Tribunal: CARF
Processo: 11516.720523/2017-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-25
Data de publicação: 2024-09-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013
DIREITO CREDITÓRIO. PROVA.
O reconhecimento do direito creditório pleiteado requer a prova de sua existência e montante, sem o que não pode ser restituído ou utilizado em compensação. Faltando ao conjunto probatório carreado aos autos pela interessada elemento que permita a verificação da existência de pagamento indevido ou a maior frente à legislação tributária, o direito creditório não pode ser admitido.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720523/2017-39
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-014.725 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
25 de julho de 2024
Recorrente
ENGITA CONSTRUCOES LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013
DIREITO CREDITÓRIO. PROVA.
O reconhecimento do direito creditório pleiteado requer a prova de sua existência
e montante, sem o que não pode ser restituído ou utilizado em compensação.
Faltando ao conjunto probatório carreado aos autos pela interessada elemento que
permita a verificação da existência de pagamento indevido ou a maior frente à
legislação tributária, o direito creditório não pode ser admitido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Sergio Martinez
Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)),
Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares
(Presidente).
Relatório
Por bem reproduzir os fatos ocorridos até o presente momento, adoto como parte
do meu relato, o relatório do acórdão no 06-60.543 - 5a Turma da DRJ/CTA:
Trata-se de manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório de
15/05/2017 (f. 524-533) que indeferiu o direito creditório de COFINS vinculado ao
mercado interno, no valor de R$ 2.221.386,43, referente ao 1o trimestre de 2013,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720523/2017-39
Fl. 800
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-014.725 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720523/2017-39

contido no Pedido de Ressarcimento Eletrônico (PER) 34539.54431.050716.1.1.11-
0974, e da não homologação das compensações vinculadas a esse PER, em decorrência
da inexistência de crédito a ser ressarcido.
O despacho decisório informa, em síntese, que:
- A interessada fez, para o ano calendário de 2013, a opção de tributar o IRPJ com base
no Lucro Presumido. Não podendo, portanto, apurar a COFINS pela sistemática da não-
cumulatividade.
- Informa a fiscalização que não existe comando judicial a amparar o procedimento
adotado pela interessada nas declarações sob análise.
- Afirma a fiscalização que é evidente a falsidade cometida nas declarações sob exame,
pois, diante dos fatos, é injustificável o procedimento adotado pela pessoa jurídica, de
apresentar uma declaração de compensação vinculada a um crédito que sabia ser
inexistente, vez que apura a COFINS no regime cumulativo e o pedido de
ressarcimento, neste caso, só seria possível para contribuintes submetidos à sistemática
não cumulativa. Ademais, o responsável pelo preenchimento do PER e das Dcomp
informou “LUCRO REAL”, no campo “Forma de Tributação no Período”, quando, de
fato, a pessoa jurídica era optante pelo LUCRO PRESUMIDO. Além disso, A
incoerência fica ainda mais evidente quando se verifica que, entre os débitos que a
pessoa jurídica declarou estar compensando com supostos créditos de COFINS
apurados na sistemática não cumulativa, estão o IRPJ e a CSLL devidos por optantes do
Lucro Presumido (códigos de receita 2089 e 2372), os quais estão, como já dito,
submetidos à sistemática cumulativa de apuração, na qual inexiste apuração de créditos.
- Como consequência da não homologação das Dcomp vinculadas ao PER analisado
neste processo, foi lavrado auto de infração para exigência de multa isolada,
formalizado nos autos do processo 11516.721786/2017-65.
Da Manifestação de Inconformidade
O sujeito passivo tomou ciência, via postal, do despacho decisório em 25/05/2017 e
apresentou, tempestivamente, manifestação de inconformidade em 05/06/2017, f. 561-
564, e a reapresentou em 16/06/2017, f. 610-614, onde sustenta as alegações
sintetizadas a seguir.
- Alega que se equivocou ao preencher o PER no 34539.54431.050716.1.1.11-0974,
onde informou a utilização do crédito de COFINS - Mercado Interno - relativo ao 1o
Trimestre de 2013, na verdade, tratava-se de crédito de PIS/COFINS em função da
inconstitucionalidade do art. 3° da Lei no 9.718/98 por incluir no conceito de
faturamento outras receitas além das advindas de vendas e serviços. Isto, com base no
julgamento do recurso n° 240.785 que declarou inconstitucional os fundamentos da
inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Ainda, a modificação legal
foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos
recursos extraordinários n° 357950, 390840, 358273 e 346084.
- Aduz que restou consignada a impossibilidade de o agente econômico faturar os
tributos, pois o valor arrecadado a título de ICMS, embutido no preço do produto
vendido, constitui mero repasse do ônus tributário, porquanto receita pública destinada
ao erário, o que impossibilita a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, haja vista dissonância do imposto com o conceito de faturamento.
- Informa que o Ministro Marco Aurélio, do STF, salienta que quem fatura receita
advinda de ICMS é o Estado e não o contribuinte. Aliás, a inclusão do ICMS na base de
cálculo dessas contribuições sociais leva à inevitável consequência de obrigação do
contribuinte a arrecadar tributo apurado sobre valores que nem mesmo lhe pertencem,
constituindo receita de terceiros, o que é inaceitável.
Fl. 801
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-014.725 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720523/2017-39

- Destarte, conclui-se que nem mesmo as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 (art. 1o, § 1o)
podem restringir a regra de competência constitucional, na medida em que, ao atribuir
como base de cálculo do PIS e da COFINS o faturamento mensal (sinônimo de receita
bruta, nos termos do STF), assim entendido o total das receitas próprias auferidas pela
pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, não
pode atingir receitas que não pertencem ao contribuinte, como é o caso do ICMS.
- Por fim requer que seja acolhida a presente manifestação para:
a) Correção do PERCOMP n.° 34539.54431.050716.1.1.11-0974 e DCOMPs
26438.12765.110716.1.3.11-9013,
12912.86581260716.1.3.11-3375,
41097.88566.290716.1.3.11-8363
e
26429.93164.140317.1.3.11-5257,
onde
foi
informada incorretamente a compensação dos débitos elencados com o Despacho
Decisório 356/EAC-2/SEORT/DRFFNS/SC e Processo de n° 11516.720523/2017-39
para compensação de créditos de PIS/COFINS pagos indevidamente, conforme
demonstrado anteriormente:
b) Direito ao crédito da PIS e COFINS sobre a inclusão do ICMS em sua respectiva
base de cálculo, com base no julgamento do recurso n.° 240.785, declarou
inconstitucional os fundamentos da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS
com efeito sobre o PIS;
c) Determinação do campo especifico na DCTF para o lançamento do respectivo
credito, uma vez que não existe previsão no formulário eletrônico para tal situação.
É o relatório.
A decisão da qual foi retirado o relatório acima, julgou improcedente a
manifestação de inconformidade da contribuinte, recebendo a decisão a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013
PIS.
COFINS.
BASE
DE
CÁLCULO.
EXCLUSÃO
DO
ICMS.
INCONSTITUCIONALIDADE.
Em matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo STF, em sede de
julgamento de processos nos quais foi admitida a repercussão geral, as unidades da RFB
devem reproduzir o entendimento adotado apenas quando se tratar de decisões
definitivas de mérito e somente após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional.
TRIBUTO.
PAGAMENTO
INDEVIDO
OU
À
MAIOR.
RESTITUIÇÃO.
RECONHECIMENTO. REQUISITOS.
A repetição de pagamento de tributo indevido ou a maior que o devido em face da
legislação aplicável ou das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente
ocorrido deve ser realizada por meio de Pedido de Restituição.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Inconformada com a decisão acima mencionada a contribuinte interpor recurso
voluntário, onde reprisa as alegações trazidas em manifestação de inconformidade.
É o relatório.
Fl. 802
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-014.725 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720523/2017-39

Voto
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
O recurso é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto
dele tomo conhecimento.
Conforme acima relatado, trata-se de manifestação de inconformidade interposta
contra despacho decisório de 15/05/2017 (f. 524-533) que indeferiu o direito creditório de
COFINS vinculado ao mercado interno, no valor de R$ 2.221.386,43, referente ao 1o trimestre de
2013, contido no Pedido de Ressarcimento Eletrônico (PER) 34539.54431.050716.1.1.11-0974,
e da não homologação das compensações vinculadas a esse PER, em decorrência da inexistência
de crédito a ser ressarcido.
Para a recorrente existiria em seu favor créditos relacionados à declaração de
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, motivo pelo
qual realizou o PER acompanhado de DCOMPs.
Cita para tanto a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, sob a sistemática da
repercussão geral, que decidiu no sentido de que o ICMS não deveria compor a base de cálculo
das mencionadas contribuições.
Pois bem. Em que pese haver, em tese, direito a suposto crédito observado pela
inclusão indevida do imposto na base de cálculo das contribuições em comente, verifica-se que a
negativa do suposto direito passa pela falta de comprovação deste por parte da contribuinte
recorrente.
Observe-se o que diz trecho da decisão recorrida:
Além disso, é oportuno observar que não há nos autos qualquer prova de que a
manifestante tivesse direito às referidas exclusões. Em outros termos, não basta indicar
os argumentos jurídicos que seriam o fundamento legal do direito à exclusão do ICMS
da base de cálculo das contribuições, mas deve a interessada, adicionalmente,
demonstrar contabilmente e documentalmente o valor correspondente às contribuições
para o PIS e COFINS que foi paga sobre o ICMS, que teria feito parte de sua base de
cálculo. No entanto, a impugnante nada apresentou de prova para comprovar a alegação,
como também não apresentou nenhum demonstrativo contendo as bases de cálculo que
considera corretas.
Isso porque as alegações devem ser acompanhadas de prova documental, a fim de dar
sustentação à contestação realizada. Por isso, ainda que houvesse a manifestação da
Procuradoria acerca de julgado do STF declarando a inconstitucionalidade do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo assim não seria possível lhe conceder o
direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Afinal, é obrigação da
impugnante trazer aos autos o direito em que se fundamenta e as provas que possuir. É o
que determina o art. 16, III, do Decreto-lei n° 70.235/1972.
A decisão recorrida está correta. Isso se deve ao fato de que, para comprovar a
liquidez e certeza do suposto direito, é fundamental que isso seja demonstrado por meio da
escrituração contábil e fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, como o livro diário,
razão e notas fiscais de aquisição de mercadorias.
Fl. 803
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-014.725 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720523/2017-39

No caso em questão, a Recorrente não apresentou qualquer documentação
contábil ou fiscal capaz de comprovar a origem do crédito apurado. Todos os documentos
incluídos nos autos, como a DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais) e o
PER/DCOMP (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de
Compensação), não demonstram a origem do crédito pretendido pelo contribuinte. Além disso,
no recurso voluntário, a Recorrente não trouxe documentos que evidenciassem a origem do
crédito.
Com relação à prova dos fatos e ao ônus da prova, os artigos 36 da Lei no
9.784/99 e 373, inciso I, do Código de Processo Civil estabelecem que cabe à Recorrente, como
autora do processo administrativo, o ônus de demonstrar o direito que está pleiteando.
Art. 36 da Lei no 9.784/99.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever
atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.
Art. 373 do Código de Processo Civil.
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
É relevante destacar a lição do professor Hugo de Brito Machado sobre a divisão
do ônus da prova:
No processo tributário fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou
procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe
o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária que serve de suporte à
exigência do crédito que está a constituir. Na linguagem do Código de Processo Civil, ao autor
incumbe o ônus do fato constitutivo de seu direito (Código de Processo Civil, art.333, I). Se o
contribuinte, ao impugnar a exigência, em vez de negar o fato gerador do tributo, alega ser
imune, ou isento, ou haver sido, no todo ou em parte, desconstituída a situação de fato geradora
da obrigação tributária, ou ainda, já haver pago o tributo, é seu ônus de provar o que alegou. A
imunidade, como isenção, impedem o nascimento da obrigação tributária. São, na linguagem do
Código de Processo Civil, fatos impeditivos do direito do Fisco. A desconstituição, parcial ou
total, do fato gerador do tributo, é fato modificativo ou extintivo, e o pagamento é fato extintivo
do direito do Fisco. Deve ser comprovado, portanto, pelo contribuinte, que assume no processo
administrativo de determinação e exigência do tributo posição equivalente a do réu no processo
civil”. (original não destacado)
Pela ausência de apresentação de qualquer elemento que poderia modificar ou
extinguir a decisão de primeira instância, a mesma deve ser mantida pelos seus próprios
fundamentos. Portanto, peço vênia para adotá-la como razão de decidir.
Diante do exposto, voto em negar provimento ao recurso voluntário.
Este é o meu voto.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 804
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-014.725 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720523/2017-39

José Renato Pereira de Deus, Relator.

Fl. 805
DF CARF MF
Original