Tribunal: CARF
Processo: 16561.720043/2019-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-09-09

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 27/04/2015
SIMULAÇÃO – Os atos simulados, viciados por declarações falsas quer de elementos objetivos, quer de elementos subjetivos, são ineficazes perante o fisco.
GANHO DE CAPITAL. DESLOCAMENTO PARA A PESSOA FÍSICA. VALORES RECOLHIDOS PELA PESSOA FÍSICA.
O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de ganho de capital, pode ser deduzida do imposto de renda exigido de pessoa jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na tributação da mesma operação de alienação de bens ou direitos.
CONTA ESCROW. PREVISÃO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA.
A previsão contratual de conta “escrow caracteriza condição suspensiva do pagamento acordado atrelada a evento futuro e incerto, não havendo que se falar em aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda antes do levantamento dos valores ali depositados.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720043/2019-16
ACÓRDÃO
1202-001.343 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SOLANGE MARIA SAADE MONTENEGRO
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 27/04/2015
SIMULAÇÃO – Os atos simulados, viciados por declarações falsas quer de
elementos objetivos, quer de elementos subjetivos, são ineficazes perante
o fisco.
GANHO DE CAPITAL. DESLOCAMENTO PARA A PESSOA FÍSICA. VALORES
RECOLHIDOS PELA PESSOA FÍSICA.
O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva
de ganho de capital, pode ser deduzida do imposto de renda exigido de
pessoa jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na
tributação da mesma operação de alienação de bens ou direitos.
CONTA
ESCROW.
PREVISÃO
CONTRATUAL.
INEXISTÊNCIA
DE
DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA.
A previsão contratual de conta “escrow" caracteriza condição suspensiva
do pagamento acordado atrelada a evento futuro e incerto, não havendo
que se falar em aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da
renda antes do levantamento dos valores ali depositados.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade: i) rejeitar a preliminar
de nulidade do lançamento. Vencidos os Conselheiros André Luis Ulrich Pinto (Relator), Marcelo
José Luz de Macedo e Miriam Costa Faccim que a acolhiam. A conselheira Ana Cecília Lustosa da
Cruz não apreciou essa matéria por já ter sido votada pelo conselheiro Marcelo José Luz de
Macedo.; e ii) negar provimento ao recurso em relação ao mérito da exigência. Vencidos o
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Conselheiro André Luiz Ulrich Pinto (Relator) e as Conselheiras Ana Cecilia Lustosa da Cruz e
Miriam Costa Faccin. Designado o Conselheiro Roney Sandro Freire Correa para redigir o voto
vencedor nessas matérias. Dar provimento parcial ao recurso: i) por unanimidade de votos para
deduzir do imposto apurado o valor do ganho de capital pago pela pessoa física e excluir da base
de cálculo o valor de R$ 3.965.250,00 correspondente à parcela dos depósitos em garantia; e ii)
por maioria de votos para reduzir a multa ao percentual de 75%. Vencidos nessa questão os
Conselheiros Maurício Novaes Ferreira e Roney Sandro Freire da Costa.

Assinado Digitalmente
André Luis Ulrich Pinto – Relator

Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente

Assinado Digitalmente
Roney Sandro Freire Correa – Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Andre Luis Ulrich Pinto, Ana Cecilia Lustosa da Cruz (suplente
convocado(a)), Roney Sandro Freire Correa, Miriam Costa Faccin (suplente convocado(a)),
Leonardo de Andrade Couto (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.
Ausente o conselheiro(a) Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a)
Ana Cecilia Lustosa da Cruz.

RELATÓRIO
Trata-se de impugnação contra Autos de Infração fls. 1.953-1.959 e fls. 1.960-1.965,
que lhe exigem um crédito tributário no valor de, respectivamente, R$ 147.567.856,32 (R$
50.721.061,50 relativos ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica, R$ 20.765.202,57 de Juros
de Mora calculados até 12/2019, R$ 76.081.592,25 à Multa Proporcional) e R$.53.130.712,58 (R$
18.261.742,14 relativos a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, R$ 7.476.357,23 de juros de
mora calculados até 12/2019, R$ 27.392.613,21 à Multa Proporcional).
Por retratar bem os fatos que permeiam o presente processo, reproduzo o relatório
elaborado pela Delegacia Regional de Julgamento ao proferir o v. acórdão de no 15-50.357 – 6a
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Turma da DRJ/SDR para, a seguir, complementá-lo com a descrição dos atos processuais
praticados a partir do julgamento de primeira instância.
No auto de infração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica, no anexo
“Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, fls. 1963, é informado que foi
apurada a seguinte infração:
0001 OMISSÃO DE RECEITA NÃO OPERACIONAL. INFRAÇÃO : GANHO DE CAPITAL
Omissão de ganho de capital, conforme Termo de Verificação Fiscal.

Por sua vez, no auto de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no
anexo “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, fls. 1970, é informado que
foi apurada a seguinte infração:
0001 OMISSÃO DE RECEITA. INFRAÇÃO : FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL
DEVIDA SOBRE OUTRAS RECEITAS E DEMAIS RESULTADOS OMITIDOS
Omissão de ganho de capital, conforme Termo de Verificação Fiscal.

No "Termo de Verificação Fiscal" (TVF) (fls. 1.892-1.961), a Fiscalização informou
adicionalmente:
- que para verificação do cumprimento das obrigações tributárias relativas ao
Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL), especificamente no que se refere ao ganho de capital
auferido no ano- calendário de 2015 pela empresa Vonnas Participações S.A.,
CNPJ 13.002.570/0001- 62, a ação fiscal foi determinada conforme Termo de
Distribuição de Procedimento Fiscal - Fiscalização n° 08.1.85.00-2019-00014-5, de
24/01/2019.
- que para fins de análise e lançamento fiscal, apresenta-se no item “1. DOS
FATOS” do TVF, a autoridade fiscal descreveu os procedimentos fiscais anteriores
a lavratura do auto de infração. Nesse item do TVF apresenta-se, de modo geral, o
conteúdo do Termo de Início de Fiscalização, bem como dos posteriores Termos
de Constatação e Intimação Fiscal.
- que para fins de análise e lançamento fiscal, elabora-se o item “2. DAS
VERIFICAÇÕES” no TVF, onde são descritas as principais constatações ao longo do
procedimento fiscal dentre as quais destacam-se aquelas relacionadas: i) Dos
Processos Judiciais, relacionados ao objeto do lançamento,; ii) Das Pessoas
Jurídicas, envolvidas e identificadas ao longo do procedimento fiscal e
relacionadas ao fato tributário narrado; iii) Dos Anexos do Ato de “Concentração
Econômica” que se referem ao processo n° 08700.011814/2014-06 submetido ao
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Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - o Ato de "Concentração
Econômica, relativo à aquisição pela WPP Kantar Participações Ltda. de 100% das
quotas representativas do capital social de IBOPE Participações Ltda, em
particular do Quota Purchase Agreement - "QPA" ou "Contrato de Operação”,
bem como o Share Purchase Agreement e iv) Da Alteração e Consolidação do
Contrato de Compra e Venda de Quotas de Capital da IBOPE Participações LTDA
em 27/04/2015.
- que para fins de análise e lançamento fiscal, elabora-se o item “2. DAS
VERIFICAÇÕES” no TVF, onde são descritas as principais constatações ao longo do
procedimento fiscal dentre as quais destacam-se aquelas relacionadas: i) Dos
Processos Judiciais, relacionados ao objeto do lançamento,; ii) Das Pessoas
Jurídicas, envolvidas e identificadas ao longo do procedimento fiscal e
relacionadas ao fato tributário narrado; iii) Dos Anexos do Ato de “Concentração
Econômica” que se referem ao processo n° 08700.011814/2014-06 submetido ao
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - o Ato de "Concentração
Econômica, relativo à aquisição pela WPP Kantar Participações Ltda. de 100% das
quotas representativas do capital social de IBOPE Participações Ltda, em
particular do Quota Purchase Agreement - "QPA" ou "Contrato de Operação”,
bem como o Share Purchase Agreement e iv) Da Alteração e Consolidação do
Contrato de Compra e Venda de Quotas de Capital da IBOPE Participações LTDA
em 27/04/2015.
- que para fins de análise e suporte ao lançamento fiscal apresenta-se o item “3.
DAS NOTÍCIAS” no TVF, que foram utilizadas pela autoridade fiscal como
subsídios, transcrevendo notícias publicadas em diversos veículos de imprensa
relacionados ao fato tributário..
- que para compreensão dos efeitos tributários da alienação da participação
societária foi elaborado o item “4 DA ANÁLISE DA ALIENAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO
MAJORITÁRIA DO GRUPO IBOPE” no TVF, uma linha do tempo da sucessão das
atividades societárias efetuadas, acompanhada de comentários..
- que a ação fiscal objetivou especificamente a apuração do ganho de capital
auferido no ano-calendário de 2015, para caracterizar como uma indevida
"redução à pessoa física" - Solange Maria Saade Montenegro, CPF 662.986.797-
15- à alíquota de 15%, deixando de oferecer o referido ganho de capital à
tributação na Pessoa Jurídica - Vonnas Participações Ltda., CNPJ 13.002.570/0001-
62 - onde seria onerado a "34% (IRPJ e CSLL a alíquotas de 25% e 9%,
respectivamente).
- que conforme relatado no TVF, conclui-se que não temos um ato isolado, mas
sim um planejamento fiscal abusivo composto de uma sequência de atos cujo
único propósito foi deslocar a tributação da pessoa jurídica para a pessoa física.
- que analisando o conjunto de ações, verifica-se que a pluralidade de etapas,
para que as partes interessadas chegassem aos objetivos finais, seguiu uma
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sequência determinada e a realização de uma etapa dependeu da realização da
anterior.
- que analisando a cronologia sequencial das operações elencadas na Linha do
Tempo, envolvendo a IBOPEPar e suas controladores, verifica-se que houve um
curto espaço de tempo entre o início do planejamento e a alienação da IBOPE
Participações Ltda.
- que no item “5 DA CONCLUSÃO FINAL” do TVF esboça-se as razões para a
lavratura do auto de infração.
- que não foi oferecido o referido ganho de capital à tributação na Pessoa Jurídica
- Vonnas Participações Ltda., CNPJ 13.002.570/0001-62 - onde seria onerado a
34% (IRPJ a alíquota de 25% e CSLL a alíquota de 9%), sendo que a base tributária
foi deslocada indevidamente para a tributação na pessoa física - Solange Maria
Saade Montenegro, CPF 662.986.797-15 - a alíquota de 15%.
- que não temos um ato isolado, mas sim um planejamento fiscal abusivo
composto de uma sequência de atos cujo único propósito foi deslocar
indevidamente a tributação do Imposto de Renda sobre o ganho de capital da
pessoa jurídica para a pessoa física.
- que foram operações coordenadas que seguiram uma sequência que envolveu a
IBOPEPar e suas controladoras, num curto espaço de tempo e em datas próximas
ao fechamento da alienação da IBOPEPar.
- que as notícias publicadas na mídia, transcritas no TVF, demonstram que as
negociações já estavam bem adiantadas e, em consequência, os atos conjuntos
foram realizados em datas próximas;
- que em 06/08/2014, a WPP, fez a Carlos Augusto Saade Montenegro e Luiz Paulo
Saade Montenegro uma oferta para adquirir a totalidade da participação
societária do Grupo IBOPE;
- que em 21/08/2014, foi doada a participação da Dlebta Participações S.A. para
Carlos Augusto Saade Montenegro, Denise M. S. Montenegro, Luiz Paulo S.
Montenegro e Solange M. S. Montenegro;
- que em 22/08/2014, a controladora Vonnas Participações, as demais
controladoras (3D Montenegro, Cabama, Olho de Boi e Dlebta) e a controlada
IBOPEPar são transformadas de sociedades por ações para sociedades limitadas;
- que em 29/08/2014, a empresa Vonnas Participações Ltda. e as demais
controladoras (3D Montenegro, Cabama, Olho de Boi e Dlebta) foram extintas;
- que em 29/08/2014, Carlos Augusto Saade Montenegro, Denise Maria Saade
Montenegro, Luiz Paulo Saade Montenegro e Solange Maria Saade Montenegro
transferem as cotas de suas pessoas jurídicas extintas para a IbopePar;
- que em 15/10/2014, foi constituída a empresa WPP Kantar Participações Ltda.
com capital social de R$ 1.000,00 (mil reais);
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- que em 16/12/2014, foi celebrada a versão final do Contrato de Compra de
Quotas da totalidade do capital da IBOPE Participações Ltda. entre a Família
Montenegro, WPP Kantar, WPP do Brasil e IBOPEPar;
- que em 29/12/2014, foi submetido ao Conselho Administrativo de Defesa
Econômica - CADE - o Ato de "Concentração Econômica" n° 08700.011814/2014-
06, que se referiu à aquisição pela WPP Cantar Participações Ltda. de 100% das
quotas representativas do capital social de IBOPE Participações Ltda.;
- que em 02/04/2015, foi publicada no DOU a decisão do Conselho Administrativo
de Defesa Econômica - CADE - aprovando sem restrições o Ato de Concentração
n° 08700.011814/2014-06, cujos requerentes eram WPP Kantar Participações
Ltda. e IBOPE Participações Ltda.;
- que em 27/04/2015, o Contrato de Compra e Venda de quotas do capital da
IBOPEPar celebrado em 16/12/2014 foi alterado e consolidado na íntegra;
- que sobre a matéria ganho de capital bem como planejamento tributário, a
jurisprudência do CARF questiona a validade de operações estruturadas em
sequência. O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista
formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações,
quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele
que lhes é próprio.
- que igualmente a ausência de motivação extratributária compromete a validade
de um planejamento. O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que
foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade
contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o
argumento de exercício de planejamento tributário.
- que se o conjunto probatório evidencia que os atos formais praticados
(reorganização societária) divergiam da real intenção subjacente (compra e
venda), caracteriza- se a simulação, cujo elemento principal não é a ocultação do
objetivo real, mas sim a existência de objetivo diverso daquele configurado pelos
atos praticados, seja ele claro ou oculto.
- que para respaldar seus argumentos apresenta trechos dos seguintes decisões
administrativas: i) Acórdão n° 104-21.675 da 4a Câmara do 1° Conselho de
Contribuintes, proferido na Sessão de 22/06/2006; ii) Acórdão n° 1402003.121 da
4a Câmara da 2a Turma Ordinária do CARF, proferido na Sessão de 14/05/2018;
iii) Acórdão n° 1402- 003.731 da 4a Câmara da 2a Turma Ordinária do CARF,
proferido na Sessão de 19/02/2019; iv) Acórdão n° 1402002.959 da 4a Câmara da
2a Turma Ordinária do CARF, proferido na Sessão de 13/03/2018.
- que no relativo à extinção das empresas e o lançamento, observa-se em
29/08/2014, as cinco controladoras da IBOPEPar foram extintas. Os cadastros das
empresas Dlebta Participações Ltda., Cabama Participações Ltda., 3D Montenegro
Participações Ltda.,Olho de Boi Participações Ltda. e Vonnas Participações Ltda.
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continuaram ativos na base CNPJ da Receita Federal do Brasil com situação
"Inapta" por omissão de declarações.
- que o art. 144 da IN RFB n° 1515/2014, vigente na época da extinção das
empresas, o auditor considerou extinta a pessoa jurídica no momento do
encerramento de sua liquidação, assim entendida a total destinação do seu
acervo líquido. Deste modo, com base no dispositivo legal supracitado considero
regular a extinção das controladoras da IBOPEPar.
- que o lançamento foi feito contra o sócio, pessoa física responsável, respaldado
em jurisprudência do CARF, argumento de que ponto de vista civil, a pessoa
jurídica existe apenas até a sua liquidação, sendo que a partir de então
respondem por suas dívidas o sócio até o montante recebido na partilha, e o
liquidante por perdas e danos em face da liquidação irregular. Que fica evidente
que, se é o sócio ou o liquidante que respondem por dívida da pessoa jurídica
extinta, não é contra esta que as medidas de credores, inclusive a Fazenda
Nacional - serão impetradas. Complementa que o artigo 121 estabelece que o
sujeito passivo é quem estiver obrigado ao pagamento do tributo, que pode ser o
contribuinte ou o responsável indicado na lei.
- que a pessoa jurídica subsiste até o final de sua liquidação, de modo que não é
possível promover lançamento (formalização da relação jurídico tributária) contra
uma pessoa extinta pois ela é inexistente no mundo jurídico. A pessoa jurídica
formal e regularmente extinta não tem existência no mundo jurídico, e deve ser
excluída do pólo passivo de lançamento efetuado após sua liquidação. Que de
fato estando a pessoa jurídica extinta, o único sujeito passivo apontado pelo Fisco
num lançamento, este não poderia subsistir.
- que no tocante às normas previstas no Código Tributário Nacional, o art.121
prevê genericamente que poderão constar do pólo passivo da relação jurídico
tributária tanto o contribuinte quanto o responsável; e especificamente: que o
"sujeito passivo da obrigação é quem estiver obrigado ao pagamento do tributo"
Isso, desde logo, oferece suporte para afirmar que não é obrigatório constar da
relação jurídica aquela pessoa que praticou o ato descrito como hipótese legal de
incidência (fato gerador), e que deve ser identificado como sujeito passivo quem
estiver obrigado ao pagamento.
- que somente deve constar da relação para exigência do tributo à pessoa que
estiver obrigada ao pagamento, que pode ser o contribuinte ou o responsável.
- que no tocante a qualificação da multa de ofício de 150%, está é cabível nos
casos de sonegação, fraude ou conluio, conforme determinado no art. 44 da Lei n°
9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 11.488/2007.
- que o fato de que os contribuintes têm direitos a uma reestruturação societária
seguindo a legislação e que, para isso, tenham praticado atos e/ou negócios
jurídicos antes dos fatos geradores, não afasta a caracterização do planejamento
tributário como abusivo.
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- que sobre os assunto transcreve trechos da obra Planejamento Tributário de
Marco Aurélio Greco:
“Se o Fisco quiser atacar o tipo de conduta do contribuinte alegando sua ilicitude
não terá razão se o que for feito tiver previsão na lei; o flanco não é a ilicitude. A
pergunta é outra: seria aquela conduta eficaz perante o Fisco? Esta é a pergunta.
Aliás, num sem número de planejamentos que já vi, excepcionalmente há alguma
ilicitude; a imensa maioria dos casos que se apresentam como de planejamento e
em relação aos quais se pede a proteção dos respectivos efeitos, se dá mediante
atos lícitos.
Em suma, não basta ser lícito, a licitude é a preliminar. Além de ser lícito precisam
ser atendidos outros requisitos para a operação ser aceitável da perspectiva da
produção dos efeitos perante o Fisco. O grande debate não é sobre a legalidade
ou ilegalidade, é sobre eficácia ou ineficácia.
Não é possível, no plano abstrato, dar uma resposta conclusiva e categórica
quanto à oponibilidade ou não das operações ao Fisco. Não é possível responder
em abstrato que determinada conduta está ou não protegida. A resposta
dependerá das circunstâncias do caso concreto”.
- que é necessário que tais atos e/ou negócios jurídicos tenham tido um propósito
negocial diferente da simples economia tributária. Analisando as ações, verifica-se
que não houve qualquer propósito negocial nas operações de reestruturação
societária, que evidenciasse uma motivação extratributária.
- que os fatos em conjunto evidenciaram que a única motivação para realização
das operações foi a suposta economia tributária.
“a. Em 06/08/2014, a WPP fez uma oferta a Carlos Augusto e Luiz Augusto, irmãos
da contribuintes para adquirir a totalidade da participação societária do Grupo
IBOPE (conforme Memorando de Entendimentos de 08/09/2014);
b. Em 21/08/2014, doação das ações da controladora Dlebta Participações S.A.
para Carlos Augusto Saade Montenegro, Denise Maria Saade Montenegro, Luiz
Paulo Saade Montenegro e Solange Maria Saade Montenegro;
c. Em 22/08/2014, na Assembléia Geral de Transformação da Vonnas
Participações S.A. foi aprovada a transformação do tipo jurídico da companhia de
sociedade por ações para sociedade limitada, que passou a funcionar sob a
denominação social de Vonnas Participações Ltda.
d. Em 22/08/2014, a IBOPEPar e as demais controladoras - Dlebta, 3D
Montenegro, Cabama e Vonnas - também foram transformadas;
e. Em 22/08/2014, conforme subitem 1.1. da Ata da Assembléia de todas as
empresas, a transformação visou melhor atender aos propósitos e necessidades
da Companhia, sem qualquer solução de continuidade em suas atividades,
mantendo-se inalterada sua composição acionária, o objeto social, o capital social,
os direitos, obrigações, ativos e passivos sociais;
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f. Em 29/08/2014, foi declarada extinta a sociedade conforme Distrato Social da
Sociedade Vonnas Participações Ltda ., no qual foi aprovada a transferência dos
ativos da sociedade aos sócios em restituição de capital;
g.Em 29/08/2014, as outras controladoras - Dlebta, 3D Montenegro, Olho de Boi e
Vonnas - também foram extintas e houve a transferência dos ativos das
sociedades aos sócios em restituição de capital;
h. Em 29/08/2014, no Distrato Social da Sociedade Vonnas Participações Ltda.
consta: Considerando que aos sócios não mais interessa a manutenção da
Sociedade (grifado);
i. Em 29/08/2014, consta dos Distratos das outras controladoras - Dlebta, 3D
Montenegro, Olho de Boi e Vonnas - o mesmo texto: Considerando que aos sócios
não mais interessa a manutenção da Sociedade (grifado);
j. Em 08/09/2014, a reestruturação societária das empresas estava concluída
conforme o consignado na Cláusula Segunda. Estrutura da Operação do
Memorando de Entendimentos, desta data: A Operação será estruturada de uma
forma a ser pactuada entre as Partes para alcançar o tratamento ideal para os
vendedores e para a Compradora (grifado).”
- que a caracterização de atos como simulados deve estar baseada na existência
de dois negócios jurídicos (um real e um aparente) e a intenção. Simulação,
conforme Marco Aurélio Greco: Para os fins da presente análise, importante é
observar que, nela, há um negócio aparente celebrado entre as partes, ao mesmo
tempo que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas
que não resulta visível. Além disso, a duplicidade de negócios existe, pois, as
partes têm a intenção de esconder o negócio real fiscalmente mais oneroso).
- que os atos praticados pela IBOPEPar e suas controladoras revestem-se da
existência dos dois negócios jurídicos e da intenção: 1) negócio jurídico aparente =
as operações de reestruturação
Vonnas Participações Ltda. com o deslocamento indevido da tributação do ganho
de capital da Pessoa Jurídica para a tributação na Pessoa Física; 3) intenção, o
recolhimento do Imposto de Renda na pessoa física, menos oneroso. Ou seja, uma
economia tributária indevida.
- que os atos praticados, em análise, também demonstram um conluio, ou seja, o
ajuste e a colaboração entre as pessoas jurídicas - IBOPEPar, Dlebta, Cabama, 3D
Montenegro, Olho de Boi e Vonnas - na ação ou omissão típica e antijurídica. É
sempre dependente de hipótese que se configure como sonegação ou fraude.
- que no presente caso, a simulação pode ser incluída no conluio, pois foram
estabelecidos negócios jurídicos nos quais participaram todas as empresas
envolvidas, retro mencionadas. Ressalta-se o disposto na Cláusula Segunda.
Estrutura da Operação do Memorando de Entendimentos - MOU - celebrado em
2014 (sem data específica) entre WPP plc (WPP), com sede social na Inglaterra,
Fl. 2423
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PROCESSO 16561.720043/2019-16
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Carlos Augusto Saade Montenegro, Luiz Paulo Saade Montenegro, Solange Maria
Saade Montenegro e Denise Maria Saade Montenegro, a saber:
Cláusula Segunda. Estrutura da Operação. A Operação será implementada da
seguinte maneira:
(i) Em seguida à conclusão da reestruturação societária atualmente em
andamento, através da qual a Família Montenegro tornar-se-á a titular direta de
100% das ações emitidas por IBOPE Par, uma ou mais Coligadas WPP adquiririam
100% das quotas representativas do capital da IBOPE Par; e (grifado)
- que como constatado no texto retro transcrito, as pessoas envolvidas
combinaram previamente a sequência de operações que deveriam ser
implementadas, pois o verbo em destaque indica tempo futuro, portanto, naquela
data as pessoas físicas não detinham o título de propriedade do IBOPEPAR. Era
algo a ser implementado para promover indevidamente a transferência da base
tributária da PJ para a PF.
- que essa combinação constitui prova irrefutável de que temos uma simulação,
na qual os atos formais de reestruturação societária visavam, única e
exclusivamente, a alienação pelas pessoas físicas de 100% das cotas do capital da
IBOPEPar.
- que os atos formais da reestruturação societária tinham um objetivo tributário
claro:
a.Em 11/04/2016, a empresa Vonnas Participações Ltda. foi constituída tendo por
objeto social a participação em outras sociedades como acionista ou quotista;
b. Em agosto/2014, foi efetuada uma reestruturação societária nas controladoras
da IBOPEPar - Dlebta, Cabama, 3D Montenegro, Olho de Boi e Vonnas - visando a
alienação da totalidade das cotas do capital da IBOPEPar para a WPP Kantar
Participações Ltda.;
c.O objetivo da reestruturação social das controladoras ficou evidente na resposta
ao Termo de Constatação e Intimação n° 003/2019, na qual Solange Maria Saade
Montenegro informou: A partir da decisão de alienar o negócio IBOPE, as holdings
pessoais tornaram-se desnecessárias, pois seu único ativo relevante era
justamente a participação societária em IBOPEPar. (grifado)
d. Em 29/08/2014, a empresa Vonnas Participações Ltda. foi extinta, assim como
as demais controladoras, constando nos Distratos Sociais: Considerando que aos
sócios não mais interessa a manutenção da Sociedade (grifado);
e.Em 27/04/2015, a participação societária da IBOPEPar foi alienada pelas pessoas
físicas da Família Montenegro;
f. Consequentemente, não foi oferecido o ganho de capital à tributação na Pessoa
Jurídica - Vonnas Participações Ltda., CNPJ 08.767.185/0001-76 - onde seria
onerado a 34% (IRPJ a alíquota de 25% e CSLL a alíquota de 9%), sendo que foi
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deslocado para a tributação na pessoa física – Solange Maria Saade Montenegro,
CPF 662.986.797-15- a alíquota de 15%.
- que foram operações coordenadas e sequenciais, realizadas em um curto espaço
de tempo, envolvendo a IBOPEPar e todas as suas controladoras. Mesmo
considerando que essas operações cumpriram formalmente as normas legais e
foram lícitas, a análise do conjunto de ações nos leva a concluir que as referidas
operações não passaram de uma simulação/conluio e não corresponderam ao
negócio real: o descolamento da tributação do ganho de capital da Pessoa Jurídica
- Vonnas Participações Ltda., CNPJ 08.767.185/0001-76 - onde seria onerado a
34% para a tributação na pessoa física - Solange Maria Saade Montenegro, CPF
662.986.797-15- a alíquota de 15%.
- que constata-se o conluio e a simulação com um único propósito de redução
indevida da carga tributária e caracterizado o intuito fraudulento, concluindo que
está justificada a aplicação da multa qualificada.
- que a base de cálculo do lançamento foi apurada conforme o procedimento a
seguir:

- que para constar e produzir os devidos efeitos legais, foi lavrado auto de
infração e Termo de Verificação Fiscal - IRPJ/CSLL, em 2 (duas) vias de igual teor e
forma. Uma das vias está sendo encaminhada para o contribuinte com Aviso de
Recebimento - AR, para ciência nos termos do inciso II, do artigo 1.037, do
Decreto n° 9.580, de 22 de novembro de 2018 -Regulamento do Imposto de
Renda (RIR/2018).
DA IMPUGNAÇÃO
A impugnação de fls. 1.977-2.043 foi apresentada pela contribuinte, SOLANGE
MARIA SAADE MONTENEGRO, sendo considerada tempestiva.
Os argumentos sustentados na impugnação são os seguintes:
DOS AUTOS
- que os AUTOS exigem o recolhimento de IRPJ e CSLL, acrescidos de multa de
ofício qualificada (de 150%) e juros de mora, sobre ganho de capital
supostamente auferido por CABAMA PARTICIPAÇÕES LTDA. ("CABAMA") em
decorrência da alienação de quotas de IBOPE PARTICIPAÇÕES LTDA.
("IBOPEPAR"). Ocorre que, na verdade, tal alienação foi contratada entre o
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IMPUGNANTE e demais membros da Família Montenegro, na qualidade de
vendedores ("VENDEDORES"), e WPP KANTAR PARTICIPAÇÕES LTDA. ("WPP") -
entidade do Grupo WPP constituída de acordo com as leis do Brasil -, sem que
tenha havido qualquer participação de CABAMA em tal negócio. Ou seja, os
AUTOS exigem do IMPUGNANTE, pessoa física, o recolhimento de IRPJ e CSLL
supostamente devido por pessoa jurídica, sobre ganho oriundo de operação
contratada pelo próprio IMPUGNANTE (e demais VENDEDORES).
- que, no passado, sem que nenhum negócio capaz de gerar um compromisso
relativo à realização de uma compra e venda ainda houvesse sido firmado,
CABAMA era titular de participação no capital de IBOPEPAR, tendo a mesma sido
transferida ao IMPUGNANTE com base nos respectivos valores contábeis dessa
participação, em razão da liquidação e subsequente extinção de CABAMA. Por
considerar que a negociação para a alienação das quotas de IBOPEPAR "já estava
adiantada" antes da extinção de CABAMA (consumada em 29.08.2014), entendeu
a fiscalização que a referida extinção, bem como a subsequente entrega das
quotas de IBOPEPAR ao IMPUGNANTE (então quotista de CABAMA) teria
ocasionado uma transferência de ganho de CABAMA para o IMPUGNANTE que
deveria ser desconsiderada, para efeitos fiscais.
- que, como consequência, a fiscalização atribui a CABAMA o ganho auferido pelo
IMPUGNANTE com a venda das quotas de IBOPEPAR, não obstante tal operação
apenas ter sido celebrada em 16.12.2014 (e concretizada somente em
27.04.2015), ambas datas em que, evidentemente, CABAMA já não era mais
titular de nenhuma participação em IBOPEPAR, pois tal empresa sequer existia
nas referidas datas.
- que dessa maneira, a fiscalização busca sujeitar o ganho em questão à incidência
de IRPJ e CSLL a uma alíquota consolidada de 34%, ignorando, inclusive, o
montante de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) já recolhido sobre tal
ganho pelo IMPUGNANTE e demais VENDEDORES pessoas físicas, à alíquota de
15%, cujos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (DARFs) são ora
anexados à presente impugnação.
DOS FATOS
- que o Grupo IBOPE tem sua origem na década de 1940, quando o rádio ainda era
o grande meio de comunicação de massas no Brasil. Desde então, o grupo cresceu
para se consolidar como principal empresa de pesquisa e opinião pública nacional,
tendo sido a primeira empresa desta natureza a se instalar no Brasil e na América
do Sul. A Família Montenegro tem intima ligação com o IBOPE ao menos desde a
década de 1950. Em 1977, Paulo de Tarso Montenegro assumiu o controle da
empresa e, a partir de então, o IBOPE passou por uma profunda modificação em
sua estrutura, inclusive com a entrada do IMPUGNANTE e de seu irmão, Luiz
Paulo Saade Montenegro, ambos filhos de Paulo de Tarso Montenegro, que
passaram a auxiliá-lo no processo de planejamento e expansão da área técnica,
base para a consecução dos serviços de pesquisa.
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- que a expansão das atividades de pesquisa, acima mencionada, incluiu a
abertura de filiais/subsidiárias do Grupo em outros paises da América Latina,
como também a associação com outras empresas para acomodar novos
segmentos de negócios. Em que pese o seu porte e a sua diversificação, o Grupo
IBOPE continuava, em certa medida, um empreendimento familiar. Como
constatado pela própria fiscalização, até o ano de 2006, o capital de IBOPEPAR,
empresa holding que controlava as demais empresas do Grupo, era detido
diretamente pelo IMPUGNANTE e pelos demais membros da Família Montenegro.
- que em 2006, com o objetivo de evitar que eventuais problemas sucessórios
decorrentes do falecimento de um de seus sócios se situassem no âmbito da
holding familiar (IBOPEPAR), a Família Montenegro decidiu criar uma holding para
a sua então principal acionista, a Sra. Dezirée Saade Montenegro -DLEBTA
PARTICIPAÇÕES S.A. ("DLEBTA") - e uma para cada um de seus quatro filhos
(CABAMA, 3D MONTENEGRO PARTICIPAÇÕES S.A., OLHO DE BOI PARTICIPAÇÕES
S.A. e VONNAS PARTICIPAÇÕES S.A.). Com a criação dessas holdings, eventuais
problemas entre herdeiros de qualquer sócio falecido não afetariam os negócios
de IBOPEPAR.
- que essa nova estrutura trazia custos (e preocupações) adicionais, além de não
ser a ideal, até mesmo por onerar, do ponto de vista tributário, o pagamento de
juros sobre o capital próprio; mas, de toda forma, a Família Montenegro a
considerou conveniente, em razão dos fatos acima mencionados.
- que transcorrido longo período de tempo após a constituição das holdings
pessoais, a Família Montenegro decidiu alienar o negócio IBOPE. Nesse contexto,
conforme oportunamente esclarecido à fiscalização, tais holdings já não mais
eram necessárias, pois seu único ativo relevante era justamente a participação
societária em IBOPEPAR. Dai a extinção das mesmas, com a devolução das quotas
de IBOPE a quem haviam pertencido há mais de 30 anos (e/ou seus herdeiros).
- que, independentemente de quem fosse o potencial adquirente da participação
societária em IBOPEPAR, o fato de eventual contrato de compra e venda vir a ser
celebrado diretamente com os VENDEDORES apresentava as vantagens de
permitir que eles, sendo pessoas físicas, (i) assumissem obrigação personalíssima
de não-competição, compromisso normalmente exigido na alienação de
sociedades prestadoras de serviços, e (ii) respondessem com o seu patrimônio
pessoal pelas obrigações decorrentes da transação.
- que em 29.08.2014, as holdings pessoais (incluindo CABAMA) foram liquidadas e
extintas, o que fez com que a participação em IBOPEPAR fosse transferida aos
VENDEDORES (ai incluído o IMPUGNANTE) pelo seu respectivo valor contábil. Em
outras palavras, após a extinção das holdings pessoais, portanto, os membros da
Família Montenegro voltaram à posição que sempre ocuparam historicamente,
qual seja, a de titulares da totalidade das quotas de IBOPEPAR.
- que em 16.12.2014, os VENDEDORES (a essa altura controladores diretos de
IBOPEPAR) celebraram com a WPP o Quota Purchase Agreement (ou Contrato de
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Compra de Ações, na versão traduzida para o português - "CONTRATO" ) , sob os
seguintes termos e condições:
"ARTIGO I
COMPRA E VENDA DE QUOTAS; PREÇO DE COMPRA
Cláusula 1.1 Compra e Venda de Quotas. Sujeitos aos termos e condições aqui
previstos, os Vendedores concordam em vender, ceder, transferir e entregar à
Compradora, na Data de Fechamento (conforme definição na Cláusula 2.1), e a
Compradora concorda em comprar dos Vendedores, na Data de Fechamento, as
Quotas Compradas.
Cláusula 1.2 Preço de Compra. Em total contraprestação pela venda das Quotas
Compradas, a Compradora pagará aos Vendedores o valor total (i) do Preço Total
Livre de Dívidas, menos (ii) a Dívida Liquida Proporcional Base menos (iii) o Valor
do Depósito em Garantia
(conforme definição na Cláusula 1.6.1 abaixo) (a soma de (i), (ii) e (iii),
"Pagamento Inicial"), mais (iv) o Ajuste do Preço de Compra, conforme definição
na Cláusula 1.4 abaixo, mais (v) quaisquer valores pagos aos Vendedores a partir
do Valor do Depósito em Garantia, de acordo com as disposições da Cláusula 1.6
(os pagamentos, "Pagamentos do Depósito em Garantia"; e o Pagamento Inicial, o
Ajuste do Preço de Compra e os Pagamentos do Depósito em Garantia, "Preço de
Compra").
(...)
Cláusula 1.6 Conta de Depósito em Garantia.
1.6.1 Na Data de Fechamento, a Compradora depositará em uma conta de
depósito em garantia, no Itaú ünibanco Holding S.A. ou em uma de suas Afiliadas
("Conta de Depósito em Garantia"), um valor equivalente a R$ 221.419.000
("Valor do Depósito em Garantia"), valor esse que consistirá em (i) R$
151.000.000 ("Valor de Depósito em Garantia - TAM Brasil"), mais (ii) R$
55.419.000 ("Valor do Depósito em Garantia-Colômbia"), mais (iii) R$ 15.000.000
("Valor do Depósito em Garantia - IBOPE Instituto"). O Valor do Depósito em
Garantia será aplicado em Certificados de Depósito Interbancário - CDI e
acumulará juros à taxa de juros aplicável oferecida pelo banco ("Juros sobre
Depósito em Garantia"). O Valor do Depósito em Garantia e os Juros sobre
Depósito em Garantia permanecerão na Conta de Depósito em Garantia até que
sejam liberados de acordo com os termos estabelecidos nas Cláusulas 1.6.2, 1.6.3
e 1.6.4 abaixo, sujeito a qualquer parcela do Valor do Depósito em Garantia
liberada ou retida na Conta de Depósito em Garantia de acordo com a Cláusula
5.1 (b) abaixo.
(...)
Fl. 2428
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1.6.3 Liberação de Depósito em Garantia em relação ao Processo Antitruste
Colombiano
(i) Após o recebimento, pela Compradora, do deferimento final e incondicional da
Autoridade Antitruste Colombiana com relação ao Processo Antitruste
Colombiano, o Valor do Depósito em Garantia - Colômbia mais os Juros sobre
Depósito em Garantia relacionados deverão ser prontamente liberados aos
Vendedores.Para que dúvidas sejam evitadas, as Partes se comprometem, na
medida do permitido pela lei aplicável, a manterem- se prontamente informadas
sobre quaisquer Comunicações com a Autoridade Antitruste Colombiana
relacionadas ao Processo Antitruste Colombiano, e a Compradora informará
prontamente os Vendedores do recebimento do deferimento final e incondicional
e fornecerá cópias de qualquer documentação pertinente aos Vendedores.
(ii)No caso de a Compradora receber uma notificação da Autoridade Antitruste
Colombiana
de
o
Processo
Antitruste
Colombiano
foi
indeferido
incondicionalmente, a Compradora e os Vendedores deverão, por um periodo de
12 (doze) meses após o recebimento da notificação (ou por outro periodo que
possa ser acordado entre a Compradora e os Vendedores), envidar seus esforços
comercialmente razoáveis e cooperar, de boa-fé, para obter deferimento
incondicional da Autoridade Antitruste Colombiana quanto ao Processo Antitruste
Colombiano ("Período de Negociação"). Durante o Período de Negociação, (a) o
Valor do Depósito em Garantia - Colômbia permanecerá na Conta de Depósito em
Garantia e (b) o contrato de usufruto de ações celebrado entre a ILASA e a Meaipe
Participações e Investimentos Ltda. na presente data("Contrato de Usufruto -
Colômbia") permanecerá em pleno vigor. Após a expiração do Período de
Negociação, se a Autoridade Antitruste Colombiana não tiver concedido
deferimento incondicional à Compradora (ou aprovação condicional que seja
satisfatória para a Compradora a seu exclusivo critério) quanto ao Processo
Antitruste Colombiano, (x) o Valor do Depósito em Garantia - Colômbia mais os
respectivos Juros sobre Depósito em Garantia serão prontamente liberados à
Compradora; (y) a Compradora transferirá a totalidade da participação direta ou
indiretamente detida pela IBOPE Par na IBOPE Colômbia S.A.S. na Data de
Fechamento para uma entidade controlada e detida integralmente pelos
Vendedores, e o Contrato de Usufruto - Colômbia não produzirá mais efeitos; e (z)
os Vendedores poderão conduzir os negócios atualmente conduzidos pela IBOPE
Colômbia S.A.S. na Colômbia, ficando estabelecido que a conduta dos negócios
pelos Vendedores não constituirá, por si só, uma violação das restrições de não
concorrência previstas no Artigo VI deste Acordo, e de acordo com a Cláusula
9.11(e) abaixo.
1.6.4 Liberação de Depósito em Garantia em relação às Contingências do IBOPE
Instituto. Se a exposição máxima ("Exposição Fiscal") no encerramento de
determinado ano civil, conforme identificado pela Deloitte, com relação a certas
contingências fiscais do IBOPE Instituto, for menor que o valor do Valor do
Depósito em Garantia -IBOPE Instituto no final do ano civil em questão, a parcela
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de qualquer Valor do Depósito em Garantia -IBOPE Instituto remanescente sobre
a Exposição Fiscal relevante (na medida em que não seja reduzido por quaisquer
reivindicações de indenização em aberto apresentadas antes do encerramento
desse ano civil pela Compradora, de acordo com a Cláusula 9.6(c), ou qualquer
ajuste ou quaisquer reivindicações de indenização resolvidas definitivamente de
acordo com a Cláusula 9.6(c), ...os respectivos Juros sobre Depósito em Garantia,
serão prontamente liberados aos Vendedores; ficando estabelecido que, em
nenhum caso, qualquer quantia do Valor do Depósito em Garantia -IBOPE
Instituto seja retida na Conta de Depósito em Garantia após 31 de dezembro de
2019.
(...)"
ARTIGO II FECHAMENTO
Cláusula 2.1 Fechamento. O fechamento da compra e venda das Quotas
Compradas e demais operações previstas deste Contrato ("Fechamento") será
realizado às 11 horas do dia 27 de abril de 2015, após a satisfação da Condição
Suspensiva indicada na Cláusula 3.2 abaixo ("Data de Fechamento"), na Av. Rio
Branco, 85, 17° andar, no Rio de Janeiro.
ARTIGO III
CONDIÇÕES SUSPENSIVAS
Cláusula 3.1 Aprovação pelas Autoridades Antitruste Brasileiras. De acordo com a
Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, ("Lei Antitruste Brasileira"), o
Fechamento está sujeito a uma condição suspensiva, e a validade da compra e
venda das Quotas Compradas permanecerá suspensa até a aprovação da compra
e venda das Quotas Compradas aqui estabelecidas pelo CADE. Em caso de
aprovação pela Superintendência-Geral do CADE, as Partes concordam que o
Fechamento somente poderá ocorrer após o término do prazo final para recurso
ou avocação pelo CADE, conforme previsto na Lei Antitruste Brasileira.
Cláusula 3.2 Condições Suspensivas. As obrigações das Partes previstas deste
Contrato, incluindo as obrigações de, simultaneamente, adquirir as Quotas
Compradas, pagar o Pagamento Inicial e consumar as operações aqui
contempladas, estão sujeitas (i) à obtenção da aprovação incondicional do CADE
para a compra e venda da Quotas Compradas nos termos previstos neste
instrumento, mediante decisão administrativa transitada em julgado e (ii)
transferência de 50,2903% das quotas representativas do capital da IBOPE
Inteligência para entidade a ser constituída pelos Vendedores, por meio de cisão
da IBOPE Par ("Condições Suspensivas") ."
- que como era de se esperar, WPP exigiu que o CONTRATO contivesse cláusulas
de "não competição", tais como a contida na Cláusula 6.1 do CONTRATO.
- que em 27.04.2015 (Data de Fechamento), após implementadas todas as
condições previstas no CONTRATO (dentre as quais, a necessária aprovação do
Fl. 2430
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negócio pela autoridade antitruste), os VENDEDORES efetivaram a alienação de
100% das quotas de IBOPEPAR a WPP. Saliente-se que o preço das quotas de
IBOPEPAR (Preço de Compra) compreendia: (a) uma parcela certa, o "Pagamento
Inicial" (conforme definido nos itens (i) , (ii) e (iii) da Cláusula 1.2 do CONTRATO), a
ser paga aos VENDEDORES na Data do Fechamento; e (b) uma parcela
contingente, os "Pagamentos do Depósito em Garantia" (conforme definido na
Cláusula 1.6 do CONTRATO), que, se devida, seria devida na medida da ocorrência
dos eventos futuros e incertos, descritos no CONTRATO.
- que nessa conformidade, em razão da alienação das quotas de IBOPEPAR, o
ganho de capital auferido pelos VENDEDORES foi devidamente oferecido à
tributação pelo IRPF, na medida do recebimento do Preço de Compra, a saber: (i)
ainda em 2015, por ocasião do recebimento do Pagamento Inicial; e (ii) nos anos
seguintes, a partir da ocorrência dos eventos (futuros e incertos, repita-se)
descritos no CONTRATO que possibilitaram o recebimento de montantes
referentes à parcela contingente.
- que a fiscalização lavrou os AUTOS por entender que as negociações com WPP
"já estavam bem adiantadas" antes de CABAMA ter sido extinta e a venda das
quotas de IBOPEPAR ter sido concretizada. Tais elementos, segundo a fiscalização,
comprovariam que o ganho auferido na operação de venda das quotas de
IBOPEPAR teria sido indevidamente deslocado de CABAMA (por quem tal ganho
teria sido submetido à tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, a uma alíquota conjunta
de 34%) para o IMPUGNANTE (por quem o ganho foi efetivamente tributado, pelo
IRPF, à alíquota de 15%) .
- que, aparentemente, a justificativa adotada pela fiscalização para desconsiderar
os efeitos do CONTRATO e da extinção das holdings pessoais - de que as
negociações com a WPP para a alienação das quotas de IBOPEPAR "já estariam
avançadas" à época da extinção de CABAMA (e das demais holdings) -, seria
corroborada pelas notícias de jornal colacionadas no TVF (vide Seção 3 do referido
documento).
- que o TVF é bastante extenso, uma vez que a fiscalização se preocupou por
repassar diversas vezes a sequência cronológica dos fatos e notícias - muito
embora, no caso concreto, o único fato efetivamente relevante seja a extinção de
CABAMA. Não obstante, o TVF não deixa claro se a infração fiscal imputada ao
IMPUGNANTE decorreria da suposição de que a alienação já estaria plenamente
aperfeiçoada num momento em que CABAMA ainda existia e era a detentora da
participação em IBOPEPAR.
- que, seja como for, os AUTOS identificaram o momento da ocorrência do fato
gerador como sendo em 27.04.2015 - a Data de Fechamento do CONTRATO, data
essa em que - repise-se -CABAMA, e as demais holdings não mais existiam.
- que além disso, apesar de partirem da suposta existência de "planejamento
fiscal abusivo" para "deslocar indevidamente" a tributação de ganho de capital
(da pessoa jurídica para a pessoa física), os AUTOS apenas fazem referência a
Fl. 2431
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dispositivos que definem as regras gerais de incidência do IRPJ e da CSLL e em
nada autorizam a desconsideração do CONTRATO ou da extinção de CABAMA.
- que de fato, o TVF não invoca qualquer base legal para a autuação ora
impugnada. Apenas o AUTO de IRPJ traz menção a dispositivos genéricos sobre
ganhos de capital e omissões de receitas (art. 3° da Lei n° 9.249, de 26.12.1995; e
arts. 521, 522, 528 do Regulamento de Imposto de Renda - "RIR/99", aprovado
pelo Decreto n° 3.000, de 26.03.1999, vigente à época dos fatos ora analisados).
- que no que diz respeito à CSLL, o respectivo AUTO faz referência aos arts. 2° e 3°
da Lei n° 7.689, de 15.12.1988; arts. 2°, 20 e 24, §2°, da Lei n° 9.249/1995; e arts.
28 e 29, II, da Lei n° 9.430, de 27.12.1996.
- que de resto, a autoridade fiscal afirma que CABAMA foi "regularmente extinta"
e lavra os AUTOS contra o IMPUGNANTE. De se notar que, se por um lado o TVF
aponta a "transferência indevida" de ganhos de CABAMA para o IMPUGNANTE,
por outro, o TVF não aponta a existência de qualquer infração no que se refere à
parcela dos ganhos concernente às quotas de IBOPEPAR anteriormente detidas
por DLEBTA. Ou seja, diferentemente do que ocorre com o ganho supostamente
auferido por CABAMA, o TVF não afirma ou indica que teria havido a
"transferência indevida", para o IMPUGNANTE, do ganho que supostamente teria
de ter sido auferido por DLEBTA.
- que não obstante, ao quantificar os AUTOS, a fiscalização levou em consideração
a integralidade dos ganhos auferidos pelo IMPUGNANTE com a alienação das
quotas de IBOPEPAR, vale dizer, tanto aquelas (quotas) anteriormente detidas por
CABAMA, como também parte daquelas detidas por DLEBTA.
- que para justificar a aplicação da multa de ofício qualificada, a fiscalização mais
uma vez se limitou a repetir as singelas razões da autuação e a afirmar que o
contribuinte teria agido mediante simulação e conluio com o intuito de economia
fiscal.
- que em síntese, os AUTOS exigem do IMPUGNANTE o recolhimento de tributos,
além de multa de oficio qualificada, decorrentes de alienação de ativo (quotas de
IBOPEPAR) que historicamente era detido pelo IMPUGNANTE (e demais membros
da Família Montenegro) , ativo este que passou à titularidade de CABAMA (e
demais holdings pessoais) por certo período de tempo e em razão de motivos
relevantes de ordem sucessória. Tais holdings foram extintas na medida em que
sua existência perdeu a razão de ser (vale dizer, quando a Família decidiu alienar o
negócio) . E mais, a alienação que deu azo ao ganho de capital foi contratada e
efetivada quando as holdings pessoais sequer existiam.
DA NULIDADE DOS AUTOS EM RAZÃO DO ERRO MATERIAL NA IDENTIFICAÇÃO DO
FATO GERADOR DOS TRIBUTOS LANÇADOS NOS AUTOS E NO PERÍODO-BASE DE
SUA OCORRÊNCIA
Fl. 2432
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- que há de se considerarem nulos os AUTOS, pois a autoridade fiscal cometeu
erro na determinação do fato gerador do IRPJ e da CSLL e no período-base de sua
ocorrência.
- que com efeito, para justificar a cobrança de IRPJ e de CSLL do IMPUGNANTE, a
fiscalização refere-se, na seção 6 do TVF (pág. 60), denominada "DA EXTINÇÃO
DAS EMPRESAS E DO LANÇAMENTO", ao art. 144 da Instrução Normativa (IN) da
RFB n° 1.515, de 24.11.2014, e diz ter sido "com base no dispositivo legal
supracitado, (...) regular a extinção das controladoras de IBOPEPar", no que se
inclui CABAMA.
- que em seguida, menciona diversas decisões que tratam da identificação do
sujeito passivo em caso de extinção de pessoas jurídicas, como a proferida no
Acórdão n° 101-95891 (1o Conselho de Contribuintes - "1o CC", 1a Câmara, Rel.
PAULO ROBERTO CORTEZ, Sessão de 06.12.2006) segundo a qual a fiscalização
teria - na situação então examinada – agido corretamente:
"(...) ao cientificar, na pessoa do sócio responsável pela guarda dos livros
obrigatórios da escrituração comercial/fiscal da empresa dissolvida e
comprovantes dos lançamentos neles efetuados, o lançamento do crédito
tributário, em nome da empresa e devido por ela, no período em que exerceu
suas operações comerciais e deixou de recolher os tributos aos cofres públicos
(...)". (Destaques do IMPUGNANTE.)
- que a fiscalização sustenta, também, que, se não houvesse cobrado IRPJ e CSLL
do IMPUGNANTE, como fez nos AUTOS, teria incorrido em erro na identificação
do sujeito passivo e os AUTOS seriam nulos, como ocorreu na situação examinada
no Acórdão n° 203- 12440 (2o CC, 3a Câmara, Rel. ODASSI GUERZONI FILHO,
Sessão de 21.09.2007),
segundo o qual anulam-se "(...) os lançamentos efetuados em nome de pessoa
jurídica que se encontrava extinta, desde o início da ação fiscal, inclusive.
Processo anulado." No mesmo sentido e com o mesmo objetivo, o TVF menciona
o Acórdão n° 12-21.446, de 17.10.2008 (DRJ - Rio de Janeiro I, 9a Turma).
- que o TVF destaca, também, decisão da 1a Turma da CSRF proferida no Acórdão
n° 01-05352 (Rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO, Sessão de 08.12.2005), do qual destaca
trecho que afirma ser "(...) evidente que, se é o sócio ou o liquidante que
respondem por dívida da pessoa jurídica extinta, não é contra esta que as
medidas de credores, inclusive a Fazenda Nacional - serão impetradas".
- que, finalmente, cita o Acórdão n° 9101-002.764 da 1a Turma da CSRF (Rel.
RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, Sessão de 06.04.2017), que deixa claro que a "(...)
pessoa jurídica formal e regularmente extinta não tem existência no mundo
jurídico, e deve ser excluída do polo passivo de lançamento efetuado após sua
liquidação."
- que após citar as decisões acima referidas, a fiscalização conclui (parte final da
seção 6 do TVF):
Fl. 2433
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"Deste modo, entendo ser cabível a tributação do ganho de capital nas pessoas
jurídicas controladoras, com o lançamento nas pessoas físicas responsáveis.
Considerando que a empresa Cabama Participações Ltda. não pôde mais ser
alcançada pelo lançamento fiscal em decorrência de sua extinção, tal lançamento
deve ser imputado ao sócio - Carlos Augusto Saade Montenegro."
- que as decisões acima referidas contemplam situações em que a fiscalização
detecta a existência de débito fiscal imputável a pessoas jurídicas extintas (ou
seja, a existência de débito relacionado a fato gerador ocorrido durante a
existência das mesmas) , e dizem claramente que tais pessoas jurídicas – por não
mais fazerem parte do mundo jurídico - não podem figurar no pólo passivo da
obrigação tributária, cabendo a seus sucessores ou responsáveis legais a
responsabilidade pelo pagamento dos débitos fiscais cobrados em autos lavrados
a partir de então.
- que reportando-se à lei e aos precedentes acima mencionados, a fiscalização
conclui (Seção 5 do TVF):
"5. DA CONCLUSÃO FINAL:
Como já constatado neste TVF, a presente ação fiscal objetivou a apuração do
ganho de capital auferido no ano-calendário de 2015.
Não foi oferecido o referido ganho de capital à tributação na Pessoa Jurídica -
Cabama Participações Ltda., CNPJ 08.744.595/0001-00 - onde seria onerado a 34%
(IRPJ a alíquota de 25% e CSLL a alíquota de 9%), sendo que a base tributária foi
deslocada indevidamente para a tributação na pessoa física - Carlos Augusto
Saade Montenegro, CPF 316.943.147-15 - a alíquota de 15%.
Conclui-se que não temos um ato isolado, mas sim um planejamento fiscal
abusivo composto de uma sequência de atos cujo único propósito foi deslocar
indevidamente a tributação do Imposto de Renda sobre o ganho de capital da
pessoa jurídica para a pessoa física."
- que de fato, CABAMA (assim como as demais controladoras de IBOPEPAR) não
poderia ter sido autuada em razão de ter deixado de existir em 29.08.2014, antes,
portanto, da lavratura dos AUTOS, até mesmo porque, como visto no item 5.2,
acima, a fiscalização considerou regular a extinção de CABAMA.
- que da mesma forma que não poderia ser autuada após 29.08.2014 - por
inexistente que era a partir de então -, não poderia, até com maior razão, ser
responsável pela prática de ato capaz de gerar o nascimento de uma obrigação
tributária no curso do ano de 2015, como diz o TVF. Ou seja, segundo o TVF,
CABAMA: (i) não poderia figurar no polo passivo da obrigação tributária cobrada
nos AUTOS por não mais existir à época da instauração do procedimento fiscal,
mas, mesmo tendo deixado de existir em 29.08.2014, (ii) poderia ser responsável
pelo surgimento de uma obrigação tributária decorrente da "(...) apuração do
ganho de capital auferido no ano-calendário de 2015."
Fl. 2434
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- que as conclusões apresentadas no TVF (item 5.9, acima) simplesmente "não
fecham". Os AUTOS aplicam sobre o ganho de capital auferido na venda de
IBOPEPAR alíquotas de imposto de renda previstas para pessoas jurídicas
(CABAMA, no caso) e, além disso, cobram contribuição, a CSLL, que só é devida
por pessoas jurídicas (igualmente CABAMA, no caso concreto) . Mas o TVF diz que
se trata de "(...) apuração do ganho de capital auferido no ano-calendário de
2015", quando CABAMA sequer existia.
- que há uma evidente contradição nos AUTOS: (i) ou o ganho de capital na venda
de IBOPEPAR ocorreu antes de 29.08.2014, hipótese em que se estaria cobrando
do IMPUGNANTE, na qualidade de responsável legal de CABAMA, tributos que a
empresa teria deixado de recolher à época de sua extinção, ou (ii) o ganho de
capital ocorreu em 2015, hipótese em que CABAMA não poderia ser a
contribuinte dos tributos cobrados nos AUTOS pelo singelo motivo de uma
entidade inexistente ser incapaz de praticar ato que lhe propicie acréscimo
patrimonial e, muito menos, que a coloque na condição de polo passivo de
obrigação tributária.
- que se nota que o próprio precedente, considerou regular o lançamento, na
pessoa do sócio responsável, de tributos supostamente devidos pela pessoa
jurídica cujo fato gerador tenha ocorrido em período em que ela (pessoa jurídica)
existia validamente e exercia suas atividades, o que reforça a contradição nos
AUTOS acima apontada.
- que segundo o TVF, as alegadas negociações com WPP para a venda de
IBOPEPAR estavam bastante adiantadas à época da extinção de CABAMA, o que,
em tese, poderia levar a fiscalização a concluir que já existiriam, na oportunidade,
elementos capazes de evidenciar que a venda de IBOPEPAR estava virtualmente
fechada e atribuir a CABAMA disponibilidade jurídica sobre ganho de capital
decorrente da operação.
- que a IBOPEPAR, o mesmo deveria ter sido por ela oferecido à tributação no
período-base de 2014, à época de sua extinção, e não se trataria de "(...) apuração
do ganho de capital auferido no ano-calendário de 2015."
- que como frisado anteriormente, o TVF é algo confuso, mas não parece que a
fiscalização tenha adotado a linha de entendimento descrita no item anterior (ou
seja, a de considerar que CABAMA já teria disponibilidade jurídica sobre ganho de
capital), mas, sim, considerar que os fatos apontados no TVF evidenciariam a
existência de uma indevida transferência de ganhos de uma pessoa jurídica
(CABAMA) para seu controlador pessoa física (o IMPUGNANTE), para reduzir o
montante dos tributos incidentes sobre os resultados da venda de IBOPEPAR; é o
que se infere da leitura da seção do TVF denominada "5. DA CONCLUSÃO FINAL".
- que em 2014, estava em vigor o RIR/99, que dedicava seus arts. 464 e seguintes
às hipóteses de transferências de ganhos de pessoas jurídicas a pessoas ligadas
(sócios, administradores etc.) e as consequências delas resultantes. O RIR/99
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tratava de tais transferência de lucros - a chamada "distribuição disfarçada de
lucros" ("DDL") - da seguinte forma:
"Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a
pessoa jurídica (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 60, e Decreto-Lei n° 2.065, de
1983, art. 20, inciso II):
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a
pessoa ligada;
II- adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa
ligada;
III- perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em
benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para
obter opção de aquisição;
IV- transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado,
direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de
companhia;
V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante
que excede notoriamente ao valor de mercado;
VI- realiza com pessoa ligada qualquer outro negócios em condições de
favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada
do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria
com terceiros."
- que como se observa, o inciso I do art. 464 do RIR/99, acima transcrito, qualifica
como DDL a alienação de bem de pessoa jurídica a pessoa ligada por valor inferior
ao de mercado; quando isso ocorre, o art. 467 do RIR/99 determina que a
diferença a maior verificada entre o valor de mercado do bem e o preço de sua
alienação (ou seja, o ganho transferido) seja oferecido à tributação pela pessoa
jurídica, independentemente de seu reconhecimento formal. Assim, numa
primeira análise, poderia parecer que a transferência dos investimentos de
CABAMA em IBOPEPAR por seu valor contábil, sem reconhecimento de ganho de
capital, configuraria hipótese de DDL, embora, no caso, a transferência do bem
tivesse ocorrido em contrapartida de uma restituição de capital.
- que esse era o entendimento da extinta Coordenação do Sistema de Tributação
("CST") externado no Parecer Normativo n° 449, de 10.06.1971, no qual sustentou
que a transferência de bens de pessoa jurídica a seus sócios ou acionistas,
motivada por sua liquidação (da pessoa jurídica) se dava a título de alienação,
razão pela qual a mesma deveria ser tratada como hipótese passível de aplicação
das normas de DDL.
- que esse entendimento da CST foi contestado por quase toda doutrina, como se
pode observar em artigos de autoria de ANTONIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA (in
"Distribuição disfarçada de lucros e imposto de renda", 2a. ed., São Paulo,
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Resenha Tributária, 1977, p. 49 a 56); RUBENS GOMES DE SOUZA (in Edição
póstuma, São Paulo, Resenha Tributária, 1975, lv. , pág. 144, 145, 151, 152, 194 a
199); RENÉ IZOLDI ÁVILA (in "A distribuição disfarçada de lucros na constituição e
na extinção da sociedade anônima", Porto Alegre, Síntese, 1978, pg. 35 a 38);
ALBERTO XAVIER (in "Estudos sobre o imposto de renda", Belém, CEJUP, 1988,
pág. 102 a 107); IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS (in "Extinção de holdings e o
conceito de lucros distribuídos" in Direito Tributário, Martins, Ives Gandra da
Silva, TILBERY, Henry, São Paulo, José Bushatsky, 1972, p pg. 100, 108 a 111); JOSÉ
ERNESTO DE LEMOS CHAGAS (in "Revista de direito mercantil industrial
econômico e financeiro", Vols. 15-16, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1974, p.
239 e 240); NILTON LATORRACA (in Direito tributário: imposto de renda das
empresas", 13a ed., São Paulo, Atlas, 1992., pág. 483 a 485); LÁDIO CAMARGO
FABRETTI (in "Fusões, aquisições, participações e outros instrumentos de gestão
de negócios. Tratamento jurídico, tributário e contábil", São Paulo, Atlas, 2005,
pg. 203 e 204); e LUIS EDUARDO SCHOUERI (in "Distribuição disfarçada de lucros",
São Paulo, Dialética, 1996, pg. 53 a 55) .
- que o entendimento da doutrina acima mencionada prevaleceu em diversas
decisões proferidas na esfera judicial, dentre elas: TRF3 - Apelação no processo n°
0035662¬59.1988.4.03.6100, Rel. Des. Fed. BAPTISTA PEREIRA, 03.10.2001; TRF3 -
Apelação no Processo n° 9530102200, Rel. Des. Fed. CECÍLIA HAMATI, em
03.05.2000; TRF4 - Apelação no Processo n° 9604575236, Rel. LEANDRO PAULSEN,
em 27.09.2001; TFR - AMS n° 105.605/SP, Rel. Min. PÁDUA RIBEIRO, em
20.11.85); TFR - REO n° 106.263/PE, Rel. Min. TORREÃO BRAZ, em 26.07.85); (TFR
- REO n° 98.864/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS, DJU 27.06.85); e TFR - AMS n° 76.
660/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, em 02.06.76).
- que a Lei n° 9.249, de 26.12.1995, pôs um ponto final nessa disputa entre o fisco
e os contribuintes, ao admitir expressamente, que os bens entregues pela pessoa
jurídica a seus sócios ou acionistas, em restituição de capital, fossem avaliados a
valores contábeis, portanto sem ganho para a pessoa jurídica. É o que se observa
em seu art. 22:
"Art. 22 - Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao
titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital
social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
§ 1o - No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre
este valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de
capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base
no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social
sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro
presumido ou arbitrado."
- que daí o RIR/99, posterior à Lei n° 9.249/1995, ter deixado claro no § 1° de seu
art. 464 que: "§ 1o. 0 disposto nos incisos I e IV não se aplica nos casos de
devolução de participação no capital social de titular, sócio ou acionista de pessoa
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jurídica em bens ou direitos, avaliados a valor contábil ou de mercado (Lei n°
9.249, de 1995, art. 22)."
- que ou seja, até 1995, a doutrina e parte relevante da jurisprudência admitiam a
transferência para sócios ou acionistas de pessoas jurídicas de ganhos potenciais
existentes em seus ativos, quando ocorresse em processos de restituição de
capital. A partir de 1995, esse entendimento foi encampado pela legislação,
quando o art. 22 da Lei n° 9.249/1995, sem nenhuma ressalva ou restrição,
passou a oferecer às pessoas jurídicas a opção de: (i) transferir ativos a seus
acionistas por seu valor contábil, deslocando para eles o ganho potencial
eventualmente existente nos bens transferidos ou (ii) transferir o ativo por seu
valor de mercado, oferecendo à tributação o ganho então verificado. Registre-se
que a regra do art. 22 aplica-se a todos os tipos de sociedades,
independentemente de sua sistemática de tributação.
- que os AUTOS negam aplicação do art. 22 ao caso concreto pois, se não
negassem, não poderiam ter sido lavrados; o TVF, por sua vez, deixa claro que as
tratativas para a venda de IBOPEPAR já existentes em 29.08.2014 seria a razão
dessa negativa. Os argumentos desenvolvidos no TVF para justificar os AUTOS não
se sustentam. Mas, caso se sustentassem, a consequência seria de que CABAMA,
sem que tivesse direito à cobertura do art. 22 da Lei n° 9.249/1995, teria
transferido ganhos para o IMPUGNANTE correspondentes à diferença entre o
valor de mercado das quotas de IBOPEPAR, evidenciado com a efetivação do
negócio proposto por WPP, e o valor de transferência das referidas quotas, qual
seja, o valor pelo qual estavam contabilizadas em CABAMA.
- que essa transferência de ganho teria ocorrido por ocasião da extinção de
CABAMA, em 29.08.2014, por isso, não se trataria de "(...) apuração do ganho de
capital auferido no ano-calendário de 2015."
- que cobram-se nos AUTOS IRPJ quantificado mediante a utilização de alíquotas
aplicáveis a pessoas jurídicas e contribuição (a CSLL) da qual apenas as pessoas
jurídicas são contribuintes. Assim, os AUTOS foram estruturados com o foco
voltado para a situação de CABAMA, sendo dirigidos ao IMPUGNANTE na
qualidade de responsável pelo pagamento de débito fiscal de pessoa jurídica
(CABAMA) , extinta em 29.08.2014. O fato gerador do débito cobrado nos AUTOS
- se eles fossem procedentes, quanto ao mérito, e não são - teria ocorrido em
2014, havendo evidente equívoco quanto ao período-base neles indicados.
- que os arts. 150, I, da Constituição Federal, e o art. 97 do CTN, estabelecem que
o sistema tributário brasileiro rege-se pelo princípio da estrita legalidade, segundo
o qual somente a lei pode definir o momento da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária.
- que por sua vez, o art. 142 do CTN assim dispõe:
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
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administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional."
- que sendo o lançamento atividade administrativa vinculada, deve a autoridade
tributária, em estrita observância do que dispõe a lei, identificar o momento da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determinar a matéria
tributável e calcular o tributo devido. Ou seja, não cabe à autoridade fiscal definir,
ela própria, seja em benefício seja em maleficio do contribuinte, os elementos
acima mencionados, mas, sim, identificar o fato gerador da obrigação tributária
conforme previsto em lei. Assim, considerando que a obrigação tributária é ex
lege e a atividade de lançamento, vinculada, a identificação errada do fato
gerador da obrigação tributária ou do momento de sua ocorrência já acarreta, por
si só, o cancelamento dos AUTOS, independentemente de esse erro ter, ou não,
importado em "prejuízo" ao IMPUGNANTE. Dessa maneira, o lançamento
efetuado pelos AUTOS é insubsistente, uma vez que caracterizado o erro na
determinação do fato gerador do IRPJ e da CSLL e no período - base de sua
ocorrência.
- que jurisprudência administrativa já reconheceu a nulidade de auto de infração
em diversos casos em que o lançamento fiscal não respeitou o correto momento
de ocorrência do fato gerador. Citem-se as seguintes ementas:
"MULTA ISOLADA PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IRRF.
LANÇAMENTO. ALTERAÇÃO DA DATA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
IMPROCEDÊNCIA. 0 momento da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária é definido por lei. Deve ser cancelado o lançamento que altera, sem
base legal, a data da ocorrência do fato gerador determinada pela legislação
tributária. (Acórdão n° 2401-004.976, de 06.07.2017 - Destaques do
IMPUGNANTE.)
"(...) ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DA DATA DO FATO GERADOR. O fato gerador do IR-
fonte ocorre na data em que realizado o pagamento a beneficiário não
identificado ou sem causa, conforme o caput e o § 2° do art. 61 da Lei 8.981/95, e
não em 31 de dezembro dos respectivos anos em que os pagamentos ocorreram.
O erro cometido em relação à data do fato gerador não pode ser sanado pelos
órgãos de julgamento, restando comprometido o lançamento." (Acórdão n° 1802-
00.067, de 27.07.2009 -Destaques do IMPUGNANTE.)
"(...) IRPJ e CSLL - Erro na identificação do critério temporal - De acordo com o art.
142 do CTN, no lançamento a autoridade fiscal deve, entre outros procedimentos,
verificar o momento da ocorrência do fato gerador. No caso de empresa que
optou pelo lucro real trimestral, o fato gerador ocorre no último dia de cada
trimestre. Tendo o fisco computado a omissão de receitas integralmente em
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dezembro do ano-calendário, como se a empresa fosse tributada pelo lucro real
anual, resta cancelar a exigência em face do erro material em sua constituição.
(...)" (Acórdão n° 101¬96298, de 12.09.2007 - Destaques do IMPUGNANTE.)
"Omissão de rendimentos. Contrato de honorários. Pagamento em bens imóveis.
Fato gerador. Base de cálculo. A imprecisão na determinação do momento da
ocorrência do fato gerador, aliada às distorções na determinação da base de
cálculo, comprometem a constituição do crédito tributário por afronta ao art. 142
do CTN. Processo administrativo fiscal. Alteração de lançamento original quanto a
fatos e fundamentos. Falece competência ao colegiado administrativo para alterar
fatos e fundamentos constantes do lançamento, sob pena de nulidade. Recurso
provido." (Acórdão n° 104-19594, de 16.10.2003.)
- que por outro lado, se, por absurdo, se concluísse que o fato gerador teria
ocorrido em 2015, como sustentam os AUTOS, mesmo assim eles seriam nulos,
embora por outros motivos. Com efeito, neste caso, o fato gerador dos tributos
cobrados nos AUTOS teria ocorrido após a extinção de CABAMA e o contribuinte
não poderia ser outro que não o IMPUGNANTE, uma pessoa física. Ora, em 2015,
a alíquota incidente sobre os ganhos de capital auferidos por pessoas físicas era
de 15% e não há irregularidade (por maior que seja) que autorize a fiscalização a
aplicar sobre ganho auferido por pessoas físicas alíquotas previstas para pessoas
jurídicas. E mais, se o fato gerador tivesse ocorrido em 2015, como se poderia
cobrar CSLL do IMPUGNANTE, uma pessoa física?
- que se o fato gerador tivesse ocorrido em 2015, os AUTOS só teriam condições
de se sustentar - por melhor que fossem os argumentos da fiscalização, quanto ao
mérito - se houvesse norma legal que, em situações semelhantes às tratadas nos
AUTOS, equiparasse as pessoas físicas a pessoas jurídicas, para efeitos de
tributação. Mas evidentemente não há norma legal neste sentido. Assim, mesmo
que os AUTOS estivessem corretos quanto a seu mérito , eles teriam de ser
cancelados em razão de sua nulidade.
DA IMPROCEDÊNCIA DOS AUTOS
- que não está totalmente claro no TVF se o "adiantado" estágio das negociações -
segundo a fiscalização - justificaria a tributação do ganho de capital em CABAMA,
e não no IMPUGNANTE, (i) por indicar a existência de um deslocamento de
ganhos de CABAMA para o IMPUGNANTE que, por suas características, não
estaria coberto pelo art. 22 da Lei n° 9.249/1995, ou (ii) por indicar que a venda
do IBOPE já estaria virtualmente fechada quando CABAMA ainda era proprietária
dos investimentos alienados. Em ambos os casos os AUTOS seriam nulos. Mas,
mesmo que não fossem, seriam improcedentes, como o IMPUGNANTE demonstra
a seguir.
- que à época da extinção de CABAMA, não havia nenhuma negociação em
andamento para a aquisição do IBOPE. O que então havia era (i) a decisão da
Família Montenegro no sentido da venda do IBOPE - fato suficiente a justificar a
Fl. 2440
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eliminação das holdings - e (ii) sondagens de interessados na sua aquisição, WPP,
mais precisamente.
- que a infração imputada ao IMPUGNANTE é basicamente fundamentada em
notícias de jornal, mencionadas na Seção 3 do TVF, que mencionam que as
tratativas negociais entre os VENDEDORES e o Grupo WPP teriam supostamente
se iniciado muitos meses antes da celebração do CONTRATO.
- que as notícias apontadas pela fiscalização não contêm informações sobre as
partes envolvidas na negociação ou mesmo sobre o ativo que estaria sendo
negociado, mas é certo que nenhuma delas faz menção a CABAMA ou a
IBOPEPAR.
- que nesse ponto, cabem alguns comentários a respeito da estrutura societária
do Grupo IBOPE à época dos fatos analisados pela fiscalização e de seus
empreendimentos conjuntos com o Grupo WPP, existentes muito antes da
celebração do CONTRATO. Naquela época, as atividades de medição de audiência
televisiva eram desenvolvidas pelo Grupo IBOPE por meio de sociedades
componentes de segmento empresarial conhecido por "IBOPE MÍDIA", todas elas
(sociedades) subsidiárias diretas e indiretas de IBOPEPAR.
- que o Grupo IBOPE explorava, ainda, outras atividades, tais como (i) a
elaboração de estudos sobre opinião pública, intenção de voto, consumo, marca,
comportamento e mercado (por meio do segmento empresarial conhecido por
"IBOPE INTELIGÊNCIA") , (ii) pesquisa de comportamento online (empresa "IBOPE
CONECTA"), e (iii) elaboração de estratégias de marketing de relacionamento
(empresa "IBOPE DTM"). O Grupo WPP somente participava do capital de algumas
das empresas do segmento IBOPE MÍDIA: (i) MILWARD BROWN BRASIL, com 55%
do seu capital; (ii) IBOPE PESQUISA DE MÍDIA PARTICIPAÇÕES LTDA., com 41,77%
do seu capital; (iii) IBOPE LATINOAMERICANA S.A., também com 41,77% do seu
capital; e (iv) IMI.COM, com 44,20% do seu capital.

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- que como se pode observar no organograma acima, a Família Montenegro,
indiretamente, e o Grupo WPP eram sócios das principais empresas operacionais
do segmento IBOPE MÍDIA; participavam em conjunto do dia a dia das empresas,
e os referidos grupos eram signatários de acordos de acionistas que conferia ao
Grupo WPP o direito de preferência à aquisição da participação de IBOPE nas
principais empresas do segmento IBOPE MÍDIA e vice-versa.
- que nesse contexto, em reunião ocorrida na cidade de Nova York (Estados
Unidos da América), a Família Montenegro informou ao Grupo WPP sobre seu
interesse em alienar participações em empresas do segmento IBOPE MÍDIA, já
num processo de desinvestimento em empresas operacionais do grupo.
- que como desdobramento da referida reunião, (PROPOSTA) ao IMPUGNANTE e
a seu irmão, o Sr. Luiz Paulo
qual o IMPUGNANTE destaca os seguintes trechos :
"06 de agosto de 2014
Caros Carlos Augusto e Luiz Paulo,
WPP enviou proposta Saade Montenegro, da
Gostaríamos de delinear por escrito os principais termos ora propostos para uma
potencial transação para reforçar nossa parceria com IBOPE. Tentamos capturar
todos os pontos que discutimos com seus assessores durante nossa reunião em
Nova York - mas por favor avisem-nos se vocês tiverem questionamentos sobre
qualquer aspecto em particular. (...)
Avaliação [valuation] e estrutura do negócio - IBOPE Mídia
Proporíamos adquirir a participação residual [em relação ao que já detemos] em
IBOPE Mídia para que elevemos nosso percentual até 100%. Avaliaríamos 100%
do capital da empresa em até R$ 2,13 bilhões, dependendo do desempenho do
negócio nos próximos anos. (...)
Avaliação [valuation] e estrutura do negócio Inteligência, Conecta e DTM
Dada a enorme variabilidade no desempenho histórico e a melhora considerável
nas previsões para os próximos quatro anos, gostaríamos de entender mais sobre
tais linhas de negócio e sobre as [respectivas] previsões por meio de due diligence
a fim de confirmar nosso entendimento sobre a avaliação [valuation] da estrutura.
Tomando-se por base as previsões que vocês nos forneceram, concordamos com
uma avaliação de R$ 112 milhões sujeita a due diligence.
Avaliação [valuation] e estrutura do negócio - Millward BrownAvaliaríamos sua
participação minoritária de 45% do capital de Millward Brown
em R$ 34 milhões, pagos em dinheiro na conclusão do negócio. (...)"
- que alguns aspectos desse documentos merecem destaque: i) A PROPOSTA não
foi apresentada por um terceiro qualquer que tivesse manifestado interesse em
adquirir IBOPE, mas, sim, por grupo empresarial que já era sócio dos
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VENDEDORES (no segmento empresarial "IBOPE MÍDIA") há muitos anos. Em
relacionamentos comerciais duradouros como o existente com a WPP, são
constantes as conversas sobre as perspectivas de negócios ou mesmo sobre a
evolução da associação. Como frisado, WPP tinha direito de preferência para a
aquisição dos ativos mais relevantes de IBOPEPAR, de sorte que qualquer início de
conversa que pudesse vir a resultar na alienação de ativos do Grupo IBOPE teria
de ter necessariamente a participação de WPP. ii) A PROPOSTA foi endereçada às
pessoas físicas do IMPUGNANTE e de seu irmão, Luiz Paulo ; toda a negociação
que se seguiu à PROPOSTA foi conduzida pelas próprias pessoas físicas. Vale dizer,
não foi CABAMA quem conduziu as tratativas visando à subsequente alienação
dos ativos do Grupo IBOPE, mas, sim, os próprios VENDEDORES, que,
historicamente, eram os detentores diretos dos investimentos no Grupo. iii) a
PROPOSTA não se referia a ativos de propriedade de CABAMA (i.e., sua
participação em IBOPEPAR), mas sim a alguns ativos de propriedade de IBOPEPAR.
Não bastasse isso, mesmo o negócio delineado por meio da PROPOSTA (diferente
do efetivamente realizado) era embrionário e sujeito a importantes ajustes.
- que o Grupo WPP ainda procurava entender melhor as linhas de negócio
desenvolvidas por IBOPE INTELIGÊNCIA, IBOPE CONECTA E IBOPE DTM. Isso
porque, o Grupo WPP apenas participava de empresas pertencentes ao segmento
IBOPE MÍDIA, e não dos demais segmentos. Por isso, WPP ainda precisaria efetuar
procedimentos de due diligence com o objetivo de aferir o desempenho
econômico desses outros ativos e até mesmo definir se estes (ativos) poderiam
fazer parte de uma potencial e futura aquisição. Ou seja, não pode prosperar a
linha de argumentação defendida pela autoridade fiscal no sentido de que já
havia "negociações avançadas" entre os VENDEDORES e o Grupo WPP ao tempo
em que a PROPOSTA foi apresentada. A apresentação de uma simples
manifestação de interesse na aquisição de determinados bens pode, quando
muito, caracterizar o passo inicial de uma negociação. Por outro lado, mesmo o
MOU, celebrado em 08.09.2014 (após a extinção de CABAMA), revela um negócio
totalmente incipiente e repleto de condições. Aliás, tanto é verdade que o
negócio delineado pela PROPOSTA (e refletido posteriormente no MOU) era
precário que os VENDEDORES receberam - e analisaram - oferta de potenciais
compradores distintos.
- que de fato, em 13.10.2014 - data em que CABAMA já havia sido regularmente
liquidada e extinta -, a empresa holandesa NIELSEN NV apresentou uma proposta
para aquisição de empresas do segmento IBOPE MÍDIA (a saber, IBOPE
LATINOAMERICANA S.A., IGM PARTICIPATIONS INC., IMI.COM e IBOPE PESQUISA
DE MÍDIA E PARTICPAÇÕES LTDA.), todas detidas direta ou indiretamente por IGM
S.A. Os fatos acima descritos demonstram que, em agosto de 2014, não havia
negócio entre WPP, de um lado, e CABAMA, IBOPE ou mesmo os VENDEDORES,
de outro, em estágio capaz de permitir sua execução por qualquer das partes
envolvidas. Não havia, evidentemente, previsão de que CABAMA fosse a
vendedora de investimentos em IBOPEPAR, uma vez que a estrutura da transação
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ainda não estava definida e IBOPEPAR sequer era o objeto do negócio. Os
VENDEDORES poderiam simplesmente ter encerrado as negociações com WPP, e,
em seguida, ter aceito as condições propostas por NIELSEN NV. Mas, mesmo que
se entendesse que o negócio previsto na PROPOSTA já estava adiantado a ponto
de nenhuma das partes poder deixar de cumpri-lo, o que se admite apenas para
argumentar, eventual ganho de capital auferido na operação jamais poderia ser
atribuído a CABAMA, pois, como demonstrado no organograma, os ativos objeto
da PROPOSTA não pertenciam a CABAMA ou às demais holdings da Família
Montenegro.
- que respeitado o Principio Contábil da Entidade (invocado pela fiscalização no
TVF), se o negócio tivesse de ser efetivado nos exatos termos da PROPOSTA, o
alienante das participações societárias deveria ter sido IBOPEPAR (investidora
direta de MILLWARD BROWN BRASIL e de IBOPE INTELIGÊNCIA), IGM S.A.
(investidora direta de IBOPE PESQUISA DE MÍDIA E PARTICIPAÇÕES LTDA.), ou a
própria IBOPE INTELIGÊNCIA (investidora direta de IBOPE CONECTA e IBOPE
DTM). Aliás, nem mesmo a oferta apresentada por NIELSEN NV versava sobre
ativo de CABAMA (e das demais holdings), mas, como visto acima, sobre ativos
detidos por IGM S.A.
- que a verdade é que a estrutura adotada pelos VENDEDORES para a realização
do negócio evoluiu na medida em que eles verificaram que poderiam se desfazer
de praticamente a totalidade das empresas operacionais do grupo, desfazendo-se
de IBOPEPAR. Como visto, as holdings pessoais, outrora constituídas por motivos
sucessórios e também para preservar o peso de cada núcleo familiar nas
deliberações sociais de IBOPEPAR, já não mais eram relevantes, e não haveria
mais razão para mantê-las. Os VENDEDORES, então, tomaram a decisão (legitima)
de extingui-las, permitindo, assim, a venda direta das quotas de IBOPEPAR.
- que os AUTOS decorrem da irresignação por parte da fiscalização com o fato de
os VENDEDORES terem submetido à tributação os montantes pagos por WPP em
condições tributárias menos onerosas do que se tivessem sido pagos a CABAMA
(e às demais holdings controladas pelos demais VENDEDORES). Não obstante, a
tentativa da fiscalização de forçar que os VENDEDORES a alienar as quotas de
IBOPEPAR por meio das holdings pessoais é que constitui um verdadeiro abuso,
uma distorção da realidade dos fatos. O TVF diz ter havido um deslocamento de
ganhos das holdings extintas - CABAMA, entre elas, para seus sócios. Mas o que
houve, então, quando a partir de 2006, o IMPUGNANTE e demais membros da
Família transferiram IBOPEPAR para as holdings por valores inferiores ao de
mercado? A extinção das holdings fez, apenas, com que a estrutura societária do
grupo retornasse ao estágio anterior, pela absoluta inutilidade de tais holdings a
partir da decisão irreversível da venda de IBOPE.
- que os investimentos básicos em IBOPE foram feitos com recursos da Família; as
holdings dos grupos familiares eram meras empresas de passagem, sem
capacidade da geração de receitas próprias. Vale dizer, IBOPEPAR "não nasceu"
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dentro das holdings, nem foi desenvolvida com recursos gerados nas mesmas.
Não faz sentido algum a fiscalização "congelar" uma estrutura surgida com uma
motivação específica (que deixou de existir) apenas porque gera mais receita para
o erário. Se o negócio já estivesse fechado quando as holdings foram extintas, é
lógico que os lucros deveriam ser apurados nelas. Mas nem os AUTOS parecem
sustentar isso, pois foram lavrados sob a alegação de ter havido um
"deslocamento" do ganho de capital.
- que quando os VENDEDORES deixaram de ter interesse em manter o
investimento em IBOPEPAR, esgotou-se por completo a necessidade das holdings,
sendo lógico que o desfazimento do investimento, pelos VENDEDORES, ocorresse
por meio: (i) da venda das quotas das próprias holdings que detinham o
investimento (dentre elas, CABAMA); ou, ainda, (ii) a extinção da holdings, que
teriam perdido sua utilidade. Ora, estrutura mencionada em (i), acima, poderia de
fato ter sido a opção adotada pelo IMPUGNANTE e demais VENDEDORES, já que,
como visto, o único ativo relevante das holdings eram as próprias quotas de
IBOPEPAR.
- que não obstante, CABAMA e as demais holdings valeram-se do disposto no art.
22 da Lei n° 9.249/1995 que autoriza expressamente às pessoas jurídicas a
restituírem seu capital social, em processos de dissolução, mediante a entrega de
bens e direitos a seus sócios ou acionistas, por seus correspondentes valores
contábeis ou de mercado. Esse procedimento, aliás, já era autorizado pelo art.
215, § 1o da Lei n° 6.404, de 15.12.1976. Em optando por transferir seus bens ou
direitos a valores de mercado, a Lei n° 9.249/1995 prevê que diferença positiva
eventualmente existente entre estes e os valores contábeis dos bens ou direitos
restituídos deve ser reconhecida como um ganho tributável da pessoa jurídica,
para fins de IRPJ e CSLL.
- que em optando, porém, por transferir os bens ou direitos a valores contábeis, a
operação passa a ser neutra para fins fiscais. No caso concreto, foi o que ocorreu:
a extinção de CABAMA permitiu que as quotas de IBOPEPAR fossem transferidas
ao IMPUGNANTE por seu valor contábil, sem que houvesse ganho a ser tributado
na pessoa jurídica.
- que se o legislador pretendesse tributar exclusivamente na pessoa jurídica
eventuais mais valias existentes em seus ativos, em vez de ter criado o art. 22 da
Lei n° 9.249/1995, com o objetivo de pôr fim às controvérsias existentes sobre a
modalidade de DDL, exigiria que bens fossem restituídos por seus valores de
mercado. Mas não foi isso que ele fez. E, de mais a mais, em nenhum momento o
legislador condicionou a aplicação desse dispositivo à manutenção do ativo pelos
sócios ou acionistas por um período de tempo, ou mesmo à existência de alguma
motivação específica.
- que observe-se, finalmente, que a fiscalização transcreve ementas de acórdãos
proferidos pelo atual CARF e pelo antigo 1o. CC para fundamentar a atribuição, a
CABAMA, do ganho realizado pelo IMPUGNANTE com a venda das quotas de
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IBOPEPAR. No entanto, as situações tratadas nos acórdãos citados pelo TVF são
totalmente diferentes da analisada nos AUTOS.
- que com efeito, no acórdão n° 1402-003.731, de 19.02.2019, de relatoria do
Conselheiro MARCO ROGÉRIO BORGES, o principal fundamento para a
manutenção da cobrança de IRPJ e CSLL sobre o ganho de capital auferido em
operação de venda de quotas e atribuído à pessoa jurídica foi a falta de
comprovação, naqueles autos, de que as quotas então vendidas eram de
propriedade da pessoa física no momento do fechamento do negócio.
- que no caso analisado pelo referido acórdão, o contribuinte alegou que a
empresa STECK INVESTIMENTOS teria efetuado uma "cessão de quotas" relativa
aos seus investimentos em STECK DA AMAZÔNIA e STECK INDÚSTRIA ELÉTRICA ao
seu acionista majoritário (pessoa física); logo em seguida, a pessoa física teria
novamente alienado tais quotas para SCHNEIDER ELECTRIC PARTICIPAÇÕES. A
fiscalização, contudo, entendeu que a referida cessão de quotas pactuada entre
STECK INVESTIMENTOS e a pessoa física, apesar de supostamente formalizada por
alterações contratuais das empresas envolvidas, não teria sido comprovada por
nenhum outro documento, tendo concluído que "as quotas transacionadas faziam
parte do acervo ativo da empresa Steck Investimentos S/A no mês de suas
alienações". Tal conclusão foi confirmada pelo CARF; segundo o relator,
Conselheiro MARCO ROGÉRIO BORGES, o simples preenchimento de requisitos
formais referentes a cessão de quotas não comprovaria a sua existência material,
de modo que as quotas de STECK DA AMAZÔNIA e STECK INDÚSTRIA ELÉTRICA
ainda pertenceriam a STECK INVESTIMENTOS no momento da sua venda a
terceiros. O relator afastou, ainda, a aplicação do art. 22 da Lei n° 9.249/1995 pelo
fato de a operação societária levada a cabo pelo contribuinte não ser uma
restituição de capital, mas, sim, uma mera "cessão de quotas", o que por si só
afastaria a operação efetuada pelo contribuinte do permissivo legal em tela.
- que no presente caso, é evidente que CABAMA foi regularmente extinta (como,
aliás, reconheceu a fiscalização no TVF), que as quotas de IBOPEPAR foram
legitimamente transferidas ao IMPUGNANTE, e que tais quotas efetivamente
pertenciam ao IMPUGNANTE no momento de sua venda a WPP. Ou seja, não se
discute que a operação analisada no caso concreto se amolda claramente à
situação descrita no art. 22 da Lei n° 9.249/1995. Não há, portanto, que se falar
em semelhança entre a presente situação e a situação tratada no acórdão n°
1402-003.731 capaz de fundamentar a lavratura dos AUTOS, como tenta sugerir a
fiscalização.
- que os acórdãos n° 1402-002.959, de 13.03.2018, e n° 1402-003.121, de
15.05.2018, ambos de relatoria do Conselheiro MARCO ROGÉRIO BORGES, tratam
de uma mesma operação - a venda de investimentos em TERMINAL DE
CONTÊINERES PARANAGUÁ S.A. ("TCP 03") - cujas características também são
totalmente distintas das que se verificam no caso versado nos AUTOS. Com efeito,
no entendimento da fiscalização, confirmado pelo CARF, toda a negociação para a
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alienação das ações de emissão de TCP 03 havia sido conduzida e finalizada por
suas acionistas diretas - duas pessoas jurídicas identificadas por TUC e SOIFER - e
apenas após o término da negociação é que as ações passaram à titularidade dos
sócios das mesmas, que teriam figurado apenas formalmente como vendedores
no contrato de compra e venda de ações. Por essa única razão, o ganho de capital
resultante do negócio foi atribuído, para efeitos de tributação, a TUC e a SOIFER, e
não a seus sócios pessoas físicas.
- no presente caso, conforme demonstrado, o único documento existente à época
da extinção de CABAMA era uma PROPOSTA do Grupo WPP em aberto e sem o
menor poder vinculatório, direcionada ao IMPUGNANTE e seu irmão, que desde
sempre conduziram as negociações, e não a CABAMA. Ademais, no momento em
que CABAMA foi extinta, as negociações para a alienação das quotas de IBOPEPAR
sequer haviam começado, pois o objeto da PROPOSTA eram ativos de IBOPEPAR.
E mais, nem mesmo o MOU assinado em 08.09.2014 - portanto, após a extinção
de CABAMA - vinculava as partes, como se lê em sua Cláusula Décima - "Natureza
Não Vinculante":
"10.1 Este MOU destina-se tão somente a ratificar os entendimentos e as
intenções das Partes acerca da Operação, indicando apenas seu interesse em
negociar de boa fé a possibilidade de realizar a Operação em conformidade com
os termos e condições ora descritos.
Não há qualquer obrigação vinculante para qualquer Parte de consumar a
operação.
Exceto no que tange às questões mencionadas nas Cláusulas Décima Terceira
(Exclusividade),
Décima
Quarta
(Custos
e
Despesas),
Décima
Sexta
(Confidencialidade) e Décima Sétima (Anúncios), as quais são vinculantes, não
existirá qualquer obrigação vinculante para as partes a menos e até que os
Contratos Definitivos tenham sido assinados. Nenhuma das Partes terá qualquer
responsabilidade para com a outra parte, exceto em relação às questões
vinculantes retro referidas."
- que por fim, o acórdão n° 104-21.675, de 22.06.2006, de relatoria do
Conselheiro NELSON MALLMANN, também citado no TVF, analisou operação
conhecida por quem está familiarizado com o assunto como "casa e separa". De
acordo com os fatos narrados no referido acórdão, os acionistas de EXXTRA (que
pretendiam vendê-la) deliberaram o aumento de seu capital, sendo o mesmo
subscrito e integralizado em moeda corrente por SONAE (que desejava comprar
EXXTRA). Na mesma data, foi efetuada uma cisão parcial e seletiva de EXXTRA, por
meio da qual os recursos financeiros recebidos por EXXTRA em realização de seu
aumento de capital foram transferidos para empresa resultante da cisão, sendo
mantidos em EXXTRA todos os ativos e passivos vinculados a seu segmento
operacional. A cisão foi desproporcional, ficando com SONAE a totalidade das
ações de EXXTRA (a empresa que queria adquirir) e com os antigos acionistas de
EXXTRA a totalidade das ações da empresa resultante de sua cisão (com os
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recursos financeiras que deveriam receber pela venda de EXXTRA). No
julgamento, prevaleceu o entendimento de que as partes teriam simulado uma
reorganização societária para atingir os objetivos que seriam alcançados com uma
simples compra e venda, sendo considerada procedente a cobrança do IRPF
incidente sobre o ganho de capital que os acionistas de EXXTRA teriam auferido. O
Conselheiro NELSON MALLMANN apontou que apesar de ter ocorrido a
celebração de "atos societários formais que aparentemente teriam por escopo
uma associação e uma praticamente simultânea reorganização das empresas
envolvidas", na realidade, "a intenção subjacente a essas operações era a de
efetuar uma simples operação de compra e venda, porém esta geraria ganho de
capital tributável, dai a simulação". Portanto, as diferenças entre o caso analisado
no referido acórdão e a operação ora em discussão são tão evidentes que não
precisam sequer ser apontadas.
- que não há qualquer fundamento ou razão a suportar a acusação imputada ao
IMPUGNANTE e, por conseguinte, a manutenção dos AUTOS.
DA
IMPOSSIBILIDADE
DE
SE
IMPUTAR
AO
IMPUGNANTE
QUALQUER
RESPONSABILIDADE SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXIGIDO PELOS AUTOS
- que caso os AUTOS não sejam cancelados em razão do exposto, o que se admite
exclusivamente para fins de argumentação, ainda assim devem eles ser
cancelados em razão da inexistência de qualquer responsabilidade do
IMPUGNANTE pelo crédito tributário em discussão. O acionista/quotista de
pessoa jurídica extinta não responde automática e irrestritamente por suas
dívidas fiscais. Em outras palavras, não há que se falar em responsabilidade
automática do acionista/quotista em relação à pessoa jurídica extinta por
dissolução voluntária.
- que o próprio CTN prevê hipóteses em que a responsabilidade tributária pode
ser atribuída a terceiros:
"Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da
obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos
atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:(...)
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único - O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades,
às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior; II- os mandatários, prepostos e
empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado."
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- que inicialmente, ressalte-se que o inciso VII do art. 134 do CTN, acima
transcrito, somente permite a atribuição, aos sócios, de responsabilidade pelos
tributos não pagos por sociedade objeto de liquidação, por conta de atos em que
tais sócios intervierem, ou por omissões de que forem responsáveis, e, mesmo
assim, seu parágrafo único limita tal responsabilização, nos casos de penalidades,
às de caráter moratório, ou seja, às multas pecuniárias relacionadas com o atraso
no pagamento de tributos. Tal previsão, por si só, já seria suficiente para afastar
totalmente a responsabilidade do IMPUGNANTE pela totalidade do crédito
tributário, ou, ao menos, em relação às penalidades que não tenham caráter
moratório.
- que não bastasse isso, o art. 134, VII, do CTN não se aplica a todos os tipos
societários, mas somente às chamadas "sociedades de pessoas". Veja-se o que
ensina HUGO DE BRITO MACHADO:
"O art. 134, inciso VII, do Código Tributário Nacional coloca como terceiro
responsável pelo tributo cujo recebimento do contribuinte se revele impossível o
sócio, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. E não obstante na cabeça
do artigo esteja dito que a responsabilidade de que cuida nesse dispositivo diz
respeito apenas aos atos nos quais intervierem ou pelas omissões de que forem
responsáveis, em última análise a responsabilidade do sócio, prevista no inciso VII,
Como se vê, a referência a "sociedade de pessoas", que o texto legal faz, deve
compreender apenas àquelas em que os sócios não têm responsabilidade
limitada, excluídas, portanto, as sociedades limitadas, além das anônimas.
- que a regra é que o patrimônio pessoal dos sócios fica resguardado contra
demandas por débitos fiscais originalmente contraídos pelas sociedades anônima
e limitada, inclusive na hipótese de sua liquidação. Se não fosse assim, a lei fiscal
contrariaria a principal razão para a constituição das sociedades com
responsabilidade limitada de seus sócios: a segregação patrimonial. De fato,
segundo FÁBIO ULHÔA COELHO, "poucas pessoas - ou nenhuma - dedicar-se-iam
a organizar novas empresas se o insucesso da iniciativa pudesse redundar na
perda de todo o patrimônio, amealhado ao longo de anos de trabalho e
investimento, de uma ou mais gerações." (A Sociedade Limitada no Novo Código
Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 4.) Dai porque o CTN, em seu art. 135, III,
restringe a responsabilidade pelos débitos fiscais da pessoa jurídica aos
administradores, e somente com relação às obrigações tributárias que resultarem
de: (i) atos praticados com excesso de poder; e (ii) atos contrários à lei ou ao
contrato social/estatuto.
- que segundo MIZABEL DERZI:
"Como se vê, o art. 134 não traz, portanto, nenhuma modificação das leis
comerciais, porque elege como responsáveis tributários apenas os sócios nas
sociedades de pessoas, que, à luz dos institutos de Direito Privado, já estão
solidária e pessoalmente obrigadas pelos débitos sociais perante os credores, a
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saber, os sócios na sociedade em nome coletivo, ou o sócio de capital, na
sociedade de capital e indústria etc.
O Código Tributário Nacional gradua ainda, segundo o grau de culpa, a
responsabilidade dos terceiros arrolados no art. 134. Se houver dolo no
descumprimento do dever por parte daqueles terceiros, aplicar-se-á à espécie o
art. 135, e não o art. 134; e mais, a responsabilidade estender-se-á às infrações,
segundo o art. 137, III.
A responsabilidade dos sócios no caso da dissolução da sociedade não se estende
a todo e qualquer tributo devido pela sociedade. Quem dita o limite da
responsabilidade dos sócios é a lei societária que, no caso das sociedades
limitadas, estabelece hipótese em que não há qualquer responsabilidade.
Em princípio, se o capital da sociedade foi integralizado e a dissolução foi regular,
o sócio não responde. No entanto, se ocorre a dissolução irregular da sociedade,
aqueles que a provocaram por omissão ou ação serão responsabilizados. A
presunção é de que todos os sócios são responsáveis, mas trata-se de presunção
relativa que admite prova em contrário. Além do mais, o redirecionamento da
execução deve ser feito somente aos sócios que permaneciam na sociedade no
momento da dissolução, não podendo ser responsabilizados os sócios que já
tenham se desligado." (Direito Tributário Brasileiro: CTN Comentado, Aliomar
Baleeiro, atualizado por Mizabel Derzi, 14a Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense,
2018, p. 1149 - Destaques do IMPUGNANTE.)
- que nessa conformidade, os AUTOS apenas poderiam cobrar tributos do
IMPUGNANTE se a fiscalização tivesse demonstrado que: (i) CABAMA era uma
sociedade de pessoas, dissolvida irregularmente, o que não era o caso, ou (ii) que
o IMPUGNANTE havia praticado ato com excesso de poder, ou contrário à lei ou
ao contrato social/estatuto, o que não ocorreu. De mais a mais, tendo o
IMPUGNANTE sido autuado simplesmente em razão de ser sócio de CABAMA,
deveria a fiscalização necessariamente apresentar os respectivos fundamentos
acompanhados do dispositivo legal pertinente, e não apenas ter citado acórdãos
proferidos pelo CARF e pela CSRF.
- que o auto de infração, sendo espécie do gênero lançamento, deve indicar e
evidenciar a ocorrência de todos os pressupostos de direito e de fato que, em
conjunto, fundamentem a constituição do crédito tributário. Dessa maneira, a
total ausência de citação de dispositivos legais no TVF ou nos AUTOS é, por si só,
suficiente para que os AUTOS sejam julgados improcedentes. Ainda que assim não
fosse, em observância ao princípio da ampla defesa e do contraditório e também
ao art. 142 do CTN, a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de somente ser
admitida a responsabilização de acionistas de pessoa jurídica extinta quando a
fiscalização, como pressuposto do lançamento, comprovar a existência dos
requisitos legais que a autorize.
Fl. 2450
DF CARF MF
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- que neste exato sentido, os seguintes trechos do voto relator do Conselheiro
FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, seguido à unanimidade pelos demais
integrantes da Turma Julgadora, no Acórdão n° 1401-00.377, de 11.11.2010 :
"Importante destacar que no caso de extinção de sociedades, o sócio da pessoa
jurídica não é automaticamente responsável por dívidas da empresa extinta, tal
como acontece na incorporação societária
(art. 207 do RIR/99 e art. 227 da Lei 6404/76).
Com efeito, a responsabilidade do sócio somente ocorre em caso de comprovação
de (a) seu uso indevido com objetivo de esconder as atividades do sócio (art. 50
do Código Civil), (b) dissolução irregular da pessoa jurídica, ou (c) dissolução de
sociedade que seja considerada de pessoas (art. 134, VII, do CTN).
Na primeira situação, deve-se desconsiderar a personalidade jurídica para aplicar
o auto de infração na pessoa do sócio, verdadeiro interessado.
Nas demais situações, por ausente a pessoa jurídica, o sócio torna-se responsável
por força de lei. 0 Código Civil estabelece que a existência legal da pessoa jurídica
de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no registro de
comércio (art.45), ocasião em que adquire capacidade jurídica para figurar como
sujeito de direitos e obrigações. (...)
No tocante às normas previstas no Código Tributário Nacional, o art. 121 prevê
genericamente que poderão constar do pólo passivo da relação jurídico tributária
tanto o contribuinte quanto o responsável; e especificamente: que o "sujeito
passivo da obrigação é quem estiver obrigado ao pagamento do tributo". Isso,
desde logo, oferece suporte para afirmar que não é obrigatório constar na relação
jurídica aquela pessoa que praticou o ato descrito como hipótese legal de
incidência (fato gerador), e que deve ser identificado como sujeito passivo quem
estiver obrigado ao pagamento.
Por outras palavras, somente deve constar da relação para exigência do tributo a
pessoa que estiver obrigada ao pagamento, que pode ser o contribuinte ou o
responsável.
Para o caso em exame, e em consonância com esse dispositivo, o art. 134, VII,
dispõe:
Art. 134 — Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da
obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos
atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII — os
sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Ou seja, se a empresa que foi liquidada era uma sociedade de pessoas (e isto deve
estar devidamente demonstrado como pressuposto do lançamento), os
responsáveis são os sócios, e, com base no art. 121, II, eles - e somente eles -
devem constar na relação jurídica da exigência tributária.
Fl. 2451
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No entanto, as empresas constituídas sob forma de "limitada" são, regra geral,
consideradas como sociedades de capital e não sociedades de pessoas, já que de
seu contrato social constam normas acerca do ingresso de herdeiros no caso de
falecimento dos sócios e de autorização para novo sócio. Portanto, somente se o
fiscal demonstrasse que a empresa extinta correspondia a uma sociedade de
pessoas, poderia promover o lançamento contra os seus antigos sócios.
Em suma: não podia a autoridade administrativa formular o lançamento, nos
termos do art. 142 do CTN, fazendo constar como sujeito passivo uma empresa
extinta, já que a mesma subsistiu somente até o final da liquidação, data anterior
ao lançamento. A partir de então, não possuía personalidade jurídica e não
poderia figurar como sujeito passivo de relação jurídico-tributária.
Convém destacar que o distrato da sociedade não se assemelha à situação de
incorporação de sociedades, pois enquanto nesta hipótese existe a
responsabilidade automática por sucessão nos termos do art. 133 do CTN, na
dissolução existem requisitos legais que devem ser explorados para formular o
lançamento, a saber: se foi regular a liquidação, se os ativos recebidos cobrem o
valor exigido, e se tratava-se de sociedade de pessoas.
Assim sendo, considero correto o Acórdão recorrido, que julgou nulo o
lançamento formalizado contra uma pessoa jurídica extinta por dissolução total
com distrato devidamente registrado e seu CNPJ encerrado antes do lançamento,
pois com isso se afronta o disposto no art. 121 do CTN, principalmente em
situação em que não há sucessão automática por terceiro (sócio, administrador,
liquidante, etc.).
Visando maior clareza, esclareço que no presente caso se trata de nulidade
material, por afronta aos requisitos do lançamento (examináveis de ofício),
previstos no art. 142 do CTN.(...)
No presente caso, se tivesse resultado devidamente comprovada a existência dos
requisitos — do Código Tributário Nacional ou do Código Civil — a formalização
do lançamento contra os sócios conferiria a eles não só a possibilidade de
defender seus interesses com argumentos desde sobre a suposta falta cometida
pela empresa até que sua empresa não era daquelas consideradas como de
pessoas. Desse modo, estariam assegurados, desde o processo administrativo, os
direitos constitucionais da ampla defesa e contraditório.
No entanto, no presente caso a fiscalização nada apontou quanto ao interesse
comum desses sócios na situação que constituiu o fato gerador do imposto e das
contribuições lançados (art. 124, I, do CTN).
Da mesma fora, no tocante à responsabilidade pessoal dos sócios, a fiscalização
não tomou qualquer providência visando demonstrar que os referidos sócios
foram os "executores materiais, participes ou mandantes da infração", agindo
com dolo, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto
(art. 135 do CTN)." (Destaques do IMPUGNANTE.)
Fl. 2452
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- No presente caso, limitou-se a fiscalização a fazer referência genérica e
inespecífica à extinção de CABAMA para justificar a autuação ao IMPUGNANTE.
Ora, o distrato de CABAMA ocorreu em 29.08.2014, ocasião em que seus sócios,
por unanimidade, aprovaram sua dissolução e nomearam os liquidantes. Como a
empresa não apresentava quaisquer passivos, o liquidante, no mesmo momento,
apresentou a proposta de partilha dos ativos. A referida proposta foi aprovada
pelos quotistas e a empresa foi declarada extinta.
- que com relação aos aspectos formais da extinção de CABAMA, seu distrato foi
arquivado na JUCERJA sob o n° 2725846. Para arquivamento da ata na JUCERJA,
foram
regularmente
apresentadas
certidões
negativas
comprovando
a
inexistência de débitos fiscais e previdenciários. Não há, portanto, qualquer
fundamento para que se considere a extinção de CABAMA como irregular. Pelo
contrário, o próprio TVF reconhece que a extinção de CABAMA foi regular.
- que também é de se notar que um dos precedentes mencionados no TVF
partilha do entendimento acima exposto. Com efeito, naquele precedente, a
responsabilização do sócio administrador de determinada pessoa jurídica foi
atrelada à forma pela qual a mesma havia sido liquidada; justamente por ter sido
constatado que a pessoa jurídica havia passado por um processo de dissolução
irregular é que foi considerada correta a responsabilização do sócio administrador
pelos tributos que, segundo a fiscalização, deveriam ter sido recolhidos por ela
(pessoa jurídica). A esse respeito, veja-se o seguinte trecho do Acórdão n° 1402-
003.731, de 19.02.2019:
"Durante as discussões do presente voto no colegiado, no que tange a esta
matéria, envolvendo a aplicação do art. 135, III do CTN, maioria dos conselheiros
votou pelas conclusões. Entenderam que a imputação do art. 135, III do CTN ao
Sr. Gabriel decorreria em maior extensão das questões inerentes à forma como
foi extinta a pessoa jurídica. Assim, entendeu a maioria do colegiado que houve
uma dissolução irregular, o que reforçaria tal imputação (...)." (Destaques do
IMPUGNANTE.)
- que se nota, inclusive, que, mesmo naquele caso, a responsabilização do sócio
diretor da empresa extinta foi fundamentada em dispositivo legal (art. 135, III do
CTN) não invocado pelos AUTOS.
- que em suma, não restou comprovado nenhum dos requisitos previstos pelo
CTN para a suposta responsabilização do IMPUGNANTE por tributos não
recolhidos por CABAMA - e nem poderia, uma vez que tais requisitos não se
verificam no caso concreto. Assim, os AUTOS também devem ser cancelados pela
impossibilidade de se imputar ao IMPUGNANTE qualquer responsabilidade sobre
o crédito tributário por eles exigido.
DA IMPROCEDÊNCIA DA APLICAÇÃO DA MULTA AGRAVADA
- que ainda que os argumentos acima não sejam suficientes para o cancelamento
dos AUTOS, o que o IMPUGNANTE admite apenas para fins de argumentação, não
Fl. 2453
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houve simulação, fraude ou conluio que pudessem justificar a aplicação de multa
qualificada de 150% (ao invés de 75%).
- que na Seção 7 do TVF, denominada "DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO",
a fiscalização procura justificar a aplicação da multa penal de 150% por entender
que a operação praticada pelo IMPUGNANTE (i) seria simulada, em razão de
estarem caracterizados dois negócios jurídicos (sendo um real e outro aparente),
bem como a intenção de recolher tributos de forma menos onerosa resultando
em "uma economia tributária indevida"; e (ii) configuraria um conluio pelo
suposto "ajuste e colaboração entre as pessoas jurídicas (...) na ação ou omissão
típica e antijurídica".
- que sabe-se que o não pagamento de tributos em geral é desestimulado pela
cobrança de multa de lançamento ex officio, correspondente a 75% do valor do
tributo não pago, além dos juros calculados com base na taxa SELIC.
- que a par da multa padrão de lançamento ex officio, a legislação admite que o
percentual da mesma seja elevado para 150%, quando o contribuinte, além de
não pagar o tributo, prática algum dos atos discriminados nos dispositivos
utilizados pela fiscalização na introdução da seção da multa agravada (qualificada)
no TVF.
- que para que sejam caracterizados sonegação, fraude e conluio (a que se
referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, acima transcritos) capazes de
atrair a aplicação da multa qualificada de 150%, deve ser comprovada a presença
de dolo na conduta do contribuinte; isto é, a intenção ou vontade deliberada de
impedir o conhecimento da ocorrência de fato gerador do tributo pela autoridade
fazendária.
- que a jurisprudência administrativa é pacifica no sentido de que o dolo deve ser
inequivocamente comprovado; nesse sentido, vale citar os seguintes trechos do
recente voto proferido no julgamento do Acórdão n° 2401-005.719, em
11.09.2018, de que foi relator o Conselheiro RAYD SANTANA FERREIRA, o qual
concluiu que a qualificação da multa de oficio não pode alcançar os casos em que
o sujeito passivo age de acordo com suas convicções e evidenciando o seu
procedimento:
“Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que para aplicação da multa
qualificada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o
evidente intuito de fraudar ou de sonegar.
Ainda de acordo com os dispositivos legais acima transcritos, impõe-se à
autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas
na legislação de regência em casos de imputação da multa qualificada, que
somente poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida do
cometimento do crime (dolo, fraude ou sonegação), devendo, ainda, relatar todos
os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise
da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem mesmo que considerássemos que
Fl. 2454
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a intenção final fosse a diminuição das contribuições a serem pagas. A
qualificação da multa não pode atingir aqueles casos em que o sujeito passivo age
de acordo com as suas convicções, deixando às claras o seu procedimento, posto
que resta evidente a falta de intenção de iludir, em nada impedindo a Fiscalização
de apurar os fatos e de firmar suas convicções. (...)
Dessa forma, entendo que deve ser desqualificada a multa de ofício, reduzindo-a
para o percentual de 75%." (Destaques do IMPUGNANTE.)
- Na mesma linha, a própria doutrina invocada pela fiscalização no TVF, de
MARCO AURÉLIO GRECO, ao discorrer sobre as hipóteses que justificariam a
qualificação da multa de ofício de 75% para 150%, assim concluiu:
"X.6.3. Agravamento em razão do elemento subjetivo do tipo
Outra observação a ser feita é a de que a incidência do inciso II do artigo 44 da Lei
n° 9.430/96, que leva à multa mais onerosa, supõe a ocorrência inequívoca de
intuito fraudulento.
Vale dizer, não é toda e qualquer hipótese de falta de pagamento etc, prevista no
inciso I que vai levar à multa em dobro.
Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o
contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de
modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se ele agiu na
convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente
protegido - que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal
tributariamente mais favorável - não se trata de caso regulado pelo inciso II do
artigo 44, mas sim de divergência de qualificação jurídica dos fatos; hipótese
completamente distinta da fraude a que se refere o dispositivo.
A multa agravada só tem cabimento se o elemento subjetivo do tipo for a fraude
(enganar, esconder, iludir etc.).
Hipóteses de razoável e justificável divergência de qualificação jurídica não
configuram a "fraude" a que se refere o inciso II. Poderão em tese configurar a
fraude civil ou fraude à lei, mas esta não está alcançada pelo inciso II." (pp. 230 e
231)
"X.6.4. Hipóteses que podem configurar crime tributárioDerradeira observação,
quanto ao teor do inciso II do artigo 44 da Lei n°
9.430/96, diz respeito ao tipo de "fraude" a que ele se refere.
Como exposto acima, o termo "fraude" pode referir-se a duas situações distintas:
a fraude à lei e a fraude contra o Fisco.
Na primeira, o agente busca no ordenamento jurídico uma proteção para a sua
conduta, portanto, o que está sendo agredido (fraudado) é o ordenamento em
seu conjunto. É a chamada fraude civil.
Fl. 2455
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Na segunda hipótese, o Fisco, em razão dos fatos ocorridos, tem um interesse a
ser protegido (um crédito a haver) que é impedido ou frustrado pela conduta do
contribuinte. É o que se poderia chamar de fraude em sentido estrito ou de feição
penal.
É nítido que o inciso II do artigo 44 está se referindo a este segundo tipo de fraude
e não ao primeiro. Tanto é assim que a parte final do dispositivo é explícita ao
prever que a incidência da multa de 150% dar-se-á independentemente de
"outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis."
Ora, se a lei em questão estabelece que tal multa tributária incidirá independente
de outras penalidades, inclusive criminais, isto significa que o pressuposto de fato
captado pelo dispositivo tributário é um pressuposto de fato que também se
enquadra na norma penal.
E a fraude à lei ou fraude civil não é hipótese de incidência penal! Portanto, o
inciso II do artigo 44 não se aplica às hipóteses de fraude civil ou fraude à lei,
incidindo apenas nas hipóteses que configurarem fraude ao Fisco ou estiverem
revestidas de feição penal." ("Planejamento Tributário", Dialética, São Paulo,
2011, pp. 230 e 231 - Destaques do IMPUGNANTE.)
- que é de se notar, ainda, que os próprios arts. 1o e 2o da Lei n° 8.137, de
27.12.1990, que definiu, dentre outros, os crimes contra a ordem tributária,
estabelecem que a conduta criminosa tem como pressuposto a existência de um
elemento de falsidade, inexatidão ou omissão (que caracterizam a simulação). É
por essa razão que a jurisprudência administrativa abaixo mencionada entende
ser cabível a aplicação da multa qualificada de 150% apenas nos casos em que fica
comprovada a existência daqueles pressupostos, como nas hipóteses abaixo
mencionadas:
(a)emissão de notas fiscais calçadas (Acórdãos 102-28046, DOU, SI, de 15.02.95,
pág. 1979; 105-1809, DOU, SI, de 01.07.86, p. 8129; 103-02605, DOU, SI, de
17.09.79, pág. 13444; 105-4730, DOU, SI, de 22.02.91, pág. 3336, entre vários
outros);
(b) omissão de venda de mercadorias (Acórdão 102-28477, DOU, SI, de 16.02.95,
pág. 2019; 103-08044, DOU, SI, de 10.11.87, pág. 18675);
(c) utilização de notas fiscais falsas para justificar custos e despesas (Acórdãos
1.3.1747, DOU, SIV, de 24.11.76, pág. 2099; CSRF/01-03470, DOU, SI, de
28.10.2002, pág. 35; 103-16596, DOU.SI, de 29.08.96,pág. 16641; 105-13915,
DOU, SI, de 10.12.2002, p. 35; 101-86795, DOU, SI, de 02.05.95, pág. 6090, entre
diversos outros);
(d) utilização da DARFS falsos para comprovar o pagamento de tributos (Decisões
1091 e 1092, ambas de 07.08.2001, DOU, SI, de 22.08.2001, pág. 13); declaração
falsa (Acórdão 103-12146, DOU, SI, de 27.04.92, pág. 15521);
Fl. 2456
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(e) lavratura de escritura pública com valor inferior ao pactuado em instrumento
particular (Acórdãos 106-3408, DOU, SI, de 16.03.92, pág. 3362; 105-1217, DOU,
SI, de 19.12.86, pág. 19258; 104-8001, DOU, SI, de 05.12.90, pág. 22317); e
manutenção de contas bancárias em nome de terceiros (Acórdão 101- 90031,
DOU, SI, de 19.12.96, pág. 27633).
- que ao contrário do que sustenta a fiscalização, o planejamento tributário não
contém o núcleo do tipo correspondente à fraude fiscal, que é a falsidade. Tal
conclusão é corroborada pela doutrina, como esclarece RUTNÉA NAVARRO
GUERREIRO:
"Fraude há quando ocorre ação ou omissão (dolosa) tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de
modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu
pagamento. Isto jamais ocorre em planejamento tributário, para o qual são
adotados sempre procedimentos lícitos, enquanto na fraude os meios são sempre
ilícitos, deliberadamente contra a lei, caracterizando-se quase sempre pela
distorção ilícita das formas jurídicas, levando à falsidade material -
correspondente à falsificação de documentos, papéis e livros - ou à falsificação
ideológica - definida em nosso Código Penal como a omissão, em documento
público ou particular, de declaração que devia constar, ou a inserção em tais
documentos de declaração falsa ou diversa da que devia estar escrita, com o fim
de prejudicar direito, criar obrigação, ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante."(Destaques do IMPUGNANTE)
- que não se alegue, por fim, que a mera intenção do sujeito passivo de obter
economia tributária caracterizaria "dolo" capaz de deflagrar a multa qualificada. O
equívoco deste entendimento é bem demonstrado, mais uma vez, por MARCO
AURÉLIO GRECO:
"Com efeito, diante de determinados planejamentos em que o contribuinte
expressamente apresenta sua conduta ao Fisco e dos quais resulta clara a
intenção de obter uma economia de imposto, às vezes alega-se que isto tipificaria
o "dolo" do contribuinte, pois a finalidade (ou intenção) que cerca a realização das
operações é manifesta, por corresponderem a um meio indireto de obter o
resultado do não-pagamento ou menor pagamento de imposto de renda e
contribuição social sobre o lucro. Desta ótica, diriam alguns, estaria caracterizada
a vontade manifesta de obter o resultado consistente na redução da carga
tributária. E se há vontade, há dolo. inclusive na questão da incidência, ou não, da
duplicação da multa. Várias razões levam a tal conclusão.
De imediato, não se pode confundir finalidade de um ato e dolo na prática do
mesmo ato. Finalidade corresponde a um objetivo, resultado, conseqüência que
se busca obter com a realização de um ato, posto que seu perfil objetivo (modelo
abstrato do ato) se preordena à produção daquele efeito. Portanto, a finalidade
do ato corresponde a algo externo ao próprio ato.
Fl. 2457
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O dolo não se configura pela simples vontade de obter um resultado ou atingir
uma finalidade. À vontade é indispensável associar a consciência de realizar a
conduta descrita no tipo.
Como expõe a doutrina mais moderna, o dolo corresponde ao elemento subjetivo
do tipo, vale dizer, para haver dolo não se trata de querer o resultado, é
indispensável que se tenha consciência e se queira a conduta definida no tipo
legal." ("Planejamento Tributário", Dialética, São Paulo, 2004.)
- que no caso concreto, conforme já evidenciado pelo IMPUGNANTE nesta
impugnação, o procedimento por ele adotado -consistente na extinção de
CABAMA e consequente restituição a si das quotas de IBOPEPAR a valores
contábeis - está legalmente previsto no art. 22 da Lei n° 9.249/1995.
- que se registre que, à época da extinção e mesmo da venda de IBOPEPAR a WPP,
não existia uma decisão do CARF sequer que houvesse validado auto de infração
lavrado em razão da restituição de capital em bens por seu valor contábil, seguida
da venda dos bens restituídos pelos sócios (pessoas físicas) da sociedade cujo
capital havia sido restituído. Portanto, se o CARF - principal órgão de julgamento
da esfera administrativa em matéria de imposto de renda, integrado por pessoas
nomeadas pelo Ministério da Fazenda com supremacia de voto -, validava
situações semelhantes à verificada nos AUTOS, como poderia o IMPUGNANTE ser
acusado de ter agido com evidente intuito de fraude? Ou seja, ser acusado de ter
praticado conscientemente crime de sonegação? Realmente, isso não faz o menor
sentido.
- que o inconformismo da fiscalização de modo a qualificar a multa de ofício chega
a ser equivalente ao absurdo de se considerar que a aplicação do próprio
comando legal, e da sua interpretação pela jurisprudência administrativa,
consistiria em uma ação dolosa.
- que a própria fiscalização reconheceu a regularidade da extinção de CABAMA.
Tampouco foram feitos quaisquer questionamentos sobre a higidez e validade do
CONTRATO celebrado entre os VENDEDORES e WPP ou encontrados outros
documentos que pudessem levantar suspeitas sobre os atos praticados por
CABAMA ou pelo IMPUGNANTE. Com efeito, o entendimento externado pela
fiscalização - de validade das operações praticadas - não poderia ser diferente.
Tanto a reestruturação prévia como a alienação das quotas de IBOPEPAR foram
absolutamente transparentes e implementadas "às claras" - enquanto a primeira
é expressamente prevista na legislação vigente, a última contou, inclusive, com a
aprovação de órgãos governamentais
- que no caso concreto, não há que se falar na ocorrência de dolo capaz de
justificar a multa de ofício agravada aplicada pelos AUTOS. Quando muito, há
apenas divergência quanto à aplicação do art. 22 da Lei n° 9.249/1995.
- que mesmo que os AUTOS subsistissem sob a alegação de que os atos praticados
pelo IMPUGNANTE tiveram o singelo intuito de economia tributária - o que, como
Fl. 2458
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já visto, é acusação que não pode prosperar - ainda assim, não haveria motivos
para a aplicação da multa de oficio agravada, pois não se coadunariam ao
conceito de "dolo" da legislação tributária. Tal entendimento foi corroborado pelo
CARF:
"OPERAÇÕES FORMALMENTE LEGAIS. JURISPRUDÊNCIA NÃO CONSOLIDADA.
DESQUALIFICAÇÃO DA MULTA. Do ponto de vista formal, as operações realizadas
estão dentro da lei. Elas foram todas registradas, não tendo havido má fé. A
jurisprudência do CARF sobre operações que geram ágio ainda não está
consolidada, de modo que os contribuintes tentam realizar planejamentos sob a
premissa de que eles poderão ser aceitos." (Acórdão n° 1401-001.536, Relator
MARCOS DE AGUIAR VILLAS-BÔAS, em 03.02.2016)
"MULTA QUALIFICADA. INOCORRÊNCIA A existência de correntes doutrinárias
divergentes, além de precedentes jurisprudenciais favoráveis ao negócio jurídico
praticado pelo contribuinte, demonstra, na verdade, uma hipótese de erro de
proibição. Não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da
multa, quando se percebe dos autos a convicção do recorrente no sentido de
estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção
final dos seus negócios." (Acórdão n° 2201-002.636, Relator EDUARDO TADEU
FARAH, em 20.01.2015)
- que o contribuinte não só não agiu com dolo de fraudar a Fazenda ou em conluio
com as demais pessoas jurídicas envolvidas na operação societária, como tinha a
plena convicção de estar agindo de acordo com a legislação societária e tributária
então em vigor.
- que, pelo exposto, tendo em vista que a fiscalização não comprovou e sequer
apontou um único ato praticado pelo IMPUGNANTE que pudesse configurar o
alegado dolo - o que tampouco seria possível que fizesse -, fica evidente que não
se verificaram, no caso concreto, os pressupostos da aplicação da multa de 150%,
razão pela qual a sua cobrança é improcedente.
- que se, por hipótese, a autuação fosse devida e estivesse configurada a conduta
dolosa do IMPUGNANTE, o que, naturalmente, admite-se somente para fins de
argumentação, a multa de 150% não poderia ser exigida por ser inconstitucional,
uma vez que viola frontalmente o princípio constitucional do não-confisco,
previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988, uma vez que ultrapassa,
em muito, o valor do tributo considerado devido, cabendo ressaltar que o STF
reconheceu a repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário n°
736.090-SC, no qual se discutiu se a multa de 150% aplicada em razão de
sonegação, fraude ou conluio de tributos federais tem caráter confiscatório
(relator Ministro LUIZ FUX, repercussão geral reconhecida em 13.11.2015). Vê- se,
pois, que a multa de 150% lançada nos AUTOS é indevida.
DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DE OPERAÇÕES ENVOLVENDO
RESTITUIÇÃO DE CAPITAL EM BENS POR SEU VALOR CONTÁBIL E A APLICAÇÃO DA
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
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- que à época dos fatos que deram origem à lavratura dos AUTOS, a jurisprudência
administrativa validava reiteradamente diversas operações, semelhantes a ora
discutida, envolvendo a transferência de bens, pelo seu valor contábil, a sócios ou
acionistas de pessoas jurídicas que restituíam capital, ainda que os mesmos
vendessem tais bens alguns meses depois. Aliás, é de se notar que, até o ano de
2014 - no qual foi implementada a reestruturação societária em questão
pouquíssimos foram os autos de infração lavrados em razão da realização de
operações do gênero e os poucos que ocorreram foram julgados improcedentes.
- que isso ocorreu com o acórdão n° 102-47.181 (julgado em 09.11.2005 pela 2a
Câmara do 1o CC) , onde o voto proferido pelo Conselheiro JOSÉ OLSESKOVICZ faz
referência à redução de capital ocorrida nos termos do art. 22 da Lei n°
9.249/1995, e assim descreve o procedimento adotado pela própria fiscalização:
"Consigna a autoridade lançadora que apesar da abalizada opinião daqueles que
criticam a pertinência desta norma positiva, por entenderem que a retirada de
bens pelo valor contábil deveria ser admitida somente na extinção da pessoa
jurídica, é fato que havendo disposição legal permissiva nesse sentido, não cabe à
autoridade fiscal ignorar o preceito representativo da vontade do legislador,
mesmo que este venha a possibilitar que os bens a serem alienados a terceiros
sejam primeiramente transferidos ao patrimônio dos sócios da pessoa jurídica,
para num segundo momento serem vendidos, acarretando a incidência do
Imposto de Renda sobre o ganho de capital auferido pela pessoa fisica, à alíquota
de 15%. No caso em comento, se a venda fosse efetuada diretamente pela Varga
Participações, a tributação incidente seria mais gravosa, perfazendo, grosso
modo, 33%, correspondentes ao IRPJ de 15%, acrescido do adicional de 10%, além
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, à época de 8%." (Destaques do
IMPUGNANTE.)
- que neste mesmo sentido, citem-se os Acórdãos do CARF nos: 1402- 001.251 e
1402-001.252, em 07.11.2012; 1402-001.341, em 05.03.2013; 1402-001.472,
1301- 001.302 e 1402-001.477, em 09.10.2013.
- que mesmo após o ano de 2014, predomina o mesmo entendimento com
relação à interpretação do art. 22 da Lei n° 9.24 9/1995 e à validade das
operações envolvendo a transferência de bens, pelo seu valor contábil, a sócios
ou acionistas de pessoas jurídicas que restituíam capital, conforme se depreende
dos seguintes precedentes: (i) 1301-001.864, em 10.12.2015; (ii) 1402-002.150,
em 05.04.2016; (iii) 1201-001.809, em 25.07.2017; (iv) 1301¬002.582, em
16.08.2017; (v) 1201-001.920, em 18.10.2017; (vi) 1301-002.761, em 19.02.2018;
(vii) 1201-002.082, em 13.03.2018; (viii) 1401-002.307, em 15.03.2018; (ix)
1401¬002.347, em 10.04.2018; (x) 1401-002.644, em 15.05.2018; (xi) 1201-
002.149, em 15.05.2018; (xii) 1301-003.023, em 16.05.2018; (xiii) 1201-002.278,
em 15.06.2018; (xiv) 1401-002.835, em 15.08.2018; (xv) 1301-003.370, em
19.09.2018; (xvi) 1201-002.584, em 21.09.2018; (xvii) 1302-003.229, em
21.11.2018; (xviii) 1401-003.012, em 21.11.2018; (xix) 1401-003.121, em
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19.02.2019; (xx) 1302-003.713, em 16.07.2019; e (xxi) 1201-003.311, em
12.11.2019.
- que, mais recentemente, até foram proferidas algumas decisões sobre a matéria
desfavoráveis ao contribuinte. Não obstante, as decisões desfavoráveis
justificaram-se em razão de circunstâncias específicas observadas naqueles casos
que não estão presentes na situação de que tratam os AUTOS, tais como, por
exemplo, a existência de indícios reveladores de que as negociações haviam sido
conduzidas e finalizadas pela pessoa jurídica detentora direta do bem vendido
antes de sua restituição para sócios pessoas físicas.
- que seja como for, na medida em que as decisões do CARF existentes na data
dos fatos cobertos pela autuação - e mesmo após - eram predominantemente
favoráveis ao contribuinte, a fiscalização, no caso concreto, deveria ter aplicado o
art. 24 da Lei n° 13.655, de 25.04.2018, que introduziu normas sobre segurança
jurídica no Decreto-Lei n° 4.657, de 04.09.1942 (Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro - "LINDB"), que assim dispõe:
"Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja
produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da
época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral,
se declarem inválidas situações plenamente constituidas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência
judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática
administrativa reiterada e de amplo conhecimento público." (Destaques do
IMPUGNANTE.)
- que sobre o dispositivo acima transcrito, leia-se o seguinte trecho do parecer do
relator do Projeto de Lei n° 7.448/2017 (que deu origem à Lei n° 13.655/2018) na
Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, Deputado Paulo Abi-Ackel, que
concluiu pela sua constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no
mérito, pela sua aprovação:
"No tocante aos arts. 23 e 24 do projeto, verificamos neles a clara preocupação
com o respeito ao princípio da segurança jurídica. Este, um dos mais relevantes
princípios do Direito, é o garantidor da estabilidade das relações jurídicas,
conferindo aos cidadãos a confiança de que, no caso de novas interpretações ou
orientações sobre determinada norma que interfiram na validade de atos ou
contratos, sejam preservadas situações já devidamente constituídas no tempo e
garantida uma transição razoável quando inevitável a exigência do novo dever ou
do novo condicionamento de direito." (Destaques do IMPUGNANTE.)
- que nesta conformidade, deve necessariamente ser dada ao presente processo a
mesma solução que prevalecia na orientação jurisprudencial acima destacada, sob
pena de ofensa à segurança jurídica e ao art. 24 da LINDB.
Fl. 2461
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DOS EQUÍVOCOS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO NO QUE DIZ RESPEITO À
APURAÇÃO DO SUPOSTO GANHO ATRIBUÍDO AO IMPUGNANTE OU À
QUANTIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS LANÇADOS PELOS AUTOS
- PARCELA DOS GANHOS AUFERIDOS PELO IMPUGNANTE COM A ALIENAÇÃO DAS
QUOTAS DE IBOPEPAR ANTERIORMENTE DETIDAS POR DLEBTA
- que o ganho atribuído ao IMPUGNANTE deve ser retificado, uma vez que a
fiscalização cometeu diversos equívocos em sua apuração. Como visto acima, a
infração supostamente cometida pelo IMPUGNANTE teria sido a transferência,
para si, do ganho de capital que teria que ter sido auferido por CABAMA em
decorrência da alienação das quotas de IBOPEPAR, para que se pudesse
aproveitar de uma redução da carga tributária sobre ele (ganho) incidente.
- que ocorre que nem todas as quotas de IBOPEPAR alienadas pelo IMPUGNANTE
a WPP haviam sido anteriormente detidas por CABAMA. Conforme
oportunamente informado à fiscalização, até 20.08.2014, ele (IMPUGNANTE) era
detentor de 974.905 ações de emissão de IBOPEPAR, de maneira indireta, ou seja,
por meio de CABAMA. Ademais, como a própria fiscalização pôde constatar (vide
página 45 do TVF), em 21.08.2014, DEZIRÉE SAADE MONTENEGRO doou ao
IMPUGNANTE 25% das ações de emissão de DLEBTA de sua titularidade, empresa
essa que, a seu turno, detinha 2.081.380 ações de emissão de IBOPEPAR.
- que nessa conformidade, naquela data, o IMPUGNANTE passou a deter,
indiretamente, 1.495.250 ações de IBOPEPAR, sendo (i) 974.905 ações (ou
65,20%) por meio de CABAMA, e (ii) 520.345 ações (ou 34,80%) por meio de
DLEBTA.
- que o número de quotas de IBOPEPAR detidas pelo IMPUGNANTE foi
posteriormente alterado em razão de outras operações, tais como a subscrição de
novas quotas mediante capitalização de saldos de Adiantamentos para Futuros
Aumentos de Capital. Seja como for, também é fato que, em razão do negócio
jurídico consubstanciado no CONTRATO, o IMPUGNANTE alienou a WPP a
integralidade das quotas de IBOPEPAR de sua titularidade; vale dizer, o
IMPUGNANTE procedeu não apenas à alienação da participação anteriormente
detida por CABAMA, como também a participação anteriormente detida por
DLEBTA.
- que ao lavrar os AUTOS, a fiscalização, por coerência com a infração atribuída ao
IMPUGNANTE, apenas poderia ter considerado tributável a parcela do ganho de
capital auferido pelo IMPUGNANTE relativa às quotas de IBOPEPAR anteriormente
detidas por CABAMA. Isso porque o TVF não atribui responsabilidade ao
IMPUGNANTE pelo recolhimento de tributos decorrentes da alienação da
participação em IBOPEPAR anteriormente detida por DLEBTA.
- que diferentemente do que ocorre com o ganho supostamente auferido por
CABAMA, o TVF sequer insinua que teria havido a transferência para o
IMPUGNANTE do ganho supostamente auferido por DLEBTA. Poderia até ter feito
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essa alegação (obviamente improcedente) com a mesma linha de argumentação,
mas não fez. Dessa forma, devem os AUTOS ser ajustado para reduzir o crédito
tributário cobrado do contribuinte.
- PARCELA CONTINGENTE DO PREÇO DE COMPRA
- que, por absurdo, se pudesse considerar que o produto da alienação das quotas
de IBOPEPAR teria sido auferido por CABAMA, não há que se falar em
disponibilidade jurídica ou econômica sobre o montante referente à parte
contingente do Preço de Compra. Ora, se a parte contingente do preço de Compra
somente seria paga, se devida, em momento futuro e incerto, jamais poderiam os
referidos montantes ser reputados como receitas certas, definitivas e líquidas até
que fosse verificado o direito ao respectivo recebimento por parte dos
VENDEDORES. Estando o pagamento de tais montantes sujeito a condição,
somente haveria acréscimo patrimonial com o implemento desta, em momento
futuro e incerto.
- que no caso, o IMPUGNANTE, no ano de 2015, apenas fez jus ao Pagamento
Inicial, tendo recebido o respectivo montante em 27.04.2015, Data de
Fechamento do CONTRATO.
- que este não foi o caso de parcelas relevantes dos Pagamentos do Depósito em
Garantia (conforme definido no item (v) da Cláusula 1.2 do CONTRATO). Com
efeito, apenas nos anos subsequentes é que os eventos descritos nas Cláusulas
1.6.3 e 1.6.4 do CONTRATO ocorreram, razão pela qual começaram a ser liberados
o "Valor do Depósito em Garantia - Colômbia" e o "Valor do Depósito em Garantia
-IBOPE Instituto".
- que, portanto, em 2015, ainda não havia ocorrido disponibilidade jurídica ou
econômica com relação às parcelas acima referidas, motivo pelo qual devem elas
ser excluídas da apuração dos tributos exigidos pelos AUTOS.
- NÃO COMPENSAÇÃO DO IRPF PAGO PELO IMPUGNANTE E INCIDENTE SOBRE O
GANHO POR ELE OFERECIDO À TRIBUTAÇÃO
- que há, ainda, que se registrar que os VENDEDORES pessoas físicas recolheram
IRPF (à alíquota de 15%) sobre grande parte do ganho oriundo da operação de
venda entabulada no CONTRATO.
- que ao lavrar os AUTOS sem proceder ao desconto do referido tributo, a
Fazenda terminaria por receber IRPF (a alíquota de 15%), e IRPJ e CSLL (a uma
alíquota consolidada de 34%) sobre o mesmo e único ganho, o que caracterizaria
um evidente enriquecimento indevido, patente "bis in idem".
- que, portanto, na remota hipótese de os argumentos até aqui aduzidos não
serem acolhidos, requer o IMPUGNANTE que, ao menos, sejam deduzidos do
crédito fiscal mantido dos AUTOS os valores de IRPF por ele (IMPUGNANTE)
recolhidos.
- DOS JUROS SOBRE AS MULTAS DE OFÍCIO
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- que o caso os AUTOS sejam mantidos, o que o IMPUGNANTE admite apenas
para argumentar, é descabida a incidência de juros sobre a multa de oficio
lançada nos AUTOS (conforme vem sendo exigido pela RFB), já que isso implicaria
numa indireta majoração da própria penalidade e não se pode falar em mora na
exigência de multa.
- que de fato, ao disciplinar a incidência de juros de mora sobre débitos de
qualquer natureza perante a Fazenda Nacional, o parágrafo único do art. 16 do DL
n° 2.323, de 26.02.1987, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 6o. do DL n°
2.331, de 28.05.1987, dispõe expressamente que juros de mora não incidem
sobre o valor da multa (ainda que de mora).
- que ainda que trate de multa de mora, o entendimento acima é plenamente
aplicável às multas de ofício, já que ambas têm natureza punitiva, conforme
entendimento pacífico do STJ, proferido sob a sistemática de recurso repetitivo e,
pois, de observância obrigatória (REsp 1149022/SP, Rei. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.06.2010, DJe 24.06.2010).
- que, com efeito, os artigos atualmente em vigor (art. 59 da Lei n° 8.383, de
30.12.1991, e art. 61 da Lei n° 9.430/1996), que disciplinam a cobrança de
acréscimos legais sobre débitos para com a União Federal, decorrentes de
tributos e contribuições administrados pela RFB, não recolhidos no vencimento,
não prevêem a possibilidade de cobrança dos juros na forma pretendida pela RFB.
- que por essas razões, é ilegal a cobrança dos juros sobre a multa de ofício
aplicada ao IMPUGNANTE.
- que ante ao exposto, a IMPUGNANTE pede sejam julgados totalmente
improcedentes os AUTOS, com a consequente extinção dos créditos tributários de
IRPJ e CSLL deles decorrentes.
Na ocasião do julgamento do Recurso Voluntário apresentado pelo Recorrente, a
15a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto, proferiu o
v. acórdão a quo, julgando improcedente a impugnação, por entender, em síntese, que não é
possível a compensação ou aproveitamento pretendido, por esta autoridade julgadora, uma vez
que o crédito tributário aqui discutido é de pessoas jurídicas e o suposto crédito, sendo de terceiro
(pessoa física), deve por este ser requerido, conforme o trâmite prescrito na legislação.
Irresignada com o v. acórdão a quo, a Recorrente interpôs recurso voluntário a este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando, em síntese, que:
i.
além de total improcedência da autuação fiscal quanto ao mérito, o ora
Recorrente também demonstrou a necessidade de se reconhecer a nulidade
dos autos por erro na determinação do fato gerador do IRPJ e da CSLL por
eles exigidos, bem como no período-base de incidência dos tributos;
ii.
CABAMA não poderia ter sido autuada em razão de ter deixado de existir em
29/08/2014, antes da lavratura dos autos, até mesmo porque a fiscalização
considerou irregular a extinção de CABAMA;
Fl. 2464
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iii.
há uma evidente contradição nos autos: (a) ou o ganho de capital na venda
da IBOPEPAR ocorreu antes do dia 29/08/2014, hipótese em que se estaria
cobrando do Recorrente, na qualidade de responsável legal de CABAMA,
tributos que a empresa teria deixado de recolher à época de sua extinção,
como determinam os precedentes mencionados; (b) ou o ganho de capital
ocorreu em 2015 na hipótese em que CABAMA não poderia ser a
contribuinte dos tributos cobrados nos autos pelo singelo motivo de uma
entidade inexistente ser incapaz de praticar ato que lhe propicie acréscimo
patrimonial e, muito menos, que a coloque no polo passivo de obrigação
tributária;
iv.
como observa o inciso I do art. 464 do RIR/99, qualifica como DDl a
alienação de bem de pessoa jurídica a pessoa ligada por valor inferior ao de
mercado. Quando isso ocorre, o art. 467 do RIR/99 determina que a
diferença a maior verificada entre o valor de mercado do bem e o preço de
sua alienação seja oferecido à tributação pela pessoa jurídica,
independentemente de seu reconhecimento formal. Ou seja, até 1995, a
doutrina e arte relevante da jurisprudência admitiam a transferência para
sócios ou acionistas de pessoas jurídicas de ganhos potenciais existentes em
seus ativos, quando ocorresse em processos de restituição de capital.
v.
a jurisprudência administrativa já reconheceu a nulidade de auto de infração
em diversos casos em que o lançamento fiscal não respeitou o correto
momento de ocorrência do fato gerador;
vi.
o fato gerador dos tributos cobrados no autos teria ocorrido após a extinção
da CABAMA e o contribuinte não poderia ser outro que não o Recorrente,
uma pessoa física. Em 2015 a alíquota incidente sobre os ganhos de capital
auferidos por pessoas físicas era de 15% e não há irregularidade que
autorize a fiscalização a aplicar sobre ganho auferido por pessoas físicas
alíquotas previstas para pessoas jurídicas;
vii.
e extinção de CABAMA e das demais holdings pessoais decorreu da própria
perda de propósito para mantê-las e somente fez com que o Recorrente e os
demais integrantes da família Montenegro retornassem à posição que
sempre ocuparam historicamente – a de titulares diretos das quotas da
IBOPEPAR;
viii.
a irresignação com parte da fiscalização decorre com o fato dos membros da
família Montenegro terem submetido à tributação os montantes pagos por
WPP a condições tributárias menos onerosas do que se tivessem sido pagos
à CABAMA e às demais holdings pessoais;
ix.
todas as operações foram feitas de acordo com a legislação vigente (art. 22
da Lei 9.249/95), com a jurisprudência administrativa pacífica sobre o tema
à época dos fatos e, ainda, os motivos são totalmente coerentes com os atos
praticados;
x.
nos termos do contrato, o preço das quotas da IBOPEPAR compreendia em
uma parcela certa a ser paga aos membros da família na data do
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fechamento e uma parcela contingente que, se devida, seria paga na medida
da ocorrência dos eventos futuros e incertos, descritos no contrato;
xi.
tal parcela do preço de compra era totalmente incerta sendo: (a) R$
151.000.000,00 sujeitos à verificação de determinados índices de receita
líquida nos anos de 2018, 2019 e 2020 (valor de depósito em garantia – TAM
Brasil); (b) R$ 55.419.000,00 sujeitos ao deferimento final e incondicional da
autoridade antitruste colombiana com relação ao processo (valor depósito
em garantia); (c) R$ 15.000,00 sujeitos a materialização de possíveis
contingências (valor do depósito em garantia – IBOPE Instituto);
xii.
se os pagamentos do depósito em garantia somente seriam pagos se
devidos em momento futuro e incerto, jamais poderiam os referidos
montantes ser reputados como receitas certas, definitivas e líquidas até que
fosse verificado o direito ao respectivo recebimento;
xiii.
na impugnação, a Recorrente argumentou que ao lavrar os autos sem
proceder ao desconto do IRPF recolhido, a Fazenda terminaria por receber
IRPF (a alíquota de 15%), e IRPJ e CSLL (a uma alíquota consolidada de 34%)
sobre o mesmo e único ganho, o que caracterizaria um evidente
enriquecimento indevido. A decisão rejeitou o pedido sob a justificativa de
que não poderia ser realizado com relação a sujeitos passivos distintos e que
não haveria na legislação aplicável qualquer autorização para procedera
uma compensação nos próprios autos do processo. Ao se desconsiderar a
validade de determinados atos sob o argumento de que teria havido uma
simulação, como consequência deveriam ser restituídos todos os efeitos do
que de fato teria ocorrido;
xiv.
no caso concreto ao imputar o ganho de capital na alienação de quotas de
IBOPEPAR à CABAMA, o lançamento não poderia ter deixado de considerar o
IRPF pago pelo Recorrente sobre o mesmo ganho na quantificação do
crédito tributário a ser exigido;
xv.
é descabida a incidência de juros sobre a multa de ofício de 75% lançada
pelo auto de infração.
É a síntese do necessário, passo ao voto.

VOTO VENCIDO
Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e deve ser conhecido.
Como visto linhas acima, a Recorrente traz em seu recurso, várias razões para
reforma do acórdão a quo, dentre elas a arguição de nulidade das autuações por vício material.
Conforme consta do relatório, a Autoridade Fiscal entendeu que as operações
descritas no TVF foram adotadas para servir de planejamento tributário abusivo, tendente a
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deslocar o ganho de capital para a pessoa física da Recorrente, incorrendo em tributação com
alíquota de 15% ao invés de IRPJ com alíquota de 25% e de CSLL a 9%.
Dessa forma, entende que o fato gerador teria sido praticado pela pessoa jurídica
VONNAS, razão pela qual atribuiu – sem especificar sob qual fundamento legal – responsabilidade
tributária ao Recorrente.
Ocorre que as conclusões da Autoridade Fiscal apresentam uma contradição em
termos.
Analisando o Termo de Verificação Fiscal, nota-se que a própria Autoridade Fiscal
reconhece que as controladoras de IBOPEPar, dentre elas a empresa VONNAS, foram
regularmente constituídas em 29/08/2014.

Ocorre que, ao mesmo tempo que reconhece a dissolução regular da referida
sociedade empresária ocorreu no dia 29/08/2014, a Autoridade Fiscal alega que a alienação da
participação societária ocorreu no dia 27/04/2015, veja-se:
Fl. 2467
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Dessa forma, considerou como data do fato gerador o dia 27/04/2015. É o que se
verifica dos autos de infração.
AI IRPJ

AI CSLL

Aqui reside a contradição mencionada linhas acima. A Autoridade Fiscal, ao mesmo
tempo que reconhece que a sociedade empresária já estava extinta desde agosto de 2014, afirma
que a sociedade empresária praticou fato gerador em abril de 2015, quando – repita-se – ela não
mais existia.
Fl. 2468
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Ora, ou o fato gerador foi praticado após a dissolução da sociedade empresária e o
Recorrente deve responder na condição de contribuinte por guardar uma relação pessoal e direto
com o fato gerador, ou o fato gerador ocorreu antes da dissolução regular da sociedade
empresária, situação na qual ao Recorrente poderia ser atribuída responsabilidade tributária.
No entanto, a responsabilidade tributária, para ser atribuída, precisa estar
devidamente fundamentada. Não há no TVF uma só linha sobre o entendimento da Autoridade
Fiscal sobre o fundamento legal para a responsabilidade tributária atribuída.
Limita-se a Autoridade Fiscal a afirmar que em caso de extinção regular da pessoa
jurídica, o lançamento deve ser feito no sócio – pessoa física responsável.
Dessa forma, por qualquer aspecto que se observe a autuação, a cobrança se revela
indevida. Seja porque o fato gerador ocorreu quando a pessoa jurídica CABANA não mais existia e, por
consequência lógica, não poderia praticar fato gerador de obrigação tributária; seja porque o auto de
infração e o Termo de Verificação Fiscal carecem de fundamentação legal quanto à atribuição de
responsabilidade tributária.
Destaque-se que os autos de infração objeto do presente processo decorrem de um
único procedimento de fiscalização que deu origem a outros autos de infração, dentre eles aquele
que se discute nos autos do processo administrativo sob no 16561.720043/2019-16 - que será
julgado nesta mesma sessão de julgamento – e o processo sob no 16561.720043/2019-16, no qual
a fiscalização constatou a prática da mesma conduta imputada ao ora Recorrente no caso da
empresa Olho de Boi Participações S.A., controlada por Luiz Paulo Saade Montenegro.

Fl. 2469
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Em todas as autuações, a conclusão da Autoridade Fiscal foi a mesma, qual seja, o
entendimento de que houve deslocamento do ganho de capital para pessoa física a partir de um
planejamento tributário abusivo.
A referida operação envolvendo a pessoa jurídica Olho de Boi Participações S.A. e
seu acionista Luiz Paulo Saade Montenegro foi analisada nos autos do processo sob no
16561.72004/2019-63, recentemente julgado pela 2a Turma da 3a Câmara da 1a Seção deste
Conselho, em sessão de julgamento realizada em 9 de abril de 2024.
Naquela ocasião foi proferido o acórdão no 1302-007.071, de relatoria do
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, por meio do qual acordaram os Conselheiros daquela
Turma, por uninimidade, em acolher a preliminar de nulidade, por vício formal, dos autos de
infração, devido a erro na identificação do sujeito passivo, veja-se:
Numero do processo:16561.720042/2019-63
Turma:Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara:Terceira Câmara
Seção:Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão:Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação:Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa:ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. Na data do fato
gerador consignado no Auto de Infração a empresa já estava regularmente
extinta. O lançamento de IRPJ e CSLL foram deslocados da empresa para o sujeito
passivo pessoa física sem fundamento legal, e portanto com erro de sujeição
passiva.
Numero da decisão:1302-007.071
Decisão:Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do
colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de nulidade, por
vício material, dos autos de infração, devido a erro na identificação do sujeito
passivo, nos termos do relatório e voto do relator (documento assinado
digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado
digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente
julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Marcelo Oliveira, Savio
Salomao de Almeida Nobrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente
convocado), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente a Conselheira
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.
Nome do relator:WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Abaixo transcrevo o voto condutor do referido acórdão, que também adoto como
razões de decidir.
Fl. 2470
DF CARF MF
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O lançamento de IRPJ e CSLL aqui analisados foram decorrentes de ganho de
capital auferido na alienação de quotas de IBOPEPAR para WPP, realizado contra
o Recorrente pessoa física porque a autoridade fiscal entendeu que não seria
possível o lançamento contra a pessoa jurídica OLHO DE BOI, extinta à época do
lançamento. Confira-se excerto do auto de infração:
6. DA EXTINÇÃO DAS EMPRESAS E DO LANÇAMENTO:
Em 29/08/2014, as cinco controladoras da IBOPEPar foram extintas. Os cadastros
das empresas Dlebta Participações Ltda., Cabana Participações Ltda., 3D
Montenegro Participações Ltda., Olho de Boi Participações Ltda. e Vonnas
Participações Ltda. continuaram ativos na base CNPJ da Receita Federal do Brasil
com situação “Inapta” por omissão de declarações.
O art. 144 da IN RFB no 1515/2014, vigente na época da extinção das empresas,
determinou: Considera-se extinta a pessoa jurídica no momento do encerramento
de sua liquidação, assim entendida a total destinação do seu acervo líquido.
Deste modo, com base no dispositivo legal supracitado considero regular a
extinção das controladoras da IBOPEPar.
Transcrevo, abaixo, alguns acórdãos que decidiram que, em caso de extinção
regular da pessoa jurídica, o lançamento deve ser feito no sócio – pessoa física
responsável:
[...]
Deste modo, entendo ser cabível a tributação do ganho de capital nas pessoas
jurídicas controladoras, com o lançamento nas pessoas físicas responsáveis.
Considerando que a empresa Olho de Boi Participações Ltda. não pôde mais ser
alcançada pelo lançamento fiscal em decorrência de sua extinção, tal lançamento
deve ser – imputado ao sócio Luiz Paulo Saade Montenegro.
Para melhor esclarecer a questão aqui apreciada, o lançamento de IRPJ e CSLL
decorrente de ganho de capital da alienação de quotas de IBOPEPAR contra a
pessoa física do Recorrente, convém analisar como era a composição societária de
IBOPEPAR e quais foram as operações societárias do “negócio IBOPE.
Segundo o que consta no TVF, na DIPJ/2014 o quadro societário de IBOPEPAR era
o seguinte:

As holdings familiares controladoras da IBOPEPAR estavam sob controle de
integrantes da Família Montenegro de acordo com o quadro abaixo:
Fl. 2471
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No que concerne a holding OLHO DE BOI, segundo relato do TVF, houve a
transformação do tipo jurídico de sociedade por ações para sociedade limitada
em 22/08/2014. Não houve alteração do objeto social, do capital social, dos
direitos e obrigações, ativos e passivos e do quadro societário que continuou o
mesmo, sendo as ações transformadas em quotas de acordo com o quadro
abaixo:

No ano-calendário 2014, a sra. Desirée Saade Montenegro doou sua participação
em DLEBTA Participações S.A, transferindo suas ações, em partes iguais, para seus
quatro filhos, Carlos Augusto Montenegro, Denise Maria Saade Motenegro, Luiz
Paulo Saade Montenegro e Solange Maria Saade Montenegro.
Em 29/08/2014 a OLHO DE BOI e as outras holdings familiares foram extintas,
vertendo o patrimônio de cada um delas para a respectiva pessoa física
controladora.
Da acusação fiscal
Pelo que consta no TVF, a autoridade fiscal considerou que houve o deslocamento
indevido da tributação do ganho de capital na alienação das quotas de IBOPEPAR
da pessoa jurídica OLHO DE BOI para a pessoa física do Recorrente, através de um
procedimento que considerou planejamento fiscal abusivo:
5. DA CONCLUSÃO FINAL:
Como já constatado neste TVF, a presente ação fiscal objetivou a apuração do
ganho de capital auferido no ano-calendário de 2015.
Não foi oferecido o referido ganho de capital à tributação na Pessoa Jurídica -
Olho de Boi Participações Ltda., CNPJ 08.744.595/0001-00 - onde seria onerado a
34% (IRPJ a alíquota de 25% e CSLL a alíquota de 9%), sendo que a base tributária
foi deslocada indevidamente para a tributação na pessoa física - Luiz Paulo Saade
Montenegro, CPF 630.578.917-72 - a alíquota de 15%.
Conclui-se que não temos um ato isolado, mas sim um planejamento fiscal
abusivo composto de uma sequência de atos cujo único propósito foi deslocar
indevidamente a tributação do Imposto de Renda sobre o ganho de capital da
Fl. 2472
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pessoa jurídica para a pessoa física. Foram operações coordenadas que seguiram
uma sequência que envolveu a IBOPEPar e suas controladoras, num curto espaço
de tempo e em datas próximas ao fechamento da alienação da IBOPEPar.
Vejamos:
a.Notícias publicadas na mídia, transcritas neste TVF, demonstram que as
negociações já estavam bem adiantadas e, em consequência, os atos conjuntos
foram realizados em datas próximas;
b.Em 06/08/2014, a WPP, fez a Luiz Paulo uma oferta para adquirir a totalidade da
participação societária do Grupo IBOPE, em um momento em que a titularidade
direta da participação societária não lhe pertencia, pois pertencia à Olho de Boi
Participações S.A. Ou seja, pelo Princípio Contábil da Entidade, quem poderia
efetuar a referida alienação era, tão somente, a proprietária direta: "Olho de Boi";
c. Em 21/08/2014, foi doada a participação na controladora da Dlebta
Participações S.A. para Carlos Augusto Saade Montenegro, Denise M. S.
Montenegro, Luiz Paulo Saade Montenegro e Solange M. S. Montenegro;
d.Em 22/08/2014, a controladora Olho de Boi Participações, as demais
controladoras (3D Montenegro, Cabana, Vonnas e Dlebta) e a controlada
IBOPEPar são transformadas de sociedades por ações para sociedades limitadas;
e.Em 29/08/2014, a empresa Olho de Boi Participações Ltda. e as demais
controladoras (3D Montenegro, Cabana, Vonnas e Dlebta) foram extintas;
f.Em 29/08/2014, Carlos Augusto Saade Montenegro, Denise Maria Saade
Montenegro, Luiz Paulo Saade Montenegro e Solange Maria Saade Montenegro
transferem as cotas de suas pessoas jurídicas extintas para a IbopePar;
g.Em 15/10/2014, foi constituída a empresa WPP Kantar Participações Ltda. com
capital social de R$ 1.000,00 (mil reais);
h.Em 16/12/2014, foi celebrada a versão final do Contrato de Compra de Quotas
da totalidade do capital da IBOPE Participações Ltda. entre a FamíliaMontenegro,
WPP Kantar, WPP do Brasil e IBOPEPar;
i.Em 29/12/2014, foi submetido ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica
- CADE - o Ato de "Concentração Econômica" n°08700.011814/2014-06, que se
referiu à aquisição pela WPP Kantar Participações Ltda. de 100% das quotas
representativas do capital social deIBOPE Participações Ltda.;
j. Em 02/04/2015, foi publicada no DOU a decisão do Conselho Administrativo de
Defesa Econômica - CADE - aprovando sem restrições o Ato de Concentração n°
08700.011814/2014-06, cujos requerentes eram WPP Kantar Participações Ltda. e
IBOPE Participações Ltda.
k. Em 27/04/2015, o Contrato de Compra e Venda de quotas do capital da
IBOPEPar celebrado em 16/12/2014 foi alterado e consolidado na íntegra;
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l. 27/04/2015 data do fechamento da compra e venda das quotas do capital da
IBOPEPar.
Dos argumentos de defesa
Da arguição de nulidade do auto de infração
O Recorrente alegou nulidade do auto de infração, repetindo o que havia
defendido na impugnação, fundado nos seguintes argumentos:
(i) os AUTOS são nulos por evidente erro na determinação do fato gerador dos
tributos por eles exigidos, bem como na identificação do período-base de sua
incidência;
(ii) além de plenamente justificável a extinção de OLHO DE BOI, nunca houve
qualquer negociação com a referida empresa e tal operação simplesmente
permitiu que a estrutura societária do grupo retornasse ao estágio original. Além
disso, OLHO DE BOI valeu-se do disposto no art. 22 da Lei n° 9.249/95, que
autoriza expressamente a restituição de capital social mediante a entrega de bens
e direitos a seus sócios ou acionistas por seus correspondentes valores contábeis;
(iii) evidentemente, não se pode punir com multa agravada o exercício de uma
faculdade prevista em lei (o art. 22 da Lei n° 9.249/95), ainda mais quando toda a
jurisprudência existente à época dos fatos autorizava sua aplicação a qualquer
tipo de reestruturação. Se a aplicação do art. 24 da Lei n° 13.655, de 25.04.2018,
que introduziu normas sobre segurança jurídica no Decreto-Lei n° 4.657, de
04.09.1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - "LINDB"), já
justifica o cancelamento dos AUTOS como um todo, é ainda mais absurda a
manutenção da multa qualificada após sua edição;
(iv) tendo em vista que não se admite responsabilização automática do
acionista/quotista em relação à pessoa jurídica extinta por dissolução voluntária,
a fiscalização não poderia ter deixado de apresentar os fundamentos
acompanhados do dispositivo legal que entendia cabível para a responsabilização
da RECORRENTE, até mesmo porque os requisitos para responsabilização da
RECORRENTE não se verificam no caso concreto; e
(v) a fiscalização cometeu equívocos ao quantificar o suposto ganho tributável de
VONNAS com base nos critérios mencionados no item 2.11., acima.
O Recorrente alega que a DRJ não enfrentou seus argumentos de nulidade
referidos nos itens 2.12.(i), (ii) e (iv), e que os demais argumentos foram
rejeitados com base em premissas equivocadas.
A DRJ rejeitou a arguição de nulidade do Recorrente porque entendeu ter ficado
provado no TVF que teria ocorrido planejamento tributário abusivo, sem
motivação extra-tributária, materializando uma simulação com o objetivo de
conseguir menor incidência de tributos no ganho de capital na alienação de
IBOPEPAR:
DAS OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA
Fl. 2474
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No que toca a alegação de nulidade dos autos, tendo em vista que teria ocorrido
erro material na identificação do fato gerador. Não tenho como acompanhar as
alegações dos impugnante. Os fatos minuciosamente narrados no Termo de
Verificação Fiscal atestam, sem sobra a qualquer dúvida, a realização de um
planejamento tributário abusivo, sem motivação extra tributária, constituído
como operações estruturadas em sequência, materializando uma simulação, para
viabilizar menor ônus tributário.
De fato, a DRJ discorre sobre as operações societárias realizadas e entendeu não
ter havido motivos para as operações societárias realizadas, exceto a economia
tributária, e por isso restou caracterizado o abuso de direito, uma vez que os atos
praticados, embora previstos legalmente, o direito de auto-organização teria sido
usado de forma abusiva:
(...)
No caso concreto, conforme documentado detalhadamente no termo de
verificação fiscal (TVF) não foram identificados motivos concretos para a
transformação de ações e cotas e depois a extinção das empresas, OLHO DE BOI e
Dlebta, salvo a significativa economia pecuniária mediante a redução expressiva
do ônus tributário de 34% nas pessoas jurídicas para 15% na pessoa física. Em
diversos momentos, mediante termos de intimação, a autoridade tributária
buscou identificar a motivação daquelas reorganizações, mas nenhuma
justificativa plausível com os fatos e as evidências documentadas nos autos foi
apresentada pelo impugnante.
Desse modo pertinente a observação descrita na fls. 1956:
(...)
Nesse mesmo sentido, veja que abuso de direito e a fraude à lei estão previstos
no Código Civil (Lei n° 10.406/2002), in verbis:
(...)
A respeito do abuso do direito, cabe mencionar as lições de Marco Aurélio Greco,
na obra citada, págs. 181-187:
(...)
Não se discute aqui o direito de o contribuinte eleger dentre as diversas
possibilidades de realizar um negócio a que melhor lhe convém. Contudo,
entendo que não pode ele utilizar formas jurídicas flagrantemente inadequadas
para realização de um negócio, evidenciadas pela total discrepância entre a
vontade real das partes e a declaração contida nos documentos formalizados,
para ocultar o verdadeiro negócio pretendido e, assim, obter uma tributação mais
favorável. Deve existir sempre uma motivação extra tributária, como ensina
Marco Aurélio Greco, em Planejamento Tributário, São Paulo: Dialética, 2004, pp.
188 e 189:
(...)
Fl. 2475
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Ante ao exposto, retornando ao caso concreto, ficou caracterizado o abuso do
direito, visto que a impugnante praticou atos societários que, embora previstos
legalmente, resultaram em uso abusivo do direito de auto-organização.
Restou caracterizada também a fraude à lei, pois havia uma norma impositiva que
previa a incidência de IRPJ (alíquota de 15% e adicional de 10%) e CSLL (alíquota
de 9%) sobre ganho de capital na venda de bem do ativo permanente por pessoa
jurídica domiciliada no Brasil (norma contornada), tendo o impugnante,
intencionalmente e para o propósito da economia tributária, montado uma
sequência de operações de modo a enquadrar a operação como venda de bem do
ativo permanente por pessoa física (norma de contorno), enquadrando a
operação em uma tributação menor (somente ganho de capital por venda de
quotas de IRPF à alíquota de 15%).
Entendo que assiste razão à Recorrente, ao afirmar que a DRJ não enfrentou os
argumentos de nulidade apresentados pela defesa.
Deveras, contra os argumentos do Recorrente a DRJ apenas afirma: “Não tenho
como acompanhar as alegações dos impugnante. Os fatos minuciosamente
narrados no Termo de Verificação Fiscal atestam, sem sobra a qualquer dúvida, a
realização de um planejamento tributário abusivo, sem motivação extra
tributária,
constituído
como
operações
estruturadas
em
sequência,
materializando uma simulação, para viabilizar menor ônus tributário.”.
Então vejamos os argumentos do Recorrente:
O Recorrente concorda que não seria possível o lançamento contra OLHO DE BOI
pelo fato da empresa ter sido extinta em 29/08/2014, mas assevera que foi
regular a extinção da empresa.
A autoridade fiscal também considerou que a extinção de OLHO DE BOI foi
regular, conforme trecho abaixo do TVF:
6. DA EXTINÇÃO DAS EMPRESAS E DO LANÇAMENTO:
Em 29/08/2014, as cinco controladoras da IBOPEPar foram extintas. Os cadastros
das empresas Dlebta Participações Ltda., Cabana Participações Ltda., 3D
Montenegro Participações Ltda., Olho de Boi Participações Ltda. e Vonnas
Participações Ltda. continuaram ativos na base CNPJ da Receita Federal do Brasil
com situação "Inapta" por omissão de declarações.
O art. 144 da IN RFB n° 1515/2014, vigente na época da extinção das empresas,
determinou: Considera-se extinta a pessoa jurídica no momento do encerramento
de sua liquidação, assim entendida a total destinação do seu acervo líquido.
Deste modo, com base no dispositivo legal supracitado considero regular a
extinção das controladoras da IBOPEPar. (grifei)
Portanto, como OLHO DE BOI foi entinta em 29/08/2014 e o Auto de Infração foi
lavrado em 18/12/2019, conforme excerto abaixo, o lançamento não poderia ter
sido realizado contra a empresa:
Fl. 2476
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Ocorre, porém, que a autoridade fiscal consignou no Auto de Infração que o fato
gerador do lançamento ocorreu em 27/04/2015:

Pelo que se depreende da leitura do TVF, a Autoridade Fiscal considerou que o
ganho de capital caberia à OLHO DE BOI porque as negociações para alienação de
IBOPEPAR iniciaram-se antes de sua extinção, e a WPP teria feito a proposta de
aquisição ao Recorrente como representante de OLHO DE BOI.
Ora, se na data de 27/04/2015, data que a Autoridade Fiscal considerou a
ocorrência do fato gerador, OLHO DE BOI já estava regularmente extinta, não
caberia o lançamento do crédito tributário de IRPJ e CSLL contra a mesma.
A Autoridade Fiscal entendeu que caberia a atribuição do ganho de capital à
OLHO DE BOI porque as negociações para a alienação de IBOPEPAR teria ocorrido
antes de da extinção de OLHO DE BOI e atribuiu ao Recorrente a responsabilidade
pelo ganho de capital pelo fato de ter sido o sócio administrador naquele período.
Ocorre que, se o ganho de capital ocorreu antes da extinção de OLHO DE BOI,
como parece o entendimento consignado no TVF, então estaria errado a data do
fato gerador consignado no Auto de Infração.
Por outro lado, se for considerado correta a data do fato gerador informado no
Auto de Infração, então o sujeito passivo seria o Recorrente, uma pessoa física,
que corretamente ofereceu o ganho de capital à tributação
A DRJ defende que caberia a responsabilidade solidária do Recorrente nos termos
do art. 124, I do CTN pela prática dos atos como sócio-administrador de OLHO de
BOI e por ter identificado a prática de simulação, que caberia também a
responsabilização solidária pelo art. 135, III do CTN.
Observo, contudo, que a Autoridade Fiscal não fez constar expressamente, nem
no TVF, tampouco no Auto de Infração, que o lançamento do crédito tributário
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deu-se contra o Recorrente como responsável tributário solidário com base nos
arts. 124, I ou 135, III do CTN. Na verdade, o auto de infração foi lavrado contra o
Recorrente como sujeito passivo principal.
Ficou claro no TVF que a Autoridade Fiscal atribuiu ao Recorrente, como sujeito
passivo, a responsabilização do ganho de capital pelo fato de OLHO DE BOI estar
extinta na data da lavratura do Auto de Infração. Embora a Autoridade Fiscal não
tenha consignado qual o fundamento legal, o que mais se aproxima do
fundamento é o inciso VII do art. 134 do CTN:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação
principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que
intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou
curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo
concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos
sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades,
às de caráter moratório. (grifei)
Ocorre que o art. 134, VII do CTN trata de liquidação de sociedade de pessoas e a
OLHO DE BOI não era uma sociedade de pessoas, mas sociedade de
responsabilidade limitada, portanto não cabe ao Recorrente a responsabilidade
pelo crédito tributário.
No presente processo, o Recorrente apurou e recolheu o ganho de capital na
alienação de sua participação em IBOPEPAR porque tinha participação direta no
capital social da referida empresa, decorrente da restituição do patrimônio que
detinha em OLHO DE BOI.
O procedimento de restituição de bens ou direitos a sócios, decorrente de
redução do capital social está alicerçada no art. 22 da Lei n° 9.249/95:
Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao
titular ou a sócio ou acionista. a título de devolução de sua participação no capital
social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
§ 1o No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre
este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de
Fl. 2478
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capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base
no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social
sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro
presumido ou arbitrado.
§ 2o Para o titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, os bens ou direitos
recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo
valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela
pessoa jurídica que esteja devolvendo capital.
§ 3o Para o titular, sócio ou acionista, pessoa física, os bens ou direitos recebidos
em devolução de sua participação no capital serão informados, na declaração de
bens correspondente à declaração de rendimentos do respectivo ano-base, pelo
valor contábil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica.
§ 4o A diferença entre o valor de mercado e o valor constante da declaração de
bens, no caso de pessoa física, ou o valor contábil, no caso de pessoa jurídica não
será computada, pelo titular, sócio ou acionista, na base de cálculo do imposto de
renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido.
Não há restrição legal para que após a devolução do capital social aos sócios estes
alienem os bens ou direitos recebidos decorrentes da extinção da sociedade nas
quais participavam. As decisões abaixo colacionadas corroboram o entendimento:
VENDA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA RECEBIDA PELOS SÓCIOS APÓS OPERAÇÃO
DE REDUÇÃO DE CAPITAL. AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO. PLANEJAMENTO LEGÍTIMO.
Restando comprovado que a negociação da participação societária foi de fato e de
direito realizada pelas pessoas físicas (ausência de simulação), bem como que a
redução de capital com entrega de participação aos sócios produziu as
consequências jurídicas normalmente esperadas para este tipo de operação
(negócio dotado de "causa"), não há base para que o fisco desconsidere os efeitos
tributários a pretexto de tributar os atos segundo o seu entendimento apenas
para majorar a tributação (Acórdão 1401-003.012, de 21 de novembro de 2018,
da 1a Turma Ordinária, da 4a Câmara da 1a Seção)
========================================================
VENDA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA RECEBIDA PELOS SÓCIOS APÓS OPERAÇÃO
DE REDUÇÃO DE CAPITAL. AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO. PLANEJAMENTO LEGÍTIMO.
Restando comprovado que a negociação da participação societária foi de fato e de
direito realizada pelas pessoas físicas (ausência de simulação), bem como que a
redução de capital com entrega de participação aos sócios produziu as
consequências jurídicas normalmente esperadas para este tipo de operação
(negócio dotado de "causa"), não há base para que o fisco desconsidere os efeitos
tributários a pretexto de tributar os atos segundo o que, no seu entender, seria o
seu desfecho previsível. (Acórdão 1401-002.347, de 10 de abril de 2018, da 1a
Turma Ordinária, da 4a Câmara da 1a Seção)
Fl. 2479
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1202-001.343 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720043/2019-16
66
========================================================
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. SUJEIÇÃO
PASSIVA.
Incorreta eleição do sujeito passivo pessoa jurídica porque quem recebeu os
recursos financeiros e, portanto, auferiu a renda consubstanciada pelo ganho de
capital foram pessoas físicas. Inexiste acusação de posterior redirecionamento
desses recursos para a pessoa jurídica. (Acórdão 1302-003.173, de 16 de julho de
2019, da 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção).
=========================================================
REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E
ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELOS ARTS. 22 DA
LEI No 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO.
Os arts. 22 e 23 da Lei no 9.249, de 1995, adotam o mesmo critério tanto para
integralização de capital social, quanto para devolução deste aos sócios ou
acionistas, conferindo coerência ao sistema jurídico: o art. 23 prevê que a pessoa
física transfira à pessoa jurídica, a título de integralização de capital social, bens e
direitos pelo valor constante da respectiva declaração ou de mercado; o art. 22,
que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular
ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social,
também oderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E
ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. ALIENAÇÃO POSTERIOR DESTES BENS.
O fato dos acionistas efetuarem a redução do capital social, visando a
subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na
pessoa jurídica situada no exterior, não caracteriza a operação de redução de
capital como simulação. (Acórdão 1201-001.809, de 25 de julho de 2017, da 1a
Turma Ordinária , da 2a Câmara da 1a Seção).
Portanto, entendo ter havido os seguintes erros no lançamento:
1 – Como a Autoridade Fiscal realizou o lançamento de IRPJ e CSLL por entender
que o ganho de capital decorrente de alienação de IBOPEPAR seria atribuível a
OLHO DE BOI pelo fato das negociações terem se iniciado antes de sua extinção,
houve erro na data do fato gerador informada no Auto de Infração, pois na data
informada (27/04/2015) OLHO DE BOI já estava regularmente extinta;
2- Ao lavrar o Auto de Infração contra o Recorrente, como sujeito passivo, o IRPJ e
CSLL supostamente devido por OLHO DE BOI, foi deslocado para o Recorrente
sem fundamento legal, e portanto com erro de sujeição passiva;
3 – Considerando que a data do fato gerador consignado no Auto de Infração foi
27/04/2015, não caberia mais a exigência de IRPJ e CSLL, eis que as quotas de
IBOPEPAR adquiridas por WPP eram de propriedade do Recorrente, uma pessoa
física.
Fl. 2480
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Considerando que a transferência das quotas de IBOPEPAR para o Recorrente,
decorrente da extinção de OLHO DE BOI foi regular, e o Recorrente ofereceu o
ganho de capital à tributação como pessoa física, não há fundamento para a
exigência de IRPJ e CSLL do Recorrente.
Portanto, entendo ter havido erro material na sujeição passiva no lançamento, o
que inquina de nulidade o Auto de Infração.
Apensamento de processos de restituição
Ao presente processo foram apensados os processos 12448.729365/2022-63 e
12448.729366/2022-16 que tratam de pedido de restituição do IRPF recolhido
pelo sujeito passivo do presente processo.
Os referidos processos com pedido de restituição foram apensados ao presente
processo pela autoridade administrativa com o argumento que tem estreita
ligação com a discussão travada nos presentes autos para que o CARF tomasse
ciência do pedido de restituição e que devolvesse à origem para continuidade da
análise da restituição.
Portanto, devem ser dado ciência do presente acórdão à autoridade
administrativa com a brevidade que lhe é devida, para que prossiga na análise das
restituições objeto dos processos 12448.729365/2022-63 e 12448.729366/2022-
16.
Conclusão
Por todo o exposto voto em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para
cancelar o Auto de Infração por erro de sujeição passiva.
Por fim, acrescento que entendo que no caso em questão não vislumbro nem
sequer a prática de simulação.
Como relata a Recorrente, a extinção das holdings dos membros da Família
Montenegro (dentre elas, CABAMA e VONNAS) tinha justificativas extrafiscais, na medida em que:
(i) IBOPEPAR não “nasceu” a partir de recursos gerados pelas referidas holdings, mas sim com
investimentos feitos pelos próprios membros da Família Montenegro, que, originalmente, eram os
seus controladores diretos; e (ii) a partir da decisão de alienar o negócio IBOPE, não haveria mais
razão para manter tais holdings.
Em outras palavras, aqui se está diante de um planejamento, mas não se trata do
planejamento tributário abusivo apontado pela Autoridade Fiscal ao afirmar que as operações
foram praticadas como proposito de deslocar o ganho de capital para as pessoas físicas.
O que ocorreu aqui foi a prática de um planejamento sucessório familiar, no
momento da constituição (e não da dissolução) das holdings, o que é absolutamente verossímil e
aceitável.
Mais não é preciso dizer para acolher a preliminar de nulidade e dar provimento ao
recurso voluntário da Recorrente.
Fl. 2481
DF CARF MF
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Quanto ao mérito, entendo que não há como se reconhecer a ocorrência de
simulação na prática, de forma que não haveria como se aplicar ao caso dos autos a lógica da
primazia da realidade sobre a forma.
Como expus linhas acima, o que se verifica no caso em tela foi a prática de um
planejamento sucessório familiar, no momento da constituição das holdings, o que é
absolutamente verossímil e aceitável. Não se trata, portanto, de caso típico de planejamento
tributário tendente, exclusivamente, a evitar a tributação do ganho de capital pela pessoa jurídica.
A extinção das holdings dos membros da Família Montenegro (dentre elas, CABAMA
e VONNAS) tinha justificativas extrafiscais, na medida em que: (i) IBOPEPAR não foi constituída a
partir de recursos gerados pelas referidas holdings, mas sim com investimentos feitos pelos
próprios membros da Família Montenegro, que, originalmente, eram os seus controladores
diretos; e (ii) a partir da decisão de alienar o negócio IBOPE, não haveria mais razão para manter
tais holdings.
Por essas mesmas razões, entendo que a multa qualificada deve ser afastada.
Relativamente às alegações da Recorrente no sentido de ser aplicável o art. 24, da
LINDB, a pretensão do Recorrente encontra obstáculo na Súmula CARF no 169.
Súmula CARF no 169
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de
2018,
não
se
aplica
ao
processo
administrativo
fiscal. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Melhor sorte não assiste à Recorrente quanto ao seu pleite de ver afastada a
incidência de juros de mora sobre multa de ofício, que encontra igual obstáculo em súmula deste
Conselho.
Súmula CARF no 108
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Quanto à alegação de que o montante de IRPF recolhido pela Recorrente deve ser
descontado do ganho de capital apurado no auto de infração, entendo que o recurso deve ser
provido, com base na Súmula CARF no 176.
Súmula CARF no 176
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em
16/08/2021
Fl. 2482
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O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de
ganho de capital, pode ser deduzido do imposto de renda exigido de pessoa
jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na tributação da mesma
operação de alienação de bens ou direitos. (Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Assim, caso ainda não tenham sido objeto de restituição e estejam disponíveis, os
valores recolhidos a título de IRPF apurado sobre o ganho de capital sobre a mesma operação,
devem ser deduzidos do montante exigido.
Relativamente às alegações quanto aos equívocos na apuração do ganho de capital,
o Recorrente requer a exclusão de valores depositados na conta escrow account. Alega que parte
dos pagamentos considerados pela Fiscalização foram destinados a depósito em garantia e que
esses valores foram efetivamente liberados em 19/05/2016, 16/06/2016, 10/01/2017,
06/03/2018, 18/03/2019 e 09/01/2020, sobre os quais a Recorrente recolheu IRPF por ganho de
capital.
Quanto a esse ponto, A DRJ entendeu que:
O impugnante argumenta que uma parte do preço de compra somente seria paga
em momento futuro incerto, e que portanto jamais poderiam ter sido reputados
como receitas certas. Argumentou que no momento da venda não recebeu
parcelas relevantes dos Pagamentos do Depósito em Garantia (conforme definido
no item (v) da Cláusula 1.2 do Contrato) . Alega que apenas nos anos
subsequentes é que os eventos descritos nas Cláusulas 1.6.3 e 1.6.4 do Contrato
de alienação ocorreram, razão pela qual começaram a ser liberados o "Valor do
Depósito em Garantia - Colômbia" e o "Valor do Depósito em Garantia –IBOPE
Instituto". Desse modo argumenta que em 2015 ainda não havia ocorrido
disponibilidade jurídica ou econômica com relação às parcelas acima referidas,
motivo pelo qual devem elas ser excluídas da apuração dos tributos exigidos pelos
AUTOS. As alegações do impugnante não podem ser acolhidas, pois o valor da
alienação foi apurado conforme e em sintonia com o valor declarado pelo
impugnante quando apurou o que seria seu ganho de capital pela venda das
ações como pessoa física. Conforme se verifica no TVF de fls. 1.894, o valor
nominal da alienação foi de R$ 207.336.250,00 e foi com base nesse valor
declarado pelo próprio contribuinte que a autoridade fiscal promoveu o
lançamento.
(...)
Deste modo, uma vez informado pelo contribuinte o valor nominal da alienação,
não há como aceitar o suposto não recebimento do valor declarado, salvo com
demonstração detalhada que os fatos que alega ocorreram tal como descrito em
sua impugnação. As cláusulas contratuais não asseguram que a operação tenha
ocorrido tal como descrito pelo impugnante, sendo necessário respaldar com
provas mais robustas os argumentos que apresenta, confrontado inclusive com
Fl. 2483
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PROCESSO 16561.720043/2019-16
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os valores que teriam sido declarados pelo impugnante em sua declaração e nas
posteriores quando o recebimento do suposto valor em data futura incerta.
Deste modo não vejo como reparar o lançamento nesse ponto.
O contrato de compra e venda de quotas firmado com WPP DO BRASIL –
PARTICIPAÇÕES LTDA., de fato, prevê contadepósito de valores em escrow account.

(...)

No entanto, como destacado pela DRJ, a base de cálculo utilizada para apuração dos
tributos aqui discutidos tomou por base as declarações do próprio Recorrente e as cláusulas
contratuais não asseguram que a operação tenha ocorrido tal como descrito pelo impugnante,
sendo necessário respaldar com provas mais robustas os argumentos que apresenta.
Em diálogo com a decisão Recorrida, a Recorrente instruiu o seu recurso com o
contrato de custódia de recursos financeiros firmado junto ao Banco Itaú, além de notificações de
solicitação de liberação de “valor de depósito em garantia” Colômbia e IBOPE INSTITUTO.
Como se vê, o preço fixado em contrato era de R$ 1.034.900.000,00 (o preço total
livre de dívidas). Do referido valor, deveriam ser deduzidos: (i) dívida líquida proporcional base
menos; e (ii) valor do depósito em garantia.
O Recorrente, por participar na proporção de 25% do capital social, informou o
valor nominal de R$ 207.336.250,00, valor utilizado pela Fiscalização para apuração do ganho de
capital.
Os valores depositados em conta escrow são os seguintes: R$ 55.410.000,00
relativo ao “valor-caução Colômbia”, R$ 15.000.000,00 relativo ao “valor-caução IBOPE Instituto”
e R$ 151.000.000,00 relativo ao “valor caução TAM”, perfazendo o total de R$ 221.419.00, que
poderiam ser deduzidos do preço total livre de dívidas.
Fl. 2484
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Ocorre que, aparentemente, ao informar o valor de R$ 207.336.250,00 a Recorrente
já considerou a quase totalidade da parcela de 25% dos depósitos efetuados em conta escrow (R$
55.354.000,75), percentual que corresponde à sua participação.
Dessa forma, subtraindo o valor de R$ 55.354.000,75 (25% do valor depositado em
conta escrow) do valor R$ 259.725.000,00 (25% do preço rotal livre de dívidas), tem-se o valor de
R$ 203.371.000,00, valor pouco inferior daquele informado pelo Recorrente.
Entendo que os valores depositados na conta escrow não podem ser tratados como
renda realizada. Esse entendimento já foi adotado por este Conselho, veja-se.
Numero do processo: 10983.721673/2012-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-
calendário: 2008 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Não pode ser conhecido recurso de ofício
destinado ao CARF quando os valores exonerados pela DRJ são inferiores ao limite
de alçada estabelecido pela Portaria MF n. 63, de 9 de fevereiro de 2017, no valor
de R$2.500.000,00 (dois milhões e meio de reais), o qual deve ser utilizado como
parâmetro no momento do julgamento pelo Conselho, nos termos da Súmula
CARF n. 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de
alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância". O mesmo
parâmetro deve ser usado com relação ao responsáveis que foram excluídos do
polo passivo pela DRJ, conforme dispõe o art. 70, §3o do Decreto 7.574/2011),
restando então, também definitivamente julgada no PAF a questão da
responsabilidade tributária. NULIDADE. LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. Não há que
se cogitar de nulidade do ato administrativo de lançamento lavrado por
autoridade competente, devidamente fundamentado e com a observância dos
requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo tributário.
Fatos notórios e incontroversos não necessitam de prova ou fundamentação legal
no bojo do lançamento tributário. GANHO DE CAPITAL AUFERIDO POR RESIDENTE
NO EXTERIOR A pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil fica
responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o
ganho de capital auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no
exterior, que alienar participação societária localizada no Brasil. IRRF. DISPOSIÇÃO
CONTRATUAL. CONDIÇÃO DE DEFINIÇÃO DO PREÇO. PARCELA DIFERIDA. CONTA
ESCROW. CONDIÇÃO SUSPENSIVA. FATO GERADOR DO IRRF. DISPONIBILIDADE
JURÍDICA. A condição suspensiva do pagamento acordado em contrato, atrelada a
evento futuro e incerto, não se confunde com a hipótese de suspensão do
Fl. 2485
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aperfeiçoamento e dos efeitos do negócio jurídico subjacente ao pagamento.
Tendo sido imposta condição suspensiva do preço contratado para pagamento a
residente no exterior, o elemento mensurabilidade fica pendente, e, por
conseguinte, a realização da renda fica postergada para o momento da quitação
da obrigação, mesmo que já se estejam aperfeiçoados os efeitos do negócio
jurídico. O fato gerador do IRRF (art. 72 da Lei n. 9.430/96), assim, ocorre quando
do implemento da condição suspensiva (art. 117, I do CTN), a qual se confunde
com o pagamento, quando esse se torna atual e certo, ao residente no exterior.
IRRF. RENDIMENTO REMETIDO A PESSOA JURÍDICA DOMICILIADA NO EXTERIOR.
DECADÊNCIA. O imposto de renda retido na fonte, na modalidade em questão, é
tributo sujeito ao lançamento por homologação, de modo que o prazo
decadencial para a constituição do crédito tributário é de cinco anos contados do
fato gerador (art. 150, §4o do CTN), que, no caso de rendimentos percebidos por
pessoas jurídicas domiciliadas no exterior (artigo 97, alínea "a", do Decreto n°
5.844/43), ocorre no dia dos referidos pagamentos. MULTA DE OFÍCIO.
INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. Incidem juros moratórios, calculados à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício. Súmula CARF no 108.
Numero da decisão: 1201-005.572
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ

No entanto, mesmo reconhecendo que os valores depositados na conta escrow não
devem ser considerados para apuração do ganho de capital enquanto e se não forem levantados
pelo contribuinte, os documentos juntados pela Recorrente permitem reconhecer, apenas, que o
Recorrente ofereceu à tributação um valor a maior de R$ 3.965.250,00.
Assinado digitalmente
André Luis Ulrich Pinto

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Roney Sandro Freire Correa, Redator designado.
Minha divergência ao posicionamento do Ilustre Relator dirige-se às autuações do
IRPJ e da CSLL, sobretudo no tocante a preliminar de nulidade do lançamento e o mérito da
exigência do crédito tributário.
No que toca a alegação de nulidade dos autos, tendo em vista que teria ocorrido
erro material na identificação do fato gerador, bem como erro na identificação do sujeito passivo,
há de verificar que os fatos narrados atestam, minuciosamente, no Termo de Verificação Fiscal,
Fl. 2486
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uma sequência cronológica dos fatos, estruturados para atender meramente a estrita legalidade,
sem qualquer motivação extra tributária, a fim de se viabilizar o menor ônus tributário.
Senão, vejamos, conforme documentos nas fls. 1945-1946:
“a. Em 06/08/2014, a WPP fez uma oferta a Carlos Augusto para adquirir a
totalidade da participação societária do Grupo IBOPE (conforme Memorando de Entendimentos de
08/09/2014);
b. Em 21/08/2014, doação das ações da controladora Dlebta Participações S.A.
para Carlos Augusto Saade Montenegro, Denise Maria Saade Montenegro, Luiz Paulo Saade
Montenegro e Solange Maria Saade Montenegro;
c. Em 22/08/2014, na Assembleia Geral de Transformação da Cabama Participações
S.A. foi aprovada a transformação do tipo jurídico da companhia de sociedade por ações para
sociedade limitada, que passou a funcionar sob a denominação social de Cabama Participações
Ltda.
d. Em 22/08/2014, a IBOPEPar e as demais controladoras - Dlebta, 3D Montenegro,
Olho de Boi e Vonnas - também foram transformadas;
e. Em 22/08/2014, conforme subitem 1.1. da Ata da Assembleia de todas as
empresas, a transformação visou melhor atender aos propósitos e necessidades da Companhia,
sem qualquer solução de continuidade em suas atividades, mantendo-se inalterada sua
composição acionária, o objeto social, o capital social, os direitos, obrigações, ativos e passivos
sociais;
f. Em 29/08/2014, foi declarada extinta a sociedade conforme Distrato Social da
Sociedade Cabama Participações Ltda., no qual foi aprovada a transferência dos ativos da
sociedade aos sócios em restituição de capital;
g. Em 29/08/2014, as outras controladoras - Dlebta, 3D Montenegro, Olho de Boi e
Vonnas - também foram extintas e houve a transferência dos ativos das sociedades aos sócios em
restituição de capital;
h. Em 29/08/2014, no Distrato Social da Sociedade Cabama Participações Ltda.
consta: Considerando que aos sócios não mais interessa a manutenção da Sociedade (grifado);
i. Em 29/08/2014, consta dos Distratos das outras controladoras - Dlebta, 3D
Montenegro, Olho de Boi e Vonnas - o mesmo texto: Considerando que aos sócios não mais
interessa a manutenção da Sociedade (grifado);
j. Em 08/09/2014, a reestruturação societária das empresas estava concluída
conforme o consignado na Cláusula Segunda. Estrutura da Operação do Memorando de
Entendimentos, desta data: A Operação será estruturada de uma forma a ser pactuada entre as
Partes para alcançar o tratamento ideal para os vendedores e para a Compradora (grifado).”
Fl. 2487
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Tal entendimento está convergido ao entendimento ora relatado pelos então, sócios
minoritários, à época, in verbis:

Ademais, também corroborado pela instância de piso e, posteriormente, pelo
relator na apreciação do recurso voluntário.
Toda a estruturação desta operação objetivava, claramente, mitigar os efeitos do
referido ganho de capital à tributação na Pessoa Jurídica - Cabama e Dlebta - onde seria onerado a
34% (IRPJ a alíquota de 25% e CSLL a alíquota de 9%), deslocada indevidamente para a tributação
na pessoa física - Carlos Augusto Saade Montenegro, CPF 316.943.147-15 - a alíquota de 15%.
Destaca-se a observação descrita nas fls. 1956:
Os atos praticados pela IBOPEPar e suas controladoras revestem-se da existência dos
dois negócios jurídicos e da intenção: 1) negócio jurídico aparente = as operações de
reestruturação societária; 2) negócio jurídico real = a alienação da participação societária do
IBOPEPar pela Cabama Participações Ltda. com o deslocamento indevido da tributação do ganho
de capital da Pessoa Jurídica para a tributação na Pessoa Física; 3) intenção = o recolhimento do
Imposto de Renda na pessoa física, menos oneroso. Ou seja, uma economia tributária indevida.
Portanto, ante a existência de um conjunto de atos que, isoladamente, aparentem
legalidade e atenda a sua formalidade, no conjunto e, ao longo de toda a operação, evidenciam
intenção de escamotear a ocorrência de fato gerador, atestado por negócio jurídico simulado.
Data máxima vênia, muito distante ao posicionamento do Ilustre Relator que
considerou “aqui foi a prática de um planejamento sucessório familiar, no momento da
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constituição das holdings, o que é absolutamente verossímil e aceitável. Posteriormente, assim
que se definiu que a participação societária da IBOPEPar seria alienada, a razão de se manter a
pessoa jurídica CABAMA deixou de existir”.
No tocante à nulidade do lançamento, minha divergência ao posicionamento do Ilustre
Relator dirige-se às considerações sobre o fato gerador ter ocorrido quando a pessoa jurídica
CABAMA não mais existia e, por consequência lógica, não poderia praticar fato gerador de
obrigação tributária; seja porque o auto de infração e o Termo de Verificação Fiscal carecem de
fundamentação legal quanto à atribuição de responsabilidade tributária.
De início, há de se ressaltar que, embora a extinção da empresa tenha ocorrido em
29.08.2014, conforme Distrato Social da Sociedade CABAMA PARTICIPAÇÕES LTDA., no qual foi
aprovada a transferência dos ativos da sociedade aos sócios em restituição de capital, a empresa
permanecia na situação cadastral ativa, junto à RFB.

Ademais, os atos praticados são decorrentes de decisões deliberadas no bojo familiar,
com mero intuito de afastarem às empresas das obrigações relativas ao pagamento de tributos.

Em suma, a responsabilização pessoal pelos tributos lançados nas pessoas jurídicas
extintas, conforme estabelecido nos contratos de distrato social das limitadas, os respectivos,
presidente e administrador das empresas, invocam, explicitamente, a responsabilidade por
quaisquer débitos, que por qualquer motivo, venham a ser cobrados da sociedade, conforme fls.
628:

Ante ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário, rejeitando-lhe a
preliminar de nulidade e negando-lhe em relação ao mérito da exigência.

Assinado digitalmente
Roney Sandro Freire Correa

Fl. 2489
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