Tribunal: CARF
Processo: 13005.721023/2010-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-08-23

Ementa:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010
TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo, por serem posteriores ao processo produtivo. Conforme jurisprudência dominante do STJ, não podem ser considerados como fretes do inciso IX do art. 3o, da Lei no 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13005.721023/2010-33
ACÓRDÃO
3001-002.637 – 3a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DE ENCANTADO LTDA. (COOPERATIVA
DALIA ALIMENTOS LTDA.)
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010
TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS.
CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da
empresa não se enquadram no conceito de insumo, por serem posteriores
ao processo produtivo. Conforme jurisprudência dominante do STJ, não
podem ser considerados como fretes do inciso IX do art. 3o, da Lei no
10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento
ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Wilson Antonio de Souza Correa, Daniel Moreno
Castillo e Larissa Cassia Favaro Boldrin, que lhe davam provimento parcial. Designada para redigir
o voto vencedor a conselheira Francisca Elizabeth Barreto.
Sala de Sessões, em 16 de julho de 2024.
Assinado Digitalmente
Wilson Antonio de Souza Correa – Relator
Assinado Digitalmente
Francisca Elizabeth Barreto – Redatora e Presidente
Fl. 225
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Felipe de Rezende Martins
Sardinha, Celso Jose Ferreira de Oliveira (suplente convocado(a)), Wilson Antonio de Souza Correa,
Larissa Cassia Favaro Boldrin, Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).

RELATÓRIO
Por bem relatado o Relatório da unidade de origem, o adoto até seu julgamento,
onde nos informa:
Relatório
Trata o processo de contestação contra o Despacho Decisório DRF/SCS n° 64, de 6
de março de 2012, que reconheceu parcialmente o ressarcimento pleiteado pela
empresa em epígrafe.
A interessada tem atividade principal no ramo de frigorífico (abate de suínos) e
apresentou Pedido de Ressarcimento de créditos de Cofins Não-Cumulativa –
Mercado Interno, de que trata o art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, por meio da
transmissão
do
Pedido
Eletrônico
de
Ressarcimento
(PER)
no
31347.72202.021210.1.1.11-2905, onde pleiteia o ressarcimento de créditos que
diz terem sido obtidos no 1o TRIMESTRE DE 2010, no valor de R$ 1.291.656,88 (fls.
17/26).
Não há informações acerca de declaração de compensação efetuada com
referência no crédito.
Dos Procedimentos Fiscais
O PARECER DRF/SCS/SAFIS N° 15, de 5 de março de 2012, fls. 85/86, informa que
os trabalhos fiscais executados estão discriminados no Auto de Infração sob
controle do processo no 13005.720453/2012-08. O valor do crédito apurado foi de
R$ 1.276.979,43 (um milhão, duzentos e setenta e seis mil, novecentos e setenta
e nove reais e quarenta e três centavos). Adiante, o DESPACHO DECISÓRIO
DRF/SCS N° 64, de 6 de março de 2012, fl. 87, reconhece parcialmente o direito
creditório do contribuinte, com base no indigitado parecer.
O Relatório de Ação Fiscal anexo ao Auto de Infração sob controle do processo no
13005.720453/2012-08 descreve o procedimento realizado e as conclusões
obtidas, o que envolve também outros trimestres objeto da verificação, tanto de
PIS/Pasep quanto de Cofins.
No procedimento realizado, constataram-se irregularidades na apuração dos
créditos, tendo sido efetuadas as seguintes glosas:
1. GLOSA DE CRÉDITOS SOBRE FRETES MARÍTIMOS E CAPATAZIA NA
EXPORTAÇÃO: a autoridade fiscal relata que a maior parte dos créditos é
extemporânea, mas mesmo que não o fossem, seriam glosados, já que no mérito
não se coadunam com a legislação. Nem os fretes nem as despesas de capatazia
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podem ser considerados insumos dos produtos exportados, uma vez que não são
serviços utilizados na produção ou fabricação dos produtos, requisito estabelecido
nos incs. II dos arts. 3o das Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (PIS), e no
10.833, de 29 de dezembro de 2003 (Cofins), para o cálculo de créditos. De fato,
quando utilizado o frete para a exportação, o produto já se encontra
definitivamente pronto e acabado, não havendo que se falar em produção ou
fabricação, e, assim, deve ser reputado despesa de venda. O mesmo se aplica à
capatazia, considerada, conforme § 3o do art. 57 da Lei no 8.630, de 25 de
fevereiro de 1993, “a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações
de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno,
abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e
entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando
efetuados por aparelhamento portuário”. As glosas foram subdivididas em três
categorias, a saber:
a) GLOSAS DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS: mês Dacon 06/2010; b) GLOSAS DE
CRÉDITOS SOBRE AQUISIÇÕES DE FRETES MARÍTIMOS NA EXPORTAÇÃO: meses
Dacon 07 a 12/2010; c) GLOSAS DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS DE CAPATAZIA NA
EXPORTAÇÃO: meses Dacon 07 a 12/2010.
2. GLOSA SOBRE FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS:
intimado, o contribuinte informou que, dentre os documentos fiscais constantes
dos arquivos digitais apresentados, há aquisições de fretes de transferência de
produtos acabados que geraram créditos, fato que justificou afirmando se tratar
de custos ou despesas necessárias à atividade, conforme as normas do IRPJ.
Entretanto, inexiste previsão legal para apuração de créditos, na determinação
dos valores devidos de PIS/Pasep e Cofins na sistemática não-cumulativa,
calculados sobre despesas com fretes, incorridas nas transferências de produtos,
em elaboração ou acabados, realizadas entre estabelecimentos da mesma pessoa
jurídica, uma vez que as despesas com este tipo de frete não se enquadram nas
hipóteses de creditamento previstas nos incs. II dos arts. 3° das Leis n° 10.637, de
2002, e n° 10.833, de 2003, no caso de frete na aquisição de insumos para a
produção, nem na hipótese de creditamento prevista no inc. IX do art. 3° da Lei n°
10.833, de 2003 (Cofins), combinado com inc. II do art. 15 da Lei n° 10.833, de
2003 (PIS), no caso de frete na operação de venda, quando o ônus é suportado
pelo vendedor. Ainda, em atendimento ao item 2 do Termo de Intimação no 1, o
contribuinte acrescentou que não há como identificar os referidos fretes nos
arquivos digitais por ele transmitidos. Todavia, anexou à resposta um arquivo com
a relação das respectivas notas fiscais, o que serviu de base para as glosas. Meses
emissão: 10/2009 a 12/2010.
Em razão das glosas demonstradas no Relatório houve indeferimento de parte
dos créditos de PIS/Pasep e Cofins solicitados. Consequentemente, obedecendo
ao disposto no § 15 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
incluído pela Lei no 12.249, de 11 de junho de 2010, constituiu-se multa isolada,
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por meio do Auto de Infração que faz parte do processo administrativo
13005.720453/2012-08, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força de
sentença no Mandado de Segurança n. 5001691-36.2011.404.7111/RS impetrado
pela contribuinte, servindo o lançamento apenas para prevenção da decadência
da constituição do crédito da Fazenda Pública.
O contribuinte foi cientificado da decisão em 14/03/2012, através de
correspondência encaminhada, cujo comprovante de recebimento e encontra
acostado à fl. 92.
Da Manifestação de Inconformidade
Inconformada com a decisão proferida, a interessada apresentou Manifestação de
Inconformidade em 12/04/2012 (fls. 96/103).
Do conceito de insumo
De início, apresenta o seu entendimento sobre o conceito de insumo, aplicável no
regime não-cumulativo de PIS/Pasep e Cofins, afirmando que a definição
aproveita a todos os tópicos da defesa.
Aduz que a não cumulatividade do PIS/Pasep e Cofins está prevista nas leis
10.637/2002 e 10.833/2003, que reconhecem o direito de crédito sobre os bens e
serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos
destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. Destaca que a RFB tem
adotado a definição de insumo aplicada ao IPI, no entanto, o próprio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e o Poder Judiciário, por exemplo, TRF
da 4a Região e STJ, afastaram a aplicação desse conceito restrito e que não se
coaduna o regime não cumulativo das referidas contribuições.
O IPI é um tributo que incide sobre a produção e sua base de cálculo é o valor da
mercadoria industrializada. O termo "insumo", neste caso, está relacionado tão
somente com os elementos que entram na composição do valor da mercadoria,
tais como a matéria-prima e a embalagem. Já, o PIS/Pasep e a COFINS, são
tributos que têm como base de cálculo, a receita, que é composta por todos os
ingressos que integram o patrimônio da pessoa jurídica. Assim:
O conceito de "insumo" se relaciona com a totalidade das receitas auferidas pelo
contribuinte, as quais, para ser obtidas, exigem que o contribuinte incorra em
despesas e custos. Fica evidente, que nesta hipótese, o significado de "insumo" é
muito mais abrangente que o do IPI, devendo integrar todas as despesas e custos
necessários utilizados na produção de bens e serviços que acabarão gerando
receita, relacionados nos arts. 290 e 299 do Regulamento do Imposto de Renda
(Decreto 3.000/1999), e que definem, respectivamente, custos e despesas
operacionais.
Destaca que o próprio CARF, que também partilhava do entendimento fazendário,
no Processo n° 11020.001952/2006-22, deu maior elasticidade ao conceito de
insumo no caso de PIS/Pasep e Cofins, que passou a ser entendido como todo e
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qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa. Outro fator que
fundamenta a inadequação em se aplicar o conceito de insumo destinado ao IPI,
ainda segundo o CARF, diz respeito à ausência de menção expressa neste sentido
nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
Argumenta que a guinada da jurisprudência do CARF repercutiu para também
alterar o posicionamento do Poder Judiciário sobre o assunto, já tendo sido
acolhida a pretensão de contribuinte visando a alargar o conceito de insumo e
tendo sido reconhecida a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/02 e
404/04. Segundo o precedente, a empresa pretendia ver garantido o direito de
apropriar como insumo crédito das duas contribuições decorrente do serviço de
logística de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques que, a
despeito de não ser aplicado no processo de industrialização, guardava estreita
relação com a sua atividade produtiva.
Aponta que, na mesma corrente, o próprio STJ recentemente veio a reconhecer
que não se aplica ao regime não-cumulativo de PIS/Pasep e Cofins, o conceito de
insumo que se aplica ao de IPI, valendo, portanto, o conceito de insumo que se
aplica no IRPJ.
Das glosas de créditos sobre fretes marítimos e capatazia na exportação
Relata que a autoridade fiscal entendeu que "tanto o frete para exportação,
quanto o serviço de capatazia, ligado à exportação, referem-se a transporte de
produto acabado e, portanto, não são insumos usados na produção ou fabricação
e não geram crédito ao contribuinte". Todavia, discorda do entendimento, haja
vista a mudança de entendimento quanto ao conceito de insumos, decorrente de
posicionamento, já aplicado administrativamente, pelo que abandonou a
conceituação de insumo da legislação do IPI, e abrigou a da legislação do IR,
consoante exposto na inicial.
Em relação à glosa dos créditos decorrente de gastos com fretes marítimos de
exportação, cujos pagamentos foram feitos para pessoas jurídicas domiciliadas no
país, que se dedicam ao agenciamento de fretes internacionais, alega que todos
os pagamentos foram feitos à pessoa jurídica domiciliada no país, a título de
serviços, atendendo aos requisitos legais. A despesa e a receita se realizaram
entre pessoas jurídicas domiciliadas no país e o objeto tem a inegável natureza de
serviço, gerando o crédito, indevidamente glosado pela fiscalização que presumiu
o transporte por armador estrangeiro.
No tocante à exclusão do conceito de insumo relativamente ao serviço de
capatazia, defende que o serviço é estritamente atrelado ao frete e à
armazenagem e também é essencial à exportação, haja vista que notoriamente
não se realiza a exportação sem tais serviços portuários.
Também, discorda das glosas de créditos decorrentes de fretes marítimos e de
capatazia feitos extemporaneamente, haja vista que limita o direito líquido e
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certo de recuperação de créditos não aproveitados na época própria, limitação
esta que importa em locupletamento do fisco, sobre o contribuinte.
Da glosa sobre fretes na transferência de produtos acabados
Defende que é cabível o aproveitamento dos créditos relacionadas aos fretes de
produtos acabados, posto que a transferência de produtos da matriz, para suas
filiais de distribuição, é operação essencial no processo produtivo, na operação de
venda.
Equipara-se ao frete na operação de venda, com ônus suportado pela vendedora.
Ora, em se tratando de filial de distribuição, na qual o produto é vendido e
entregue, evidentemente que o transporte da transferência de produto para
venda e entrega faz parte da operação de venda.
Da aplicação da multa isolada
Pugna pela não aplicação da multa isolada restringindo sua argumentação à
fundamentação da sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança no
5001691-36.2011.404.7111/RS, do qual é proponente.
Do Pedido
Requer a procedência da manifestação de inconformidade, de modo a reformar o
Despacho Decisório atacado, afastando as glosas efetuadas e deferindo o
ressarcimento da totalidade do crédito pleiteado, ou, sendo o caso, o
afastamento da multa aplicada.
É o relatório.
Em sessão realizada no dia 21 de junho de 2017 a 7a Turma da DRJ/POA, através do
Acórdão sob no 10—59.157, por unanimidade de voto entendeu ser improcedente a manifestação
de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório, mantendo inalterado o Despacho
Decisório, então objurgado.
Por meio do TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM a Recorrente teve
ciência do supramencionado Acórdão, através de sua Caixa Postal, considerada seu Domicílio
Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, na data de 04/07/2017, data em que se considera feita
a intimação nos termos do art. 23, § 2o, inciso III, alínea 'b' do Decreto no 70.235/72.
No dia 31/07/2017 aviou o presente remédio recursivo, onde alega:
 Que o objeto do remédio recursivo é espancar a glosa sobre fretes na
transferência de produtos acabados;
 Que a questão de fundo se prende à definição de insumos considerados
como crédito no regime de incidência não cumulativa das contribuições para
o PIS e a COFINS;
 Que seu direito creditório está lastreado na inteligência do inciso IX, do
artigo 3o das Leis sob no 10.637/2002 e no 10.883/2003.
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 Que a decisão recorrida, para não reconhecer seu direito creditório por
completo, glosando determinada exação, teve como sustentação legal
Instruções Normativas exaradas pela Receita Federal do Brasil, e que
referidas IN’s não têm poderes para definir o conteúdo da não-
cumulatividade, devendo ser observada a lei e a natureza da sistemática não
cumulativa.
 Cita o § 12o do artigo 195 da CF/88, onde cristalino é a competência para
regulamentar a sistemática da não-cumulatividade das exações em destaque
é do legislador ordinário.
 Entende que toda despesa essencial ou relevante à atividade econômica do
contribuinte, deve ser abatida como o crédito, para fins de apuração das
contribuições de não cumulatividade.
Traz jurisprudência da Corte e do STJ para sustentar sua tese.
Ao chegar ao CARF, por meio de sorteio eletrônico, a mim fora distribuído.
Eis, em apertada síntese o relato dos fatos.
Passo ao julgamento.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, Relator.
1. Da competência para julgamento do feito
Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF no 1634, de 21
de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito.
2. Do conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de
admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Posto isso, passo à análise das razões
recursais.
3. DO DIREITO
Há necessidade de esclarecer que o presente processo administrativo fiscal guarda
estreita semelhança com o antes julgado processo sob no 13005.721023/2010-33.
No demais, inclusive a DRJ julgadora, são idênticos e, por certo, a ‘ratione’ de
decidir e a de recorrer são as mesmas.
Por essa razão, transcrevo o voto antes realizado, alterando tão somente as
diferenças apontadas acima.
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3.1. Da Glosa do Frete Entre Estabelecimento.
A presente peça recursiva tem como objeto anatematizar a glosa aplicada sobre
fretes na transferência entre estabelecimentos internos de produtos acabados, haja vista que elas
foram a razão do indeferimento de parte dos créditos perseguidos, bem como a aplicação de
multa isolada, cuja qual se encontra com a exigibilidade suspensa por força de decisão judicial.
Para a Recorrente o artigo 3o, da Lei no 10.637/2002 e da Lei no 10.883/203
sustentam a sua tese.
Mas, a DRJ entende que os dispositivos legais supramencionados foram
regulamentadas pela Instrução Normativa (IN) SRF no 247, de 21 de novembro de 2002, alterada
posteriormente pelas IN SRF no 358, de 9 de setembro de 2003, 464, de 21 de outubro de 2004, e
1.285, de 13 de agosto de 2012, Instrução Normativa (IN) SRF no 404, de 12 de março de 2004,
onde essas legislações infra legais adotaram um conceito físico para o insumo corpóreo, qual a
legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados.
Feita essas considerações e, partindo da premissa maior que a decisão recorrida
substanciou seu julgado em IN’s, cujas quais, segundo a defesa, não são competentes para
regulamentar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, eis que não há delegação
de poder de tributar no sentido técnico da palavra, mereceria uma reflexão percuciente.
Embora a peça recursiva cite dispositivo constitucional (o § 12o do artigo 195 da
CEF) que limitou a competência para regulamentar a sistemática da não cumulatividade do PIS e
da COFINS é a do legislador ordinário, não podendo, portanto, ser instituído por legislação
infralegal, não há de ser analisada, porque o ponto nodal da testilha não é esse, onde entendo
razão maior para a resolução.
Veja, as glosas aplicadas no 1o trimestre de 2010 se referem a créditos sobre fretes
na transferência de produtos acabados. Ou seja, a questão central da testilha se resume ao direito
de crédito de PIS e da COFINS, referentes a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos
(matriz/filial).
Ora, a possibilidade ou não de se constituir crédito de PIS e COFINS sobre fretes
vinculados às operações de transferências de produtos acabados entre filiais, entendo que assiste
razão ao contribuinte, pois tenho a convicção de que os custos de frete de mercadorias entre
estabelecimentos, bem como e remessa para depósito fechado e armazém geral, geram o direito à
constituição de crédito das contribuições, considerando sua essencialidade à atividade do
contribuinte.
E, o que é essencialidade à atividade do contribuinte, senão o que determina inciso
IX do art. 3o da Lei 10.833/03 e o inciso IX do art. 3o da Lei 10.637/02?
Veja, a inteligência dos dispositivos supramencionados considera para que o crédito
seja constituído os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, onde os fretes
na venda estão inseridos.
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Ora, o espírito da lei é exatamente esse, sintonizando a vontade do legislador ao
trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” quando impôs dispositivo
tratando da constituição de crédito das contribuições.
Na Corte há diversos julgados no mesmo sentido e, despiciendo não é citar alguns
deles: acórdãos nos 9303-005.155, 9303-005.154, 9303-005.153, 9303-005.152, 9303-005.151,
9303-005.150, 9303-005.116, 9303-006.136, 9303- 006.135, 9303-006.134, 9303-006.133, 9303-
006.132, 9303-006.131, 9303-006.130, 9303-006.129, 9303-006.128, 9303-006.127, 9303-
006.126, 9303-006.125, 9303-006.124, 9303-006.123, 9303- 006.122, 9303-006.121, 9303-
006.120, 9303-006.119, 9303-006.118, 9303-006.117, 9303-006.116, 9303-006.115, 9303-
006.114, 9303-006.113, 9303-006.112, 9303-006.111, 9303-005.135, 9303- 005.134, 9303-
005.133, 9303-005.132, 9303-005.131, 9303-005.130, 9303-005.129, 9303-005.128, 9303-
005.127, 9303-005.126, 9303-005.125, 9303-005.124, 9303-005.123, 9303-005.122, 9303-
005.121, 9303-005.127, 9303-005.126, 9303- 005.125, 9303-005.124, 9303-005.123, 9303-
005.122, 9303-005.121, 9303-005.120, 9303-005.119, 9303-005.118, 9303-005.117, 9303-
006.110, 9303- 004.311, etc.
Portanto, entendo que a questão em tela trata de frete de venda, passível de
constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3o, inciso IX, e art. 15 da Lei
10.833/03, eis que a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda.
Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que
trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto
Teve-se de considerar que a venda em si, para ser efetuada envolve vários eventos
e, eis a razão de a norma citar “operação” de venda, e não frete de venda, já que seria restritiva e
não inclusiva de vários procedimentos.
Nessa seara, não se pode olvidar da necessária inclusão dos serviços intermediários
necessários (operacionais) para a efetivação da venda, dentre as quais o frete ora em discussão.
Assiste razão a Recorrente.
3.2. Da Multa - Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905 e do Recurso
Extraordinário no 796.939
Como consta nos autos, mormente na Manifestação de inconformidade e no
Acórdão oriundo dela, contra a multa do § 17 do art. 74 da Lei no 9.430 a Recorrente judicializou a
questão, implicando em renúncia ao contencioso administrativo, conforme súmula CARF 1.
Súmula CARF no 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo
sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível
apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da
constante do processo judicial.
Entretanto, ainda que assim não fosse, ela foi considerada inconstitucional por
força da decisão exarada na ADI no 4905, conforme muito bem nos informa recente julgado nessa
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ACÓRDÃO 3001-002.637 – 3a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 13005.721023/2010-33
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Turma, na lavra do nobre conselheiro João José Shini Norbiato, nos autos do processo
administrativo fiscal sob no 10600.720038/2015-81.
Peço vênia para transcrevê-la na sua integralidade. Confira:
Recentemente, questão de duas Desde os idos de 2013 tramitavam no Supremo Tribunal
Federal duas ações em que se discutia a constitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei no
9.430. São elas: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905 e o Recurso Extraordinário
no 796.939, o qual fora admitido em regime de repercussão geral.
Até então, tais ações careciam de decisão de mérito pelo Pretório Excelso, de modo que,
diante dos contumazes argumentos dos sujeitos passivos, citando-as para subsidiar a tese
de que a multa deveria ser afastada (como no caso do recurso ora em análise),
invariavelmente, vinha destacando em meus votos a necessidade de que nesses processos
houvesse decisão pela inconstitucionalidade da multa, para que então fosse possível
afastar a aplicação da lei; nesse caso, não por pronunciamento acerca da
constitucionalidade da lei, que como dito no item anterior deste voto é defeso a este
Conselho, mas sim devido à força vinculante inerente às decisões em ADI ou RE com
repercussão geral reconhecida pelo STF.
Eis que em 17/03/2023, o pleno do Supremo proferiu decisão de mérito nessas duas
ações, declarando a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, incluído pela Lei no 12.249, de 11 de junho de 2010, alterado pela Lei
no 13.097, de 19 de janeiro de 2015. Vejamos o que restou decidido em cada uma delas:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) N° 49051
Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo
em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida, julgou
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei
9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010,
alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por arrastamento, a
inconstitucionalidade do inciso I do § 1o do art. 74 da Instrução Normativa RFB
2.055/2021. Tudo nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro
Alexandre de Moraes. Falaram: pela requerente, o Dr. Fabiano Lima Pereira; pelo amicus
curiae Associação Brasileira de Advocacia Tributária – ABAT, o Dr. Breno Ferreira Martins
Vasconcelos; pelo amicus curiae ABRAS - Associação Brasileira de Supermercados, a Dra.
Ariane Costa Guimaraes; pelo amicus curiae Associação Brasileira da Indústria Química –
ABIQUIM, o Dr. Carlos Mário da Silva Velloso; pelo amicus curiae Associação Comercial do
Rio de Janeiro, o Dr. André Pacheco Teixeira Mendes; pelo amicus curie Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, o Dr. Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara; e,
pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda
Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) No 7969392
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral,
conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que
inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei

1 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4357242
2 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4531713
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9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte
tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com
aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos do voto
reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com
ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que
votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando o Relator).
Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023.
Observa-se claramente dos dispositivos acima que nas decisões proferidas pelo e. STF
restou consignado que o § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 é inconstitucional e, por
conseguinte, a multa nele prevista também o é.
Por derradeiro, cumpre dizer que, em 26/05/2023, a ADI no 4905 transitou em julgado e
os autos foram baixados em definitivo para o arquivo do STF. Em 20/06/2023, foi a vez do
Recurso Extraordinário no 796.939, com baixa definitiva para o Tribunal Regional Federal
da 4a região na mesma data.
Nesse cenário, considerando que a controvérsia posta nestes autos gira em torno
justamente da aplicação da referida multa, julgo que, com fulcro no disposto nos arts. 98,
parágrafo único, inciso I, e 99 do novo RICARF (incisos I e II, alínea b, do § 1o e no § 2o,
ambos do art. 62 do antigo RICARF) deve a exigência fiscal de que trata este processo ser
afastada por este colegiado.
Resta prejudicada, portanto, a análise dos demais argumentos de defesa trazidos em
recurso.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso, não conhecendo de questões
que se insurgem contra inconstitucionalidade de lei tributária e, no mérito, dou-lhe provimento
parcial para excluir as glosas, exceto as de créditos extemporâneos.
É como voto.
Assinado Digitalmente
Wilson Antonio de Souza Correa

VOTO VENCEDOR
Conselheira Francisca Elizabeth Barreto, Redatora.

A despeito do voto do Relator, apresento os fundamentos adotados para a negativa
do direito ao crédito de fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da
empresa.
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Nega-se o crédito de frete de produtos acabados pelo seu não enquadramento no
inciso II do art. 3° das leis de regência, já que não se subsome ao conceito de insumo, tampouco
no inciso IX do mesmo art. 3°, pois não compõe a operação de venda.
Assim, nos termos do REsp no 1.221.170/PR, do STJ, não cabe o creditamento como
insumo, posto que o ciclo de produção já se encerrou.
E o STJ não reconhece o direito ao crédito de despesas de frete relacionadas às
transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não
estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda, a exemplo do acórdão AgInt
no REsp n° 1.978.258/RJ, relatora ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23 de
maio de 2022 e publicado no DJe de 25 de maio de 2022:
III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as
despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de
venda ou revenda, revelando-se incabível reconhecer o direito de creditamento de despesas de
frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma
empresa.
Assim, em relação ao frete de produtos acabados, os motivos da negativa do direito
ao crédito são assim resumidos:
(i)
Esses dispêndios não integram o conceito de insumo empregado na
produção de bens destinados à venda (são realizadas após o término do
processo produtivo), afastando-se o fundamento no inciso II, do art. 3°, das
Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003.
(ii)
Não passam pelo teste da subtração proposto no julgamento do REsp no
1.221.170/PR pelo STJ, ou seja, não são dispêndios cuja subtração
impossibilite a prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração
obste a atividade da empresa, ou implique substancial perda de qualidade
do produto ou serviço daí resultantes. A retirada do “frete de produtos
acabados” não impossibilita a produção do bem pela empresa, logo não se
aplica o inciso II.
(iii)
Não se referem à operação de venda de mercadorias, porque o produto não
foi vendido, afastando-se o fundamento no inciso IX, do art. 3° e art. 15, II,
da Lei no 10.833/2003.
(iv)
Não há previsão legal para a apuração de créditos da não cumulatividade
das contribuições sociais em relação aos gastos com frete de transferência
de produtos acabados.
(v)
Há jurisprudência pacífica do STJ que não reconhece o direito ao crédito de
frete de produto acabado.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.
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Assinado Digitalmente
Francisca Elizabeth Barreto
Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil

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