que sujeita o ganho auferido por TPGAxon
BFRE ao mesmo tratamento aplicado ao residente, conforme estabelecido em lei.
...
Aplica-se à operação o disposto no art. 73 da IN 1.022/2010, e o regime tributário
migra dos artigos 68 e 69 da referida IN para aquele disposto na Seção II do Capítulo
I, que trata Das Operações em Bolsa de Valores dos Residentes ou Domiciliados no
País, artigos 45, 46, 47 e 55 (ver determinação do Imposto de Renda Retido na Fonte,
mais adiante).
...
Por entender que o ganho de capital obtido teve por beneficiário, entidade
estabelecida em jurisdição favorecida, o Fisco esclarece através da Seção V do TVF, que foi
aplicado "à operação o regime tributário previsto na Seção II do Capitulo I da IN 1.022/2010,
que trata Das Operações em Bolsa de Valores dos Residentes ou Domiciliados no País, artigos
45, 46, 47 e 55":
...
Os valores de custo, alienação e ganho de capital informados pelo custodiante BTG
Pactual S.A. referente à venda em bolsa de valores das ações de BFRE foram:
Preço de Venda: R$ 542.183.416,28
Custo do Investimento: R$ 341.493.056,20
Ganho de Capital: R$ 200.690.360,08
Imposto de Renda na Fonte:
O IMPOSTO DE RENDA NA FONTE na operação foi de R$ 30.103.554,01 resultando
da aplicação da alíquota de 15% (art. 46 IN 1.022/10) sobre o ganho de capital
informado.
Em conformidade ao § 4o do art. 45 o imposto deveria ter sido apurado em julho de
2012 e pago até 31 de agosto de 2012, sendo a apuração definitiva.
...
Ao fim, faz considerações sobre o lançamento de ofício efetuado, além de
observação específica sobre a decadência:
...
VI - LANÇAMENTO DE OFÍCIO:
Fl. 1528
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

Encerramos nesta data a ação fiscal junto ao sujeito passivo e ao responsável Banco
BTG Pactual S.A., com lançamento de ofício, por meio de auto de infração, de crédito
tributário do Imposto de Renda Retido na Fonte apurado em julho de 2012.
Aplica-se sobre o Imposto de Renda na Fonte multa regular de ofício de 75% e do juros
de mora.
VII – DECADÊNCIA:
Tratando-se de imposto sujeito à homologação, não tendo havido pagamento
antecipado pelo sujeito passivo, aplica-se ao lançamento o previsto no art. I, art. 173
do Código Tributário Nacional.
...
Cientificados do lançamento, o Banco PAN S.A. e o Banco BTG apresentaram
suas impugnações, ambas julgadas improcedentes pela DRJ de Campo Grande (MS), através do
Acórdão no 04-46.853. A decisão recebeu a ementa a seguir:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Período de apuração: 01/07/2012 a 31/07/2012
DECADÊNCIA
Na falta de recolhimento antecipado da contribuição, o termo inicial do prazo
decadencial é regido pelo art. 173, inc. I, do CTN.
NULIDADE DO LANÇAMENTO
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa
incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a arguição
de nulidade do feito.
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. OPERAÇÃO EM BOLSA DE VALORES.
ISENÇÃO. INAPLICABILIDADE.
Não se aplica o caput do art. 16 da Lei 2.189 de 2001, quando demonstrado que o
investimento que possibilitou à empresa estrangeira o ganho em bolsa de valores
originou-se de país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota inferior a vinte
por cento, o qual se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e
domiciliados no País
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIVERGÊNCIAS DE ENQUADRAMENTO.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo o fisco descrito corretamente o fato que o levou a concluir pela responsabilidade
solidária para as empresas que tiveram relação com o fato gerador da obrigação
tributária, não deve se afastar esse vínculo por mero erro em parte da fundamentação
legal constante do auto de infração, estando esta claramente descrita no relatório
fiscal.
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC.
O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária, incluindo a multa de
oficio proporcional, sobre o qual deve incidir juros à taxa Selic.
Impugnação Improcedente
Intimados do resultado do julgamento, “BSC Securitização”, BMSR II e “BM
Sua Casa” não apresentaram recurso. Quanto à sucessora BMSR II cumpre mencionar a nota
aposta ao processo administrativo:
O responsabilizado BMRS II Participações SA, teve o seu AR de ciência do auto de
infração devolvido pelos correios pelo motivo ¿mudou-se¿ (fl. 712). Todavia, essa
empresa encontra-se na situação baixada e foi incorporada pelo próprio Banco Pan,
conforme telas em fl. 866. Sendo assim, considera-se este solidário como cientificado" -
Fl. 1529
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

EM VISTA DISTO, NÃO INTIMEI O RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO BMRS II
PARTICIPAÇÕES S/A.
Por outro lado, o Banco PAN e o Banco BTG apresentaram, tempestivamente, os
respectivos Recursos Voluntários. As alegações apresentadas são as seguintes:
Preliminarmente
Banco PAN
1. Nulidade do lançamento, por preterição do direito de defesa, ao argumento de
que o autuado foi intimado somente ao fim da fase de investigação, na véspera da lavratura do
auto de infração.
2. Nulidade do lançamento por inconsistência entre a fundamentação legal do
lançamento e sua motivação.
3. Nulidade do auto de infração por ausência de fundamentação legal, por inexistir
previsão legal a permitir desconsiderar o negócio jurídico realizado. A fiscalização teria
recorrido, indevidamente, a conceitos da legislação americana e à instrução normativa posterior
aos fatos geradores.
4. Nulidade por erro na apuração da base de cálculo. A fiscalização teria atribuído
a totalidade do ganho de capital a sujeito passivo que somente deteria 65% da participação dos
ativos alienados.
5. Em sede de preliminar de mérito, requer o reconhecimento de decadência
mediante aplicação do art. 150, §4o, do CTN.
6. Nulidade da decisão proferida pela DRJ, que teria inovado na fundamentação
do lançamento. Ademais, superada a nulidade, no mérito, alega que a decisão incorreu em erro a
ensejar sua reforma, pois segundo interpretação do recorrente, teria incluído indevidamente o
tipo societário LLC no conceito de país de tributação favorecida.
Mérito
7. No mérito, inexistir fundamento legal que autoriza a fiscalização a requalificar
rendimentos pagos a entidade situada no exterior, para imputar a sua sócia, pois a legislação
brasileira não adota conceitos como entidade transparente e beneficiário final ou efetivo.
8. Erro na base de cálculo, pois a autoridade fiscal imputou a totalidade dos
valores pagos à sócia situada em jurisdição de tributação favorecida, sem observar que esta sócia
somente detinha 65% de participação no capital social da entidade no exterior titular da renda
emitida do Brasil, enquanto o outro sócio situava-se em Delaware, EUA, que não se enquadra no
conceito de jurisdição de tributação favorecida.
9. A não identificação do beneficiário final pelo representante legal não
autorizaria discricionariedade da fiscalização para identificar o beneficiário da renda dentro da
cadeia societária do investidor.
Subsidiariamente
10. Requer o afastamento da multa de ofício
11. O cancelamento da autuação na eventualidade de ser decidido pelo voto de
qualidade.
12. A exclusão dos juros sobre a multa de ofício.
Fl. 1530
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

BANCO BTG PACTUAL
1. nulidade material do lançamento, por erro na indicação do sujeito passivo.
Mérito
2. Inaplicabilidade da Responsabilidade Tributária prevista no artigo 124, Ido
CTN.
Subsidiariamente.
3. Inaplicabilidade do artigo 8o, da IN RFB no 1.634/16 Desnecessidade de
identificação dos Beneficiários Finais pelo Recorrente.
Consigne-se ainda que a PGFN apresentou contrarrazões aos Recursos
Voluntários interpostos, alegando em síntese:
1. Inexistência de ofensa ao direito de defesa e demais nulidades
2. Insurge-se contra a alegação de decadência
3. Manifesta-se sobre a fundamentação para requalificação da renda
4. Insurge-se também sobre as alegações de ausência de fundamento legal e de
inovação pela Delegacia Regional de Julgamento; e também sobre o cancelamento da autuação
na eventualidade de ser decidido pelo volto de qualidade
5. Manifesta-se sobre a alegação de afastamento da multa de ofício e defende o
cabimento da incidência de juros sobre a multa de ofício
6. Apresenta considerações sobre a solidariedade fundada no art. 124, I do CTN e
tópico denominado “Identificação do contribuinte e do responsável”.
Após, o Banco Pan apresentou memoriais e parecer jurídico do Prof. Sérgio André
Rocha, reforçando as alegações apresentadas, bem como petição onde colaciona DARF de IRPJ
(cód. 2362) recolhido pela Ourinvest Real Estate Holding S.A (CNPJ no 07.951.440/0001-73),
do período autuado (07/2012), sustentando que tal documento corrobora a aplicação do art. 150,
§4o, CTN, dado que o tributo exigido neste Processo (IRRF sobre ganho de capital auferido por
investidor estrangeiro) tem incidência definitiva e isolada na fonte, tratando-se de obrigação
própria da Ourinvest, implicando, em sua ótica, na extinção do débito objeto deste Processo.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator.
Os recursos apresentados são tempestivos e reúnem os demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972. Portanto, deles conheço.

DA ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO.
Fl. 1531
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

Nulidade. Ofensa ao direito de defesa
Ambos recursos questionam a nulidade do lançamento.
O Banco PAN suscita nulidade em razão de ofensa à defesa, alegando que a
fiscalização não promoveu adequado procedimento. Defende que houve violação à ampla defesa,
porque não foi intimado para exercer o contraditório anteriormente à lavratura do auto de
infração.
Equivoca-se. Somente a impugnação instaura a fase litigiosa do processo
administrativo fiscal, não havendo que se falar em ampla defesa e contraditório antes desse
ponto. A fase de fiscalização é eminentemente inquisitiva, não havendo acusação ou
contraditório e nem defesa.
Na fase fiscalizatória, a exemplo do que ocorre no inquérito policial, não se fala
em contraditório porque, até então, inexiste acusação, e, portanto, também inexiste litígio.
Observe-se que até o rito em si é incompatível com o contraditório, que pressupõe uma relação
em três partes, acusador, defensor e julgador.
De fato, no caso da fiscalização e do inquérito policial, todo o procedimento é
presidido por uma única autoridade, a quem compete investigar os fatos, sem fazer acusação. Em
regra, apenas após a lavratura do auto de infração, no caso, e no exato instante em que o
contribuinte protocola sua defesa, é que se instaura a fase litigiosa, garantindo-se, a partir daí, o
contraditório e ampla defesa.
Por outro lado, uma vez que o exercício do direito de defesa foi adequadamente
oportunizado a partir da abertura do prazo de impugnação, deve ser, de plano, afastada a
alegação recursal.
O Banco BTG Pactual S.A. também levanta a existência de nulidade do auto de
infração, por este afrontar o disposto no art. 142 do CTN, ao errar a identificação do sujeito
passivo, uma vez que não teriam sido demonstradas as razões do "interesse comum" previstas no
art. 124, inciso I do mesmo CTN.
Sem razão a Recorrente. Vejamos como descrito no TVF, quanto à
responsabilidade do Banco Pactual S.A.:
...
Por sua vez, Banco BTG Pactual é o representante legal de TPG-Axon BFRE e
responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias do investidor estrangeiro, na
forma do art. 79 da Lei 8.981/95, do inciso I, §3o do art. 16 da Lei no 2.189, de 2001 e
nos § 1o, 2o e 3o do art. 74 da IN 1.022/2010 .
Lei n° 8.981, de 1995
Art. 79: O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários
somente poderá ser realizado no país por intermédio de representante legal,
previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Poder Executivo a
prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário
Nacional (Lei 5.172/1966) pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes
das operações que realizar por conta e ordem do representado.
Lei no 2.189, de 2001
Art. 16: (...)
§1o É responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, incidente
sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer investidor
estrangeiro, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos referidos rendimentos
Fl. 1532
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

§2o O regime de tributação referido no caput não se aplica a investimento oriundo de
país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o
qual se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no
País.
§3o Relativamente ao disposto no § 2oserá observado que:
I - sem prejuízo do disposto no § 1o, o investidor estrangeiro deverá, no caso de
operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas,
nomear instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil como
responsável, no País, pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das
referidas operações;
IN no 1.022, de 2010
Art.74: É responsável pela retenção e recolhimento do imposto sobre a renda na fonte,
incidente sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer
investidor estrangeiro, a pessoa jurídica com sede no País que efetuar o pagamento
desses rendimentos.
§ 1o Para efeito de incidência da alíquota aplicável aos rendimentos de que trata este
artigo, o administrador dos recursos estrangeiros deverá informar à fonte pagadora o
nome do país ou dependência do qual se originou o investimento.
§ 2o A falta da informação de que trata o § 1o, ensejará incidência da alíquota aplicável
ao rendimento auferido por residente ou domiciliado no País.
§ 3o Sem prejuízo do disposto no caput, o detentor de investimento estrangeiro de que
trata o art. 73 deverá, no caso de operações realizadas em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas, nomear instituição autorizada a funcionar
pelo Banco Central do Brasil como responsável, no País, pelo cumprimento das
obrigações tributárias decorrentes das referidas operações.
Nota-se que responsabilidade do representante legal do investidor estrangeiro não é a
mesma que aquela prevista no art. 128 do CTN que, como vimos, incumbiria apenas
aos quatro sucessores de Ourinvest Real Estate Holding. Nos termos inciso I do § 3o do
art. 16 da Lei 2.189, e dos parágrafos 1o, 2o e 3o do art.74 da Instrução Normativa
1.022/2010, tal responsabilidade seria supletiva à responsabilidade dos terceiros,
resultante do encargo atribuído ao representante legal de informar a adequada
jurisdição da origem do investimento.
Entretanto, a responsabilidade de BTG Pactual deve ser agravada no crédito ora
constituído, e o banco alçado à condição de solidário aos terceiros responsáveis, nos
termos do inciso I do Art. 124 do CTN.
Lei 5.172, de 1966 (CTN)
Art. 124: São solidariamente obrigadas:
I- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
II- as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem.
Como veremos na Seção III a seguir, Banco BTG-Pactual tem interesse comum com os
terceiros responsáveis na situação que constituiu o fato gerador, qual seja, a compra
indireta de BFRE, situação da qual se beneficiou diretamente e que resultou no ganho
de capital que não foi tributado.
Porém, a responsabilização do banco é agravada por circunstâncias que vão além.
Em primeiro lugar, BTG Pactual assumiu a condição de representante legal do
investidor não residente quase que simultaneamente à data de ocorrência da alienação
de suas ações em bolsa, representação esta que fora desempenhada até então por
Credit Suisse CTVM (até Setembro de 2010) e por Citibank DTVM, este último até 21
Fl. 1533
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

de junho de 2012. Juntamente à representação legal, foi acordado no contrato de
Compra e Venda de BFRE, ou negociado de outra forma ou por outros instrumentos,
outros encargos que lhe garantiram posição privilegiada e controle absoluto da
operação de alienação de BFRE, notadamente:
...
Como se vê, a fiscalização descreveu de forma clara sobre a responsabilidade
atribuída ao Banco BTG Pactual, elencando a legislação que, na ótica fiscal, é pertinente ao caso.
Logo, rejeita-se a alegação.

Demais nulidades
As alegações recursais de que (i) há nulidade do lançamento por inconsistência
entre a fundamentação legal do lançamento e sua motivação; (ii) há nulidade do auto de infração
por ausência de fundamentação legal, por inexistir previsão legal a permitir desconsiderar o
negócio jurídico realizado, pois a fiscalização teria recorrido, indevidamente, a conceitos da
legislação americana e à instrução normativa posterior aos fatos geradores e (iii) há nulidade por
erro na apuração da base de cálculo, pois a fiscalização teria atribuído à totalidade do ganho de
capital a sujeito passivo que somente deteria 65% da participação dos ativos alienados suscitam,
em verdade, questões de mérito e, serão, portanto, analisadas no momento oportuno.

Da alegação de decadência
De acordo com a defesa, como o fato gerador do IRRF teria ocorrido em julho de
2012 e o lançamento tributário ocorrido apenas em 14 de dezembro de 2017, teria se operado a
decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário, na forma do art. 150, §4o, do
CTN.
A discussão sobre a decadência do direito de constituição do crédito tributário
centra-se na definição quanto à aplicação do § 4o do artigo 150 ou do inciso I do artigo 173,
ambos do CTN, em especial, o debate é se houve pagamento antecipado, mesmo que parcial,
pelo Banco PAN, aplicando-se, então, o artigo 150, § 4o, ou se não teria havido qualquer
pagamento antecipado, caso em que seria aplicado o artigo 173, I.
Para a decisão recorrida não ocorreu pagamento antecipado do tributo sobre o
ganho de capital, e, por essa razão, sustenta que o prazo decadencial conta-se pelo artigo 173, I,
do CTN; o Banco PAN, por sua vez, advoga a tese que não ocorreu o fato gerador do IRRF, mas
defende-se dizendo que ter efetuado no período pagamentos de IRRF incidentes sobre outros
ganhos de capital auferidos pela TPG LLC, trazendo aos autos provas.
Então, pergunta-se: a existência de pagamentos de IRRF, ainda que não seja
relativa às outras transações em bolsa, justifica a aplicação do § 4o do artigo 150 do CTN?
A resposta a esta pergunta passa pela a interpretação dos artigos 150, §4o e 173, I,
ambos, do CTN, alinhando-se, obviamente, ao entendimento consolidado no Superior Tribunal
de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial no 973.733, decidido sob o regime do
artigo 543-C, do Código de Processo Civil, e de aplicação obrigatória por este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, conforme Regimento Interno vigente.
Neste ponto, concordo com as considerações feitas pelo Prof. Sérgio André
Rocha, em parecer elaborado para analisar exatamente a situação tratada nestes autos, quando
Fl. 1534
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

sustenta que a análise quanto à existência ou não de pagamento antecipado não deve ser feita
fato gerador a fato gerador, e sim tributo a tributo. Em suas palavras:
201. Ao revermos a longa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema
não encontramos nenhuma indicação de que a análise quanto à existência ou não de
pagamento antecipado deveria ser feita fato gerador a fato gerador. Muito pelo
contrário, a própria tese estabelecida a partir do Recurso Especial no 973.733 indica
que o relevante, para se definir o dispositivo regente do prazo decadencial aplicável,
seria o tributo.
202. Em outras palavras, a questão seria se o tributo estaria sujeito ao lançamento por
homologação e se teria havido algum pagamento antecipado do tributo. Não se
cogitou, em nenhum momento, de uma análise quanto à existência de pagamento
antecipado “fato gerador a fato gerador”.
203. Esta posição – de que a análise deve ser feita por tributo – está consolidada na
jurisprudência do CARF, como se infere dos enunciados das Súmulas números 99, 123
e 135, transcritos a seguir:
Súmula CARF no 99
“Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do
CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado
o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo
contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo
que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela
relativa à rubrica especificamente exigida no auto de infração.”
Súmula CARF no 123
Aprovada pela 2a Turma da CSRF em 03/09/2018
“Imposto de renda retido na fonte relativo a rendimentos sujeitos a ajuste anual
caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista
no artigo 150, §4o, do Código Tributário Nacional.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).”
Súmula CARF no 135
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2019
“A antecipação do recolhimento do IRPJ e da CSLL, por meio de estimativas
mensais, caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial
prevista no art. 150, §4o do CTN.”
204. Aplicando-se este raciocínio ao caso em tela, temos que o tributo de que se cogita
é o Imposto de Renda, mais especificamente, o Imposto de Renda Retido na Fonte.
Conforme demonstrado pela Empresa, houve pagamentos de IRRF no mesmo período
de apuração. Consequentemente, estamos diante de um tributo sujeito ao lançamento
por homologação, em relação ao qual houve pagamentos antecipados parciais.
205. Nessa linha de ideias, tendo em conta a existência de pagamentos de IRRF no
período, teríamos a aplicação, neste caso, do § 4o do artigo 150 do CTN, contando-se o
termo inicial do prazo decadencial a partir da data de ocorrência do fato gerador.
Logo, considerando que o presente lançamento submete-se ao prazo decadencial
previsto no § 4o do artigo 150 do CTN, que o fato gerador do IRRF em questão teria acontecido
em julho de 2012 e o lançamento tributário perfectibilizado em 14 de dezembro de 2017, impõe-
se o cancelamento do crédito tributário constituído, em razão da decadência.

Como fui vencido quanto ao tema, passo ao exame do mérito.
Fl. 1535
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

Do Mérito
Como se viu, trata-se de lançamento de IRRF, acrescido de multa de ofício na
ordem de 75% e juros de mora, sobre ganho de capital por investidor estrangeiro – TPG-Axon
BFRE Holding LLC (TPG LLC), domiciliado em Delaware (EUA) –, oriundo da alienação de
sua participação societária em Brazilian Finance & Real Estate S.A. (BFRE), domiciliada no
Brasil, ocorrida em 07/2012.
Nesse contexto, importante esclarecer as normas especiais de tributação e
desoneração do IRRF, bem como seus critérios aplicativos, para em seguida analisar o caso
concreto.
Por determinação do artigo 78 da Lei no 8.981/95, os ganhos líquidos auferidos –
por residentes ou domiciliados no exterior em operações realizadas em bolsas de valores
sujeitam-se à incidência do IRRF nos mesmos moldes aplicáveis aos residentes ou domiciliados
no país. Confira-se a redação deste artigo:
“Art. 78. Os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas de
tributação pelo Imposto de Renda, previstas para os residentes ou domiciliados no país,
em relação aos:
I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa;
II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas;
III - rendimentos obtidos em aplicações em fundos de renda fixa e de renda variável e
em clubes de investimentos.
Parágrafo único. Sujeitam-se à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos dos arts.
80 a 82, os rendimentos e ganhos de capital decorrentes de aplicações financeiras,
auferidos por fundos, sociedades de investimento e carteiras de valores mobiliários de
que participem, exclusivamente, pessoas físicas ou jurídicas, fundos ou outras entidades
de investimento coletivo residentes, domiciliados ou com sede no exterior.”
O artigo 81, §1o, deste mesma Lei, por sua vez, exclui da incidência do imposto
de renda os ganhos de capital e os resultados positivos nas operações realizadas em bolsas de
valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas.
“Art. 81. Ficam sujeitos ao Imposto de Renda na fonte, à alíquota de dez por cento,23
os rendimentos auferidos:
I - pelas entidades mencionadas nos arts. 1o e 2o do Decreto-Lei no 2.285, de 23 de
julho de 1986;
II - pelas sociedades de investimento a que se refere o art. 49 da Lei no 4.728, de 1965,
de que participem, exclusivamente, investidores estrangeiros;
III - pelas carteiras de valores mobiliários, inclusive vinculadas à emissão, no exterior,
de certificados representativos de ações, mantidas, exclusivamente, por investidores
estrangeiros.
§ 1o Os ganhos de capital ficam excluídos da incidência do Imposto de Renda quando
auferidos e distribuídos, sob qualquer forma e a qualquer título, inclusive em
decorrência de liquidação parcial ou total do investimento pelos fundos, sociedades
ou carteiras referidos no caput deste artigo.
§ 2o Para os efeitos deste artigo, consideram-se:
a) rendimentos: quaisquer valores que constituam remuneração de capital aplicado,
inclusive aquela produzida por títulos de renda variável, tais como juros, prêmios,
Fl. 1536
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

comissões, ágio, deságio e participações nos lucros, bem como os resultados positivos
auferidos em aplicações nos fundos e clubes de investimento de que trata o art. 73;
b) ganhos de capital, os resultados positivos auferidos:
b.1) nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhadas, com exceção das operações conjugadas de que trata a alínea a do § 4o
do art. 65.
Não obstante essa desoneração do IRRF que seria aplicável aos ganhos
auferidos em bolsa em aplicações realizadas por investidores estrangeiros, nos termos do aludido
art. 81 da Lei no 8.981/95, a própria Lei afastou a isenção no caso do investidor residir em país
que tribute a renda à alíquota máxima inferior a vinte por cento, hipótese em que tais ganhos
passam a se sujeitar à incidência do IRRF nos mesmos moldes aplicáveis aos residentes ou
domiciliados no pais, ou sejam com alíquota de 15%, conforme estabelecido no artigo 7o da Lei
no 9.959/2000.
Posteriormente, o artigo 81 da Lei 8.981, passou a ser aplicado a todos os
investidores não residentes que realizassem operações financeiras nos mercados de renda fixa ou
de renda variável – de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional (CMN), nos termos do artigo 16 da Medida Provisória no 2.189-49/2001, que por sinal,
foi o fundamento do auto, a saber:
Art. 16. O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de
1995, com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de
1995, aplica-se a investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou
coletivo, que realizar operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda
variável no País, de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho
Monetário Nacional.
§ 1o É responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte,
incidente sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer
investidor estrangeiro, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos referidos
rendimentos.
§ 2o O regime de tributação referido no caput não se aplica a investimento oriundo de
país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o
qual se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no
País.
Assim, o artigo 16 acima transcrito prevê a aplicação do regime de tributação
previsto no art. 81 da Lei no 8.981/95, ao investidor estrangeiro que realizar operações
financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no país. E, por sua vez, o artigo 81,
§1o da Lei na 8.981/95, exclui da incidência do imposto de renda os ganhos de capital e os
resultados positivos nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhados.
Trata-se, portanto, de regra de isenção, segundo a qual há isenção de imposto
de renda se a operação de alienação de investimento pelo investidor estrangeiro for realizada em
bolsas de valores, de mercadorias, de futura e assemelhadas, e desde que não se trate de
investimento oriundo de país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota inferior a vinte
por cento.
Sendo a norma em testilha, de isenção, deve-se verificar o disciplinamento que
é dado pelo Código Tributário Nacional (CTN) a matéria, em especial as disposições do art. 111,
II, que determina a obrigatoriedade de interpretação literal da legislação que dispõe sobre
outorga de isenção.
Fl. 1537
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

Nesse passo, conclui-se que as regras de isenção não podem ter sua
interpretação alargada para além do seu significado semântico. Ou seja, os dispositivos que
dispõe sobre isenções devem ser considerados taxativos e exaustivos, i.e., só devem abranger as
hipóteses especificadas, sem ampliações/restrições ou imposição de condições que não existam
em seu próprio texto.
A decisão recorrida foi em outra direção, identificando três argumentos
distintos para justificar a tributação dos ganhos auferidos pela TPG LLC:
▪ Os passos implementados para a realização da compra e venda das ações
descaracterizaria a operação como “realizada em bolsa”, o que afastaria a isenção do
IRRF.
▪ O beneficiário final dos ganhos da venda das ações estaria localizado em país com
tributação favorecida, de modo que não se lhe aplicaria o § 1o do artigo 81 da Lei
8.981.
▪ Como a TPG LLC é uma entidade transparente para fins fiscais nos Estados Unidos,
a tributação deveria ocorrer no nível dos seus sócios.
Compreendo que a interpretação que a decisão recorrida deu à norma em
debate é por demais extensiva, o que viola as disposições do artigo 111, II, do CTN.
Com efeito, todos esses “fundamentos” apontados pela fiscalização passam,
necessariamente, pela desconsideração da estrutura de investimento da TPG LLC, ou de atos
praticados pelas partes na operação de compra e venda da BFRE, e ai, deve ser verificado se as
autoridades fiscais responsáveis pelo Auto de Infração em tela trouxeram ou não alegação
explícita nesse sentido.
Isso porque, a descaracterização de uma operação como “realizada em bolsa”,
deve necessariamente passar pela identificação, no caso concreto, de simulação, aqui com base
no artigo 149, VII, do CTN.
“Simular” significa disfarçar uma realidade jurídica, encobrindo uma que é
efetivamente praticada, ou que não existe, ou melhor, é aparentar algo que não existe. Assim,
para que determinada operação seja considerada simulada, devem ser consideradas as
características do caso concreto, demonstradas através de provas.
No caso concreto, as autoridades fiscais desconsideraram e requalificaram os
atos praticados pela TPG LLC, pela Ourinvest e demais empresas envolvidas, mas, uma análise
do Termo de Verificação Fiscal evidencia que, em momento algum, alegaram ter ocorrido
simulação, assim como também não aplicaram a multa qualificada correspondente.
Logo, chega-se a seguinte conclusão: a fiscalização, sem base jurídica ou
comprovação fática, desconsiderou e requalificou os atos praticados pela TPG LLC, Ourinvest e
demais empresas envolvidas.
Ora, a desconsideração de atos praticados pelos contribuintes requer não só
uma demonstração clara dos fatos que a justificam, mas, também, o seu fundamento jurídico, que
deve ser explicitado de forma clara até mesmo para que o Contribuinte possa exercer o seu
direito de defesa.
Frise-se, o TVF não fez qualquer questionamento relativo à efetividade da
realização em bolsa da operação de alienação das ações da BFRE, como também não apresentou
qualquer acusação de simulação
Fl. 1538
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

Assim, a falta da uma clara fundamentação jurídica fulmina o lançamento nos
dois pilares do Auto de Infração: tanto o questionamento da operação de compra e venda em si,
quanto a desconsideração seletiva do investidor não residente direto.
Em ambos os casos, quando muito se poderia considerar da aplicação do
parágrafo único do artigo 116 do CTN. Contudo, este dispositivo segue ineficaz, não podendo
ser aplicado, em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ADI
2.446, no sentido de que tal dispositivo para se tornar eficaz, necessita de regulamentação.
Acrescente-se a isso que a fiscalização, em nenhum momento, fez referência ao parágrafo único
do art. 116 do CTN.
Indo em frente, segundo a fiscalização, “a aquisição de BFRE pelos atuais
controladores foi antecedida por ampla reorganização societária, ocorrida no decorrer do
primeiro semestre de 2012, quando as empresas que constituíam as distintas áreas de negócio de
BFRE foram preparadas para serem cindidas, e os ativos segregados para serem incorporados,
direta ou indiretamente, por Banco Pan S.A. e Banco BTG Pactual S.A.”
Penso que a mera existência de uma reorganização societária prévia, usual e
normal em operações desta natureza, nada diz sobre a regularidade de seus efeitos tributários. O
que importa, para todos os fins, é que tivemos uma operação feita em bolsa de valores, como
reconhecido pelas próprias autoridades fiscais:
“Essa aquisição se deu através de operação em bolsa de valores, por meio de leilão
realizado no sistema Mega Bolsa da BM&F, em 16 de julho de 2012, quando Ourinvest
Real Estate Holding, por ordem de Banco BTG Pactual e com recursos adiantados por
Banco Panamericano, adquiriu a totalidade das ações ofertadas por TPG-Axon
BFRE.”(TVF, p.9)
Vale dizer que a origem da ordem de compra ou dos recursos utilizados é
completamente irrelevante para fins de incidência do IRRF.
De fato, não se pode perder de vista que o IRRF é um tributo do não residente.
É um custo do vendedor, a TPG LLC. Consequentemente, a origem dos recursos não pode pautar
a definição do regime de tributação dos ganhos auferidos pelo alienante das ações.
O salto hermenêutico que foi dado para se concluir que os beneficiários do
ganho de capital se encontravam em um paraíso fiscal é ainda mais questionável.
Em primeiro lugar, deve-se reconhecer um fato: o alienante das ações foi a
TPG LLC, entidade domiciliada em Delaware, nos Estados Unidos, jurisdição que não se
caracteriza como país com tributação favorecida. Logo, o beneficiário direto dos ganhos de
capital atendia aos requisitos para a fruição da desoneração do IRRF.
Consequentemente, qualquer tentativa de desconsideração da TPG LLC como
beneficiária direta dos ganhos de capital dependeria de uma demonstração evidente de sua
interposição simulada, o que, para além de qualquer dúvida, não ocorreu neste caso.
Do contrário, o que verificamos foi a apresentação de indícios, como a
alegação de que “a utilização das LLC’s como meras estruturas intermediárias é conhecida,
sendo as mesmas usualmente tratadas como entidades transparentes, ou “passthrough entities”
(entidades de passagem), onde a incidência tributária recai não na mesma, e sim sobre seus
donos, podendo estes ser residentes fora dos EUA”
Ora, as “limited liability companies” como se sabe, são um tipo societário
absolutamente normal na legislação dos diversos estados americanos. Pretender dizer que sua
Fl. 1539
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

utilização indicaria alguma forma de conduta artificial é posição que deve ser rechaçada, quanto
mais no caso concreto, onde não se apresenta uma prova sequer de conduta ou prática dolosa na
instituição ou na manutenção de tais sociedades.
Com referência ao apontamento do “beneficiário final” da transação, é preciso
compreender se a legislação do IRRF faz referência a ele.
Em 2012, período do fato gerador do tributo em tela, o investidor não residente
que quisesse investir no mercado financeiro e de capitais no Brasil, deveria, obrigatoriamente,
ser inscrito no CNPJ, nos termos do inciso XV do artigo 4o da Instrução Normativa RFB no
1.183/2011:
Art. 4o Todas as pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, inclusive as equiparadas,
estão obrigadas a inscrever no CNPJ cada um de seus estabelecimentos localizados no
Brasil ou no exterior, antes do início de suas atividades.
[..]
Esse procedimento era feito de forma automática quando da solicitação de
registro do INR (investidor não residente) na CVM, como previsto pelo artigo 17 desta mesma
IN:
Art. 17. A inscrição no CNPJ de entidade domiciliada no exterior exclusivamente para
realizar aplicações no mercado financeiro ou de capitais decorre automaticamente do
seu registro na CVM como investidor não residente no País, na forma da Instrução
Normativa CVM no 325, de 27 de janeiro de 2000, vedada a apresentação da
solicitação de inscrição em unidade cadastradora do CNPJ.
Parágrafo único. A inscrição no CNPJ obtida na forma deste artigo é destinada,
exclusivamente, à realização das aplicações mencionadas no caput.
O artigo 8o dessa IN estabelecia, ainda, que o representante da entidade
domiciliada no exterior no CNPJ deveria ser a instituição financeira responsável por administrar
os bens e direitos da entidade no país, etc.
Somente a partir do dia 1o de junho de 2016, com a entrada em vigor da
Instrução Normativa RFB no 1.634/2016, a RFB passou a exigir, adicionalmente, informações
cadastrais adicionais que incluíam a cadeia de participação societária até alcançar as pessoas
naturais caracterizadas como ‘beneficiárias finais’, cujo conceito foi introduzido no artigo 8o,
onde se lê:
“Art. 8o As informações cadastrais relativas às entidades empresariais e às entidades a
que se referem os incisos V, XV, XVI e XVII do caput do art. 4o devem abranger as
pessoas autorizadas a representá-las, bem como a cadeia de participação societária,
até alcançar as pessoas naturais caracterizadas como beneficiárias finais ou qualquer
das entidades mencionadas no § 3o.
§ 1o Para efeitos do disposto no caput, considera-se beneficiário final:
I - a pessoa natural que, em última instância, de forma direta ou indireta, possui,
controla ou influencia significativamente a entidade; ou
II - a pessoa natural em nome da qual uma transação é conduzida.
§ 2o Presume-se influência significativa, a que se refere o § 1o, quando a pessoa
natural:
I - possui mais de 25% (vinte e cinco por cento) do capital da entidade, direta ou
indiretamente; ou
Fl. 1540
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

II - direta ou indiretamente, detém ou exerce a preponderância nas deliberações sociais
e o poder de eleger a maioria dos administradores da entidade, ainda que sem
controlá-la. [...].”
Saliente-se que, para investidores das Contas 2.689, tais informações deveriam
ser apresentadas apenas em caso de solicitação específica feita pela fiscalização, nos termos do
artigo 19 da IN RFB 1.634, cuja redação era a seguinte:
“Art. 19. A inscrição no CNPJ de entidade domiciliada no exterior exclusivamente para
realizar aplicações no mercado financeiro ou de capitais decorre automaticamente do
seu registro na CVM como investidor não residente no País, vedada a apresentação da
solicitação de inscrição em unidade cadastradora do CNPJ.
§ 1o A inscrição no CNPJ obtida na forma prevista no caput é destinada,
exclusivamente, à realização das aplicações nele mencionadas.
§ 2o Em até 90 (noventa) dias a partir da data de inscrição, as entidades estrangeiras
qualificadas de acordo com a regulamentação da CVM, por meio de seu representante
legalmente constituído e nos termos do art. 8o, devem: [...]
II - em relação às entidades abaixo qualificadas que não possuírem influência
significativa em entidade nacional, informar o beneficiário final e prestar as
informações e apresentar os documentos de que trata o § 4o, mediante solicitação, na
forma prevista no § 5o: [...]
d) qualquer entidade que tenha por objetivo a aplicação de recursos nos mercados
financeiro e de capitais, da qual participem exclusivamente pessoas naturais e jurídicas
residentes e domiciliadas no exterior, desde que seja registrada e regulada por órgão
reconhecido pela CVM ou a administração da carteira seja feita de forma
discricionária por administrador profissional registrado e regulado por entidade
reconhecida pela CVM; [...]
§ 4o O representante do investidor estrangeiro deverá:
I - prestar as informações necessárias para o registro do investidor não residente;
II - manter atualizadas as informações do investidor não residente;
III - apresentar à RFB, sempre que requisitados, os seguintes documentos:
a) contrato de constituição de representante; e
b) contrato de prestação de serviço de custódia de valores mobiliários celebrado entre
o investidor não residente e a pessoa jurídica autorizada pela CVM a prestar tal
serviço;
IV - prestar, à RFB em relação aos investidores não residentes por ele representados,
as informações e documentos relativos aos seus beneficiários finais, ainda que não
possuam influência significativa nos termos do § 2o do art. 8o, mediante solicitação; e
V - comunicar à RFB, em até 30 (trinta) dias, a extinção do contrato de representação.
[...]
§ 9o O prazo previsto no § 2o pode ser prorrogado por mais 90 (noventa) dias mediante
pedido formalizado junto à RFB pelo representante da entidade no Brasil.
§ 10 Para efeitos do disposto nos incisos I, II e III do § 2o, presume-se influência
significativa quando a entidade:
I - possui mais de 20% (vinte por cento) do capital em entidade nacional, isoladamente
ou em conjunto com pessoas a ela ligadas; ou
II - direta ou indiretamente, detém ou exerce a preponderância nas deliberações sociais
e o poder de eleger a maioria dos administradores da entidade nacional, ainda que sem
controlá-la. [...]”
Fl. 1541
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

O detalhamento das regras para informação dos beneficiários finais de
entidades domiciliadas no exterior foi introduzido, em outubro de 2017, pelo Ato Declaratório
Executivo Cocad no 9/2017–, o qual, em seu Anexo Único, classificou tais entidades em três
tipos, quanto à origem da inscrição:
I. Inscritas pela RFB, que incluem as entidades titulares de direitos sobre imóveis,
veículos, embarcações, aeronaves e contas-correntes bancárias;
II. Inscritas pelo BACEN, que incluem as entidades que pretendam realizar
participações societárias fora do mercado de capitais ou que realizem arrendamento
mercantil externo, afretamento de embarcações, aluguel de equipamentos e
arrendamento simples ou importação de bens sem cobertura cambial para
integralização de capital em empresa brasileiras, além de instituições bancárias do
exterior que realizem operações de compra e venda de moeda estrangeira com bancos
no país; e
III. Inscritas pela CVM, que incluem as atividades que realizem aplicações no mercado
financeiro e de capitais, segregadas em quatro níveis de acordo com seu
enquadramento como investidor, sendo:
(i) o Nível 2, aplicável a: “d) qualquer entidade que tenha por objetivo a aplicação de
recursos nos mercados financeiro e de capitais, da qual participem exclusivamente
pessoas naturais e jurídicas residentes e domiciliadas no exterior, desde que seja
registrada e regulada por órgão reconhecido pela CVM ou a administração da carteira
seja feita de forma discricionária por administrador profissional registrado e regulado
por entidade reconhecida pela CVM”; e
(ii) o Nível 4, aplicável aos “entes constituídos sob a forma de trusts ou outros veículos
fiduciários, sociedades constituídas com títulos ao portador e as demais pessoas
jurídicas constituídas no exterior não enquadradas nas categorias anteriores
(enquadram-se aqui as entidades que possuírem influência significativa em entidade
nacional) sempre devem informar o quadro de sócios/administradores, beneficiários
finais e apresentar os documentos previstos na IN RFB no 1.634/2016”.
O ADE Cocad 9/17 foi utilizado pela fiscalização como base para demandar
diversas informações sobre os beneficiários finais da cadeia societária acima da TPG LLC.
O Banco BTG apresentou parte do detalhamento demandado pelas autoridades
fiscais, ainda que não fosse obrigatório para a realização do cadastro dos clientes INRs (ou a
atualização dos seus cadastros) em 2012, uma vez que a norma que estabeleceu tais exigências
só foi editada em 2016 e regulamentada em 2017, como visto.
Assim, apesar da fiscalização ter citado os dispositivos da IN RFB 1.634 no
decorrer do Termo de Verificação Fiscal, é de se reconhecer que a regra não estava em vigor no
período fiscalizado que foi objeto da lavratura do auto de infração.
Sustenta ainda a fiscalização que a entidade situada nas Ilhas Cayman deveria
ser considerada como o “beneficiário efetivo” dos ativos no Brasil, vez que dela teriam se
originado os recursos investidos pela LLC no país e, consequentemente, incidiria, neste caso, o
IRRF sobre os ganhos de capital auferidos.
Contudo, importa dizer que além de a entidade de Cayman não ser a
beneficiária final dos investimentos, nos termos da legislação em vigor, a identificação do
beneficiário final é irrelevante para fins de determinação do regime aplicável do IRRF quando
aplicada a regra geral prevista no ADI 5/19, tendo relevância apenas na hipótese de
desconsideração da jurisdição do investidor direto, quando constatada a ocorrência de fraude,
dolo ou simulação. Confira-se o texto do referido Ato Declaratório Interpretativo (ADI):
Fl. 1542
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB No 5, DE 17 DE DEZEMBRO
DE 2019
Dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro no
País.
O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da
atribuição que lhe confere o Anexo I da Portaria RFB no 1.098, de 8 de agosto de 2013,
e tendo em vista o disposto nos arts. 88 a 98 da Instrução Normativa no 1.585, de 31 de
agosto de 2015, e na Resolução do Conselho Monetário Nacional no 4.373, de 29 de
setembro de 2014, declara:
Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no País,
exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
Art. 2o Publique-se no Diário Oficial da União.
Com efeito, nos termos da própria regulamentação da Receita Federal,
especificamente do ADI 5/19, a origem do investimento deve ser determinada com base na
jurisdição do investidor direto no país, salvo hipótese de identificação de dolo fraude ou
simulação.
Na ausência de dolo, fraude ou simulação, a jurisdição do investidor direto
deve ser considerada a “origem do investimento”, para fins de determinação do regime tributário
aplicável, sendo irrelevante conhecer o beneficiário final, exatamente como é caso em tela.
Logo, o conhecimento quanto ao beneficiário final não enseja qualquer
alteração quanto ao regime de incidência do IRRF.
Toda a estrutura do lançamento está baseada na premissa de que a entidade
sediada nas Ilhas Cayman – a TPG Internacional – seria a beneficiária efetiva” dos ganhos de
capital, o que trairia as regras de tributação aplicáveis a pessoas, físicas ou jurídicas, residentes
em países ou dependências com tributação favorecida.
Malgrado, uma análise dos fatos trazidos no próprio Termo de Verificação
Fiscal evidencia o equívoco da fiscalização.
Se, de fato, os beneficiários finais fossem de alguma forma relevantes no caso,
seriam eles os investidores TPG Internacional e a TPG Axon-Partners LP, devendo eles ser
considerados para fins de determinação do regime jurídico-tributário aplicável, e não apenas a
entidade localizada nas Ilhas Cayman, como escolheu de forma seletiva a fiscalização.
Escolhendo uma entidade, entre as duas existentes, parece-me que a
fiscalização pretendeu eleger, de forma seletiva e sem qualquer critério jurídico, um beneficiário
que daria suporte à posição que buscavam defender, apontando simplesmente a entidade TGP
Internacional como a beneficiária.
A questão ganha relevo quando verificamos que a TPG Internacional não era
detentora de 100% da participação societária na TPG LLC, pois detinha 65%, sendo os 35%
restantes detidos pela TPG-Axon Partners, LP, entidade também domiciliada em Delaware, nos
Estados Unidos.
Nestes termos, sem embargos, não há qualquer fundamento na pretensão de
desconsideração da estrutura de investimento da TPG LLC.
Fl. 1543
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

Por fim, com referência ao fato da entidade de Delaware ser uma “LLC”,
necessária verificar se este fato teria alguma impacto sobre a interpretação da legislação
tributária da questão da perspectiva brasileira.
Sobre esse ponto, a decisão recorrida, assim consignou:
“tendo em vista a condição da empresa como uma LLC, que como já esclarecido
anteriormente não tributa o Imposto de Renda nos EUA, me parece claro que a origem
dos investimentos, conforme informado pelo Fisco, é um país de tributação favorecida,
estando enquadrada a operação, na tributação do Imposto de Renda Retida na Fonte,
no constante [sic] do § 2o do Artigo 16 da Lei 2.189 de 2001”.
Como já se disse, as LLCs são uma forma societária regulada pela legislação
de cada estado americano e que possuem um regime especial de tributação para fins de Imposto
de Renda federal nos Estados Unidos. Esta característica do regime tributário é local, sem
nenhuma relação com o seu tratamento para fins de aplicação da legislação tributária brasileira.
Com efeito, para fins societários, as LLCs são entidades que transacionam em
nome próprio, e assim essas entidades são vistas pela legislação tributária brasileira, como entes
com personalidade própria e que agem em nome próprio, não em nome de seus sócios.
Logo, também em relação a este item somente se poderia cogitar de
desconsideração do investidor não residente direto – a TPG LLC – caso se tivesse alegado e
demonstrado a ocorrência de simulação. Do contrário, não há razões para se pretender ignorar o
regime jurídico que seria aplicável a esta pessoa jurídica.
Nestes termos, cancela-se a exigência tratada nesses autos.
Em razão do decidido, a discussão sobre a responsabilidade solidária restou
prejudicada.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e acolher a
arguição de decadência para considerar ocorrida a decadência do direito do Fisco de constituir o
crédito tributário em tela. Vencido quanto ao tema decadência, no mérito, voto por dar
provimento ao recurso voluntário para cancelar integralmente a exigência.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza

Declaração de Voto
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 1544
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

Da decadência

Divirjo do entendimento do E. Relator no que se refere ao que defendeu em sessão de que
se operou a decadência do direito do Fisco de tributar o Imposto de Renda na fonte sobre ganho
de capital em operação em bolsa de valores.
Trata-se de Auto de Infração relativo ao Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, fls.
02 a 07, lavrado contra a contribuinte já qualificada nos autos. Exige-se o crédito tributário no
montante de R$ 69.837.234,94, já incluídos os juros moratórios e a multa de ofício.
O Auto de Infração se destina ao lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte –
IRRF incidente sobre o ganho de capital auferido pelo investidor estrangeiro domiciliado no
exterior, TPG-Axon BFRE Holding LLC, oriundo da alienação de sua participação societária em
Brazilian Finance & Real Estate S.A (BFRE), CNPJ 02.762.113/0001-50. Incumbia ao
adquirente das ações, Ourinvest Real Estate Holding S.A (como representante), CNPJ
07.951.440/0001-73, a retenção do Imposto de Renda auferido pelo investidor estrangeiro, o que
efetivamente não ocorreu em nenhum montante.
Dentre as condições prévias para a compra definitiva de BFRE figurava a compra da
participação acionária do sócio estrangeiro TPG-Axon BFRE Holding LLC, CNPJ
15.755.584/0001-82, sociedade norte-americana domiciliada no estado de Delaware, detentora
de 45,03% do capital social da empresa. Essa aquisição se deu através de operação em bolsa de
valores, por meio de leilão realizado no sistema Mega Bolsa da BM&F, em 16 de julho de 2012,
quando Ourinvest Real Estate Holding, por ordem de Banco BTG Pactual e com recursos
adiantados por Banco Panamericano, adquiriu a totalidade das ações ofertadas por TPG-Axon
BFRE.
A questão preliminar que precisa ser apreciada é se houve decadência do direito do Fisco
de tributar pelo Imposto de Renda sobre ganho de capital a operação em bolsa de valores,
considerando-se todas as peculiaridades do caso concreto, em especial o fato de tratar-se de
venda que o Recorrente alega estar acobertada pela isenção prevista no §§ 1o e 2o do art 16 da
MP no 2.189-49/01, c/c art. 81 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995 .
O prazo decadencial deve ser contado a partir do fato gerador do tributo (§ 4° do art. 150
do CTN) - lançamento por homologação, quando houver pagamento antecipado - ou do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (inc. I do art. 173
do CTN) - lançamento direto.
Ou seja, a contagem do prazo decadencial tem pertinência com o fato gerador do tributo,
sendo mister considerar qual a data em que se considera configurado o fato gerador do tributo
específico.
Para a contagem com base no § 4° do art. 150 do CTN, a Recorrente alega que há recolhimento
de IRRF, que permite que o prazo decadencial seja contado a partir da ocorrência do fato gerador (§ 4° do
art. 150 do CTN).
A fiscalização aplicou o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, pelo fato de entender não haver
pagamento antecipado dos tributos lançados no auto de infração.
Os ganhos de capital nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de
futuros e assemelhadas, para investimentos sujeitos ao regime especial do art. 783 do RIR/99
(investidores estrangeiros), sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, de forma isolada e
definitiva, consoante determina o art. 784 do mesmo RIR/99.
O fato gerador da incidência na fonte, neste caso, é o pagamento, crédito, entrega,
emprego ou remessa dos ganhos ( art. 100 do Decreto-Lei n° 5.844, de 23 de setembro de 1943;
art. 784 do RIR/99).
Conforme descrito no Acórdão Recorrido, e conforme relatórios extraídos dos sistemas
eletrônicos de processamento de dados RFB, não houve pagamento pela autuada no período
Fl. 1545
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

aventado (16 de julho de 2012), de valores relativos às transações em bolsa de valores, com
ganho de capital relativa à operação citada. Também não foram localizados os respectivos
recolhimentos na documentação (e-fls. 523 a 542), apresentada pela interessada.
Desta forma, deve-se aplicar o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, pelo fato de não ter
havido pagamento pela autuada no período aventado (16 de julho de 2012) do tributo lançado no auto de
infração.

Assinado digitalmente
Lizandro Rodrigues de Sousa

Declaração de Voto
Conselheiro Iágaro Jung Martins,

A presente declaração se faz necessária em razão de que o entendimento que
sustentei nessa sessão de julgamento é o de que o responsável tributário pelo investidor
estrangeiro, beneficiário de um regime tributário mais favorecido, tem o dever de demonstrar que
a situação fática se subsume à hipótese prevista em lei de exclusão da tributação.

No caso presente, a Recorrente declarou que o beneficiário do ganho de capital se
enquadrava na situação de não tributação do IRRF, previsto no art. 81, § 1o, da Lei no 8.981, de
1995, que exclui da incidência do imposto os ganhos auferidos pelas entidades mencionadas nos
arts. 1o e 2o do Decreto-Lei no 2.285, de 23 de julho de 1986, isto é, rendimentos e ganhos de
capital auferidos por residentes no exterior.

Por sua vez, o art. 16 da MP no 2.189, de 2001, atribuiu dever de nomear
instituição financeira responsável pela cumprimento dessas obrigações tributárias (§ 3o), bem
assim de excluir do regime privilegiado investimentos oriundos de país que não tribute a renda
ou, em a tributando, o faça com alíquota inferior a vinte por centro (§ 2o).

Diante da hipótese legal, é dever do responsável pela obrigações tributárias
demonstrar de forma inequívoca se tratar de investidor estrangeiro e, ultrapassada essa
demonstração, comprovar que o mesmo não está situado em jurisdição de baixa tributação (ditos
paraísos fiscais ou regimes fiscais privilegiados).

Quando o responsável não logra demonstrar a situação prevista na qual a lei
autoriza o auferimento da regra excepcional de não tributação, a consequência jurídica a
Fl. 1546
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

subsunção ao regime geral, isto é, submeter a remessa à retenção do IRRF, exatamente como
procedeu a Autoridade Fiscal em detalhando e diligente procedimento de auditoria.

Essa demonstração não se restringe ao aspecto formal, isto é, limitar-se à
entidade, que, em primeiro nível, se apresenta para fins de registro no cadastro CNPJ, como no
caso, aconteceu com a TPG-Axon BFRE Holding LLC, domiciliada em Delaware/EUA, que
formalmente auferiu o ganho de capital, mas cujos recursos foram direcionados para Ilhas
Cayman.

Durante o procedimento de fiscalização, ficou evidenciado que os sócios do
investidor estrangeiro são TPG-Axon Partners Ltd (offshore) e TPG-Axon Partners LP, sem
identificar, contudo, os ativos e sua origem.

É fato incontroverso que as entidades LLC, situadas em Delaware/EUA são
entidades intermediárias, veículos de passagem, tratadas como entidades transparentes
(passthrough entities), não submetida ao imposto de renda, que incide diretamente sobre os seus
investidores, residentes ou não naquele país.

Dessa forma, o entendimento que sustentei na presente sessão de julgamento é o
da necessidade de identificação dos reais investidores da referida LLC, sobretudo para se
verificar (i) se, de fato, são não residentes e (ii) caracterizados como não residentes, se não estão
situados em jurisdição que não tribute a renda ou a tribute com alíquota inferior a vinte por
cento.

Apenas quando o responsável tributário no Brasil demonstra essa situação é que
legitimamente poderia atrair a hipótese de não tributação do IRRF. No caso sob análise, não
houve a demonstração efetiva de subsunção à hipótese de exclusão de tributação, isto é, de que
materialmente a hipótese de não tributação foi atendida.

Ocorre que, posteriormente à constituição do lançamento, a Secretaria Especial da
Receita Federal editou o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) no 5, de 17 de dezembro de 2019,
que possui a seguinte redação:
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB No 5, DE 17 DE DEZEMBRO
DE 2019
Dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro
no País.
Fl. 1547
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da
atribuição que lhe confere o Anexo I da Portaria RFB no 1.098, de 8 de agosto
de 2013, e tendo em vista o disposto nos arts. 88 a 98 da Instrução Normativa no
1.585, de 31 de agosto de 2015, e na Resolução do Conselho Monetário
Nacional no 4.373, de 29 de setembro de 2014, declara:
Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31
de agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor
direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
Art. 2o Publique-se no Diário Oficial da União.
DÉCIO RUI PIALARISSI (g.n)

Data máxima vênia, o ADI chancela o aspecto formal sobre a identificação efetiva
dos beneficiários finais dos investimentos feitos no País, isto é, basta que os investidores sejam
formalmente identificados como estrangeiros, limitando, a contrário sensu, a identificação do
real beneficiário aos casos de dolo, fraude ou simulação, numa clara inversão do ônus probatório
de quem busca se enquadrar na hipótese de não tributação para aquele que tem o mister de
verificar o adequado cumprimento da norma tributária.

É de se estranhar o caráter interpretativo do ato, sobretudo porque parece
desconhecer a quase impossibilidade de a Administração Tributária identificar hipóteses de dolo,
fraude ou simulação quando tem como única fonte de informação o responsável indicado pelo
investidor estrangeiro ou ainda supor que eventual pacto simulatório sobre o real beneficiário
final dos investimentos será fornecido mediante intimação.

Embora o ADI no 5, de 2019, não vincule os Conselheiros do CARF, o fato é que
o processo administrativo fiscal tem como finalidade dirimir litígios e não perpetuá-los.

No caso, não há sentido prático algum em prevalecer entendimento diverso do
referido ato interpretativo no âmbito do contencioso administrativo, que resultaria em inscrição
do débito em Dívida Ativa da União e, ato contínuo, obrigar o sujeito passivo a ingressar em
juízo para demonstrar que o entendimento da Administração Tributária, manifestado
posteriormente ao lançamento, extingue a motivação da exigência fiscal.

Enfim, se a Administração Tributária, no uso de seu regular poder interpretativo
das normas tributárias, entende que o aspecto formal deve prevalecer para fins de identificação
do investidor estrangeiro, não compete ao CARF aprofundar qualquer tipo consideração sobre o
Fl. 1548
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1301-006.760 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721072/2017-06

beneficiário efetivo ou final dos investimentos no País, exceto quando a Autoridade Fiscal lograr
demonstrar a existência de dolo, fraude ou simulação.

Pelo exposto, a partir da análise e reflexão sobre os efeitos no ADI no 5, de 2019,
alterei minha posição sobre o mérito do presente lançamento de ofício e votei pelo provimento
do Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

Fl. 1549
DF CARF MF
Original