Tribunal: CARF
Processo: 11080.725894/2010-06
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DIOGO CRISTIAN DENNY
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA
A ausência do local, da data e da hora da lavratura, remete às disposições do artigo 60 do PAF, em que as irregularidades, incorreções e omissões que não importam em nulidade serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo. O contribuinte não demonstrou que prejuízo teria sofrido na sua defesa com a ausência dos requisitos formais apontados.
OPÇÃO TÁCITA PELO SIMPLES NACIONAL. INOCORRÊNCIA.
A empresa excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
COMPENSAÇÃO. MULTA.
Não restando comprovados recolhimentos desta empresa para o Simples Federal no período de 01/2006 a 06/2007, é ineficaz qualquer pedido de compensação das contribuições previdenciárias englobadas nas guias do Simples Federal.
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória no 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória no 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4o e 5o, da Lei no 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei no 8.212/1991. (Súmula CARF 196)

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.725894/2010-06
ACÓRDÃO
2301-011.448 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
1 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ABS BRASIL SOLUCOES EM RELACIONAMENTO LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA
A ausência do local, da data e da hora da lavratura, remete às disposições
do artigo 60 do PAF, em que as irregularidades, incorreções e omissões que
não importam em nulidade serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo. O contribuinte não demonstrou que prejuízo teria
sofrido na sua defesa com a ausência dos requisitos formais apontados.
OPÇÃO TÁCITA PELO SIMPLES NACIONAL. INOCORRÊNCIA.
A empresa excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
COMPENSAÇÃO. MULTA.
Não restando comprovados recolhimentos desta empresa para o Simples
Federal no período de 01/2006 a 06/2007, é ineficaz qualquer pedido de
compensação das contribuições previdenciárias englobadas nas guias do
Simples Federal.
LEGISLAÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL E ACESSÓRIA. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como
de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos
geradores anteriores à vigência da Medida Provisória no 449/2008, a
retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à
obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do
art. 35 da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria
devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida
Fl. 335
DF CARF MF
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PROCESSO 11080.725894/2010-06
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Provisória no 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à
multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos
termos do art. 32, IV, §§ 4o e 5o, da Lei no 8.212/1991, de forma isolada ou
não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que
dispõe o art. 32-A da mesma Lei no 8.212/1991. (Súmula CARF 196)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para estabelecer que os valores das multas
lançadas sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados
com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida
Provisória no 449/2008, sendo a multa limitada a 20%.
Sala de Sessões, em 1 de outubro de 2024.

Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Flavia Lilian Selmer Dias,
Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Joao Mauricio Vital (substituto integral), Paulo Cesar Mota,
Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente).

RELATÓRIO
Por bem descrever os fatos, adoto e reproduzo o relatório da Resolução no 2302-
000.349, de 04/11/2014 (e-fls. 178 a 182):
Trata-se do Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Principal,
DEBCAD n° 37.314.5462, consolidado em 30/11/2010, em face da ABS BRASIL
SOLUÇÕES EM RELACIONAMENTO LTDA., no valor de R$ 2.172.724,77 (dois
milhões, cento e setenta e dois mil, setecentos e vinte e quatro reais e setenta e
sete centavos), referente a Contribuições Previdenciárias, parte patronal, sobre
remuneração paga, devida ou creditada a segurados empregados e contribuintes
individuais e Contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho, no período de 01/2006 a 13/2008.
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Segundo o relatório fiscal o contribuinte foi excluído do Simples Federal em
31/07/2008, com efeitos a partir de 01/01/2003, que não é optante pelo Simples
Nacional e que nas competências 01/2006 a 13/2008 declarou em GFIP ser
optante pelo Simples. E assim sendo, nas GFIPs entregues não restaram
declaradas as contribuições da empresa incidentes sobre remuneração de
empregados e contribuintes individuais.
Apresentada impugnação pela empresa, o lançamento foi mantido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS, cuja ementa foi proferida
nos seguintes termos:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:
01/01/2006 a 31/01/2009 AI Debcad no 37.314.5462 AUTO DE INFRAÇÃO.
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL.
CONTRIBUIÇÕES
PATRONAIS
PREVIDENCIÁRIAS.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE.
ALEGAÇÕES DE NULIDADE. OPÇÃO TÁCITA PELO SIMPLES NACIONAL.
INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO. MULTA.
O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da
oficialidade, que obriga à administração impulsionar o processo até sua decisão
final, não havendo previsão normativa para sobrestamento de processo
administrativo de determinação e exigência de crédito pelo fato de o
procedimento de exclusão de empresa do SIMPLES Federal não ter ainda chegado
a uma decisão definitiva.
A ausência do local, da data e da hora da lavratura, remete às disposições do
artigo 60 do PAF, em que as irregularidades, incorreções e omissões que não
importam em nulidade serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o
sujeito passivo. O contribuinte não demonstrou que prejuízo teria sofrido na sua
defesa com a ausência dos requisitos formais apontados.
A empresa excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
Uma vez excluída do Simples Federal a pessoa jurídica que voltar a reunir todos os
requisitos exigidos na legislação somente poderá retornar ao sistema mediante
opção expressa, de acordo com o determinado no art. 8o da Lei no 9.317/1996.
A opção tácita pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas dePequeno Porte Simples
Nacional independe de manifestação da administração. Não ocorrendo a opção
tácita (ou automática), o interessado deveria solicitar sua opção voluntária por
meio da internet, no prazo estabelecido na legislação.
Não restando comprovados recolhimentos desta empresa para o Simples Federal
no período de 01/2006 a 06/2007, é inócuo qualquer pedido de compensação das
contribuições previdenciárias englobadas nas guias do Simples Federal.
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PROCESSO 11080.725894/2010-06
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Estando as penalidades aplicadas de acordo com a legislação que rege a matéria,
não há alterações a fazer no lançamento.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada, a Empresa
interpôs Recurso Voluntário tempestivo, alegando, em síntese, que:
O Lançamento é nulo, posto a ilegalidade da exclusão do Simples. E mais, tal
Lançamento. está apoiado na pretensa exclusão do Simples formalizada no
processo no 11080.008592/200847 (Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 045,
de 31/07/2008), em discussão administrativa, o que impede, ao menos antes do
trânsito em julgado daquele processo, que se decida este.. É, portanto, necessário
a suspensão do presente processo até o trânsito em julgado daquele;
O lançamento é nulo por cerceamento do direito de defesa. A pendência de
decisão do Processo no 11080.008592/200847 impõe a suspensão deste,e a não
suspensão se apresenta como ofensa ao devido processo legal, posto que a
decisão poderia ser apresentada como elemento de defesa.. De outra parte,
diversas irregularidades formais no presente processo apontam para tal nulidade,
pois infringe as disposições do art. 142 do CTN e art. 10 do Decreto no
70.235/1972. Ademais, a nulidade decorre, ainda, do enquadramento legal
informado no auto de infração Lei no 8.212/1991, art. 32, parágrafo 5o já
revogado pela Lei no 11.941/2009. Além disso, incompreensível se apresente a
descrição dos fatos, pois o auto de infração não permite à litigante inferir a razão
que levou o fisco a exigir a multa em relação a determinados meses de 2006 e
2007, já que a exclusão é em 2008;
Os débitos ora lançados são ilegais, posto que a empresa cumpriu com suas
responsabilidades tributárias principais e acessórias ao adotar como tributação o
Simples. Também, o fisco agiu como se a exclusão do Simples, no caso por
supostas infrações à legislação em 2003, 2004 e 2005, produzisse efeitos por
tempo indeterminado. Alega que as supostas infrações à legislação tributária, que
culminaram no ADE, produziriam efeitos excludentes somente para aqueles anos,
de modo que a partir de 2006 a empresa poderia ser tributada pelo Simples. Que
seria inadmissível exigir-se a reinclusão no Simples para os anos posteriores, uma
vez que a exclusão, até a presente data sequer foi julgada no Primeiro Grau;
O procedimento fiscal merece reparos por equivoco na quantificação dos valores
das contribuições exigidas, inconteste é que há créditos a compensar, e, dessa
forma, caso não se acolha a nulidade argüida, deve o processo retornar aos
Auditores para que sejam demonstrados os recolhimentos e efetuadas as devidas
compensações.
As penalidades devem ser declaradas insubsistentes por ser imprópria a
fundamentação legal e imprópria a quantificação das multas.
Sem contra-razões (sic).
Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio
de Recurso Voluntário.
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Em análise ao Recurso Voluntário, a 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção,
por meio da Resolução no 2302-000.349 (e-fls. 178 a 182) decidiu por converter o julgamento em
diligência, nos seguintes termos:
Da conversão em diligência
Trata-se de Auto de Infração lavrado em razão de não ter a Recorrente recolhido
as Contribuições Previdenciárias, parte patronal, sobre remuneração paga, devida
ou creditada a segurados empregados e contribuintes individuais e Contribuições
para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência
de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.
Alega a recorrente que o Lançamento, ora discutido, está apoiado na pretensa
exclusão do Simples formalizada no processo no 11080.008592/2008-47 (Ato
Declaratório Executivo DRF/POA no 045, de 31/07/2008), o qual se encontra em
discussão administrativa, o que impede, ao menos antes do trânsito em julgado
daquele processo, que se decida este.
Em relação ao processo supra mencionado, verificou-se, através dos sítio
eletrônico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que esse, de fato, se
apresenta pendente de julgamento, tendo a 2a Turma, da 4a Câmara, em sessão
realizada na data de 06.11.2012, decidido, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte em diligência, para análise
cuidadosa de novos documentos comprobatórios do direito que alega o
contribuinte possuir..
Diante do exposto, e por entender que a decisão a ser tomada naqueles autos,
pode, sobremaneira, surtir efeitos na decisão aqui a ser proferida por essa Egrégia
Turma, voto no sentido de CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que
se aguarde o deslinde do processo no 11080.008592/2008-47, o qual está apoiado
na formalização da pretensa exclusão do Simples.
Da Conclusão
Ante o exposto, conheço do recurso, e determino A CONVERSÃO DO
JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que se aguarde o deslinde do processo no
11080.008592/2008-47 (Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 045, de
31/07/2008), ante a possibilidade de sua decisão surtir efeitos na decisão aqui a
ser proferida.
Em função da diligência, foram anexadas aos autos cópias das decisões relativas ao
processo no 11080.008592/2008-47 (e-fls. 186 a 317).
O contribuinte não apresentou manifestação quanto ao resultado da diligência.
É o relatório.

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PROCESSO 11080.725894/2010-06
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VOTO
Conselheiro Diogo Cristian Denny, Relator

O Recurso já foi admitido pela Resolução no 2302-000.349, assim, dou sequência ao
exame da defesa.
Primeiramente, cabe esclarecer que, nesta sessão, estão sendo julgados de forma
conjunta: a) autos de infração com lançamento de obrigação principal (processos
11080.725894/2010-06 e 11080.725896/2010-97); b) autos de infração com apuração de multa
por omissão de fatos geradores em GFIP (processos 11080.725901/2010-61 – CFL 68,
11080.725911/2010-05 – CFL 78 e 11080.725909/2010-28 – CFL 69); e auto de infração referente
a
infração
por
descumprimento
de
regras
relacionadas
a
folhas
de
pagamento
(11080.725894/2010-06 – CLF 30).
Em relação à solicitação da Recorrente para que o julgamento do presente processo
seja suspenso em virtude da pendência de julgamento do processo relativo à exclusão do Simples
(processo no 11080.008592/2008-47), observa-se que já foi atendida em Segunda Instância, por
meio da Resolução supramencionada, com a ocorrência da conversão do julgamento em diligência
para aguardar o desfecho do referido processo, e como resultado foram trazidos aos autos as
decisões naquele processo, de onde se extraem os seguintes trechos:
Acórdão de Recurso Voluntário no 1402-002.383, de 14/02/2017
Voto
[...]
Em relação à exclusão do SIMPLES, rejeito o argumento de defesa pela
inexistência do contraditório eis que foram apresentadas regularmente as peças
de defesa estabelecidas na legislação que rege o processo administrativo
tributário. Improcedente também a afirmativa de que não teria sido indicada a
prática reiterada de infração tributária que motivou a exclusão. Nesse ponto, tem
direito o sujeito passivo de contestar os motivos apresentados pela Fiscalização, o
que seria questão de mérito neste voto, mas o Termo de Verificação deixa claro o
que se entendeu como prática reiterada de infração tributária (item 3.4).
Quanto ao arbitramento, a Representação Fiscal para Exclusão do Simples, o Ato
Declaratório Executivo que formalizou a exclusão, a Notificação que cientificou o
sujeito passivo da exclusão e o Relatório de Atividade Fiscal deixam claro que a
exclusão foi decorrente da prática reiterada de infração tributária. Assim uma
única menção a lucro real no auto de infração não pode dar azo à
descaracterização do procedimento fiscal.
[...]
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Comprovada a omissão de receita direta, justifica-se a exclusão do SIMPLES nos
termos do entendimento fiscal:
[...]
demonstrado neste relatório, o contribuinte não escriturou contabilmente todas as
movimentações financeiras efetuadas por ele durante os anos-calendário de 2003
a 2005; não ofereceu a tributação valores expressivos de receitas de faturamento
(valores identificados pelo próprio contribuinte como antecipação de receitas e
receita de faturamento) e outras receitas, incidindo em prática reiterada de
infração à legislação tributária, nos termos do artigo 14, inciso V, da Lei 9.317/96,
fato que acarreta a exclusão de ofício do SIMPLES...
[...]
Em face do acórdão proferido em segunda instância, houve apresentação de
Recurso Especial pela Procuradoria da Fazenda Nacional, o qual foi conhecido, entretanto, não
havia questão que alterasse a decisão quanto à procedência da exclusão do Simples. Não houve
apresentação de recursos pelo contribuinte, tornando-se definitiva a referida exclusão.
Portanto, restam superadas as alegações do contribuinte de nulidade do
lançamento por ter sido lavrado na pendência de julgamento de processo de exclusão do Simples,
assim como foram superadas as alegações de nulidade da exclusão do Simples, visto já terem sido
discutidas em processo próprio.
Em adendo, ressalto que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é
decorrência lógica da abertura da fase litigiosa, que se inicia com a Impugnação tempestiva, nos
termos do art. 151, III, do CTN, não se confundindo com sobrestamento de andamento do
processo. Portanto, não há suporte à alegação de nulidade do lançamento por cobrança ilegal,
visto que inexiste a “cobrança imediata” mencionada pelo Recorrente.
Diante do exposto, passo ao exame das demais alegações do contribuinte.
Compulsando os autos, constata-se que, à exceção de pequenos ajustes para
adequação da defesa à segunda instância, as alegações em Recurso Voluntário são cópia das
erigidas na Impugnação. Nesse sentido, nos termos do disposto no inc. I, § 12, do art. 114, do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023 – RICARF, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição de
trechos de seu inteiro teor, complementando-os conforme meu entendimento, in verbis:
DAS PRELIMINARES
[...]
SIMPLES NACIONAL - com relação ao pedido de reconhecimento de opção pelo
Simples Nacional [...], tenho que não há como ser atendido, pois a forma de opção
pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional,
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foi delegada ao Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN pelo art. 16 da Lei
Complementar no 123/2006, prevendo, para o ano de 2007, que a possibilidade
de ingresso no Simples Nacional poderia ocorrer de dois modos: pela opção
voluntária ou pela automática ou tácita.
A Resolução CGSN no 04, de 30/05/2007, disciplina:
DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL
Art. 7o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio da internet, sendo
irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1o A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu
último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da
opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo e observado o disposto no § 3o
do art. 21.
(...)
Art. 17. Excepcionalmente, para o ano-calendário de 2007, a opção a que se refere
o art. 7o poderá ser realizada do primeiro dia útil de julho de 2007 até 20 de
agosto de 2007, produzindo efeitos a partir de 1o de julho de 2007.
Migração
Art. 18. Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1° de julho de 2007,
as ME e EPP regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei n°
9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por
alguma das vedações previstas nesta Resolução. (Redação dada pela Resolução
CGSN n° 20, de 15 de agosto de 2007)
§ 1o Para fins da opção tácita de que trata o caput, consideram-se regularmente
optantes as ME e as EPP inscritas no CNPJ como optantes pelo regime tributário
de que trata a Lei no 9.317, de 1996, que até 30 de junho de 2007 não tenham sido
excluídas dessa sistemática de tributação ou, se excluídas, que até essa data não
tenham obtido decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial com relação
a recurso interposto.
§ 2o No mês de junho de 2007, a RFB disponibilizará, por meio da internet,
relação de contribuintes optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no
9.317, de 1996, que não tiveram pendências detectadas relativamente à
possibilidade de opção pelo Simples Nacional.
§ 3o A verificação de que trata o § 2o implica o deferimento da opção tácita para o
Simples Nacional, desde que as ME e EPP não incorram em nenhuma das vedações
previstas nesta Resolução até 30 de junho de 2007.
§ 4o Em julho de 2007, será disponibilizado, por meio da internet, o resultado da
opção tácita de que trata este artigo.
(sem grifos no original)
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Assim, havendo qualquer pendência ou restrição não se efetivou a migração
automática do Simples para o Simples Nacional e a interessada deveria,
tempestivamente, tomar as providências para sanear sua situação e solicitar sua
opção por meio da internet, no prazo estabelecido no art. 17 acima transcrito,
20/08/2007. Não o fazendo na forma estabelecida na legislação, não ocorreu a
migração para o Simples Nacional.
2) Da preliminar de nulidade: O sujeito passivo alega, em preliminar, cerceamento
de defesa, requerendo que o lançamento seja considerado nulo nos termos do
artigo 59, II do Decreto no 70.235/1972, pelas razões expostas na impugnação.
Com relação à alegação de que os incisos II e VI do artigo 10 do Decreto no
70.235/1972 (PAF) foram infringidos, percebe-se que a via da folha de rosto do
auto de infração, juntada pelo sujeito passivo com a impugnação (fls. 101), não
contém o local, a data e a hora da lavratura, nem tampouco a assinatura do
autuante, como exige a legislação tributária. Compulsando os autos verifica-se
que a 1a via do Auto de Infração, que compõe a fls. 02 dos autos, contém as
assinaturas da Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil autuante, AFRFB
Simone Halpern Faertes e do representante da empresa autuada, com aposição
da data de recebimento da 2a via da autuação. Assim, tenho que o auto de
infração foi devidamente assinado pela autoridade autuante.
A respeito desta questão, é importante verificar as disposições expressas no
capítulo III do PAF sobre as nulidades:
Das Nulidades
Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de
defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
3o Quanto puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria
a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem
mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato
ou julgar a sua legitimidade.
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No caso sob exame, não se verifica causa para a nulidade prevista no inciso I do
artigo 59 do PAF, já que a Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil que efetuou
o lançamento detém a competência legal para tanto, expressamente prevista no
artigo 6o da Lei no 10.593/2002, com as alterações introduzidas pela Lei no
11.457/2007. O inciso II, suscitado pela impugnante, não se aplica ao caso sob
análise, já que trata de situação de despachos e decisões proferidos por
autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
A ausência do local, da data e da hora da lavratura, remete às disposições do
artigo 60 do PAF, em que as irregularidades, incorreções e omissões que não
importam em nulidade serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o
sujeito passivo. O contribuinte não demonstrou que prejuízo teria sofrido na sua
defesa com a ausência dos requisitos formais apontados. Portanto, entendo que,
neste ponto, o argumento do sujeito passivo é improcedente.
O sujeito passivo também alega que a descrição dos fatos é incompreensível,
superficial e incompleta, assim como a referência aos fundamentos legais do
débito, que não lhe possibilitou a identificação específica do dispositivo
concernente à infração autuada. Questiona ainda a denominação “valor
atualizado” que consta no Auto de Infração, especialmente quanto à possibilidade
de já ter sofrido ajustes não demonstrados nos autos.
Examinando os autos, verifica-se que o Relatório Fiscal elaborado pela autoridade
lançadora traz um panorama completo do lançamento, descrevendo de forma
pormenorizada os fatos verificados, as contribuições exigidas, o período do
lançamento, os levantamentos utilizados no lançamento e as penalidades legais
aplicáveis. O Relatório DD – Discriminativo do Débito discrimina por competência
e levantamento quais são as bases de cálculo, as rubricas, as alíquotas, os valores
eventualmente já recolhidos, confessados, autuados ou retidos, as deduções
permitidas, as diferenças existentes e o valor dos juros SELIC, da multa e do total
cobrado. Observa-se que no RDA – Relatório de Documentos Apresentados (fls.
15/16) estão relacionados os valores das retenções de contribuições
previdenciárias sofridas nas notas fiscais da empresa em cada competência,
valores estes que foram apropriados e deduzidos das contribuições devidas,
conforme discriminado no RADA – Relatório de Apropriação de Documentos
Apresentados. Não houve dedução de outras importâncias (englobadas no
recolhimento único do Simples Federal), por não haverem outros recolhimentos,
conforme trataremos de forma mais específica junto às matérias de mérito. Por
meio do Relatório FLD - Fundamentos Legais do Débito, o contribuinte teve
oportunidade de examinar os dispositivos legais que fundamentaram o
lançamento da obrigação principal. Neste documento, constam os fundamentos
legais das rubricas, em que é possível identificar os fundamentos legais das
contribuições cobradas da empresa, incidentes sobre a remuneração dos
segurados empregados e contribuintes individuais, bem como da contribuição da
empresa para o financiamento dos benefícios em razão da incapacidade
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laborativa. Também é possível identificar quais foram os fundamentos legais dos
acréscimos legais aplicados ao lançamento (multa e juros).
Com relação ao “valor atualizado” de R$ 1.281.870,62 que consta da folha de
rosto do Auto de Infração (fls. 2 dos autos), este é o valor original das
contribuições devidas, consolidado em 30/11/2010. Para o período a que se
refere este lançamento, o valor original não sofreu nenhuma atualização
monetária. O Relatório DD – Discriminativo do Débito (fls. 5 a 14) demonstra de
forma mais detalhada em cada competência a forma de constituição do valor
total devido, apresentando-o sob a forma de total líquido (que corresponde ao
valor atualizado cuja soma consta na folha de rosto do AI, ou seja, o valor original
do débito), juros e multas.
Pelo exposto, não se vislumbra a ocorrência das inconsistências alegadas pelo
sujeito passivo, ou ofensa ao artigo 142 do Código Tributário Nacional, sendo
improcedente a argüição de nulidade.
DO MÉRITO
1) A autuada entende que a partir de 2006 não teria nenhum impedimento à
tributação pelo Simples, pois os fatos que motivaram sua exclusão reportam-se a
período anterior. Equivoca-se. O Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 045, de
31/07/2008 explicita que a exclusão da empresa se operou a partir de
01/01/2003, conforme disposto no inciso II do art. 15 da Lei no 9.317/1996. Uma
vez excluída daquele sistema de tributação a pessoa jurídica que voltar a reunir
todos os requisitos exigidos na legislação somente poderá retornar ao sistema
mediante opção expressa, de acordo com o determinado no art. 8o da mesma Lei.
Quanto à opção tácita pelo Regime do Simples Nacional prevista no art. 18 da
Resolução CGSN no 04/2007, vê-se que esta não ocorreu nem há provas de que a
interessada tenha consultado o resultado da opção tácita na internet. Para que
pudesse usufruir dos benefícios desse tratamento diferenciado, deveria buscar a
opção voluntária tratada no art. 7o daquela Resolução. Não consta dos autos nem
nos sistemas informatizados que esta empresa tenha solicitado sua inclusão no
Simples Nacional, não havendo previsão legal que possibilite seu ingresso por
outra forma. A afirmativa de que a ulterior exclusão do Simples Federal não
implica anulação da opção tácita pelo Simples Nacional é corretíssima, mas no
caso em apreço, não tendo ocorrido opção tácita, não há opção a ser mantida.
2) Com relação aos alegados pagamentos a título de INSS englobados nas guias do
Simples Federal, que não restaram demonstrados pela fiscalização nem
compensados neste lançamento fiscal, tenho, inicialmente, que a comprovação
dos recolhimentos bem como a demonstração do quantum entende teria direito a
compensar, são obrigações da impugnante, na forma disposta no art. 16, inc. III
do Decreto no 70.235/1972. A interessada sequer trouxe aos autos a
comprovação dos recolhimentos alegados e não constam nos sistemas
informatizados desta Instituição recolhimentos desta empresa para o Simples
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Federal no período de 01/2006 a 06/2007, restando inócuas as insurgências
trazidas na impugnação.
3) Das alegações quanto à multa aplicada:
Nos termos do art. 144 do CTN, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do
fato gerador e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente
modificada ou revogada. À época da ocorrência dos fatos geradores, a penalidade
de multa para o lançamento de ofício estava disciplinada pelo artigo 35, inciso II
da Lei no 8.212/1991, na redação dada pela Lei no 9.876/1999. O caput do art. 35
estabelecia que “Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS,
incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:” Os
percentuais de multa de mora (pelo atraso no pagamento, pagamento
espontâneo ou de contribuições objeto de lançamento fiscal ou crédito inscrito
em dívida ativa) estavam especificados nos incisos do mesmo artigo. Não se
vislumbra o equívoco alegado pela autuada, pois a redação do referido art. 35
remete os percentuais de multa ao momento do pagamento das contribuições em
atraso, especificando no inciso II “para pagamento de créditos incluídos em
notificação fiscal de lançamento”, que nada mais é que o lançamento de ofício
realizado pela fiscalização.
Com a edição da MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, que alterou
a legislação e acrescentou o artigo 35-A à Lei no 8.212/1991, a multa no
lançamento de ofício passou a ser aplicada, a partir da competência 12/2008, nos
termos do artigo 44 da Lei no 9.430/1996, nas situações que envolvam falta de
pagamento ou recolhimento e ausência ou inexatidão da declaração.
O lançamento contém competências anteriores à modificação da Lei no
8.212/1991 pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009. Em razão das
disposições da alínea “c” do inciso II do artigo 106 do CTN, que determina a
aplicação da legislação posterior se cominar penalidade menos severa do que a
prevista na lei vigente ao tempo de sua prática [...] (neste ponto cabe um
complemento à decisão da primeira instância, conforme segue).
Em relação à aplicação da retroatividade benigna da multa, extraio entendimento
exposto no Acórdão no 2401-010.804, sessão de 02/02/2023, de relatoria da Conselheira Miriam
Denise Xavier, que adoto como razões de decidir:
A fiscalização, aplicando o entendimento exarado na Portaria Conjunta PGFN/RFB
no 14, de 2009, efetuou o comparativo das multas, aplicando a mais benéfica,
para cada competência. Assim, para algumas competências foi aplicada a multa
de mora de 24% e para outras a multa de ofício de 75%.
Porém, como se verá no próximo tópico, a multa aplicada deverá ser corrigida
para 20%.
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RETROATIVIDADE BENIGNA – RECÁLCULO DA MULTA Deve-se ponderar a
aplicação da legislação mais benéfica advinda da MP 449/2008, convertida na Lei
11.941/2009.
O Parecer SEI N° 11315/2020/ME, ao se manifestar acerca de contestações à Nota
SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, foi aprovado para fins do art. 19-A, caput
e inciso III, da Lei 10.522/2002, pelo Despacho no 328/PGFN-ME, de 5 de
novembro de 2020, estando a Receita Federal vinculada ao entendimento de
haver retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art.
35- A, da Lei no 8.212, de 1991.
Sendo assim, para os autos de infração com lançamento de obrigação principal,
a multa aplicada deve ser corrigida para 20%.
Quanto aos autos de infração por descumprimento de obrigação acessória
relacionados à omissão de fatos geradores em GFIP, a Súmula CARF n° 119 foi
cancelada justamente pela prevalência da interpretação dada pela jurisprudência
pacífica do Supremo Tribunal de Justiça de incidência do art. 35-A da Lei
8.212/1991, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência
da MP n° 449, de 2009.
Por conseguinte, ao se adotar a interpretação de que, por força da retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, a
multa de mora pelo descumprimento da obrigação principal deve se limitar a 20%,
impõe-se o reconhecimento de a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei n°
8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, deve ser
comparada com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/1991, incluído pela Lei
11.941/2009, para fins de aplicação da norma mais benéfica.
Este entendimento foi exarado pela CSRF no Acórdão 9202-009.753, assim
ementado:
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS
PREVIDENCIÁRIAS
Período
de
apuração:
01/07/2000
a
28/02/2006
PRESSUPOSTOS
RECURSAIS.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO IDENTIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE
CONHECIMENTO Considerando a ausência de abordagem, no acórdão
paradigma, quanto à matéria objeto da controvérsia sobre a qual se
pretende o reexame, resta inviável a identificação da divergência
jurisprudencial suscitada, razão pela qual o recurso não pode ser
conhecido.
MULTA DE OFÍCIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser realizada comparação
entre a multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os
§§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91 e a multa que seria devida
com base no art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. No presente caso, a
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fiscalização apurou multa por omissão de fatos geradores em GFIP nos
processos 10830.004431/2010-14 (CFL 68) e 10830.004432/2010-51 (CFL
78), conforme a competência.
A multa aplicada deverá ser avaliada em ambos os processos, por competência,
efetuando-se o comparativo da multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei n° 8.212,
de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art.
32-A da Lei 8.212/1991, incluído pela Lei 11.941/2009, para fins de aplicação da
norma mais benéfica.
Observo que esse tema fora recentemente sumulado:
Súmula CARF 196: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal,
bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a
fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória no 449/2008, a
retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à
obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35
da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos
da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória no 449/2008,
sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de
obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4o e 5o, da
Lei no 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que
seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei no 8.212/1991.
Finalmente, destaco que, apesar de a Recorrente alegar que há débitos declarados
nas declarações anuais do Simples, e que tais débitos foram pagos por meio de processo de
parcelamento, não trouxe aos autos qualquer documento que suporte sua alegação, e como já
ressaltado pela decisão de piso, todas as deduções possíveis já tinham sido efetuadas, conforme
relatórios integrantes do auto de infração.
Assim, considerando o julgamento conjunto dos processos na sessão, encaminho
voto no sentido de: a) nos autos de infração com lançamento de obrigação principal (processos
11080.725894/2010-06 e 11080.725896/2010-97), os valores das multas lançadas sob amparo da
antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido
nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória no 449/2008, sendo a
multa limitada a 20%; b) nos autos de infração com apuração de multa por omissão de fatos
geradores em GFIP (processos 11080.725901/2010-61 – CFL 68, 11080.725911/2010-05 – CFL 78 e
11080.725909/2010-28 – CFL 69), determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade
benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212, de 1991, na redação
anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da mesma lei.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar as
preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o recálculo da multa,
aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei
Fl. 348
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PROCESSO 11080.725894/2010-06
15
8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da
mesma lei.
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny

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