Tribunal: CARF
Processo: 16327.720983/2018-99
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-17
Data de publicação: 2024-06-10

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
ARGUMENTO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. NULIDADE SUSCITADA NA IMPUGNAÇÃO. ARGUMENTO NÃO APRECIADO PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CANCELAMENTO DA DECISÃO PARA QUE NOVA DECISÃO SEJA PROLATADA. COM A APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS DA DEFESA.
A nulidade do Auto de Infração por erro na identificação da matéria tributável havia sido suscitada na impugnação. A questão levantada não foi apreciada pela DRJ por entender que a matéria discutida nos autos era idêntica à discutida em processo judicial e por isso não conheceu da impugnação. Assim, por ter deixado de apreciar questão preliminar trazida pela contribuinte, a decisão deve ser anulada para que nova decisão seja prolatada com a apreciação da nulidade suscitada do lançamento.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720983/2018-99
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-007.138 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de maio de 2024
Recorrente
BANCO ITAU BBA S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
ARGUMENTO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. NULIDADE
SUSCITADA NA IMPUGNAÇÃO. ARGUMENTO NÃO APRECIADO
PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
CANCELAMENTO DA DECISÃO PARA QUE NOVA DECISÃO SEJA
PROLATADA. COM A APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS
DA DEFESA.
A nulidade do Auto de Infração por erro na identificação da matéria tributável
havia sido suscitada na impugnação. A questão levantada não foi apreciada
pela DRJ por entender que a matéria discutida nos autos era idêntica à
discutida em processo judicial e por isso não conheceu da impugnação. Assim,
por ter deixado de apreciar questão preliminar trazida pela contribuinte, a
decisão deve ser anulada para que nova decisão seja prolatada com a
apreciação da nulidade suscitada do lançamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a nulidade da decisão de primeira
instância e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do
Brasil, para que seja proferida nova decisão, com o enfrentamento de todas as matérias contidas
na Impugnação apresentada nos autos, que não estão abrangidas pela ação judicial proposta pela
Recorrente, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama,
Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Rycardo
Henrique Magalhaes de Oliveira (suplente convocado, Paulo Henrique Silva Figueiredo
(Presidente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720983/2018-99
Fl. 1273
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-007.138 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720983/2018-99

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pelo contribuinte Banco Itaú BBA S/A
contra o acórdão 14-95.385 da 1a Turma da DRTJ/RPO que não conheceu da impugnação
apresentada pelo contribuinte contra auto de infração lavrado pela Delegacia Especial de
Instituições Financeiras – DEINF.
O não conhecimento da impugnação foi justificada pela DRJ que entendeu que o
processo judicial e presente processo administrativo fiscal tinham o mesmo objeto o que
implicaria renúncia às instância de julgamento administrativo.
Irresignada com a decisão de 1a instância a Recorrente defende não haver
concomitância entre os processo judicial, no qual integra como litisconsorte, que trata do
afastamento das limitações impostas pela Instrução Normativa SRF n° 93/1997, vigente á época,
para a dedutibilidade na apuração do IRPJ de valores de honorário pagos a dirigentes, mesmo
que não sejam fixos, e o presente processo administrativo fiscal, que trata de autuação em que a
Autoridade Fiscal glosou as despesas dos pagamentos semestrais aos seus diretores porque os
considerou como gratificação.
Defende, ainda, o Recorrente a nulidade da autuação pelo fato de, segundo o
mesmo, ter havido erro na qualificação jurídica dos fatos pela Autoridade Fiscal.
Por entender que não há concomitância entre o processo judicial e o presente
processo administrativo fiscal, requer o conhecimento do recurso com a reforma do acórdão
recorrido e o reconhecimento da nulidade do auto de infração.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, assim dele tomo conhecimento para fins de analisar a questão da concomitância
entre o processo administrativo e processo judicial infirmado pela Recorrente.
1.Arguição de nulidade
A contribuinte afirma que houve erro no lançamento, pelo fato da Autoridade
Fiscal ter classificado os pagamentos como gratificações e não de honorários, enquadrando a
situação fática no art. 303 do RIR, e no seu entendimento os referidos pagamentos deveriam ser
enquadrados no art. 357 do RIR/99:
II – DA NULIDADE
II.1 – DO ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL
7.Como já mencionado na impugnação, cumpre consignar que a D. Fiscalização
incorreu em erro na identificação da situação fática que daria ensejo suposta
incidência tributária da parcela de crédito tributário classificada pela
administração como “gratificações indedutíveis”.
8.Idsso porque, conforme se verifica da leitura do Termo de Verificação Fiscal
que acompanhou o lançamento em tela, a Fiscalização, em que pese ter
Fl. 1274
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-007.138 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720983/2018-99

verificado toda a escrituração fiscal e folhas de pagamento do Recorrente,
classificou os pagamentos efetuados a título de honorários como se fossem
“gratificações”.
9.É possível se constatar o equívoco cometido pelo Fisco pelo fato dele ter
enquadrado a situação na disposição do artigo 303 do RIR. Conforme consta
das infrações apuradas no auto de infração em referência citadas na decisão
recorrida (fls.02):

10.Veja-se que a autoridade fiscal enquadrou os pagamentos efetuados nos
artigos 247, 248, 249, inciso I, 277, 278 e 303 do RIR/99. Os primeiros
referem-se aos critérios de apuração do Imposto de Renda (definições de Lucro
Real, Líquido, Operacional, etc.), já o artigo 303 fala sobre a indedutibilidade
das gratificações ou participações no resultado dos administradores e dirigentes:
“Art. 303. Não será dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as
gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes, ou
administradores da pessoa jurídica (lei n° 4.506, de 1964, art. 45, § 3o, e Decreto-
Lei n° 1.598, de 19787, art. 58, parágrafo único).” (grifamos)
11. Ora, os valores pagos a título de honorários não podem ser considerados
como gratificações, muito menos participações no resultado da empresa, como
bem demonostardo no curso da Fiscalização, os pagamentos são honorários
que compõem o pacote de remuneração do administrador.
12.Frise-se, que tais pagamentos, para fins de apuração, são disciplainados pelo
artigo 357 do RIR, que dispõe sobre a dedutibilidade na determinação do
lucro real, das remunerações dos administradores.
13. Verifica-se que a Fiscalização tentou enquadrar as despesas com honorários
especiais como se fossem gratificações, prêmios ou participação nos lucros.
No entanto, não é possível confundir a natureza de tais institutos.
14.Ora, os honorários, sejam eles mensais, semestrais ou especiais tem
natureza de remuneração em razão do vínculo entre o administrador e a
sociedade, desta forma, tais despesas devem ser consideradas operacionais, pois
necessárias e essenciais para exploração da atividade produtora da empresa, na
medida em que, a empresa necessita de seus administradores e dirigentes para o
exercício do seu comando e determinação de sias diretrizes.
15.Já as gratificações tem natureza distinta: conforme o seu próprio nome diz,
ela resulta de um “agradecimento”, ou seja, o pagamento está vinculado ao
reconhecimento espontâneo pelo desempenho do administrador. Já a
participação nos lucros é a forma de distribuir o resultado positivo da
empresa, que contou com a colaboração do administrador.
Fl. 1275
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-007.138 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720983/2018-99

16.Veja-se que os pagamentos supracitados estão intrinsicamente ligados ap
desempenho e o resultado da prestação de serviços e que podem ocorrer ou não,
diferentemente dos honorários, obrigação contratual que deve ser “honrada”
pela sociedade ao administrador. Daí porque, não poderiam ter sido confundido,
como fez a Fiscalização.
17.Nesse sentido, cumpre salientar que o CARF já sedimentou entendimento
que o erro na identificação da matéria tributável, seja em relação ao fato gerador
ou, ainda, relação ao algum aspecto da norma de incidência, acarreta o
reconhecimento da nulidade material do lançamento, veja-se:
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ́- IRPJ Ano-
calenda ́rio:2010 ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO ASPECTO TEMPORAL DO
FATO GERADOR. NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Artigo 142 estabelece
que, para constituição do crédito tributário, a autoridade fiscal deve, entre
outros procedimentos, verificar o momento adequado da ocorrência do fato
gerador. O equívoco na identificação do aspecto temporal do fato gerador
implica nulidade do lançamento e cancelamento da exigência respectiva.
(Precedentes:
Ac
103-23.105,
j.
04/07/2007;
Ac.
102-47.802,
j.
28/07/2006).REGIME DE COMPETÊNCIA . LUCRO REAL TRIMESTRAL.
LANÇAMENTO QUE ATRIBUIU A EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
EM TRIMESTRE DISTINTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
NULIDADE. A afirmação de que a venda de bem do ativo imobilizado ocorreu
em 31 de março de 2010, com a atribuição de fato gerador em 30 de junho de
2010, indica que entre as matéria descrita (antecedente) e o fato gerador
(consequente) não há conexão que corresponda ao liame necessário à validade
jurídica do lançamento. ERRO MATERIAL.
No caso dos autos não se trata de simples erro na indicação da data do fato
gerador, mas sim da inexistência ou revelação dos motivos pelos quais a
autoridade fiscal considerou que o fato gerador se deu no segundo trimestre de
2010.”
ACÓRDÃO 1402-001-868, J. 25/11/2014
“NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-Calendário:2004
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. A com fusão na descrição do fato imponível e
o erro na eleição da data do fato gerador caracterizam vícios substanciais do
lançamento efetuado.”
ACÓRDÃO: 1102-001.151, J. 15.08.2014
18.Ressalte-se que a questão aqui suscitada não se remete à ausência de
identificação do fato gerador, o que daria ensejo ao reconhecimento de nulidade
pelo cerceamento de defesa do Recorrente. O Recorrente identificou a matéria
tributável (glosa de despesas), no entanto pugna pelo reconhecimento de sua
nulidade material em razão do erro da valoração jurídica de parte do fato
imponível (classificação dos pagamentos efetuados como gratificação, para fins
de incidência do IRPJ, ao invés de honorários), uma vez que são situações
jurídicas distintas e, portanto, não poderiam ter sido identificados da
mesma foram pela fiscalização.
19.Vale lembrar que o raciocínio equivocado do fiscal ensejou a aplicação
indevida de legislação (artigo 303 do RIR), o que não está relacionada aos fatos
geradores discutidos nessa parcela da autuação em tela, o que não se pode
admitir, na medida em que, é defeso ao Fisco alterar a definição desses
institutos, nos termos do artigo 110 do CTN r nem mesmo classificar honorários
e gratificações como se tivessem a mesma natureza.
Fl. 1276
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-007.138 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720983/2018-99

20.Ademais, a qualificação trazida pela Autoridade Fiscal no corpo do auto de
infração (qualificação da verba exigida como gratificações indedutíveis)
importa em violação ao que dispõe o artigo 142 do CTN:
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendendo o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.”
O erro na identificação da matéria tributável já havia sido suscitada na
impugnação, conforme se verifica à e-fl. 233.
Ocorre que a Recorrente havia noticiado a existência de ação judicial 0057039-
03.1999.4.03.6100 (doc.04), ajuizada por litisconsórcio ativo e dentre as empresas litisconsortes,
consta o Banco Bemge S.A (sucedido pelo Recorrente), em que discutia a limitação à
dedutibilidade dos honorários pagos aos seus administradores, que não fossem mensais e fixos,
requerendo a tutela antecipada para que pudessem deduzir os honorários pagos aos
administradores, independentemente de serem de periodicidade mensal e fixa
Por entender que os objetos definidos nos processos judicial e administrativo eram
idênticos, a DRJ não conheceu da impugnação e por isso deixou de apreciar a nulidade suscitada
pela defesa.
Entendo, portanto, que a decisão de 1a instância dever ser anulada, por falta de
apreciação do argumento de nulidade do auto de infração, devendo os autos serem devolvidos
para a instância a quo, para que seja prolatada nova decisão, com a apreciação do argumento de
nulidade do lançamento trazida na impugnação.
Conclusão
Pelo exposto, VOTO EM DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário para
cancelar a decisão recorrida, determinando o retorno dos autos à 1a instância para que seja prolatada uma
nova decisão, com a apreciação de todos os argumentos da defesa..
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 1277
DF CARF MF
Original