Tribunal: CARF
Processo: 16327.721449/2020-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-11-11

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribu1102-001.520inte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico.
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO.
O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação que a revele e comprove.
Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para justificar a dedução realizada.

Inteiro teor:
DOCU MEN TO V A LIDA DO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.721449/2020-14
ACÓRDÃO
1102-001.520 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
8 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
TOO SEGUROS S.A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a
amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua
utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a
interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios
do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a
opção do contribu1102-001.520inte à realização de ato jurídico que a lei
assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na
premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de
intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria
legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos
casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia
intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos
para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso
de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER
LEGAL
DE
PAGAR
(LICITAMENTE)
TRIBUTOS.
DEVER
DE
SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE
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DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU
QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico
que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto
no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de
intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra,
inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de
negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer
de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de
planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho
empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116
do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio,
não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato
antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional
específico.
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS
PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO.
O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser
comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem
a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio
líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação
que a revele e comprove.
Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento
econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da
despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que
tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para
justificar a dedução realizada.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao
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recurso voluntário – vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, que negava
provimento, e Fenelon Moscoso de Almeida, que dava parcial provimento, para aproveitamento
de saldos negativos de IRPJ e de CSLL do período no abatimento das autuações.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Fenelon Moscoso de Almeida, Cristiane Pires Mcnaughton,
Eduarda Lacerda Kanieski (substituto[a] integral), Fernando Beltcher da Silva (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de lançamentos de IRPJ e CSLL referentes aos anos-calendários de 2015 e
2016, decorrentes de alegada amortização fiscal indevida de ágio por aquisição de participação
societária, mediante interposição de empresa veículo, cuja realização foi considerada artificial e
sem propósito negocial, tendente ao aproveitamento ilegal do benefício fiscal ora referenciado.
Além do IRPJ e da CSLL, foram cobrados juros de mora, multa de ofício (75%) e
multa isolada, totalizando crédito tributário global de R$ 172.817.772,56, conforme o seguinte
demonstrativo:

Por bem condensar o histórico dos fatos, acolhe-se trecho do relatório do acórdão
recorrido para sintetizar os acontecimentos trazidos no TVF:
O presente processo tem origem nos autos de infração de fls. 893/903 e 904/914,
lavrados pela DEINF-São Paulo, dos quais a interessada foi cientificada em
16/12/2020, conforme faz prova o documento de fl. 919, consubstanciando
exigência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica no valor de R$
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39.366.799,98 e da contribuição social sobre o lucro líquido, R$ 29.237.532,27,
com os acréscimos das multas de ofício no percentual de 75% e dos juros
moratórios. Também, foram efetuados os lançamentos de multas isoladas de IRPJ
no valor total de R$ 18.127.577,73 e multas isoladas de CSLL no valor total de R$
13.758.044,12.
2. O autuante, nos autos de infração, fls. 894/895, 905/906 descreve, em síntese,
as seguintes infrações apuradas:
2.1. O contribuinte deduziu valores indevidamente na apuração do Lucro Real e
da Base de Cálculo da CSLL, nos anos-calendário de 2015 e 2016, conforme
descrito no termo Relatório de Análise Fiscal.
2.2. O contribuinte deixou de recolher valores devidos de estimativa mensal de
IRPJ e da CSLL, calculados com base em balancetes de suspensão e/ou redução,
conforme descrito no termo Relatório de Análise Fiscal. Os valores estão
elencados em fls. 894/895 e 905/906.
3. O lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido decorre da infração
apurada e demonstrada para o tributo IRPJ.
4. Com o objetivo de comprovar os lançamentos efetuados, o autuante juntou aos
autos o termo de verificação fiscal, fls. 870/892, bem como os termos e os
documentos de fls. 2/869. Em síntese, descrevo as informações constantes do
relatório referido:
- em 27/11/2018, o então denominado Pan Seguros S/A, passou a adotar seu
nome atual, Too Seguros S/A (“Too Seguros”);
- em 21/08/2014 é assinado um contrato de compra e venda entre “Banco Pan”, e
“BTG Seguradora”, empresa de seguros privados de capital fechado, tendo como
objeto a totalidade da participação acionária daquela organização no fiscalizado,
“Too Seguros”. O preço fixado é de R$ 530.000.000,00 (quinhentos e trinta
milhões de reais), acrescidos de juros remuneratórios incidentes a partir dessa
data até o aperfeiçoamento do negócio, o qual ficaria sob a condição suspensiva
da aprovação de órgãos reguladores, fls. 275 a 333;
- vale destacar que 99,99% do capital total e votante do comprador, “BTG
Seguradora”, pertencia a BTG Pactual Holding de Seguros Ltda (“BTG Holding de
Seguros”), CNPJ 15.246.435/0001-98, empresa controlada (99,99% de seu capital
social total) por Banco BTG Pactual S/A (“Banco BTG”), CNPJ 30.306.294/0001-45;
- dessa forma, em agosto de 2014, antes do início do processo de venda de “Too
Seguros”, as empresas envolvidas possuíam o seguinte desenho societário:
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- nesse cenário, no mesmo dia 21/08/2014, em sequência ao acordo de compra e
venda relatado acima, foi celebrado um segundo contrato entre os grupos BTG
Pactual e CAIXA, dessa vez assinados entre as empresas “BTG Holding de Seguros”
e “CaixaPar”, tendo como objeto a outorga, ao prêmio de R$1 (hum) real, de uma
“opção de compra”, por esta última, de 49% (quarenta e nove por cento) do
capital social total de “Too Seguros”, fls. 456 a 568;
- para tanto, é explicado no instrumento contratual, que “Too Seguros”, após a
conclusão do processo de sua venda para “BTG Seguradora”, previsto no primeiro
contrato, deveria incorporar reversamente sua compradora, e “BTG Holding de
Seguros” seria sua nova controladora direta, fls. 456 a 568;
- a operação de aquisição da “Too Seguros” obteve a aprovação dos órgãos
reguladores: SUSEP (Superintendência de Seguros Privados), em 26/09/2014;
CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), em 08/10/2014; e BACEN
(Banco Central do Brasil), em 24/12/2014;
- em 29/12/2014, “BTG Holding de Seguros”, em assembleia geral extraordinária,
decide subscrever e integralizar R$ 551.000.000,00 (quinhentos e cinquenta e um
milhões de reais), em dinheiro, no capital social de “BTGP Seguradora”, da qual já
possuía 99,99% do capital social total, fls. 592 a 595. Ressalte-se que até aquele
momento a investida possuía um capital social total de R$ 107.000.000,00 (cento
e sete milhões de reais), fl. 399;
- ainda na mesma data, 29/12/2014, “BTG Seguradora”, ao receber o montante
de integralização de seu capital (R$ 551 milhões de reais), repassa, a “Banco Pan”,
o pagamento de R$ 550.404.639,60 (quinhentos e cinquenta milhões,
quatrocentos e quatro mil e seiscentos e trinta nove reais e sessenta centavos de
real), para concretização da operação de compra de “Too Seguros”, fls. 334 e 335;
- com a conclusão do processo, “BTG Seguradora” apura em seus registros
contábeis, como investimento na “Too Seguros”, o valor de seu patrimônio líquido
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de R$ 156.736.619,14 e, como ágio decorrente da diferença positiva entre o
respectivo preço de aquisição, o montante de R$ 393.668.020,46, fls. 12, 13, 274 e
612 a 624. O fundamento econômico de referido ágio é classificado como fruto da
rentabilidade futura das operações da “Too Seguros”, com amparo em estudo de
avaliação financeira contratado por “BTGP Holding de Seguros” à “KPMG
Corporate Finance Ltda” em 08/01/14, fl. 338. No relatório, concluído pela
consultoria apenas em 11/08/2015, é atribuído a “Too Seguros” o valor de R$
557,7 milhões de reais, fls. 336 a 368;
- em 31/12/2014, “Too Seguros” incorpora sua então controladora, “BTG
Seguros”, e suas ações são vertidas a “BTG Holding de Seguros”, que passa a ser
seu único acionista, fls. 369/455;
- como resultado de todas as operações, a partir de janeiro de 2015, o fiscalizado
passa a excluir da apuração de seu lucro real e base de cálculo da CSLL, 1/60 (um
sessenta avos) do ágio gerado de suas próprias operações, surgido no processo de
sua venda e posterior incorporação reversa de seu controlador, ao montante
mensal de R$ 6.561.133,33, fls. 12 e 13, 274, 654 a 716 e 767 a 823;
- em 19/06/2015, após a aprovação dos órgãos reguladores, a empresa
“CaixaPar”, exerce seu direito de compra, e adquire de “BTG Holding de Seguros”,
a participação acionária de 49% do capital social total de Too Seguros S/A, fls. 556
a 568;
- ao fim de todo o processo, o novo desenho societário das empresas envolvidas
restou da seguinte forma:

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- no presente procedimento fiscal foi constatado que o fiscalizado, durante os
anos-calendário de 2015 e 2016, amortizou, impropriamente, na apuração de seu
lucro real e base de cálculo da CSLL, os valores anuais de R$ 78.733.599,96,
valores apresentados como ágio de suas próprias operações, decorrente do
processo de sua venda pelo então controlador Banco Pan S/A (“Banco Pan”), CNPJ
59.285.411/0001-13, ao comprador BTG Pactual Seguradora S/A (“BTG
Seguradora”), CNPJ 15.437.885/0001-68, e posterior incorporação reversa dessa
última companhia. Ocorre, no entanto, que da análise contextual de todas as
operações praticadas pelo contribuinte, é possível verificar que a pretendida
dedução fiscal não encontra amparo na legislação;
- no caso concreto, fica claro que “BTG Holding de Seguros” foi o real investidor
das ações da “Too Seguros”. Repise-se que, em 29/12/2014, aquela empresa
subscreveu e integralizou, em dinheiro, na “BTG Seguradora” (sociedade com
capital social de R$ 107 milhões de reais), R$ 551 milhões de reais, para que esta,
no mesmo instante, adquirisse –mediante pagamento de R$ 550,4 milhões de
reais – as ações de “Too Seguros”, pertencentes a “Banco Pan”;
- é de se esclarecer que os arts. 7 e 8 da lei n0 9.532/97 definem que, para a
dedução fiscal das despesas de amortização de um ágio, deverá haver verdadeira
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confusão patrimonial entre a real pessoa jurídica investidora – aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, e desembolsou os recursos
para sua aquisição –, e a investida. Ou seja, o que a lei exige é que haja a efetiva
união patrimonial das empresas envolvidas, real investidora e investida, para a
fruição do benefício fiscal proposto;
- de acordo com tais artigos, não é possível o aproveitamento tributário do ágio se
a “investidora real” transferiu recursos à “investidora formal” com a específica
finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outras
empresas e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não
envolveu as pessoas jurídicas que efetivamente desembolsaram os valores que
propiciaram o surgimento dos ágios, ainda que as operações que os originaram
tenham sido celebradas com efetivo pagamento do preço;
- além disso, qual seria o interesse extratributário na intermediação de “BTG
Seguradora”, na aquisição de “Too Seguros”, por “BTGP Holding de Seguros”?
Qual seria o interesse negocial a justificar a utilização de um intermediário nesse
processo de compra, além de uma dupla circulação financeira, em um mesmo dia,
de aproximadamente R$ 551 milhões de reais? Por óbvio não havia nenhum. A
real adquirente de “Too Seguros” poderia, ao adquiri-la diretamente, promover,
de igual forma, a fusão operacional pretendida entre esta e “BTG Seguradora”,
sem ter de recorrer a um comprador de fachada. As aprovações regulatórias
seriam exatamente iguais;
- o real investidor, portanto, deve, em algum momento, confundir o seu
patrimônio com aquele de seu investimento, para que possa usufruir do benefício
estatuído pelos artigos 70 e 80 da lei no 9.532/97. No caso relatado aqui, a pessoa
jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição das ações da “Too
Seguros” foi “BTG Holding de Seguros”, e, portanto, deveria incorporar esse
investimento, ou ser incorporada por ele, para que pudesse fruir da benesse
fiscal;
- o real investidor, portanto, deve, em algum momento, confundir o seu
patrimônio com aquele de seu investimento, para que possa usufruir do benefício
estatuído pelos artigos 70 e 80 da lei n0 9.532/97. No caso relatado aqui, a pessoa
jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição das ações da “Too
Seguros” foi “BTG Holding de Seguros”, e, portanto, deveria incorporar esse
investimento, ou ser incorporada por ele, para que pudesse fruir da benesse
fiscal;
- o lançamento do ágio com o fundamento em rentabilidade futura do
investimento deve ser baseado em demonstração arquivada como comprovante
da escrituração, não há como se admitir válida a escrituração de ágio sem
demonstração e, por conseguinte, não poderia ser feito após as operações de
aquisição e incorporação dos investimentos, e do início de sua amortização fiscal.
Por uma questão lógica, o registro contábil ou fiscal dos resultados de uma análise
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ou estudo deve necessariamente ser precedido pela própria existência desse
estudo;
- apesar de a empresa ter apurado valores de saldo negativo de IRPJ e CSLL para
os anos de 2015 e 2016, estes não foram abatidos dos cálculos mostrados nas
tabelas acima, pois já foram integralmente utilizados, por opção do próprio
contribuinte, na extinção de outros débitos tributários, através das Declarações
de
Compensação
n0s
19163.90960.280218.1.3.03-9555,
33075.55821.211118.1.7.02-4707 e 24077.63009.040118.1.3.02-6670;
- ocorre também que, em virtude das exclusões mensais realizadas indevidamente
na apuração de seu lucro real e base de cálculo de CSLL, o contribuinte deixou
também de confessar e recolher valores devidos de estimativas mensais de IRPJ e
CSLL. Neste caso, dispõe o inciso II, alínea b, do mesmo art. 44, da lei no 9.430/96
c/c o art. 35 da lei no 8.981/95, que deverão ser aplicadas multas, estabelecidas
isoladamente, no montante de 50%. Apresenta os cálculos em fls. 890/891;
- em fl. 891, registra o enquadramento legal dos lançamentos.
5. Inconformada com os lançamentos, apresentou a impugnação de fls. 923/1001,
em 14/01/2021, arguindo, em síntese:
- todas as operações societárias que acarretaram no aproveitamento do ágio
foram praticadas de forma legal e com o conhecimento dos órgãos competentes
envolvidos, não podendo prevalecer a afirmação da Autoridade Fiscal de que a
aquisição ocorreu por meio de “comprador de fachada” e que “o ágio não tem
consistência econômica ou contábil”;
- o tratamento tributário a seguir analisado aplica-se mesmo nas hipóteses de
incorporação reversa, em que a controladora é incorporada na controlada, como
ocorreu no presente caso, nos termos do artigo 8° da Lei n° 9.532/97;
- as operações não podem ser analisadas isoladamente, mas sim como um todo,
ou seja necessária se faz na busca pela verdade dos fatos para se compreender o
propósito negocial e econômico das operações societárias efetivamente realizada
e que deram origem à dedução do ágio, nos termos da legislação de regência;
- desde 2011, o GRUPO BTG Pactual, por meio Banco BTG Pactual SA, passou a
compartilhar o controle do Banco Pan SA com a CEF. Em janeiro de 2014, o Banco
BTG Pactual, por meio de sua Holding (BTG Pactual Holding), solicitou à KPMG
Corpore Finance Ltda a avaliação econômica-financeira da Pan Seguros SA. Em
13/06/2014, o Banco PAN divulgou o início das tratativas visando a alienação de
sua participação societária e também informou ao mercado a instauração de um
comitê independente. Ressalta que o fato de os Grupos Caixa e BTG serem
controladores do Banco Pan, não é suficiente para comprovar suposta
“dependência” ou “relação” entre as parte;
Fl. 1628
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- a futura unificação dos negócios teve como objetivo a execução de tais
atividades de seguro por meio de uma única companhia e conseqüentemente, a
geração de sinergias e a execução mais eficiente dos negócios;
- em 26/09/2014, 08/10//2014 e 24/12/2014, a operação objeto do contrato de
compra e venda obteve a aprovação das autoridades reguladoras. Em sequência,
ocorreu o fechamento do negócio;
- A lei no 6.404/76 exige a contabilização em conformidade com os princípios
contábeis e o art. 385 do RIR/99 estabelece a para os contribuintes obrigados à
adoção do método da equivalência patrimonial deve desdobrar o custo de
aquisição em valor do patrimônio líquido do ágio ou deságio. Ao ágio, o art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598/77, havia que se indicar os fundamentos econômicos que o
justificava. O art. 25 do mesmo Decreto determinava que as amortizações
deveriam ter efeitos fiscais neutros, por meio de adição ou exclusão controlados
no Lalur, para determinação do ganho ou perda quando da alienação ou
liquidação do investimento;
- contudo, caso houvesse a operação de incorporação, fusão ou cisão, entre a
sociedade investidora e a sociedade investida, que tenha sido adquirida com ágio,
referido ágio poderia gerar efeitos tributários, nos termos do artigo 386 do
RIR/99, vigente à época dos fatos. Importa destacar que, pela legislação, o
tratamento tributário a seguir analisado aplica-se mesmo nas hipóteses de
incorporação reversa, em que a controladora é incorporada na controlada, como
ocorreu no presente caso, nos termos do artigo 8° da Lei n° 9.532/97.
Particularmente com relação ao ágio fundado nas perspectivas de rentabilidade
futura do investimento adquirido, nos termos do artigo 7°, inciso III, da Lei n°
9.532/97, a pessoa jurídica incorporadora poderia amortizar o valor deste ágio à
razão de 1/60 (amortização no prazo mínimo de 5 anos), para cada mês do
período de apuração;
- assim, para que a despesa com a amortização do ágio seja dedutível da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, o legislador ordinário estabeleceu, apenas e tão
somente, (i) que ocorresse a aquisição, pela pessoa jurídica, de participação
societária adquirida com ágio; (ii) que houvesse a absorção de referida
participação societária em virtude de fusão, cisão ou incorporação (ou a absorção
da investidora pela investida); e (iii) que a fundamentação econômica do ágio
fosse lastreada em expectativa de rentabilidade futura;
- com efeito, aplicando-se as aludidas normas fiscais ao caso concreto, tem-se que
os requisitos legais para registro e amortização do ágio foram integralmente
cumpridos, isto porque: Houve a efetiva aquisição das ações da impugnante pela
BTG Pactual Seguradora; foi efetivada a incorporação da BTG Pactual Seguradora
e o ágio pago pela BTG Pactual Seguradora foi fundamentado em Laudo de
Avaliação e estudo interno que evidenciavam a expectativa de rentabilidade
futura, - como se vê, não se pode questionar o legítimo surgimento e registro do
Fl. 1629
DF CARF MF
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ágio pela BTG Pactual Seguradora, tampouco a possibilidade de sua amortização
pela Impugnante.
- neste ponto, deve-se frisar que um dos princípios basilares do Direito Tributário
é o da legalidade e, tendo a Impugnante agido em consonância com a lei, a
Autoridade Fiscal não pode afastar a sua aplicação, sob pena de afronta ao
referido princípio;
- Considerando, portanto, que (i) foram atendidos todos os requisitos contábeis,
societários e fiscais para o registro e amortização do ágio, previstos nas
legislações de regência; (ii) as operações foram lícitas e realizadas de acordo com
os atos societários abordados na presente defesa (os aspectos societários não
foram questionados pela Autoridade Fiscal); (iii) a alienação da Impugnante
obteve a aprovação das autoridades reguladoras SUSEP, CADE e BACEN, (iv) o ágio
foi efetivamente pago; e (v) o ágio foi devidamente suportado por Laudo de
Avaliação e estudo interno de rentabilidade futura, deve ser determinado o
cancelamento integral das autuações originárias do presente processo
administrativo;
- na visão da Autoridade Fiscal, como a atuação da BTG Pactual Seguradora não
teve "interesse negocial", impossibilita, assim, o aproveitamento fiscal do ágio em
razão do não cumprimento do suposto requisito da confusão patrimonial. A
existência de propósito negocial, exigida pela Fiscalização em diversos trechos do
RAF como se decorrente de um requisito legal, não é positivada em nosso Direito,
razão pela qual é inadmissível a sua aplicação para fins de desconsideração de
operações societárias validamente realizadas e seus reflexos fiscais;
- a BTG Pactual Seguradora foi constituída em 09/05/2012. Além de atuar na
realização de operações de seguros, a BTG Pactual Seguradora também detinha,
por objeto social, a participação em outras sociedades. Foi justamente nesse
contexto que, em 2014, após mais de um ano de operação no mercado de
seguros, a BTG Pactual Seguradora coordenou as tratativas com o Banco Pan na
negociação do ativo em análise e, repisa-se, executou a aquisição de participação
societária da Pan Seguros. Ressalta, que a BTG Pactual Seguradora era a sociedade
operacional do Grupo que atuava no mercado de seguros. Claramente, a BTG
Pactual Seguradora não é uma "compradora de fachada", e possuía amplo
patrimônio líquido, folha de salário e distribuiu lucro. Como se vê, a BTG Pactual
Seguradora foi a real e efetiva adquirente da participação societária da
Impugnante;
- o fato de que esta recebeu aporte de capital de sua controladora, a BTG Pactual
Holding, não representa nada mais do que um ato societário legítimo,
expressamente previsto na legislação de regência, não revelando qualquer
ilegalidade do ponto de vista fiscal;
- o aporte de capital realizado na BTG Pactual Seguradora, por sua sócia
controladora (BTG Pactual Holding), jamais poderia ser utilizado como argumento
para desqualificar a sua condição de real adquirente, uma vez que não há
Fl. 1630
DF CARF MF
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qualquer impedimento legal para que a operação em questão fosse realizada de
outra forma. Na hipótese de a aquisição em apreço ter sido levada a termo por
meio de empréstimos bancários, o real adquirente do investimento seriam as
Instituições Financeiras (no entendimento da Autoridade Fiscal);
- não pode prevalecer o argumento da Autoridade Fiscal de que a BTG Pactual
Holding seria a "real investidora" do investimento com ágio, haja vista que esse
posicionamento comprometeria a realidade das operações em análise. Logo, é
certo que, uma vez feito o aumento de capital, o caixa pertence ao patrimônio da
sociedade empresária, razão pela qual o uso desse numerário não pode ser
atribuído à terceiro, bem como o aumento de capital jamais poderia desnaturar a
condição de real adquirente da BTG Pactual Seguradora;
- o propósito da BTG Pactual Seguradora na aquisição da Impugnante estava
intrinsecamente relacionado a seu objeto social, porquanto a sociedade investida
possuía atuação em segmento relacionado àquele desenvolvido pela BTG Pactual
Seguradora;
- ainda no tocante aos propósitos negociais da BTG Pactual Seguradora na
operação, pontua-se que, após a aquisição da Impugnante, em razão da relação
existente entre os negócios desenvolvidos pelas sociedades, empresa mais
experiente e conhecida no mercado promoveu a incorporação da BTG Pactual
Seguradora, com o objetivo de unificar os negócios em uma única empresa e,
consequentemente, gerar sinergias e execução mais eficiente de suas atividades;
- conforme será abordado oportunamente pela Impugnante, não pode o Fisco
adentrar a liberdade individual dos contribuintes, por não possuir poder de
ingerência sobre os negócios particulares realizados entre partes contratantes
que visam sempre o sucesso de sua atuação no mercado, mesmo que, frise-se, a
alternativa adotada pelos contribuintes seja a menos onerosa fiscalmente;
- o CARF vem reiteradamente rejeitando as constantes tentativas das Autoridades
Fiscais de atribuir às empresas veículo a característica de abuso, aceitando, por
consequência, a existência de tais sociedades nas estruturações societárias que
envolvam aproveitamento do ágio, apresentando vários acórdãos;
- desta forma, ainda que a BTG Pactual Seguradora fosse uma empresa
"intermediária" / "veículo", o que se admite apenas a título argumentativo, a
jurisprudência atual do CARF tem reconhecido a validade de operações em que
tais sociedades são utilizadas, motivo pelo qual deverá essa Turma Julgadora
reconhecer a insubsistência dos autos de infração ora lavrados;
- é descabida a pretensão da Fiscalização de coibir o direito da Impugnante à
amortização fiscal do ágio sob a justificativa de que não foi observada a alegada
"confusão patrimonial" na operação, vez que este suposto requisito não se
encontra positivado nas normas tributárias como condição para o aproveitamento
do aludido benefício de amortização fiscal do ágio. Este sentido é, inclusive, o
posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais;
Fl. 1631
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- a pretensão fiscal de ver aplicada ao presente caso uma nova condição para a
amortização do ágio ("confusão patrimonial"), inexistente na legislação fiscal,
corresponde a uma verdadeira inovação às previsões legais;
- conforme disposto nos já mencionados artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, o
requisito trazido pela legislação fiscal para o aproveitamento do ágio é a absorção
do patrimônio da pessoa jurídica adquirida em virtude de (i)incorporação,
(ii)fusão ou (iii)cisão (ou a absorção reversa do patrimônio da investidora pela
investida), o qual foi integralmente cumprido no caso concreto, em que houve a
incorporação reversa da BTG Pactual Seguradora pela Impugnante;
- a aplicação do instituto da "confusão patrimonial" em um sentido não técnico, o
que se admite apenas a título argumentativo, é certo que no caso em tela tal
situação ocorreu, uma vez que o ágio (registrado na BTG Pactual Seguradora) e o
investimento (a própria Impugnante) passaram a "se confundir" na Impugnante,
quando da incorporação reversa da BTG Pactual Seguradora;
- de acordo com a Autoridade Fiscal, "todas as operações societárias apontadas
no presente caso foram realizadas entre partes relacionadas e dependentes" (fl.
17 do RAF) pelo fato de os Grupos BTG Pactual e Caixa serem os únicos e últimos
controladores de todas as empresas envolvidas na transação. No entanto, tal
alegação não merece prosperar, eis que foi realizada entre partes independentes
e com pagamento em dinheiro, após avaliação de um Comitê independente e
suportado por laudo técnico, ou seja, dentro dos parâmetros de mercado,
representando, portanto, "um preço justo para os ativos envolvidos";
- a CaixaPar, uma das acionistas controladoras do Banco Pan, é sociedade de
investimentos da Caixa Econômica Federal, a qual, frisa-se, é instituição financeira
sob a forma de empresa pública, nos termos do Decreto-Lei n° 759/1969,
vinculada ao atual Ministério da Economia;
- a BTG Pactual Seguradora à época da aquisição da Impugnante não pertencia ao
Grupo Caixa, mas tão somente ao Grupo BTG Pactual;
- a aquisição da Pan Seguros envolveu dois Grupos empresariais (Caixa e BTG
Pactual) distintos e independentes;
- além de inexistir qualquer relação entre os Grupos BTG Pactual e Caixa, a
alienação da Impugnante à BTG Pactual Seguradora foi aprovada, de forma
unânime e exclusiva, por membros independentes do Conselho de Administração
do Banco Pan, que não possuíam qualquer vinculação com os acionistas
controladores desta instituição financeira, de modo não há como prosperar a
alegação fiscal de que a operação ora questionada foi realizada entre "partes
relacionadas e dependentes";
- feitos tais esclarecimentos acerca da ausência de qualquer vinculação entre as
partes, passa-se a demonstrar a seguir, através da análise minuciosa das etapas
prévias à aquisição, que a operação de compra de participação societária da
Fl. 1632
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Impugnante pela BTG Pactual Seguradora foi realizada dentro dos padrões de
mercado ("preço justo");
- a pedido do Comitê Independente, o Deutsche Bank elaborou Laudo de
Avaliação das sociedades alvo, Pan Seguros e Pan Corretora (Doc. 09), entregue
em 18/06/2014. Neste laudo, estimou-se que o valor de 100% da Pan Seguros
estava à época entre R$ 440 milhões e R$ 600 milhões;
- quanto ao laudo, a contratação do referido laudo de avaliação foi realizada em
janeiro de 2014 (conforme mencionado no Laudo de Avaliação, à fl. 348 dos autos
e validado pela Autoridade Fiscal às fls. 874 e 876), ou seja, previamente ao
pagamento e ao registro do ágio pela BTG Pactual Seguradora. Outrossim, a data-
base estabelecida para o Laudo de Avaliação também é anterior a tais eventos,
novembro de 2014, conforme se observa da fl. 04 do relatório, reforçando a
regularidade do ágio registrado pela BTG Pactual Seguradora. Também, o Grupo
BTG elaborou internamente estudo com avaliação econômica e financeira da
Impugnante, a fim de verificar a viabilidade do negócio(doc. 04);
- assim sendo, antes do fechamento da operação em análise e do consequente
registro do ágio pela BTG Pactual Seguradora, já havia sido elaborado estudo que
demonstrava a rentabilidade futura da Impugnante, o qual foi posteriormente
corroborado pelo Laudo de Avaliação;
- não obstante, deve se observar que a legislação vigente à época dos fatos não
exigia qualquer formalidade quanto à forma ou momento de apresentação do
laudo, motivo pelo qual é evidente que o laudo da KPMG não poderia ser
contestado;
- nos termos do Decreto-Lei n° 1.598/77, vigente no período em questão, insista-
se, era suficiente que a aquisição fosse realizada com base na expectativa de
rentabilidade futura e que existisse um demonstrativo desse fundamento
econômico arquivado na contabilidade do contribuinte. Portanto, o estudo
interno e o Laudo de Avaliação da KPMG apresentados pela Impugnante são aptos
para comprovar a fundamentação econômica do ágio, nos termos do Decreto-Lei
n° 1.598/77, que não definia a forma ou o momento em que este demonstrativo
deveria ser elaborado;
- os requisitos e o prazo para apresentação de laudo apenas foram introduzidos
no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória n° 627/2013, publicada
em novembro de 2013, convertida na Lei n° 12.973/2014. E mesmo sob a égide
das disposições legais atinentes à Lei n° 12.973/2014, as quais, frisa-se, não são
aplicáveis ao caso em apreço, não há exigência de que o laudo de avaliação seja
elaborado anteriormente à operação que ensejou o pagamento do ágio,
transcrevendo o art. 20 da lei referida. Assim, considerando que a aquisição que
ensejou o ágio em foco se concretizou em 12/2014, o laudo de avaliação (ou, no
mínimo, o seu sumário) correspondente poderia ser elaborado até o último dia
útil de 01/2016. Desta forma o laudo finalizado em 08/2015 não poderia ser
considerado extemporâneo;
Fl. 1633
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- ainda que dessa opção possam ter surtido efeitos fiscais, fato é que o Grupo BTG
Pactual não estava obrigada a praticar as suas atividades de acordo com a
percepção da Autoridade Fiscal (isto é, a aquisição direta da Impugnante pela BTG
Pactual Holding), simplesmente para incorrer em uma carga tributária maior.
Existindo diferentes alternativas, todas válidas, para se alcançar um objetivo
reconhecidamente válido, não há como aceitar o entendimento de que a BTG
Pactual Seguradora e a Impugnante deveriam ter adotado aquele que era mais
oneroso.;
- é cediço que não pode o Fisco adentrar à liberdade individual dos contribuintes,
por não possuir poder de ingerência sobre os negócios particulares e pelo fato de
que a liberdade de auto-organização sempre foi tida como resultado das garantias
asseguradas por diversos princípios constitucionais, como o Princípio da
Legalidade, previsto nos artigos 5°, II, e 150, I, da Constituição Federal, e o
Princípio da Livre Iniciativa e Garantia à Propriedade Privada, disposto no artigo
170 da Carta Magna;
- a desconsideração da operação realizada pela BTG Pactual Seguradora para a
aquisição da Impugnante e a posterior incorporação reversa corresponde a uma
indevida aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN que, além de não ter
servido de fundamento à autuação fiscal, não poderia ser invocado em razão da
ausência de regulamentação por meio de lei ordinária. Assim, a ausência de
regulamentação da norma antielisiva prevista no parágrafo único do artigo 116 do
CTN impede a sua aplicação;
- não há que se falar na adição da referida despesa na base de cálculo da CSLL, por
absoluta ausência de previsão legal. Uma eventual despesa que tenha integrado o
lucro líquido somente será considerada indedutível da base de cálculo da CSLL
caso haja previsão expressa em lei para este tributo, o que não ocorre para o caso
específico;
- inaplicabilidade da multa isolada em razão do encerramento dos anos-base de
2015 e 2016, quando da lavratura dos autos de infração, que ocorreu em
10/12/2020. Os recolhimentos efetuados com base na estimativa nada mais são
do que uma antecipação do tributo que será devido no encerramento do período-
base. Desta forma, verifica-se que a multa isolada, diferentemente do que
entendeu a Autoridade Fiscal, somente pode ser exigida caso o Fisco verificasse a
falta de recolhimento dos tributos, ou recolhimento insuficiente, com base em
estimativas mensais, antes do término do ano-base;
- a multa isolada em razão do suposto não recolhimento dessas estimativas, com
base na Súmula CARF n° 105, não poderia haver a cumulação da multa isolada
com a multa de ofício, seja em período anterior ou posterior à entrada em vigor
da MP n° 351/07, que foi convertida na Lei n° 11.488/2007. Analisando-se os
autos de infração lavrados, verifica-se que há cobrança cumulativa da multa
isolada com a multa de ofício, sobre os mesmos valores supostamente devidos a
Fl. 1634
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título de IRPJ e da CSLL, o que não pode ser admitido, já que as sanções que
possuem a mesma base de cálculo devem corresponder à idêntica conduta ilícita;
- a cumulação da multa de ofício com a multa isolada tem nítido caráter
confiscatório;
- caso reste inequívoca a presença da dúvida no caso em foco, requer-se que esta
Turma Julgadora reconheça, ao menos, que não será possível manter a exigência
quanto às multas de ofício e isolada aplicadas nos presentes autos;
- ao contrário do que aduz a Fiscalização, esta, ao efetuar à recomposição da base
de cálculo do IRPJ e da CSLL, deveria ter procedido com as respectivas deduções
dos saldos negativos dos períodos, devidamente apurados pela Impugnante,
independentemente de sua indicação em eventuais DCOMPs. Considerando que
no presente caso foi aplicada multa de ofício no patamar de 75% e eventual não
homologação de tais DCOMPs ensejariam a incidência de multa moratória no
percentual de 20%, é evidente que o não aproveitamento dos saldos negativos na
autuação fiscal em tela (em benefício das Declarações de Compensação, como
realizado pela Autoridade Fiscal) acarretaram em imputação de penalidade mais
gravosa à Impugnante (75%) e, consequentemente, o enriquecimento ilícito do
Erário, o que não pode ser admitido;
- em razão do evidente erro de cálculo incorrido pela Fiscalização, que não
efetuou a correta recomposição das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL,
desprezando os saldos negativos de IRPJ e CSLL apurados no período pela
Impugnante, essa DRJ deverá reconhecer a nulidade dos lançamentos objeto do
presente processo ante a sua iliquidez e incerteza, nos termos do já mencionado
artigo 142 do CTN, ou, ao menos, o equívoco cometido pela Autoridade Fiscal e,
consequentemente, determinar o abatimento dos saldos negativos de IRPJ e CSLL,
apurados pela Impugnante em 2015 e 2016, dos valores lançados;
- conclui requerendo a validade da amortização fiscal do ágio, com o consequente
cancelamento integral dos autos de infração, extinguindo-se a totalidade dos
créditos tributários exigidos. Caso não seja determinado o cancelamento integral
dos lançamentos tributários, requer-se (i) o reconhecimento da impossibilidade
de exigência da CSLL sobre a amortização do ágio, por absoluta ausência de
previsão legal; (ii) a exoneração da multa isolada em razão da alegada falta de
recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL; (iii) o reconhecimento da nulidade do
lançamento em razão do erro/vício material cometido pela Autoridade Fiscal, pela
desconsideração dos saldos negativos de IRPJ e CSLL apurados nos anos de 2015 e
2016, ou, ao menos, a redução do crédito tributário ora combatido em virtude do
aproveitamento de ofício de tais saldos.
Após regular tramitação, a DRJ manteve integralmente os lançamentos, em decisão
assim ementada (fls. 1338/1388):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
Fl. 1635
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REESTRUTURAÇÃO
SOCIETÁRIA. ÁGIO
TRANSFERIDO.
SUBSISTÊNCIA
DO
INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. AMORTIZAÇÃO
INDEVIDA DO ÁGIO. O direito à contabilização do ágio não pode ser confundido
com o direito à sua amortização. Em regra, o ágio efetivamente pago, em
operação entre empresas não ligadas e calcadas em laudo que comprove a
expectativa de rentabilidade futura, deve compor o custo do investimento, sendo
dedutível somente no momento da alienação de tal investimento (inteligência do
art. 426 do RIR/99). A exceção trazida pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
pressupõe uma efetiva reestruturação societária na qual a investidora absorve
parcela do patrimônio da investida, ou vice-versa. Inexistindo extinção do
investimento mediante reestruturação societária entre investida e a real
investidora, não há que se falar em amortização do ágio, não se admitindo que
seja usufruído como despesa dedutível.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. Constatada a falta
e/ou a insuficiência de recolhimento mensal por estimativa é devido o
lançamento de multa exigida isoladamente.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2015, 2016
CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. PROCEDÊNCIA
Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do
IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de
Renda.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA.
Constatada a falta ou a insuficiência de recolhimento mensal por estimativa, é
devido o lançamento de multa exigida isoladamente.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário ao CARF (fls. 1399/1489),
em que reitera os pontos controvertidos em impugnação, acima relatados, e reforça o argumento
de que haveria vício no lançamento ante a pretensa falta de fundamento para desconsideração
dos atos jurídicos por ela praticas. Tanto esse quanto os demais pontos de defesa serão
considerados ao longo do voto.
Derradeiramente, a parte apresentou em 13/05/2024 petição de fls. 1560/1564
com anexos, onde informa que a matéria em litígio foi julgada pelo CARF, conforme acórdão no
1302-007.022 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária, sessão de 13 de março
de 2024.
É o relatório.

Fl. 1636
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VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator

O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade para ser
conhecido. A contribuinte foi intimada da decisão de 1a instância em 14/06/2021 (fls. 1395) e
protocolou recurso em 13/07/2021 (fls. 1398), portanto, dentro do prazo legal.
DA PRELIMINAR DE VÍCIO DO LANÇAMENTO
Adicionalmente às questões de mérito suscitadas em impugnação, a interessada
suscita a existência de vício do lançamento ante a falta de fundamento para desconsiderar os atos
jurídicos que praticou, relacionados às operações societárias em questão.
Tal questão é meritória, pois afeta a materialidade dos lançamentos e refletem na
sua possível procedência ou improcedência.
A recorrente não aponta nulidade específica, mas importa destacar que não há
qualquer cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que o TVF é claríssimo em apontar os
fundamentos que levaram à autuação.
No caso em apreço, tratou-se na conclusão a que chegou o Fisco de que (a) a real
adquirente da contribuinte (TOO SEGUROS) não foi a BTG PACTUAL SEGURADORA e inexistia
propósito negocial que justificasse sua participação na operação, (b) que faltaria confusão
patrimonial entre o que acreditava ser real investidor (BTG PACTUAL HOLDING) e o investimento
que fora adquirido (TOO SEGUROS), (c) que haveria partes relacionadas nas operações citadas, e
(d) que o laudo de avaliação seria extemporâneo.
Todos esses fundamentos, junto com as matérias jurídicas suscitadas pela
administração tributária, estão claramente demonstrados no TVF. Inexiste vício por falta de
fundamentação, ainda que a parte discorde das razões apontadas pelo Fisco.
Transcreve-se parte do relatório para confirmar a inexistência de falta de motivação
ou fundamento dos lançamentos para desconsiderar as operações, a saber:
III – DAS INFRAÇÕES E DO DIREITO APLICÁVEL
Da análise dos eventos descritos anteriormente, é possível verificar que o
fiscalizado deduziu, de maneira imprópria, na apuração de seu lucro real e base
de cálculo da CSLL, nos anos-calendário de 2015 e 2016, os valores anuais de R$
78.733.599,96 (setenta e oito milhões e setecentos e trinta e três mil e
quinhentos e noventa e nove reais e noventa e seis centavos), a título de
amortização do ágio de suas próprias operações, proveniente de sua venda e
posterior incorporação reversa de sua investidora formal “BTGP Seguradora”.
Fl. 1637
DF CARF MF
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No caso concreto, fica claro que “BTGP Holding de Seguros” foi o real investidor
das ações da “Too Seguros”. Repise-se que, em 29/12/2014, aquela empresa
subscreveu e integralizou, em dinheiro, na “BTGP Seguradora” (sociedade com
capital social de R$ 107 milhões de reais), R$ 551 milhões de reais, para que esta,
no mesmo instante, adquirisse – mediante pagamento de R$ 550,4 milhões de
reais – as ações de “Too Seguros”, pertencentes a “Banco Pan”.
Além disso, é possível verificar que “BTGP Holding de Seguros”, como real
investidora e interessada na aquisição de “Too Seguros”, foi a responsável, já em
08/01/2014, pela contratação de empresa de consultoria para sua avaliação
econômica.
Neste contexto, é de se esclarecer que os arts. 7 e 8 da lei n0 9.532/97 definem
que, para a dedução fiscal das despesas de amortização de um ágio, deverá haver
verdadeira confusão patrimonial entre a real pessoa jurídica investidora – aquela
que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, e desembolsou os
recursos para sua aquisição –, e a investida. Ou seja, o que a lei exige é que haja a
efetiva união patrimonial das empresas envolvidas, real investidora e investida,
para a fruição do benefício fiscal proposto.
De acordo com tais artigos, não é possível o aproveitamento tributário do ágio se
a “investidora real” transferiu recursos à “investidora formal” com a específica
finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outras
empresas e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não
envolveu as pessoas jurídicas que efetivamente desembolsaram os valores que
propiciaram o surgimento dos ágios, ainda que as operações que os originaram
tenham sido celebradas com efetivo pagamento do preço.
Além disso, qual seria o interesse extratributário na intermediação de “BTGP
Seguradora”, na aquisição de “Too Seguros”, por “BTGP Holding de Seguros”?
Qual seria o interesse negocial a justificar a utilização de um intermediário nesse
processo de compra, além de uma dupla circulação financeira, em um mesmo dia,
de aproximadamente R$ 551 milhões de reais? Por óbvio não havia nenhum. A
real adquirente de “Too Seguros” poderia, ao adquiri-la diretamente, promover,
de igual forma, a fusão operacional pretendida entre esta e “BTGP Seguradora”,
sem ter de recorrer a um comprador de fachada. As aprovações regulatórias
seriam exatamente iguais.
Nos autos fica patente que a verdadeira adquirente das ações da “Too Seguros”
foi “BTGP Holding de Seguros”, a qual, utilizando-se de empresa já constituída do
Grupo, “BTGP Seguradora”, disponibilizou, mediante aumento de capital de R$
551 milhões de reais, os valores utilizados, no mesmo dia, na aquisição com ágio
das ações daquela empresa (R$ 550,4 milhões de reais). Assim, a investidora
formal pôde, na sequência, ser incorporada pela investida, a qual passou a
utilizar-se fiscalmente da amortização do ágio, e, ao fim de todo processo, atribuir
ao real investidor, “BTGP Holding de Seguros”, as ações que adquiriu de “Too
Seguros”.
Fl. 1638
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.721449/2020-14
20
Os requisitos de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção
da investida ou da investidora, não pode ser admitida apenas como uma exigência
formal, mas antes deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo
econômico e societário, que reflita a verdadeira substância material da operação
realizada.
O real investidor, portanto, deve, em algum momento, confundir o seu
patrimônio com aquele de seu investimento, para que possa usufruir do benefício
estatuído pelos artigos 70 e 80 da lei n0 9.532/97. No caso relatado aqui, a pessoa
jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição das ações da “Too
Seguros” foi “BTGP Holding de Seguros”, e, portanto, deveria incorporar esse
investimento, ou ser incorporada por ele, para que pudesse fruir da benesse
fiscal.
Nesse contexto, vale deduzir que é indedutível a amortização de um ágio, quando
não resta configurada a efetiva criação de uma universalidade de bens entre
investida e real investidora, a qual, utilizando-se de uma investidora apenas
formal, o faz apenas para a fruição, pela investida, do favor fiscal previsto nos
arts. 70 e 80 da lei n0 9.532/97.
Por fim, vale citar que o raciocínio jurídico posto aqui é ratificado por ampla
jurisprudência da 1a turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), conforme demonstram os
arestos colacionados abaixo. Citem-se:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)Ano-
calendário: 2010, 2011, 2012, 2013 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-
TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma
perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA.
EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento,
ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em
eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento,
constituise em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se
submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do
Fl. 1639
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.721449/2020-14
21
RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e
normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada
artificialmente.
As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da
pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou
usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não
consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa
jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e
386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
encontram- se atendidos, como arquivamento da demonstração de
rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e,
terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações
societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas
jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou
na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura,
decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2)
pessoa jurídica investida.
Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas
jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se
comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a
investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos
pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa
jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o
momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio,
mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o
lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e
estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. MULTA QUALIFICADA.
Não se conhece do Recurso Especial quando os contextos fáticos do
acórdão recorrido e do acórdão paradigma são diversos.
Fl. 1640
DF CARF MF
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)Ano-
calendário: 2005, 2006, 2007 DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
REPERCUSSÃO DOS AJUSTES NO LUCRO REAL PARA A BASE DE CÁLCULO DA
CSLL. MOMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INVESTIMENTO. AQUISIÇÃO.
DESENVOLVIMENTO.
DESFAZIMENTO.
I - Construção empreendida pelo Decreto-lei no 1.598, de 1977, encontra-se
em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei no 6.404 ("lei
das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de
investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a
adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram delineados
três momentos cruciais para o investidor: nascimento, desenvolvimento e
fim do investimento, assim tratados: (1o) o da aquisição do investimento,
normatizando-se a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na
aquisição, (2o) o momento em que o investimento gera frutos para o
investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3o) e desfazimento
do investimento.
II - O segundo momento operacionalizou sistema no qual os resultados de
investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente
refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem
objeto de bitributação. De um lado, os resultados da investida seriam
refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no
investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam
o lucro líquido e a base de cálculo tributável. De outro, determinou-se que
o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo
tributável os resultados positivos auferidos pela investida, viabilizando-se a
neutralidade do sistema e a convergência para fins fiscais das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
III - A mesma premissa deve ser considerada para o primeiro (aquisição) e
terceiro (desfazimento) momentos. No desfazimento, o ágio deve ser
considerado na apuração da base de cálculo do ganho de capital. Na
aquisição, o sobrepreço contabilizado só poderá ser objeto da amortização
se ocorridas as hipóteses de aproveitamento previstas expressamente na
legislação.
IV - Nítida e transparente a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e
CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações
societárias e os correspondentes resultados auferidos, em seus diferentes
momentos:
aquisição, desenvolvimento e desfazimento.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010,
2011, 2012, 2013.
Fl. 1641
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PROCESSO 16327.721449/2020-14
23
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS
GERADORES A PARTIR DE 2007.
Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 de suportes
fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da
apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre
bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado
apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-
calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de
estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda
sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula no
105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez
que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei no
9.430, de 1996, que foi alterada pela MP no 351, de 22/01/2007, convertida
na Lei no 11.489, de 15/07/2007. (Câmara Superior de Recursos Fiscais – 1a
turma – Recurso Especial – Acordão n0 9101-004.818– Processo n0
16561.720157/2014-43– Relator: André Mendes de Moura. Sessão de
03/03/2020).
________
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS CARF No 108 e 116.
RICARF. ART. 67, §3o. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
DECADÊNCIA. ÁGIO.
Não é conhecido Recurso Especial contra acórdão que adota entendimento
de Súmula CARF, nos termos do artigo 67, §3o, do RICARF (Portaria MF
343/2015).
O acórdão recorrido amolda-se à Súmula CARF no 108, que prevê: "Incidem
juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício.".
Ademais, adota o entendimento expresso na Súmula CARF no 116: "Para
fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua
repercussão na apuração do tributo em cobrança".
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO.
Considerando a similitude entre fatos tratados por acórdão recorrido e
paradigma, concluindo os Colegiados prolatores de tais decisões de forma
distinta, é conhecido o recurso especial.
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. MULTA QUALIFICADA.
Fl. 1642
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PROCESSO 16327.721449/2020-14
24
É conhecido recurso especial quando acórdão recorrido e paradigmas
analisam operações semelhantes, com a criação de “empresa veículo” e
imputação de fraude na forma do artigo 72, da Lei no 4.502/1964.
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma
perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado:
(1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a
participação da pessoa jurídica adquirida com ágio;
(2) a investidora e a investida transformam-se em uma só
universalidade(em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento,
constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se
submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do
RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e
normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada
artificialmente.
As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da
pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou
usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não
consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa
jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e
386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de
rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e,
terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações
societárias com substância econômica.
Fl. 1643
DF CARF MF
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AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora,
aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os
estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou
originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se
consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou
seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar
diretamente.
Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida,
consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam
a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com
mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração
contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no
regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para
contagem do prazo decadencial.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. PLUS NA CONDUTA. DOLO.
Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem
substância econômica, visando construir deliberadamente o suporte fático
para aproveitamento do ágio demonstram flagrante artificialidade.
Evidencia-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando
o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária
e que é apenado com a qualificação da multa de ofício. (Câmara Superior
de Recursos Fiscais – 1a turma – Recurso Especial – Acordão n0 9101-
004.383 – Processo n0 16561.720155/2014-54 – Relator: André Mendes de
Moura. Sessão de 10/09/2019).
__
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011 ÁGIO.
REORGANIZAÇÃO
SOCIETÁRIA.
FALTA
DE
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
INEFICÁCIA.
A reorganização societária na qual inexista motivação outra que não a
criação artificial de condições para obtenção de vantagens tributárias é
inoponível à Fazenda Pública. Negada eficácia fiscal ao arranjo societário
sem propósito negocial, restam não atendidos os requisitos para a
amortização do ágio como despesa dedutível, impondo-se a glosa e a
recomposição da apuração dos tributos devidos.
ÁGIO DE SI MESMO. INCONSISTÊNCIA.
Fl. 1644
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26
Carece de consistência econômica ou contábil o ágio surgido no bojo de
entidades sob o mesmo controle, o que obsta que se admitam suas
consequências tributárias.
ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Não há como aceitar a dedução da amortização do ágio artificialmente
criado com a utilização de empresa veículo, formalmente constituída, não
obstante despida de propósito negocial.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário:
2010, 2011 TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos aplica-se à CSLL o quanto
decidido em relação ao IRPJ.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010, 2011
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS
GERADORES A PARTIR DE 2007. SÚMULA CARF No 105. NÃO
APLICABILIDADE.
Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 de suportes
fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da
apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre
bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado
apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-
calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de
estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda
sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula no
105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez
que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei no
9.430, de 1996, que foi alterada pela MP no 351, de 22/01/2007, convertida
na Lei no 11.489, de 15/07/2007. (Câmara Superior de Recursos Fiscais – 1a
turma – Recurso Especial – Acordão n0 9101-004.223– Processo n0
10600.720016/2014-31– Relator: Viviane Vidal Wagner. Sessão de
05/06/19).
____
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
ÁGIO.
EMPRESA
VEÍCULO.
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
INEXISTÊNCIA.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. INDEVIDA.
A constituição de empresa cuja única função seja servir de veículo para o
aproveitamento indevido do ágio pela real investida, ou seja, sem qualquer
outro motivo extratributário e sem propósito negocial, é ilegítima. (Câmara
Superior de Recursos Fiscais – 1a turma – Recurso Especial – Acordão n0
Fl. 1645
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9101-004.117– Processo n0 14098.720001/2015-31– Relator: Demetrius
Nichele Macei. Sessão de 10/04/2019).
____
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008
DECRETO-LEI 4.657/1942, LINDB, ART. 24. INAPLICABILIDADE AO CASO.
O artigo 24, do Decreto-Lei no 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei no
13.655/2018, não se aplica, em tese, ao caso dos autos.
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. PROCURADORIA.
DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA Não há norma expressa, no RICARF (Portaria
MF 343/2015), que imponha a exigência de prequestionamento à
Procuradoria.
Tendo sido demonstrada, analiticamente, a divergência, é conhecido o
recurso especial.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO
NEGOCIAL E SUBSTRATO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE.
Devida a glosa de amortização de ágio quando identificadas reorganizações
societárias que visam exclusivamente a economia fiscal, sem cumprir todos
os requisitos exigidos para a devida dedução da amortização do ágio, sem
comprovar propósito negocial e substrato econômico em suas operações.
CSLL. IRPJ. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. LIMITES DE EQUIVALÊNCIA ENTRE AS
BASES DE CÁLCULO Como não há previsão legal de exclusão da despesa de
amortização com ágio da base de cálculo da CSLL, ela deve ser mantida na
referida base de cálculo, uma vez que a legislação em mais de uma
oportunidade determina que para a apuração da base de cálculo da CSLL,
deve ser observada a legislação aplicável ao IRPJ. (Câmara Superior de
Recursos Fiscais – 1a turma – Recurso Especial – Acordão n0 9101-004.009–
Processo n0 16327.720049/2013-62 – Relator: Demetrius Nichele Macei.
Sessão de 12/02/2019).
____
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos arts.
385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e
material ali previstos. Inexiste norma que amplie os aspectos pessoal e
material a outras pessoas jurídicas ou, ainda, que preveja a possibilidade de
intermediação ou de interposição de outras pessoas jurídicas.
Fl. 1646
DF CARF MF
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Não há previsão legal, no contexto da mencionada legislação, para
transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica, sendo
indevida a amortização do ágio pelo sujeito passivo.
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE
PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação
de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com
fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer
finalidade negocial ou societária. Nestes casos, resta caracterizada a
utilização da incorporada como mera empresa veículo para transferência
do ágio à incorporadora.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se ao lançamento
decorrente, em razão da intima relação de causa e efeito que os vincula.
(Câmara Superior de Recursos Fiscais – 1a turma – Recurso Especial –
Acordão n0 9101-003.740 – Processo n0 10480.735112/2012-25– Relator:
Viviane Vidal Wagner. Sessão de 12/09/2018).
____
Além dos pontos dispostos acima, outras razões impedem a amortização, para
fins fiscais, do ágio proveniente da incorporação de “BTGP Seguradora”. Vale
colocar que todas as operações societárias apontadas no presente caso foram
realizadas entre partes relacionadas e dependentes. Os grupos BTG Pactual e
Caixa Econômica eram os únicos e últimos controladores de todas as empresas
envolvidas. As companhias “Too Seguros”, “Banco Pan”, “BTGP Holding de
Seguros” e “BTGP Seguradora” eram todas controladas e de propriedade dos
mesmos grupos empresariais.
Quando “Banco Pan” – administrado por “CaixaPar” (proprietária de 49% das
ações preferenciais e 40,35% das ações ordinárias do banco) e “Banco BTGP”
(proprietária de 51% das ações preferenciais e 40,35% das ações ordinárias) –
alienou sua participação em “Too Seguros” à “BTGP Seguradora”; no mesmo ato
foi outorgado por esta à “CaixaPar”, uma opção de recompra da participação
acionária indireta que possuía, mantendo inalterada a presença relativa dos dois
grupos na empresa. Tal recompra de fato ocorreu em 19/06/2015.
Ocorre que a dedutibilidade da amortização de um ágio, prevista nos arts. 70 e 80
da lei n0 9.532/97, somente é admitida quando este surge em negócios entre
partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os
ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de
negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência
econômica ou contábil, o que obsta que se admitam suas conseqüências fiscais.
Fl. 1647
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.721449/2020-14
29
Por fim, um outro ponto a impossibilitar a aplicação dos arts. 70 e 80 da lei n0
9.532/97 ao presente caso merece atenção. O laudo de avaliação econômico-
financeira alegado pela fiscalizada para fruição do benefício fiscal é datado de
11/08/2015, data aproximadamente oito meses posterior às operações
societárias, a seu registro contábil e ao início de sua amortização contábil e fiscal.
Depreende-se da leitura do art. 20 e antigos parágrafos 2o e 3o (antes das
alterações da lei 12.973/14), do Decreto-Lei no 1.598/77, que na ocorrência de
ágio oriundo de expectativa de resultados futuros, que poderia implicar na
possibilidade de dedução de despesas de amortização da base de cálculo do IRPJ e
da CSLL, fazia-se necessário que os motivos e a apuração do valor do ágio
estivessem formalizados e embasados em estudo técnico, que deveria ser
obrigatoriamente arquivado como comprovante da escrituração.
Assim, se o lançamento do ágio com o fundamento em rentabilidade futura do
investimento deve ser baseado em demonstração arquivada como comprovante
da escrituração, não há como se admitir válida a escrituração de ágio sem
demonstração, e por conseguinte não poderia ser feito após as operações de
aquisição e incorporação dos investimentos, e do início de sua amortização fiscal.
Por uma questão lógica, o registro contábil ou fiscal dos resultados de uma análise
ou estudo deve necessariamente ser precedido pela própria existência desse
estudo.
Ante todo o exposto, é de se concluir que a dedução fiscal de R$ 78.733.599,96,
realizada por Too Seguros S/A, na base de cálculo de seu IRPJ e CSLL nos anos-
calendário de 2015 e 2016, a título de amortização do ágio gerado na
incorporação da empresa BTG Pactual Seguradora S/A, não encontra amparo nos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997; e subsome-se, em realidade, à regra geral do
art. 391 do antigo Decreto n0 3.000/99, devendo, portanto, ser glosada.
Enquadramento Legal:
Para o IRPJ: Art. 391 do Decreto n0 3.000/99; Art. 70 e 80 da lei n0 9.532/97. Art.
20 do Decreto-Lei no 1.598/77. Para a CSLL: Art. 20 da lei n0 7.689/88; Art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598/77; Art. 391 do Decreto n0 3.000/99; Art. 70 e 80 da lei n0
9.532/97; Art. 28 da lei n0 9.430/96; Art. 57 da lei n0 8.981/95; art. 75 da
Instrução Normativa SRF n0 390/04.
Assim, entendo que não há vício que permita justificar a pretensa falta de
motivação e fundamentação jurídica do TVF. Afasto tal preliminar e passo à análise do mérito.
MÉRITO
DAS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS REALIZADAS QUE ENSEJARAM O LANÇAMENTO
Importa conhecer as operações que foram realizadas pelas companhias envolvidas,
a fim de se analisar se houve artificialidade das operações que justifiquem as conclusões a que
chegou a administração tributária.
Fl. 1648
DF CARF MF
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DOCU MEN TO V A LIDA DO
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PROCESSO 16327.721449/2020-14
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O histórico das transações e negociações tem o condão de revelar se o negócio
realizado demonstrou traços de simulação, uma vez que o TVF aponta que a empresa que
efetivamente adquiriu o controle acionário da recorrente foi outra, valendo-se da tese da “real
adquirente” para desconsiderar as operações realizadas.
A recorrente (TOO SEGUROS, antiga PAN SEGUROS S/A) relata que o ponto inicial
das operações remota ao ano de 2011, quando o BANCO BTG PACTUAL, junto com a CAIXA
PARTICIPAÇÕES (CAIXAPAR - subsidiária da Caixa Econômica Federal), tornou-se controlador do
BANCO PAN, também detido por outros acionistas minoritários. O referido BANCO PAN era
detentor de outros negócios, inclusive, na área de seguros, através da seguradora autuada (PAN
SEGUROS, que posteriormente veio a ser TOO SEGUROS).
Em janeiro/2014, a controladora do citado BANCO BTG PACTUAL (no caso, a BTG
PACTUAL HOLDING) solicitara à KPMG um estudo de avaliação econômico-financeira da PAN
SEGUROS (repita-se, detida pelo já citado BANCO PAN e outros minoritários). Tinha interesse em
aumentar as atividades securitárias do próprio grupo, que eram desenvolvidas desde 2013 pela
BTG PACTUAL SEGURADORA (subsidiária de sua holding). Existiam, portanto, etapas prévias à
negociação das ações da Recorrente.
Em junho/2014, foi divulgado Fato Relevante ao mercado relativo ao BANCO PAN,
em que se informara o início das tratativas que pretendiam alienar a participação societária da
PAN SEGUROS. Destaca, inclusive, que também foi informado ao mercado a instauração de um
Comitê Independente, mediante o qual o BANCO PAN (detentor da recorrente, à época PAN
SEGUROS) submetia propostas ou recomendações ao Conselho de Administração (“CA”) do banco
a fim de tomada de deliberações.
Assim, o quadro societário das companhias envolvidas apresentava as seguintes
características antes das compras da recorrente (PAN SEGUROS, até então pertencente ao BANCO
PAN):

O BANCO PAN negociou em 21/08/2014, a alienação da PAN SEGUROS à BTG
PACTUAL SEGURADORA, tudo aprovado por decisão do Conselho de Administração (com a
abstenção de votos de seus controladores), conforme demonstrado no DOC.03 anexado à
impugnação.
Fl. 1649
DF CARF MF
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O contrato de compra e venda firmado entre BTG PACTUAL SEGURADORA
(compradora) e o BANCO PAN (vendedor das ações da PAN SEGURADORA) foi apresentado às fls.
276/333, ficando condicionado às respectivas aprovações regulatórias dos órgãos governamentais
relacionadas a questões securitárias (SUSEP), concorrencial (CADE) e financeiro (BACEN), que
foram aprovados, respectivamente, em 26/09/2014, 08/10/2014 e 24/12/2014. Previa pagamento
de R$ 530 milhões corrigido até a conclusão da operação.
Posteriormente, ao final do ano de 2014 (especificamente em 29/12/2014), houve
aumento do capital social da BTG PACTUAL SEGURADORA (companhia adquirente do PAN
SEGURADORA). Sua controladora (BTG Pactual Holding) realizou o aporte de R$ 551 milhões,
conforme ata da Assembleia Geral Extraordinária de fls. 593/595 dos autos e respectiva
integralização (fls. 597/598 dos autos), aumentando o capital social da companhia, que era R$ 107
milhões.
Em razão dessa sequência instrumental, o negócio foi perfectibilizado em definitivo,
mediante o pagamento pela compradora (BTG PACTUAL SEGURADORA) ao vendedor (BANCO
PAN) do valor de R$ 550.404.639,60, conforme demonstrado às fls. 335. Assim, a recorrente
(antiga PAN SEGURADORA) passou ao controle de sua nova controladora (BTG PACTUAL
SEGURADORA).
Quanto ao ágio da operação, importa registrar que a companhia alvo (PAN
SEGURADORA) registrava à época patrimônio líquido no valor de R$ 156.736.619,14. Assim, a
adquirente (BTG PACTUAL SEGURADORA) registrou o ágio de R$ 393.668.020,46, que
representava a diferença entre o preço de aquisição e o patrimônio líquido da adquirida.
Eis o quadro que desenha as operações realizadas:

A recorrente destaca que o fundamento econômico do ágio foi baseado na
rentabilidade futura do investimento adquirido. Para tanto, solicitou a companhia terceirizada
(KPMG) Laudo de Avaliação Econômico-Financeira da companhia investida (PAN SEGUROS),
juntado aos autos às fls. 337/367. Também demonstrou estudo interno que fora elaborado pelo
próprio Grupo BTG no ano de 2014, como forma de evidenciar a regularidade da operação.
Fl. 1650
DF CARF MF
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Ao final de 2014 (31/12/2014), as partes deliberaram pela incorporação da BTG
PACTUAL SEGURADORA pela PAN SEGUROS (conforme documentos de fls. 370/454), quando
efetivamente a primeira deixou de existir e os patrimônios, obrigações e direitos das empresas se
uniram. Assim, a PAN SEGUROS passou a se beneficiar do ágio da empresa incorporada
reversamente (BTG PACTUAL SEGURADORA, que deixou de existir), conforme demonstração final
da operação:

DAS CONCLUSÕES DA DRJ SOBRE AS OPERAÇÕES INDICADAS

Vê-se da decisão recorrida que são dois os pontos controvertidos que
fundamentaram a autuação: (a) a tese da real adquirente da participação societária, que a
administração tributária entende ser a companhia que aportou capital na empresa que foi
incorporada reversamente, no caso, a real adquirente seria a BTG PACTUAL HOLDING, que
capitalizou a “empresa veículo” (BTG PACTUAL SEGURADORA) para aquirir a “empresa alvo” (PAN
SEGUROS) e aproveitar o ágio daí decorrente; e (b) a comprovação do fundamento econômico do
ágio, considerando-se a análise dos laudos que envolveram a operação, os quais seriam
extemporâneos, porquanto produzidos oito meses depois (11/08/2015) após a operação
(31/12/2014).

Com efeito, os pontos nevrálgicos da autuação e contextualizados na decisão
recorrida consistem no fato de que “observando, como um filme, as operações descritas e
olhando o quadro societário inicial e final, como retrato, é possível aferir que, com a incorporação
da Too Seguros não houve ‘confusão patrimonial’ entre o real investidor (BTG Pactual Holding de
Seguros) e o investidor adquirido com ágio (Too Seguros)”.

Assim, faz-se necessário separar os assuntos para encontrar a solução ao caso
concreto, considerando-se as particularidades trazidas no Recurso Voluntário.

TESE DA REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

A administração tributária entende que a real adquirente das ações com ágio foi a
empresa BTG PACTUAL HOLDING, companhia que teria se valido do que o Fisco denomina
empresa veículo (BTG PACTUAL SEGURADORA) para adquirir o investimento final (PAN SEGUROS).
Considerou tratar-se de pretenso artifício ilegal apenas para aproveitar a amortização fiscal do
ágio gerado na aquisição do negócio.

Assim, considerando-se a sucessão de fatos que levam à compra do negócio, a
autoridade fazendária relatou que não houve a necessária confusão patrimonial entre pretensa
real investidora e a investida (BTG PACTUAL HOLDING e PAN SEGUROS). Entendeu que a
incorporação reversa entre a empresa alvo (PAN SEGUROS) e a intermediária da operação (BTG
Fl. 1651
DF CARF MF
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SEGURADORA, não revelava autonomia própria, uma vez que a real investidora seria a empresa
holding, que aportou o capital no negócio e foi a titular do sacrifício financeiro para alavancar a
operação.
Por sua vez, a contribuinte demonstrou que a existência da empresa intermediária,
que efetivamente realizou a aquisição (BTG PACTUAL SEGURADORA), tratava-se de empresa
atuante no setor de seguros, que, aliás, já detinha significativo patrimônio líquido antes mesmo de
todas as transações acontecerem, no valor de R$ 107 milhões.
A existência de um capital social tão considerável, por si só, já revela que não se
tratava de uma “empresa veículo”, nem de uma empresa de papel. Ao contrário, já atuava no
setor de seguros, tanto que as operações foram todas confirmadas por órgãos regulatórios como
CADE, SUSEP e BACEN.
A formação de companhias de seguro e suas respectivas fusões, cisões e
incorporações não pode ser instrumentaliza com meros contratos de gaveta, como pretende fazer
crível o relato fiscal. Não é minimamente razoável admitir que uma companhia de seguros com
capital social de R$ 107 milhões não revele autonomia e pujança para pretender aumentar suas
operações, mediante a união de esforços com outras companhias que sejam objeto de
investimento no mercado, como ocorreu com a PAN SEGUROS (atual TOO SEGUROS).
A administração considerou desnecessária a existência da sociedade intermediária
(BTG PACTUAL SEGURADORA) para realizar a transação, sob o entendimento de que a mesma não
é a real adquirente e não mantinha confusão patrimonial com a titular do negócio adquirido.
Ao contrário, evidencio a autonomia operacional da empresa intermediária, que já
atuava no setor securitário muito antes das transações relatadas. Os negócios realizados não
demonstram qualquer sinal de artificialidade.
Entendo que não havia qualquer impedimento à realização do negócio em questão
nem da aquisição reversa da investida pela investidora, fato muito comum nos modelos
operacionais de diversos segmentos, notadamente, nos que são objeto de regulação econômica,
como é o caso de seguros. Isso permite manter concessões, autorizações e outorgas
governamentais. Não raro, permite-se a manutenção de estruturas econômicas que facilitam a
operação conjunta das companhias sob a égide da existência da empresa investida.
Assim, uma vez ocorrida a incorporação reversa, o ágio registrado na investidora
pode ser aproveitado após a operação. A legislação autorizava o aproveitamento do ágio quando a
pessoa jurídica intermediária absorvesse patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com expectativa de rentabilidade
futura.
O caso dos autos ocorreu em 31/12/2014, portanto, antes dos efeitos dos
impedimentos trazidos pela Lei no 12.973/2014, que manteve a autorização para o
aproveitamento do ágio às operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de
dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014.
Assim, plenamente aplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, que à época permitiam o
aproveitamento fiscal em questão.
O argumento trazido pela administração tributária para impedir a realização do
negócio não encontra fundamento no Ordenamento Jurídico nacional, ao contrário, os
Fl. 1652
DF CARF MF
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dispositivos legais não continham nenhum dispositivo que convergisse para a “tese do real
adquirente” trazida no TVF, por pretensa artificialidade do negócio.
Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais fundamentos,
trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento manifestado em outros julgamentos
sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu posicionamento.
DAS JUSTIFICATIVAS PARA A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO

Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes
independentes e não trata sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria
(no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de
artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações.

É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas
relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de
infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa
havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo.

O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa nacional para
adquirir negócios operacionais no Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto da transação.
Nesse aspecto, nenhuma irregularidade, seja de natureza societária ou fiscal.

Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da companhia em
questão, que não representava uma empresa de passagem (empresa veículo) para
instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido de benefício fiscal, no caso, a
amortização do ágio, que foi regularmente contabilizado e apurado.

Não bastasse o fato da operação ser regular, com substrato econômico válido,
importa anotar elementos adicionais para desconstituir o lançamento tributário relacionados à
alegada amortização ilegal do ágio em questão.

O direito brasileiro admite a participação de companhias no quadro social de outras
criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não
houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares em
nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente
das operações realizadas.

Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada pela Turma de Julgamento 1201 do
CARF no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem condensar o
que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a
fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:
Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega
que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do
mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma
transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction).
Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”.
São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade
do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii)
emprego de empresa veículo.
Fl. 1653
DF CARF MF
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Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a
efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital
auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a
autuada.
As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.
As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da
participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem
emprestando aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade
daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por
outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi
exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997.
Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica
(desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial.
Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal,
a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de
economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso
dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal
expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de
um "mal em si mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na
simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de
"empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a
prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da
ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se,
de pronto, a autuação.
Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da
amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo,
o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria.
Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio
nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora
ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que
fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento.
Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a
investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do
chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei no 9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100%
das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da
referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se
Fl. 1654
DF CARF MF
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beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e
capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa
objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão no 1201-00.689).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os
investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que
desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se
fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das
referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa
jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica
justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida
teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas
físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de
vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades
econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de
um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia
elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é
juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco
comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias
exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa
jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de
desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem
assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro
investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada
teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria
uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro
investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é
fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No
caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali
prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa
Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas
públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria
da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à
Fl. 1655
DF CARF MF
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qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser
acolhida.
Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações
societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício
tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei
9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa
Nacional de Desestatização do Governo Federal.

Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas
estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo
valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e
que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas.

Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a
MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo
objetivamente que:
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e
participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que
saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas
(conforme regra do art. 8o, b, da citada lei);
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser
amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o
que levava a um benefício tributário estimulado por decisão governamental
(conforme art. 7o, III, da lei).

Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos
termos aqui tratados:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o
do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente,
não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do
§ 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei
no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
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incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito
de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de
cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital
na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na
hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu
causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento
dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e
multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios sempre
foi reconhecido pelo ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É
dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só,
infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.

Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar
elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação
consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.

Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos
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elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em
promover mudanças no mercado brasileiro mediante investimentos em terceiros.

Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro
do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e,
sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um
estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento
econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a
aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que
lhe são acessórias”1.

Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia
Moraes de Almeida Nogueira Junqueira 2, acerca da interposição de empresas para assegurar o
aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às
mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da
"incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio
passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora.
Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que
autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse
da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase
de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas
holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar
e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi
expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da
incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação
acionária e estimulou os processos de privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei
9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como
comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação
reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o
tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital
aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a
possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa
incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a
empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou

1 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações
societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Tributárias e os Precedentes
do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78.

2 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e fiscal
do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In:
Controvérsias Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.

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ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua
emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da
holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".

O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé
das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte,
atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas
ou falta de propósito.

Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!

Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países
reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas
econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente
estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das
Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que
prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos
ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos i nvestidores. Antes,
são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade
política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias -primas e mão de
obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço
limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a
questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não
é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a
investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento
Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a
Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, 2021, p. 658).

Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse
pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar
atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente
encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se
cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber
isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os
porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre
transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões,
conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson
Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de
pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da
interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do
conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O
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Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In
RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário,
2021, p. 578).

Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para
concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte
em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga
tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos
processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o
prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar
Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais 3.

É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o
mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se
pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um
argumento hipotético e equivocado).

Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não
se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!

No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como
algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres 4, Marcus
Abraham5, Marco Aurélio Greco6, Marciano Seabra de Godoi 7, Sérgio André Rocha8, Carlos
Alexandre de Azevedo Campos9, Klaus Tipke10, Douglas Yamashita11, dentre outros. Citam o dever
de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que
torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.

Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras
citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de

3 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
4 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário:
Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1986.
5 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
6 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação
2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
7 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco
Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005,
p.158).
8 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
9 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In:
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira
(Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Salvador: Jus Podivm, 2019.
10 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.
11 Idem.
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tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de
arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa.

Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar12. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para
advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo
reconhecimento desse dever coletivo.

É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que
não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.

Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar
(legalmente) tributos13.

Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e
jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever
fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.

Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar
ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-
se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei14, em
última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja
aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço.

Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que
justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a
aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem
constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações
constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias

12 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental
de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um
dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações
tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a
vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de
exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo
e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e
tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
13 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy José
Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes do
Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2o quadrimestre 2022.
14 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito
Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
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que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)15 de algum deles, o dever fundamental
de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a
partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de
alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio
ordenamento jurídico.16

Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir,
qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a
administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve
simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição
societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias
envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos
econômicos indicados nos autos de infração.

Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro,
pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116
do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a
natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.

Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo
único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal
texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser
pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária
(conforme textualmente prevê a norma).

Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo”
ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente
a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos
(assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica
natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da
norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de
planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja
presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações
subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser

15 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society.
Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
16 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________
(Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro;
GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73.

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disciplinada, mas não pode ser eliminada”17, cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a
administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!

Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a
essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção
exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de
desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a
necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos:
Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a necessidade
de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do dispositivo, está
determinando que a competência em questão não pode ser exercida de modo e sob forma
livremente escolhidos pela Administração Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos
termos que vierem a ser previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido
processo legal.
Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter procedimental (e
não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com isto, não veiculou uma
norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada, na medida em que a plenitude
da eficácia somente será obtida após a edição da lei ordinária dispondo sobre tais
procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do
dispositivo não comporta aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a respeito,
falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo ilegal o ato
administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se. Enquanto não vier a ser
editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude da produção dos
seus efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode praticar ato de
desconsideração nele fundamentado (o que não impede, porém, as reações já examinadas,
nos casos de abuso ou fraude à lei)18. (Grifou-se)

Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que
obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de
confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é
assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar
fraudulenta a decisão do planejamento tributário”19.

Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e
ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que
o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda

17 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e
outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
18 GRECO, Op. Cit. p. 568.

19 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito Tributário
Atual, n. 24, 2010, p. 355.
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artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo
nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação
da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i.
Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA
No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva
contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-se
em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito
de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco;
permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra -se com
o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e
ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de
ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e
parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar
características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do
montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no
art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. (Grifou-se)

A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de
fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da
pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma
contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão
(ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito
forma, seja por vício da manifestação da vontade.

E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter
razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não
Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na
elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no
campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a
simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”20.

É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o Fisco, pois o
parâmetro não é o Fisco, é a lei!

Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias
a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição
dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo.

Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o
princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e
calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da
aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário,
cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da

20 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG: Letramento;
Casa do Direito, 2022, p. 137.
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segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do
conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade.

Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor
assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar
como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato)
seja comprovada. Com isso:
a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da
expressa previsão normativa da Lei 9.532/97;
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao
contribuinte a escolha societária ora controvertida;
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através
de atos jurídicos autorizados pela norma.

Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para
quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é,
deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional
relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de
seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a
possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projeto”21. O autor ainda que
controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas
interpretativos centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não
conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis,
abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são,
enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para
o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função
orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O
cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a
ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele
sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao
seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também
deixa de ser levado a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras
palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibili dades de apreensão de
informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é
previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem
é levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro.

21 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
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A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social,
fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a
segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade.

Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse
contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte,
como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe
assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro
real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações.

Destaco, ainda, que o tema foi analisado pela Turma de Julgamento 1201, a qual
tive a honra de compor e realizar tais análises, com entendimento favorável à amortização do
ágio, conforme ementa abaixo transcrita, relacionada ao processo em que fui designado para
produzir voto vencedor:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a
interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo
razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários
mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do
contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários
decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de
ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser
praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou
outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à
boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de
instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com
o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito,
artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO LÍCITO.
INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO,
CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em
economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja,
sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna -se ilegítima a
autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios
jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais,
claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao
exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral
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antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma
da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento
jurídico preveja tipo infracional específico.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos os
acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também
resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos
valores.

No mesmo sentido, outros julgados daquela Turma de Julgamento, dos quais pude
participar:
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração
do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7o e art. 8o da Lei no
9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a
investidora e investida. (Acórdão no 1201-006.197 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara /
1a Turma Ordinária, Sessão de 18 de outubro de 2023, Redator Designado Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A utilização de uma
empresa veículo, com existência meramente formal, não é suficiente, tomada
isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto, é necess ário que fique
demonstrado que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma
vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por
desviar a finalidade da lei.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE
RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito
específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta
recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o
propósito negocial da sua criação. (Acórdão no 1201-006.257 – 1a Seção de Julgamento / 2a
Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 21 de fevereiro de 2024, Redator Designado
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃOSOCIETÁRIA. PREMISSAS. As
premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o, inciso III, e 8o. da Lei
9.532 de 1997, são: (i) aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii) fluxo financeiro ou sacrifícios
econômicos envolvidos na operação de aquisição; (iii) desdobramento do custo de aquisição
em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido; (iv) a
amortização do ágio deve se processar com a união entre o acervo patrimonial investidor e
o acervo patrimonial investido (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando de sua aquisição); (v) absorção da pessoa jurídica a que se refi ra o ágio ou deságio
(investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).
Nesse contexto não há espaço para glosa de despesas de ágio cuja origem não é simulada,
notadamente quando a autuação não imputa aos agentes a prática de ato simulado.
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Não há qualquer previsão legal pela qual a incorporação da detentora original do ágio por
empresa intermediária promoveria a extinção do ágio de pleno direito. A transferência do
ágio é admitida no Direito Brasileiro e a conclusão fiscal contraria as consequências
basilares da sucessão empresarial decorrente do ato de incorporação (art. 227 da Lei no
6.404/76), bem como enfrentaria a autorização contida no art. 2o, § 3o da Lei no 6.404/76.
A adoção de empresas intermediárias alcunhadas pejorativamente de “veícul o” como meio
de viabilizar as operações societárias amparadas no direito de auto-organização empresarial
que levem à transferência do ágio permitindo seu aproveitamento de maneira mais
conveniente ao contribuinte não encontra vedação no Direito Brasileiro, ainda que a sua
constituição no Brasil se dê por empresa estrangeira para centralizar (de maneira
temporária ou perene) os investimentos adquiridos no Brasil.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, tampouco estabelecem qualquer limitação no
sentido de que somente seriam aplicáveis às participações societárias em pessoas jurídicas
domiciliadas no Brasil e, contrariamente ao que se assevera, o termo “pessoa jurídica” não é
restrito às entidades domiciliadas no Brasil, conforme se extrai do art. 52 do ADCT e de atos
emanados pela própria RFB, como a IN no 1.005/2010 (art. 9o, I). Os arts 146 e 147 do
RIR/99, por sua vez, não restringem o conceito de pessoa jurídica às domiciliadas em solo
pátrio, mas apenas criam restrição conceitual para definir os sujeitos passivos do IRPJ
brasileiro.
(Acórdão no 1201-006.251 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária,
Sessão de 20 de fevereiro de 2024, Relator Lucas Issa Halah, maioria)

Todas essas razões são suficientes para afastar os argumentos suscitados pela
administração tributária no sentido de atribuir artificialidade à operação realizada.

Assim, afastam-se as autuações no concernente à tese do real adquirente,
afastando-se, em consequência, todos os fundamentos que atribuem a pecha da artificialidade e
falta de propósito negocial à operação em referência.

COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO

Esse ponto é trazido pela fiscalização como argumento adicional para glosar o ágio
em questão, sob a premissa de que os laudos apresentados seriam inservíveis aos fins utilizados
pela contribuinte.

Com efeito, vê-se dos autos que a contribuinte realizou duas análises econômicas
sobre a expectativa de rentabilidade futura da aquisição societária e foram apresentados no prazo
de 12 meses da operação.

Entendo que a desconsideração do laudo apresentado por pretensa impossibilidade
de amortizar todo o ágio esbarra nos fundamentos apresentados no item anterior deste voto, pois
considero como lícito o seu aproveitamento, independentemente da interposição da empresa
considerada veículo, que detinha autonomia operacional.

Considere-se, ainda, o fato da legislação então vigente (§ 2o do art. 20 do Decreto-
lei 1598/77, vigente até 2014) determinava que o lançamento do ágio deveria indicar seu
fundamento econômico com base (a) no valor de mercado de bens do ativo da coligada ou
controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (b) no valor de
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rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros e (c) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

No mesmo sentido, a art. 20 do mesmo diploma legal (Decreto-lei 1598/77)
considera a necessidade de desdobrar o custo de aquisição em (a) valor de patrimônio líquido na
época da aquisição, (b) mais ou menos-valia, que corresponde à diferença proporcional entre o
valor justo dos ativos líquidos da investida e o valor do patrimônio líquido e (c) ágio por
rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o somatório dos valores anteriormente indicados.

A administração tributária não desconsiderou o ágio com base em ausência de
substrato econômico dos laudos nem no contexto probatório que indicasse elementos (jamais
indicados) de artificialidade dos números apresentados. O que pretendeu, em verdade, foi tornar
inservível todo o arcabouço probatório trazido pela contribuinte para justificar o cômputo do ágio
amortizável, sob o fundamento de que a operação realizada através da empresa veículo não teria
substrato econômico e revelaria pretenso planejamento tributário abusivo.

As razões da suposta abusividade e falta de propósito negocial foram analisadas
quando se verificou a tese da real adquirente, que compõe o item anterior deste voto. Portanto,
tendo sido afastados tais argumentos, entendo que a comprovação do fundamento econômico do
ágio está devidamente registrado nos elementos de prova constantes dos autos, notadamente, os
laudos apresentados e todos os demais documentos a ele relacionados.

Inexistem razões para desconsiderar tais fundamentos econômicos, sobretudo
porque o elemento central sobre o qual se baseou a Fisco para afastá-lo foi o pretenso
planejamento tributário abusivo ou sem propósito, fulcrado na tese do real adquirente sediado no
exterior, matéria essa já julgada e afastada neste voto.

Outrossim, importa registrar que os laudos foram produzido alguns meses após o
evento societário do qual resultou o aproveitamento fiscal do ágio. A Lei 12.973/2014, ao alterar o
art. 20, § 3o, do Decreto-lei 1.598/77, passou a admitir que o laudo fosse registrado no período de
13 meses após a operação, a saber:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos
líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor
de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
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III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II
do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado
por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do
Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e
Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da
aquisição da participação. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com
a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério
de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta
ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério
seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou
controlada. (Revogado pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio
líquido exige o reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor
justo; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente
de compra vantajosa. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que corresponde ao
excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação
adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na
determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do
investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo,
podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo previsto
no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Observe-se que o § 3o do art. 20 sequer exigia a necessidade de laudo, apenas a
escrituração do registro da aquisição com ágio. Sua nova redação passou a determinar a prova do
ágio através de laudo de avaliação, que pode ser registro em até 13 meses da data do evento
societário.
Portanto, seja pela antiga redação do dispositivo, seja pela atual, não há nada que
enseje a conclusão de que a confecção do laudo de avaliação após aquisição da participação que
gerou a amortização do ágio seja ilegal ou ilegítima.
Sobre o tema, cite-se o acórdão no 9101-005.974 da 1a Turma da Câmara Superior
de Recursos Fiscais:
Fl. 1670
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013
ÁGIO. LAUDO OU DOCUMENTAÇÃO DE DEMONSTRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ECONÔMICOS.
AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. REGISTRO
CONTÁBIL. ANTERIORIDADE E SINCRONIA NÃO EXIGIDAS. NECESSIDADE APENAS DE
CONTEMPORANEIDADE EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO SOCIETÁRIA.
Antes do advento da MP no 627/13, convertida na Lei no 12.973/14, não existia dispositivo
legal, próprio e expresso, quanto à temporalidade e à cronologia da produção e arquivamento
de documento em que se demonstra o fundamento econômico do ágio registrado na
contabilidade das empresas.
Porém, a redação original do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 já estabelecia que, na ocasião
da aquisição da participação, deveria se desdobrar o custo de aquisição em valor de
patrimônio líquido, na época da operação, e o ágio ou o deságio percebido na transação. A
isso soma-se a determinação do §3o do mesmo dispositivo, que impõe que o fundamento
econômico do ágio deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração, não restando dúvidas da exigência de contemporaneidade de
tal demonstração com a manobra de aquisição e seu correspondente gasto.
A figura da contemporaneidade (condição temporal daquilo ocorrido no mesmo período) não
guarda sinonímia ou se confunde com a da sincronia (condição temporal daquilo ocorrido no
exato mesmo instante) e, muito menos, com aquela da anterioridade (condição temporal
daquilo ocorrido em momento pretérito).
Tendo sido o Laudo de avaliação do investimento, que atesta a expectativa de rentabilidade
futura, concluído entre a data da assinatura do contrato (signing) e o efetivo pagamento pela
participação societária adquirida (closing), não pode tal documento ser rotulado de
intempestivo pela Fiscalização, sendo manifestamente contemporâneo em relação à
operação.
De qualquer forma, independentemente de se considerar o negócio realizado no momento
da assinatura do pacto ou da efetivação do pagamento, uma vez que o Laudo foi elaborado
no último dia do mês subsequente àquele da subscrição do Instrumento de aquisição pelas
partes (signing), está certa e evidente a sua contemporaneidade, dentro da praxe dos
lançamentos e registros contábeis e fiscais das transações. (Acórdão no 9101-005.974 – CSRF
/ 1a Turma, Sessão de 08 de fevereiro de 2022)
Assim, afasto o fundamento de extemporaneidade do laudo de avaliação que serviu
de fundamento econômico à amortização fiscal do ágio.
RECONHECIMENTO DE MATÉRIA DECIDIDA PELO CARF NO ACÓRDÃO 1302-
007.022
Vê-se dos autos que o acórdão no 1302-007.022, julgado pela Turma de Julgamento
1302 do CARF, em sessão de 13 de março de 2024 (fls. 5933/5982), de relatoria do Conselheiro
Wilson Kazumi Nakayama, que apreciou a mesma matéria ora analisada, relacionada à mesma
contribuinte, às mesmas operações e os mesmos fundamentos. Apenas o ano-calendário é
diferente, pois ali foram analisados os anos-calendários de 2017 e 2018, enquanto aqui se trata de
2015 e 2016. Eis a ementa daquele julgamento:
Fl. 1671
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2017, 2018
AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DE
CONTROLADOR PARA ADQUIRENTE. FORMA DE FINANCIAMENTO É OPÇÃO
DISCRICIONÁRIA DO CONTRIBUINTE. AFASTAMENTO DA TESE DE REAL
ADQUIRENTE.
A fonte de recursos para investimento é uma opção discricionária da empresa,
que tanto pode ser por meio de recursos próprios, aporte de capital dos seus
sócios, empréstimo junto a instituições financeiras ou emissão de títulos no
mercado de capitais, não cabendo ao FISCO questionar a forma de financiamento
da empresa.
ÁGIO APURADO EM AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. EXISTÊNCIA
TERCEIROS INTERESSADOS COM PARTICIPAÇÃO RELEVANTE NO ALIENANTE.
EFETIVA TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS PARA AQUISIÇÃO. POSSIBILIDADE DE
DEDUÇÃO DO ÁGIO
Apesar da empresa alienante e empresa adquirida estarem sob controle da
mesma empresa havia participação relevante de empresa pública e acionistas
minoritários no capital social da empresa alienante. Além disso houve a efetiva
transferência de recursos, em dinheiro, do adquirente para o alienante. O ágio
gerado é passível de utilização.
AMORTIZAÇÃO REVERSA. EMPRESA-VEÍCULO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
A diferença fundamental entre as operações de incorporação reversa entre
controladora e controlada aqui analisada e aquelas nas quais a dedutibilidade do
ágio tem sido rejeitada é que neste caso as duas participantes da operação eram
empresas operacionais. As duas empresas estavam sob supervisão da SUSEP. E a
as operações societárias estiveram sob apreciação dos órgãos reguladores CVM,
SUSEP e BACEN, dependendo da autorização daquelas autarquias federais para a
concretização dos operações societárias.
AQUISIÇÃO REVERSA. PROPÓSITO NEGOCIAL. EXISTÊNCIA DE INTERESSE EXTRA-
TRIBUTÁRIO. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE.
As duas empresas, controladora e controladora exerciam atividade no mesmo
ramo de negócios (seguro). A opção de mantê-las funcionando separadamente ou
fusioná-las por meio de incorporação de uma pela outra, seria uma decisão que
caberia ao grupo econômico ao qual as duas integravam. A decisão quanto a
forma de integrar as duas seguradoras por incorporação, seja a controladora
incorporando a controlada ou vice-versa, é uma decisão de cunho
eminentemente da alçada do grupo econômico, uma vez que não há restrições
legais para qualquer uma das operações societárias. Se a opção mais vantajosa
economicamente foi a incorporação da controladora pela controlada por
possibilitar a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio registrado na
Fl. 1672
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controladora, e não havendo restrição legal para tal opção, não há óbice para
exercê-la.
ÁGIO, RENTABILIDADE FUTURA. LAUDO DE AVALIAÇÃO. VALIDADE.
O laudo que fundamenta a realização do negócio é um documento de cunho
estratégico para a empresa adquirente, e mantido em sigilo, por razões óbvias,
até tempo depois da realização do negócio. Mas o estudo/laudo pode e deve ser
arquivado, conforme previa o § 3o do artigo 20 do Decreto n° 1.598/77. A
operação de aquisição de empresa envolve estudos e análises complexas pois os
investimentos são de grande monta. Além dos estudos se iniciarem antes do
fechamento dos negócios, decorrendo daí que não faria sentido os laudos
apresentados ao FISCO serem elaborados em data posterior ou mesmo
contemporânea ao fechamento do negócio, o que demonstraria que teriam sido
elaborados apenas para atender uma exigência do Fisco. No presente caso, o
estudo interno da controladora e os laudos apresentados, um inclusive preparado
para subsidiar um comitê independente que participou das negociações chegaram
a valores próximos do valor da empresa adquirida, o que valida o valor pago e o
ágio apurado na operação.
CSLL. GLOSA DA DESPESA DE ÁGIO FUNDAMENTADA NOS MESMOS FATOS DO
LANÇAMENTO DO IRPJ. GLOSA AFASTADA. LANÇAMENTO CANCELADO.
O fundamento para glosa da despesa de ágio da base de cálculo da CSLL decorreu
da mesma imputação que fundamento o lançamento do IRPJ, e tendo sido esta
afastada, deve ser adotada a mesma decisão, cancelando-se o lançamento
relativo à CSLL.
MULTA ISOLADA, FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E
CSLL DECORRENTE DA GLOSA DA DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. GLOSA
AFASTADA. MULTA CANCELADA.
A multa isolada foi aplicada porque houve apuração de estimavas mensais não
recolhidas em decorrência da glosa das despesas de amortização do ágio.
Considerando que a glosa foi afastada, restabelecendo-se as despesas de
amortização do ágio, não há estimativa mensal de IRPJ e CSLL a ser exigida.
Adicionalmente aos fundamentos do voto até aqui apresentado, incorporo como
razões de decidir as razões manifestadas pelo conselheiro relator daquele outro processo, por
complementarem os motivos que ensejam a desconstituição das autuações:
Não há dúvida que a operação de alienação da Recorrente (Pan Seguros S.A) à
BTG Pactual Seguros S.A ocorreu entre empresas integrantes do mesmo grupo,
pois a adquirente (BTG Pactual Seguros S.A) era controlada integralmente pela
BTG Pactual Holding de Seguros, que por sua vez era integralmente controlada
pelo Banco BTG Pactual S.A, que também controlava a empresa alienante (51% do
capital votante do Banco Pan S.A).
Fl. 1673
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Portanto alienante e adquirente eram empresas relacionadas, controladas por um
mesmo grupo econômico, o BTG Pactual.
Contudo, diferentemente dos ágios gerados em operações estruturadas entre
partes relacionadas, com a interposição de empresas-veículo, com vida efêmera,
criadas apenas com o fim de enquadrar a operação a fim de possibilitar a
amortização de ágio, sem a existência de efetivo desembolso financeiro ou
sacrifício patrimonial, no caso dos presentes autos, não obstante terem sido
realizados entre partes dependentes, entendo que o ágio apurado atende ao
disposto nos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, como se verá a seguir.
2.1 Efetiva transferência de recursos na operação de alienação
A Recorrente alega que não havia dependência entre as partes porque o alienante
(Banco Pan S.A) era controlado pelo Banco BTG Pactual em conjunto com a
CaixaPar, empresa integrante da Caixa Econômica Federal (uma empresa publica),
sendo incabível afirmar que essas empresas eram dependentes. Além disso, o
Banco PAN S.A, controladora da empresa alienada (Pan Seguros S.A, a Recorrente)
é uma empresa de capital aberto com a participação de acionistas minoritários:
176. De fato, conforme já asseverado nos fatos desta defesa, os Grupos
BTG Pactual e Caixa possuem, desde 2011, sociedade de negócios, dado
que compartilhavam, por meio do Banco BTG Pactual e a Caixapar,
respectivamente, o controle do Banco Pan, companhia de capital aberto,
que detinha, além de tais acionistas, outros minoritários.
177. No entender da Autoridade Fiscal, como mencionado, a aquisição de
participação societária da Recorrente, então detida pelo Banco Pan, pela
BTG Pactual Seguradora (sociedade do Grupo BTG) representaria transação
entre partes relacionadas e dependentes pelo fato de o vendedor, Banco
Pan, ser controlado pelos Grupos BTG e Caixa.
178. Tais fatos, contudo, ao contrário do que leva a crer a Autoridade Fiscal,
não acarretam a existência de qualquer “dependência” entre tais partes.
Isso porque, apesar de serem acionistas do Banco Pan, é certo que tais
Grupos possuem, em última análise, interesses próprios e claramente
distintos, notadamente pelo fato de o Grupo Caixa ser uma empresa
pública
De fato, como afirmado pela Recorrente, não havia na legislação fiscal anterior à
Lei no 12.973/2014, a vedação para o reconhecimento de ágio na transação entre
sociedades sob controle comum:
168. É curioso notar que a Autoridade Fiscal faz referência a essa situação
de dependência entre as partes no início do TVF (fl. 2), em momento
subsequente menciona e define o “ágio interno ou intragrupo” (fl. 22) e,
por fim, menciona que o “planejamento tributário visado” pela Recorrente
seria o de buscar se enquadrar na legislação fiscal anterior à Lei no
12.973/2014, que não vedava o ágio entre partes dependentes (fl. 24). Não
Fl. 1674
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são feitas maiores correlações entre essas passagens, que parecem
desconectadas no TVF.
No meu entendimento, o ágio gerado entre partes relacionadas não deve ser
reconhecido quando não houver efetivo dispêndio na transação e um dos
participantes for uma empresa-veículo, de existência efêmera, sem atividade
operacional e criada com o único propósito de registrar o ágio no seu ativo e com
isso possibilitar a sua dedutibilidade a partir da incorporação reversa com a
empresa controladora.
No presente caso, apesar de entender que o alienante e o adquirente eram
empresas relacionadas, por estarem sob controle comum, entendo que a
presença de uma empresa pública com participação relevante no alienante (49%
do capital votante), além da participação de acionistas minoritários (19.30% no
capital social do alienante) seria suficiente para não afastar a aplicabilidade dos
artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97 para fins de amortização do ágio.
Houve a efetiva transferência de recursos no montante de R$ 551 milhões da BTG
Pactual Seguradora S.A para o Banco Pan S.A, conforme comprovante juntado às
e-fls. 266:

A Autoridade Fiscal, embora tenha questionado a validade do ágio gerado,
reconheceu que houve a transferência de recursos, conforme excerto abaixo do
TVF (e-fl. 5):
2.2. INFRAÇÃO. ÁGIO INTERNO. ALIENANTE E ADQUIRENTE PERTENCEM AO
MESMO GRUPO ECONÔMICO, MESMOS CONTROLADORES. Vendedor:
Banco Pan S/A, CNPJ: 59.285.411/0001-13; Comprador (efetivo): Banco
Pactual Holding de Seguros Ltda, CNPJ: 15.246.435/0001-98. Embora tenha
havido transferência de recursos, não há alteração de controle. Empresa
investida permanece controlada pela investidora original ao final da
reorganização societária. Portanto, os recursos retornam ao seu dono....
(grifei)
Fl. 1675
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A alienação da Pan Seguros S.A constou em nota explicativa das demonstrações
financeiras do ano-calendário 2014 do Banco Pan S.A
Alienação / Aquisição a) Alienação da participação societária na PAN
Seguros e na PAN Corretora O Banco Pan S.A. e seus controladores, em
cumprimento ao disposto na Instrução CVM no 358/02, informaram aos
seus acionistas e ao mercado que o Conselho de Administração do Banco
PAN aprovou, em reunião realizada em 21/08/2014, por voto favorável de
todos os seus conselheiros independentes, a venda da participação
societária detida pelo Banco PAN nas sociedades Pan Seguros S.A. ("PAN
Seguros") e Panamericano Administração e Corretagem de Seguros e de
Previdência Privada Ltda. ("PAN Corretora").
Nesse contexto, foram celebrados, contratos de compra e venda por meio
dos quais o Banco PAN alienou (i) a totalidade da participação societária por
ele detida na PAN Seguros à BTG Pactual Seguradora S.A. ("BTGP
Seguradora"), uma sociedade controlada do BTG Pactual, e (ii) a totalidade
da participação societária por ele detida na PAN Corretora ao BTG Pactual e
à Caixapar, pelo valor total combinado de R$ 580.000, o qual foi corrigido
pela variação positiva de 100% da Taxa DI até a consumação do fechamento
das Operações. Em 29/12/2014, após todas as aprovações regulatórias
necessárias, incluindo a aprovação pelo Banco Central do Brasil, foram
concluídas as operações previstas nos contratos de compra e venda
resultando em um ganho no montante de R$ 386.530 antes dos impostos,
sendo que eventuais desembolsos futuros com determinadas contingências
relativas ao período de gestão do PAN serão por este indenizados.
Esta venda permitirá que o Banco PAN mantenha o foco na originação de
crédito, permanecendo com uma receita adicional decorrente do crescente
negócio de seguros, uma vez que o Banco PAN acordou, também no
contexto das Operações, um acordo operacional de distribuição com a PAN
Seguros, válido por 20 anos a partir do fechamento das Operações, por
meio do qual a PAN Seguros utilizará o balcão do Banco PAN na
comercialização de seus produtos de seguros.
2.2 Empresas adquirente (BTG Pactual Seguradora S.A) e adquirida (Pan Seguros
S.A) eram empresa operacionais
A diferença fundamental entre as operações de incorporação reversa entre
controladora e controlada aqui analisada e aquelas nas quais a dedutibilidade do
ágio tem sido rejeitada é que no presente caso as duas participantes da operação
eram empresas operacionais.
Em geral, nos casos de utilização de empresa-veículo, esta tem vida efêmera,
criada apenas para carrear o ágio decorrente da operação de aquisição para
tentar se enquadrar nas situação previstas nos artigos 7o e 8 o da Lei n° 9.532/97
e assim possibilitar a amortização do ágio após a operação de incorporação
reversa.
Fl. 1676
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Com efeito, a adquirente foi constituída em 09/05/2012, bem antes de que se
concretizasse a compra da Pan Seguros S.A com assinatura de contrato de compra
e venda com o Banco Pan S.A em 21/08/2014.
Como se verifica nos balanços patrimoniais dos exercícios encerrados em
31/12/2013 e 30/06/2014 da BTG Pactual Seguradora S.A, a empresa era
operacional, apresentando um patrimônio líquido de 83,965 milhões antes da
operação de incorporação reversa, conforme demonstração financeira publicada
no site da SUSEP, o que mostra que tinha substância econômica.

Fl. 1677
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E a Pan Seguros S.A (adquirida) também era uma empresa operacional, conforme
demonstração financeira dos anos-calendários 2013 e 2014 publicada no site da
SUSEP:

As duas empresas, adquirida (Pan Seguros S.A) e adquirente (BTG Pactual
Seguradora S.A) estavam sob supervisão da SUSEP, autarquia federal responsável
pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro, previdência privada aberta,
capitalização e resseguro.
Portanto, as duas empresas que participaram na operação de incorporação
reversa, controladora (BTG Pactual Seguradoras S.A) e controlada (Pan Seguros
S.A) eram empresas operacionais, sujeitas à supervisão da SUSEP, não se
Fl. 1678
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caracterizando a empresa incorporada como “empresa-veículo” criada apenas
para viabilizar o aproveitamento do ágio.
2.3 Existência de propósito negocial
A Autoridade Fiscal considerou que a BTG Seguradora S.A foi criada apenas para
servir de veículo para criação de ágio na incorporação da Pan Seguros S.A
4.4. INTERESSE EXTRATRIBUTÁRIO. INEXISTENTE. Inexistência de interesse
extra-tributário na utilização da BTG Seguradora na intermediação da
aquisição da Pan Seguros para a BTGP Holding de Seguros. Ou seja, a BTG
Seguradora foi criada em 2012 para servir de veículo para criação de ágio
na incorporação da Pan Seguros, em 2014.
A DRJ também entende que o real adquirente teria sido a BTG Holding de Seguros
Ltda, que teria sido a fonte originária de recursos para aquisição da Pan Seguros
S.A e quem coordenou e comandou os estudos para fins de aquisição:
...
A Recorrente afirma que a existência de propósito negocial não é requisito
presente na legislação para desconsideração de operações societárias, mas
mesmo que se entenda aplicável tal instituo às operações societárias aqui
analisadas, a atuação da BTG Pactual Seguradora como efetiva e real adquirente
da participação societária da Recorrente foi respaldada em interesses estratégicos
e negociais do Grupo BTG:
56. Porém, ainda que se entenda aplicável a exigência do propósito
negocial às relações tributárias brasileiras, o que se alega apenas a título
argumentativo, a Recorrente demonstrará a seguir que, ao contrário do que
faz crer a Autoridade Fiscal, a atuação da BTG Pactual Seguradora como
efetiva e real adquirente da participação societária da Recorrente foi
respaldada em interesses estratégicos e negociais do Grupo BTG.
(...)65. Foi justamente nesse contexto que, em 2014, após mais de um ano
de operação no mercado de seguros, a BTG Pactual Seguradora coordenou
as tratativas com o Banco Pan na negociação do ativo em análise e, repisa-
se, executou a aquisição de participação societária da Pan Seguros, ora
Recorrente.
66. Nesse ponto, cumpre destacar a improcedência da acusação fiscal de
que a BTG Pactual Holding seria a “real investidora e interessada” pelo fato
de, em janeiro de 2014, ter contratado a KPMG para avaliação econômica
da Recorrente36. Assunção equivocada que foi repetida também pela DRJ:
“Deve ser observado que o laudo de estudo de avaliação econômica-
financeira da investida (Too Seguros) foi solicitado pela BTG Pactual Holding
de Seguros.
67. Isso porque, na estrutura do Grupo BTG Pactual, a BTG Pactual Holding
é a sociedade responsável pela análise e indicação de potenciais
Fl. 1679
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investimentos e estratégias negociais, exercendo, assim, seu papel de
holding dentro do Grupo.
68. Neste momento inicial (isto é, em janeiro de 2014), estavam sendo
realizadas etapas prévias à negociação das ações da Recorrente, inexistindo
qualquer certeza quanto à concretização do negócio. Tanto isso é verdade
que somente em 13/06/2014 o Banco PAN divulgou Fato Relevante38
informando ao mercado o início das tratativas relacionadas à alienação da
sua participação societária na Recorrente. Confira-se:

69. A partir do momento em que o Grupo BTG Pactual tomou a decisão de
que prosseguiriam à aquisição da Recorrente, a BTG Pactual Seguradora, na
qualidade de compradora, passou a direcionar as negociações perante o
Banco Pan e, posteriormente, a aquisição do investimento.
70. Em outros termos, a BTG Pactual Seguradora foi fundamental na etapa
de aquisição, até porque esta era a sociedade operacional do Grupo que
atuava no mercado de seguros.
Fl. 1680
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71. Claramente, pelo exposto, a BTG Pactual Seguradora não é um
“instrumento da BTG Pactual Holding de Seguros para alcançar o resultado
tributário que desejava” como sugere (equivocadamente) a acusação fiscal,
no sentido de que tal sociedade teria sido interposta na operação
unicamente para permitir o aproveitamento do ágio. Pelo contrário, trata-
se de uma empresa efetivamente operacional, que já desenvolvia seu
objeto social há mais de um ano, com amplo patrimônio líquido.
Entendo que assiste razão à Recorrente.
O fato de BTG Pactual Seguradora S.A (adquirente) ter recebido aporte de capital
de sua controladora BTG Pactual Holding de Seguros Ltda, que foi utilizado para
aquisição da Pan Seguros S.A, não a torna a real adquirente da Pan Seguros S.A.
A fonte de recursos para investimento é uma opção discricionária da empresa,
que tanto pode ser por meio de recursos próprios, aporte de capital dos seus
sócios, empréstimo junto a instituições financeiras ou emissão de títulos no
mercado de capitais, não cabendo ao FISCO questionar a forma de financiamento
da empresa.
A Autoridade Fiscal e a DRJ consideraram que o ágio não seria amortizável porque
não teria ocorrido confusão patrimonial entre o real adquirente (que nesse caso
seria a BTG Pactual Holding de Seguros S.A) e a Pan Seguros S.A.
Ocorre que a operação poderia ter sido entre a BTG Pactual Holding de Seguros
S.A) como adquirente e a Pan Seguros S.A, como adquirida. E nesse caso a
estrutura societária ficaria sendo a seguinte:

Não haveria nenhum impedimento para que na configuração acima, o ágio gerado
na aquisição fosse amortizável se BTG Pactual Holding de Seguros fosse
incorporada por Pan Seguros S.A. Isso porque nesse caso os recursos para a
aquisição seriam da BTG Pactual Holding de Seguros, afastando-se a premissa da
Fiscalização e da DRJ para rejeitar a amortização do ágio.
Por outro lado, caso não fosse realizada a operação de incorporação na aquisição
da Pan Seguros S.A pela BTG Pactual Seguradora S.A, a estrutura societária ficaria
sendo a abaixo descrita, com o ágio ficando no registrado no ativo da
controladora (BTG Pactual Seguradora S.A):
Fl. 1681
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Nesse caso, considerando que tanto a controladora (BTG Pactual Seguradora
S.A)quanto a controlada (Pan Seguros S.A) eram seguradoras, a opção de mantê-
las funcionando separadamente ou fusioná-las por meio de incorporação de uma
pela outra, seria uma decisão que caberia ao grupo econômico ao qual as duas
integravam.
A decisão quanto a forma de integrar as duas seguradoras por incorporação, seja
a controladora incorporando a controlada ou vice-versa, seria uma decisão de
cunho eminentemente da alçada do grupo econômico, uma vez que não há
restrições legais para qualquer uma das operações societárias.
Assim, se a incorporação da controladora pela controlada era uma opção mais
vantajosa economicamente para o grupo BTG Pactual do que que a outra
operação, por possibilitar a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio
registrado na controladora, porque haveria o grupo econômico deixar de escolher
a primeira opção se o resultado operacional seria o mesmo, sendo as suas
possibilidades legalmente permitidas?
Portanto, entendo que haviam sim razões extra-tributárias para as operações
realizadas, possibilitando a dedutibilidade da amortização do ágio.
2.4 validade dos laudos de avaliação
A Autoridade Fiscal rejeitou o laudo de avaliação por considerar que foram
emitidos após a data em que foi assinado o contrato de compra e venda da Pan
Seguros S.A:
3.5. ÁGIO – FUNDAMENTAÇÃO EM RENTABILIDADE FUTURA. LAUDO DE
AVALIAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRO.
3.5.1. EXTEMPORÂNEO. DATA DE EMISSÃO = 11/08/2015. DATA DO
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DA PAN SEGUROS S.A = 21/08/2014,
CUJO VALOR FOI DEFINIDO EM R$ 530.000.000,00. O Laudo apura um valor
econômico do patrimônio líquido para 30/11/2014 de R$ 557,7 milhões.
Fl. 1682
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A DRJ afirma que o laudo seria necessário para demonstrar/justificar o ágio pago
na aquisição, fundamentando a expectativa rentabilidade futura esperada,
devendo estar presente na data de formalização do negócio.
...
No presente caso, a Recorrente apresentou 3 documentos: Laudo apresentado
para o Comitê Independente pelo Deutsche Bank, estudos internos registrados
em cartório e Laudo elaborado pela KPMG, que a DRJ considerou não aptos a
comprovar o ágio apurado na operação de aquisição da Pan Seguros S.A:
...
A Recorrente alega que o Laudo elaborado pelo Deutsche Bank foi realizado em
atendimento ao determinado pela CVM para o Comitê Independente, que
participou nas negociações. O Laudo foi entregue em 18/06/2014, tendo
estimado o valor da Pan Seguros S.A entre R$ 440 e 600 milhões:
...
A Recorrente afirma que o Laudo elaborado pela KPMG a pedido do Grupo BTG
Pactual foi contratado em janeiro de 2014, e concluído em 11/08/2015,
considerou que o valor da Pan Seguros S.A era de R$ 557,7 milhões. Afirma que a
legislação, à época, não exigia qualquer formalidade quanto à forma ou ao
momento de apresentação do laudo, motivo pelo qual não poderia ser
contestado:
...
Quanto aos estudos internos, a Recorrente asseverou que os documentos foram
elaborados em 2014, antes do fechamento da operação de aquisição, que
demonstrava a rentabilidade futura da empresa adquirida (Pan Seguros S,A, a
recorrente), tendo os documentos sido modificados pela última vez em 2 de
dezembro de 2014, conforme ata notarial, procurando confirmar que as
alterações ocorreram antes do fechamento no negócio:
...
À época dos fatos geradores, de fato, o § 3o do artigo 20 do Decreto n° 1.598/77
determinava que o demonstrativo do valor da rentabilidade futura esperada
deveria ser arquivado como comprovante da escrituração, mas não determinava a
forma nem o momento em que deveria ser elaborado e arquivado.
O laudo que fundamenta a realização do negócio é um documento de cunho
estratégico para a empresa adquirente, e mantido em sigilo, por razões óbvias,
até tempo depois da realização do negócio. Mas o estudo/laudo pode e deve ser
arquivado, conforme previa o § 3o do artigo 20 do Decreto n° 1.598/77.
A operação de aquisição de empresa envolve estudos e análises complexas pois os
investimentos são de grande monta. Além dos estudos se iniciarem, obviamente,
antes do fechamento dos negócios, decorrendo daí que não faria sentido os
Fl. 1683
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65
laudos apresentados ao FISCO serem elaborados em data posterior ou mesmo
contemporânea ao fechamento do negócio, o que demonstraria que teriam sido
elaborados apenas para atender uma exigência do Fisco.
No presente caso constata-se que o Banco Pan S.A , como empresa de capital
aberto e seguindo determinação da CVM, comunicou ao mercado em 13/06/2014
o início de negociações para alienação da sua participação acionária na Pan
Seguros S.A (Recorrente), conforme noticiado em fato relevante:
...
Entendo que isso confirma o que afirmou a recorrente, que as etapas prévias às
negociações estavam sendo realizadas desde janeiro de 2014:
68. Neste momento inicial (isto é, em janeiro de 2014), estavam sendo
realizadas etapas prévias à negociação das ações da Recorrente, inexistindo
qualquer certeza quanto à concretização do negócio. Tanto isso é verdade
que somente em 13/06/2014 o Banco PAN divulgou Fato Relevante38
informando ao mercado o início das tratativas relacionadas à alienação da
sua participação societária na Recorrente. Confira-se:
E a Recorrente confirma que o BTG elaborou estudo interno para avaliação
econômica e financeira da Pan Seguros S.A, em paralelo com a contratação da
KPMG:
..,
O estudo interno do BTG Pactual chegou a um valor da Pan Seguros S.A de R$
582,9 milhões. O laudo produzido pelo Deutsche Bank para subsidiar o Comitê
Independente nas negociações chegou a um valor entre R$ 440 e 600 milhões e o
laudo da KPMG chegou ao valor aproximado de R$ 557,7 milhões.
Considerando que o valor pago pela BTG Pactual Seguradora ao Banco Pan S.A foi
de R$ 550.404.639,60, parece-me que o valor foi próximo ao que chegaram o
estudo interno e os laudos do Deutsche Bank e da KPMG.
Entendo que o estudo interno e os laudos vieram, na verdade, confirmar o que o
grupo BTG Pactual já sabia, pois era o controlador do Banco Pan S.A. controlador
da Pan Seguros S.A.
Pelo fato do Banco Pan S.A ter como acionistas a CaixaPar (subsidiária da Caixa
Econômica Federal, uma empresa pública) e acionistas minoritários que
obviamente decidiram em seu próprio interesse no negócio, entendo que os
laudos do Deutsche Bank e da KPMG serviram para subsidiar suas decisões
concordando com a alienação da Pan Seguros S.A .
Portanto, entendo que os laudos são documentos válidos para comprovar o ágio
pago pela BTG Pactual Seguradora S.A ao Banco Pan S.A pela aquisição da Pan
Seguros S.A
Fl. 1684
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66
Assim, pelo fato da operação de aquisição da Pan Seguros S.A pelo BTG Pactual
Seguradora S.A ter ocorrido com efetivo pagamento, com presença de terceiros
interessados no negócio do lado do vendedor (CaixaPar e acionistas minoritários),
o ágio apurado na transação tinha fundamento econômico de acordo com estudo
interno elaborado pelo grupo econômico, corroborado com laudo preparado pelo
Deutsche Bank para subsidiar o Comitê Independente que participou das
negociações e pelo laudo da KPMG, entendo que não há óbice para
reconhecimento do ágio, apesar de adquirente e adquirida estarem sob controle
da mesma empresa.
Também entendo que houve propósito negocial na incorporação da controladora
(BTG Pactual Seguradora S.A) pela controlada (Pan Seguros S.A), pois tratando-se
duas empresas operacionais, atuando no mesmo ramo de negócios (seguro), a
manutenção da estrutura ou incorporação de uma pela outra para transformá-la
numa única universalidade de bens direitos e deveres é opção discricionária da
empresa, não assistindo ao FISCO o direito de questionar a opção do contribuinte.
Por fim, entendo que a operação preencheu os requisitos previstos nos artigos 7o
e 8o da Lei n° 9.532/97 para dedutibilidade da amortização do ágio gerado na
aquisição.
3.Glosa da despesa de amortização de ágio da base de cálculo da CSLL
Considerando que o fundamento para glosa da despesa de ágio da base de cálculo
da CSLL decorreu da mesma imputação que fundamento o lançamento do IRPJ, e
tendo sido esta afastada, deve ser adotada a mesma decisão, cancelando-se o
lançamento relativo à CSLL.
4. Exigência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais
de IRPJ e CSLL
A multa isolada foi aplicada porque houve apuração de estimavas mensais não
recolhidas em decorrência da glosa das despesas de amortização do ágio.
Considerando que a glosa foi afastada, restabelecendo-se as despesas de
amortização do ágio, não há estimativa mensal de IRPJ e CSLL a ser exigida.
Portanto, não havendo estimativa mensal de IRPJ e CSLL a ser exigida, perde-se o
objeto quanto a multa isolada.
Todas essas razões revelam que a operação foi lícita e não houve nenhuma pecha
de artificialidade que autorize desconsiderar as operações.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque
Fl. 1685
DF CARF MF
Original

DOCU MEN TO V A LIDA DO
ACÓRDÃO 1102-001.520 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16327.721449/2020-14
67

Fl. 1686
DF CARF MF
Original