Tribunal: CARF
Processo: 16561.720234/2016-27
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-14

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
ART. 74 DA MP No 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS.
Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário.
OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO.
A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720234/2016-27
ACÓRDÃO
9101-007.245 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
4 de dezembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
INTERCEMENT BRASIL S.A.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
ART. 74 DA MP No 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA
EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS.
Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP no 2.158-
35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar
bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são
aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua
participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-
calendário.
OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO
DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO.
A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida
estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado
positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no
lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados
no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora.
Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no
exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema,
e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a
investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não
distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, ao
determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na
medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo
sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art.
26 da Lei no 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos
no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema.

Fl. 1754
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso com
retorno dos autos ao colegiado a quo para exame da matéria subsidiária acerca da
compensação/dedução do imposto pago no exterior, vencidos os Conselheiros Maria Carolina
Maldonado Mendonça Kraljevic (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli, Heldo Jorge dos Santos
Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca, que votaram por negar provimento ao recurso. Designada
para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.

Assinado Digitalmente
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO

Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão
no 1302-006.199, proferido em 22.09.2022 pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de
Julgamento (fls. 1318/1358) assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011
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TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL. CONTROLADAS. LUCRO NO EXTERIOR. TRATADO
PARA EVITAR BI-TRIBUTAÇÃO. BRASIL. ARGENTINA.
Estando em vigor o tratado para evitar a bi-tributação firmado entre Brasil e a
Argentina, não se pode admitir a tributação dos lucros auferidos por controlada
brasileira domiciliada naquele país, sob pena de se tornar letra morta a pactuação
feita pela República Federativa do Brasil.
LUCROS NO EXTERIOR. COLIGADAS NÃO BENEFICIADAS POR TRIBUTAÇÃO
FAVORECIDA.
Consoante decisão proferida pelo STF, na ADI no 2.588, afasta-se a tributação de
lucros atribuídos a coligadas não beneficiadas por tributação favorecida.
Na oportunidade, os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei
no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento,
deram provimento parcial ao recurso voluntário, para exonerar a tributação dos lucros atribuídos
à Holdtotal S/A, bem como negaram provimento ao recurso de ofício. No mais, por unanimidade
de votos, deram provimento parcial ao recurso voluntário, para exonerar a tributação dos lucros
atribuídos à investida Yguazu Cementos S/A.
Intimada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial (fls. 1360/1403),
sustentando que o referido acórdão conferiu à legislação tributária interpretação divergente
daquela dada por outros julgados do CARF quanto à matéria “aplicabilidade do art. 74 da MP no
2.158 35/2001 em relação a lucros auferidos por empresas controladas por contribuinte brasileiro
e sediadas em país sem tributação favorecida com o qual o Brasil tenha Tratado contra a
bitributação de renda”. Indicou como paradigma o Acórdão no paradigma no 9101-002.832.
Sobreveio o despacho de admissibilidade (fls. 1597/1608) que deu seguimento ao
recurso especial, nos seguintes termos:
Inicialmente, destaca-se que o inteiro teor do Acórdão paradigma no 9101-
002.832 encontra-se devidamente publicado no sítio do CARF na internet
(www.carf.economia.gov.br). No mesmo sítio, é possível constatar que a decisão
não foi reformada até a data da interposição do recurso especial pela PGFN,
restando atendido o pressuposto de admissibilidade previsto no § 15 do art. 67 do
Anexo II do RICARF/2015. Além disso, a recorrente reproduziu integralmente a
ementa do acórdão, observando também os requisitos fixados nos §§ 9o a 11 do
mesmo art. 67.
Passando à análise da divergência jurisprudencial arguida, verifica-se que esta
restou devidamente demonstrada pela Fazenda Nacional.
A similitude fática entre os casos comparados pela recorrente é patente, tendo
em vista que tanto o acórdão recorrido quanto o paradigma discutem autuações
sofridas pela contribuinte INTERCEMENT BRASIL S.A. relacionadas, entre outras
coisas, à tributação de lucros auferidos pela empresa na condição de controladora
das pessoas jurídicas HOLDTOTAL e LOMANEGRA, sediadas na Argentina. No que
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diz respeito a esta infração específica, a única diferença constatada é que os
presentes autos tratam do ano-calendário 2011, enquanto o processo em que foi
proferido o acórdão paradigma cuida de lançamentos relativos aos anos-
calendário 2006 e 2007.
A discussão jurídica desenvolvida em ambos os acórdãos gira em torno da
existência ou não de incompatibilidade ou antinomia entre o art. 74 da MP no
2.158-35/2001, apontado pela Fiscalização como fundamento legal dos
lançamentos, e o Tratado celebrado entre Brasil e Argentina para fins de evitar
dupla tributação.
Apreciando a matéria, o acórdão recorrido considerou que o art. 7o do Tratado
firmado entre Brasil e Argentina determina “que o Brasil está impedido (norma de
bloqueio), pelo princípio da residência, de tributar lucros auferidos em sociedades
independentes (mesmo que seja controlada direta), domiciliadas naqueles países”,
uma vez que aquele dispositivo protege “os lucros auferidos pela empresa no
exterior, devendo estes serem tributados somente no país onde a empresa
independente tenha domicílio”.
Por conta disso, concluiu o acórdão recorrido pela inaplicabilidade da legislação
interna (art. 74 da MP no 2.158-35/2001) para fins de tributação dos lucros das
empresas argentinas controladas pela contribuinte, já que o conflito em questão,
entre a norma interna e o Tratado Internacional, resolver-se-ia em favor deste
último com base no critério da especialidade.
Já no Acórdão no 9101-002.832, paradigma indicado pela recorrente, prevaleceu o
entendimento de que inexiste tal conflito, uma vez que “não se comunicam as
materialidades previstas no art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, e as dispostas na
Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda”. Ponderou-se que
os lucros tributados pela norma interna, “apesar de auferidos pela empresa no
exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que
se localiza no Brasil”.
A decisão paradigma adotou expressamente a interpretação exposta na Solução
de Consulta Interna no 18 da Cosit/RFB, no sentido de que “a norma interna incide
em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do
tratado que versam sobre a tributação de lucros” e que “a aplicação da norma
interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de
investimentos no exterior”.
Constata-se assim que os acórdãos recorrido e paradigma efetivamente têm
entendimentos divergentes a respeito do tema debatido em ambos os processos.
Diante do exposto, devidamente cumpridos os requisitos de admissibilidade
previstos no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015, inclusive a comprovação da
existência de divergência jurisprudencial em face da decisão recorrida, proponho
que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Fazenda
Nacional, para que seja rediscutida a matéria “aplicabilidade do art. 74 da MP no
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2.158 35/2001 em relação aos lucros auferidos por empresas controladas por
contribuinte brasileiro e sediadas em países sem tributação favorecida, com os
quais o Brasil tenha Tratado para evitar a bitributação de renda”.
Intimado, o sujeito passivo opôs embargos de declaração, alegando que o Acórdão
no 1302-006.199 incorreu em omissão e contradição. Rejeitados os embargos, o sujeito passivo
interpôs recurso especial, sustentando que o referido acórdão conferiu à legislação tributária
interpretação divergente daquela dada por outros julgados do CARF quanto à matéria
“necessidade de sobrestamento do processo administrativo”. No entanto, negou-se seguimento
ao recurso especial do sujeito passivo por ausência de prequestionamento da matéria.
No mérito, alega a Fazenda Nacional em seu recurso especial, em resumo, que (i) no
julgamento da ADI 2.588, a Suprema Corte examinou a questão da tributação em bases universais,
tendo como perspectiva a constitucionalidade do citado art. 74 e afirmou que o dispositivo
somente não poderia ser aplicável para coligadas residentes em país sem tributação favorecida;
(ii) o STF voltou a se pronunciar sobre o tema após ter concluído o julgamento da ADI 2.588, tendo
ratificado o entendimento proferido no citado precedente e avançado em alguns pontos,
notadamente no que diz respeito à constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-
35, de 2001, quando o caso envolver controladas residentes fora de “paraíso fiscal”; (iii) resta
evidente a constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, e a sua
compatibilidade com os Tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação da renda; (iv)
a despeito da contribuinte afirmar que a sua participação societária na Marsh S.A. caracterizaria
tão somente uma coligação (já que deteria apenas a participação de 19,83% dela), o fato é que
não se encontraram nos autos documentos que pudessem afastar a caracterização da ora
contribuinte como sua controladora, razão pela qual aplica-se, ao caso, o art. 74 da MP 2158/01;
(v) analisando o artigo 7o do Tratado Brasil-Argentina a única conclusão que se pode extrair é que
os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, no entanto,
dele não se pode extrair o que pode ser considerado lucro das empresas residentes em cada país;
(vi) nenhum artigo da Convenção Brasil-Argentina definiu o que seria lucro, para fins de incidência
do imposto sobre a renda e, diante disso, o parágrafo 2o do art. 3o prevê uma regra residual, qual
seja: deve ser observada a legislação interna do Estado contratante quando não estiverem
presentes, no texto do Tratado, a definição de algum termo ou expressão; (vii) tanto o art. 25 da
Lei no 9.249/95, como o art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35/01 apresentam o mesmo
conceito para lucro real, no sentido de que a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL levará
em conta os rendimentos auferidos no exterior pela empresa brasileira; (viii) o art. 74 da Medida
Provisória n° 2.158-35, de 2001, apresenta preceitos que correspondem ao âmbito de
competência do Brasil – ou seja, define o que deve ser entendido como lucro das empresas
brasileiras e o momento em que será possível haver incidência do IR e da CSLL sobre estes lucros;
(ix) as normas brasileiras não extrapolaram os limites do referido Tratado, uma vez que definiram
o que seria o lucro da pessoa jurídica situada no Brasil – termo não especificado na Convenção; (x)
apegando-se apenas à literalidade do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, fica
evidente que o parâmetro utilizado para compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL são os lucros
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obtidos por intermédio das controladas e coligadas no exterior e o momento da disponibilização
destes lucros para a controladora ou coligada brasileira; (xi) o art. 74 da Medida Provisória no
2.158-35, de 2001, reúne as características elementares de normas classificadas como CFC, uma
vez que trata de empresas controladas ou coligadas no exterior e da disponibilização dos seus
lucros para a controladora ou coligada brasileira; (xii) o objetivo do art. 74 da Medida Provisória no
2.158-35, de 2001, foi implementar a tributação universal da renda das pessoas jurídicas e, ao
mesmo tempo, evitar o diferimento por tempo indeterminado da renda auferida por intermédio
de controladas ou coligadas no exterior; (xiii) seguindo a sua natureza de norma CFC, o art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, é direcionado para a pessoa jurídica residente no Brasil,
ou seja, ele busca a tributação dos rendimentos da empresa situada no país considerando sua
participação nos lucros de sua controlada que se encontra no exterior, razão pela qual não
procede qualquer entendimento no sentido de que a legislação brasileira teria determinado a
tributação do lucro das controladas residentes na Argentina; (xiv) o propósito dessa norma CFC
não é desconsiderar a personalidade jurídica da controlada ou coligada situada no exterior, mas
apenas incluir na apuração do tributo devido pela empresa residente no Brasil os resultados
obtidos por intermédio da subsidiária estrangeira; (xv) o objeto da norma são os lucros
disponibilizados aos sócios, e estes não podem ser confundidos com os lucros da própria pessoa
jurídica que auferiu os resultados no país estrangeiro; (xvi) ao mencionar os lucros disponibilizados
pelas controladas e coligadas situadas no exterior, o art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de
2001, refere-se à parcela que caberia aos sócios brasileiros do lucro apurado no exterior por suas
subsidiárias; (xvii) o art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, impõe a tributação do
lucro disponibilizado pela controlada ou coligada residente no exterior, de modo que essa
realidade era conhecida pela Administração Pública quando fora editado o § 7° do art. 1° da IN SRF
no 213, de 2002; (xviii) a técnica de tributação prevista na IN SRF no 213, de 2002, apenas reflete a
sistemática brasileira de tributação em bases universais, que concede, aos residentes no Brasil,
crédito referente ao tributo pago no exterior; (xix) não há qualquer incompatibilidade entre o art.
74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, e o art. 7 do tratado firmado com o Equador e com
a Argentina; e (xx) como os lucros da sociedade estrangeira são imputados à empresa brasileira,
não há descumprimento ao Art. 7 do Tratado – afinal, continuará havendo tributação dos lucros
disponibilizados à controladora residente no Brasil.
O sujeito passivo, por sua vez, em contrarrazões (fls. 1483/1502) alega, em síntese,
(i) com relação à admissibilidade, que não há divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido
e o acórdão o acórdão paradigma n° 9101- 002.832, vez que, no acórdão recorrido, a premissa
adotada pela Turma Julgadora a quo foi a de que a lide se cinge sobre “tributação dos lucros
auferidos pela controladas domiciliadas no exterior (...) uma vez vigente tratado para evitar a
dupla tributação”, enquanto a premissa central do acórdão paradigma n° 9101-002.832 é a de que
“os lucros são da investidora brasileira”; e, no mérito, que (ii) pela leitura das disposições contidas
no artigo 74 da MP n° 2.158-35/2001, bem como do Tratado Brasil-Argentina (especialmente em
seu artigo VII), promulgado pelo Decreto n° 87.976/19825 , é patente que a competência para a
tributação dos lucros de controladas e coligadas sediadas na argentina (in casu, a Holdtotal e a
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Loma Negra) é atribuída exclusivamente àquele país e não ao Brasil; (iii) o artigo VII da Convenção
firmada entre o Brasil e a Argentina, “destinada a evitar a evitar a dupla tributação e prevenir a
evasão fiscal em matéria de Imposto sobre a Renda”, não admite a tributação de lucros apurados
por sociedades domiciliadas na Argentina; (iv) a materialidade abrangida pela legislação brasileira
de tributação em base universal, qual seja, o artigo 25 da Lei n° 9.249/1995 e o artigo 74 da MP n°
2.158-35/2001, consistia nos lucros das controladas e coligadas no exterior; (v) a arguição feita
inicialmente no TVF, de que o parágrafo 14 do Comentário ao Artigo 7 do Modelo da OCDE levaria
ao entendimento de que os lucros auferidos por controladas/coligadas no exterior e não
disponibilizados efetivamente à controladora/coligada no Brasil poderiam ser tributados pelo
Fisco brasileiro independentemente da existência de tratado internacional e em qualquer
circunstância é completamente equivocado, pois o referido parágrafo 14 só traz uma exceção à
regra geral, ao permitir a tributação da controladora/coligada sujeitas a regras relativas às CFC, o
que não é o caso, em especial ao consideramos que o artigo 74 da MP n° 2.158-35/2001 não é
uma legislação CFC; (vi) pela leitura dos artigo 25 da Lei n° 9.249/1995 e artigo 74 da MP n°
2.158/2001 e da Convenção para evitar a dupla tributação, os quais serviram de fundamento para
o Acórdão recorrido, é patente que a competência para a tributação dos lucros de controladas e
coligadas no exterior é atribuída, por força de norma internacional, exclusivamente ao país em
que estão sediadas tais controladas e coligadas, e não no Brasil; (vii) os resultados de equivalência
patrimonial, sejam positivos ou negativos, não geram quaisquer efeitos fiscais, por expressa
disposição legal do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.598/19778 , o que, inclusive, se aplica aos
resultados de MEP provenientes do exterior, conforme determina o artigo 25, §6o da Lei n°
9.249/1995; (viii) a premissa adotada no acórdão paradigma mencionado no Recurso Especial da
PGFN, de que não é o lucro da empresa sediada no exterior que se está sendo tributado, mas, sim,
o lucro auferido pela sua investidora, está manifestamente equivocada e em conflito com o
ordenamento jurídico, em especial, às normas que expressamente excluem os resultados de
equivalência patrimonial do campo de tributação, bem como o tratado firmado entre o Brasil e
Argentina para evitar a dupla tributação, uma vez que o fato gerador previsto no artigo 74 da MP
n° 2.158-35/2001 é o próprio lucro auferido no exterior pelas controladas e coligadas, e não o
lucro da pessoa jurídica brasileira; (ix) nos termos do que dispõe o Tratado Brasil-Argentina, os
lucros auferidos pela Holdtotal e Loma Negra somente são tributados na argentina, e não no
Brasil, razão pela qual não há motivo que justifique a reforma do Acórdão recorrido; (x) o artigo 74
da MP n° 2.158-35/01 está eivado de inconstitucionalidade, quanto às sociedades coligadas
localizadas em países em que não há tributação favorecida, caso da Loma Negra, nos termos da
decisão proferida na ADI n° 2.588, reconhecendo a eficácia erga omnes e efeito vinculante da
inconstitucionalidade do artigo 74 da MP n° 2.158-35/2001; (xi) caso prevaleça o entendimento de
que são lucros auferidos por contribuinte residente no Brasil, deve prevalecer a previsão contida
no artigo X da Convenção Brasil-Argentina, segundo o qual qualquer dos dois Estados
Contratantes, Brasil ou Argentina, têm competência par tributar os dividendos pagos pela
Holdtotal e pela Loma Negra à Recorrida; (xii) para que se considere que dividendos foram pagos,
é necessário ato formal de transferir os lucros da esfera patrimonial de uma pessoa jurídica para
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seu sócio ou acionista, o que não ocorre na situação descrita no presente processo; (xiii) o lucro
que ainda não foi distribuído e que está sendo objeto de tributação nos autos de infração
originários do presente processo não poderia ser qualificado no artigo X (dividendos) do Tratado
Brasil-Argentina, uma vez que lhe falta o requisito básico para ser subsumido a essa regra: o
efetivo pagamento; (xiv) se deve observar o conteúdo do artigo XXIII o qual trata da aplicação de
métodos para evitar a dupla tributação e cujo parágrafo 2o determina que os dividendos pagos
por uma sociedade argentina a uma sociedade brasileira que detenha mais de 10% do capital
social da primeira e que sejam tributáveis na Argentina em conformidade com as disposições do
acordo, estarão isentos da tributação no Brasil; e (xv) ainda que se entenda que os lucros
auferidos no exterior pela Holdtotal e pela Loma Negra devam ser qualificados como dividendos
pagos, o que apenas se admite a título de argumentação, também não haveria que se falar em
tributação no Brasil, uma vez que o tratado expressamente isenta tais rendimentos da tributação
brasileira e que a Recorrida detêm 97% da Holdtotal e 24,18% da Loma Negra. Por fim, argumenta
que “o artigo 74 da MP n° 2.158-35/01 está eivado de inconstitucionalidade, quanto às sociedades
coligadas localizadas em países em que não há tributação favorecida, caso da Loma Negra”. Ao
final, requer o sujeito passivo que, na eventualidade de reforma do acórdão recorrido, que os
autos sejam remetidos para a instância a quo, para exame do tópico “ “II.1.4 – Ad
Argumentandum – Da Necessidade de Compensação do Tributo”, que restou prejudicado em
razão do provimento do recurso voluntário.
É relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Relatora
I – ADMISSIBILIDADE
O prazo para o sujeito passivo e para a Fazenda Nacional interporem recurso
especial é de 15 dias contados da data de ciência da decisão recorrida. E eventuais embargos de
declaração opostos tempestivamente, isto é, no prazo de 5 dias da ciência do acórdão embargado,
interrompem o prazo para a interposição de recurso especial1. Ainda, de acordo com o art. 5o do
Decreto no 70.235/1972, os prazos são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento. Ademais, os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente
normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.
Especialmente no que se refere à Fazenda Nacional, de acordo com os artigos 23, §
9o, do Decreto no 70.235/1972, e 7o, §5o, da Portaria MF 527/2010, o prazo para a interposição do

1 Tais previsões estavam contidas nos artigos 65 e 68 do Regimento Interno do CARF (“RICARF”) aprovado pela
Portaria MF no 343/2015 e, atualmente, são objeto dos artigos 119 e 116 do RICARF aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023.
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recurso será contado a partir da data da intimação pessoal presumida, isto é, 30 dias contados da
entrega dos respectivos autos à PGFN, ou em momento anterior, na hipótese de o Procurador se
dar por intimado mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo
administrativo.
No presente caso, os autos foram encaminhados à PGFN para ciência do acórdão
recorrido em 10.10.2022 (fl. 1359) e devolvidos com recurso especial em 09.11.2022 (fl. 239).
Assim, é tempestivo o recurso especial ora em análise.
No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade e dos
demais requisitos contidos na legislação, é preciso verificar: (i) o prequestionamento da matéria,
que deve ser demonstrado pelo recorrente com a precisa indicação na peça recursal do
prequestionamento contido no acórdão recorrido, no despacho que rejeitou embargos opostos
tempestivamente ou no acórdão de embargos; e (ii) a divergência interpretativa, que deve ser
demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos
paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido. Com relação à divergência, o
Pleno da CSRF concluiu que “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem
recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados,
com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”2.
Com relação ao prequestionamento, acórdão recorrido versa sobre a “possibilidade
ou não de tributação dos lucros auferidos pela controladas domiciliadas no exterior, notadamente
na Argentina (Holdtotal S/A – Recurso Voluntário e Loma Negra Cementos S/A – Recurso de
Ofício), uma vez vigente tratado para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e a
Argentina” – o que foi feito pelo colegiado a quo em face do disposto no art. 74 da MP no 2.158
35/2001. Assim, devidamente prequestionada a matéria objeto do recurso especial ora em
análise.
No que se refere à divergência interpretativa, o recurso especial se insurge contra o
voto vencedor do Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, que afastou a tributação do sujeito
passivo com relação aos lucros auferidos pelas empresas Holdtotal S/A e Loma Negra Cementos
S/A, ambas situadas na Argentina. Isso fica evidente tanto pelo fato de o recurso especial da
Fazenda Nacional fazer menção expressa apenas ao tratado para evitar a dupla tributação firmado
entre o Brasil e a Argentina, como em razão de o voto vencedor relativo às empresas Yguazu e
Itacamba exonerar a tributação correlata por razões outras que não a aplicação do referido
tratado.
Assim, a divergência interpretativa deve ser aferida em face do voto vencedor do
Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, que parte do pressuposto de que se está “diante de
lucros de controladas3 não domiciliadas em ‘paraíso fiscal’” – matéria que não foi objeto de análise

2 Acórdão n. 9900-00.149, de 08.12.2009.
3 Adiante, em seu voto, o Redator Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias esclarece que, enquanto a Holdtotal é
uma controlada direta, a Loma Negra seria uma controlada indireta (fls. 1345).
Fl. 1762
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com efeitos vinculantes pelo STF na ADIN 2.588 – bem como de que o STF não examinou a
aplicação do artigo 74, da MP 2.158/01 “no caso de a entidade controlada ser domiciliada em
países que firmaram Tratados para evitar a dupla tributação da renda com a República Federativa
do Brasil”.
Diante disso, concluíram os julgadores do acórdão recorrido, em síntese, que “pela
leitura do artigo 7o do Tratado firmado entre a República Federativa do Brasil com a Argentina,
não há dúvidas de que o Brasil está impedido (norma de bloqueio), pelo princípio da residência, de
tributar lucros auferidos em sociedades independentes (mesmo que seja controlada direta),
domiciliadas naqueles países”.
O Acórdão paradigma no 9101-002.832, por sua vez, analisou a tributação do
mesmo sujeito passivo, com relação aos lucros supostamente auferidos pelas mesmas empresas
controladas no exterior, divergindo do presente caso apenas com relação aos períodos autuados.
E, diante disso, concluíram os julgadores que “não se comunicam as materialidades previstas no
art. 74 da MP no 2.15835, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil Argentina para evitar
bitributação de renda. Assim, os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos
pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior,
ao final de cada ano-calendário, havendo, nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL”.
Portanto, diante de fatos muito similares, concluíram os julgadores do acórdão
recorrido e do Acórdão paradigma no 9101-002.832 de forma diametralmente oposta com
relação a tributação dos lucros supostamente auferidos por controladora na Argentina com base
no art. 74 da MP no 2.158-35/2001, estando presente, pois, a exigida divergência interpretativa.
Por fim, cumpre destacar que não procede o argumento do sujeito passivo no
sentido de que não haveria divergência jurisprudencial entre os acórdãos recorrido e paradigma,
por terem partido de premissas distintas. Isso porque, frise-se, ambos os casos analisaram a
mesma situação e chegaram a conclusões diametralmente opostas quanto à aplicação do art. 74
da MP no 2.158-35/2001 para a tributação dos lucros relativos a coligadas situadas em países com
acordo para evitar a bitributação firmado com o Brasil.
Diante do exposto, deve ser conhecido o recurso especial da Fazenda Nacional.

II – MÉRITO
No mérito, nos cumpre analisar se os lucros auferidos pelas empresas Holdtotal e
Loma Negra, controladas da Recorrente sediadas na Argentina, país com o qual o Brasil firmou
acordo para evitar a dupla tributação da renda, podem ser tributados no Brasil por força do art. 74
da MP no 2.158-35/2001, que assim dispunha à época dos fatos:
Artigo 74 - Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da
CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art.
21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no
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exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no
Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do
regulamento.
Parágrafo único. - Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até
31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro
de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de
disponibilização previstas na legislação em vigor.
A constitucionalidade do art. 74 da MP no 2.158-35/2001 foi analisada pelo STF na
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI no 2588), na qual se concluiu, com eficácia erga omnes e
efeitos vinculantes, pela sua inconstitucionalidade com relação às coligadas situadas em país sem
tributação favorecida, bem como pela sua constitucionalidade no que se refere às controladas em
país com tributação favorecida.
A situação específica das controladas situadas em países sem tributação favorecida
– como ocorre com as empresas ora em questão – embora tenha sido analisada na ADI no 2588,
não foi objeto de maioria suficiente para a corresponde atribuição de efeitos erga omnes e
vinculantes. E, igualmente, a não foi enfrentada nos referidos autos a compatibilidade entre o art.
74 da MP no 2.158-35/2001 e os acordos para evitar a dupla tributação da renda, como aquele
celebrado entre o Brasil e a Argentina ora em exame. Diante disso, até o presente momento, não
há nada que vincule os julgadores do presente Conselho com relação a tais temas.
No enfrentamento da matéria, inicialmente, é preciso rememorar que o art. 98 do
CTN estabelece que “[o]s tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a
legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. E, como explica
Regina Helena Costa, “as normas contidas em tais atos, por serem especiais, prevalecem sobre a
legislação interna, afastando sua eficácia no que com esta forem conflitantes (critério da
especialidade para a solução de conflitos normativos)4.
Diante disso, no caso de países com tratado para evitar a dupla tributação da renda
firmado com o Brasil, como é o caso da Argentina, é preciso analisar o teor do referido ato que,
em caso de incompatibilidade, prevalecerá em face da legislação interna, no caso, o art. 74 da MP
no 2.158-35/2001.
Nos termos do artigo 7o da Convenção entre a República Federativa do Brasil e a
República Argentina destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria
de Impostos sobre a Renda (“acordo para evitar a dupla tributação da renda firmado entre Brasil e
Argentina”), aprovada pelo Decreto no 87.976/1982, os lucros de uma empresa localizada em um
país somente poderão ser lá tributados, ao menos que tais lucros sejam atribuíveis a um
estabelecimento permanente localizado no outro país. Confira-se:
ARTIGO VII

4 COSTA, Regina Helena. Código tributário nacional comentado: em sua moldura constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2022, p. 225
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Lucros das empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse
Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado
Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a
empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no
outro Estado, mas unicamente a medida em que sejam atribuíveis a esse
estabelecimento permanente.
2. Com ressalva das disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um
Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio
de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos, em cada Estado
Contratante, a esse estabelecimento permanente, os lucros que obteria se
constituísse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades idênticas ou
similares, em condições idênticas ou similares, e transacionando com absoluta
independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente.
3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir
as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do
estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos
gerais de administração assim realizados.
4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples
fato de comprar bens ou mercadorias para a empresa.
5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados
separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses
artigos não serão afetadas pelas disposições deste Artigo.
Ademais, de acordo com o art. 10o da referida convenção, a tributação incidente
sobre dividendos somente pode ocorrer com relação aos dividendos pagos por uma sociedade
residente em um país aos residentes no outro país. Veja-se:
ARTIGO X
Dividendos
1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a
um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado.
2. Todavia, esses dividendos podem ser tributados no Estado Contratante onde
reside a sociedade que os paga e de acordo com a legislação desse Estado.
3. O disposto nos parágrafos 1 e 2 não se aplicam se o beneficiário dos
dividendos, residente de um Estado Contratante, tiver, no outro Estado
Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos, um
estabelecimento permanente ou uma base fixa a que estiver efetivamente ligada
à participação geradora dos dividendos. Nesse caso, serão aplicáveis as
disposições dos Artigos VII ou XIV, conforme o caso.
Fl. 1765
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4. O termo "dividendos", usado no presente Artigo, designa os rendimentos
provenientes de ações, ações ou direitos de fruição, ações de empresas
mineradoras, partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros,
com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de
capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do
Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente.
5. Quando uma sociedade residente da Argentina tiver um estabelecimento
permanente no Brasil, esse estabelecimento permanente poderá aí estar sujeito a
um imposto retido na fonte de acordo com a legislação brasileira.
6. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou
rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não
poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade,
exceto à medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse
outro Estado ou à medida em que a participação geradora dos dividendos estiver
efetivamente ligada a um estabelecimento permanente ou a uma base fixa
situados nesse outro Estado, nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade
a um imposto sobre lucros não distribuídos, mesmo se os dividendos pagos ou os
lucros distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimentos
provenientes desse outro Estado.
Ao tratar da compatibilidade entre o art. 74 da MP no 2.158-35/2001 e o art. 7o das
convenções brasileiras, o Professor Sérgio André Rocha explica que o “artigo 74 da MP 2.158 (...)
tributava lucros auferidos por controladas no exterior que, de acordo com o artigo 7 (1) das
convenções internacionais tributárias celebradas pelo Brasil, somente poderiam ser tributados
pelo país onde tais controladas estivessem situadas”. E acrescenta que “o artigo 7 (1) estabelece
uma ausência de poder tributário objetiva para que se gravem lucros de uma pessoa residente em
um dos estados contratantes”, o que, ao fim e ao cabo, resulta na impossibilidade de aplicação do
art. 74 da MP no 2.158-35/2001 para tributar o reflexo dos lucros não distribuídos no patrimônio
da detentora da participação societária5.
No que se refere ao art. 10, explica o referido professor que, na eventualidade de se
entender que o art. 74 da MP no 2.158-35/2001 autoriza a tributação de dividendos fictos – o que
não procede -, o art. 10 impediria a tributação dos valores sem que houvesse o seu efetivo
pagamento6. Em outras palavras: ainda que se interprete o art. 74 da MP no 2.158-35/2001 como
sendo uma norma de tributação de dividendos fictos, o dispositivo não teria aplicação no caso de
controladas situadas em países cujo acordo para evitar a dupla tributação da renda prevê

5 ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3. ed. São Paulo:
Quartier Latin, 2022, p. 174-176
6 ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3. ed. São Paulo:
Quartier Latin, 2022, p. 78-79.
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competência tributária concorrente7, entre o país da fonte e da residência, apenas com relação
aos dividendos pagos.
Diante disso, quer se entenda que o art. 74 da MP no 2.158-35/2001 alcança os
lucros da controlada no exterior, quer se defenda que o referido dispositivo abarca os dividendos
não distribuídos, a sua tributação estará vedada por força dos artigos 7o e 10o do acordo para
evitar a dupla tributação da renda firmado entre Brasil e Argentina.
Mas, ainda que assim não se entenda, no presente caso há um argumento adicional
que impede a aplicação do art. 74 da MP no 2.158-35/2001, em razão do item 2 do art. 23 do
acordo para evitar a dupla tributação da renda firmado entre Brasil e Argentina, que assim dispõe:
2. Os dividendos pagos por uma sociedade residente da Argentina a uma
sociedade residente do Brasil detentora de mais de 10 por cento do capital da
sociedade pagadora, que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as
disposições da presente Convenção, estarão isentos do imposto no Brasil.
Explica-se: a tese defendida pela Autoridade Fiscal e encampada pelo acórdão
paradigma é de que as materialidades previstas no art. 74 da MP no 2.158-35/01 e as dispostas
nos acordos para evitar a dupla tributação da renda não são incompatíveis, na medida em que “os
lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na
proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-
calendário” – e não os lucros da controlada no exterior. Isto é, o que se tributa é o resultado
positivo da investida refletido na contabilidade da investidora por meio do Método da
Equivalência Patrimonial (“MEP”).
Ora, se os dividendos, se e quando pagos, serão isentos, nos termos do item 2 do
art. 23 do acordo para evitar a dupla tributação da renda firmado entre o Brasil e a Argentina, não
é razoável a legislação brasileira pretender tributar esses mesmos lucros antes da distribuição em
razão da aplicação do MEP. Sobre o tema, são as lições de Sergio André Rocha:8
Alguns tratados brasileiros possuem uma regra específica em seu artigo 23,
estabelecendo a isenção dos dividendos distribuídos. Este é o caso dos tratados
com Áustria, Argentina, Equador, Espanha e Índia. Nesses casos, haveria um
argumento adicional para sustentar a incompatibilidade do artigo 74 com as
convenções internacionais tributárias. (...)
O afastamento das regras de tributação de lucros auferidos por coligadas e
controladas no exterior no caso de tratados que possuem regra de isenção de
dividendos distribuídos nos parece óbvio.

7 É igualmente polêmico o fato de a competência tributária para a tributação dos dividendos pagos ser concorrente
entre os países da fonte e da residência. Sobre o tema: ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros Auferidos por
Controladas e Coligadas no Exterior. 3. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022, p. 79.
8 ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3. ed. São Paulo:
Quartier Latin, 2022, p. 80-81.
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Sabe-se que um dos principais vetores do Direito Internacional Público é o
princípio da boa-fé, que inspira o pacta sunt servanda, o qual, por sua vez, exige
que os países cumpram as obrigações pactuadas. Ora, se o Brasil assumiu a
obrigação de não tributar dividendos distribuídos, parece-nos verdadeiro caso de
violação do pacto internacional alcançar esses mesmos dividendos isentos em
momento anterior, enquanto ainda lucros contabilizados no balanço da empresa
investida no exterior.
Portanto, independentemente da tese que se defenda com relação ao alcance do
art. 74 da MP no 2.158-35/01 – se tributa os lucros (ainda que fictos) da controlada no exterior, os
dividendos da controladora no Brasil ou o reflexo dos lucros da controlada no exterior nos
resultados da controladora no Brasil – os artigos 7o, 10o e 23o do acordo para evitar a dupla
tributação da renda firmado entre Brasil e Argentina impedem a sua aplicação.

III - CONCLUSÕES
Diante do exposto, voto por CONHECER do recurso especial e, no mérito, NEGAR-
LHE PROVIMENTO.
Assinado Digitalmente
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada.
A I. Relatora restou vencida em seu entendimento contrário à pretensão fazendária.
A maioria qualificada do Colegiado compreendeu que o recurso especial da PGFN deveria ser
provido, restabelecendo-se a incidência sobre os lucros auferidos pela Contribuinte por
intermédio das investidas Holdtotal S/A e Loma Negra Cementos S/A, situadas na Argentina, vez
que o art. 7o do Tratado Brasil-Argentina não impede a tributação dos lucros da controladora
brasileira nos quais foram refletidos, por equivalência patrimonial, os lucros das investidas
situadas na Argentina, assim confirmando que o art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35/2001
tributa lucros da investidora brasileira, e não dividendos fictamente distribuídos.
A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 12 de
maio de 2017, em relação a lucros auferidos pela Contribuinte na Argentina, nos anos-calendários
2006 e 2007. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, dar provimento
ao recurso especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio
Neto, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Gerson Macedo Guerra, que
lhe negaram provimento. O relator, Conselheiro André Mendes de Moura, foi acompanhado pelos
Fl. 1768
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conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Carlos Alberto Freitas Barreto
(Presidente).
A decisão está formalizada no Acórdão no 9101-002.832, aqui admitido como
paradigma de divergência, e assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
ART. 74 DA MP No 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR
DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS.
Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP no 2.158-35, de
2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de
renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo
investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado
no exterior, ao final de cada ano-calendário.
OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO
DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO.
A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão
localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da
investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da
investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela
mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no
Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a
brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por
tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de
decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP
no 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor
brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário,
dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o
art. 26 da Lei no 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no
exterior, viabilizando a neutralidade do sistema.
As razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui
adotadas por refletirem o entendimento da maioria qualificada deste Colegiado acerca da
matéria:
Transcrevo o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001:
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e
da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido
apurados, na forma do regulamento.
Fl. 1769
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A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência
sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no
exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos.
Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade
sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, trata de
lucros, e não de dividendos.
Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa.
Constituem-se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente,
são de quantum inferior ao dos lucros.
MARTINS9, no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de
dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente
previstos nos arts. 203 e 202 da Lei no 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes
sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição:

Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a
dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a
quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja,
do momento em que os lucros foram entregues aos sócios.
Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos
lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em
quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o
investimento.
Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação
brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de
investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado.
Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto
no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da
investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial.
Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da
investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do
lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido

9 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2a ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 4337.
Fl. 1770
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pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da
investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os
lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação.
Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior.
Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em
relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à
sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na
apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros
forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável,
na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao
final de cada ano-calendário.
Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a
sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país
onde se encontra o investimento.
Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o
lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder
de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos.
Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e
investida estão no Brasil é desvirtuada.
Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro
da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é
tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema.
Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar
em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo
indeterminado da tributação.
E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate
dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído
para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da
investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário.
E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora
estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no
exterior.
Vale transcrever o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995:
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente,
no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados
no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os
referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.
Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da
tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro
mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no
Fl. 1771
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exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação por tempo
indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram
inferiores à praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente a situação tratada no
caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do lançamento
fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto de
renda na Argentina.
Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos
lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7o da
Convenção Brasil-Argentina.
Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem,
na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil.
Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte,
investidor, residente no Brasil.
Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita
Federal, por meio da Solução de Consulta Interna no 18, da Cosit:
As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o
modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros
disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma
empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não
ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por
meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer
suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no
outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele
estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo:
“Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser
tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no
outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí
situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros
podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que
forem imputáveis a esse estabelecimento estável.”
26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados
pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a
legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no
exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o
Parágrafo 1o do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre):
“ 10.1 O propósito do §1o é traçar limites ao direito de um Estado
Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado
Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante
tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades
controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que
tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à
Fl. 1772
DF CARF MF
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parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante
atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim
imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros
da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por
objeto tais lucros.”
27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade
investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros
auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de
cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos
pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1o não visa
impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por
intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior.
28. O art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos
sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas
no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não
gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre
a tributação de lucros.
29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a
eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a
movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado
uma vez que o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos
tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros,
rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a
aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação
econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior.
30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos
Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por
escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes
poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através
da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou
jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação.
Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da
Convenção-Modelo:
" 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é
promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o
comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de
pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal.
7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do
Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... "
Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Argentina não se aplica ao caso em
análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação do mérito do
Fl. 1773
DF CARF MF
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recurso especial interposto pela Contribuinte, em relação à inclusão da CSLL no
tratado internacional em debate.
Isso porque, como já visto, não se comunicam as materialidades previstas no art.
74 da MP no 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para
evitar bitributação de renda. Assim, os lucros tributados pela legislação brasileira
são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação
no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, havendo,
nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL. Na realidade, eventual aplicação do
tratado para a CSLL dar-se-ia se tivesse ocorrido a tributação dos lucros auferidos
pelos sócios residentes na Argentina, o que não ocorreu no caso concreto, vez
que a tributação se direcionou apenas aos sócios residentes no Brasil.
Portanto, nego provimento ao recurso da Contribuinte.
Nestes termos, o precedente demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma
interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela
controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos 7 e 10 do referido Tratado. Em tais
circunstâncias, deixa de ter qualquer relevo a interpretação que a Contribuinte extrai das
disposições do Artigo 10, uma vez demonstrado que a incidência se dá sobre lucros, bem como
esclarecido ser outro o conteúdo atribuído ao termo “disponibilizados” presente no art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35/2001.
Para além disso, como bem-posto no voto condutor do Acórdão no 9101-002.832, a
tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária
adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém
poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim
operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação.
E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória no
2.158-35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled
Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão
no 9101-002.332, de 04 de maio de 2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Aurélio
Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a compatibilidade
da norma legal em referência com os Artigos 7 e 10 dos acordos internacionais, em análise feita
tendo em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU:
O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7o da Convenção
Brasil-Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35/ 2001.
Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela
aplicação do art. 7o da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos
internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em
jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos
internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente,
Fl. 1774
DF CARF MF
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22
porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a
norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante.
Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta
para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193):
Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no
Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na
Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só
vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa
holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional.
O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são,
ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que
está sendo tributada.
Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição –
aspectos que retomaremos adiante.
Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não
entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator.
A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a
ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas
jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo
patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes
não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa
tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac.
recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou
coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que
não se utiliza o método da equivalência patrimonial).
Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995
(considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e
depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos
auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam
tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser
tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera
norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o
diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a
Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN
em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a
possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da
definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no
exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de
qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade
econômica ou jurídica:
Fl. 1775
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23
...
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do
rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da
origem e da forma de percepção.
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei
estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade,
para fins de incidência do imposto referido neste artigo.
Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade,
mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia
problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei
Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no
CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária
definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que
representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no
Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de
julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência
do art. 2o da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e
da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995,
e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido
apurados, na forma do regulamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior
até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de
dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das
hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.
Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é
que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme
demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho
abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos
fatos geradores):
14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a
mais
importante
conseqüência
da
sua
aplicação,
qual
seja,
o
reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo
em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com
isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas
pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois,
como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades
Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50):
Fl. 1776
DF CARF MF
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“Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na
‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência
patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades
investidas por regime de competência, e não por caixa, quando
distribuído”. [grifo nosso]
15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo
de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora
aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição
que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera
faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei no
6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei no 10.303, de 31 de
outubro de 2001:
Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório,
calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela
realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por
proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de
reserva de lucros a realizar.
§ 1o Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro
líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores:
I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248);
II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização
financeira ocorra após o término do exercício social seguinte.
§ 2o [...]
16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a
realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera
faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos
poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não
distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se
deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal
sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja,
de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da
investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e
negritos no original).
Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e
constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação
internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha
fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à
distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas
passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é
renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim
tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de
Fl. 1777
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política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001
(ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional,
ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não
distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não
efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital
residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas,
entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos
fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições
constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva
neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da
incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há
dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional.
Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já
foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é
ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção
do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política
tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das
controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da
mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das
denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas
destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no
País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que
sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal
nunca aconteça.
Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos
contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam
rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g.,
China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a
depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não
podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma
empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual
de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países
tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas”
aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da
norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como
distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura
semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa
controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia
muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem
normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição
consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas
CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este
requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma
Fl. 1778
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brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não
relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na
distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma
“forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não
retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo
tratamento do tema pela Lei 12.973/2014).
No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo
o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários
ao art. 1o da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com
alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também
reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1o da Convenção Modelo da
ONU, conforme abaixo:
23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio
de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número
significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação.
Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre
os países, uma característica comum dessas regras, que são agora
reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para
proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado
Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua
participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas
vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação
de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1o do Artigo 7o e o
parágrafo 5o do Artigo 10, que esta característica comum da legislação
sobre
sociedades
estrangeiras
controladas
conflitaria
com
essas
disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao
Artigo 7o e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação
não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação
também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu
contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil
esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre
sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal
esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre
sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa forma não é
contrária às disposições da Convenção. 10 (Negritou-se).

10 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant
number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of
legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally
recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing
its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued,
based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of
Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For
the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that
Fl. 1779
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Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas
contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510):
O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica
à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o
legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de
tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido
preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC –
método transacional.
Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha
feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador
pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que
é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos,
orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força
cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros.
Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional
e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de
política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar
que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os
elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se
concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74.
Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra
a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma
vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método
transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto,
importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não
retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o
Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE,
que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte.
Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa,
que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC.
Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi
preservada no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, visto que
se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos
auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior –
de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o

interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in
their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled
foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised
that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the
Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries.
New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf).
Fl. 1780
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diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que
deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não
a observância de modelos elaborados por organismos internacionais –
ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização
internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe
citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos
Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de
transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria
a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente
diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os
países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida
organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém
questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no
9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre
preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de
preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não
serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de
1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não
obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais
países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de
norma CFC do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001. (Negritos
e sublinhados no original).
Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido,
i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da
tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível
com o art. 43 do CTN.
Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2o e 3o do art. 43 do CTN,
esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a
evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie
indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador
do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à
pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do
imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada
incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta
possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais,
quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no
exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo
domiciliado no Brasil.
Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do
C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que
acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a
que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um
raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e
Fl. 1781
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afastam a aplicação do art. 7o dos acordos de dupla tributação, sendo que o
segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art.
10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro
afasta tanto o art. 7o como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no
meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se
necessários também aqui.
Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro
da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da
controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no
patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada.
Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na
controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior.
Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco
brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em
território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para
efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de
cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do
imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido,
sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior
que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a
brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira.
Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n.
9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito:
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente,
no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados
no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os
referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.
§ 1o Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto
incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de
capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e
adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil.
§ 2o Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda
incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão
arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for
devido o imposto.
§ 3o O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade
de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o
imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver
cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em
seguida, em Reais.
Fl. 1782
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Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1o, §7o, e artigo 14,
relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem:
Art. 1o Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por
pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto
de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro
líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições
desta Instrução Normativa.
...
§ 7o Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a
serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de
CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo
pago no país de origem.
...
COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE
RENDA DEVIDO NO BRASIL
Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal,
controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de
capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil.
...
§ 7o O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre
proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que
houverem sido computados na determinação do lucro real.
...
§ 9o O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá
exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil,
sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na
apuração do lucro real.
É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, §
5o, abaixo transcrito:
CAPÍTULO IV
Eliminação da Dupla Tributação
ARTIGO 23
Eliminação da Dupla Tributação
1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo
os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no
Brasil.
...
Fl. 1783
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5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos
desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá,
como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao
imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do
que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito
correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda.
A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que
metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos
no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de
cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto,
norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há
incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e
da norma convencional.
Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7o das
CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros”
–profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da
empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros
itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no
que se remete ao art. 5o da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver
um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país
em que eles são gerados. Quando o art. 7o foi pensado, no início do século
passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam
normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA).
Assim, não é lógico dizer que o art. 7o foi criado para evitar a aplicação de norma
CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da
MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação
internacional.
Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de
2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na
verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver
o citado par. 23 dos comentários ao art. 1o que vem de longa data, e veja-se o que
diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à
Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com
pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como
segue:
10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um
Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por
empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este
número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus
próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades
estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que
o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função
Fl. 1784
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da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante,
imputável à participação desses residentes na referida empresa. O
imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes
não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode
considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo
23 dos Comentários ao Artigo 1.o e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários
ao Artigo 10o). 11 (Negritou-se).
O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários
ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da
ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento.12 É
verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto:
Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda,
Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos
que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes
privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas
aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7o - a Holanda não tem
reserva no art. 7o ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma
restrição aos comentários do art. 1o da Convenção Modelo da OCDE.
Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma
indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma
brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é
membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz
respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU
(organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da
Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7o são
semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em
documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como
fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft
law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a
ser fonte imediata de direito.

11 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax
the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the
right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its
domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the
profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’
participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the
enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph
23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations
Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível
em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE.
Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal.
Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180.
12 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation
Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.)
Fl. 1785
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Há que destacar também, como é assente, que o art. 7o se presta a eliminar a
chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação
ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de
tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no
domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação
do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de
tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer
com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art.
23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência),
também pelo art. 9o (que trata das empresas associadas). 13 Por esse raciocínio
também não se aplica o art. 7o à situação de incidência de norma CFC.
O art. 7o das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos
estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado,
quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do
tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da
existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma
empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no
âmbito do art. 9o da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5o, da
Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática
descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda
na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art.
23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na
Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil.
Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é
tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros
auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o
balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a
distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou
coligada – intepretação dinâmica.
De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao
mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro,

13 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that
business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the
enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State
of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the
purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of
source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States
of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence,
however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of
whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State
may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed
to avoid economic double taxation[...].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed.
Londres: Kluwer, 1991, p. 518.
Fl. 1786
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conforme demonstrado ao art. 7o, não se aplica de forma alguma ao presente
caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7o das Convenções Modelo da
ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases
universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este
dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação
dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10
das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos
efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou
seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta
situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas,
curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao
art. 7o. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar
aqueles argumentos com o que diz o art. 5o, § 8o, da Convenção Brasil-Holanda:
8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar
ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou
exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um
estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só,
bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente
da outra.
Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente
num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade,
não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades
estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7o na
situação do presente processo.
Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um
estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do
art. 7o (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 14

14 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para
Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are
potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example,
profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation
are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles
10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention,
independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article
7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model
Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source
country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits
would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would
be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a
PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the
source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends.
(Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV,
Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of
Double
Tax
Treaties
for
Developing
Countries.
New
York:
UN,
2013,
p.
205.
Disponível
em
http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf.
Fl. 1787
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Veja-se também que o que art. 7o diz e busca preservar refere-se a quando uma
empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação
se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja
via controle ou mera participação societária), o art. 7o não se aplica, mas sim,
conforme a circunstância, o art. 9o (nas transações entre as empresas associadas)
ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na
fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9o é no sentido de se
atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas
nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo
montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio
arm ́s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas
de preços de transferência). 15 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo
recorrente ao art. 7o impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado,
uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que
obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição
da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os
comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos
comentários ao art. 7o, que também são considerados no Modelo da ONU
(organização da qual o Brasil faz parte):
RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS
Observações prévias
O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do
Artigo 5o, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de
estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções
internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado
elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é
realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao
problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para
evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário
completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série
de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo
estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações
comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas.
Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma
empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou
industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo
Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros
das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento
estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros

15 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. The Commentary on Article 9 The
Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin
for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012.
Fl. 1788
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relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado?
São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem
o objecto do Artigo 7o. As regras que permitem calcular os lucros realizados
por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações
comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas
as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o
mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9o.16
O entendimento pela não aplicação do art. 7o às normas CFC, embora objeto de
alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional17 e nacional e
pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma
CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados,
e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo:
Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a
tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira,
não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste
dispositivo em função da aplicação do art. 7o das convenções internacionais
assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando
lucros da empresa residente no outro país.
Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a
isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não
estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu
entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um
acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não
distribuído pela empresa brasileira. 18
Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o
tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação
dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex
Net, 19 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma
CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da
OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo
não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese
166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do
México, onde se lê:
El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los
residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en

16 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão
Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173.
17 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal
Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003).
18 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al.
Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408.
19 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf
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el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en
el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen
directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas
extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les
corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la
doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una
empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese
Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación
nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas
residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en
México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país)
obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas
jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto
es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en
territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente,
determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica
"residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no
ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al
contribuyente residente en México o no residente con establecimiento
permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o
figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la
participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se
advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero,
sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es
susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del
contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el
patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su
participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento.
En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I
del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo
133 constitucional. 20 (Negritos e itálicos nossos).
Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos
acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela
Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-
Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia
(Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-
Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi),
tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no
sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o
art. 7o) não impede a aplicação da norma CFC.

20 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf
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Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática
internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais
atual, seja a doutrina.
Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a
Convenção, pois o art. 7o não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a
controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma
CFC.
Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os
Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os
Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39:
39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as
disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis,
dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da
Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a
uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos
normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou
uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um
crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos
(dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições
relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com
idênticos efeitos. 21É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse
modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica
isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras
em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem
fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de
imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de
uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo
da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do
crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos
técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos
impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias
específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo
presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas
artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos
pelas autoridades fiscais. 22 (Negritou-se).

21 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC.
22 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention
regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the
convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of
residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or
tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the
shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under
controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in
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Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados
disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35/ 2001, há
que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-
Holanda, busca-se o que dispõe seu art. 3o, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação
desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não
esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado,
relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o
contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a
própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação
interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as
normas pertinentes. 23 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no
sentido de que corretamente decidiu.
Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado:
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o
diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades
no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de
legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC).
O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa
modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art.
43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no
exterior – matéria estranha ao presente processo.
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da
entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu
reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte,
não há que se cogitar de aplicação do art. 7o das convenções modelo da OCDE ou
da ONU.
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como
incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto
o art. 7o das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência
imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos
dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso.

that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the
relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the
purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend
taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be
granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for
crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the
taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks
against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation
Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em
http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo
de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra:
Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se).
23 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202.
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Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica
relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e
não há como fazer incidir no caso o art. 7o ou o art. 10 do referido Acordo, pelas
razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a
Convenção Brasil-Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de
violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos)
À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam
afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator,
confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao
recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ.
Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a
CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de
2015.
Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso
presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte
mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL.
Oportuno, também, incorporar as razões de decidir expostas pelo relator vencido
no acórdão recorrido, ex-Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório:
A compreensão sobre a natureza da tributação envolvendo os lucros auferidos no
exterior é fundamental para o enfrentamento das razões alegadas pela
recorrente.
A tributação em bases universais das pessoas jurídicas residentes no Brasil tem
seu fundamento legal no artigo 25 da Lei no 9.249/95, verbis:
Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior
serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas
correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.
Após uma turbulência legislativa24, restou estabelecido que esse dispositivo
somente permitiria a tributação depois que os mencionados lucros, rendimentos
e ganhos de capital auferidos no exterior fossem disponibilizados à pessoa jurídica
situada no Brasil.
Posteriormente, a Medida Provisória (MP) no 2.158-35/01 promoveu duas
significativas mudanças nesse quadro: com o artigo 21, a tributação foi estendida
à CSLL25; e com o artigo 74, definiu-se que a disponibilização ocorrerá antes e

24 Essa turbulência se deu com a transformação do conteúdo que constava na própria Lei no 9.249/95, na IN/SRF no
38/96 e na Lei no 9.532/97, e já tinha como pano de fundo a tentativa de se tributar os lucros auferidos no exterior
pelas Controlled Foreign Corporations – CFC – mediante o princípio da transparência fiscal. Cf. Luís Eduardo Schoueri,
“Imposto de Renda e os Lucros Auferidos no Exterior”. In: Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. vol 7. São
Paulo: Dialética, 2003, pp. 303 a 313.
25 Na verdade, esse dispositivo foi originalmente editado no artigo 19 da MP no 1.856-6/99 e, depois, sendo reeditado,
até que ficou definitivamente positivado no artigo 21 da MP no 2.158-35/01.
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independentemente de qualquer distribuição no caso de lucros auferidos por
empresas controladas e coligadas da pessoa jurídica brasileira. Confira-se:
Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior
sujeitam-se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação
universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei no 9.249, de 1995, os arts. 15
a 17 da Lei no 9.430, de 1996, e o art. 1oda Lei no 9.532, de 1997.
(...)
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e
da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido
apurados, na forma do regulamento.
A despeito de sua amplitude, que teria ido além do padrão internacional ao
alcançar empresas coligadas, lucros auferidos em países sem tributação
favorecida e rendas ativas, importa notar que esse artigo 74 vai ao encontro das
regras criadas em vários países em sintonia com o fenômeno da transparência
fiscal internacional26. Trata-se de normas antielisivas específicas que possuem a
finalidade de evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas
qualificadas como controlled foreign corporations (CFC).
Há quem entenda que, no caso brasileiro, o caráter antielisivo é suplantado pelo
arrecadatório justamente por causa daquela maior amplitude. Neste sentido, a
norma veiculada com o artigo 74 não poderia ser considerada uma verdadeira
regra CFC. Nada obstante, o recente relatório final divulgado no âmbito da Ação 3
do Projeto Base Erosion and Profit Shifting - BEPS27, conduzido pela Organização
para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), sob determinação de
todos os países pertencentes ao chamado G-20 (dentre os quais, notoriamente, se
inclui o Brasil), deixou claro que as diversas jurisdições podem e devem erigir
regras internas para conter as possibilidades de elisão tributária a partir dos lucros
auferidos no exterior, sendo absolutamente flexível a política que se queira
adotar quanto à amplitude dos contribuintes e dos tipos de renda alcançados.
Impõe-se, então, compreender a sistemática adotada por esses comandos legais.
As noções elementares da disciplina do direito tributário internacional são
manifestas quanto à necessidade de haver um critério de conexão para que uma
determinada renda possa ser tributada por um país. Ainda que alguns
acrescentem o critério da nacionalidade, o mais comum é que os países utilizem
conjuntamente os critérios da residência e da fonte para estabelecer aquela
conexão. Assim, a renda de uma pessoa ou empresa, onde quer que seja auferida,
poderá sempre ser tributada pelo país no qual ela mantém a sua residência. A

26 Cf. João Francisco Bianco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007, pp. 15 a 39.
27 Cf. 2015 OECD Report: Designing Effective Controlled Foreign Company Rules.
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conexão, neste caso, se faz pelo critério da residência. Por sua vez, o país onde a
renda foi gerada ou de onde se originou o pagamento pela sua geração (no caso
de não serem o país da residência) possuirá também uma conexão para a
tributação pelo critério da fonte. Daí decorre toda a lógica da possibilidade da
bitributação e dos consequentes métodos para a sua eliminação (incluindo a
celebração dos conhecidos acordos de bitributação).
Nesse sentido, é de se observar que a lei não teria eficácia se quisesse tributar
diretamente os lucros de uma controlada ou coligada situada no exterior. O lucro
não é gerado no Brasil e a empresa não é considerada residente. Ou seja, não há
conexão (residência ou fonte) capaz de dar efetividade à jurisdição tributária
brasileira. Por isso, é um disparate dizer que a lei tributa o lucro da empresa no
exterior.
O que ela faz é tributar uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a
empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e,
sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa
que apurou lucro no exterior, assume que há acréscimo patrimonial e
disponibilidade da renda, determinando que se tribute como lucro da empresa
brasileira um valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no
exterior.
A adequação dessa determinação ao conceito constitucional de renda é uma
decisão que deve ser levada a efeito por quem tem competência para isso, no
caso, o Supremo Tribunal Federal - STF, à luz dos princípios constitucionais
envolvidos (igualdade, capacidade contributiva, praticabilidade, etc.). E, como é
de amplo conhecimento, o artigo 74 foi apreciado pelo STF, na ADI no 2.588,
restando decidida sua inconstitucionalidade apenas nos casos que tratam de
lucros auferidos por coligadas não situadas em países com tributação favorecida.
Não nos cabe aqui questionar a exatidão dessa decisão, mas, apenas, reconhecer
sua aplicabilidade.
Nem se pode estranhar essa forma de tributação. Afinal, em várias situações a
legislação do imposto de renda tributa algo que não é necessariamente renda.
Basta ver as margens predeterminadas do controle dos preços de transferência.
Aliás, as próprias adições e exclusões ao lucro líquido, que o legislador
arbitrariamente elege para se chegar ao lucro real, não deixam de ser uma prova
de que o lucro real é muito mais uma ficção do que uma renda ideal.
Diferentemente do que ocorre em alguns países onde a renda segue a teoria da
fonte definida em espectros cedulares, o conceito de renda adotado no Brasil
segue a teoria do acréscimo patrimonial (segundo o modelo desenvolvido pelos
financistas Georg Schanz, Robert Haig e Henry Simons - modelo SHS) definido
numa amplitude global28 Isso significa que considera-se renda quaisquer fluxos
monetários e demais benefícios (que possam também ser avaliados em termos

Cf. Reuven S. Avi-Yonah, Nicola Sartori e Omri Marian, Global Perspectives on Income Taxation Law. New York: Oxford,
2011, pp. 17 a 2328
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monetários) que ingressem na esfera patrimonial da pessoa durante o período
considerado. O que ocorre é que a lei, em situações nas quais o legislador sopesa
a confluência de diversos princípios e interesses coletivos, deixa de tributar
algumas categorias de renda. A bem da verdade, nem mesmo o lucro líquido
contábil pode se enquadrar exatamente no conceito financeiro de renda da teoria
do acréscimo patrimonial que inspirou os elaboradores do Código Tributário
Nacional - CTN - na positivação do seu artigo 4329.
E não há nenhuma ofensa aos artigos 7o dos acordos de bitributação quando se
adota esse tipo de tributação. Veja-se o típico conteúdo desses dispositivos,
conforme as Convenções-Modelo adotadas pela OCDE e pela Organização das
Nações Unidas (ONU), nos termos reproduzidos para o vernáculo pelo acordo
celebrado entre o Brasil e a Espanha30:
Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis
nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro
Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí
situado. No último caso, os lucros da empresa serão tributáveis no outro
Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse
estabelecimento permanente.
Ora, a parte desses dispositivos que diz que “os lucros de uma empresa de um
Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” não pode ser entendida de
maneira desvinculada da parte seguinte: “a não ser que a empresa exerça sua
atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento
permanente aí situado”. Trata-se da forma que as Convenções-Modelo
escolheram para dizer que o país da fonte só pode tributar o lucro do seu não
residente se este exercer atividade neste país por intermédio de um
estabelecimento permanente. Isso porque é possível que uma atividade seja
exercida sem um grau de conexão tal com o país da fonte que seja capaz de
qualificá-lo no escopo do conceito de estabelecimento permanente contido nos
artigos 5o daquelas mesmas Convenções-Modelo. Ainda assim, existe a conexão e
o país da fonte poderia querer exercer sua jurisdição no sentido de tributar os
correspondentes lucros. A regra daqueles dispositivos impede, então, que o país
da fonte exerça essa jurisdição.
Destarte, o texto daqueles artigos 7o não tem nada a ver com limitar a tributação
dos lucros auferidos no exterior por controladas ou coligadas. Ainda mais quando
se tenta impor essa limitação ao país que não tem conexão com aqueles lucros
(seja pelo critério da fonte, seja pelo critério da residência). Sua intenção, como
visto, é tão somente impedir que o país da fonte tribute os lucros de seus não
residentes quando não estabeleça um grau de conexão típico de um
estabelecimento permanente.

29 Cf. Ricardo Marozzi Gregorio. Preços de Transferência: Arm's Length e Praticabilidade. São Paulo: Quartier Latin,
2011, p. 245.
30 Parágrafo 1 do Artigo 7 do Decreto no 76.975/76.
Fl. 1796
DF CARF MF
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Não se pode, portanto, querer atribuir à expressão “os lucros de uma empresa de
um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” uma competência
objetiva que não encontra amparo na evidente lógica utilizada ao longo de todo o
desenvolvimento histórico desses artigos. Muito menos o sentido restritivo de
impedir que um determinado país adote normas de transparência fiscal
internacional. Esse, inclusive, é o entendimento esposado pela OCDE nos
comentários de sua Convenção-Modelo. Nesse sentido, vide os seguintes
excertos, conforme edição atualizada em 2010 e replicados na edição de 2014,
com tradução livre:
Parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1o:
23. A utilização de “companhias de base” [“base companies”, em
inglês] também pode ser tratada através de normas sobre
sociedades
controladas
no
exterior
[“Controlled
Foreign
Corporations/CFC”, em inglês]. Um número significativo de países
membros e não membros tem adotado tal legislação. Conquanto o
desenho desse tipo de legislação varie consideravelmente de país
para
país,
um
traço
comum
dessas
regras,
agora
internacionalmente reconhecidas como um instrumento legítimo
para proteger a base tributária local, é que elas resultam na
tributação, por um Estado Contratante, de seus residentes
relativamente à renda proveniente de sua participação em certas
entidades estrangeiras. Argumentou-se algumas vezes, com base
em certa interpretação de dispositivos da Convenção tais como o
artigo 7o, parágrafo 1o, e o artigo 10, parágrafo 5o, que esse traço
comum da legislação sobre sociedades controladas no exterior
estaria em conflito com tais dispositivos. Pelos motivos expostos
nos parágrafos 14 dos comentários ao artigo 7o e 37 dos
comentários ao artigo 10, esta interpretação não está de acordo
com o texto dos dispositivos. A interpretação também não se
sustenta quando os dispositivos são lidos em seu contexto.
Portanto, muito embora alguns países tenham considerado útil
esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação
das sociedades controladas no exterior não está em conflito com a
Convenção, tal esclarecimento não se faz necessário. Reconhece-se
que a legislação das sociedades controladas no exterior estruturada
dessa forma não é contrária aos dispositivos da Convenção.
Parágrafo 14 dos comentários ao artigo 7o:
14. O propósito do parágrafo 1o é traçar limites ao direito de um
Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em
outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um
Estado Contratante tributar seus próprios residentes com base nos
dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior
Fl. 1797
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encontrados em sua legislação interna, ainda que tal tributo,
imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à
parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado
Contratante atribuída à participação desses residentes nessa
empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus
próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro
Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais
lucros (ver também o parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1o e
parágrafos 37 a 39 dos comentários ao artigo 10).
Com a Ação 6 do já mencionado Projeto BEPS, esse posicionamento ficou ainda
mais claro. O seu relatório final31 chegou a propor a inclusão de uma saving clause
em sua Convenção-Modelo com a declarada intenção replicar a prática
convencional dos Estados Unidos confirmando o direito de os estados envolvidos
tributarem seus residentes independentemente das provisões acordadas (com
exceção daquelas claramente direcionadas para seus residentes, como, por
exemplo, as voltadas para o alívio da bitributação). Com efeito, essa cláusula foi
depois incorporada ao artigo 1o (como um terceiro parágrafo) da edição de 2017
da Convenção-Modelo da OCDE. Como consequência, os excertos antes
transcritos ganharam pequenas modificações, sem substantiva alteração em seus
conteúdos (sendo que o primeiro daqueles excertos veio agora consubstanciado
no parágrafo 81 dos comentários ao artigo 1o).
A edição de 2017 da Convenção-Modelo da ONU segue a mesma linha. Introduz a
saving clause no terceiro parágrafo do artigo 1o e replica excertos semelhantes
em seus comentários (parágrafo 40 dos comentários ao artigo 1o e parágrafo 8
dos comentários ao artigo 7o).
Outrossim, o relatório final da Ação 3 tratou como renda "atribuída aos
acionistas" (attributed to shareholders) a parcela tributada no país que impõe a
norma CFC. Nesse sentido, recomenda que sejam estabelecidas regras claras para
a definição, computação e atribuição dessa parcela32. Portanto, não se fala em
tributar a renda da CFC, mas, sim, uma parcela atribuída na renda do acionista.
Conclui-se, então, que a tributação das controladas e coligadas não ofende aos
artigos 7o dos acordos de bitributação celebrados pelo País.
Por outro lado, também não se pode compreender a sistemática adotada pela lei
brasileira como se estivesse tributando uma espécie de "dividendos presumidos".
Primeiro, porque o dividendo é um conceito bem delineado no âmbito da
legislação societária. Não basta a mera deliberação dos sócios para que todo o
lucro auferido num determinado período se converta em dividendos. Como se
sabe, há diversas situações em que os lucros devem ser destinados, por
determinação legal ou estatutária, a pessoas distintas dos sócios. Assim, não se

31 Cf. 2015 OECD Report: Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circunstances, p. 86.
32 Cf. 2015 OECD Report: Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, pp. 9, 10 e 63.
Fl. 1798
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pode garantir que todo o lucro deve ser dividido segundo as participações
societárias.
Segundo, porque quando o dividendo é, de fato, distribuído, seguindo o método
de alívio da bitributação jurídica utilizado pela maioria dos países, deve se dar o
crédito do imposto retido pelo país da fonte. Porém, a legislação brasileira não faz
exatamente isso. Como não houve, de fato, a distribuição do dividendo, não há
imposto retido na fonte. Então, o que se possibilita é a compensação do imposto
pago sobre o lucro pela empresa não residente. Vejam bem, não se trata de alívio
da britributação jurídica, mas, sim, da bitributação econômica através da
compensação de parcelas do imposto apurado pela empresa residente (a
brasileira), segundo os complicados critérios estabelecidos no artigo 14 da IN/SRF
no 213/0233. E percebam que existe até a possibilidade de compensar aquele
imposto do exterior com a CSLL devida pela empresa brasileira (artigo 15 da
mesma IN)34. Confira-se:
COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE
RENDA DEVIDO NO BRASIL
Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal,
controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de
capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil.
§ 1o Para efeito de compensação, considera-se imposto de renda pago no
país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada ou o relativo a
rendimentos e ganhos de capital, o tributo que incida sobre lucros,
independentemente da denominação oficial adotada e do fato de ser este
de competência de unidade da federação do país de origem.
§ 2o O tributo pago no exterior, a ser compensado, será convertido em
Reais tomando-se por base a taxa de câmbio da moeda do país de origem,
fixada para venda, pelo Banco Central do Brasil, correspondente à data de
seu efetivo pagamento.
§ 3o Caso a moeda do país de origem do tributo não tenha cotação no
Brasil, o seu valor será convertido em Dólares dos Estados Unidos da
América e, em seguida, em Reais.
§ 4o A compensação do imposto será efetuada, de forma individualizada,
por controlada, coligada, filial ou sucursal, vedada a consolidação dos
valores de impostos correspondentes a diversas controladas, coligadas,
filiais ou sucursais.

33 Interpretação administrativa para os artigos 26 da Lei no 9.249/95, 16, § 2o, da Lei no 9.430/96, e 1o, § 4o, da Lei no
9.532/97.
34 Cuja base legal é o artigo 21, § único, da MP no 2.158-35.
Fl. 1799
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§ 5o Tratando-se de filiais e sucursais, domiciliadas num mesmo país,
poderá haver consolidação dos tributos pagos, observado o disposto no §
2odo art. 3oe § 5odo art. 4o.
§ 6o A filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, deverá consolidar
os tributos pagos correspondentes a lucros, rendimentos ou ganhos de
capital auferidos por meio de outras pessoas jurídicas nas quais tenha
participação societária.
§ 7o O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre
proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital
que houverem sido computados na determinação do lucro real.
§ 8o Para efeito de compensação, o tributo será considerado pelo valor
efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de
tributo decorrente de qualquer benefício fiscal.
§ 9o O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá
exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil,
sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na
apuração do lucro real.
§ 10. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica, no
Brasil, deverá calcular o valor:
I - do imposto pago no exterior, correspondente aos lucros de cada filial,
sucursal, controlada ou coligada e aos rendimentos e ganhos de capital que
houverem sido computados na determinação do lucro real;
II - do imposto de renda e adicional devidos sobre o lucro real antes e após
a inclusão dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no
exterior.
§ 11. Efetuados os cálculos na forma do § 10, o tributo pago no exterior,
passível de compensação, não poderá exceder o valor determinado
segundo o disposto em seu inciso I, nem à diferença positiva entre os
valores calculados sobre o lucro real com e sem a inclusão dos referidos
lucros, rendimentos e ganhos de capital, referidos em seu inciso II.
§ 12. Observadas as normas deste artigo, a pessoa jurídica que tiver os
lucros de filial, sucursal e controlada, no exterior, apurados por
arbitramento, segundo o disposto nas normas específicas constantes desta
Instrução Normativa, poderá compensar o tributo sobre a renda pago no
país de domicílio da referida filial, sucursal ou controlada, cujos
comprovantes de pagamento estejam em nome desta.
§ 13. A compensação dos tributos, na hipótese de cômputo de lucros,
rendimentos ou ganhos de capital, auferidos no exterior, na determinação
do lucro real, antes de seu pagamento no país de domicílio da filial,
sucursal, controlada ou coligada, poderá ser efetuada, desde que os
Fl. 1800
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comprovantes de pagamento sejam colocados à disposição da Secretaria da
Receita Federal antes de encerrado o ano-calendário correspondente.
§ 14. Em qualquer hipótese, a pessoa jurídica no Brasil deverá colocar os
documentos comprobatórios do tributo compensado à disposição da
Secretaria da Receita Federal, a partir de 1ode janeiro do ano subseqüente
ao da compensação.
§ 15. O tributo pago sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital
auferidos no exterior, que não puder ser compensado em virtude de a
pessoa jurídica, no Brasil, no respectivo ano-calendário, não ter apurado
lucro real positivo, poderá ser compensado com o que for devido nos anos-
calendário subseqüentes.
§ 16. Para efeito do disposto no § 15, a pessoa jurídica deverá calcular o
montante do imposto a compensar em anos-calendário subseqüentes e
controlar o seu valor na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur).
§ 17. O cálculo referido no § 16 será efetuado mediante a multiplicação dos
lucros, rendimentos ou ganhos de capital computados no lucro real,
considerados individualizadamente por filial, sucursal, coligada ou
controlada, pela alíquota de quinze por cento, se o valor computado não
exceder o limite de isenção do adicional, ou pela alíquota de vinte e cinco
por cento, se exceder.
§ 18. Na hipótese de lucro real positivo, mas, em valor inferior ao total dos
lucros, rendimentos e ganhos de capital nele computados, o tributo passível
de compensação será determinado de conformidade com o disposto no §
17, tendo por base a diferença entre aquele total e o lucro real
correspondente.
§ 19. Caso o tributo pago no exterior seja inferior ao valor determinado na
forma dos §§ 17 e 18, somente o valor pago poderá ser compensado.
§ 20. Em cada ano-calendário, a parcela do tributo que for compensada
com o imposto de renda e adicional devidos no Brasil, ou com a CSLL, na
hipótese do art. 15, deverá ser baixada da respectiva folha de controle no
Lalur.
(...)
COMPENSAÇÃO COM A CSLL DEVIDA NO BRASIL Art. 15. O saldo do tributo
pago no exterior, que exceder o valor compensável com o imposto de renda
e adicional devidos no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL devida
em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros, rendimentos e
ganhos de capital oriundos do exterior, até o valor devido em decorrência
dessa adição.
Terceiro, porque não há na legislação nada que garanta que se houver uma
efetiva distribuição de dividendos a posteriori estes deixarão de ser tributados,
Fl. 1801
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tanto pelo país da fonte, quanto pelo Brasil12. No caso de serem tributados,
inexiste qualquer previsão acerca dos efeitos35 daquela tributação sobre os
“dividendos presumidos” em face da subsequente tributação dos dividendos
efetivamente distribuídos.
É verdade que os parágrafos 38 e 39 dos comentários da Convenção-Modelo da
OCDE ao artigo 10 deixam aberta a possibilidade de uma determinada legislação
CFC tratar ou não os rendimentos tributados na categoria dos dividendos. Apesar
disso, o conteúdo desses parágrafos é claro quanto à chance de haver problemas
na efetivação de benefícios concedidos no âmbito do acordo no caso de a
legislação CFC tratar os rendimentos tributados na categoria dos dividendos. Veja-
se os seguintes comentários, conforme edição atualizada em 2010 e replicados
nas edições de 2014 e 2017, com tradução livre:
Parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10:
38. A aplicação de tal legislação ou regras [de acordo com o
parágrafo precedente, trata-se da legislação CFC ou de regras com
efeitos similares] pode, porém, complicar a aplicação do artigo 23.
Se a renda [da CFC] fosse atribuída ao contribuinte, cada item dessa
renda teria que ser tratada na conformidade das provisões
relevantes da Convenção (lucros de empresas, juros, royalties). Se é
tratada como um dividendo presumido, então, ele é claramente
derivado da companhia de base [a CFC], constituindo renda do país
daquela companhia. Mesmo assim, não está claro se a renda deve
ser tratada como um dividendo (artigo 10) ou como rendimentos
não expressamente mencionados (artigo 21). Sob algumas dessas
legislações ou regras, a renda tributável é tratada como um
dividendo, com o resultado de que uma isenção concedida por uma
convenção, por exemplo, uma isenção de uma filial, seja também
estendida ao contribuinte. É questionável se a Convenção requer
que isso seja feito. Se o país de residência considera que esse não é
o caso, pode se alegado que ele está obstruindo a normal operação
da isenção de uma filial mediante tributação do dividendo (na
forma de "dividendo presumido") antecipadamente.
39. Aonde os dividendos são realmente distribuídos pela companhia
de base [a CFC], as provisões da convenção bilateral têm que ser
normalmente aplicadas porque há renda de dividendos dentro do
escopo da convenção. Assim, o país da companhia de base pode

35 É discutível a incidência da tributação brasileira no caso de haver a posterior distribuição dos dividendos. Alguns
entendem que a previsão genérica contida no conceito de rendimentos do art. 25 da Lei no 9.249/95 alcançaria os
dividendos distribuídos pelas controladas e coligadas no exterior, a menos que exista algum tratado impedindo essa
tributação, como no caso do art. 23.2 do acordo com a Áustria (Decreto no 78.107/76) e do art. 23.4 do acordo com a
Espanha (Decreto no 76.975/76). Outros discordam dessa amplitude conceitual, de modo que não há a adição ao lucro
contábil calculado na conformidade do método da equivalência patrimonial, onde os recursos distribuídos sequer
transitam pelo resultado (sendo contabilizados a crédito da conta de investimentos).
Fl. 1802
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submeter o dividendo a uma tributação na fonte. O país da
residência do controlador aplicará os métodos normais de
eliminação da bitributação (isto é, o método do crédito ou da
isenção). Isso implica que o tributo retido deve ser creditado no
país de residência do controlador, mesmo que o lucro distribuído (o
dividendo) tenha sido tributado anos antes no âmbito da legislação
CFC ou outras regras com efeitos similares. No entanto, a obrigação
de dar o crédito nesse caso permanece questionável. Geralmente
tal dividendo é isento da tributação (uma vez que ele já foi
tributado no âmbito daquela legislação ou regras) e poderia ser
arguido que não há base para o crédito do tributo retido. Por outro
lado, o propósito do tratado seria frustrado se esse crédito pudesse
ser evitado via simples antecipação da tributação pela oposição da
citada legislação. O princípio geral estabelecido acima sugere que o
crédito deveria ser concedido mesmo que os detalhes possam
depender de tecnicalidades da citada legislação ou regras e do
sistema de crédito dos tributos no exterior contra os tributos
domésticos (por exemplo, tempo decorrido desde a tributação dos
"dividendos presumidos"). Porém, os contribuintes que tenham
recorrido a arranjos artificiais estão assumindo riscos que não estão
completamente sob a salvaguarda das autoridades tributárias.
Nada obstante a existência dessa possibilidade não parece que a lei brasileira
tenha seguido esse difícil caminho de tributar "dividendos presumidos". Como já
disse, trata-se de tributar uma renda ficta.
Por oportuno, independentemente da possibilidade jurídica já revelada,
esclareça-se que há tratados celebrados pelo País expressamente autorizando a
tributação dos lucros no exterior nas condições perpetradas pela legislação
brasileiras36. É o que se verifica no item 6.f do Protocolo do acordo com a África
do Sul37, no art. 28.3 do acordo com o México38, no item 5.d do Protocolo do
acordo com o Peru39 e no item 6 do Protocolo do acordo com o Uruguai40.

36 Por outro lado, com a Solução de Consulta Cosit no 18/2013, a própria Receita Federal reconheceu que havia dois
tratados impedindo a tributação dos lucros no exterior. Com efeito, no acordo celebrado com a antiga
Tchecoslováquia, consubstanciado pelo Decreto no 43/91 (hoje aplicável tanto para a República Tcheca quanto para a
Eslováquia), o art. 23.5 expressamente proíbe os países contratantes de tributar os lucros não distribuídos para seus
residentes por sociedades do outro contratante. Nada obstante, como esclarecido no presente voto, a questão que se
coloca é a incoerência dessa provisão diante da absoluta impossibilidade de um país tributar lucros de uma sociedade
não residente. Talvez, até por se perceber esse absurdo, o outro tratado referido na Solução de Consulta (celebrado
com a Dinamarca e consubstanciado no Decreto no 75.106/74) foi recentemente alterado e o semelhante dispositivo
contido na redação originial foi revogado pelo novo protocolo introduzido com o Decreto no 9.851/19.
37 Decreto no 5.922/06.
38 Decreto no 6.000/06.
39 Decreto no 7.020/09.
40 Apesar de já aprovado pelas partes e divulgado o seu conteúdo, o Brasil ainda não concluiu os trâmites para a
internalização desse tratado.
Fl. 1803
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Registre-se que a matéria sofreu profundas alterações para os fatos geradores
futuros por obra do conteúdo introduzido pela Lei no 12.973/14. Os fatos
geradores do presente caso, no entanto, lhe são anteriores e não alcançam essas
alterações, motivo pelo qual não estão sendo aqui tratadas.
Do Recurso de Ofício:
A decisão de piso exonerou as parcelas da tributação atribuídas às empresas Loma
Negra e Itacamba.
[...]
Por outo lado, no tocante à empresa Loma Negra, é verdade que não se trata de
uma controlada direta da recorrente quando esta detém apenas 24,18% de
participação societária naquela. No entanto, a DRJ se equivocou quanto a este
ponto ao não observar o “Relatório dos Auditores Independentes sobre as
Demonstrações Financeiras” (fls. 24 a 255), fornecido pela própria recorrente em
resposta ao item 8 do Termo de Intimação Fiscal no 1 (fls. 14 a 19), no qual está
clara a condição de controlada indireta por parte da empresa Loma Negra em
relação à recorrente. Na página 10 daquele documento, é possível constatar que
aquela condição era estabelecida pelo fato de os outros 73,38% da participação
societária serem detidos pela empresa Holdtotal. E, como visto no relatório
acima, esta última era controlada direta da recorrente com uma participação de
97% no seu capital social. Confira-se:

Essa mesma circunstância, aliás, já havia sido também percebida em outro
julgamento que participei em face da empresa recorrente, consubstanciado no
Acórdão 1102-001.247, de 25/11/2014, tratando de matéria semelhante para os
anos-calendário de 2006 e 2007.
Considerando que o STF foi categórico quanto à aplicabilidade do art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35/01 para as empresas controladas, deve-se
restabelecer a tributação dos lucros atribuídos à Loma Negra.
Em resumo, há que se manter a exoneração da tributação dos lucors atribuídos à
Itacamba e restabelecer a tributação dos lucros atribuídos à Loma Negra.
Do Recurso Voluntário:
[...]
Fl. 1804
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52
2) Da necessária observância do acordo com a Argentina:
A recorrente alega que a tributação da parcela do lucro atribuída à sociedade
domiciliada na Argentina (Holdtotal) não seria admitida por causa do que está
disciplinado no Artigo VII da Convenção firmada por aquele país e o Brasil.
Igualmente, com o restabelecimento da tributação dos lucros auferidos pela outra
investida domiciliada na Argentina (conforme tópico que analisou o recurso de
ofício), qual seja, a Loma Negra, a mesma alegação poderia ser direcionada para
essa outra parcela.
Como já esclarecido na premissa apresentada, independentemente de sua
amplitude, que teria ido além do padrão internacional ao alcançar empresas
coligadas, lucros auferidos em países sem tributação favorecida e rendas ativas, o
art. 74 da MP no 2.158-35/01 vai ao encontro daquilo que a doutrina internacional
compreende como regras CFC.
Além disso, ficou também claro que a sistemática brasileira não ofende ao
conteúdo dos acordos de bitributação. Notadamente, porque também o acordo
firmado com a Argentina possui o mesmo texto do padrão internacional em seu
Artigo VII. Confira-se:
Decreto no 87.976/82 - Acordo Brasil x Argentina
ARTIGO VII
Lucros das Empresas
Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis
nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro
Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí
situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros
são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que sejam
atribuíveis a esse estabelecimento permanente.
Ademais, a empresa alega que o mesmo acordo também não permitiria a
tributação caso se entenda que os lucros tributados no País devem ser
qualificados como dividendos (com escopo no seu Artigo X). Isso porque o Artigo
XXIII (que trata dos métodos para evitar a dupla tributação) determina que os
dividendos distribuídos às investidoras residentes no Brasil sejam isentos.
Nada obstante, conforme já explicado, os lucros tributados na conformidade do
que foi estabelecido pelo artigo 74 da MP no 2.158-35/01 não possuem a natureza
de dividendos. Por isso, a referida tributação também não fere o Artigo X do
acordo.
Portanto, pelos motivos já deduzidos na premissa apresentada, não assiste razão
à recorrente nos seus argumentos em favor da aplicabilidade do acordo com a
Argentina ao presente caso. Diante disso, considerando que não é aplicável
sequer ao IRPJ, é desnecessário tecer maiores considerações acerca do escopo
Fl. 1805
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desses acordos no âmbito da CSLL (inclusive quanto à eventual retroatividade do
artigo 11 da Lei no 13.202/15). (destaques do original)
No âmbito do recurso voluntário, o Colegiado a quo decidiu exonerar a tributação
dos lucros atribuídos à Holdtotal S/A, vencidos os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório (relator),
Marcelo Cuba Netto e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por negar provimento ao
recurso quanto a tal matéria. Já com respeito ao recurso de ofício, a decisão foi por negar
provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório (relator), Marcelo Cuba
Netto e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por dar provimento parcial ao recurso,
apenas, para restabelecer a tributação dos lucros atribuídos à investida Loma Negra Cementos
S/A. O voto vencedor, por sua vez, manteve a exoneração da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os
lucros atribuídos à investida Loma Negra Cementos S/A, bem como afastou a incidência sobre os
lucros atribuídos à investida Holdtotal S/A, mas isto apenas com fundamento na proteção
conferida pelo artigo 7o do Tratado Brasil-Argentina.
Como bem destaca a I. Relatora, o voto vencedor do acórdão recorrido parte do
pressuposto de que se está “diante de lucros de controladas não domiciliadas em ‘paraíso fiscal’”,
porque Loma Negra Cementos S/A seria uma controlada indireta da Contribuinte, vez que, no
“Relatório dos Auditores Independentes sobre as Demonstrações Financeiras” (fls. 24 a 255),
fornecido pela própria recorrente em resposta ao item 8 do Termo de Intimação Fiscal no 1 (fls. 14
a 19)”, seria possível “constatar que aquela condição era estabelecida pelo fato de os outros
73,38% da participação societária serem detidos pela empresa Holdtotal. E, como visto no relatório
acima, esta última era controlada direta da recorrente com uma participação de 97% no seu
capital social”.
Diante de tais circunstâncias, está superada a discussão subsidiária que a
Contribuinte suscita em contrarrazões, quanto à inconstitucionalidade da tributação de lucros
auferidos por intermédio sociedades coligadas localizadas em países em que não há tributação
favorecida, caso da Loma Negra.
Ademais, em contrarrazões a Contribuinte demandou, caso provido o recurso
especial fazendário, o retorno ao Colegiado a quo para análise, somente, de sua defesa no ponto
“II.1.4 – Ad Argumentandum – Da Necessidade de Compensação do Tributo Pago Pelas Empresas
Sediadas no Exterior”. No mesmo sentido, inclusive, o relator vencido assim consignou no seu voto
no acórdão recorrido:
Registre-se que a questão da necessidade de compensação do tributo pago no
exterior restou prejudicada em razão da exoneração da autuação promovida pela
turma com base na determinação prevista no art. 19-E da Lei no 10.522/02.
Na medida em que a PGFN pede que seja reformado o acórdão recorrido no ponto
em que suscitada a divergência jurisprudencial acerca da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os
lucros auferidos por intermédio das investidas argentinas Holdtotal S/A e Loma Negra Cementos
S/A, cabe aqui, com base nas razões antes expostas, DAR PROVIMENTO ao recurso especial da
Fl. 1806
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54
PGFN, mas com retorno ao Colegiado a quo para exame da matéria subsidiária acerca da
compensação/dedução do imposto pago no exterior.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 1807
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