Tribunal: CARF
Processo: 10600.720031/2019-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
ADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2. DECISÕES DO STF. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. O reconhecimento da inconstitucionalidade de outras penalidades tributárias por violação ao art. 150, IV da Constituição Federal em julgados nos quais não se delimitou um patamar a partir do qual a confiscatoriedade restaria caracterizada não autoriza, quanto menos vincula este conselho a reconhecer o caráter confiscatório da multa de ofício de que trata o art. 44, I e § 1o da Lei no 9.430/96 por violação ao art. 150, VI da CF. Trata-se de matéria cuja Repercussão Geral foi reconhecida no RE no 736.090, ainda não julgado.
SOBRESTAMENTO. MATÉRIA AFETADA POR REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE.
A omissão consciente manifestada no atual RICARF (Portaria MF No 343, de 09 de junho de 2015), posterior à publicação do CPC/2015, decorre da revogação da previsão originalmente contida no §1o do art. 62-A da Portaria MF no 256/2009 que versava especificamente acerca do sobrestamento em face de processo judicial.
As alterações regimentais que extirparam do RICARF anterior a possibilidade de sobrestamento do processo administrativo quando o STF também sobrestasse o julgamento dos recursos extraordinários acerca da mesma matéria deixam clara a intenção de que, a partir do novo RICARF, não mais seria autorizada tal prática.
CUSTOS DE TRANSAÇÃO ATIVADOS COMO ÁGIO. INDEDUTIBILIDADE SOB TAL RUBRICA.
Muito embora os custos envolvidos com as transações societárias em que se apurou ágio possam, em tese, ser dedutíveis integralmente como despesas, não se confundem com o preço pago pelas participações societária. Não se pode admitir, neste momento processual, a reclassificação pretendida pela Recorrente, porque não há nos autos prova dos requisitos de dedutibilidade de tais despesas sob a nova categoria defendida pelo contribuinte e a argumentação trazida aos autos para defender a dedutibilidade das despesas em questão.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
ÁGIO. NATUREZA JURÍDICA. AQUISIÇÃO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio de que trata o artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 é uma expectativa de direito condicionada, oponível apenas ao Fisco e que se exaure no momento em que são atendidas as condições legais para a sua existência. Portanto, é um bem fora de comércio, pela sua natureza, não sendo apto a integralizar capital social subscrito. Pelo mesmo motivo, é bem que não pode ser transferido para terceiros.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO.
O uso de empresa veículo não prejudica, por si só, o direito de deduzir a despesa de ágio quando da fusão, cisão ou incorporação. Todavia, a interposição de empresa veículo com a única finalidade de transferir o ágio para terceiros caracteriza a inexistência de propósito negocial aceitável, por ser uma impossibilidade jurídica, para fins tributários.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A adição, à base de cálculo da CSLL. de despesas com amortização de ágio deduzidas indevidamente pela contribuinte encontra amparo nas normas que regem a exigência da referida contribuição, conforme os itens 1 e 4 da alínea "c" do §1o do art. 2o da Lei 7.689/88

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
MULTA QUALIFICADA. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA.
A utilização de empresa veículo em operações societárias, por si só, não caracteriza o dolo do contribuinte sobre a infração tributária.
ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. LANÇAMENTO APÓS O FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO DO TRIBUTO.
O artigo 44 da Lei no 9.430/1996 autoriza a aplicação da multa isolada após o final do período de apuração dos tributos, uma vez que prevê a sua exigência ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal [...] no ano-calendário correspondente.
ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. MULTA OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.
A antecipação do tributo é uma obrigação acessória, exigível mesmo quando não há tributo a recolher na data do fato gerador. Assim, a antecipação não se confunde com a obrigação de pagar o tributo, sendo incomparáveis as suas bases de cálculo e, daí, não havendo impedimento para a exigência concomitante das duas sanções.
RETIFICAÇÃO DOS SALDOS DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL
A retificação dos saldos de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL deve acompanhar a exoneração parcial dos lançamentos tributários.

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais lançamentos decorrentes.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10600.720031/2019-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-006.251 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de fevereiro de 2024
Recorrente
MAGNESITA REFRATARIOS S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
ADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
SÚMULA
CARF
No
2.
DECISÕES
DO
STF.
AUSÊNCIA
DE
VINCULAÇÃO.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. O reconhecimento da inconstitucionalidade de outras penalidades
tributárias por violação ao art. 150, IV da Constituição Federal em julgados nos
quais não se delimitou um patamar a partir do qual a confiscatoriedade restaria
caracterizada não autoriza, quanto menos vincula este conselho a reconhecer o
caráter confiscatório da multa de ofício de que trata o art. 44, I e § 1o da Lei no
9.430/96 por violação ao art. 150, VI da CF. Trata-se de matéria cuja
Repercussão Geral foi reconhecida no RE no 736.090, ainda não julgado.
SOBRESTAMENTO.
MATÉRIA
AFETADA
POR
REPERCUSSÃO
GERAL. IMPOSSIBILIDADE.
A omissão consciente manifestada no atual RICARF (Portaria MF No 343, de
09 de junho de 2015), posterior à publicação do CPC/2015, decorre da
revogação da previsão originalmente contida no §1o do art. 62-A da Portaria
MF no 256/2009 que versava especificamente acerca do sobrestamento em face
de processo judicial.
As alterações regimentais que extirparam do RICARF anterior a possibilidade
de sobrestamento do processo administrativo quando o STF também
sobrestasse o julgamento dos recursos extraordinários acerca da mesma matéria
deixam clara a intenção de que, a partir do novo RICARF, não mais seria
autorizada tal prática.
CUSTOS
DE
TRANSAÇÃO
ATIVADOS
COMO
ÁGIO.
INDEDUTIBILIDADE SOB TAL RUBRICA.
Muito embora os custos envolvidos com as transações societárias em que se
apurou ágio possam, em tese, ser dedutíveis integralmente como despesas, não
se confundem com o preço pago pelas participações societária. Não se pode
admitir, neste momento processual, a reclassificação pretendida pela
Recorrente, porque não há nos autos prova dos requisitos de dedutibilidade de
tais despesas sob a nova categoria defendida pelo contribuinte e a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10600.720031/2019-93
Fl. 3562
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

argumentação trazida aos autos para defender a dedutibilidade das despesas em
questão.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
ÁGIO.
NATUREZA
JURÍDICA.
AQUISIÇÃO.
TRANSFERÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
O ágio de que trata o artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 é uma expectativa
de direito condicionada, oponível apenas ao Fisco e que se exaure no momento
em que são atendidas as condições legais para a sua existência. Portanto, é um
bem fora de comércio, pela sua natureza, não sendo apto a integralizar capital
social subscrito. Pelo mesmo motivo, é bem que não pode ser transferido para
terceiros.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO.
O uso de empresa veículo não prejudica, por si só, o direito de deduzir a
despesa de ágio quando da fusão, cisão ou incorporação. Todavia, a
interposição de empresa veículo com a única finalidade de transferir o ágio
para terceiros caracteriza a inexistência de propósito negocial aceitável, por ser
uma impossibilidade jurídica, para fins tributários.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL.
EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A adição, à base de cálculo da CSLL. de despesas com amortização de ágio
deduzidas indevidamente pela contribuinte encontra amparo nas normas que
regem a exigência da referida contribuição, conforme os itens 1 e 4 da alínea
"c" do §1o do art. 2o da Lei 7.689/88
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
MULTA
QUALIFICADA.
EMPRESA
VEÍCULO.
AUSÊNCIA
DE
CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA.
A utilização de empresa veículo em operações societárias, por si só, não
caracteriza o dolo do contribuinte sobre a infração tributária.
ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. LANÇAMENTO APÓS O FINAL DO
PERÍODO DE APURAÇÃO DO TRIBUTO.
O artigo 44 da Lei no 9.430/1996 autoriza a aplicação da multa isolada após o
final do período de apuração dos tributos, uma vez que prevê a sua exigência
“ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal [...] no ano-calendário
correspondente”.
ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. MULTA OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.
Fl. 3563
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

A antecipação do tributo é uma obrigação acessória, exigível mesmo quando
não há tributo a recolher na data do fato gerador. Assim, a antecipação não se
confunde com a obrigação de pagar o tributo, sendo incomparáveis as suas
bases de cálculo e, daí, não havendo impedimento para a exigência
concomitante das duas sanções.
RETIFICAÇÃO DOS SALDOS DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE
CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL
A retificação dos saldos de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL deve
acompanhar a exoneração parcial dos lançamentos tributários.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017, 2018
IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a
serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para
os demais lançamentos decorrentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação da multa de ofício, a qual deve ser
exigida no percentual ordinário de 75%, e para reconhecer a decadência parcial da exigência
tributária, nos termos do voto do redator designado para redigir o voto vencedor. Vencidos os
Conselheiros Lucas Issa Halah (relator) e Alexandre Evaristo Pinto, que davam provimento ao
recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Neudson Cavalcante
Albuquerque. O Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto manifestou intenção de apresentar
declaração de voto.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Redator designado
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (Suplente Convocado(a)), Lucas
Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque.
Relatório
Conforme bem descreve o Acórdão Recorrido, a operação societária sob análise
pode ser assim sintetizada:
“Em 07/09/2008, a Magnesita Refratários celebra com a empresa estrangeira
REARDEN L. HOLDINGS 2 S.À.R.L. (REARDEN 2), companhia do grupo
Fl. 3564
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

estrangeiro Rhône, acordo (“Transaction Agreement”) para aquisição da
empresa alemã REARDEN G HOLDING EINS GMBH (REARDEN), a qual
centralizava o controle das empresas estrangeiras do Grupo LWB.
De acordo com o contrato, a totalidade das ações da REARDEN seria adquirida
pela interessada de duas formas: 45,59% das ações seria pago em dinheiro; e
54,41% seria pago em ações de emissão da própria Magnesita Refratários
(23.457.778 ações ordinárias, que equivaliam a 10,97% do seu capital social
total).
O desenho esquemático abaixo representa a situação inicial antes da aquisição
da Rearden por Magnesita Refratários S/A (MRSA):

No mês de outubro/2008, a fim de operacionalizar o acordo, o Grupo Rhône
promove a alteração de sua estrutura societária, com a inserção:
(i) no Exterior, de duas empresas: CARIBBEAN REFRACTARIES
HOLDINGS LTD (CRH) e LWB ISLAND COMPANY LTD (LIC), sendo a
primeira uma Holding que controla 100% da segunda, a qual, por sua vez,
controla 100% da REARDEN; e
(ii) no Brasil, de duas empresas: PURUS PARTICIPAÇÕES LTDA (PURUS),
constituída pela REARDEN 2 com ações da CRH e MUKDEN
PARTICIPAÇÕES LTDA (MUKDEN), que controla a PURUS.
Em 19/10/2008, conforme previsto no acordo, a interessada adquire 45,59% das
ações da REARDEN mediante o pagamento de R$ 413,656 milhões em
dinheiro. Tal operação foi concretizada societariamente da seguinte forma: a
Magnesita Refratários aumenta o capital da CRH no valor de R$
413.656.500,00, e recebe em troca 45,59% das ações da CRH. Em face dessa
aquisição, a Magnesita registra um ágio (por rentabilidade futura) relativo a
CRH no valor de R$ 143.047.733,03.
Fl. 3565
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Ainda nessa data, é iniciada a aquisição dos 54,41% restantes da REARDEN.
Assim, a REARDEN 2 integraliza o aumento de capital da PURUS mediante a
transferência dos 54,41% das ações da CRH, pelo valor de R$ 487.591.254,00.
Com isso, a PURUS registra um ágio (por rentabilidade futura) relativo a CRH
no valor de R$ 166.937.856,43.
Naquele instante, essa era a estrutura societária:

Em 05/11/2008, no intuito de por fim à aquisição dos 54,41% restantes, a
interessada incorpora a PURUS, passando a ser a única controladora da CRH, e,
assim, a deter indiretamente o controle sobre 100% das ações da REARDEN;
em troca, cede à MUKDEN, 10,97% de suas ações pelo valor de R$
487.592.254,00. Em decorrência da aquisição dessas ações da interessada, a
MUDKEN registra um ágio no valor de R$ 261.392.218,12, e a interessada
passa a registrar também o ágio pago pela PURUS quando da aquisição dos
54,41% das ações da CRH.
O desenho a seguir representa a situação imediatamente após a incorporação de
Purus por Magnesita Refratários S/A (MRSA).
Fl. 3566
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Em 18/12/2008, são realizadas as seguintes operações societárias:
(i) a CRH integraliza o aumento de capital da empresa brasileira EDRJ91 com a
totalidade das ações da empresa estrangeira LIC pelo seu valor contábil;
(ii) ato contínuo, a EDRJ91 incorpora a CRH; e
(iii) a Magnesita Refratários incorpora a EDRJ91 e a MUKDEN.
Em face dessas duas últimas incorporações, a Magnesita Refratários absorve o
ágio que a MUKDEN pagou sobre suas próprias ações e o ágio relativo à CRH.
Assim, passa a amortizar (i) o ágio pago em dinheiro na aquisição das ações da
CRH; (ii) o ágio gerado na integralização as ações da Purus pela Rearden 2; e
(iii) o ágio gerado na aquisição das ações da interessada pela Mukden.
O desenho esquemático a seguir representa a situação no momento anterior à
incorporação de CRH por EDRJ91 (item i):
Fl. 3567
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

O esquema abaixo representa o momento anterior à incorporação de Mukden e
EDRJ91 por Magnesita Refratários S/A (item iii):

Fl. 3568
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Chega-se, então, à estrutura final do negócio, no qual a interessada se tornou
proprietária de 100% da REARDEN e o grupo RHÔNE, detentor de 10,97% da
interessada, tal qual o propósito inicial do negócio:

A autoridade autuante, em seu Termo de Verificação de Infração procedeu à glosa
das despesas com ágio, aplicação da multa de ofício qualificada, lançamento da multa isolada
pela consequente insuficiência do recolhimento de estimativas por considerar, em apertadíssima
síntese, ilegítimo o aproveitamento fiscal dos ágios em questão, em virtude da utilização de
empresas veículo e ausência de confusão patrimonial entre a investida e a real adquirente,
considerando que os complexos movimentos societários teriam sido arquitetados unicamente
para gerar ágio fictício em operações intrinsecamente vazias de substância.
Cientificado, o contribuinte opôs impugnação defendendo o seguinte:
 Decadência do crédito tributário relativamente ao ano-calendário 2013
(artigo 150, §4o, do CTN)
 Necessidade de se observar o art. 24 da LINDB, por cuja aplicação a
autuação deveria ser afastada
 Efetividade da operação realizada, consistente na aquisição de empresas
estrangeiras pertencentes ao grupo Rhône, com o objetivo de expansão das
atividades internacionais na área de refratários
 Incorreta interpretação do artigo 386 do RIR/99 pela fiscalização e
validade dos ágios registrados pela impugnante
 Necessidade das supostas "empresas veículo"
Fl. 3569
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

 Existência de economia de opção com amparo legal e impossibilidade de
ingerência do fisco na atividade do contribuinte
 Impossibilidade de aplicação da teoria do propósito negocial e, ainda que
fosse aplicada, legitimidade da operação à luz dessa teoria
 Impossibilidade de adição à base de cálculo da CSLL das despesas
supostamente não dedutíveis da base de cálculo do IRPJ, por ausência de
previsão legal
 Impossibilidade de exigência da multa qualificada
 Caráter confiscatório da multa qualificada
 Impossibilidade de exigência das multas isoladas pela falta de
recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL
 Impossibilidade de lançamento da multa isolada após o encerramento dos
anos-base de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018
 Impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício
 Impossibilidade de exigência de penalidades em caso de dúvida
manifestada por ausência de unanimidade nas votações, por aplicação do
art. 112 do CTN
 Necessidade de compensações e retificações indevidas de prejuízo fiscal e
base de cálculo negativa da CSLL como consequência do cancelamento da
autuação

O Acórdão Recorrido conheceu da Impugnação apresentada, e, no mérito,
assim decidiu, negando-lhe provimento:

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
Sobre as alegações de caráter confiscatório da multa qualificada, entendeu “que
toda a modalidade de arguição de inconstitucionalidade e de ilegalidade bem como de
arbitrariedade ou injustiça de atos legais ou infralegais, legitimamente inseridos no ordenamento
jurídico nacional, são questões que não podem ser oponíveis na esfera administrativa, por
ultrapassar os limites da sua competência legal, conforme orientação contida no Parecer
Normativo CST no 329/1970”.
Por tal razão, suscitando também a aplicação da Súmula CARF no 2, negou
provimento a pleito.

Fl. 3570
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

DOS EFEITOS DAS JURISPRUDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E
JUDICIAIS:
Acerca dos julgados colacionados pela Impugnante, considerou improfícuos, por
ausência de base legal que lhes atribuísse efeito vinculante apto a impactar o resultado do
presente processo.

DA ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ANO-
CALENDÁRIO 2013:
O Acórdão recorrido consigna que a interessada era optante pelo Lucro Real anual
no ano-calendário de 2013 (razão pela qual o fato gerador ocorreu em 31/12/2013), foi
cientificada dos autos de infração em 17/12/2019 (fls. 350/351) e, considerando esse termo final,
aplica o prazo decadencial conforme o art. 173, I do CTN em virtude de entender haver restado
patente o intuito de fraude, não teria decaído o direito do Fisco.
Assim, muito embora tenha confirmado a existência de retenções de IRPJ e CSLL
aptas a caracterizarem o pagamento antecipado (referindo-se à Súmula CARF no 123), afastou a
decadência.

DA ARGUIÇÃO DE APLICABILIDADE DO ARTIGO 24 DA LINDB (LEI
DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO)

Afastou a aplicabilidade do art. 24 da LINDB, incluído pela Lei no 13.655/2018,
transcrevendo o entendimento exposado pela Conselheira do CARF Lívia De Carli Germano no
voto proferido no Acórdão n° 1401.002.993, de 20 de novembro de 2018.
No Acórdão referenciado pela DRJ, cujas razões de decidir adotou, entendeu-se
que a competência para a edição de normas gerais em matéria tributária seria da Lei
Complementar, em virtude do disposto no art. 146 da CF, e que o art. 100, II do CTN teria
disposto sobre o efeito da observância das normas complementares, asseverando que afastariam
somente as multas, juros de mora e correção monetária, mas nunca o principal. Também se
pontuou no Acórdão ao qual se filiou a DRJ que o efeito intertemporal da alteração de critério
jurídico encontra tratamento no art. 146 do CTN. Por tais razões, além de outras também
expostas no voto, concluiu-se pela impossibilidade de se estender à seara tributária os efeitos
pretendidos pelo art. 24 da LINDB.
DO MÉRITO:
Encampando as noções de “real adquirente” e “empresa veículo”, entendeu que a
norma de dedutibilidade do ágio apenas permitiria a dedução do ágio quando se unem os
patrimônios da “investidora originária/ real adquirente” e da investida, sendo vedada a
transferência do ágio, que na realidade geraria sua extinção de pleno direito.
Fl. 3571
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

ÁGIO NAS OPERAÇÕES ENVOLVENDO A AQUISIÇÃO DA REARDEN
PELA INTERESSADA:
A DRJ considerou que, sendo o objetivo da operação a aquisição da empresa
alemã REARDEN G HOLDING EINS GMBH (REARDEN), a qual centralizava o controle das
empresas estrangeiras do Grupo LWB e, tendo sido pago de duas formas: 45,59% das ações pago
em dinheiro; e 54,41% pago em ações de emissão da própria MAGNESITA REFRATÁRIOS
(23.457.778 ações ordinárias, que equivaliam a 10,97% do seu capital social total); a aquisição
poderia se dar de maneira muito mais simples do que a adotada.
Entendeu que:
“seria suficiente a Magnesita Refratários entregar à REARDEN 2 10,97% de
suas ações mais a quantia de 150 milhões de euros, e receber em troca a
totalidade das ações da REARDEN. Tendo em vista essa operação, a Magnesita
Refratários poderia registrar um ágio em face da aquisição das ações da
REARDEN, assim como a REARDEN 2 em face das ações da MAGNESITA
REFRATÁRIOS.”
“Contudo, a interessada utilizou-se de diversas empresas (Purus Participações
Ltda., Mukden Participações Ltda., EDRJ91 Participações Ltda. (incorporadas
pela Magnesita) e a CRH – Caribbean Refractories Holdings Ltd. (esta
incorporada por EDRJ91), para realizar a aquisição do controle da empresa
alemã Rearden. E, das operações societárias realizadas, resultou a
contabilização de ágios cujas glosas de suas dedutibilidades constituem o objeto
da presente lide.”
Não vislumbrando investimento direto e confusão patrimonial entre a real
adquirente e a empresa investida, inadmitiu a dedução do ágio.
Considerou, ainda, que quando a REARDEN 2 transferiu o investimento que
detinha na CRH para a Purus com ágio, na realidade constituiu um ágio interno.
Entendeu também haver duplicidade do ágio aproveitado pela Recorrente na
incorporação da Purus e do ágio decorrente da incorporação da Mukden.
Em síntese, asseverou:
“nas três situações que geraram os ágios utilizados pela interessada, não foram
preenchidos todos os requisitos previstos em lei para a sua dedutibilidade, quais
sejam: (a) investimento direto realizado pela investidora na investida (coligada
ou controlada) com ágio devidamente contabilizado nos termos da lei; (b)
fundamento econômico seja o valor de rentabilidade da coligada ou controlada,
com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; e (c) que
posteriormente a empresa investidora (ou mesmo a investida, no caso de
incorporação reversa) absorva o patrimônio da investida por incorporação, fusão
ou cisão.”

Fl. 3572
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

DO LANÇAMENTO DA CSLL – A ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE
DE ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS CONSIDERADAS
INDEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ:
A esse respeito, o Acórdão Recorrido encampou as razões de decidir adotadas no
Acórdão 1402-003.736 do CARF, de 2019, pelo relator Paulo Mateus Ciccone. Na ocasião, a
matéria foi decidida por voto de qualidade e o referido relator entendeu improcedentes as
alegações de que inexistiria previsão legal que determinasse a adição do ágio amortizado
contabilmente à base de cálculo da CSLL quando não seja dedutível da apuração do Lucro Real.
Isso porque os parágrafos do art. 2o da Lei no 7.689/88 determinariam a adição do
resultado negativo e a exclusão do resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos
pelo MEP, o que impediria a dedução do ágio na apuração da base de cálculo da CSLL.
Vejamos:

“Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é
apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a
amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o resultado da
avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo não deve
impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o dispositivo legal acima
(itens 1 e 4 da alínea “c” do §1o do art.2o da Lei 7.689/88)’.”

“Consequência lógica e imediata: se o ágio compõe o valor contábil do
investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento; logo,
é certo que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o
resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual, seja positivo ou
negativo, não deve impactar a base da CSLL, conforme os itens 1 e 4 da alínea
“c” do § 1o do art. 2o da Lei 7.689/1988.”

DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO:

O Acórdão Recorrido considerou que “cada ato ilícito carrega uma determinada
carga de lesão à ordem tributária, onde determinadas condutas são tão graves a ponto de, por si
só, imediatamente consubstanciarem o intuito doloso.” Outras condutas de menor poder
ofensivo, segundo a DRJ, caracterizariam dolo se praticadas reiteradamente, ou a depender da
forma como foram praticadas.
Partindo dessa premissa, e encampando excertos do voto proferido pelo
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo sobre a dedução de ágio decorrente da mesma
operação ora sob questão, parte integrante do Acórdão no 1302-003.821, entendeu que a maneira
como os eventos societários foram programados e realizados revelaria intuito doloso, que
constaria adequadamente como fundamento da qualificação da multa no TVI.

Fl. 3573
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO:
O pedido de sobrestamento do feito até o julgamento do RE no 736.090 foi
afastado, seja pela ausência de previsão legal nesse sentido, seja por entender que a
discricionariedade1 conferida ao Relator pelo art. 1035, §5o do CPC/2015 foi exercida
contrariamente ao pleito de atribuição de efeito suspensivo geral formulado pela Associação
Brasileira do Agronegócio – ABAG.

POSSIBILIDADE
DO
LANÇAMENTO
DE
MULTAS
ISOLADAS
DECORRENTE DA FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ /
CSLL APÓS O FINAL DO ANO-CALENDÁRIO

A DRJ entendeu ser lícita e legítima a regra decorrente de expressa disposição
legal pela qual, em havendo insuficiência de recolhimento mensal a título de estimativa, cabível
a aplicação da multa isolada pela insuficiência no recolhimento de estimativas, mesmo que
lançadas após o término do ano-calendário.

CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA E DA MULTA DE OFÍCIO

A alegação foi afastada sob a assertiva de que as alterações promovidas no art. 44
da Lei no 9.430, de 1996 pela MP no 351/2007 tornariam inaplicável a Súmula CARF no 105,
bem como por entender que as hipóteses de incidência de cada multa seriam distintas, não
havendo portanto que falar-se em bis in idem.

ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS MULTAS
EM CASO DE DÚVIDA POR APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN

A cerca da alegação do contribuinte de que apenas a unanimidade afastaria a
aplicação do art. 112 do CTN, entendeu que não seria possível falar em dúvida quando a posição
do colegiado se forma por maioria, ou mesmo por voto de qualidade.

DAS COMPENSAÇÕES E RETIFICAÇÕES DE PREJUÍZO FISCAL E
BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL

Por fim, entendeu que, como não houve exoneração de crédito tributário apurado,
manter-se-iam as retificações das compensações de prejuízos fiscais e de bases de cálculo
negativas da CSLL aproveitados pela fiscalização, quando da apuração do IRPJ e da CSLL ora
exigidos.

Cientificado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário reiterando, em
essência, os mesmos argumentos postos em sua Impugnação, exceção feita à tese de
aplicabilidade do artigo 24 da LINDB, que não constou do Recurso Voluntário.

1 Conforme decidido pelo STF na questão de ordem no paradigmático RE 966.177.
Fl. 3574
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Voto Vencido
Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator.
1
ADMISSIBILIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE
Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do Regimento Interno do CARF.
O contribuinte traz a alegação de que as penalidades aplicadas violariam a regra
constitucional da vedação ao confisco, prevista no art. 150, IV da CF.
A meu ver, afastar a aplicabilidade de multas previstas em lei com base na
vedação ao confisco implicaria o reconhecimento de inconstitucionalidade da lei tributária,
encontrando óbice na Súmula CARF no 2, entretanto, em função do princípio da colegialidade,
considerando o entendimento da maioria dos membros deste colegiado, conheço do recurso, mas
nego provimento ao pedido.
A Recorrente defende que as decisões proferidas pelo Pleno do E. Supremo
Tribunal Federal nos autos da ADI 1075 MC, ADI 551, e especialmente a decisão proferida com
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 582.461, vinculariam os membros deste
Conselho.
Penso não assistir razão ao Recorrente.
A ADI 1075 MC debatia o caráter confiscatório da multa de 300% imposta pelo
art. 3o, “caput” e parágrafo único da Lei no 8.846/94, analisado pela corte após a superação da
posição inicial do Relator, que julgava prejudicada a matéria. Tratava-se, portanto, de lei distinta,
de alíquota distinta e a corte, embora tenha deferindo a medida cautelar pleiteada relativamente
ao art. 3o e seu parágrafo único, não estabeleceu um marco percentual a partir do qual as
penalidades seriam consideradas confiscatórias.
Quando do julgamento de mérito da ADI 1075, já no ano de 2020, diante da
revogação dos arts. 3o e 4o da Lei no 8.846/94 pela superveniência da Lei no 9.430/96 e da Lei no
9.532/97, a corte entendeu por unanimidade que, independentemente da existência de efeitos
residuais concretos remanescentes do período pelo qual vigorou a lei questionada, restaria
prejudicada em parte a Ação Direta de Inconstitucionalidade, relativamente ao art. 3o, “caput” e
parágrafo único, e ao art. 4o da Lei no 8.846/94. Assim, o caráter confiscatório da penalidade
questionada não chegou a ser firmado em decisão de mérito definitiva com efeitos erga omnes.
Já a ADI 551 considerou inconstitucional, por violação ao art. 150, IV da CF, os
§§ 2o e 3o do art. 57 do ato das disposições constitucionais transitórias da Constituição do Estado
do Rio de Janeiro, estendendo a aplicação do art. 150, IV da CF para as multas em questão, de
200% em caso do não recolhimento de tributos e taxas, e de 500% em caso de sonegação. Os
patamares em questão foram considerados confiscatórios. Entretanto, não somente trata-se do
reconhecimento de inconstitucionalidade específica de legislação estadual, como também os
patamares reconhecidos como inconstitucionais foram substancialmente superiores aos ora sob
debate, já que aqui a multa de ofício qualificada (que corresponderia em abstrato à multa de
Fl. 3575
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

500% julgada inconstitucional) atinge o patamar de 150%. O precedente, portanto, além de não
vincular o CARF, não traz balizas objetivas aptas de serem seguidas.
Por sua vez, no Recurso Extraordinário no 582.461 discutia-se uma série de
questões atreladas ao ICMS, dentre as quais se encontrava o alegado caráter confiscatório da
multa moratória de 20%. A multa, entretanto, foi julgada constitucional por encontrar-se em
patamar razoável. Muito embora não se trate de julgado de observância mandatória aos membros
deste Conselho, pois debatia multa específica atrelada ao ICMS, também não se considerou no
acórdão, diferentemente do que defendeu recorrente, que multas superiores a 100% do valor do
tributo seriam confiscatórias.
É verdade que no voto vencedor do Ministro Gilmar Mendes, fez-se referência à
ADI-MC 1075 e à ADI 551, asseverando que lá ter-se ia estabelecido como patamar a partir do
qual haveria caráter confiscatório o montante de 100% do valor do tributo. Vejamos o excerto:

Ocorre que, mesmo que se pudesse entender haver vinculação de tal entendimento
aos membros deste Conselho, do que discordo como acima mencionado, a manifestação
proferida em obter dictum não reflete a ratio exposta nos acórdãos proferidos quando do
julgamento da ADI 1075 MC e da ADI 551, em que não se estabeleceu uma linha divisória a
partir da qual estaria caracterizada a confiscatoriedade.
Por fim, a confirmar o quanto se estabeleceu acima, o caráter confiscatório da
multa qualificada de 150% de que ora se trata será objeto de análise específica no Recurso
Extraordinário no 736.090, como bem ressalta a própria Recorrente, confirmando assim que a
questão não se encontra definida pelo E. STF de maneira vinculante aos membros deste CARF.
Pelo exposto, e considerando que, no mais, o Recurso Voluntário é tempestivo e
atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço.

2
SOBRESTAMENTO

Na esteira da menção à afetação do tema do caráter confiscatório das penalidades
no Recurso Extraordinário no 736.090, cuja repercussão geral foi reconhecida, o contribuinte
pleiteia o sobrestamento do presente processo até o deslinde da matéria pelo Supremo Tribunal
Federal.
Fl. 3576
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Há no CARF o entendimento pelo qual não remanesceria no RICARF a
possibilidade de sobrestamento de processo administrativo para que aguarde o desfecho de
processo judicial, haja vista a omissão consciente do regimento interno do CARF vigente até o
ano de 2023. Transcrevo excerto do Acórdão 1401-006.028, de novembro de 2021, nesse
sentido.
“E não se trata de simples omissão de tal previsão mas verdadeira opção
legislativa. Isso se depreende do fato que, no antigo Regimento do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF no 256/2009), existiu por certo
período,
disposição
que
determinava
o
sobrestamento
do
processo
administrativo nos casos em que o próprio STF sobrestava o julgamento de
recursos extraordinários. Tal disposição não foi reproduzida no novo Regimento
(tampouco foi objeto das alterações introduzidas pela Portaria no 153, de abril
de 2018).
Assim, hoje, não há previsão de suspensão do processo no CARF, quer seja no
âmbito do Regimento do CARF, quer seja no Decreto no 70.235/72, que
regulamenta o processo administrativo.”
A omissão consciente manifestada então vigente RICARF (PORTARIA MF No
343, DE 09 DE JUNHO DE 2015), posterior à publicação do CPC/2015, decorre da previsão
originalmente contida no §1o do art. 62-A da Portaria MF no 256/2009 que versava
especificamente acerca do sobrestamento em face de processo judicial. Vejamos:
“Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julamento dos recursos no âmbito do CARF. (Incluído(a)
pelo(a) Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010)
§ 1o Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF
também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria,
até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B. (Incluído(a) pelo(a)
Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010) (Revogado(a) pelo(a)
Portaria MF no 545, de 18 de novembro de 2013)
§ 2o O sobrestamento de que trata o § 1o será feito de ofício pelo relator ou por
provocação das partes. (Incluído(a) pelo(a) Portaria MF no 586, de 21 de
dezembro de 2010) (Revogado(a) pelo(a) Portaria MF no 545, de 18 de
novembro de 2013)”

O entendimento construído calca-se em situação análoga à presente, demandando
similar desfecho.
De fato, seria louvável que as instâncias judicantes administrativa e judicial
alcançassem tal estágio de harmonia e sincronismo, entretanto, talvez verificando que temas com
repercussão geral muitas vezes remanescem aguardando julgamento por mais de uma década,
alterou-se o RICARF retirando a previsão de sobrestamento em face de processo judicial então
existente.
Fl. 3577
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Esse cenário normativo foi alterado com o novo RICARF, publicado pela
PORTARIA MF No 1.634, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023, que trata da situação da seguinte
maneira:
“Art. 100. A decisão pela afetação de tema submetido a julgamento segundo a
sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos não permite o
sobrestamento de julgamento de processo administrativo fiscal no âmbito do
CARF, contudo o sobrestamento do julgamento será obrigatório nos casos em
que houver acórdão de mérito ainda não transitado em julgado, proferido pelo
Supremo Tribunal Federal e que declare a norma inconstitucional ou, no caso de
matéria exclusivamente infraconstitucional, proferido pelo Superior Tribunal de
Justiça e que declare ilegalidade da norma.
Parágrafo único. O sobrestamento do julgamento previsto no caput não se aplica
na hipótese em que o julgamento do recurso puder ser concluído
independentemente de manifestação quanto ao tema afetado.”
As novas disposições não alteram o desfecho para o caso em questão.
Por fim, vale mencionar que a discricionariedade2 conferida ao Relator do RE no
736.090 pelo art. 1.035, §5o do CPC/2015 foi exercida contrariamente ao pleito de atribuição de
efeito suspensivo geral formulado pela Associação Brasileira do Agronegócio – ABAG, o que
corrobora o posicionamento que ora se firma.
Pelo exposto, nego provimento ao pedido de sobrestamento.

3
A OPERAÇÃO REALIZADA — AQUISIÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS
PERTENCENTES AO GRUPO RHÓNE, COM O OBJETIVO DE EXPANSÃO DAS
ATIVIDADES INTERNACIONAIS NA ÁREA DE REFRATÁRIOS

Questiona-se nos autos de infração a amortização do ágio pago na aquisição de
um Grupo de Empresas Estrangeiras. A Recorrente defende que a forma jurídica adotada para a
aquisição dessas empresas teria sido a mais direta, correta e adequada para atingir seu objetivo
final: a expansão das atividades no mercado internacional de refratários, com o consequente
aproveitamento do ágio decorrente dessa aquisição.
A Recorrente defende que, analisado o “filme” das operações societárias em
questão, a conclusão seria a legitimidade do ágio. Para tanto, passa a relatar tal filme:

“(i) Considerações iniciais: trata-se de negociação em que a Magnesita
Refratários S/A tinha como objetivo adquirir um conjunto de empresas
estrangeiras atuantes no mercado de refratários básicos de produtos dolomíticos
de alto valor agregado.

2 Conforme decidido pelo STF na questão de ordem no paradigmático RE 966.177.
Fl. 3578
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Referidas empresas representavam um complexo conglomerado, controlado
pelo Grupo Rhône e estavam centralizados na empresa alemã Rearden L
Holdings 1S ("Rearden").
Pela aquisição de 100% das ações da Rearden, a Magnesita Refratários S/A (ora
Recorrente) iria realizar o pagamento em duas partes: (i) uma em dinheiro; e
(ii) outra em ações de emissão da própria Magnesita.
Com efeito, o conjunto de operações foi estruturado simplesmente para se
realizar o objetivo pretendido pelas partes, viabilizando a aquisição de um
complexo grupo societário (com as participações societárias centralizadas na
Rearden) por uma companhia de capital aberto com ações negociadas no Novo
Mercado (Magnesita).

(ii) Operação de Aquisição da "Rearden": estrutura societária inicial.

A análise da estrutura societária exposta acima de forma simplificada é
importante para destacar alguns aspectos de cunho econômico e operacional que
justificam todos os atos praticados pelas partes (aspectos estes que não foram
sequer questionados pela Autoridade Fiscal).
Conforme mencionado, a aquisição de 100% das ações da Rearden pela
Recorrente seria realizada com o pagamento em duas partes: (i) uma em
dinheiro; e (ii) outra em ações de emissão da própria Recorrente.
Ocorre que o pagamento de parte do preço mediante a emissão de ações da
Recorrente não era um procedimento simples, na medida em que ela é uma
Fl. 3579
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

companhia de capital aberto com ações negociadas no Novo Mercado (ambiente
de alta governança corporativa).
Destaque-se que se o caminho tivesse sido a simples emissão de novas ações
pela Recorrente a serem entregues ao Grupo Rhône como parte do pagamento,
deveria ser aberto o direito de preferência aos acionistas minoritários
(conforme artigo 171 da Lei das S/A), o que inviabilizaria a negociação (de
fato, se alguém exercesse o direito de preferência o percentual a ser entregue
como parte do pagamento poderia não ser atingido).
(iii) 07/09/2008 — celebrado o Transaction Agreement, segundo o qual a
Recorrente adquiriu o conjunto de empresas com subsidiárias na América do
Norte, Europa e Ásia. Referidas empresas foram adquiridas da Rearden L.
Holdings 2 S.À.R.L ("Rearden 2"), pertencente ao Grupo Rhône.
Para essa aquisição, o pagamento foi segregado em duas partes: (a) 45,59%
pago em dinheiro diretamente pela Recorrente; e (b) 54,41% que foram pagos
em ações de emissão da Recorrente (fato incontroverso ante o reconhecimento
do fluxo financeiro da operação pela Autoridade Fiscal).

(iv) Outubro de 2008: para a realização do negócio pretendido, o Grupo Rhône
criou a seguinte estrutura societária:

Inicialmente, é importante ressaltar que a estrutura societária criada para viabilizar a
operação foi integralmente planejada e exigida pelos vendedores (Grupo Rhõne).
Nesse contexto, não obstante a Recorrente não tenha participado da estruturação
societária proposta pelos vendedores, também não tinha qualquer motivo para se opor à
sua realização, uma vez que se tratava da maneira mais direta, simples e segura para a
realização do negócio. Neste sentido, é importante destacar o papel e a função das
quatro empresas criadas pelo Grupo Rhône para a implementação da venda:
Fl. 3580
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

A Mukden Participações Ltda. ("Mukden"): trata-se de empresa holding brasileira
constituída com o intuito de centralizar o investimento do Grupo Rhône na Magnesita.
B Purus Participações Ltda. ("Purus"): trata-se da empresa constituída para a
transferência da parcela do capital que foi pago pela Recorrente por meio da entrega de
ações de sua emissão.
C Caribbean Refractories Holdings Ltda. ("CRH"): empresa holding constituída para
receber a parcela do pagamento feito em dinheiro pela Recorrente, o qual foi depositado
em uma conta de garantia (conta escrow) e somente seria transferido aos vendedores
quando houvesse a incorporação da Purus pela Recorrente e finalização da aquisição.
D LWB Island Company Ltd. ("LIC"): empresa constituída para ser a nova holding do
conglomerado de empresas adquiridas. Esta empresa passou a exercer o objeto
exclusivo de participação societária, evitando a contaminação de suas atividades com
outras atividades (como ocorria com a Rearden). Esta empresa continua existindo e
realizando seu objeto social.
(v) 19/10/2008 — Magnesita aumenta o capital da CRH com € 150 milhões (R$
413,656 milhões) e recebe em contrapartida a participação de 45,59% na CRH. Trata-se
da parcela do preço que foi paga em dinheiro pela Recorrente, com um ágio de R$
143,047 milhões.
Em suma, os valores podem ser assim descritos:

(vi) A segunda parcela que seria paga em ações da Recorrente (54,41%) iniciou-se com
a integralização pela Rearden 2 na Purus de ações da CRH, pelo valor de R$ 487,591
milhões, com um ágio de R$ 166,937 milhões.
Esta etapa, conforme mencionado, foi fundamental para se atingir o objetivo de
pagamento de parte do preço com ações de emissão da Recorrente. Isto porque a
emissão de novas ações para subscrição direta pela Rearden 2 não era possível, uma vez
que teria que ser respeitado o direito de preferência pelos minoritários (o que
inviabilizaria a operação).
No caso, optou-se pelo caminho mais direto e simples possível: integralizou-se a
participação societária em uma terceira empresa (Purus) que posteriormente seria
incorporada pela adquirente (completando a aquisição).
Fl. 3581
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Apesar de não ter sido objeto de questionamento no presente caso, ressalte-se
que os valores pagos foram fundamentados na expectativa de rentabilidade
futura das empresas adquiridas, o que está demonstrado por meio dos Laudos de
Avaliação apresentados à fiscalização.
Em suma, os valores da operação que geraram o ágio na Purus podem ser assim
descritos:

(vii) 05/11/2008 — Incorporação da Purus pela Recorrente. Neste ato, por força
do disposto na Lei das S/A, a Recorrente torna-se sucessora da Purus em
todos os direitos e obrigações, inclusive do direito à amortização fiscal do
ágio decorrente da aquisição das ações da CRH no valor de R$ 166,937
milhões.
Neste ato, a Mukden adquire ações da Recorrente, com um ágio de R$ 261,392
milhões. Não existe duplicidade neste ágio, uma vez que o ágio pago pela
Purus foi auferido com base na aquisição de participação societária na
Fl. 3582
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

CRH. O ágio pago pela Mukden refere-se à aquisição de ações da própria
Magnesita.
Em suma, os valores da operação que geraram o ágio na Mukden podem
ser assim descritos:

Adicionalmente à soma dos ágios, que totaliza R$ 571 milhões, a
Recorrente registrou em seu Ativo Permanente os custos relacionados à
aquisição de participação acionária na CRH que totalizam R$ 38,202
milhões. Estes custos que foram ativados como ágio, por sua vez, poderiam ser
lançados diretamente no resultado como despesa, caso a Magnesita acreditasse
que a operação não teria rentabilidade futura.

(viii) 18/12/2008 — CRH aumenta o capital da EDR91 com ações da LIC, a
valor contábil.
Fl. 3583
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

(ix) 18/12/2008 — EDR91 incorpora a CRH.

Fl. 3584
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Nesta etapa da operação e na etapa anterior, a Recorrente optou por incorporar o
investimento detido em CRH em uma empresa brasileira, antes da incorporação
final pela própria Recorrente. Contudo, esta operação não possui qualquer
reflexo para o objetivo final pretendido de consolidação das empresas
adquiridas na própria Recorrente nem para o consequente aproveitamento fiscal
do ágio.
(x) 18/12/2008 — Recorrente incorpora a EDRJ91 e a Mukden e passa a ter o
direito de amortização fiscal (i) do ágio pago em dinheiro na aquisição das
ações da CRH; (ii) do ágio gerado na integralização as ações da Purus pela
Rearden 2; e (iii) do ágio gerado na aquisição das ações da Recorrente pela
Mukden.
Fl. 3585
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Com efeito, dentro de todo esse contexto, verifica-se que o conjunto de
operações societárias realizadas pela Recorrente foram completamente usuais,
normais e necessárias para adquirir as empresas estrangeiras do mercado de
refratários e expandir internacionalmente os seus negócios.”

4
INTERPRETAÇÃO
DOS
DISPOSITIVOS
LEGAIS
ATINENTES
À
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO

A análise dos requisitos legais e dos safe harbours construídos pela jurisprudência
e doutrina para delimitar as situações em que o aproveitamento fiscal do ágio seria ilegítimo foi
feita de maneira lapidar pelo Conselheiro Luiz Flávio Neto no Acórdão no 9101-003.468.
O Conselheiro, de maneira bastante didática e sistematizada, elencou e classificou
os principais elementos considerados como essenciais, úteis e irrelevantes para a avaliação da
dedutibilidade fiscal do ágio.
A transcrição de tal escólio, embora longa, é necessária:

Fl. 3586
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

1.
A amortização fiscal das despesas de ágio fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura.
A palavra “ágio” conduz à ideia de um sobrepreço que se paga por algo, um
valor superior a determinado parâmetro. O ágio analisado no presente processo
administrativo se refere à aquisição de participação societária relevante em
empresas (investidas) por outras empresas (investidoras). No período atinente
ao caso ora sob julgamento, como se verá a seguir, o legislador reconhecia
como justificativa negocial para o pagamento de ágio (ou deságio) a expectativa
de rentabilidade futura da empresa investida, o valor de mercado de bens do
ativo da empresa investida superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade, o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Quando uma pessoa jurídica possui participação societária relevante em outra
pessoa jurídica (controlada ou coligada), deve refletir em sua contabilidade tal
investimento avaliando-o conforme o método da equivalência patrimonial
(doravante “MEP”). Por sua vez, “ágios” e “deságios” são itens evidenciados
nas demonstrações contábeis pelo MEP: a companhia deve evidenciar que parte
do investimento mantido em sua controlada ou coligada não se justifica pelo
valor patrimonial desta, mas sim por uma ágio despendido quando de sua
aquisição, considerando o fundamento pelo pagamento deste1.
Nos idos de 1976, a Lei 6.404 (“Lei das SAs”) regulou a adoção do MEP,
especialmente em seu art. 248:
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes
(artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração
tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do
capital social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de
patrimônio líquido, de acordo com as seguintes normas:
(...)
A legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que detenham
investimentos em controladas ou coligadas devem, ao realizar sua escrituração
pelo MEP, desdobrar o custo destas (i) no valor do patrimônio líquido existente
no momento da aquisição da respectiva empresa investida e (ii) no ágio ou
deságio eventualmente suportado para a aludida aquisição:
Decreto-lei n. 1.598/77
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I
- valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II
- ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
Fl. 3587
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a)
valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b)
valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
c)
fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
Avaliação do Investimento no Balanço
Art 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo
valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o
disposto no artigo 248 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as
seguintes normas:
I
- o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço
patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na
mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa
data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das
participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda.
II
- se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo
contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou
balancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar as
diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios;
III
- o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data
anterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os
efeitos relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período;
IV
- o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou
balancetes de verificação das sociedades, de que trata o § 4o do artigo 20, de que
a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente.
V
- o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a
aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os
números anteriores, da porcentagem da participação do contribuinte na coligada
ou controlada.
Note-se que, para fins meramente contábeis e sem consequências tributárias,
na empresa investidora, o ágio (ou deságio) lançado no ativo permanente, na
conta de investimento, como ativo diferido, devendo ser deverá ser amortizado
mediante débito ou crédito ao seu lucro líquido. Na empresa investida, por sua
vez, o ágio componente do preço de emissão de ações, lançado como reserva de
capital, não está sujeito à amortização e não afeta de modo algum o resultado.2
Fl. 3588
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Ainda sob a perspectiva contábil, vale observar que, contabilmente, o
desdobramento do referido ágio também pode ser observado sob a perspectiva
da pessoa jurídica investida, embora tais registros contábeis não apresentem
qualquer importância para a questão em análise. Supondo-se que uma pessoa
jurídica (investidora) realize aumento de capital com sobrepreço em uma outra
empresa (investida), referido ágio seria escriturado em conta do ativo, de
investimento. Já as demonstrações financeiras da investida, em tese, deveriam
evidenciar o ágio em questão em conta de reserva de capital3.
A referida escrituração de ágio pela investida não possui relevância para a
análise em tela, pois não há comunicação necessária com os lançamentos
contábeis realizados pela empresa investidora. Por essa razão, em nenhum
momento a legislação que rege a matéria se volta aos valores contabilizados
como ágio pela empresa investida, sendo relevante, apenas, a conta de
investimento presente nas demonstrações financeiras da empresa investidora.
A apuração ou mesmo amortização contábil do aludido ágio por expectativa de
rentabilidade futura, escriturados pela empresa investidora em função do MEP,
sempre permaneceram neutros para fins tributários nas diversas alterações
legislativas atinentes à matéria. No que é mais relevante ao presente caso,
prescreve o Decreto-lei 1.598/77:
Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no artigo 33.
Conforme será evidenciado nos tópicos “2” e “3” e “4” a seguir, as
consequências tributárias apenas surgiriam com a realização do investimento,
com a apuração do ganho (ou perda) de capital prescrita pelo art. 33 do Decreto-
lei 1.598/77, ou com a amortização do ágio à fração 1/60 decorrente da
implementação da fórmula operacional básica prescrita pelo art. 7o da Lei n.
9.532/97.

2. A evolução da legislação e do tratamento jurídico-tributário do “ágio”.
No período que antecedeu a Lei n. 12.973/2014, vigorou no sistema jurídico
brasileiro dois regimes distintos relacionados ao ágio, dedicados a funções
bastante distintas: um regime contábil e outro regime tributário.4 Embora
possuíssem pontos em comum, eram evidentes os seus distanciamentos.
Sob a perspectiva do Direito tributário, as três grandes reformas atinentes ao
ágio se deram em 1977, 1997 e 2014, como será brevemente explicitado abaixo.
Já sob a ótica do Direito contábil, é possível identificar apenas dois períodos,
um anterior e outro posterior à Lei n. 11.638/2007. Note-se que essa lei
introduziu alterações marcantes à matéria contábil, com a convergência das
normas brasileiras aos padrões internacionais, mas não afetou em nada a
apuração do ágio para fins fiscais.5 Tais alterações de métodos contábeis,
contudo, permaneceram neutras para fins fiscais até a edição da Lei n.
12.973/2014.
Fl. 3589
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Nos subtópicos a seguir, com a necessária ênfase ao que importa para a solução
do caso concreto, o tratamento tributário do ágio nos marcos temporais de 1977,
1997 e 2014 serão analisados com paralelos à contabilidade, de forma a
evidenciar a comunicação e os distanciamentos dessas searas.

2.1. A legislação do período pré-1997.
Conforme se expôs acima, a apuração do ágio conforme os arts. 20 e 21 do
Decreto-lei 1.598/77 jamais apresentou consequências tributárias imediatas. É
realmente possível dizer que a amortização contábil das despesas de ágio
sempre permaneceu neutra para fins tributários nas diversas alterações
legislativas atinentes à matéria.
Até 1997, a única consequência tributária para o ágio por expectativa de
rentabilidade futura, apurado na contabilidade da empresa investidora pela
adoção MEP, se daria apenas em caso de futura realização do investimento (por
exemplo, futura venda da empresa investida), no momento da apuração do
ganho ou perda de capital então apurado. Foi o que prescreveu o art. 33 do
Decreto-lei 1.598/77:
Investimento Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes
valores:
I
- valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado
na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação
do lucro real.
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras
b e c do § 2o do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração
comercial do contribuinte
III - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação
do lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos
monetariamente.
§ 2o - Serão computados na determinação do lucro real:
a) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido
decorrente de aumento na porcentagem de participação do contribuinte no
capital social da coligada ou controlada, resultante de modificação do capital
social desta com diluição da participação dos demais sócios;
b) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido
decorrente de redução na porcentagem da participação do contribuinte no
capital social da coligada ou controlada, em virtude de modificação no capital
social desta com diluição da participação do contribuinte.

Fl. 3590
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Dessa forma, desde a década de 70 até 1997, o ágio suportado pela
investidora com fundamento em expectativa de rentabilidade futura teria
relevância para fins tributários apenas no momento de eventual e posterior
realização do investimento, com a redução proporcional da base de cálculo do
ganho de capital então apurado. Em tal momento, tais despesas poderiam
ser aproveitadas integralmente na apuração do ganho (ou perda) de
capital, sem qualquer fracionamento.

Essa possibilidade de aproveitamento fiscal integral do ágio pago conduziu a
debates em torno de situações consideradas abusivas, à certa insegurança
jurídica e, finalmente, à alteração de sua sistemática pela edição da Lei n.
9.532, de 10.12.1997

2.2.
A legislação que perdurou de 1997 a 2014, aplicável ao caso dos
autos.
Com edição da Lei n. 9.532/97, o legislador ordinário alterou sensivelmente as
consequências fiscais do ágio por expectativa de rentabilidade futura. A partir
de então, passou a ser possível o aproveitamento do ágio à fração 1/60 ao mês,
desde o momento em que o ágio escriturado pela investidora viesse a ser
confrontado, em um mesmo acervo patrimonial, com os lucros advindos da
empresa investida que justificaram o pagamento desse sobrepreço por
expectativa de rentabilidade futura.
A possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de
rentabilidade futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do
cumprimento de uma fórmula operacional básica, que pressupõe o fenômeno
societário da absorção patrimonial, com a reunião (por incorporação, fusão ou
cisão) do patrimônio da pessoa jurídica investidora com a pessoa jurídica
investida, a fim de que o aludido ágio registrado naquela seja emparelhado com
os lucros gerados por esta. Concretizada a absorção patrimonial exigida pelo
legislador, o ágio apurado em aquisição precedente pode ser amortizado nos
balanços levantados após a ocorrência de um desses eventos, ainda que a
incorporada ou cindida seja a investidora (incorporação reversa).
É o que se observa dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97:
Art. 7o. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I
- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II
- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
Fl. 3591
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

III
- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração;
IV
- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a)
o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b)
o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a)
será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b)
poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o. O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a)
o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b)
a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Há quem aponte que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 veiculariam beneficio
Fl. 3592
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

fiscal7. Para LUCIANO AMARO, tratar-se-ia de “estímulo a investimento na
aquisição de empresas privadas com perspectivas de crescimento de
rentabilidade, como incentivo à geração de riqueza, de empregos e, como
consequência, de incrementar a própria arrecadação tributária”.

Ainda que tais efeitos indutores possam ser observados em alguns casos,
parece mais correto compreender que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97
enunciam mera norma de dedutibilidade para apuração fiscal, que inclusive
limita quantitativamente a amortização do ágio em questão à fração 1/60 ao
mês (ao contrário de “ampliar”, ao que seria um benefício), antes consumada
em um único ato8.
De benefício fiscal não se trata. O legislador simplesmente impõe que o
sobrepreço em questão seja processado contra os lucros da empresa investida,
cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua
aquisição. Trata-se de norma que regula a amortização fiscal de despesas com
ágio por meio de uma fórmula operacional básica, bem como limita
quantitativamente o exercício de tal direito à fração 1/60 ao mês.

Ainda que não seja determinante para a interpretação da norma em apreço, a
exposição de motivos da Lei n. 9.532/97 é ilustrativa, in verbis9:
“11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no
capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já conhecidos ‘planejamentos tributários’,
vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando
ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza
tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa
lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo”.
A exposição de motivos reafirma algo que está claro no texto legislado: o
legislador não pretendeu restringir o legítimo aproveitamento do ágio por
expectativa de rentabilidade futura, mas sim regular a sua fruição aos casos em
que realmente ocorra aquisição de investimento relevante em pessoa jurídica
com efetivo sobrepreço. A decisão do legislador foi segregar situações em que
há correta apuração do ágio por expectativa de rentabilidade futura de outras
que, por corresponderem a operações fictícias, realmente não poderiam ser
tratadas da mesma forma.

Se algum “benefício” foi pretendido em 1997 pelo legislador ordinário, este
consistiu no estabelecimento de ambiente de segurança jurídica para a
realização de aquisições de empresas privadas brasileiras. Em franco plano
econômico de desestatização aclamado pelo governo, seguido de período de
intenso movimento econômico e investimentos em empresas privadas
brasileiras (“M&A”), seria relevante aos investidores ter ambiente jurídico
seguro, com uma objetiva fórmula operacional básica a ser seguida. As
discussões existentes sobre o ágio até 1997 poderiam fragilizar o ambiente de
Fl. 3593
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

confiança jurídica e econômica com inevitável inibição de investimentos, o
que foi remediado pelo legislador ordinário com a edição da Lei n. 9.532/97.
No entanto, o presente julgamento, ocorrido aproximadamente 20 anos após a
enunciação da Lei n. 9.532/97, demonstra que a sua aplicação tem gerado uma
série de outras incertezas. E, permissa vênia, a interpretação adotada pela
fiscalização na lavratura do auto de infração em tela demonstra que uma enorme
insegurança jurídica – justamente o contrário do pretendido com a Lei n.
9.532/97 – está sendo imposta à contribuinte, ora Recorrente, o que não deve
prosperar.

2.3. Período pós 2014: alterações trazidas pela Lei n. 12.973 ao
reconhecimento e aproveitamento fiscal do ágio.
Desde a edição da Lei n. 12.973/2014, o tratamento fiscal do ágio sofreu
algumas modificações, mas manteve-se em boa medida incólume.
Note-se que, em 2014, o legislador mais uma vez manifestou a sua decisão
sobre a apuração e o aproveitamento do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura. O legislador teve a oportunidade para aprimorar o sistema
jurídico de forma a reduzir o contencioso com nova regulamentação quanto às
exigências para a amortização do ágio. Tal decisão legislativa restou bastante
aclarada em relação a discussões como a demonstração do valor do ágio por
expectativa de rentabilidade futura (agora a lei exige a elaboração de um laudo
específico e em determinado prazo, o que não existia anteriormente)10 e a
validade do “ágio interno” (agora a lei veda a apuração de ágio na aquisição de
investimento relevante realizada entre partes dependentes, o que não existia
anteriormente)11.
O silêncio do legislador, na reforma de 2014, em relação a temas igualmente
contenciosos, como o da transferência de investimento com ágio analisado
nos presentes autos, pode ser compreendido como inexistência de oposição às
possíveis restruturações societárias que o participar venha a sofrer. Referido
silêncio pode ser considerado como reconhecimento do direito de auto-
organização garantido ao particular pelo princípio da livre iniciativa, de forma
que não haverá nenhuma sanção a isso no que concerne ao aproveitamento do
ágio legitimamente apurado na operação originária de aquisição de
investimento relevante. Trata-se de um silêncio eloquente.

3.
A norma de dedutibilidade fiscal das despesas de amortização de ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura.
A norma em questão prescreve que, na hipótese de aquisição de investimento
relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, com a
correta adoção do MEP para apuração pela investidora do patrimônio líquido
da investida e do correspondente ágio, acompanhada da fórmula operacional
básica estipulada em lei para a absorção, pela pessoa jurídica investidora, do
acervo patrimonial da controlada ou coligada que justificou o ágio incorrido
em sua aquisição (ou vice versa), então a consequência jurídico- tributária
deverá ser a amortização da fração de 1/60 por mês do ágio por expectativa de
Fl. 3594
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

rentabilidade futura contra as receitas da empresa investida (cuja expectativa
de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição).

4.
Evidenciação analítica dos elementos componentes da norma de
dedutibilidade fiscal das despesas de amortização de ágio fundado em
expectativa de rentabilidade futura
Este tópico se dedica à exposição analítica da norma de amortização do ágio,
com o isolamento de elementos essenciais à sua aplicação. Também serão
suscitados fatores que, embora não sejam determinantes, corroboram para o
reconhecimento da legitimidade das operações envolvidas, bem como outros
que são indiferentes e não devem interferir na fruição da amortização das
despesas com ágio.
A doutrina do Direito tributário há muito evidencia que, para que se
desencadeiem as consequências jurídicas da norma, devem ser verificadas no
mundo fenomênico todas as notas previstas em sua hipótese de incidência pelo
legislador. O princípio da legalidade, explicado por essa formulação, se
consubstancia na exigência de lei em sentido estrito para a eleição dos
elementos essenciais tanto da hipótese de incidência do tributo quando do seu
consequente normativo (obrigação tributária).
A norma de amortização do ágio está sujeita a tais exigências, pois interfere
diretamente na apuração da base de cálculo do IRPJ. Desse modo, no
subtópico “4.1” a seguir, serão identificados quais elementos são requisitos
essenciais para a amortização fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade
futura.
A jurisprudência do CARF, por sua vez, passou a consagrar fatores que
corroborariam para que a estrutura jurídica adotada pelo contribuinte seja
considerada “real”. Tais elementos não são requisitos essenciais, por não
terem sido erigidos de tal forma pelo legislador, mas tem corroborado para
a formação do convencimento em algumas decisões proferidas no âmbito
do CARF, como uma espécie de safe harbour. Em homenagem a essa
jurisprudência administrativa e à função de uniformização da CSRF, os
aludidos fatores serão analisados adiante.
Por fim, não se pode deixar de sublinhar alguns elementos cuja ocorrência é
completamente indiferente para que o contribuinte possa ou não amortizar do
ágio na forma prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, os quais serão
analisados no subtópico “4.3”.

4.1. Elementos que são requisitos essenciais para a amortização fiscal do
ágio.
A hipótese de incidência da norma que atribui consequências tributárias ao ágio
incorrido por expectativa de rentabilidade futura apresenta elementos cuja
presença é essencial, como:
-
Aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura;
Fl. 3595
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

-
Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de
aquisição;
-
Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência
patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido;
-
A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa
investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de
sua aquisição);
-
Absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida)
pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).

4.1.1. Demonstração da aquisição de investimento relevante com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura.
O art. 7o da Lei n. 9.532/97 estabelece um marco originário para a apuração do
ágio potencialmente dedutível da base de cálculo tributária: o momento da
aquisição de investimento com sobrepreço fundado em expectativa de
rentabilidade futura. Essa operação é que será determinante para a apuração do
ágio que, caso cumprida fórmula operacional básica prescrita pelo legislador,
dará ensejo à amortização fiscal.
O art. 20, §3o, do Decreto-lei 1.598/77 (redação anterior à Lei 12.973.2014),
prescreve que o ágio desdobrado por ocasião da aquisição de participação,
com justificativa no valor de mercado dos bens do ativo ou na expectativa de
rentabilidade futura da investida, “deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”.
Quando se investiga o Decreto-lei 1.598/77, a Lei 6.404, a Lei 9.532/97 e o
Decreto 3.000/99 (antes das alterações introduzidas pela Lei n. 12.973), há
uma constatação comum: nenhum desses enunciados prescritivos requer
qualquer forma específica de demonstração do ágio apurado pela pessoa
jurídica investidora, no momento da aquisição, por expectativa de
rentabilidade futura da pessoa jurídica investida.
O meio de prova a ser adotado pelo contribuinte, então, deve estar
circunscritos àqueles permitidos ou não vedados pelo Direito, mas ao seu
critério e conveniência.12
A investigação pelas normas jurídicas brasileiras que tutelam em geral a
questão da prova conduz ao menos aos seguintes enunciados prescritivos:
Código Civil

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico
pode ser provado mediante:
I - confissão;
Fl. 3596
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

II - documento;
III-testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.

Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos
casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de
requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou
inexatidão dos lançamentos.

Código de Processo Civil (“antigo”, Lei n. 5.869, de 11.01.1973)
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
A conclusão inevitável é que a “demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração” não possuem forma e conteúdo pré-
determinados pelo legislador, que conferiu ao contribuinte liberdade para a
adoção dos meio jurídico probatório que lhe convier, observadas as normas
gerais do Direito quanto às provas em geral que não demandam forma
específica.13
Assim, é requisito essencial da norma analisada que seja realizada, por pessoa
jurídica, uma operação (real, obviamente) de aquisição de investimento em
outra pessoa jurídica, na qual haja contraprestação pela investidora de um
sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura por parte da
investida, devidamente demonstrada por todas as formas em Direito admitidas.
4.1.2. Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de
aquisição.
A Lei n. 9.532/97, em seu art. 7o, apenas faz referência à “participação
societária adquirida com ágio ou deságio”, sem especificar a forma como deve
ser implementada tal aquisição. A maneira mais obvia de aquisição seria o
pagamento em moeda, embora seja muito comum que aquisições desse tipo
ocorram, por exemplo, por meio de integralização de ações. O legislador não
restringiu qualquer dessas possibilidades.
Pelo contrário, o legislador utilizou de termos amplos o suficiente para abarcar
aquisições realizadas por quaisquer formas de contraprestação: o pressuposto
de aplicação da norma é a aquisição, por qualquer forma jurídica, na qual
exista contraprestação com ágio, o que pressupõe a existência de fluxo
financeiro ou quaisquer outras formas de sacrifícios econômicos envolvidos
na operação.
Do legado do Conselheiro MARCOS SHIGUEO TAKATA14, observa-se que
“esse preço, repita-se, pode dar-se em ‘moeda’ diversa a dinheiro, como ações
Fl. 3597
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

emitidas pela companhia incorporadora de ações, como já descrito, no caso de
incorporação de ações”.
4.1.3. Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência
patrimonial e ágio por expectativa de rentabilidade futura.
A legislação brasileira dispõe sobre pessoas jurídicas obrigadas à adoção do
MEP para refletir em suas demonstrações contábeis o valor do investimento
mantido em sociedades coligadas ou controladas pelo valor do patrimônio
liquido destas. Por sua vez, também há pessoas jurídicas que, embora não
possuam a priori tal obrigação, tornam-se igualmente obrigadas a adotar o
MEP em situações específicas.
No caso, a norma obtida dos arts. 7o e art. 8o da Lei n. 9.532/97 e art. 20 do
Decreto-lei n. 1.598/77, torna obrigatória a avaliação do investimento pelo
MEP a toda pessoa jurídica que realizar aquisição, por qualquer forma
jurídica, na qual exista contraprestação com ágio. O contribuinte que realizar a
referida aquisição de investimento deverá, por ocasião desse evento, desdobrar
o custo de aquisição em:
(i)
valor do patrimônio líquido da empresa investida verificado no
momento de sua aquisição e;
(ii)
ágio por expectativa de rentabilidade futura incorrido na referida
aquisição.
O art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 prevê que o ágio por expectativa de
rentabilidade futura “deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração”.
Há, assim, determinação para que o contribuinte realize tal segregação e a
demonstração dos fundamentos adotados, de tal forma que não lhe é dado
seguir por outro caminho caso pretenda amortizar as fiscalmente tais
despesas.15 A decomposição do investimento nesses dois elementos é
mandatória, apenas sendo facultativa a amortização do ágio para fins fiscais
na proporção máxima de 1/60 ao mês. Tratando-se de deságio, por sua vez, as
suas consequências fiscais são naturalmente cogentes. 16

4.1.4. A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da
empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao
ágio quando de sua aquisição.
A regra de amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade
futura não traz ao contribuinte um benefício fiscal pela criação de “créditos
presumidos” ou “fictícios”. O legislador simplesmente recorresse (sic.) um
sobrepreço efetivamente incorrido e impõe que este seja processado contra os
lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado
causa ao ágio quando de sua aquisição. Ao conceber a amortização do ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura como mera norma de
dedutibilidade em conformidade com o conceito de renda tributável, o
legislador, então, prescreveu o necessário emparelhamento dos lucros
efetivamente gerados pela empresa adquirida com o ágio incorrido pela sua
aquisição.

Fl. 3598
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

O legislador se baseou no “princípio do emparelhamento das receitas e
despesas”, que é decorrência princípio da competência, aplicável como regra
geral para a apuração tributária17. Mais do que ter se baseado, é possível
afirmar que o legislador tributário, ao tutelar a amortização fiscal do ágio, se
manteve coerente com o regime de competência e com as normas que o
regulam no Direito societário. Note-se o que prescreve o art. 177 da Lei n.
6.404/76:
Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros
permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei
e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar
métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações
patrimoniais segundo o regime de competência. (grifos acrescidos)
O legislador foi enfático, pois entre os “princípios de contabilidade geralmente
aceitos” ou “princípios fundamentais da de contabilidade”18 está justamente o
princípio da competência, do qual decorre o “princípio do emparelhamento
das receitas e despesas”. A adoção de tais princípios contábeis como regra
geral para a apuração do resultado das companhias também foi prescrita de
forma expressa no art. 187 da Lei n. 6.404/76:

Art. 187. A demonstração do resultado do exercício
discriminará:
(...)
§ 1o Na determinação do resultado do exercício serão computados:
a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da
sua realização em moeda; e os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou
incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.
A Resolução CFC n. 750/93 também exprimiu ser decorrência necessária do
princípio da competência a adoção do método (ou “princípio”) do confronto das
receitas e despesas, como se observa do art. 9o da aludida norma contábil:
Art. 9o. As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado
do período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se
correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento.
§ 1o O Princípio da COMPETÊNCIA determina quando as alterações no ativo
ou no passivo resultam em aumento ou diminuição no patrimônio líquido,
estabelecendo diretrizes para classificação das mutações patrimoniais,
resultantes da observância do Princípio da OPORTUNIDADE.
§ 2o O reconhecimento simultâneo das receitas e despesas, quando correlatas, é
conseqüência natural do respeito ao período em que ocorrer sua geração.
Com as alterações introduzidas pela Resolução CFC n. 1.282/10, o aludido
dispositivo passou a constar com outra redação, sem alterar em nada o princípio
do emparelhamento das receitas e despesas. Como nem poderia ser diferente, a
norma contábil reafirma o método do emparelhamento de receitas e despesas
como pressuposto para a concretização do princípio da competência:
Art. 9o. O Princípio da Competência determina que os efeitos das transações e
outros eventos sejam reconhecidos nos períodos a que se referem,
independentemente do recebimento ou pagamento.
Fl. 3599
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Parágrafo único. O Princípio da Competência pressupõe a simultaneidade da
confrontação de receitas e de despesas correlatas.
No caso da amortização fiscal das despesas de ágio por expectativa de
rentabilidade futura, o referido método (ou princípio) contábil é vivificado sob a
premissa de que “despesas antecipadas devem ser ‘guardadas’ (ativadas) até que
se verifiquem as receitas que lhe são correspondentes.”19, o que condiz com a
observância do princípio da competência e do emparelhamento de receitas e
despesas: a amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa
investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de
sua aquisição.
A questão técnica imediatamente surgida ao legislador foi identificar, nas
normas societárias e contábeis brasileiras, formas possíveis para operar o
aludido emparelhamento dos lucros efetivamente gerados pela empresa
investida com o ágio apurado pela investidora quando de sua aquisição. Afinal,
a despesa com o ágio por expectativa de rentabilidade futura se encontraria em
um entidade (empresa investidora), enquanto que as receitas que ocasionariam a
geração dos lucros futuros seriam gerados por outra entidade (empresa
investida).
Em alguns países, a exemplo dos Estados Unidos, em que o princípio da
entidade é tratado de forma diversa e há a consolidação dos demonstrativos
financeiras da controladora e de suas subsidiárias, é comum verificar-se o que
se chama de “push down accounting”. Por meio desse, em hipótese, com a
consolidação dos balanços da controladora e de suas subsidiárias, as despesas de
ágio apuradas por aquela seriam trazidos para baixo e confrontados com lucros
gerados por esta.
Se o legislador tributário brasileiro estivesse imerso em tal tradição jurídica,
certamente não teria qualquer desafio para implementar um permissivo legal à
amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura: em razão
da consolidação dos balanços e do “push down accounting”, haveria
comunicação natural das despesas com o ágio e as receitas cuja expectativa de
geração futura justificou a sua assunção.
No Brasil, no entanto, não há correspondente ao chamado “push down
accounting”, com uma tradição societária e contábil firme no princípio da
entidade. O problema se mostrou evidente: como possibilitar que a empresa
investidora amortize o ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura,
deduzindo-o dos aludidos lucros quando se concretizarem, se estes (ágio e
lucro) se encontram em entidades distintas (controladora e controlada)?
Assim, com base nas normas societárias e contábeis brasileiras, coube ao
legislador tributário estabelecer uma fórmula operacional básica apta a
emparelhar o ágio escriturado pela investidora com os efetivos lucros gerados
pela empresa investida, cuja expectativa tenha dado causa ao ágio apurado
quando de sua aquisição.
4.1.5. Fórmula operacional básica: absorção da pessoa jurídica a que se
refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou
vice-versa).
Fl. 3600
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Caso se adote o sentido estrito da expressão “planejamento tributário” 20, a
questão do ágio estará fora de sua matéria. Ocorre que a regra expressa
pelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 situa a amortização do ágio por
expectativa de rentabilidade futura, em termos estritos, entre as “economias de
opção” ou “opções fiscais”21.
Nas chamadas opções fiscais, o sistema jurídico tributário oferece ao
contribuinte mais de uma sistemática para que submeta os seus signos de
riqueza à tributação: é garantida ao contribuinte a liberdade para optar pelo
caminho que lhe parecer mais adequado, seja por praticidade ou por lhe
proporcionar menor ônus tributário.
Explorando o exemplo da DIRPF22, com opção pela sistemática simplificada
ou completa, verifica-se que o legislador prescreveu ao contribuinte uma
fórmula procedimental básica a ser seguida pela pessoa física: no programa
de computador fornecido pela Receita Federal, o contribuinte deve pura e
simplesmente optar pelo modelo simplificado ou completo. O programa de
computador calcula para o contribuinte qual opção lhe trará o menor custo de
IRPF e, caso se opte pelo modelo mais oneroso, o sistema não prossegue até
que o contribuinte confirme estar certo de que realmente irá optar por pagar
mais (mensagem semelhante não aparece caso o contribuinte opte pelo
caminho mais natural de poupar despesas tributárias). Neste exemplo, não
estaria o contribuinte realizando um “planejamento tributário”, mas algo não
apenas tolerado como regulado e incentivado pelo legislador: “opções fiscais”
ou “economias de opção”.
Por sua vez, com o objetivo de permitir expressamente a amortização fiscal
do ágio por expectativa de rentabilidade futura, o legislador tributário também
forneceu a fórmula operacional básica a ser seguida:
- os lucros gerados pela pessoa jurídica investida devem ser confrontados
com a fração de amortização do ágio apurado pela empresa (coerência do
legislador com tradicional método do emparelhamento de receitas e despesas
para a apuração do IRPJ).
- como não há no sistema jurídico brasileiro norma de consolidação de
balanços que conduza ao “push down accounting”, o legislador tributário
prescreveu ao contribuinte a necessidade de reunião das pessoas jurídicas
investidora e investida (absorção patrimonial), por meio de incorporação,
fusão ou cisão.
É necessário deixar claro que o legislador não buscou induzir a
concentração de empresas por meio das normas do art. 7o e 8o da Lei n.
9.532/97. Não há vestígios de discussões legislativas nesse sentido, não há
indicações de tal jaez no texto legislação e também não se concebe
plausividade em indução de concentração econômica das empresas.
O legislador não buscou induzir a concentração de empresas pura e
simplesmente, como se isso fosse algum valor a ser alcançado pela
sociedade. Caso a tradição jurídica brasileira consagrasse norma geral
consolidação de balanços, o referido “push down accounting” tornaria
prescindível o fenômeno da absorção para a reunião patrimonial das empresas
investida e investidora, pois a adoção deste método faria com que a empresa
Fl. 3601
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

investida trouxesse para si (“para baixo”) as despesas de ágio apurado pela
empresa investidora.
A exigência normativa, portanto, reside simplesmente em uma necessidade
técnica de reunião (i) do acervo patrimonial cuja rentabilidade futura
justificou o ágio com (ii) o acervo patrimonial em que estão registrados os
sacrifícios do investimento realizado, com a segregação, pelo MEP, dos
valores atinentes ao ágio e ao valor patrimonial da investida identificado
quando de sua aquisição. A exigência do legislador consiste simplesmente no
emparelhamento de receitas e despesas, o que se dá com “‘a realização’ do
investimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a
investidora e o acervo objeto do investimento”23.
Essa fórmula operacional básica é bem descrita por LUCIANO AMARO
24,
quando identifica que “o que autorizará a amortização do ágio é a operação
de incorporação (ou fusão ou cisão) que implique a “confusão” na mesma
entidade (investidora ou investida, ou terceira empresa resultante de fusão de
ambas) do investimento societário e do acervo da investida que justificou o
ágio pago na aquisição desse investimento”. Conclui esse professor,
acertadamente, que “A lei não criou obstáculos. Pelo contrário, afastou-os
expressamente” 25.
Para que a junção em uma mesma entidade do fluxo futuro de renda (gerado
pelo acervo da investida) com as despesas de ágio para a aquisição do
investimento (contabilizado na empresa investidora), a norma prevê amplas
formas jurídicas, contemplando incorporações, fusões ou mesmo cisões.
Assim, considerando que uma empresa (“X”) adquire investimento relevante
de outra empresa (“Y”), com o pagamento de sobre preço (ágio) justificado
por expectativa de rentabilidade futura, a norma conduz a situações como:
- se a empresa investidora (“X”) incorporar a empresa investida (“Y”), esta
deixaria de existir, passando a existir apenas aquela (“X”) com a sucessão
universal de todos os direitos e obrigações desta (“Y”). Assim, das receitas da
então empresa investida (“Y”) poderiam ser deduzidas, no limite de 1/60
mensais, as despesas de amortização de ágio apuradas pela investidora (“X”).
O mesmo se daria com a incorporação reversa, na hipótese da empresa
investida (“Y”) incorporar a investidora (“X”), por permissivo expresso do art.
8o, “b” da Lei n. 9.532/97.
- se a empresa investidora (“X”) for cindida, resultando na criação de nova
empresa (“X2”) com o investimento detido na investida (“Y”) e,
posteriormente, incorporar esta, a empresa investida (“Y”) deixará de existir,
passando a existir apenas cindida (“X2”). Devido à sucessão universal de
todos os direitos e obrigações, as receitas da então empresa investida (“Y”)
poderão ser amortizadas, no limite de 1/60 mensais, com as despesas de ágio
apuradas pela investidora (“X2”). A cisão parcial seguida da incorporação
reversa também seria possível, por permissivo expresso do art. 8o, “b” da Lei
n. 9.532/97.
- se a empresa investidora (“X”) e a investida (“Y”) forem fusionadas,
Fl. 3602
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

deixando de existir para dar lugar ao nascimento da empresa fundida (“Z”), a
qual receberá por sucessão universal todos os direitos e obrigações daquelas
(“X” e “Y”), as receitas da então empresa investida (“Y”) poderão ser
amortizadas, no limite de 1/60 mensais, com as despesas de ágio apuradas pela
investidora (“X”).
Nesse seguir, a mens legis ou ratio legis das regras em análise se torna
evidente: o ágio decorrente da aquisição deverá ser amortizado do lucro obtida
pela empresa adquirida, o que demanda comunicação entre ambas ou seja,
“absorção”. É dizer: para que o objetivo da norma seja alcançado (qual seja, a
amortização do ágio), o meio selecionado como requisito essencial foi a
reunião, “absorção” das pessoas jurídicas investidora e investida.
Permitam-me a transcrição das acertadas ponderações de RICARDO MARIZ
DE OLIVEIRA26, emitidas em âmbito acadêmico:
“Destarte, para que esse objetivo legal seja atingido, é necessário trazer o lucro
para dentro da pessoa jurídica que tenha adquirido a participação societária
com a expectativa de rentabilidade da mesma, ou levar o ágio ou deságio para
dentro da pessoa jurídica produtora do resultado esperado, o que se faz por
incorporação ou cisão de uma delas e absorção pela outra. Ou, ainda, o mesmo
objetivo pode ser alcançado levando-se o ágio ou deságio e o lucro para dentro
de uma nova pessoa jurídica, o que se faz por fusão das duas pessoas jurídicas,
que ficam absorvidas pela nova.
Em suma, no contexto dos arts. 7o e 8o é essencial que haja absorção de
patrimônio por via de incorporação, fusão ou cisão, de maneira a reunir ágio
ou deságio e lucro numa única pessoa jurídica.
É por isso mesmo – por ser acontecimento inerente ao tratamento objetivado
pela lei – que a reunião das pessoas jurídicas é coisa natural e não deve ser
vista com a desconfiança que tem caracterizado alguns procedimento fiscais, a
qual é totalmente descabida quando efetivamente tenha ocorrido uma
aquisição com ágio, eis que o passo subsequente inevitável, previsto na lei, é a
incorporação, fusão ou cisão das pessoas jurídicas investidora e investida.”
É importante observar que as operações referidas nos arts. 7o e 8o da Lei
9.532/97 não devem ser consideradas fora de seu contexto. Assim, se uma
empresa (“X”) adquire investimento relevante de outra empresa (“Y”), com o
pagamento de ágio justificado por expectativa de rentabilidade futura, a
norma fiscal não autoriza a amortização do referido ágio, por exemplo, se a
empresa investidora (“X”) for incorporada por uma terceira empresa (“Z”).
Nesse caso, a referida empresa incorporadora (“Z”), por sucessão universal de
todos os direitos e obrigações, passaria a deter o investimento da empresa cuja
expectativa de rentabilidade futura justificou o pagamento de ágio (“Y”).
Ocorre a transferência do investimento e do respectivo ágio, o que é
indiferente sob a perspectiva tributária, isto é, nem é vedado e nem gera o
direito à amortização, conforme será melhor analisado no tópico “4.3.2”.
Apenas se a aludida incorporadora (“Z”), por exemplo, incorporar, ser
incorporada ou realizar fusão com a empresa investida (“Y”), é que estaria
autorizada a amortização fiscal do ágio em questão.27
Fl. 3603
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

É correta, então, a afirmação de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA28, de que
“a condição legal de reunião das pessoas jurídicas não é simplesmente formal,
vazia de conteúdo racional, pois a absorção, seja por via de fusão ou de
incorporação ou de cisão, é verdadeiramente necessária para que se possa dar a
reunião do ágio ou deságio e do lucro numa única pessoa jurídica.” A precisão
dessa assertiva é confirmada com o requisito analisado no subtópico anterior,
qual seja: o legislador impõe que o ágio em questão seja processado contra os
lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado
causa ao ágio quando de sua aquisição.
4.2. Elementos que não são requisitos essenciais, mas que corroboram
para reconhecimento dos elementos da hipótese de incidência e, assim,
com o desencadeamento da consequência tributária (amortização fiscal do
ágio).
Desde a edição da Lei n. 9.532/97, uma série de questionamentos passaram a
ser suscitados diante de casos concretos.
Em uma era farta de restruturações societárias (“M&A”) impulsionadas por
ambiente econômico favorável ao investimento doméstico e estrangeiro, os
contribuintes e seus consultores jurídicos precisaram analisar a aplicação das
regras de amortização de ágio às peculiaridades dos mais variados negócios
jurídicos. A administração tributária, por sua vez, passou a acompanhar e a
identificar casos de possível “abuso” no aproveitamento do ágio fiscal.
A jurisprudência administrativa, por sua vez, empiricamente gravou situações
como indicativas de “abuso”, o que viciaria de tal modo as operações que lhe
destituiriam o direito à amortização de “ágio” referido nos arts. 7o e 8o da Lei
n. 9.532/97.
Ao mesmo tempo, a pragmática do CARF também resultou em progressiva
indicação de safe harbours, fatores que, quando presentes, evidenciariam à
administração fiscal a legitimidade fiscal dos negócios praticados pelo
contribuinte, colocando-o em um porto seguro. Muitas vezes, a presença de
algum desses fatores resulta na consideração de uma operação como a priori
legítima.
Há um limite que deve ser observado em relação a tais critérios de análise
colhidos da experiência e de julgados do CARF. Embora sejam importantes
para a sistematização da forma como os casos são julgados em vista de
elementos em comum, não podem descarrilhar para uma legislativa imprópria
desse Tribunal, com enunciação de critérios não previstos nos enunciados
legislativos vigentes à época dos fatos geradores.
Não se trata de lista exaustiva, pois tem como propósito a análise do caso
concreto dos presentes autos, de forma que está sujeita a atualização e
consideração de especificidades.
4.2.1. Aquisição de investimento de partes não relacionadas.
Até a edição da Lei n. 12.973/2014, não havia, na legislação, vedação expressa
ou mesmo qualquer referência à figura do “ágio interno”. Tal rótulo surgiu da
experiência e do manejo de situações concretas e passou a ser regulada
expressamente pelo legislador a partir produção da aludida lei. Por se tratar de
Fl. 3604
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

um rótulo, é preciso compreender a sua extensão e as consequência jurídicas
que emanam da qualificação de uma operação como “ágio interno”.
Em termos muito gerais, o chamado “ágio interno” consiste em situações nas
quais não se encontram presentes partes independentes, com a transmissão do
investimento em uma pessoa jurídica para outra, pertencente ao mesmo grupo
empresarial. Diz-se, então, que o ágio foi constituído “internamente”, sem a
participação de nenhum participante externo.
Em face de uma série de casos considerados abusivos, em que particulares
constituiriam ágios internamente, sem qualquer causa, com o propósito
exclusivo de reduzir a base de cálculo do tributo, passou-se a considerar que a
presença de um terceiro independente na operação originária de aquisição
representaria um safe harbour ao contribuinte. Nesse contexto, as aquisições de
investimento entre partes não relacionadas passaram a ser consideradas a priori
legítimas para fins fiscais.
Para KAREM JUREIDINI DIAS e RAPHAEL ASSEF LAVEZ29, nas situações
em que operações são realizadas entre partes relacionadas, a fiscalização
poderia contestar a apuração de ágio “se, e somente se, identificarem-se
elementos com base nos quais o laudo ou demonstrativo do ágio possa ser
questionado pela administração tributária – à parte disso, reputa-se arm’s length
o ágio realizado entre partes dependentes, na condição de que amparado em
laudo ou demonstrativo condizente com a legislação fiscal”.
Tal fator, embora possa ter elevada capacidade de influenciar a decisão do
intérprete, não é, por si só, decisivo (ao menos até a edição da Lei n.
12.973). Ocorre que outros fatores devem ser verificados, como, por exemplo, o
requisito fundamental da existência de fluxo financeiro ou sacrifícios
econômicos envolvidos na operação de aquisição.
Além disso, quando se está diante de operações rotuladas de “ágio interno”, é
necessário investigar as suas peculiaridades, a fim de atribuir-lhes a qualificante
“válido” ou “inválido”. Enquanto o primeiro, válido, mantém incólume a
possibilidade de amortização fiscal, este, inválido, não. Ocorre que, sob a
perspectiva fiscal, as modalidades de ágios internos podem ser agrupadas em
dois grupos: válidos ou inválidos. Nas palavras de MARCOS SHIGUEO
TAKATA30, “há ágios internos e ‘ágios internos’”.

4.2.2. Inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das
restruturações societárias realizadas.
A crescente complexidade dos negócios é naturalmente refletida na
organização societária das empresas. Por isso, não se pode atribuir à
complexidade de operações realizadas pelo contribuinte qualquer pré-conceito
que resvale em “ilegitimidade a priori” para fins fiscais, bem como não se
pode esperar ser possível enquadrar todas as inumeráveis variáveis dos mais
diversos negócios jurídicos em apenas algumas poucas caixas hermeticamente
fechadas a revisões conceituais. Na verdade, há na Constituição Federal
garantia à liberdade auto-organização.
Como o particular possui liberdade de auto-organização, decorrente
Fl. 3605
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

imediatamente do princípio da livre iniciativa, restruturações societárias
realizadas no âmbito da empresa investidora ou em suas controladas/coligadas
(investida) são plenamente possíveis. Se uma restruturação societária não
conduzir à minoração de ônus tributário em comparação com aquele que seria
suportado com a mais simples e direta absorção da empresa adquirida pela
adquirente e, inclusive, não multiplicar ou de alguma forma ampliar o ágio,
então a administração fiscal sequer teria interesse de agir.
A inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das restruturações
societárias realizadas passou, então, a ser considerada como um safe harbour
em acórdãos do CARF. Como exemplo, é possível observar a decisão a seguir,
a qual confirmou a legitimidade da amortização fiscal do ágio:
“A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa
veículo, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a
utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de
planejamento fiscal inoponível ao fisco. O “abuso de direito” pressupõe que o
exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não
podendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada
pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas
minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito
tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse
sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a
utilização da empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos
acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as
amortizações do ágio”
(BANCO
GMAC
S.A.
Acórdão
n.
1301-001.224.
Processo
n.
16327.001482/2010-52)
Como inflexão imediata desse safe harbour, é necessário reconhecer que
também não é lícito à Fazenda Nacional tributar mais a renda em questão do
que seria tributado em comparação com o ônus que seria suportado com a
mais simples absorção da empresa adquirida pela adquirente. A máxima
jurídica de que é preciso dar a cada um o que lhe pertence (“Suum Cuique
Tribuere”) também se aplica ao Direito público e vale tanto para o
contribuinte quanto para a fisco.
É, então, defeso à administração fiscal sancionar o contribuinte pelo exercício
de sua liberdade de auto-organização, apenas possuindo interesse de agir na
hipótese das restruturações societárias implementadas de alguma forma
majorarem a amortização das despesas de ágio que seria possível com a mais
simples absorção da empresa adquirida pela adquirente.
4.2.3. A apuração de ganho de capital pelo alienante da empresa adquirida
com sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura.
A jurisprudência do CARF, com contribuição digna de nota de MARCOS
SHIGUEO TAKATA, caminhou para o estabelecimento de safe harbours em
restruturações societárias que, embora não tivessem a participação de terceiros
estranhos ao grupo econômico, poderiam apurar ágio potencialmente
amortizável para fins tributários. Surgiu a proposta para a apuração de ganho
de capital por parte da empresa alienante do investimento seja tomada como
uma salvaguarda, que influenciaria para a validação de ágio apurado em
Fl. 3606
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

operações com partes relacionadas (“ágio interno”). Em declaração de voto no
acórdão 1103-000.50131, tal questão foi muito bem colocada, in verbis:
“Mais um exemplo. Uma investida pode se encontrar com passivo a
descoberto (PL negativo). Não obstante, sua controladora acredita na
capacidade de recuperação e de rentabilidade da empresa. Para tanto, a
controladora injeta dinheiro na empresa, por aumento de capital, revertendo
o passivo a descoberto da investida (PL positivo), para a capacitar à sua
recuperação e à geração de rentabilidade. O novo valor de investimento da
controladora é o custo de aquisição no aumento de capital (valor em dinheiro
aportado): a diferença entre o valor patrimonial da investida segundo o
percentual de participação da controladora (equivalência patrimonial) e o custo
de aquisição é ágio. Há efetividade econômica nesse ágio. Há pagamento em
dinheiro pelo aumento de capital feito: sua contrapartida é aumento do
investimento com ágio. O ágio interno é real ou efetivo”.
Duas considerações são necessárias quanto à referida salvaguarda. Primeiro,
não se descarta que a apuração de ganho de capital pela empresa alienante
possa influenciar o julgador quanto à legitimidade das operações realizadas,
tratando-se ou não de casos de ágio interno. Segundo, embora este possa ser
um elemento relevante e persuasivo, que corrobora para o reconhecimento da
lisura das operações realizadas pelo contribuinte, não se trata de um requisito
essencial, de forma que a sua ausência não conduziria à inoponibilidade fiscal
das operações.

4.3.
Elementos que são indiferentes e não interferem na amortização
fiscal do ágio.
Na mesma marcha para a interpretação e aplicação das regras da Lei 9.532/97
relacionadas à amortização do ágio fundado na expectativa de rentabilidade
futura, alguns fatores passaram a ganhar atenção da jurisprudência
administrativa. No entanto, “permissa maxima venia”, conforme explicitado
nos subtópicos seguintes, tais fatores não apresentam qualquer relevância para
a aplicação ou não da norma dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97.
Deve-se repetir a advertência de que os elementos a seguir não compõem uma
lista exaustiva. Trata-se apenas de coleção de fatores corriqueiros no debate
sobre o tema em análise e que estão presentes no caso concreto ora sob
julgamento.

4.3.1. Aspectos temporais da norma de aproveitamento do ágio e as
“entidades efêmeras”.
Como se viu, buscando racionalidade no sistema jurídico brasileiro – que tem
como premissa fundamental o emparelhamento de receitas e despesas, mas
não possui regra geral e automática de consolidação de balanços que
possibilite o chamado “push down accounting”, o legislador prescreveu como
condição para a amortização do ágio a reunião do patrimônio da empresa
investida com o da investidora, de forma que os lucros daquela possam ser
amortizados com as despesas de ágio escriturados por esta.
Fl. 3607
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Em nenhum momento o legislador exigiu que o contribuinte aguardasse
algum lapso temporal mínimo para levar a cabo as operações necessárias
para o aproveitamento do ágio em questão. A fórmula operacional básica
prescrita para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio simplesmente não
estabelece exigências temporais: não consta qualquer prazo nos enunciados
prescritivos da Lei n. 9.532/97, tal como não há prazos nas normas societárias
que regulam aquisições, fusões e cisões societárias.
Nessa mesma linha, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA
32 apresenta
ponderações relevantes não apenas em âmbito acadêmico, mas de grande valia
para a adequada compreensão de casos concretos:
“É ainda por isso que, nestes casos, se torna irrelevante como se processa a
reunião das duas pessoas jurídicas, para o que a lei abre inúmeras alternativas,
e nem mesmo é prejudicial aos efeitos da lei que essa reunião se tenha
realizado em curto ou em largo prazo, podendo mesmo efetivar-se no próprio
dia da aquisição investimento”.
Dessa forma, não possui qualquer relevância para a análise do presente caso
argumentos que demonstrem o decurso de longo lapso temporal entre as
operações realizadas pelo contribuinte ou, ainda, que tenham sido utilizadas
estruturas por curso espaço de tempo (“efêmeras”).

4.3.2. Operações periféricas, adjacentes, intermediárias à restruturação
societária para absorção patrimonial requerida pela Lei n. 9.532/97.
A Lei n. 9.532/97 estabeleceu uma fórmula operacional básica, segundo a
qual, por meio de determinados atos societários, deverá haver a reunião do
acervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio com o acervo
patrimonial em que se localiza o investimento realizado com o respectivo
ágio: receitas e despesas devem ser emparelhadas, com “‘a realização’ do
investimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a
investidora e o acervo objeto do investimento”33.

Ocorre que muitas outras operações podem ser realizadas na órbita
restruturação societária requerida pela Lei n. 9.532/97, antes ou após a
aquisição da pessoa jurídica com ágio, como por exemplo:

-
constituição de pessoa jurídica com aporte de capital necessário à
aquisição de investimentos, com diversificação ou não de suas atividades.
Após a aquisição de um investimento em outra pessoa jurídica com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura, a chamada “empresa-veículo”
poderia executar a fórmula operacional básica prescrita pelo legislador, com a
incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo ao direito de amortização das
despesas de ágio contra os lucros da empresa adquirira.
-
nos casos rotulados de “transferência de ágio”, ocorre uma operação
de aquisição precedente, entre partes independentes, com a posterior
transferência do investimento adquirido para outra empresa do grupo. Em
outras palavras, após a aquisição de investimento em outra pessoa jurídica
com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, este investimento é
Fl. 3608
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

transferido para outra pessoa dentro do mesmo grupo econômico, previamente
à operação de incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo ao direito de
amortização das despesas de ágio contra os lucros da empresa adquirira.34
Para o caso em exame nos presentes autos, interessa analisar com mais
detalhes a questão da “empresa-veículo”.

Com paralelo nas “conduit companies”, a expressão acolhida na pragmática do
CARF pode, em si, dar ensejo a confusões, pois pode abarcar situações
distintas e encontrar justificativa por razões variadas, atinentes a fatores de
mercado, regulatórios, societários ou mesmo exclusivamente tributários.

Salvo hipótese de fraude, a utilização de “empresa-veículo” não gera qualquer
efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste em caso de
posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que ocasione o encontro
patrimonial requerido pelo legislador. Por isso é correto afirmar que tais
operações são neutras, não alterando a esfera de direitos dos contribuintes
ou do fisco no que concerne a efetiva amortização do ágio.

A Lei n. 9.532/97 não veda, expressa ou implicitamente, a prática de tais
operações intermediárias, que são indiferentes ao legislador, gozando daquilo
que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.35 classifica de “permissão fraca”.
Ensina o Professor que:
“Permissões, no entanto, não resultam apenas de um preceito expresso, mas
também da ausência de norma, do que decorre a chamada liberdade negativa.
A permissão por ausência de norma (livre por não estar proibido nem ser
obrigado) chama-se permissão fraca. Já a permissão que resulta da norma se
chama permissão forte, que aponta para a liberdade no sentido positivo.”
De fato, não há disposição expressa na Lei n. 9.532/97 que vede
expressamente a realização de reorganizações societárias periféricas e
intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do ágio
por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de
empresa-veículo. O que há é uma tese sobre uma “interpretação” da Lei n.
9.532/97, pela qual a PFN sustenta a perda da possibilidade de amortização do
ágio em face de reorganizações societárias com empresas-veículo.
Como não há disposição expressa nesse sentido que dê ensejo a argumentos
contundentes apoiados em interpretação literal, é necessário investigar se uma
interpretação sistemática, teleológica ou mesmo histórica apoiariam tal tese.
De início, não se pode jamais perder de vista que, na receita procedimental
básica prescrita pelo legislador para que o contribuinte opte (economia de
opção) pela amortização fiscal do ágio em aquisição oneroso de investimento,
a
chamada
empresa
veículo
funciona
como
instrumento
para
o
emparelhamento das receitas (da empresa investida) com as despesas da
amortização do ágio (apurados pela empresa investidora), o que, afinal,
pressupõe alguma forma de “push down accounting”. Daí a assertiva de
VICTOR BORGES POLIZELLI36: “Enfatiza-se: a ‘empresa veículo’ foi
legalmente criada pela Lei n. 9.532/1997 como condição para o carregamento
do ágio para baixo, para a empresa investida”.

Fl. 3609
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Além disso, parece fora de dúvida que, ausente manifestação clara e expressa
do legislador para a limitação de liberdades fundamentais, qualquer
interpretação que conduza a tal limitação deverá ser avaliada a partir das
normas constitucionais que tutelam a liberdade que se pretende restringir. Na
ausência de tal manifestação expressa de forma clara pelo legislador, a
análise sistemática do ordenamento demanda, antes de tudo, verificar se a
interpretação em questão contraria liberdade constitucional de empresa,
de investimento, de organização e de contratação, me parece ser dever do
julgador administrativo evitá-la. A razoabilidade dessa tese deve enfrentar
esse teste fatal.

A tese em questão evidencia duas interpretações antagônicas do art. 25 da Lei
n. 9.532/97:
1a) A utilização de empresa-veículo é indiferente ou mesmo goza de
permissão do sistema jurídico: por esta, não há ampliação ou redução de
qualquer direito à amortização de ágio por parte do contribuinte e nem o
Estado amplia ou reduz a sua esfera de direitos em relação à amortização de
tais despesas;

2a) A utilização de empresa-veículo faz com que pereça o direito à
amortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura, ainda que este
tenha sido legitimamente apurado: por esta, há restrição ao direito do
contribuinte à amortização de despesas com ágio, com a consequente
ampliação da participação do Estado no patrimônio privado.
É premissa inafastável que a atividade arrecadatória do Estado deve observar
todo o repertório de direitos assegurados às pessoas físicas e jurídicas, o que
evidentemente inclui as liberdades econômicas. Desrespeitado esse limite, a
tributação perde legitimidade. E, no Brasil, a Ordem Econômica é amparada
por normas constitucionais37 geralmente suscitadas para fundamentar o direito
do contribuinte à auto-organização de suas atividades sem a interferência do
fisco: a garantia à livre iniciativa e à livre concorrência.

A livre iniciativa foi erigida como fundamento da ordem econômica pelo
caput do art. 170 da Constituição Federal38. Como observa EROS ROBERTO
GRAU
39, a livre iniciativa assume uma dupla feição, protegendo ao capital e
ao trabalho. Na explicação de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR40,
trata-se de mandamento para que o Estado atue de forma negativa, no sentido
de não interferir na expansão da criatividade do indivíduo e, ainda, positiva, de
atuação para a valorização do trabalho humano. A esse propósito, leciona esse
professor:
“Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre
iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do
Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de
espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que não
estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é o fator
estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o Estado a
bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e regular, mas
está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura fundamental do
mercado”.
Fl. 3610
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

A autonomia privada decorre do princípio da livre iniciativa, atribuindo aos
particulares o direito à liberdade contratual, isto é, de livremente celebrar ou
não um contrato (liberdade de celebração), bem como de eleger o tipo
contratual mais adequado (liberdade de seleção do tipo contratual) e de
preencher o seu conteúdo de acordo com os seus interesses (liberdade de
fixação do conteúdo do contrato ou de estipulação).41 Garante-se, por esse
princípio, a liberdade de empresa, de investimento, de organização e de
contratação42.
A liberdade contratual, que garante ao particular a faculdade de contratar ou
não contratar, de escolher como e com quem estabelecer uma relação
contratual e, por óbvio, de decidir qual o conteúdo dos contratos, decorre da
autonomia privada.43 TULIO ROSEMBUJ
44 observa que a liberdade da
empresa não se esgota no exercício da liberdade contratual, no exercício do
direito de propriedade ou na atividade de produção de bens de terceiros no
mercado livre: trata-se da garantia de se poder combinar fatores de produção e
de utilizar de riqueza para produzir nova riqueza.
Já o princípio da livre concorrência pode ser compreendido como garantia de
oportunidades iguais a todos os agentes do mercado, de tal forma que o
particular possui a faculdade de conquistar a clientela por seus próprios
méritos e na expectativa de que sejam premiados os eficientes e excluídos os
ineficientes, embora seja vedada a detenção do mercado e a prática de
concorrência desleal. A livre concorrência tem como pressuposto a livre
iniciativa e induz à distribuição de recursos a preços mais baixos ao
consumidor. Não se exige, contudo, identidade de condições entre os
partícipes do mercado, que, respeitados os limites prescritos pelo Direito
econômico, podem se valer de todas as suas forças para conquistar a
clientela45.
Note-se que nenhuma dessas liberdades é absoluta. As
liberdades
econômicas, segundo EROS GRAU
46, nem mesmo em sua formulação original
(Édito de Turgot, de 1776) pretendiam a omissão total do Estado. Em trabalho
publicado em 1969, LUIGI FERRI
47 já apontava que: “El problema de la
autonomia es ante de todo um problema de limites, y de limites que son
siempre el reflejo de normas juridicas, a falta de las cuales el mismo
problema no podría siquiera plantearse a menos que se quiera identificar la
autonomia com la liberdad natural o moral del hombre”.

O que se coloca em questão é a necessidade de manifestação expressa e clara
do legislador para a restrição de tal liberdade ou, ao menos, a existência de
razoabilidade na interpretação conduzida pela administração fiscal que
conduza à tal restrição. Afinal, como ensina TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ
JÚNIOR
48, a “intervenção que possa afetar a liberdade deve, antes de tudo,
estar pautada por regras claras e públicas, que permitam ao indivíduo
planejar seu curso de vida, ciente das consequências jurídicas de seus atos.”
Resta evidenciado, então, que, a ausência de decisão clara do agente
competente (Poder Legislativo) é realmente fator suficiente afastar restrição à
liberdade de auto-organização consubstanciada na penalização de operações
societárias intermediárias, como é o caso da constituição de empresas-veículo.
Por maior que seja o esforço dialético, uma investigação sistemática, com o
cotejo analítico das aludidas normas constitucionais, torna evidente não ser
razoável a interpretação que, à revelia de lei em sentido estrito nesse sentido,
Fl. 3611
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

conclua que as reorganizações societárias intermediárias ao encontro
patrimonial da entidade investida com o investimento faz que pereça o direito
à amortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura legitimamente
apurado.
Se há limites ao exercício da liberdade, também há limites à sua restrição,
pois “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada” 49. A
exigência de congelamento completo da estrutura societária do grupo
empresarial, sob pena de perda do direito à potencial amortização do ágio
legitimamente apurado, sem dúvida consiste em uma liberdade de empresa, de
investimento, de organização e de contratação.

Em linha com o quanto exposto acima, se uma liberdade econômica é
bloqueada, ainda que por via obtusa, o Estado deixa de “normar e regular, mas
está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura fundamental do
mercado”, o que é consentâneo com a Constituição. Ocorre que a liberdade de
empresa, que pressupõe a livre contratação e auto-organização colocam em
xeque a tese ora em análise, pela qual uma operação válida perante o Direito
privado e que não traz qualquer “prejuízo” ao erário, seria sancionada com o
perecimento do direito à amortização fiscal das despesas de ágio garantida
pela Lei n. 9.532/97.

Afinal, porque seria válida interpretação que conduz à manifesta
desigualdade tributária, autorizando a amortização do ágio a algumas
empresas, mas negando-a para outras? O exemplo dos fundos de
previdência é muito ilustrativo, pois geralmente há normas regulatórias que
não permitem a absorção das empresas investidas ou, ainda, que sejam
absorvidas por estas. Porque seria legítimo restringir o direito à livre
iniciativa e de contratar de tais entidades, com a vedação à utilização de
empresas veículo que pudesse adquirir o investimento e após realizar os
procedimentos societários necessários à amortização do ágio? Ou, com olhos
ao princípio da livre concorrência, porque tais fundos deveriam ser submetidos
a condições desiguais, com o cerceamento de seu direito à amortização do
ágio?
Tal consideração não se aplica apenas quando empresa adquirente do
investimento seja um fundo de previdência, instituição bancaria ou outras
entidades com normas regulatórias próprias. A interpretação proposta pela
PFN imputaria à mais comum das empresas desigualdade em relação a outras
que se encontrem em situação semelhante, o que redundaria em inevitável
vilipendio do princípio da livre concorrência. Para que reste evidenciada a
seriedade de tal constatação, suponha-se que três grupos empresariais do
mesmo seguimento econômico concorram por uma mesma fatia do mercado e
todos realizaram recentes aquisições de participação relevante em controladas
e coligadas:
“Empresa A”: Nacional. Adquire os investimentos em outras pessoas
jurídicas nacionais e posteriormente os incorpora;
“Empresa B”: Nacional. Por motivos gerenciais, decide constituir uma
empresa veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação
da investida (ou ser incorporada por esta);
“Empresa C”: Estrangeira. Por motivos gerenciais e também para viabilizar a
Fl. 3612
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

posterior amortização fiscal do ágio, decide constituir uma empresa veículo
para a aquisição de investimento e a posterior incorporação da investida (ou
ser incorporada por esta).
Se a interpretação sustentada pela PFN for levada a termo, apenas a “Empresa
A” estaria livre para se valer da opção fiscal outorgada pela Lei n.
9.532/97 e amortizar o ágio à fração de 1/60 ao mês. Tanto a “Empresa B”
quanto a empresa “C” seriam privadas da possibilidade de se valer da economia
de opção em questão.
O tratamento desigual e o desiquilíbrio concorrencial evidenciados nesse
exemplo hipotético denunciam a desproporcionalidade e ausência de
razoabilidade dessa interpretação que restringe direitos à revelia de lei que lhe
dê suporte.
A desigualdade perpetrada por essa interpretação se mostra mais
discriminatória, no exemplo acima, em relação à “Empresa C”. Tratando-se de
empresa estrangeira, não se poderia cogitar que incorporasse diretamente a
empresa brasileira investida ou, ainda, que fosse incorporada por esta. A
isonomia entre esta empresa e as demais concorrentes de mercado apenas se
verificaria se, por exemplo, a “Empresa C” constituísse uma pessoa jurídica
no Brasil (empresa-veículo), na qual pudesse integralizar capital suficiente
para a aquisição do investimento para, após, executar a fórmula prescrita pelo
legislador.
A restrição ao direito do contribuinte à amortização de despesas com ágio,
com a consequente ampliação da maior participação do Estado no patrimônio
privado, encontra como obstáculo a liberdade de empresa, de investimento, de
organização e de contratação, torna defesa à administração fiscal ingerências
às lícitas decisões empresariais. Ausente lei em sentido estrito, sob pena de
arbitrariedade, não pode a administração fiscal se opor às aludidas
reorganizações societárias, especialmente quando tal ato conduza, por si só, à
maior tributação do patrimônio privado.

4.3.3. Propósitos negociais e extratributários nas operações fiscalizadas.
A existência de propósitos unicamente fiscais como locomotiva para o
exercício de liberdades econômicas tem polarizado a doutrina brasileira. De
um lado, por exemplo, PAULO AYRES BARRETO
50, leciona que o
contribuinte possui o direito de gerir as suas atividades com o menor ônus
fiscal possível, desde que aja de forma lícita, ou seja, sem a prática de atos
qualificados como ilícitos, simulados ou fraudulentos. Para esse professor,
a tese que defende a desqualificação dos negócios realizados exclusivamente
para a redução da carga tributária conduziria à obrigação de o contribuinte
sempre ter de escolher a forma mais onerosa em termos fiscais para a sua
atividade.51 Em outra direção, por exemplo, MARCO AURÉLIO GRECO
52
sustenta que “a atitude do Fisco no sentido de desqualificar e requalificar os
negócios privados somente poderá ocorrer se puder demonstrar de forma
inequívoca que o ato foi abusivo porque sua única ou principal finalidade foi
conduzir a um menor pagamento de imposto”.
No caso dos autos, a discussão ganha novas cores. Afinal, o legislador
tributário prescreveu, por meio dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, uma receita
Fl. 3613
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

operacional básica que deve ser seguida pelo contribuinte, que exige
basicamente
que
seja
realizada operação
de
absorção
patrimonial
(incorporação, fusão ou cisão) por razões exclusivamente tributárias: a
amortização do ágio.
Tratando-se de opção fiscal (ou economia de opção, conforme exposto
adiante), o legislador abre caminhos diversos ao contribuinte, entre os
quais este poderá escolher aquele que melhor lhe aprouver e assumidamente
interessado na carga fiscal que lhe seja menos onerosa. Assim como uma
pessoa física não precisa demonstrar por quais razões deseja adotar o modelo
“simplificado” ou “completo” para sua DIRPF, a investidora e investida não
precisam demonstrar quaisquer razões extratributárias para que procedam a
absorção patrimonial necessária à operacionalizar a amortização fiscal do ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura.
Uma operação realizada por determinado partilhar, que trilhe um caminho
aberto por lei que prescreve opções fiscais, encontra-se legitimada
imediatamente pelo legislador ordinário. Nesse caso, é impróprio inquirir do
particular qualquer outra justificativa, sob pena subjugar-se a competência do
Poder Legislativo. Se o legislador outorgou uma economia de opção às
empresas que adquiram investimento em controladas ou coligadas com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura, prescrevendo uma fórmula
operacional básica para a implementação dessa opção fiscal, então aqueles
que estiverem dispostos a implementar uma incorporação, fusão ou cisão
(absorção patrimonial) estarão suficientemente legitimados pelo agente
competente (Poder Legislativo) a fazê-lo ainda que exclusivamente para a
implementação dessa condição.
Se por qualquer motivo determinada empresa (investidora), que tenha
adquirido investimento relevante em outra pessoa jurídica (investida) com
sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura, restar
impossibilitada ou encontrar obstáculos para absorver o patrimônio da
empresa investida (ou vice-versa), poderá, ainda que imbuída única e
exclusivamente no propósito de se valer da economia de opção e aproveitar a
amortização fiscal do ágio, realizar as restruturações societárias necessárias
para desobstruir o seu caminho. Se a constituição de uma outra subsidiária
para lhe transferir o investimento for a solução, a operação estará
suficientemente justificada pelo propósito de viabilizar a fórmula operacional
básica prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97, não lhe sendo exigida a
demonstração de qualquer outro propósito extratributário. Não há, nessa
hipótese, qualquer óbice no Direito privado ou no Direito tributária para a
realização da referida restruturação societária e transferência do investimento
com ágio.

De fato, o legislador tributário estabeleceu uma fórmula operacional básica
para que fossem emparelhados o ágio escriturado pela investidora com os
efetivos lucros gerados pela empresa investida, cuja expectativa tenha dado
causa ao ágio apurado quando de sua aquisição. O propósito da realização das
operações de absorção patrimonial é justamente cumprir com a necessidade
técnica do emparelhamento de receitas e despesas observada pelo legislador
para possibilitar a amortização do ágio.

Nesse cenário, por ser impróprio inquirir do particular propósitos
extratributários para a implementação de opção fiscal prescrita pelo legislador
Fl. 3614
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

competente, o chamado “propósito negocial” nas operações para a
implementação da fórmula operacional básica prescrita nos arts. 7o e 8o da Lei
n. 9.532/97 é indiferente e não interfere na legitimidade da amortização fiscal
do ágio.

Em síntese, parece-me mais harmônico com a fórmula tributária do
aproveitamento fiscal do ágio introduzida pela Lei no 9.532/97 como forma de regrar de maneira
clara o tratamento do ágio e, assim, conferir segurança jurídica para fomento das desestatizações
e operações de M&A, interpretá-la como mecanismo para permitir o confronto de despesas com
receitas na apuração do resultado a partir da confusão patrimonial entre investidora e investida3
(ou suas respectivas sucessoras), atendendo ao matching principle e superando os efeitos da
ausência, no sistema brasileiro, da apuração consolidada dos balanços das empresas subsidiárias
e sua respectiva controladora (push down accounting).
Não me parece ter sido a intenção menifesta no texto legal (artigos 7o e 8o da Lei
no 9.532/97), que criou economia de opção sem demandar (nem mesmo com as alterações
promovidas pela Lei no 12.973/2014) o respeito aos critérios construídos pela fiscalização no
caso sob exame, o enfrentamento do maior número possível de entraves burocrático-regulatórios
para o aproveitamento fiscal do ágio. A legislação apenas exigiu a união não simulada da
investida e da investidora (ou as sucessoras de seus acervos) em que registrado o ágio originado
em legítima operação a mercado, para que se emparelhem a despesa incorrida (o ágio, o valor
pago pela expectativa de rentabilidade futura) e a própria rentabilidade futura pela qual se pagou
o sobrepreço.
Penso que a vertente defendida pela autuação esbarra na livre iniciativa4 da qual
decorre o direito de reorganização dos grupos empresariais, objeto de fomento também pela lei
societária (art. 2o par. 3o da Lei no 6.404/76), que faz menção específica à legitimidade da
constituição de holding companies inclusive com o objetivo de buscar incentivos fiscais (caso se
entenda tratar a dedução do ágio de incentivo fiscal, aspecto não pacificado na Doutrina).
Esse é o arcabouço teórico a partir do qual procederei à análise dos ágios em
questão. E como a autuação não imputou à Recorrente a prática de simulação (não há tal
acusação seja no TVI, seja nos autos de infração), será suficiente à análise verificar se os
elementos apontados pela autoridade autuante permitem a glosa das despesas com ágio à luz dos
conceitos acima expostos.

4.1
ÁGIO PURUS — ETAPAS "VI, VII E X" DAS OPERAÇÕES DESCRITAS NO ITEM 3

3 AMARO, Luciano. Amortização fiscal do ágio por rentabilidade futura, in Direito, Economia e Política: Ives
Gandra, 80 anos do humanista. São Paulo : Ed. IASP, 2015, p. 719.
4 Constituição Federal, Art. 170.
Fl. 3615
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

No entendimento fiscal e da DRJ, o ágio amortizado no presente caso somente
seria dedutível se a Purus incorporasse a CRH, caso contrário os requisitos do art. 386 do RIR/99
não estariam sendo respeitados, pois, no seu entender, a incorporação da Purus pela Magnesita
Refratários extinguiria o ágio contabilizado na Purus pela aquisição de 54,41% da CRH já que o
art. 366 do RIR/99 seria aplicável apenas na absorção patrimonial ocorrida diretamente entre as
duas pessoas jurídicas envolvidas no ato que deu origem ao ágio, ou seja, apenas seria dedutível
o ágio se a Purus incorporasse a CRH. A autuação, portanto, parte da premissa da
impossibilidade de “transferência do ágio” nos movimentos societários intra grupo. Vejamos:
“Ao incorporar o acervo líquido da Purus pelos valores contábeis, a Magnesita
nada mais fez do que registrar em seu ativo o acervo líquido da Purus que nada
mais era do que o investimento em CRH com ágio, vale dizer, o eventual direito
ao benefício fiscal da amortização do ágio caberia à Purus caso essa
incorporasse a CRH, fato que não se consumou. Muito pelo contrário, ao
incorporar a Purus e por esta extinguir-se de pleno direito, este eventual
benefício fiscal tornou-se fática e juridicamente impossível, pois a empresa
(Purus) já não mais existia e, conforme o Artigo 386 do RIR/99, o direito
caberia eventualmente à empresa que absorvesse patrimônio de outra em virtude
de incorporação na qual detivesse participação societária adquirida com ágio, ou
seja, o direito poderia pertencer à Purus caso esta incorporasse a CRH, pois era
a Purus quem detinha participação societária adquirida com ágio na CRH. A
hipótese legal do Artigo 386 do RIR/99 não se aplica para a Magnesita
Refratários, pois os 54,41% da CRH não foram por ela adquiridos com ágio,
mas sim por Purus. A Magnesita apenas incorporou ao seu patrimônio um
investimento que, anteriormente, tinha sido adquirido por Purus com ágio.
Assim dispõe o Artigo 386, caput do RIR/99: (..)”
A Recorrente, por sua vez, defende inexistir a vedação suscitada pela autuação,
entendendo que o ágio acompanha o investimento a ele subjacente, não sendo extinto caso a
adquirente original, que registra o ágio, seja incorporada.
Estabelecemos acima a premissa conceitual pela qual a fórmula operacional
básica exigida para admitir-se a amortização fiscal do ágio considera irrelevante a adoção de
estruturas intermediárias que acabem por “transferir” o ágio e prescinde da demonstração de que
haveria algum propósito negocial específico adicional à viabilização da operação de maneira a
permitir a dedução do ágio legitimamente gerado e amparado em laudo cuja idoneidade não se
questionou.
Não há na legislação sinal algum que possa levar à visão defendida pela autuação
de que a incorporação da investidora direta original — a Purus — pudesse levar à extinção de
pleno direito do ágio nela registrado. Tal visão provocaria não só o absoluto engessamento das
reorganizações societárias enquanto remanescesse ágio a ser amortizado, como também
estabelece requisito novo à dedução do ágio, sem amparo legal.
Também firmamos a premissa de que o lapso temporal durante o qual ocorreram
os movimentos societários e a duração efêmera das empresas intermediárias é igualmente
irrelevante à dedutibilidade do ágio.
Tais elementos também suscitados pela autuação poderiam servir de “pista” para a
identificação de eventual simulação, mas que não se identifica nos autos e nem mesmo poderia
Fl. 3616
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

ser causa para manutenção da autuação, sob pena de afronta ao art. 146 do CTN, já que a
autuação não foi calcada na alegação de simulação.
A autoridade autuante considerou, ainda, que quando a REARDEN 2 transferiu o
investimento que detinha na CRH para a Purus com ágio, na realidade constituiu um ágio
interno.
Divergimos desta premissa em termos. De fato o ágio foi registrado por ocasião
de operação societária passada entre empresas dependentes (a CRH e a Purus), entretanto, não só
à época não vigia a limitação imposta pelo art. 22 caput da lei no 12.973/2014, como o ágio em
questão, ainda que contabilizado temporalmente em virtude de operação entre partes
dependentes, na realidade foi mero reflexo da negociação entabulada por partes independentes,
pela qual a Magnesita adquiriria os 54% restantes da CRH, com ágio, mediante a aquisição de
100% da Purus. Tratou-se, portanto, de ágio registrado como decorrência da aquisição de
participação societária entre partes não dependentes.
Já ao tratar da incorporação da CRH pela EDRJ91, posteriormente incorporada
pela Recorrente, a autoridade autuante assevera que a Recorrente:
“tenta emplacar a tese de que não é preciso incorporar diretamente a empresa na
qual detinha participação societária adquirida com ágio, mas sim uma outra, que
por sua vez, teria anteriormente incorporado aquela na qual a fiscalizada detinha
participação societária adquirida com ágio”
Transferido o ágio contabilizado na Purus para a Recorrente (após a incorporação
daquela por esta), a Recorrente poderia agora incorporar a CRH e, a partir daí, deduzir
fiscalmente o ágio. Em vez de incorporar a CRH diretamente, contudo, optou-se por incorporar a
CRH em uma empresa brasileira, a EDRJ91. Assim, a CRH adquire a pessoa jurídica domiciliada
no Brasil EDRJ91 Participações Ltda (EDRJ91), por meio da integralização de 100% das ações da
LIC, pelo seu valor contábil para, ato contínuo, a EDRJ91 incorporar a CRH e a Recorrente
incorporar a EDRJ91.
Veja-se que a Recorrente poderia incorporar a CRH diretamente, mas optou por
implementar essa movimentação societária por meio da EDRJ91, opção que não gerou ágio novo
nem alterou o fato de que, ao fim e ao cabo, uniram-se “real investidora” (a Magnesita
Refratários), e a investida adquirida com ágio (a CRH).
Novamente, aplica-se o mesmo racional que estabelecemos acima quanto à
incorporação da Purus pela Recorrente, qual seja, o de que a incorporação por empresa
intermediária não extingue de pleno direito o ágio, mas transfere-o à incorporadora, sua legítima
sucessora em todos os direitos e obrigações, conforme redação do art. 227 da Lei no 6.404/765.
Pelo exposto, dou provimento ao Recurso neste ponto.

5 Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações.
Fl. 3617
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

4.2
CUSTOS COM A TRANSAÇÃO
A Recorrente esclarece que registrou em seu Ativo Permanente os custos
relacionados à aquisição de participação acionária na CRH que totalizam R$ 38,202
milhões.
Assevera que estes custos que foram ativados como ágio, por sua vez, poderiam
ser lançados diretamente no resultado como despesa, caso a Magnesita acreditasse que a
operação não teria rentabilidade futura.
Ressalvo, contudo, que as alegadas despesas com as operações não se confundem
com o preço pago pelas participações societárias, de modo que não podem, de pronto, integrar o
eventual ágio apurado, que se fundamenta não nos custos com a operação, mas na rentabilidade
futura esperada com a participação adquirida.
Deste modo, qualquer outro valor que superasse tal montante, a exemplo das
referidas despesas, não seriam passíveis de amortização a tal título.
E neste momento processual, não se pode admitir a reclassificação pretendida pela
Recorrente ao sustentar que os valores deduzidos como ágio poderiam ser aceitos como despesas
dedutíveis na apuração do lucro real. Isso porque não há nos autos prova dos requisitos de
dedutibilidade de tais despesas sob a nova categoria defendida pelo contribuinte.
Por isso, nego provimento ao Recurso quanto a tal tópico.

4.3
ÁGIO NA AQUISIÇÃO DIRETA DA CRH — ETAPAS "V, VIII, IX E X" DAS OPERAÇÕES
DESCRITAS NO ITEM 3

Na mesma esteira do que se apurou no item 4.1, deve-se analisar a acusação de
ilegalidade na amortização do ágio oriundo da incorporação da EDRJ91 pela Recorrente em
razão do preço por ela pago em dinheiro quando do aumento de capital da CRH.
As acusações fiscais não diferem essencialmente das tratadas no item 4.1, com a
distinção de que, aqui, o ágio foi diretamente contabilizado pela Recorrente, que pagou pelas
ações da CRH em dinheiro.
O final do périplo societário é também similar, pois a CRH foi incorporada no
capital da EDRJ91 (empresa brasileira), que incorporou a CRH, e, posteriormente, a EDRJ91 é
que foi incorporada pela Recorrente.
A autuação alega que a Recorrente “nunca incorporou a CRH, empresa na qual
detinha participação societária adquirida com ágio. A CRH, como se verá mais adiante, foi
incorporada por EDRJ91 e a partir deste momento a CRH extingue-se de pleno direito,
assim como qualquer eventual direito de amortização do ágio registrado pela fiscalizada na
Fl. 3618
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

aquisição da participação societária em CRH, pois este direito somente poderia surgir caso a
própria fiscalizada incorporasse a CRH, fato que nunca ocorreu.”
Novamente, entendo que a autuação não encontra amparo legal, conforme já
expusemos no item 4.1, ressaltando que houve ao fim e ao cabo a união entre a “real investidora”
(Magnesita) e a investida (CRH), ainda que para viabilizar tal operação tenha-se valido de
empresas intermediárias cuja criação pode ter sido motivada por variadas causas (como a alegada
complexidade da legislação alemã, fato púbico e notório a quem em algum momento se
debruçou sobre as operações transnacionais com tal país).
De todo modo, a fundamentação para a criação das estruturas intermediárias em
questão é irrelevante, notadamente quando se verifica que, ao fim e ao cabo, a Recorrente (“real
adquirente”) une-se à CRH (investida), ainda que para tal movimento a CRH tenha sido antes
incorporada na empresa intermediária EDRJ91, sem que tal operação tivesse dado origem a ágio
novo.
Neste ponto da acusação fiscal, surge a alegação no TVI de que:
“mesmo que a fiscalizada tivesse incorporado a CRH diretamente, os artigos
146 e 147 retro transcritos demonstram que o nosso ordenamento não permite a
dedutibilidade de despesas com amortização do ágio quando o investimento é
realizado em sociedades estrangeiras, pois o benefício fiscal não as alcança e a
CRH é uma sociedade estrangeira situada em paraíso fiscal.”
A Autoridade Fiscal, portanto, também assevera que a legislação restringe a
aplicação dos dispositivos que permitem a amortização fiscal do ágio estritamente às operações de
incorporação entre empresas brasileiras.
A meu ver, contudo, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, não estabelecem
qualquer limitação no sentido de que somente seria aplicável às participações societárias em
pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e, contrariamente ao que se assevera, o termo “pessoa
jurídica” não é restrito às entidades domiciliadas no Brasil.
É o que se extrai desde o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT),
cujo art. 52 trata de “pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior”. Nessa
mesma toada, a IN 1.005 de 2010, ao tratar dos atos cadastrais perante o CNPJ refere-se à pessoa
jurídica domiciliada no exterior (art, 9o, I), assegurando que o conceito não é restrito às domiciliadas
no Brasil, inclusive para fins fiscais.
Os arts 146 e 147 do RIR/99, por sua vez, não restringem o conceito de pessoa
jurídica às domiciliadas em solo pátrio, mas apenas criam restrição conceitual para definir os sujeitos
passivos do IRPJ brasileiro.
Portanto, não vislumbro a restrição elencada a título subsidiário pela autoridade
autuante.
Por fim, recobramos aqui o que já asseveramos ao tratar das premissas básicas da
análise, que o lapso temporal durante o qual ocorreram os movimentos societários e a duração
efêmera das empresas intermediárias é igualmente irrelevante à dedutibilidade do ágio, desde
Fl. 3619
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

que não revelem simulação, que sequer foi eleita como causa para a autuação nos presentes
autos.
Pelo exposto, dou provimento ao Recurso neste ponto.

4.4
ÁGIO MUKDEN — ETAPAS "VII E X" DAS OPERAÇÕES DESCRITAS

A fiscalização e a DRJ entenderam haver duplicidade entre o ágio gerado na Purus
e o ágio contabilizado pela Mukden (fl. 60 do TVI e 105 do acórdão recorrido) em virtude das
ações correspondentes a 10,97% da Magnesita.
O Recorrente, ao seu turno, alega que com a incorporação da Purus pela
Recorrente, a Mukden (controladora da Purus), adquiriu (recebendo em pagamento pelas ações
da Purus) 10,97% das ações da Magnesita, com ágio de 261.392.000,00 correspondente à
diferença entre o PL da Recorrente transferido à Mukden face ao PL da Purus.
Ou seja, alega que não haveria duplicidade porque o ágio registrado pela Purus foi
auferido com base na aquisição de participação societária na CRH, integralizada pela Rearden 2,
enquanto o ágio registrado pela Mukden refere-se à aquisição de ações da própria Recorrente
pela Mukden, controlada pela Rearden 2 (empresa estrangeira).
Assim, defende a dedutibilidade do ágio registrado na Mukden quando da
aquisição das ações da Recorrente, já que com a operação a Mukden passaria a ser sócia direta
da Magnesita e registrar ágio em virtude dessa troca de ações.
A meu ver, a ausência de duplicidade do ágio é clarividente. O ágio amortizado
pela Recorrente em virtude da incorporação reversa da Mukden pela Magnesita (art. 8o, “b” da
Lei no 9.532/97) tem origem na operação de aquisição com pagamento em ações, pela qual a
Magnesita (Recorrente), adquiriu as ações da Purus pagando à Mukden com 10,97% de suas
próprias ações. Neste “pagamento”, a Mukden apurou ágio correspondente à diferença entre o
PL da Purus , superior ao PL da Magnesita (logo, a Mukden recebeu as ações da Magnesita com
ágio).
Procedentes, portanto, as alegações da Recorrente.
A Fiscalização ainda alegou que a real adquirente que suportou o ágio escriturado
na Mukden seria empresa estrangeira, razão pela qual o ágio era indedutível.
A tal assertiva, a Recorrente defende que a causa apontada para manutenção da
glosa de despesas com ágio não só careceria de fundamento legal, como que o registro do ágio
ocorreu em uma empresa brasileira (Mukden), em decorrência da incorporação de outra empresa
brasileira (Purus) e aquisição de ações da empresa incorporadora (Magnesita).
Fl. 3620
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Conforme esclarecemos acima, o conceito de “real adquirente” como ferramenta
para a glosa de despesas com ágio legitimamente originado não encontra amparo no Direito
Brasileiro. Assim, ainda que se considerasse ser a Mukden empresa veículo constituída para
concentrar a participação da Rearden 2 na Magnesita permitindo a incorporação com a
subsequente dedução do ágio, a operação seria legítima.
A adoção de empresas intermediárias como meio de viabilizar as operações
societárias almejadas não encontra vedação no Direito Brasileiro, ainda que a sua constituição no
Brasil se dê por empresa estrangeira para centralizar (de maneira temporária ou perene) os
investimentos adquiridos no Brasil.
Ademais, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997 não estabelecem qualquer
limitação no sentido somente serem aplicáveis às participações societárias detidas por pessoas
jurídicas domiciliadas no Brasil, e o termo “pessoa jurídica” não é restrito às entidades
domiciliadas no Brasil.
Nesse sentido caminhou o acórdão 1402-00.802, ao julgar o Caso Santander, cuja
ratio decidendi entendo transponível ao caso em questão, embora lá se tratasse de aquisição
ocorrida no contexto de leilão voltado à desestatização, regido pela mesma norma de
dedutibilidade fiscal do ágio sob comento.
“AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO
SOCIETÁRIA. PREMISSAS.
As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o., inciso
III, e 8o. da Lei 9.532 de 1997, são: i) o efetivo pagamento do custo total de
aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originais entre partes
não ligadas; iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida,
bem como a expectativa de rentabilidade futura. Nesse contexto não há espaço
para a dedutibilidade do chamado “ágio de si mesmo”, cuja amortização é
vedada para fins fiscais, sendo que no caso em questão essa prática não ocorreu.

INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS
7o E 8o DA LEI No 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO
FISCO - INOCORRÊNCIA.
No
contexto
do
programa
de
privatização
das
empresas
de telecomunicações, regrado pelas Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo Decreto no
2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7o e 8o da Lei
no 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desde que dessa
utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta
economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa
veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal
inoponível ao fisco. Preliminar de Preclusão Rejeitada. Preliminar de
Decadência Acolhida. Recurso Provido no Mérito. (g.n.)

Pelo exposto, dou provimento ao Recurso neste ponto.
Fl. 3621
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

4.5
SÍNTESE CONCLUSIVA
Em apertadíssima síntese conclusiva, não vislumbro das operações tais como
entabuladas qualquer prejuízo ao Fisco, no sentido de que os aspectos da operação que deram
causa à glosa não ocasionaram ágio novo, tratando-se de operações neutras.
A adoção da interpretação proposta pela autuação, na realidade, estabeleceria
amplo cenário de desigualdade ao autorizar a amortização do ágio parcela específica e restrita
das empresas, mas negando a outras potencialmente concorrentes sem previsão legal que
amparasse a discriminação, como bem exemplificou o Conselheiro Luiz Flávio Neto no seguinte
excerto de seu voto já acima transcrito:

“Afinal, porque seria válida interpretação que conduz à manifesta
desigualdade tributária, autorizando a amortização do ágio a algumas
empresas, mas negando-a para outras? O exemplo dos fundos de
previdência é muito ilustrativo, pois geralmente há normas regulatórias que
não permitem a absorção das empresas investidas ou, ainda, que sejam
absorvidas por estas. Porque seria legítimo restringir o direito à livre
iniciativa e de contratar de tais entidades, com a vedação à utilização de
empresas veículo que pudesse adquirir o investimento e após realizar os
procedimentos societários necessários à amortização do ágio? Ou, com olhos
ao princípio da livre concorrência, porque tais fundos deveriam ser submetidos
a condições desiguais, com o cerceamento de seu direito à amortização do
ágio?
(...)
suponha-se que três grupos empresariais do mesmo seguimento econômico
concorram por uma mesma fatia do mercado e todos realizaram recentes
aquisições de participação relevante em controladas e coligadas:
“Empresa A”: Nacional. Adquire os investimentos em outras pessoas
jurídicas nacionais e posteriormente os incorpora;
“Empresa B”: Nacional. Por motivos gerenciais, decide constituir uma
empresa veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação
da investida (ou ser incorporada por esta);
“Empresa C”: Estrangeira. Por motivos gerenciais e também para viabilizar a
posterior amortização fiscal do ágio, decide constituir uma empresa veículo
para a aquisição de investimento e a posterior incorporação da investida (ou
ser incorporada por esta).
Se a interpretação sustentada pela PFN for levada a termo, apenas a “Empresa
A” estaria livre para se valer da opção fiscal outorgada pela Lei n.
9.532/97 e amortizar o ágio à fração de 1/60 ao mês. Tanto a “Empresa B”
quanto a empresa “C” seriam privadas da possibilidade de se valer da economia
de opção em questão.”

Fl. 3622
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

5
DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DAS SUPOSTAS "EMPRESAS VEÍCULO”

A autoridade fiscal entendeu que as empresas Mukden Participações Ltda.
("Mukden'), Purus Participações Ltda. ("Purus'), Caribbean Refractories Holdings Ltda. ("CRH'),
LWB Island Company Ltda. ("LIC') e a EDRJ91 Participações Ltda. Seriam "empresas veículo',
sem propósito negocial.
Já a Recorrente alega que tais empresas possuiriam papéis específicos no negócio
em questão. Vejamos os papéis defendidos pela Recorrente:
(i) Mukden: uma empresa holding que foi estabelecida com a finalidade
de centralizar o investimento realizado pelo Grupo Rhône na Magnesita.
Foi a Mukden que recebeu os 10,97% de ações da Magnesita como
pagamento pela aquisição da Rearden, sem a necessidade de abertura do
direito de preferência aos minoritários e viabilizando a negociação.
(ii) Purus: criada com o objetivo de receber da "Rearden 2" 54,41% da
participação societária da CRH, para posterior incorporação pela
Recorrente. Com a incorporação, foi transferido à Mukden, sua
controladora, 10,97% das ações da Recorrente.
(iii) CRH: uma holding formada para receber o pagamento feito em
dinheiro pela Recorrente. Este pagamento foi depositado em uma conta
de garantia (conta escrow) e só foi transferido aos vendedores quando
com a incorporação da Purus pela Recorrente e a finalização da
aquisição.
(iv) LIC: sua constituição teve o objetivo primordial de receber
participações
societárias
adquiridas
pela
Magnesita,
em
total
conformidade com seu objeto social. Esta empresa passou a exercer o
objeto exclusivo de participação societária, evitando a contaminação de
suas atividades com o exercício de outras operações.
(v) EDRJ91: constituída para incorporar a CRH em uma empresa
nacional, antes da incorporação final pela própria Recorrente. Esta
empresa não representou qualquer geração de novos direitos ou
obrigações, sendo neutra para fins fiscais.

A autoridade autuante ainda defende que as empresas envolvidas nas operações:
(i) não teriam empregados; (ii) não teriam receita bruta e (iii) não teriam capital social elevado,
antes de receberem as participações societárias.
Já a Recorrente alega que estes elementos não possuiriam relevância para a
determinação da validade das empresas em questão, dado que suas naturezas são de empresas
holdings, cujo propósito negocial típico é justamente a detenção de participações societárias, e
cuja efetiva existência deve ser avaliada no contexto do grupo econômico do qual faz parte.
Fl. 3623
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Alega ainda que a licitude de tal objeto social é expressamente prevista no artigo
2o, §3o, da Lei das S. A. que expressamente elenca como objetivo lícito sua constituição para
beneficiar-se de incentivos fiscais. O que importaria, segundo o Recorrente, é a ausência de
confusão patrimonial, de maneira que mantenham patrimônio e contabilidade distintos, sem o
compartilhamento deliberado de resultados.
A recorrente alega atendimento dos requisitos previstos em Lei e afirma que o
Laudo que apurou o ágio por expectativa de rentabilidade futura não teria sido questionado pela
autoridade fiscal.
Esclarece, também, que os julgados do CARF sobre o mesmo ágio não eram
definitivos, aguardando julgamento de Recurso Especial.
Entendo tratar-se de ponto cuja análise restou prejudicada face à fundamentação
de meu voto, mas que deverão ser analisadas por eventual corrente divergente.

6
TEORIA DO PROPÓSITO NEGOCIAL

6.1
MOTIVO, FINALIDADE E CONGRUÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Neste tópico de seu Recurso, o Recorrente reconhece que parte da Doutrina
defende a teoria do propósito negocial para limitar planejamento, sendo baluarte dessa vertente o
Prof. Marco Aurélio Greco.
Abordando o primeiro dos limites positivos de Marco Aurélio Greco: motivo,
finalidade, e congruência do negócio jurídico, alegou que se encontrariam presentes em seu caso.
Novamente, a análise deste ponto restou prejudicada face à fundamentação e
vertente encampada por meu voto.

6.2
COERÊNCIA COM O PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO DO EMPREENDIMENTO
ECONÔMICO

Outro dos limites doutrinários sobre o planejamento tributário suscitado pela
Recorrente, seria a verificação da coerência entre o motivo e a finalidade dos atos tais como
praticados, para se averiguar se estaria coerentemente inserida no planejamento estratégico do
empreendimento econômico.
Fl. 3624
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Menciona, contudo que tal limite, segundo o próprio Marco Aurélio Greco, “não
se encontra consolidado na experiência brasileira”. De toda forma, defende o Recorrente que as
operações encontram-se insertas no planejamento estratégico da Recorrente, de expansão de suas
atividades e assunção da liderança no mercado de refratários, conforme exposto ao longo da
defesa.
Pelas mesmas razões expostas acima, a análise deste ponto restou prejudicada face
à fundamentação e vertente encampada por meu voto.

7
ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS SUPOSTAMENTE
NÃO DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ

A Recorrente alega ainda, subsidiariamente, que hipótese de esta E. Turma
Julgadora não entender pelo cancelamento integral do lançamento fiscal, deveria ser, ao menos,
reconhecida a improcedência do auto de infração de CSLL, já que não haveria que se falar em
adição à base de cálculo da CSLL das despesas consideradas indedutíveis (também mas não só a
título de ágio), por ausência de previsão legal.
A Recorrente defende a tese de que o legislador teria determinado a base de
cálculo da CSLL de forma exaustiva, fixando todos os ajustes aplicáveis (artigo 20 e parágrafos,
da Lei n0 7.689/88) sem arrolar como hipótese de adição ao lucro líquido o valor correspondente
as despesas questionadas (despesas com a operação societária) e amortização do ágio.
Menciona, como reforço argumentativo, o teor do Acórdão 9101-002.310, de
2016, cuja ementa a seguir transcrevo:
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007

CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE.

A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício.
Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na
determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR,
aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo
sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a
nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade
lançadora.

AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO.
INAPLICABILIDADE
DO
ART.
57,
LEI
N
8.981/1995.
Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da
amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela
Fl. 3625
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n
8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a
base de cálculo do IRPJ.

IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA.
A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de
apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas
jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo.
Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar
indedutível um dispêndio na apuração da base de cálculo da contribuição, não é
suficiente a simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na
determinação do lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse
sentido.

Argui, ainda, que a Autoridade Fiscal não teria mencionado qualquer disposição
legal específica que justificasse a adição das despesas com ágio na apuração da base de cálculo
da CSLL.
A esse respeito, o Acórdão Recorrido encampou as razões de decidir do Acórdão
no 1402-003.736 do CARF, de 2019, de relatoria do Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. O caso
foi decidido por voto de qualidade.
No voto, o Relator defende que os parágrafos do art. 2o da Lei no 7.689/88
fixariam (que também nos autos de infração ora sob questão constaram como
fundamentação legal da adição do ágio deduzido à base de cálculo da CSLL), para a
determinação da base de cálculo da CSLL, a adição do resultado negativo e a exclusão do
resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP, o que impediria em
absoluto a dedução do ágio na apuração da base de cálculo da CSLL. Vejamos:
"Bate-se a recorrente contra os lançamentos envolvendo a CSLL (RV –
fls. 680/683), assentando, basicamente, inexistência de previsão legal
para sua adição à base de cálculo da contribuição.
Data vênia aos bem articulados argumentos da defesa, simplesmente não
vejo como prosperar a alegação de que inexiste previsão legal que
determine a adição, à base de cálculo da CSLL, de despesas de
amortização de ágio que sejam indedutíveis para fins de apuração do
lucro real.
Os §§ do art. 2o da Lei no 7.689/88, que constam como fundamento legal
do lançamento, trazem explicitamente um impedimento para essa
dedução:
‘Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do
exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
§1o Para efeito do disposto neste artigo:
Fl. 3626
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

a) será considerado o resultado do período base encerrado em 31 de
dezembro de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades,
a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
(...)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)’
Observe-se, o artigo determina adição do resultado negativo e exclusão
do resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo
MEP, cenário perspicazmente delineado pelo voto do Conselheiro
Alberto Pinto Souza Junior, que aqui acolho e adoto como razões de
decidir (Ac. no 1302001.170, de 11/09/2013):
Diz o I. Conselheiro:
‘Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na
apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do
dispositivo acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma
de tornar o MEP neutro na apuração da CSLL. A avaliação do
investimento pelo MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de
alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor
contábil do investimento a ser considerado.
Além disso, se assim não fosse, contrario sensu, a receita decorrente da
amortização do deságio seria tributada, o que não me parece razoável,
mas seria inevitável chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a
despesa de amortização do ágio.
Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP
é apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a
amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o resultado
da avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo
não deve impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o
dispositivo legal acima (itens 1 e 4 da alínea “c” do §1o do art.2o da Lei
7.689/88)’.
Consequência lógica e imediata: se o ágio compõe o valor contábil do
investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento;
logo, é certo que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato
Fl. 3627
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

sensu” o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual, seja
positivo ou negativo, não deve impactar a base da CSLL, conforme os
itens 1 e 4 da alínea“c” do § 1o do art. 2o da Lei 7.689/1988.
Adicionalmente, não se olvide, a CSLL tem como base de cálculo o lucro
líquido do período com os ajustes determinados na respectiva legislação,
conforme dicção dos artigos 248 e 277, RIR/1999:
‘Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do
lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações,
e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei
comercial (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, § 1o, Lei no 7.450, de
1985, art. 18, e Lei no 9.249, de 1995, art. 4o).’
‘Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das
atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa
jurídica (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 11).’
De outro giro, também pacífico, o lucro operacional resulta do confronto
das receitas operacionais com as despesas operacionais (artigo 299,
RIR/1999).
Da interpretação sistemática destes dispositivos, extrai-se que somente
poderão reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham
os requisitos previstos no artigo 299, acima transcrito, quais sejam, as
despesas necessárias, de forma que, dispêndios que violem as regras de
dedutibilidade do IRPJ, não podem reduzir o lucro líquido que é,
também, a base de cálculo da CSLL, com os ajustes previstos na sua
legislação específica.
Como ato final, dispêndios glosados afetam o próprio resultado do
exercício, diga-se, a própria base de cálculo da Contribuição Social,
como definida no art. 2o da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art.
2o da Lei 8.034, de 1990.
Mais a mais, o art. 13, da Lei no 9.249/95, quando trata das despesas
indedutíveis das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, é taxativo ao
dispor
que
tais
vedações
de
dedutibilidade
se
aplicam
independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.502/64, justamente
a base legal do art. 299 do RIR/99.”(grifou-se)”
Ficou claro acima, que os parágrafos do art. 2o da Lei no 7.689/88, a partir de cuja
interpretação se alega poder extrair a indedutibilidade do ágio para fins de apuração da base de
cálculo da CSLL foram também elencados como fundamento legal do auto de infração relativo à
CSLL, como se verifica à fl. 40. Fica portanto afastado o argumento de que a Autoridade Fiscal
não teria mencionado qualquer disposição legal específica que justificasse a adição das despesas
com ágio na apuração da base de cálculo da CSLL.
Fl. 3628
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

A despeito disso, penso que o Acórdão Recorrido inovou na fundamentação
adotada para a glosa de despesas de ágio para apuração da base de cálculo da CSLL, pois calcou-
se na ideia de que as quotas de amortização de ágio jamais seriam dedutíveis da base de cálculo
da CSLL, por ausência de previsão expressa autorizando sua exclusão do lucro líquido ainda que
preenchidos seus requisitos de dedutibilidade para fins de IRPJ. Entretanto, o Auto de Infração
atinente à contribuição foi calcado em uma fundamentação mais singela, de que qualquer
despesa dedutível para fins de IRPJ também o seria para fins de CSLL. É o que se extrai do TVI,
visão que fica bastante clara em seu parágrafo de no 127 (fl. 111).

“127. Além da ocorrência de extinção do investimento ou investida, existe a
necessidade de que o ágio, efetivamente suportado por uma empresa com a
aquisição de uma participação societária, ter como origem um propósito
econômico real, um efetivo substrato econômico, assim como cumprir
incondicionalmente todos os requisitos impostos pela legislação aplicável (arts.
7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, 385 e 386 do RIR/99) para ter reconhecida como
dedutível a despesa com a sua amortização. A presença concomitante de todos
esses aspectos é imprescindível ao reconhecimento da existência dessa figura
econômica e contábil, assim como para a sua dedutibilidade na apuração do
IRPJ e da CSLL.”

Assim, entendo que o Acórdão Recorrido promoveu a alteração do critério
jurídico do lançamento tributário, violando o art. 146 do CTN. De todo modo, supero esta
nulidade por entender que a questão, no mérito, pode ser decidida favoravelmente ao
contribuinte (Art. 59, § 3o do Decreto no 70.235/72).
Remanesce, assim, o debate acerca da dedutibilidade do ágio para fins fiscais, que
se encontra refletido na jurisprudência mais recente da CSRF sobre o tema, do qual é referência
o Acórdão no 9101-005.865, de 10 de novembro de 2021, de relatoria do Conselheiro Caio Cesar
Nader Quintella.
(...)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2009, 2010
ÁGIO. BASE DE CÁLCULO DA CSLL. IDENTIDADES E
DISTINÇÕES
DO
LUCRO
REAL.
DELIMITAÇÃO
LEGAL
PRÓPRIA. REGRAS DE AJUSTE DIVERSAS. NECESSIDADE DE
PREVISÃO OU REMISSÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO
AO
CÔMPUTO
E
DE
DETERMINAÇÃO
DE
ADIÇÃO.
CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA.
A base de cálculo da CSLL é autônoma e legalmente delimitada por
normas próprias, somente se verificando identidades com a apuração do
Fl. 3629
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Lucro Real quando, expressamente, assim for determinado pela
legislação.
Diferentemente do Lucro Real (art. 25 do Decreto-Lei no 1.598/77),
inexiste previsão legal para que as contrapartidas da amortização do ágio
ou deságio não sejam computadas no cálculo base de cálculo da CSLL e
tampouco encontra-se determinações próprias para a adição dos valores
de ágio percebido em aquisição de participações societárias. Assim, a
amortização contábil do ágio reduz a monta do lucro líquido do período,
do qual se extrai a base de cálculo da CSLL, nos termos do art. 2 da Lei
no 7.689/88.
A norma do art. 57 da Lei no 8.981/1995 confere o mesmo tratamento do
IRPJ à CSLL exclusivamente no que tange aos trâmites de apuração,
vencimento e dinâmica de pagamento, expressamente ressalvando a
manutenção jurídica de seus próprios critérios quantitativos - quais
sejam, base de cálculo e alíquota - que devem ser tratados
individualmente, em legislação própria.
A monta do dispêndio representado pelo ágio pago na aquisição da
participações societárias é elemento extraído no desdobramento do custo,
sendo rubrica que tem tratamento e reflexos distintos dos valores de
avaliação de investimentos, sujeitos ao controle pelo Método de
Equivalência Patrimonial.
Relativamente à CSLL, penso que a dedutibilidade também se encontra
assegurada pela legislação, sob a especial fundamentação de que as limitações à dedutibilidade
do ágio existentes relativamente ao IRPJ não se aplicam automaticamente à CSLL, inexistindo,
por outro lado, qualquer previsão para a respectiva adição.
A CSLL foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei no 7.689/88 em
tão astuta quanto maquiavélica manobra política visando a segregar parte da arrecadação federal
de maneira tal que não fosse repartida com os demais entes federados (Art. 159 da Constituição
Federal). Reduziu-se a alíquota do IRPJ e criou-se a CSLL. Assim como Eva, fruto de uma
costela de Adão, pode-se dizer que a CSLL deriva, em certa medida, do IRPJ, mas assumiu vida
própria resguardando sua autonomia.
A base de cálculo da CSLL foi prevista pelo art. 2o da Lei no 7.689/88, tendo
passado por significativas alterações introduzidas pela Lei no 8.034/90, que exacerbou a
especificidade de sua base de cálculo. De maneira mais ampla, a base de cálculo da CSLL foi
definida pelo art. 2o como o valor do resultado (contábil) do exercício, antes da provisão para o
imposto de renda. As alterações promovidas pela Lei no 8.034/90 deram maior concretude à sua
base, relativamente a quais seriam as adições ou exclusões pertinentes. Vejamos as previsões
introduzidas no § 1o de sua alínea “c”, tal como vigentes à época dos fatos:
“c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 3630
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base,
cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-
base; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no
8.034, de 1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela
Lei no 8.034, de 1990)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-
base. (Incluído pela Lei no 8.034, de 1990)”
Nos itens 1 e 4, previu-se que eventuais variações do valor do patrimônio
líquido (e somente dele) que implicassem alteração do resultado em decorrência do Método de
Equivalência Patrimonial (Art. 248 da Lei no 6.404/76) seriam fiscalmente neutras também para
a apuração da CSLL. Não pretendeu, portanto, neutralizar os efeitos de variações do valor pago
a título de ágio, pois este é imutável, já que se consubstancia no montante pago excedente ao
patrimônio líquido no momento da aquisição, devendo ser registrado contabilmente de maneira
apartada conforme determinação do art. 20 do Decreto-lei no1.598/77.
Afirmar, portanto, que os itens 1 e 4 da alínea “c” acima transcritos imporiam a
neutralidade fiscal do ágio, é desconsiderar sua imutabilidade e confundir patrimônio líquido
com o sobrepreço, a ele excedente, é, na essência, assumir a falta de compreensão do conceito
mais rudimentar de ágio.
Anos depois, sobreveio a Lei 8.981/95, que teve sua redação alterada pela Lei no
9.065/95, restando seu artigo 57 da seguinte maneira
“Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de
1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o
imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto
no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em
vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada
pela Lei no 9.065, de 1995)”
O dispositivo, muito embora traga aproximações entre a CSLL e o IRPJ quanto à
apuração e pagamento (portanto, quanto ao vencimento, pagamento, período e dinâmica de
apuração), ressalva que tais aproximações não avançariam sobre o critério quantitativo da regra
matriz de incidência tributária, asseverando restarem mantidas a base de cálculo e as alíquotas
previstas na legislação em vigor, salvo alterações pontuais expressas nessa mesma lei.
Fl. 3631
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Deixou-se claro para além de qualquer dúvida minimamente razoável, a
autonomia do critério quantitativo de cada um desses tributos.
Essa autonomia foi novamente reafirmada pela primeira parte do art. 13 da Lei no
9.249/95, curiosamente ao aproximar as bases de cálculo de ambas por meio de sua submissão à
regra geral de dedutibilidade de despesas do art. 47 da Lei no 4.506/64:
“Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da
contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções,
independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro
de 1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de
empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de
1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem
como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela
legislação especial a elas aplicável;
II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens
móveis ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a
produção ou comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação,
impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis,
exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização
dos bens e serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e
planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência
social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2o;
VII - das despesas com brindes.
1o Admitir-se-ão como dedutíveis as despesas com alimentação fornecida pela
pessoa jurídica, indistintamente, a todos os seus empregados.
§ 2o Poderão ser deduzidas as seguintes doações:
I - as de que trata a Lei no 8.313, de 23 de dezembro de 1991;
II - as efetuadas às instituições de ensino e pesquisa cuja criação tenha sido
autorizada por lei federal e que preencham os requisitos dos incisos I e II do art.
Fl. 3632
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

213 da Constituição Federal, até o limite de um e meio por cento do lucro
operacional, antes de computada a sua dedução e a de que trata o inciso
seguinte;
III - as doações, até o limite de dois por cento do lucro operacional da pessoa
jurídica, antes de computada a sua dedução, efetuadas a entidades civis,
legalmente constituídas no Brasil, sem fins lucrativos, que prestem serviços
gratuitos em benefício de empregados da pessoa jurídica doadora, e respectivos
dependentes, ou em benefício da comunidade onde atuem, observadas as
seguintes regras:
a) as doações, quando em dinheiro, serão feitas mediante crédito em conta
corrente bancária diretamente em nome da entidade beneficiária;
b) a pessoa jurídica doadora manterá em arquivo, à disposição da fiscalização,
declaração, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal,
fornecida pela entidade beneficiária, em que esta se compromete a aplicar
integralmente os recursos recebidos na realização de seus objetivos sociais, com
identificação da pessoa física responsável pelo seu cumprimento, e a não
distribuir lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou
associados, sob nenhuma forma ou pretexto;
c) a entidade civil beneficiária deverá ser reconhecida de utilidade pública por
ato formal de órgão competente da União.” (grifo nosso)
Tamanho esforço legislativo em delimitar as aproximações e distanciamentos
entre o IRPJ e a CSLL confirma a ausência de plena identidade entre ambos os tributos,
notadamente quanto ao seu critério quantitativo. Muito embora ambos partam do lucro líquido
contábil para sua apuração, cada qual sofre adições e exclusões próprias.
Analisando, sob este arcabouço, o Decreto-lei no 1.598/77, verificamos que seu
artigo 25, na redação então vigente, exclui as contrapartidas de amortização do ágio apenas da
determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ), não trazendo vedação relativamente à base
de cálculo da CSLL. A previsão também confirma que, não fosse a ressalva ali prevista, tratar-
se-ia de despesa a priori dedutível.
“Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto
no
artigo
33. (Redação
dada
pelo
Decreto-lei
no
1.730,
1979) (Vigência)” (grifo nosso)
Ao seu turno, a permissão da dedutibilidade do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura (goodwill) introduzida no ordenamento pelo artigo 7o, III da Lei no 9.532/97
faz referência unicamente ao Lucro Real, justamente porque somente a ele se aplicava a restrição
do art. 25 do Decreto-lei no 1.598/77.
Por fim, é pertinente enfrentar o argumento de que o inciso III do art. 13 da Lei no
9.249/95 impediria a dedução das despesas de amortização para a apuração da base de cálculo da
Fl. 3633
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

CSLL. O argumento, parece-me, decorre da leitura parcial do inciso, que em sua parte final
contém ressalva permitindo a dedução — respeitadas as regras gerais do artigo 47 da Lei no
4.506/64 — das despesas correspondentes a quotas de amortização de bens móveis (como as
participações societárias) intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos
bens e serviços.
A ressalva, aplicável ao caso em questão, refuta o argumento e confirma decorrer
a dedutibilidade do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, de sua natureza de
despesa com a aquisição de uma expectativa rentabilidade futura, dedutível a partir da
consolidação da entidade que nele incorreu, com a entidade de onde advirão tais potenciais
resultados futuros (matching principle). Afasta, também, a comum assertiva de tratar-se de
benefício fiscal, permitindo que o sobrepreço, como despesa, seja confrontado com as potenciais
receitas futuras que lhe deram causa.
Entendo, portanto, procedente o Recurso Voluntário também relativamente à
dedutibilidade da o ágio para fins de apuração da base de cálculo da CSLL.

8
QUESTÕES SUBSIDIÁRIAS
Caso reste vencido, entendo pertinente manifestar-me sobre as demais alegações
do contribuinte que restariam de outra maneira prejudicadas.

8.1
IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DA MULTA QUALIFICADA

Em atenção ao princípio da colegialidade, caso vencido quanto à dedutibilidade
das despesas com ágio, abordo o afastamento da qualificação da multa de ofício.
A situação não é de causar espanto, dado que a dedução de dispêndios com ágio
considerada indevida não necessariamente decorre de prática imbuída do dolo específico que
autorizaria a aplicação da multa qualificada de 150% prevista no §1o do art. 44 da Lei no
9.430/96. Isso porque, mesmo que prevaleça a glosa, não sendo demonstrada e comprovada
cabalmente a prática de fraude ou sonegação nas transações que geraram a despesa com o ágio, a
multa de ofício deve ser aplicada no patamar ordinário de 75%.
A multa qualificada no patamar de 150% é resultado da duplicação da multa
regulamentar, na forma preconizada pelo art. 44, inciso I, §1o, da Lei no 9.430/96.

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Fl. 3634
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;(Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)

A qualificação da multa, por sua vez, é fruto das condutas de sonegação ou de
fraude praticadas dolosamente pelo sujeito passivo, na forma definida pelos artigos 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/64, a seguir transcritos:

“Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”

Analisando-se a acusação fiscal, verifica-se às fls. 115 a fundamentação da
qualificação da multa de ofício nas condutas previstas nos arts. 71 e 72 da Lei no 4.502/64

“146. Em síntese, os últimos itens deste Termo nos revelam que a Magnesita
Refratários S/A pretendia adquirir a Rearden (LWB) e para tanto montou uma
estrutura complexa de desorganização societária seguida de reorganização
societária, tudo em um período de apenas 2 meses, inclusive com a utilização de
diversas empresas veículo no Brasil (Purus Participações Ltda., Mukden
Participações Ltda. e EDRJ91 Participações Ltda.) e em paraíso fiscal
(Caribbean Refractories Holdings Ltd (CRH) com sede nas Ilhas Virgens
Britânicas), única e exclusivamente para fazer surgir um ágio que
posteriormente acabaria na própria fiscalizada e cujo resultado de sua utilização
Fl. 3635
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

acabou por reduzir a base de cálculo e, como decorrência, o montante dos
tributos devidos pela fiscalizada.
147. Ainda, os desenhos esquemáticos no 2 e 8 que nas palavras do Prof. Greco
representam “os momentos anterior e posterior ao conjunto de etapas” são
elementos primordiais na análise da operação como um todo (o filme, o
conjunto) e demonstram claramente que a operação pretendida de compra e
venda era simples, porém a fiscalizada armou complexa operação estruturada
apenas para reduzir o montante dos tributos devidos e também para dar
aparência de legalidade ao benefício fiscal de dedutibilidade das despesas de
amortização com ágio. A operação de compra e venda está claramente descrita
em Nota Explicativa às demonstrações financeiras dos exercícios findos em 31
de dezembro de 2008 e de 2007, conforme já detalhado nos itens 79 a 81 deste
Termo de Verificação, e descrevem a essência da operação.
148. Essas condutas, aliadas à total falta de propósito em primeiro desorganizar-
se para em seguida reorganizar-se, apenas e tão somente para fazer surgir na
fiscalizada um ágio da qual a mesma se aproveitaria para reduzir o montante de
seus tributos devidos, combinado com tudo o que já foi exposto neste Termo de
Verificação, caracterizam o evidente intuito de fraude, configurando-se os casos
previstos nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, o que impõe a qualificação da
multa nos termos do § 1o do artigo 44 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo
artigo 14 da Lei 11.488/2007.
149. Em relação aos valores dos ágios escriturados pela fiscalizada no valor de
R$609.580.259,00 em decorrência das operações realizadas no final de 2008,
todos os valores relativos às despesas anuais com amortização desse ágio que
tiverem sido utilizados pelo contribuinte para reduzir o montante dos tributos
por ele devidos, ou seja, os valores mencionados no item 145 deste Termo de
Verificação serão objeto de lançamento de ofício efetuado por esta fiscalização
com a devida qualificação da multa, em virtude da configuração da hipótese
descrita nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64 que impõe a duplicação da multa de
acordo com o disposto no § 1o do artigo 44 da Lei 9.430/96, com redação dada
pelo artigo 14 da Lei 11.488/2007.”
A esse respeito, o contribuinte assevera que a autoridade fiscal não teria indicado
de maneira individualizada quais as condutas praticadas pela Recorrente que se enquadrariam
nas previsões legais em questão, sem especificar portanto qual ou quais delas implicariam
sonegação e quais implicariam fraude, derivando a qualificação das mesmas condutas que
ensejaram a glosa da amortização do ágio.
Entendo, contudo, que a fundamentação adotada pela fiscalização encontra-se
suficientemente presente, pois se justificou a qualificação da penalidade a partir da conclusão
atingida pela autoridade fiscal de que o planejamento dos movimentos societários que deram
ensejo à dedução do ágio teria sido arquitetado com intuito doloso, em fraude e sonegação.
Considerando que tanto a fraude quanto a sonegação, no caso em questão, acabam
por se emaranhar na série de imputações das quais partiu a autoridade fiscal para afirmar que o
conjunto de atos praticados teve como objetivo propiciar ilicitamente a dedução do ágio, a
fundamentação parece-me presente, diante da virtual impossibilidade de se segmentar qual ato
teria sido praticado com fraude e qual com intuito sonegatório.
Fl. 3636
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

A Recorrente alega, ainda, que não teria havido comprovação do dolo específico
em lesar o erário cuja prova se demanda para a imputação da prática de fraude e sonegação, e
que sequer seria possível falar em dolo em um cenário de existência de precedentes
administrativos favoráveis ao entendimento exposado pela Recorrente, contemporâneos à prática
dos fatos. Para isso, colaciona excerto do escólio de Marco Aurélio Greco6
“Se não houve o intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário,
o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de
modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na
convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente
protegido — que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal mais
favorável — não se trata de caso regulador pelo §1o do artigo 44, mas de
divergência na qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente
distinta da fraude e da sonegação a que se referem os dispositivos para os
quais o §1o remete.”

Penso assistir razão à Recorrente. De fato, em um cenário de existência de
precedentes
administrativos
favoráveis
ao
entendimento
exposado
pela
Recorrente,
contemporâneos à prática dos fatos, assumir que a ilicitude dos atos era clarividente e a
Recorrente dolosamente cometeu-os sabendo serem ilícito não me parece verossímil.
A divergência entre o contribuinte e as autoridades fiscais sobre a possibilidade de
determinada dedução ou sobre os efeitos fiscais de certas estruturas societárias não permite, ao
meu ver, a qualificação da penalidade.
Assumir a premissa fiscal, nesse contexto, seria criminalizar a mera vontade
inerente a qualquer administração empresarial de incorrer na menor carga tributária licitamente
possível, o que não encontra amparo em um ordenamento que incorpora o intuito lucrativo das
sociedades como mote da arrecadação tributária, bem como que legaliza o uso de empresas
holding como instrumento de se viabilizar o aproveitamento de benefícios fiscais (art. 2o, § 3o da
Lei no 6.404/76).
É o que reconhece Marco Aurélio Greco ao tratar da análise do elemento subjetivo
do tipo7 ao asseverar que “O dolo não se configura pela simples vontade de obter um resultado
ou atingir uma finalidade. À vontade é indispensável associar a consciência de realizar a conduta
descrita no tipo.”
Ou seja, não basta desejar praticar o ato para economizar tributos, é necessário
praticá-lo com a consciência inequívoca de que tal ato configura ilícito, premissa que entendo
inconcebível no ambiente de divergência jurisprudencial que pairava à época dos fatos (e ainda
paira) sobre o tema.
Em sentido semelhante, vale também mencionar o Acórdão de no 9101-005.876,
de 2021, cujo voto vencedor foi da lavra do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella.

6 GRECO, Marco Aurélio. In Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2011.
7 GRECO, Marco Aurélio. In Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2011
Fl. 3637
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA
ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE
FALTA
DE
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
GRUPO
ECONÔMICO.
CONTROLADORA COMO REAL ADQUIRENTE. IMPROCEDÊNCIA DO
FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO FRAUDE
SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa
ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1o
do art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não sendo
demonstrada e comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas
transações que geraram a despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a monta
ordinária da multa de ofício de 75%.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de
investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e promover
a compra de participações societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta
para caracterizar simulação, fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer outro
ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da
narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico
visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura nenhuma das
hipóteses legais de simulação e de fraude, conforme a devida conceituação de
Direito Civil, e nem pode se amoldar às previsões dos arts. 71, 72 e 73da Lei no
4.502/64.

Nesse cenário em que há diversas justificativas minimamente plausíveis para se
presumir a ausência de intuito ilícito doloso na estrutura adotada, embora tais justificativas
tenham sido consideradas insuficientes pela maioria do colegiado para fins de garantir a dedução
do ágio, e tratando-se de aquisição feita às claras, com efetivo sacrifício econômico, com
fundamento econômico amparado em laudo inquestionado, mediante a constituição de empresas
cujo propósito verificado era compatível com seu objeto social, e em um cenário de divergência
jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, não vejo comprovação cabal do dolo específico
necessário à exasperação da multa de ofício.

8.2
DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — ANO-CALENDÁRIO 2013 (ARTIGO
150, §4°, DO CTN)

A Recorrente defende desde sua impugnação que, reconhecida inexistência de
dolo, sonegação e fraude no caso, considerando-se que houve retenção de IRPJ e CSLL, no
Fl. 3638
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

decorrer do ano-calendário 2013 (vide doc. 02 da Impugnação), deverá ser aplicada a regra
prevista no artigo 150, §4o, do CTN, reconhecendo-se, assim, a decadência relativamente ao ano-
calendário de 2013.
O Acórdão Recorrido reconheceu as retenções como aptas a atraírem a aplicação
do art. 150, §4o, do CTN (Súmula CARF no 123), mas afastou sua aplicação diante das premissas
que levaram à qualificação da multa.
Conforme visto acima neste voto, propus o afastamento da multa qualificada por
entender ausente a comprovação cabal do intento doloso em cometer fraude ou sonegação.
Assim, reconhecida a existência de retenções como aptas a atraírem a aplicação do
art. 150, §4o do CTN e considerando que o sujeito passivo era optante pelo Lucro Real de
apuração anual, deve-se reconhecer o decurso do prazo decadencial relativamente ao ano-
calendário de 2013.

8.3
IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS MULTAS ISOLADAS

8.3.1 INAPLICABILIDADE DA MULTA ISOLADA EM RAZÃO DO ENCERRAMENTO DO
ANO-BASE DE 2014, 2015, 2016, 2017 E 2018 QUANDO DA LAVRATURA DOS
AUTOS DE INFRAÇÃO.

A Recorrente defende que como os autos de infração objeto do presente processo
foram lavrados após o encerramento dos anos-base de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018, em
16/12/2019, eventuais insuficiências de recolhimento do IRPJ e da CSLL não poderiam levar à
imposição da multa isolada pela ausência de recolhimento de estimativas.
A matéria em questão é objeto de uma série de questionamentos perante este
Conselho. A tese de defesa parte da premissa de que a multa isolada somente poderia ser exigida
conjuntamente ao lançamento de ofício voltado à exigência das estimativas não quitadas, por
isso, defende-se que, não sendo possível exigir o recolhimento das estimativas após o término do
ano-calendário, tampouco poderia ser exigida a penalidade pelo não recolhimento.
Penso não assistir razão à Recorrente. A Súmula CARF no 82 consolidou o
entendimento deste Conselho, de que as estimativas de IRPJ e CSLL consistem em mera
antecipação do tributo devido, o que as tornaria inexigíveis com o término do ano-calendário a
partir do qual se apura o tributo efetivamente devido. Trata-se de técnica de arrecadação imposta
aos optantes pelo regime do Lucro Real de apuração anual. Caso o contribuinte seja autuado
sofrendo a exigência do recolhimento das estimativas no curso do ano-calendário ao qual
correspondem, não se exige a multa isolada, mas a multa de ofício de 75%.
Em virtude da exigência de antecipação, impõe-se sobre o contribuinte a
penalidade ora em questão, voltada a punir a conduta daquele que desatende à obrigação de
antecipar recursos aos cofres públicos, independentemente de, ao final do ano-calendário, apurar
ou não saldo de tributo a pagar.
Fl. 3639
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Entendimento diverso implicaria não só o esvaziamento da sanção imposta àquele
que desatende ao dever de antecipar, como também a instituição de prazo decadencial inferior a
um ano, distinto do prescrito pelo Código Tributário Nacional.
A Conselheira Livia de Carli Germano, no Acórdão 9101-005.080 bem expõe que
a multa isolada, tanto na redação anterior como na posterior às alterações legislativas
promovidas pela Lei 11.488/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96, é exigível mesmo depois do
encerramento do ano-calendário:
“Estas são as razões pelas quais considero também que, de maneira geral, a
multa isolada sobre as estimativas não pagas é devida independentemente do
resultado final da apuração do ajuste anual.
Nesse ponto, não ignoro a linha de raciocínio segundo a qual, após o término do
ano-calendário, a exigência de recolhimentos por estimativa perderia sua
eficácia, prevalecendo a exigência do tributo efetivamente devido e apurado
com base no lucro. Segundo essa linha, haveria, entre as estimativas e o tributo
devido no final do ano, uma relação de meio e fim, ou de parte e todo, de modo
que a multa isolada cobrada em razão da ausência de recolhimento de
estimativas apenas poderia ser aplicada durante o ano-calendário, ou seja, antes
do ajuste anual.
Não discordo das premissas de tal raciocínio, isto é, concordo que é inerente ao
dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa. Não
obstante, compreendo que a conclusão a que ele chega não é adequada, e isso
essencialmente porque, aqui, não estamos tratando de incidência de principal de
tributo, mas de norma que estabelece penalidade.
É dizer, embora se trate, essencialmente, do mesmo tributo (IRPJ/CSLL anual),
as condutas exigidas do contribuinte são distintas: a primeira é o dever de
antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória (estimativas
mensais), e a segunda é o dever de pagar este mesmo tributo efetivamente
apurado como devido ao final do ano-calendário (ajuste anual).
Uma conduta independe logicamente da outra, ou seja, o dever de recolher
estimativas pode existir sem que venha a haver tributo devido no ajuste anual, e
vice-versa. Além disso, tais condutas visam a atender bens jurídicos distintos,
sendo uma destinada a manter o fluxo de caixa do governo durante o ano, e
outra dirigida ao recolhimento do tributo efetivamente devido.
Daí porque tais condutas podem ser, como de fato são, penalizadas de forma
especifica – nos das atuais, a primeira à razão de 50% da estimativa não
recolhida e a segunda à razão de 75% do valor do ajuste anual devido.
Vale notar que a conclusão acima não contradiz o disposto no enunciado da
Súmula CARF 82 (vinculante, conforme Portaria MF 277/2018), que diz:
Súmula CARF 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível
lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas.
Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos
tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente
Fl. 3640
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de
adiantar estimativas mensais).
Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o
principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do
ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever
de recolher a estimativa permanece -- e, até por isso, é denominada “multa
isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de
cálculo (a própria estimativa devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa
quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do
tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário,
caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e
dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou
seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da
estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária
à situação fática.
A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto
condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a
edição do enunciado da Súmula CARF 82:
(...)
A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir
estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-
base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de
recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto
e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se
devidos.
(...)
Entendo, assim, improcedente o pleito da Recorrente.

8.3.2 DUPLICIDADE DE COBRANÇA - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA
ISOLADA COM A MULTA DE OFÍCIO.

A Recorrente defende a impossibilidade de cumulação da multa isolada em
virtude da ausência do recolhimento de estimativas com a multa de ofício, sob pena de bis in
idem, pois tratar-se-ia de dupla incidência sobre a mesma materialidade.
A sistemática de antecipação do IRPJ e da CSLL por meio do recolhimento de
estimativas provoca ainda a situação em que, além de não recolher as estimativas, ao final do
ano-calendário apura-se tributo a pagar e também não o recolhe, tornando-se alvo do lançamento
de ofício. Nesses casos, a jurisprudência administrativa admite a absorção da multa
Fl. 3641
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

imposta sobre a conduta-meio pela multa imposta sobre a conduta-fim, levando à
prevalência apenas da multa de ofício como consequência da aplicação do princípio da
consunção, reconhecido pela súmula CARF no 105.
“Súmula CARF no 105
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e
CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes:
9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de
21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-
00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012”

Ocorre, portanto, punição da conduta-meio e da conduta-fim, devendo esta
absorver aquela (consunção).
Reconhecendo a aplicabilidade do princípio penal da consunção à seara tributária
e muito bem delineando as três vertentes existentes a seu respeito, podemos mencionar o
Acórdão no 1401003.058, de relatoria do Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto, que se vale
de voto do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:

“ESTIMATIVAS
RECOLHIDAS
A
MENOR.
MULTA
ISOLADA.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE.
Nos casos de lançamento com aplicação de multa de ofício, cumulado com
lançamento de multa isolada por não recolhimento das estimativas, cabível a
aplicação do princípio da consunção em razão de, decorrendo da aplicação do
princípio, a multa aplicada em razão da infração maior (de ofício) absorver a
multa relativa à menor infração (isolada) até o limite do valor da multa de ofício
lançada.”
(...)
“Inicialmente já é de conhecimento dos membros desta Turma Julgadora que
meu posicionamento é no sentido da impossibilidade da exigência da multa
isolada quando há a aplicação, relativa ao mesmo exercício da multa de ofício
em valor igual ou superior ao da multa agravada. Para tanto apresento
posicionamento já muitas vezes apresentado neste CARF que contou o
prestigioso auxílio do então Conselheiro do CARF Guilherme Adolfo Mendes.
vejamos:
Fl. 3642
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Com relação ao auto de infração relativo a aplicação de multa isolada pela falta
de recolhimento por estimativa, por diversas vezes este tema foi objeto de
discussão nesta Câmara, existindo três diferentes vertentes de opinião:
1) A primeira segue no sentido de que a aplicação de multa de ofício relativo ao
período de apuração anual do imposto impede a aplicação da multa isolada pela
falta de recolhimento por estimativa em função de tratar-se, em essência do
mesmo tributo exigido no exercício e, assim, o contribuinte estaria sendo
penalizado em duplicidade.
2) A segunda corrente advoga no sentido de que as multas de ofício e isolada
punem condutas distintas e assim, podem subsistir concomitantemente sem
qualquer empecilho, visto que os fatos geradores são distintos e também
distintas as bases de cálculo.
3) A terceira posição interpretativa segue no sentido de que os fatos geradores
sendo complementares as sanções, visto que uma pune a falta de antecipação
durante o exercício e a outra pune a falta do pagamento no ajuste anual, a maior
penalidade deve prevalecer até o montante em que consuma integralmente a
punição pela falta de antecipação, somente subsistindo esta se comportar
montante maior do que a multa de ofício.
Pessoalmente sou adepto da terceira corrente e da adoção do princípio da
consunção.
Por isso, transcrevo os valiosos fundamentos do Conselheiro Guilherme Adolfo
Mendes no Acórdão 1201000.235:
As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das
normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que
o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo
que das segundas se trata de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem,
a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a
PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da
norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato
infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele
não mais cometa o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao
contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é
tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de
cumprir as funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária,
EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina
Fl. 3643
DF CARF MF
Original

Fl. 83 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e
excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas,
em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°:
Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses
casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção.
Explico e exemplifico.
Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em
relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia
de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em
breve, deixarem de ser punidos.
É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento
temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o
descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por
que então cumprir a lei no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o
dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente
considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se
caracterizará no ano seguinte.
Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do
descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não
devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por
terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal.
Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da
Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou
absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si
representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e
posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a
norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação
ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela
norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De
igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime
de estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso.
É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de
antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o
descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do
dever de antecipar. Assim, pune-se com multa proporcional. Todavia, se há
uma mera omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, pune-se a não
antecipação com multa isolada.
Fl. 3644
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

No presente caso, percebe-se que a multa de ofício excede o valor da multa
isolada pelo não recolhimento da estimativa, absorvendo-a integralmente.
Desta forma entendo por negar provimento ao lançamento da multa isolada em
razão desta ter sido integralmente abrangida pela multa de ofício.
Do exposto voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para excluir
da autuação o lançamento de multa isolada por falta de pagamento de
estimativa do IRPJ e CSLL.
(...)
Com relação ao princípio da Consunção que, reconheço, não é se sabença geral
em sua completude, a estranheza decorre do fato de se afastar a aplicação de
uma norma legal (a de aplicação de multa isolada por falta de recolhimento por
estimativa) em razão de um princípio não escrito.
Mas o princípio da Consunção funciona exatamente desta forma. Quando
existem condutas praticadas pelos particulares que se amoldem a mais de uma
infração, há de se aplicar a pena relativa à maior infração capitulada e deixar de
aplicar a pena da menor infração até o limite daquela.”

Mais recentemente o Acórdão 9101-005.080, de relatoria do Conselheiro Caio
Cesar Nader Quintella, expressa o estado atual do debate no âmbito da CSRF, no qual se
reconheceu a aplicação do princípio da consunção pela 1a das vertentes acima mencionadas no
voto do Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto com as contribuições do Conselheiro
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e a manutenção da aplicabilidade da Súmula CARF no
105, sendo extremamente oportuna a transcrição dos seguintes excertos de seu voto:

Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário
(do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo
ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis
in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra8.
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não
implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia
surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de
pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta
e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não
recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de
apuração, já encerrado.

O entendimento vêm sendo encampado pelo STJ, tendo sido adotado inicialmente
no Recurso Especial (REsp) 1.496.354/PR, julgado em 2015, de relatoria do ministro Humberto
Martins, e posteriormente no REsp 1.815.945/RS (2019, ministro Sérgio Kukina), no REsp

8 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p.
462.
Fl. 3645
DF CARF MF
Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

1.603.525/RJ (2020, ministro Francisco Falcão) e no REsp 1.878.192/SC (2021, ministro
Herman Benjamin).
Ainda sobre a permanência da aplicabilidade da Súmula CARF no 105, as
alterações promovidas pela Lei no 11.488/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96 não modificaram o
aspecto material da regra matriz de incidência das prescrições punitivas em questão, tendo
apenas alterando o percentual da multa isolada e afastado a sua possibilidade de agravamento,
com alteração topográfica que retirou a previsão da exigência isolada da multa do parágrafo 1o,
IV, alocando-a no inciso II do caput.
Diversas foram as tentativas de limitar o alcance da redação que viria a ser
sumulada no verbete de no 105, visando a vedar seu alcance às autuações decorrentes da
aplicação da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 vigente até a edição da MP 351, mas todas
sem sucesso.
Fica claro, portanto, que todo o raciocínio que ensejou a consolidação do
entendimento do colegiado no verbete sumular de no 105 remanesce aplicável diante da ausência
de alteração de suas premissas fundantes.
No caso em questão, verifica-se a patologia apontada pelo Conselheiro Caio Cesar
Nader Quintella, impondo-se óbice à aplicação da multa isolada em virtude da impossibilidade
de se punir, concomitantemente, a conduta-meio e a conduta-fim.

8.4
IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS MULTAS EM CASO DE DUVIDA

A Recorrente defende que caso venha-se a decidir pela manutenção do
lançamento e tal decisão não ocorra por unanimidade de votos, seria razoável considerar
haver, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração, o que demandaria, pela aplicação
do art. 112 do CTN, a interpretação da lei tributária que define infrações e lhes comina
penalidades de maneira mais favorável ao acusado.

A DRJ, a esse respeito, encampou o entendimento manifestado em alguns
Acórdãos do CARF, transcrevendo-o. Vejamos:

“Acórdão no 1201-003.588
MULTA. EXCLUSÃO DE PENALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO
CTN. IMPOSSIBILIDADE.
Não há espaço para a aplicação do art. 112 do CTN quando não há dúvida
quanto à interpretação da legislação que rege a sanção cominada.
O fato de haver empate na votação, o que conduz ao voto de qualidade, não
configura motivo para invocar o art. 112 do CTN, porquanto no caso de
decisão administrativa definitiva desfavorável o sujeito passivo ainda pode
recorrer ao Poder Judiciário, regra que não se aplica ao Fisco.”
Fl. 3646
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

“Acórdão no 1301-004.392
MULTA. DECISÃO POR VOTO DE QUALIDADE. ART. 112 DO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL. INAPLICABILIDADE.
O voto de qualidade, adotado no processo administrativo tributário, é critério
de decisão para casos de empate na votação, não caracterizando dúvida acerca
da existência ou da qualificação do fato considerado no lançamento como
infração.”

“Acórdão no 1201-003.310
JULGAMENTO. VOTO DE QUALIDADE. DÚVIDA.
Não há que se falar em existência de dúvida em uma decisão do colegiado
tomada mediante voto de qualidade, adotado para solucionar um impasse.
Nesse caso, não há campo para a aplicação do artigo 112 do CTN.” (grifou-se)
Da fundamentação do Acórdão no 1201-003.588, por sua vez, transcreve-se:
“Multa – aplicação do art. 112 do CTN
50. Segundo a recorrente, mantida a cobrança do tributo, não seria possível a
imposição de multa em razão da aplicação do art. 112 do CTN, uma vez que,
no caso de empate de votos, é razoável considerar que há, no mínimo, dúvida
quanto à ocorrência da infração.
51. Segundo o art. 112 do CTN a lei tributária que definir infrações ou lhe
cominar penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao
acusado, em caso de dúvida quanto: i) à capitulação legal do fato; ii) à
natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos
seus efeitos; iii) à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; v) à natureza da
penalidade aplicável, ou à sua graduação.
52. No caso em análise não me parece haver dúvida quanto ao alcance das
normas aplicadas. O que houve foi interpretação diversa da pretendida pela
recorrente.
53. Quanto ao fato de haver empate na votação, o que conduz ao voto de
qualidade, também não me parece motivo razoável para invocar o art. 112 do
CTN, porquanto além de não haver previsão legal que permita a redução
pleiteada, no caso de decisão administrativa definitiva desfavorável, o sujeito
passivo ainda poderá recorrer ao Poder Judiciário, regra que não se aplica ao
Fisco.
54. Ante o exposto, nego provimento em relação à matéria.” (grifou-se)

Fl. 3647
DF CARF MF
Original

Fl. 87 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Os acórdãos transcritos tratam dos casos em que, diante do empate nas votações,
profere-se voto de qualidade contrariamente ao contribuinte. A dinâmica do voto de qualidade
sofreu alterações com a inserção do art. 19-E na Lei no 10.522/2002 e sua posterior revogação.
Particularmente, entendo que o voto de qualidade tal qual preconizado pelo art.
25, §9o do Decreto no 70.235/72 e regrado pelo Art. 54 do RICARF (portaria MF no 343, de 09
de junho de 2015)9 não deveria ser visto como a atribuição de peso dobrado ao posicionamento
do presidente que seja desfavorável ao contribuinte, mas da atribuição ao presidente da turma
julgadora do dever de proferir novo voto adicional (“além do voto ordinário” como diz o
RICARF) provocando o desempate atendendo ao art. 112 do CTN diante da constatação de que,
em um cenário de empate nas votações, objetiva-se a dúvida do colegiado acerca do adequado
desfecho da matéria. Penso ser esta a interpretação conforme do RICARF e do Decreto no
70.235/72 à luz do art. 112 do CTN.
Tal cenário de dúvida objetiva somente se concretiza, ao meu ver, em caso de
empate nas votações, já que a existência de divergência entre os julgadores que não resulte no
empate é inerente aos julgamentos de órgãos colegiados, mas a ocorrência do empate que
demanda a emissão de voto adicional (de qualidade) externaliza a polarização equilibrada entre
seus componentes e, assim, a dúvida do órgão que só pode ser sanada por mecanismo de
desempate destinado evitar o non liquet.
A tese foi encampada, e com isso foi ressuscitada na seara tributária, no
julgamento de questão de ordem suscitada pelo Ministro Ayres Brito na Ação Penal n 470, em
que o STF decidiu que o princípio do in dubio pro reo seria aplicável no caso de empate no
julgamento.
Na ocasião, com a presença de apenas 10 membros compondo o colegiado, o
Ministro Ayres Brito10 suscitou a questão acolhida pelo colegiado:

“O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Senhores Ministros,
agora, em continuidade de julgamento, alcançamos a fase da dosimetria e o que me cabe
é passar a palavra, pela ordem, à Sua Excelência o Ministro-Relator Joaquim Barbosa.
Entretanto, a título de questão de ordem, eu gostaria de encaminhar a votação ou o
entendimento de que, em caso de empate, prevalece a tese da absolvição do réu.
Prevalece a absolvição do réu, em caso de empate, porque ela exprime ou se revela
como projeção do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, além
disso seja porque o conceito do Plenário e do próprio Tribunal, como unidade decisória
– o acórdão é do Colegiado -, quer o Tribunal estaticamente considerada na
Constituição e nas leis, quer dinamicamente considerado, ele, Tribunal, há de
permanecer uno. E o fato é que, diante do empate, o Tribunal se vê dividido, e não na
posse da sua inteireza, da sua unidade; unidade que somente se obtém pela aplicação do
princípio constitucional da majoritariedade, que é o princípio constitucional da maioria
dos votos de cada julgador.
Portanto, eu resolvo a questão de ordem no sentido de que, em caso de empate, a
proclamação do resultado é pela absolvição do réu.”

9 Art. 54. As turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas
por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade.
10 Ação Penal no 470/MG. STF. Tribunal Pleno. Rel. Joaquim Barbosa. Inteiro teor. fls. 57868/57869.
Fl. 3648
DF CARF MF
Original

Fl. 88 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Muito embora tal ressuscitação tenha decorrido de decisão proferida pelo STF na
seara penal, a mesma lógica é aplicável às multas tributárias de caráter punitivo em virtude do
art. 112 do CTN, que positivou no Direito Tributário a regra do in dubio pro reo, assentando e
delimitando sua aproximação com o direito penal, em matéria de penalidades. É o que nos ensina
Roberto Codorniz Leite Pereira, em profunda pesquisa acerca das origens do art. 112 do CTN e
sua interface com o regime do voto de qualidade no processo administrativo fiscal federal11
Assim, caso haja empate nas votações acerca da dedutibilidade do ágio, penso ser
o caso de afastar a aplicação da multa de ofício por aplicação direta do art. 112 do CTN, já que
há dúvida quando à capitulação dos fatos como infracionais à lei tributária da qual emana a
aplicação da multa de ofício. Afinal, se metade dos membros do colegiado entendeu que a
conduta praticada estava escorada na legislação tributária, não se poderia impor sobre o
contribuinte de quem não seria exigível ter mais certezas do que teve a própria administração.

8.5
COMPENSAÇÕES E RETIFICAÇÕES INDEVIDAS DE PREJUÍZO FISCAL E BASE
DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL

Como consequência do exposto e defendido que, na visão da Recorrente, daria
ensejo ao cancelamento da autuação, defende entende impertinente a retificação dos saldos de
prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL feita pela Autoridade Fiscal (fls. 02/67 dos autos),
que mereceriam ser reestabelecidos.
A esse respeito, a retificação dos saldos de prejuízo fiscal e de base negativa da
CSLL deve respeitar os estritos limites da parcela mantida das glosas em questão.

9
DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento
parcial, para reconher a dedutibilidadedos ágios apurados tanto do Lucro Real como da base de
cálculo da CSLL.
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah

11 PEREIRA, Roberto Codorniz Leite. A controvertida aplicação do artigo 112 do CTN em julgamentos
administrativos: o estudo do caso 'Petrobras'. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 237, p. 120-138, 2015.
Voto Vencedor
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Redator designado.
Fl. 3649
DF CARF MF
Original

Fl. 89 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

O colegiado acompanhou o voto da Ilustre Relatora quando este afastou as
questões preliminares e prejudiciais trazidas no Recurso Voluntário. Todavia, sem embargo de
reconhecer o mérito do substancioso voto do ilustre Relator, o entendimento majoritário no
Colegiado foi diferente em relação à parte do recurso voluntário que tratou da glosa da despesas
com os ágios no cálculo do IRPJ e da CSLL e que tratou da multa isolada sobre as estimativas
pagas a menor, cabendo a mim redigir o correspondente voto vencedor, que está dividido
conforme as questões acima apontadas.
Ademais, o relator trouxe as suas razões para votar quanto às questões
subsidiàrias à resolução do mérito. Contudo, tais questões também serão objeto deste voto.
1. Decadência parcial
O recorrente propugna pelo reconhecimento da decadência da parcela do crédito
tributária relativa a fatos geradores ocorridos no ano 2013.
De fato, o contribuinte teve ciência dos presentes lançamentos tributários em
17/12/2019 (fls. 351), o que levaria à homologação tácita dos lançamentos por homologação das
obrigações com fato gerador anterior a 2014, nos termos do artigo 150, §4o, do CTN.
Todavia, considerando que a fiscalização apontou o dolo do contribuinte em
relação às infrações tributárias expostas, a decisão de primeira instância afastou a incidência do
referido artigo 150, §4o, do CTN e manteve a exigência em sua integralidade.
Na presente decisão, o Colegiado entendeu que o apontado dolo não havia sido
configurado, conforme será melhor exposto quando for declinado o voto em relação à
qualificação da multa de ofício. Assim, a decisão recorrida perde o seu fundamento nesse ponto e
deve ser reformada, no sentido de se reconhecer a decadência parcial da exigência tributária,
devendo ser exonerada, por consequência, a parte da exigência tributária relativa aos fatos
geradores ocorridos em 31/12/2013.
2. Ágio – glosa de despesas de amortização – IRPJ e CSLL
A fiscalização glosou a dedução de despesas com a amortização de três registros
de ágio. O primeiro foi registrado pela PURUS, quando esta adquiriu participação na CRH. O
segundo foi registrado pela MAGNESITA quando esta também adquiriu participação na CRH. O
terceiro foi registrado pela MUKDEN quando esta adquiriu participação na MAGNESITA.
Trataremos as três glosas separadamente.
ÁGIO ORIGINALMENTE ANOTADO PELA PURUS
Em
benefício
da
clareza,
vamos
sintetizar
as
operações
societárias
correspondentes a esse ágio, ainda que de forma redundante em relação ao relatório desse
acórdão.
Inicialmente, a empresa REARDEN-2 é controladora da empresa CRH e adquire a
empresa veículo MUKDEN. Esta, por sua vez, é controladora da empresa veículo PURUS.
Fl. 3650
DF CARF MF
Original

Fl. 90 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Em seguida, a PURUS adquire 54,41% da CRH, da sua própria controladora
REARDEN-2. Nesse momento, a PURUS registrou um ágio superior a R$ 166 milhões.
A fiscalização apontou a impossibilidade desse registro e devo corroborar esse
entendimento.
Trata-se de operação que não atende a dois requisitos para o registro de um ágio:
operação entre partes independentes e esforço econômico do adquirente. Nessa operação, a
REARDEN-2, controladora da CRH, apenas transmitiu para a PURUS parte de suas ações, em
uma operação meramente escritural, contudo atribuindo-lhe um valor diferente diferente do seu
valor patrimonial. Essa valorização das ações que a REARDEN-2 possuía da CRH, dissimulada
em uma operação societária não pode ser oposta à Fazenda Pública como se fosse um ágio.
Nesse sentido, há ampla jurisprudência neste CARF e é assim que vem se posicionando esta
Turma de Julgamento. Cito apenas a recente decisão proferida por meio do Acórdão no 1201-
006.190, de 17/10/2023, o qual adotou a seguinte ementa:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBUIDADE.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio e transferido à pessoa
jurídica que foi incorporada.
Contudo, a análise deve prosseguir, pois a glosa se deu quando a MAGNESITA
passou a deduzir a amortização desse ágio. Isso de seu porque a MAGNESITA adquiriu e
incorporou a PURUS, cedendo parte de suas ações à MUKDEN.
A fiscalização entendeu que a anotação de ágio feita pela PURUS, ainda que fosse
oponível à Fazenda pela PURUS, não poderia ser transferida para a MAGNESITA em razão da
apontada incorporação. Tal entendimento foi corroborado pela decisão ora recorrida.
O recorrente combate esse entendimento, afirmando que o ágio é um bem
acessório que deve seguir o principal, conforme o seguinte excerto (fls. 3368):
No entanto, tal assertiva carece de fundamento, uma vez que o art. 386 do
RIR/99, não restringe a transferência do ágio, como pretendeu indicar a Autoridade
Fiscal e a Turma Julgadora, no caso do ágio registrado na Purus.
Pelo contrário: a lógica da permissão da dedutibilidade do ágio, fundamentado
na expectativa de rentabilidade futura, nas hipóteses de cisão, fusão e incorporação,
nada mais é do que o reconhecimento de que o ágio deverá, sempre, acompanhar o
investimento que lhe é subjacente - o qual justificou seu pagamento.
[...]
De fato, o ágio somente existe em função do ativo que é a ele vinculado. Trata-
se de um acessório (ágio) que necessariamente deve seguir o principal (investimento).
A sua amortização, como mencionado, decorre do fundamento econômico a ele
subjacente (no presente caso, a rentabilidade da CRH, ativo detido pela Purus na
ordem de 54,41%, incorporado pela Magnesita).
Ademais, destaque-se que a amortização do ágio é a forma contábil de se
registrar a perda de valor no tempo de um ativo intangível em função de seu uso. O
Fl. 3651
DF CARF MF
Original

Fl. 91 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

mesmo ocorre com os ativos tangíveis da sociedade, que têm seu valor ajustado no
tempo pela depreciação ou pela exaustão.
Inicialmente, deve ser salientado que a MAGNESITA adquiriu a PURUS pelo seu
valor patrimonial, ou seja, não houve ágio da MAGNESITA na aquisição da PURUS, pelo que
não há que se falar em “despesa” ou perda de capital que desse ensejo a uma dedução tributária.
O que está se tratando aqui é da transferência para a MAGNESITA da anotação do ágio feita
pela PURUS quando esta adquiriu a CRH.
O entendimento alcançado pelo colegiado nessa situação foi pela impossibilidade
dessa transferência.
A questão tem como cenário jurídico dispositivos dos Decreto-Lei no 1.598/1977,
combinados com dispositivos da Lei no 9.532/1977, a seguir transcritos, com a redação vigente
na época dos fatos:
A interpretação literal dos citados dispositivos do Decreto-Lei no 1.598/1977 e da
Lei no 9.532/1977 autoriza afirmar que o ágio na aquisição de participação societária deve ser
escriturado de forma segregada para que possa ser considerado na apuração de eventual ganho
ou perda de capital por oportunidade da alienação ou liquidação do investimento. A exceção a
essa regra ocorre quando a empresa investidora absorve o patrimônio da empresa da qual detém
participação societária (e vice-versa), ocasião em que o ágio pode ser deduzido na apuração do
lucro real.
Portanto, a amortização do ágio sem que haja a liquidação do bem adquirido é
uma exceção à regra e o texto normativo que a estipula deve ser assim interpretado.
Na espécie, o ágio foi anotado quando a PURUS adquiriu parte da CRH. É
incontroverso o fato de que a PURUS não absorveu o patrimônio da CRH, ou vice-versa. Assim,
não há situação fática que sustente a aplicação dos referidos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
O contribuinte defende a tese de que o direito à dedução do ágio surgido na
aquisição da CRH pela PURUS teria sido transferido para a MAGNESITA. Todavia, não há
previsão legal para essa alegada transferência. O contribuinte tenta dá uma interpretação deveras
extensiva para o texto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o que não é permitido dentro da
técnica da hermenêutica jurídica, quando a regra em tela tem natureza de exceção. Embora a
vedação à interpretação extensiva de regras de exceção seja elementar na ciência jurídica, vou
buscá-la em uma fonte jurisdicional, para tê-la em redobrada legitimidade, no caso, a decisão do
REsp 853086/RS, relatada pela Ministra Denise Arruda, de cuja ementa transcrevo o seguinte
excerto:
9. Ademais, relativamente à Lei 6.681/79, a qual estabeleceu ressalva à fiscalização dos
médicos, cirurgiões-dentistas e farmacêuticos militares pelas Forças Armadas, saliente-
se que, em se tratando de regra de exceção, torna-se inviável a utilização de exegese
ampliativa ou analógica. É inadequada a interpretação extensiva e a aplicação da
analogia em relação a dispositivos infraconstitucionais que regulam situações
excepcionais, porquanto enseja privilégio não previsto em lei.
10. "As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações
particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se
Fl. 3652
DF CARF MF
Original

Fl. 92 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

estendem além dos casos e tempos que designam expressamente" (MAXIMILIANO,
Carlos, ob. cit., pp. 225/227).
[...]
12. Por fim, ressalte-se que a Administração Pública, direta ou indireta, somente pode
atuar dentro dos limites da lei, de maneira que a ausência de previsão legal há de ser
interpretada como ausência de liberação para o exercício de poder jurídico. Desse modo,
"em atendimento ao princípio da legalidade estrita, o administrador público, na sua
atuação, está limitado aos balizamentos contidos na lei, sendo descabido imprimir
interpretação extensiva ou restritivamente à norma, quando esta assim não permitir"
(AgRg no REsp 809.259/RJ, Rei. Min. Laurita Vaz, DJe de 13.10.2008).
Além de não possuir previsão legal, a tese do recorrente esbarra em uma
impossibilidade material, a ver.
O Código Civil Brasileiro, no seu artigo 99712, III, permite que o capital da
sociedade empresária seja compreendido por qualquer espécie de bens, desde que suscetíveis de
avaliação pecuniária. Esse dispositivo legal não menciona, mas é certo que a expressão "qualquer
espécie de bens" não é absoluta, pois o bem indicado para compor o capital social de uma
sociedade deve ser disponibilizado pelo seu proprietário e sabe-se que há bens indisponíveis, em
razão de lei ou em razão de sua própria natureza. Na ciência jurídica, tais bens são denominados
“fora de comércio”.
Por exemplo, não se pode integralizar o capital de uma sociedade com um
automóvel se ele tiver sido declarado indisponível por meio de uma decisão judicial. Também,
por exemplo, não se pode fazer uma integralização de capital com o conhecimento em Direito
detido pelo pretendido sócio, por ser impossível destacá-lo da pessoa que o detém. Nesses casos,
a eventual cláusula contratual correspondente não teria validade jurídica.
Na espécie, não há dúvida de que as ações da PURUS são bens e podem ser
alienados. Também não há dúvida de que o ágio é um bem, mas perquire-se se ele pode ser
alienado. Para tanto, é necessário um aprofundamento quanto a sua natureza.
Saliente-se que aquilo que temos chamado aqui de "ágio" não é o recurso
financeiro dado a mais do valor patrimonial das ações da CRH, isso é apenas a sua medida.
Tampouco é o registro contábil desse valor. O que temos chamado de "ágio" é uma expectativa
de direito, oponível contra o Fisco, de pagar menos tributo no momento da alienação ou
liquidação das ações da CRH (artigo 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977) ou de pagar menos
tributo se houver a absorção do patrimônio da CRH pela PURUS (artigo 7o Lei no 9.532/1997),
ou o contrário (artigo 8o da mesma lei). Trata-se de uma expectativa, pois o direito, na verdade,
somente surge quando atendidas as condições legais.
Em razão de ser criado por uma lei, em que são estipuladas condições para o seu
exercício, o que temos chamado de "ágio" é um bem jurídico condicionado, ou seja, uma
expectativa de direito que somente ganha concretude mediante o atendimento das condições

12 Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas
estipuladas pelas partes, mencionará:
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis
de avaliação pecuniária;

Fl. 3653
DF CARF MF
Original

Fl. 93 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

estipuladas nas leis que a criou. Por ser oponível apenas contra o Fisco, o "ágio" é bem jurídico
condicionado de natureza tributária.
Saliente-se, ainda, que as condições legais para o surgimento do direito subjetivo
somente pode ocorrer uma única vez, ou seja, a PURUS pode alienar uma mesma ação da CRH
apenas uma única vez (artigo 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977) e somente pode haver a absorção
de um patrimônio entre PURUS e CRH apenas uma única vez. Assim, o "ágio" é um bem que se
exaure no momento em que surge.
Em resumo, o "ágio" é uma expectativa de direito condiciona que se exaure no
momento de sua realização e, sendo assim, é um bem indisponível, pela sua própria natureza,
não sendo apto a integralizar capital social subscrito.
Em razão dessa sua natureza, as normas contábeis brasileiras determinam que o
registro do "ágio" com fundamento em expectativa de rentabilidade futura seja escriturado como
um "ativo fiscal diferido", nos termos dos itens 5 e 32A do Pronunciamento Técnico CPC 32, do
Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que trata dos Tributos sobre o Lucro, verbis:
5. Os seguintes termos são utilizados neste Pronunciamento com os significados
especificados:
[...]
Ativo fiscal diferido é o valor do tributo sobre o lucro recuperável em período futuro
relacionado a:
(a) diferenças temporárias dedutíveis;
(b) compensação futura de prejuízos fiscais não utilizados; e
(c) compensação futura de créditos fiscais não utilizados.
[...]
32 A. Se o valor contábil do ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) que surgir de combinação de negócios for menor do que a sua base fiscal, a
diferença dá margem a ativo fiscal diferido. O ativo fiscal diferido advindo do
reconhecimento inicial do ágio será reconhecido como parte da contabilização de
combinação de negócios na medida em que for provável que estará disponível lucro
tributável contra o qual a diferença temporária dedutível poderá ser utilizada.
Embora esta norma contábil não estivesse em vigor na época da aquisição da
CRH, ela ilustra bem a natureza do bem adquirido pela MAGNESITA.
É inquestionável o fato de que o titular original do "ágio" é a PURUS.
Também é inquestionável o fato de que nunca houve absorção patrimonial entre
as entidades PURUS e CRH, o que implica dizer que a PURUS nunca adquiriu o direito de
reduzir o pagamento de tributos em razão do artigo 7o Lei no 9.532/1997.
Não é possível afirmar que a MAGNESITA adquiriu um direito subjetivo que a
PUROS sequer tinha, na medida em que possuía apenas uma expectativa.
Fl. 3654
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Também não é possível afirmar que a MAGNESITA adquiriu a expectativa de
direito da PURUS, pois tal expectativa desapareceu no mesmo momento em que desapareceu a
sua titular, Em outras palavras, o requisito legal para a amortização antecipada do ágio era a
absorção patrimonial entre a PURUS e a CRH. Quando a PURUS foi absorvida pela
MAGNESITA, essa possibilidade deixou de existir, pois o patrimônio da PURUS deixou de
existir, passou a ser patrimônio da MAGNESITA.
O recorrente defende que o fato de o patrimônio da PURUS continuar existindo,
agora como patrimônio da MAGNESITA, permitiria acionar o artigo 7o Lei no 9.532/1997
quando houvesse a absorção patrimonial entre a MAGNESITA e a CRH. Contudo, essa é uma
interpretação extensiva dessa norma, o que é defeso quando se trata de uma regra de exceção,
conforme demonstrado acima.
Ademais, na espécie, ainda que fosse admitida a extensão da aplicação do artigo
7o da Lei no 9.532/1997 para a MAGNESITA, ainda assim, o ágio em tela não poderia ser
amortizado antecipadamente, pois nunca houve a necessária absorção patrimonial entre a
MAGNESITA e a CRH, conforme será detalhado mais adiante, quando for analisado o ágio
anotado originalmente pela MAGNESITA.
Com isso, o entendimento preponderante no colegiado foi no sentido de afastar a
dedutibilidade desse ágio na apuração do IRPJ e da CSLL.
ÁGIO ORIGINALMENTE ANOTADO PELA MAGNESITA
Em benefício da clareza, também vamos sintetizar as operações societárias
correspondentes a esse ágio, ainda que de forma redundante em relação ao relatório desse
acórdão.
Na mesma ocasião em que parte das ações da CRH foi alienada para a PURUS, as
ações remanescentes foram alienadas para a MAGNESITA e esta registrou um ágio superior a
R$ 143 milhões.
Quando a MAGNESITA incorpoprou a PURUS, ela passou a deter 100% do
capital da CRH.
Posteriormente, a CRH adquiriu a empresa veículo EDRJ91 e a interpôs na sua
cadeia societária, de forma que a EDRJ91 passou a ser a titular LIC, a qual é a holding da
empresa operacional REARDEN, alvo final da aquisição, em meio ao cipoal de mutações
societárias realizadas.
Em seguida, a MAGNESITA adquiriu a EDRJ91 e esta incorporou a CRH.
Ao final, a MAGNESITA incorporou a EDRJ91e passou a amortizar o ágio
anotado pela aquisição direta de parte CRH, bem como pela aquisição indireta da parte
remanescente, via incorporação da PURUS.
A fiscalização glosou a dedução das referidas amortizações por entender que não
haviam sido atendida a condição legal determinada no artigo da Lei no 9.532/1997, que é a
absorção do patrimônio da empresa investida (CRH) pela empresa investidora (MAGNESITA),
Fl. 3655
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

considerando que a MAGNESITA não incorporou a CRH, mas a sua sucessora EDRJ91. Tal
entendimento foi corroborado na decisão recorrida.
O recorrente defende que a incorporação da EDRJ91 autoriza a amortização do
ágio registrado por ocasião da aquisição da CRH, considerando que a EDRJ91 incorporou a
CRH. Em outras palavras, o recorrente defende que a aquisição indireta do patrimônio da CRH,
por meio da aquisição da EDRJ91, equivale à aquisição direta da CRH.
O argumento do recorrente é razoável quando a análise se situa no campo
econômico. Contudo, o objeto do presente processo é um mecanismo de natureza tributária, qual
seja, a dedução de despesa na apuração do IRPJ e da CSLL. Da mesma forma que não se pode
analisar uma configuração econômica conforme as regras rígidas do Direito Tributário, também
não se pode analisar uma configuração tributária conforme as regras liberais do Direito Civil.
Conforme já foi demonstrado antes, a regra contida no artigo 7o da Lei no
9.532/1997, a qual permite a antecipação da amortização de um ágio registrado, é uma exceção à
regra geral, pela qual um ágio registrado somente terá efeito tributário quando da liquidação do
bem adquirido com ágio. Sendo uma regra de exceção, o referido artigo 7o da Lei no 9.532/1997
deve ser interpretado de forma a evitar extensões e ampliações de seu alcance, conforme também
já foi demonstrado acima.
É certo que a MAGNESITA absorveu o patrimônio da EDRJ91, o que é diferente
do patrimônio da CRH, contra a qual foi registrado o ágio. Dessa forma, não pode ser aplicado o
referido artigo 7o da Lei no 9.532/1997 na espécie.
Com isso, o entendimento preponderante no colegiado foi no sentido de afastar a
dedutibilidade desse ágio na apuração do IRPJ e da CSLL.
ÁGIO ORIGINALMENTE ANOTADO PELA MUKDEN
Em benefício da clareza, também vamos sintetizar as operações societárias
correspondentes a esse ágio, ainda que de forma redundante em relação ao relatório desse
acórdão.
A empresa MUKDEN era uma empresa veículo interposta pela empresa
REARDEN-2 na sua cadeia societária com a finalidade de alienar a empresa REARDEN para a
empresa MAGNESITA. O único bem da MUKDEN era a totalidade das ações da empresa
PURUS, também uma empresa veículo interposta com a mesma finalidade, sendo que a PURUS,
no momento em tela, já havia adquirido, da sua controladora indireta REARDEN-2, ações
correspondentes a 54,41% da empresa CRH, a qual, por sua vez, era controladora indireta de
REARDEN.
É importante salientar que a PURUS, ao adquirir a referida participação da CRH
da sua controladora REARDEN-2, registrou um ágio, o que já foi abordado acima, quando se
chegou ao entendimento de que este ágio era inexistente, uma vez que não houve um esforço
econômico da REARDEN-2 e a operação se deu dentro da mesma cadeia acionária que ligava a
REARDEN-2 à CRH, com a interposição da empresa veículo PURUS.
Fl. 3656
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

A operação em tela diz respeito à aquisição de parte da MAGNESITA pela
MUKDEN, em que esta deu em pagamento a totalidade das ações da PURUS. Nesse momento, a
MUKDEN registrou um ágio.
A fiscalização entendeu que este ágio era uma reiteração do mesmo ágio da
PURUS, uma vez que o pagamento realizado pela MUKDEN para a MAGNESITA incorporou o
ágio anotado pela PURUS. A decisão recorrida corroborou esse entendimento, conforme o
seguinte excerto (fls. 127):
158. Verifica-se claramente que a origem da operação é uma só, ou seja,
aquisição pela fiscalizada de 54,41% das unidades operacionais da Rearden no
exterior em troca de 23.457.778 ações da Magnesita Refratários, porém, ao incorporar
a Mukden estamos diante de uma duplicidade do ágio pelo mesmo evento, ou seja,
uma simples troca de ações entre empresas acabou gerando dois ágios de vultoso valor
na Magnesita quando esta incorporou a Mukden e a Purus; um ágio no valor de
R$261.392.218,12 e outro no valor de R$166.937.856,43, sendo que o valor base para
o cálculo desses ágios foi o mesmo, ou seja, R$487.591.254,00.
O recorrente combate esse entendimento, afirmando a independência entre as duas
operações, ou seja, entre a operação de aquisição da CRH pela PURUS e a operação de aquisição
parcial da MAGNESITA pela MUKDEN, conforme o seguinte excerto (fls. 3377):
Verifica-se, assim, que não existe duplicidade entre o ágio registrado na Purus
e o ágio registrado na Mukden. Isso porque, o ágio registrado pela Purus foi auferido
com base na aquisição de participação societária na CRH, integralizada pela Rearden
2. Por outro lado, o ágio registrado pela Mukden refere-se à aquisição de ações da
própria Recorrente, em razão da incorporação por ela da Purus (então controlada da
Mukden), conforme já destacado.
Ou seja, são operações distintas, tanto que na incorporação da Purus a
Impugnanbte figura como controladora, já no ágio da Mukden a Recorrente figura
como controlada, confira-se:
Entendo que não procede a afirmação de total independência entre essas duas
operações, uma vez que o pagamento da segunda foi feito com o fruto da primeira. São duas
operações societárias distintas, mas que estão intrinsecamente relacionadas exatamente por um
dos fatores elementares do ágio: o valor da aquisição.
A empresa PURUS foi dada em pagamento e o valor considerado incluiu o valor
do ágio anotado na ocasião da compra da CRH. Sobre isso, cabem duas considerações, ambas
desfavoráveis à tese do recorrente.
Primeiramente, se o ágio anotado pela PURUS foi aqui considerado inexistente,
conforme demonstrado acima, então a MUKDEN não poderia majorar o valor da PURUS com
esse ágio, para fins do pagamento da presente aquisição da MAGNESITA.
Ademais, ainda que o ágio anotado pela PURUS fosse válido, ele não poderia ser
dado em pagamento, ao ser incorporado ao valor patrimonial da PURUS, pois a anotação do ágio
é bem fora de comércio, conforme já demonstrado acima.
Fl. 3657
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

De toda sorte, o valor da aquisição foi indevidamente majorado pela MUKDEN.
A adequação desse valor afasta a existência do ágio anotado pela MUKDEN.
Com isso, o entendimento preponderante no colegiado foi no sentido de afastar a
dedutibilidade desse ágio na apuração do IRPJ e da CSLL.
3. Ágio – glosa de despesas de amortização – argumento adicional para a CSLL
Além dos argumento tratados no item anterior, o recorrente combate a glosa da
despesa com ágio na apuração da CSLL com o fundamento adicional de que as regras de
dedutibilidade aplicáveis na apuração do lucro real não poderiam ser estendidas
automaticamente, sem previsão legal, para a apuração dessa contribuição, considerando que o
investimento é avaliado pela equivalência patrimonial.
A questão adicional trazida pelo recorrente já foi objeto de amplo debate nas
turmas de julgamento desta Primeira Seção do CARF, mas entendo que já se pode notar uma
convergência no sentido de afastar a tese defendida pelo recorrente, de que o ágio é dedutível na
tributação da CSLL em razão da alegada ausência de dispositivo legal que a vede. Essa tendência
pode ser notada em decisões no âmbito das câmaras baixas e também nas decisões da Câmara
Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que vêm reformando, por maioria, as decisões das
câmaras baixas que exoneraram o ágio da tributação da CSLL.
Por exemplo, o Acórdão no 1301-001.893 foi reformado por meio do Acórdão no
9101-003.002, de 08/08/2017, quando foi adotada a seguinte ementa:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INDEDUTIBILIDADE.
E vedado, para fins de apuração da base de cálculo da CSLL. a dedução de quotas de
amortização de ágio pago na aquisição de investimentos.
Na mesma linha está o recente Acórdão no 9101-003.839, de 03/10/2018, o qual
adotou a seguinte ementa:
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL.
EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A adição, à base de cálculo da CSLL. de despesas com amortização de ágio deduzidas
indevidamente pela contribuinte encontra amparo nas normas que regem a exigência da
referida contribuição, conforme os itens 1 e 4 da alínea "c" do § Io do art. 2o da Lei
7.689/88.
Nesse último julgamento, a CSRF reformou, por maioria de votos e superando o
voto da relatora, a decisão oriunda da Terceira Câmara. Em razão de sua completude e clareza,
adoto como razão de decidir aquela veiculada no respectivo voto vencedor, da lavra do
Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, a seguir transcrita:
A decisão recorrida defende, basicamente, reproduzindo considerações feitas pela
contribuinte em seu recurso voluntário, que, ao contrário do que se verifica com relação
ao IRPJ, para o qual a lei (arts. 389, § 1°; e 391 do RIR/1999) veda a dedutibilidade do
ágio. inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação semelhante para fins de
apuração da CSLL. Assim, qualquer despesa de ágio amortizada contabilmente poderia
ser aproveitada tributariamente na apuração da CSLL.
Fl. 3658
DF CARF MF
Original

Fl. 98 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

A Conselheira Relatora do presente julgamento expressa concordância com o disposto
no acórdão recorrido ao votar pela negativa de provimento ao recurso especial da PGFN
quanto ao tema, motivo pelo qual novamente peço vênia para expor meu
posicionamento divergente.
Simplesmente não vejo como prosperar a alegação de que inexiste previsão legal que
determine a adição, à base de cálculo da CSLL, de despesas de amortização de ágio que
sejam indedutíveis para fins de apuração do lucro real.
Os §§ do art. 2o da Lei n° 7.689/88, que constam como fundamento legal do
lançamento, trazem um impedimento para essa dedução:
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da
provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada
ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de
cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será
ajustado pela: (Redação dada pela Lei n°8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio
liquido; (Redação dada pela Lei n°8.034, de 1990)
(...)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio liquido; (Redação dada pela Lei n°8.034, de 1990)
(...)
O artigo ordena a adição do resultado negativo e a exclusão do resultado positivo
decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP.
O voto que orientou o Acórdão n° 1302-001.170, de 11/09/2013, da lavra do
Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior, que acolho como razões de decidir, explicita
bem o impedimento para a dedução da amortização de ágio no âmbito da CSLL:
"Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na apuração da
base de cálculo da CSLL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo acima transcrito, os
quais deixam claro a finalidade da norma de tornar o MEP neutro na apuração da CSLL.
A avaliação do investimento pelo MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de
alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor contábil do
investimento a ser- considerado. Além disso, se assim não fosse, contrario sensu, a
receita decorrente da amortização do deságio seria tributada, o que não me parece
razoável, mas seria inevitável chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa
de amortização do ágio.
Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um
método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a amortização que reduz o
ágio/deságio compõe 'lato sensu" o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o
qual seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como dispõe
expressamente o dispositivo legal acima (itens l e 4 da alínea "c" do § 1o do art. 2o da
Lei 7.689/88)."
Fl. 3659
DF CARF MF
Original

Fl. 99 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Assim, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método
de avaliação do investimento; logo, é lógico que a amortização que reduz o ágio/deságio
compõe "lato sensu" o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual, seja
positivo ou negativo, não deve impactar a base da CSLL, conforme os itens 1 e 4 da
alínea "c" do § 1o do art. 2o da Lei 7.689/1988.
Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para
reformar o acórdão recorrido na parte em que este defende a inexistência de previsão
legal de adição à base de cálculo da CSLL das despesas de amortização de ágio
consideradas indedutíveis na apuração do lucro real.
Esse foi o entendimento preponderante no colegiado, no sentido de afastar a
dedutibilidade do ágio na apuração da CSLL.
3. Outros argumentos relativos às glosas de dedução do ágio
O recorrente ainda traz argumentos defendendo a necessidade da existência de
empresas veículo nas operações societárias em tela, defendendo a impossibilidade de o Fisco
determinar o modelo de negócio do contribuinte e defendendo a existência de propósito negocial
nas operações societárias em tela. De fato, a acusação fiscal e a decisão recorrida tratam desses
temas, o que dá ensejo ao questionamento do recorrente.
Essa Turma de julgamento tem adotado o entendimento de que não procede a
glosa de dedução de ágio com fundamento exclusivo na utilização de empresa veículo na
aquisição societária, ainda que essa utilização permita à empresa adquirida deduzir o ágio
legítimamente existende na operação, apenas com a incorporação da empresa veículo. Todavia, a
alegada ilegalidade na utilização de empresa veículo não foi o único fundamento da acusação
fiscal e não está no fundamento da presente decisão, pelo que esse argumento do recorrente
perdeu o seu objeto.
O mesmo se diga quanto ao debate a respeito do propósito negocial legítimo, ou
não, nas presentes operações societárias.
Por fim, deve ser salientado que a fiscalização, em nenhum momento, pretendeu
impor ao interessado qualquer modelo de negócio. A atividade da fiscalização limitou-se a
analisar o modelo adotado com a finalidade de verificar a possibilidade de o contribuinte realizar
as apontadas deduções tributárias. Portanto, não procede a reclamação do recorrente contra
alegada ingerência da fiscalização sobre os seus negócios.
4. Qualificação da multa de ofício
A fiscalização realizou os lançamentos tributários exigindo a multa de ofício
qualificada pelo dolo do contribuinte, no percentual de 150%, nos termos do Art. 44, inciso I, e §
1o, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/07. Para tanto, adotou a
seguinte fundamentação (fls. 115):
146. Em síntese, os últimos itens deste Termo nos revelam que a Magnesita
Refratários S/A pretendia adquirir a Rearden (LWB) e para tanto montou uma
estrutura complexa de desorganização societária seguida de reorganização societária,
tudo em um período de apenas 2 meses, inclusive com a utilização de diversas
empresas veículo no Brasil (Purus Participações Ltda., Mukden Participações Ltda. e
Fl. 3660
DF CARF MF
Original

Fl. 100 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

EDRJ91 Participações Ltda.) e em paraíso fiscal (Caribbean Refractories Holdings Ltd
(CRH) com sede nas Ilhas Virgens Britânicas), única e exclusivamente para fazer
surgir um ágio que posteriormente acabaria na própria fiscalizada e cujo resultado de
sua utilização acabou por reduzir a base de cálculo e, como decorrência, o montante
dos tributos devidos pela fiscalizada.
147. Ainda, os desenhos esquemáticos n° 2 e 8 que nas palavras do Prof. Greco
representam "os momentos anterior e posterior ao conjunto de etapas" são elementos
primordiais na análise da operação como um todo (o filme, o conjunto) e demonstram
claramente que a operação pretendida de compra e venda era simples, porém a
fiscalizada armou complexa operação estruturada apenas para reduzir o montante dos
tributos devidos e também para dar aparência de legalidade ao benefício fiscal de
dedutibilidade das despesas de amortização com ágio. A operação de compra e venda
está claramente descrita em Nota Explicativa às demonstrações financeiras dos
exercícios findos em 31 de dezembro de 2008 e de 2007, conforme já detalhado nos
itens 79 a 81 deste Termo de Verificação, e descrevem a essência da operação.
148. Essas condutas, aliadas à total falta de propósito em primeiro desorganizar-
se para em seguida reorganizar-se, apenas e tão somente para fazer surgir na
fiscalizada um ágio da qual a mesma se aproveitaria para reduzir o montante de seus
tributos devidos, combinado com tudo o que já foi exposto neste Termo de
Verificação, caracterizam o evidente intuito de fraude, configurando-se os casos
previstos nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, o que impõe a qualificação da multa nos
termos do § 1o do artigo 44 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei
11.488/2007.
Verifico que o principal fundamento para a majoração da multa de ofício em tela é
a realização de operações desnecessárias e com a utilização de empresas veículo.
Conforme já foi dito anteriormente, essa Turma de julgamento tem adotado o
entendimento de que não procede a glosa de dedução de ágio com fundamento exclusivo na
utilização de empresa veículo na aquisição societária, ainda que essa utilização permita à
empresa adquirida deduzir o ágio legítimamente existende na operação, apenas com a
incorporação da empresa veículo. Se a utilização de empresa veículo não seria motivo para a
glosa, quando tomada isoladamente, muito menos é motivo para a qualificação da multa de
ofício.
O recorrente afirma que o modelo adotado adquiriu a complexidade demonstrada
nos autos em razão da impossibilidade de se adotar um modelo mais simples, que seria a emissão
de novas ações pela MAGNESITA, as quais seriam trocadas por ações da REARDEN ou de sua
controladora. Afirma que os sócios minoritários teriam preferência sobre as novas ações, o que
poderia impossibilitar a troca de ações com a REARDEN-2. Entendo que tais argumentos são
razoáveis e não foram afastados durante a auditoria fiscal
Com isso, o Colegiado entendeu que não há razão para qualificar a multa de
ofício, de forma que esta deve ser exigida no percentual ordinário de 75%.
5. Multa isolada – antecipações mensais
O recorrente propugna pela impossibilidade da exigência da multa isolada pelo
recolhimento a menor de antecipações mensais do IRPJ e da CSLL (estimativas) quando já
encerrado o o período de apuração desses tributos. Subsidiariamente, ainda que possível tal
Fl. 3661
DF CARF MF
Original

Fl. 101 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

exigência, propugna pela impossibilidade da sua concomitância com a multa de ofício sobre o
pagamento a menor do IRPJ e da CSLL, considerando que possuem a mesma base de cálculo.
Meu entendimento é no sentido de que não há óbice para a exigência da multa
isolada em tela após o final do período de apuração dos correspondentes tributos, uma vez que o
dispositivo legal que permite a exigência da multa isolada não faz essa restrição, verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
[...]
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal:
[...]
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Muito pelo contrário, uma leitura mais atenta desse dispositivo legal permite
concluir que ele autoriza a aplicação da multa isolada após o final do período de apuração dos
tributos, uma vez que prevê a sua exigência “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal [...] no
ano-calendário correspondente”.
Quanto ao segundo argumento do recorrente, entendo que não há a aludida
identidade de bases de cálculo, uma vez que não pode haver tal identidade se não há sequer
identidade de obrigações tributárias. Sendo a antecipação do tributo uma obrigação acessória,
exigível mesmo quando não há tributo a recolher, apurado na data do fato gerador, ela não se
confunde com a obrigação de pagar o tributo, sendo incomparáveis as suas bases de cálculo.
Embora possa haver, eventualmente, uma coincidência numérica, não se
confundem suas naturezas jurídicas tributárias. Uma prova disso é que a multa isolada incide
sobre o valor não antecipado mês a mês, enquanto a multa de ofício incide sobre o valor não
recolhido relativo a todo o ano calendário. Assim, se o contribuinte deixa de antecipar três
parcelas, deverá existir um lançamento de multa isolada para cada um dos meses, enquanto o
reflexo sobre a apuração anual implicará um lançamento de multa de ofício pela soma dos três,
pelo menos. Ademais se o contribuinte não antecipa a parcela de um mês, mas não a deduz da
apuração anual, a base de cálculo da multa isolada será uma e a base de cálculo da multa de
ofício será outra. Da mesma forma, se além das antecipações não realizadas, o contribuinte faz
outras deduções indevidas, a base de cálculo da multa de ofício será maior que a soma das bases
de cálculo das multas isoladas. Por último, são diferentes as matrizes legais de cada exação,
inclusive com indicação de alíquotas divergentes.
A jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais orienta o acolhimento
da exigência simultânea das duas multas, embora as decisões venham sendo tomadas pelo voto
de qualidade. Por exemplo, veja-se o recente Acórdão no 9101-003.913, de 4 de dezembro de
2018, o qual adotou a seguinte ementa:
ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA
COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
Fl. 3662
DF CARF MF
Original

Fl. 102 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei n°
11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a
cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a
multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de
forma incorreta, ao final do período-base de incidência.
Ainda nessa quadra, cumpre apreciar a reclamação do recorrente para que seja
aplicada ao presente caso a Súmula CARF no 105, a qual possui o seguinte enunciado:
Súmula CARF n°105
A muda isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no
art. 44 § 1o, inciso IV da Lei n° 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo
da multa de oficio por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual,
devendo subsistir a multa de oficio.
Contudo, verifico que os presentes lançamentos de multa isolada foram feitos com
fundamento legal no art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo art.
14 da Lei no 11.488/07 (fls. 7), enquanto a referida Súmula alcança apenas os lançamentos “com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei n° 9.430, de 1996, conforme determinação expressa
no enunciado.
Assim, entendo que a Súmula CARF no 105 não pode ser aplicada ao presente
caso.
Esse foi o entendimento preponderante no colegiado, no sentido de manter a
exigência das multas isoladas.
6. Multa de ofício – dúvida – artigo 112 do CTN
O recorrente propugna pela aplicação do artigo 112 do CTN, para afastar a
exigência das multas aplicadas, no caso de o julgamento de seu recurso voluntário ser decidido
em votação não unânime no presente colegiado.
Esse dispositivo determina que a dúvida na interpretação de dispositivo normativo
que impõe penalidade deve ser resolvida em benefício do acusado13.
O recorrente levanta a hipótese de a exigência dos tributos ser decidida em
votação não unânime do Colegiado, o que implicaria uma dúvida e a dúvida daria ensejo para a
aplicação do referido dispositivo, no sentido de afastar a respectiva sanção.
Verifico que o recorrente está pedindo algo diferente daquilo oferecido por esse
dispositivo, pois ele aplica-se apenas à dúvida na interpretação da norma que impõe a sanção,
enquanto o recorrente pede que ela seja aplicada na dúvida relativa à exigência do tributo.

13 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável
ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Fl. 3663
DF CARF MF
Original

Fl. 103 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Ainda que fosse dada uma interpretação extensiva ao apontado artigo 112 do
CTN, para ampliar o seu alcance, entendo que o pedido do recorrente também não poderia ser
atendido, uma vez que parte de uma premissa falsa, a de que uma decisão obtida por votação não
unânime configura uma dúvida na interpretação da legislação.
A dúvida é um estado possível no caminho racional para se chegar a uma decisão.
No âmbito do colegiado, o momento de debates, aberto logo após a leitura do voto do relator,
tem a finalidade de sanar eventuais dúvidas. Todavia, uma vez proferido o voto, ou seja, a
decisão, não há que se falar em dúvida, ainda que possam existir votos em sentidos opostos.
Para o recorrente, a existência de votos em sentidos oposto caracterizaria uma
dúvida, o que não é verdade. Assim, não há campo para a aplicação do artigo 112 do CTN à
espécie.
7. Vedação ao confisco
O recorrente afirma que a exigência de multa de ofício qualificada caracterizaria
confisco, o que seria uma ofensa ao artigo 150, IV, da Constituição Federal.
Todavia, verifico que a qualificação da multa de ofício foi exonerada no presente
julgamento, de forma que está será exigida no seu patamar mínimo de 75%. Assim, essa
reclamação do contribuinte perdeu o objeto.
Ainda assim, verifico que a multa de ofício aplicada tem fundamento legal no
artigo 44 da Lei no 9.430/1996, conforme apontado nos autos de infração. Deixar de aplicar a
multa de ofício por considera-la confiscatória seria deixar de aplicar o referido dispositivo legal
em razão de alegada inconstitucionalidade, o que é defeso às turmas julgadoras do CARF, as
quais devem obediência à Súmula CARF no 2, verbis:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Assim, a presente reclamação deve ser afastada
8. Prejuízos fiscais - reparação
O recorrente propugna pelo restabelecimento do valor original dos prejuízos
fiscais (IRPJ) e bases negativas (CSLL) que foram utilizados para compensar em parte os valores
exigidos no presente processo, na medida em que as exigências forem exoneradas.
Verifico que a exoneração das exigências no presente processo foi parcial e em
valor tal que remanesce a necessidade de utilização dos referidos prejuízos acumulados.
Assim, indefere-se o presente pedido, sem embargo ao recálculo da compensação
de prejuízos acumulados em razão da exoneração parcial dos lançamentos tributários.
9. Conclusão
Fl. 3664
DF CARF MF
Original

Fl. 104 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Diante do exposto, o Colegiado deu parcial provimento ao recurso voluntário do
contribuinte para afastar a qualificação da multa de ofício e para reconhecer a decadência da
parte do crédito tributário relativa aos fatos geradores ocorridos em 31/12/2013.
(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Declaração de Voto
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto
Com a devida vênia ao voto do ilustre redator designado, apresento aqui
declaração de voto no mesmo sentido do voto do conselheiro relator, ressaltando alguns pontos
importantes da discussão em sessão.
Dedução do ágio: considerações gerais
Em primeiro lugar, é importante ressaltar que todos os atos societários
relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos
competentes, de forma que todas as operações foram feitas “às claras”.
Também se torna relevante destacar o ordenamento jurídico ao qual estava
submetida a amortização do ágio, isto é, o artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e o artigo 7o da
Lei n. 9.532/97.
Nesse sentido, houve total cumprimento ao disposto no artigo 7o da Lei n.
9.532/97, que assim dispõe:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida
Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu
causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
Fl. 3665
DF CARF MF
Original

Fl. 105 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação
dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão
ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês
do período de apuração.
Assim, houve operação de incorporação entre investida e investidora (a chamada
“confusão patrimonial”), sendo que o investimento da investidora na investida havia sido feito
com ágio nos termos do artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei.
A inglória busca de um “real adquirente” e o uso da teoria alienígena do
propósito negocial
Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se
dá com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá
de previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser
expressas.
No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma
geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo
único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01),
trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será
regulamentada, o que não veio a acontecer.
Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida
Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o
Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as
medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária.
Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como
propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras,
permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar
a legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada.
Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou
judicial caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou
contrários à lei.
No caso concreto, nota-se que o adquirente jurídico do investimento com ágio foi
incorporado pela adquirida, ou seja, todos os requisitos formais foram devidamente cumpridos.
A busca por uma eventual real adquirente deixa de lado todos os atos jurídicos
que foram devidamente praticados e passa a adotar uma busca de cunho econômico. Vale notar
Fl. 3666
DF CARF MF
Original

Fl. 106 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

que a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, de forma que se levarmos a fundo a ideia do real
adquirente, se buscará sempre uma “pessoa física”, que será em último caso a sócia “final” de
uma pessoa jurídica ou de um grupo econômico.
Se partirmos do pressuposto que temos que olhar a origem dos recursos
econômicos de uma pessoa jurídica para determinar a real adquirente, chegaríamos ao extremo
de dizer que se um pai faz uma doação a um filho para que o filho adquira um imóvel, temos que
embora o adquirente jurídico do imóvel seja o filho com recursos oriundos da doação, o real
adquirente do imóvel é o pai. Note-se como essa busca por um real adquirente faz de todo o
ordenamento jurídico uma tábula rasa.
Geralmente nos casos de aquisição de investimento com ágio, é comum que uma
pessoa jurídica constitua uma outra pessoa jurídica (ou se utilize de uma pessoa jurídica já
existente) e faça uma integralização de capital nessa investida, sendo que a investida é que fara a
aquisição de uma outra pessoa jurídica com ágio.
Por mais que possamos fazer o caminho dos recursos econômicos, houve uma
operação de integralização de capital, de forma que a investida possui recursos para fazer uma
aquisição com ágio, tal qual o exemplo do pai que doou recursos para que seu filho adquira o
imóvel. Não me parece que o problema esteja no fato da integralização de capital em si, pois se
os recursos tivessem sido obtidos por doação, muito provavelmente a autuação continuaria sendo
fundamentada na questão da real adquirente.
Vale notar que não há dispositivo legal autorizando uma fundamentação do auto
de infração com base no fato de que a investidora não é a real adquirente. O artigo 149, VII, do
Código Tributário Nacional permite a revisão do lançamento tributário quando há comprovação
de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação.
Tal comprovação deve ser inequívoca, o que somente pode ser feito quando se
comprova que o contribuinte agiu em desacordo com a lei.
Mais uma vez, no caso concreto, o contribuinte seguiu o artigo 7o da Lei n.
9.532/97. A conduta dolosa exigida pelo artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional
pressupõe que o contribuinte tenha total ciência de que esteja agindo em desacordo, o que não
acontece em um caso em que inexiste uma vedação expressa.
O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional também se refere à ocorrência
de fraude ou simulação, o que não ocorre no caso concreto em que todo o fluxo dos recursos
financeiros foi devidamente formalizado e registrado publicamente. Não há nada escondido. Se
entendermos que não é possível a integralização de capital em uma pessoa jurídica para que esta
realize uma aquisição de participação societária com ágio, também é impossível por decorrência
lógica que um pai doe recursos para um filho, para que este faça a aquisição de um veículo, pois
o “real adquirente” do imóvel seria o pai.
Feitas tais considerações, o uso da teoria do propósito negocial sem que ela esteja
internalizada em nosso ordenamento jurídico (e muito pelo contrário tenha sido expressamente
rechaçada em duas oportunidades pelo Congresso Nacional) acaba funcionando como um atalho
para que não haja a devida fundamentação dos fatos como fraude ou simulação.
Fl. 3667
DF CARF MF
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Fl. 107 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Em outras palavras, em um cenário em que não há proibição legal à constituição
de uma pessoa jurídica como “empresa veículo” e que não há a adoção da teoria do propósito
negocial no ordenamento jurídico, a fiscalização ampara suas conclusões em duas frágeis
colunas não amparadas por lei, quando até poderia tentar comprovar eventualmente que se
trataria de uma operação fraudulenta ou simulada.
Em suma, o uso de uma “empresa veículo” é uma decorrência lógica da própria
amortização fiscal do ágio, uma vez que o artigo 7o da Lei n. 9.532/97 exige a dita “confusão
patrimonial” entre investidora e investida, não cabendo se falar em proibição ao seu uso e muito
menos é lógico buscar uma “real adquirente” de um investimento, visto que no fundo sempre
haverá uma “pessoa física”, além do que fazer com que a busca da origem dos recursos
econômicos ultrapasse os “contratos jurídicos” faz com que diversas situações possam também a
vir ser desconsideradas no futuro.
Além disso, em que pese a não adoção do propósito negocial no ordenamento
jurídico brasileiro e rejeições expressas de sua adoção pelo Poder Legislativo, o fato é que a
criação de uma “empresa veículo” para viabilizar a amortização fiscal do ágio seria um propósito
por si só.
Dedutibilidade do Ágio para fins de CSLL
A Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) foi instituída pela Lei n. 7.689/88,
havendo previsão expressa na referida lei de que o resultado do período-base, apurado com
observância da legislação comercial, sofrerá alguns ajustes para se chegar à base de cálculo da
CSLL.
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do
exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de
dezembro de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a
base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor
de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-
base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do
período-base; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 3668
DF CARF MF
Original

Fl. 108 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro
real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela
Lei no 8.034, de 1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor
de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de participações societárias
em pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil que tenham sido computados
como receita; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas
na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base.
(Incluído pela Lei no 8.034, de 1990)
Como se observa, não há qualquer menção nos referidos ajustes às despesas de
amortização de ágio.
Muitas vezes o artigo 57 da Lei 8.981/95 é utilizado como fundamento para que
uma determinada disposição de indedutibilidade na base de cálculo do IRPJ também seja
aplicável para a CSLL. Nessa linha, é importante analisar o referido dispositivo:
Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de
1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o
imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao
disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na
legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei.
Todavia, a partir da leitura do referido artigo só é possível inferir que as normas
de apuração e de pagamento devem ser as mesmas.
Em outras palavras, se o contribuinte está no Lucro Presumido para fins de IRPJ,
também estará no Lucro Presumido para fins de CSLL. Por sua vez, se o contribuinte está no
Lucro Real para fins de IRPJ, também apurará pela mesma metodologia para fins de CSLL.
Não há nenhuma identidade de bases de cálculo por conta do referido dispositivo
tanto que há o seguinte excerto: “mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação
em vigor”, o que denota que as bases de cálculo não estão sendo reguladas pelo mencionado
artigo.
O disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95 também foi repetido em atos infralegais,
ainda que com pequenas distinções, conforme abaixo:
Instrução Normativa SRF n. 93/97
Art. 49. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro líquido as mesmas
normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
renda das pessoas jurídicas, observadas as alterações previstas na Lei No
9.430, de 1996.
Fl. 3669
DF CARF MF
Original

Fl. 109 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Instrução Normativa SRF n. 390/04
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas
de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber,
as referentes à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às
penalidades, às garantias e ao processo administrativo, mantidas a base de
cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL.
Instrução Normativa RFB n. 1700/17
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas
de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber,
as referentes à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às
penalidades, às garantias e ao processo administrativo, mantidas a base de
cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL.
Com exceção da Instrução Normativa n. 93/97, as demais instruções normativas
estabelecem expressamente que ainda que haja igualdade nas normas de apuração e pagamento
do IRPJ e da CSLL, são mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas ne legislação da
CSLL.
Hiromi Higuchi assinala que a falta da expressão “mantidas a base de cálculo e as
alíquotas previstas na legislação da CSLL” na redação da Instrução Normativa SRF 93/97 fez
com que vários autos de infração fossem indevidamente lavrados, conforme segue:
Aquela omissão levou o fisco a lavrar, indevidamente, inúmeros autos de
infração, ao considerar como indedutíveis na determinação da base de
cálculo da CSLL os custos e as despesas indedutíveis, exclusivamente na
apuração do lucro real.
O 1o Conselho de Contribuintes vem decidindo que somente a lei pode fixar
a base de cálculo de tributo, não se admitindo que valores indedutíveis para
efeito do IRPJ sejam adicionados às bases de cálculo de outros tributos sem
expressa determinação legal (ac. no 101-92.553/99 no DOU 26-05-99, 101-
94.286/2003 no DOU de 22-09-03 e 107-07.315/2003 no DOU de 10-03-
03) (HIGUCHI, Hiromi. Imposto de Renda das Empresas. 37a ed. São
Paulo: IR Publicações, 2012. p. 818).
Felizmente, tal ponto foi corrigido nas instruções normativas anteriores que foram
mais fieis ao texto do artigo 57 da Lei 8.981/95, sem que com isso tenham acabado as autuações
fiscais relativas ao tema.
Um outro dispositivo legal comumente utilizado como fundamento para que as
despesas não necessárias venham a ser considerada como indedutíveis na base de cálculo da
CSLL é o artigo 13 da Lei n. 9.249/95, cujo teor é o seguinte:
Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da
contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes
Fl. 3670
DF CARF MF
Original

Fl. 110 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30
de novembro de 1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias
de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei
no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20
de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de
capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja
constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável;
(Vide Lei 9.430, de 1996)
II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens
móveis ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a
produção ou comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo,
conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens
móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção
ou comercialização dos bens e serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear
seguros e planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos
da previdência social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da
pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2o;
VII - das despesas com brindes.
VIII - de despesas de depreciação, amortização e exaustão geradas por bem
objeto de arrendamento mercantil pela arrendatária, na hipótese em que
esta reconheça contabilmente o encargo.
É interessante notar que o referido artigo se refere às bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL visto que expressamente assinala que: “para efeito de apuração do lucro real e da base
de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções”.
Aqui sim temos um dispositivo que não é exclusivo do IRPJ e se aplica também à
CSLL.
Cumpre notar que não há indedutibilidade das despesas de amortização de ágio ao
longo dos incisos do artigo 13 da Lei n. 9.249/95, de forma que a base legal para a
indedutibilidade de tais despesas para fins de IRPJ continua sendo o artigo 47 da Lei n. 4.506/64.
Há quem interprete que o caput do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 implica a
aplicação das indedutibilidade previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, uma vez que o artigo 13
da Lei n. 9.249/95 menciona que “são vedadas as seguintes deduções, independentemente do
disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964”.
Fl. 3671
DF CARF MF
Original

Fl. 111 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Não me parece que essa menção de que as indedutibilidade previstas no artigo 13
da Lei n. 9.249/95 sejam independentes daquelas previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64 tenha
o intuito e muito menos a consequência de tornar indedutíveis para a CSLL as despesas não
necessárias.
Assim, me parece forçoso interpretar que essa menção que as indedutibilidade são
independentes tenha o condão de igualar a indedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL no que tange às despesas não necessárias.
Ao se debruçar sobre o tema, Edmar Andrade Oliveira Filho assevera que não é
possível fazer uma interpretação extensiva do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 para igualar as bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL e tampouco tirar tais conclusões do já citado artigo 57 da Lei n.
8.981/95, conforme segue:
O fato é que o art. 13 da Lei no 9.249/95 não chegou ao extremo de dizer
que toda e qualquer parcela que a lei considera dedutível na determinação
do lucro real também o será para fins de CSLL. (...)
E nem se diga que a extensão está autorizada pelo art. 57 da Lei no
8.981/95, segundo o qual “aplica-se à contribuição social sobre o lucro as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto
de renda das pessoas jurídicas, mantida a base de cálculo e alíquotas
previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta
lei”. Este preceito normativo tem duas finalidades. Em primeiro lugar,
prescreve as mesmas normas sob a apuração e pagamento e, em segundo
lugar, exclui da equiparação a determinação da base de cálculo; desse
modo, essa regra exclui a equiparação suscitada. (ANDRADE FILHO,
Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 8a ed. São Paulo: Atlas,
2011. p. 649)
Dessa forma, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL podem ter uma série de
diferenças a depender da vontade do legislador. Nos casos de indedutibilidade previstas para o
IRPJ em leis anteriores à própria instituição da CSLL, é fundamental que o legislador tributário
faça a análise do que ele considerará indedutível para fins de cálculo da CSLL e deixe isso de
forma explícita na lei. Foi exatamente essa análise feita quando da elaboração de Lei n. 7.689/88,
que trouxe uma série de ajustes expressos ao lucro contábil para fins de apuração da CSLL.
Nas leis posteriores à instituição da CSLL, quando o legislador tributário desejava
que uma determinada despesa fosse indedutível tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, ele deve
deixar isso transcrito na lei de modo explícito, sob pena de a indedutibilidade ser aplicável tão
somente ao tributo que ela especifica.
É importante ressaltar que a própria Receita Federal do Brasil manifesta o
entendimento de que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL são distintas. Nesse sentido, é
possível observar os Anexos I (adições) e II (exclusões) da Instrução Normativa RFB n.
1.700/17, onde há inclusive colunas especificando se um determinado ajuste é aplicável somente
ao IRPJ ou a ambos (IRPJ e CSLL).
Fl. 3672
DF CARF MF
Original

Fl. 112 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

A título de ilustração, trago aqui inclusive trecho no Anexo I da Instrução
Normativa RFB n. 1.700/17, para fins de demonstrar que não há identidade de bases e isso é
admitido pela própria Administração Tributária, conforme abaixo:

Nota-se que há uma coluna denominada “aplica-se ao IRPJ?”, assim como uma
coluna “aplica-se à CSLL?”.
O fato de constar em uma Instrução Normativa como ajuste no IRPJ ou tanto no
IRPJ quanto na CSLL não é garantia de que tal posicionamento esteja correto, é apenas um
indicativo do posicionamento da Administração Tributária.
A título exemplificativo, consta na Instrução Normativa SRF 390/04 (que trata
exclusivamente de CSLL) que o ágio fundamentado em rentabilidade futura deve ser amortizado
à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, nos balanços levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão:
Instrução Normativa SRF 390/04
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-lei no 1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio
cujo fundamento econômico seja:
Fl. 3673
DF CARF MF
Original

Fl. 113 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos períodos de apuração futuros, em
contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como
receita diferida, se deságio;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em
contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como
receita diferida, se deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata: (...)
II - o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do
resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do
período a que corresponder o balanço, no caso de ágio;
b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do
resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do
período a que corresponder o balanço, no caso de deságio;
Embora não haja indicação de qual o fundamento legal que embasa o artigo da
referida instrução normativa, o fato é que tal comando normativo somente existe na Lei n.
9.532/97, em seu artigo 7o, conforme segue:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718,
de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
Fl. 3674
DF CARF MF
Original

Fl. 114 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Como se observa, o dispositivo legal se refere tão somente à apuração do lucro
real, nada trazendo sobre a base de cálculo da CSLL.
Isso faz com que possa ser dito até que antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que
trouxe especificamente tratamento tributário para o IRPJ e para a CSLL, continuava vigente para
a CSLL o regime original de dedutibilidade que vigia para o IRPJ antes da Lei n. 9.532/97, isto
é, o ágio podia ser integralmente deduzido quando da união patrimonial da investidora e da
investida, uma vez que haveria necessidade de baixa daquele ágio diante da inexistência do
investimento dali para frente, sendo a despesa relativa a tal baixa dedutível.
Cumpre notar que diferentemente do que é comumente apregoado, a Lei n.
9.532/97 não instituiu um benefício fiscal por meio da dedutibilidade da amortização contábil do
ágio por expectativa por rentabilidade futura, mas tão somente limitou que a dedutibilidade que
antes era integral por conta da baixa total do ágio fosse diferida em prazo não superior a 5 anos,
ou seja, à razão de no máximo 1/60.
Em conclusão, não me parece haver base legal para a indedutibilidade de despesas
com amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL. Os dispositivos legais
normalmente citados como fundamento para tal indedutibilidade apenas informam que os
regimes de apuração devem ser o mesmo, mas também preveem que devem ser mantidas as
bases de cálculo previstas na legislação específica de cada um dos tributos.
Por fim, nas discussões ocorridas durante a sessão, ao tentar se aproximar a
amortização do ágio de um benefício ou incentivo fiscal, deu-se uma impressão de que haveria
algum ajuste a ser feito relativo à amortização do ágio no que tange ao IRPJ e à CSLL. Vale
notar que à época dos fatos geradores o ágio estava sujeito à amortização contábil, visto que era
parte do grupo de contas do Ativo Diferido após operação de incorporação, sendo que os itens do
Ativo Diferido eram amortizados, nos termos do então vigente artigo 183, §3o, da Lei n.
6.404/76. Assim, havia uma despesa de amortização diminuindo o lucro contábil, de modo que
se tornava necessária previsão explícita para que tal despesa fosse indedutível na base da CSLL,
o que não ocorria na Lei n. 9.532/97. Ou seja, somente haveria algum ajuste a ser feito se
houvesse previsão de uma adição, caso contrário para que houvesse o efeito de dedutibilidade,
não havia necessidade de nenhum ajuste na apuração da CSLL.

Concomitância de Multas
No que tange à possibilidade de concomitância da cobrança de penalidade pela
falta de recolhimento da obrigação principal devida ao término do exercício fiscal em
decorrência da apuração do Lucro Real Anual e pela falta de recolhimento da estimativa mensal,
é importante destacar que no caso concreto as duas infrações são decorrentes de um único ato.
Nesse caso, entendo que se está diante de apenas um ilícito, ao invés de duas
infrações cumuláveis e autônomas. Como decorrência de tal interpretação, a infração mais
gravosa deve absorver a menos gravosa.
Fl. 3675
DF CARF MF
Original

Fl. 115 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Vale notar que ainda que a Súmula CARF n. 105 somente se aplique a fatos
geradores anteriores a 2007, pode-se depreender da inteligência da referida súmula que a multa
de ofício deve absorver a multa isolada, conforme se observa da leitura da referida súmula:
Súmula CARF no 105
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode
ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Os precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 indicam que,
embora se trate de penalidades por descumprimento de deveres distintos (descumprimento do
dever de antecipar estimativas versus descumprimento do dever de pagar o ajuste anual),
estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma
infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra
conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo
ano-calendário), a pena pela infração-meio deve ser absorvida pela pena aplicável à infração-
fim.
Cabe ressaltar que alguns julgadores da 1a Turma da CSRF já haviam concluído
que, mesmo após a alteração legislativa trazida pela Lei 11.488/2007, ainda não poderia haver a
cobrança concomitante das multas isolada e de ofício. Nessa linha, trago aqui trecho do voto do
ilustre Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli no acórdão 9101-005.824, que reproduzo
abaixo e adoto como razões de decidir:
A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa
isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui
celeuma.
Com a aprovação da Súmula CARF no 105, restou sedimentado que: “a
multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode
ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de
ofício.”
Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos
compreendidos até dezembro/2006.
Dizemos
indubitavelmente
porque
há
corrente
doutrinária
e
jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta
que, após a nova redação dada pela Lei no 11.488/2007 (conversão da
Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei no
9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela
que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada
sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que
Fl. 3676
DF CARF MF
Original

Fl. 116 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da
falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano
de apuração.
Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções
autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do
contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL,
inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher
integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração,
aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o
IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas
“em aberto”).
Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/96, com a
redadação dada pela MP no 351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas
as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
II
-
de
50%
(cinqüenta
por
cento),
exigida
isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a)
na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de
dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não
tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste,
no caso de pessoa física;
b)
na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser
efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
§ 1o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput
deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71,
72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.”
Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75%
prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de
imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração
inexata.
Fl. 3677
DF CARF MF
Original

Fl. 117 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor
das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado
imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda
que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição
social
sobre
o
lucro
líquido,
no
ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras
antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos
autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o
encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de
IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”.
Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não
recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como
foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos.
Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as
obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da
absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do
tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por
meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher
o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma.
Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos
dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa
mencionada não possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula
CARF no 105 para fatos geradores posteriores a 2007.
Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não
pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa
(antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário
permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos
princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade.
Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça,
destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor
proferido pelo Ministro Humberto Martins1, da 2a Turma desse E.
Tribunal (Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015):
"Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do
referido artigo somente poderá ser aplicada quando não
possível a multa do inciso I.
Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais
do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que
haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que
configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido
técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do
ano calendário, quando ocorrer o fato gerador.
Fl. 3678
DF CARF MF
Original

Fl. 118 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem
novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese
revela que não são multas distintas, mas apenas formas
distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência
de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a
título de obrigação tributária principal.
As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem
aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o
tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas
formas de exigência das multas descritas no caput.
Esse entendimento é corolário da lógica do sistema
normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o
descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a
infração que se pretende repreender com a exigência isolada
da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL
por estimativa) é completamente abrangida por eventual
infração que acarrete, ao final do ano calendário, o
recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à
cobrança da multa de forma conjunta.”
Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme
atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO
E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE.
[...]
2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta
de declaração e nos casos de declaração inexata, seria
cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I),
ou aumentada de metade (parágrafo 2o), não se cogitando da
sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016).
E mais recentemente, em Sessão de 1o de setembro de 2020, esta C.
Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n o 10.522/2002, acrescido
pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em julgamento do qual o presente
Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada
para fatos geradores posteriores a 2007.
Cumpre citar ainda que o Código Tributário Nacional, de observância obrigatória
no âmbito administrativo municipal, expressamente impõe, no que atine à aplicação das
penalidades, dentre as quais a multa, que a legislação se interpreta da maneira mais favorável ao
acusado, incorporando ao campo do Direito Tributário Penal o princípio constitucional do in
dubio pro reo, conforme pode ser observado abaixo:
Fl. 3679
DF CARF MF
Original

Fl. 119 do Acórdão n.o 1201-006.251 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10600.720031/2019-93

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida
quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou
extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Dessa forma, entendo pela aplicação da consunção da pena, de modo que deverá
ser aplicada tão somente a multa mais gravosa.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso da Contribuinte.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO

Fl. 3680
DF CARF MF
Original