Tribunal: CARF
Processo: 13896.721727/2014-42
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-18
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009, 2011
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM QUALIFICADO. ART. 124, INC. I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. CABIMENTO
Em razão de seu interesse comum qualificado, é responsável pelos créditos tributários devidos pelo Contribuinte a pessoa física que, junto com esta, pratica atos com vistas à evasão do pagamento dos tributos devidos.
SUJEIÇÃO PASSIVA. ART. 135, INC. III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. CABIMENTO.
Comprovado que o sócio-gerente praticou atos em nome da sociedade com infração de lei, torna-se responsável pelos créditos tributários decorrentes.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13896.721727/2014-42
ACÓRDÃO
1301-007.342 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
VENBO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA E OUTROS
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009, 2011
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM QUALIFICADO. ART.
124, INC. I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. CABIMENTO
Em razão de seu interesse comum qualificado, é responsável pelos créditos
tributários devidos pelo Contribuinte a pessoa física que, junto com esta,
pratica atos com vistas à evasão do pagamento dos tributos devidos.
SUJEIÇÃO PASSIVA. ART. 135, INC. III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
CABIMENTO.
Comprovado que o sócio-gerente praticou atos em nome da sociedade
com infração de lei, torna-se responsável pelos créditos tributários
decorrentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento
aos recursos, nos termos do voto do Relator, vencidos os conselheiros José Eduardo Dornelas
Souza e Eduardo Monteiro Cardoso, que lhe davam provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros – Relator e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Izaguirre da Silva.

Fl. 4962
DF CARF MF
Original

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RELATÓRIO
Adota-se, como “Relatório”, o exarado no Ac. no 9303-012.840, proferido em sessão
realizada em 15/02/2022, Red. Desig. Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos (e-fls. 4909/4925):
“Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão no
1301-003.431, da 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que, por unanimidade de votos, conheceu dos
recursos voluntário somente em relação às multas isoladas em face dos pedidos de
desistência parcial e, na parte conhecida, por maioria de votos, deu provimento para
cancelar a exigência de multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, restando
prejudicados os recursos dos coobrigados no que diz respeito à responsabilidade tributária
que lhes foi atribuída.
O colegiado a quo, assim, consignou a seguinte ementa:
‘ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário: 2009, 2011
Multas Isolada e de Ofício. Concomitância. Impossibilidade.
A multa isolada é cabível nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais
de IRPJ ou de CSLL, mas não pode ser exigida cumulativamente com a multa de
ofício, aplicável aos casos de falta de pagamento do tributo, devendo subsistir,
nesses casos, a multa de ofício.’
Insatisfeita, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,
trazendo, entre outros, que:
 As pessoas jurídicas que optam pelo lucro real com apuração anual de resultados
ficam obrigadas ao pagamento do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido, apurados mensalmente, com base na estimativa;
 Em caso de inadimplemento dessa obrigação tributária, a mesma lei estipulou, em
seu art. 44, II, b, na redação dada pela Lei n.o 11.488/07, a multa de ofício, exigida
isoladamente;
 A utilização, pelo legislador, da expressão ‘ainda’ significa que a multa é exigida
tanto na hipótese de apuração de lucro real e base de cálculo positiva da CSLL e/ou do IRPJ,
como no caso da apuração de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL e/ou do
IRPJ;
 Não fosse assim, o termo ‘ainda’ seria desnecessário.
Em despacho às fls. 4220 a 4225, foi dado seguimento ao Recurso Especial
interposto pela Fazenda Nacional.
Fl. 4963
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Contrarrazões contra o Recurso Especial foram apresentadas pelo Ricardo
Figueiredo Bomeny, que trouxe, entre outros, que:
 O recurso não deve ser conhecido;
 Há jurisprudência de Tribunais superiores no mesmo sentido do acórdão recorrido;
 É imprescindível a manutenção do acórdão recorrido que excluiu as multas
isoladas impostas no lançamento em harmonia com o ordenamento e a jurisprudência
pátria”.
2.

O “voto vencedor” do Acórdão em comento foi vazado nos seguintes termos:
“Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira
Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese
vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto à matéria: ‘Exigência de multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, concomitantemente com a multa de
ofício, na vigência da Lei no 11.488, de 2007, para os valores lançados nos anos-
calendário de 2009 e 2011’, conforme passarei a explicar.
Importa ressaltar que, considerando a similitude fática e a divergência de
entendimento comprovado, acompanho a Relatora e conheço do Recurso Especial
interposto pela Fazenda Nacional.
Foram lavrados os Autos de infração para exigência de IRPJ e da CSLL, acrescido de
multa de ofício qualificada (150%) e juros moratórios, além de exigir Multa de ofício
isolada, para os anos calendário de 2009 e 2011, decorrente da falta de recolhimento do
IRPJ e da CSLL, sobre a base de calculo estimada. As infrações imputadas foram i) glosa de
despesas não comprovadas; ii) amortização de valores não amortizáveis; iii) glosa de
exclusões/compensações não autorizadas na apuração do lucro real, referentes a ágio; iv)
glosa de provisões para contingências trabalhistas; v) lucro operacional escriturado e não
declarado/tributado e; vi) multa isolada pela falta de recolhimento do IRPJ sobre a base de
cálculo estimada.
No Acórdão recorrido restou assentado que, a multa isolada é cabível nos casos de
falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não pode ser exigida
cumulativamente com a Multa de ofício, aplicável aos casos de falta de pagamento do
tributo, devendo subsistir, nesses casos, a multa de ofício. A Fazenda Nacional alega no
especial que as pessoas jurídicas que optam pelo lucro real com apuração anual de
resultados ficam obrigadas ao pagamento do IRPJ e da CSLL, apurados mensalmente, com
base na estimativa, que em caso de inadimplemento dessa obrigação tributária, a mesma
lei estipulou, em seu art. 44, II, ‘b’, na redação dada pela Lei n.o 11.488, de 2007, a multa de
ofício, exigida isoladamente e que a utilização, pelo legislador, da expressão ‘ainda’
significa que a multa é exigida tanto na hipótese de apuração de lucro real e base de
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cálculo positiva da CSLL e/ou do IRPJ, como no caso da apuração de prejuízo fiscal ou base
de cálculo negativa da CSLL e/ou do IRPJ.
O cerne da questão consiste em definir se é legítimo o lançamento, após o
encerramento do ano-calendário, da Multa isolada (50%) tendo como base de cálculo as
estimativas mensais do tributo não recolhidas de forma cumulativa com a Multa de ofício.
Pois bem, o artigo 2o da Lei no. 9.430, de 1996, dispõe que as pessoas jurídicas que
optam pelo lucro real com apuração anual de resultados ficam obrigadas ao pagamento do
IRPJ e da CSLL, apurados mensalmente, com base na estimativa. Em caso de
inadimplemento dessa obrigação tributária, a mesma lei estipulou, em seu art. 44, II, ‘b’, na
redação dada pela Lei no 11.488, de 2007, a Multa de ofício, exigida isoladamente.
Esta matéria é recorrente neste Conselho e foi objeto de discussão em várias
sessões, como recente decidido pelo Acórdão no 9101-003.585, de 08/05/2018 e Acórdão
no 9101-004.067 de 13/03/2019 da 1a Turma da CSRF (PAF no 16682.720878/2013-04),
sendo este ultimo de lavra do Voto Vencedor elaborado pelo Conselheiro Lizandro
Rodrigues de Sousa (Redator designado), que subscrevo as considerações tecidas, que
concordo e adoto-as como razão de decidir, com forte no §1o do art. 50 da Lei no 9.784, de
1999, passando as mesmas a fazer parte integrante desse voto: [...]
Entendo que a multa isolada, relativa à antecipação mensal do tributo, por
estimativa, e a multa de ofício, relativa ao tributo devido ao final do período, têm objetivos
claramente distintos, protegendo bens jurídicos diversos, quais sejam: (a) enquanto a multa
de ofício, relativa ao tributo devido ao final do período, protege o crédito tributário em si,
(b) a multa isolada, relativa à antecipação mensal do tributo, por estimativa, protege o
fluxo financeiro da União, garantindo a realização do orçamento e permitindo que os
ingressos esperados estejam coordenados com as despesas previstas.
Diante de todo o exposto, não vislumbro óbice à cobrança cumulativa das multas
isolada (art. 44, inciso II, alínea ‘b’, da Lei no 9.430, de 1996) e de ofício (art. 44, inciso I, da
mesma Lei) para a infração apurada nos anos-calendário de 2009 e 2011.
Pelo contrário, penso que a dispensa da multa isolada resultaria em tratamento
igual a indivíduos em situações diversas, o que resulta em quebra de isonomia. Para ilustrar
essa convicção, peço vênia para apresentar um exemplo ilustrativo.
(...)
Conclusão
Ante ao todo acima exposto, voto no seguinte sentido:
a) para dar provimento ao Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda
Nacional, restabelecendo-se as Multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimento de
estimativas mensais de IRPJ e CSLL, e
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b) determinar o retorno dos autos ao Colegiado a quo, para apreciação das
questões que restaram prejudicadas pela decisão recorrida (os recursos dos coobrigados –
responsabilidade tributária).
É como voto” (negritos do original; grifou-se).

VOTO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.
3.

Quanto ao mérito da operação em si, transcreva-se excerto do “voto condutor”
exarado no âmbito do processo administrativo no 13896.722672/2013-15 (que tratava da mesma
operação a que se refere o presente processo ­ relativo ao “ágio” amortizado nos anos­calendário
de 2007 e 2008), inserto no Ac. no 1402-002.180, proferido em sessão realizada em 03/05/2016
(e-fls. 3224/3320 do processo administrativo no 13896.722672/2013-15), reproduzido no Ac. no
1301-003.431 (e-fls. 3124/3144), feito que teve trânsito em julgado administrativo (conforme
“extrato
de
encerramento”,
de
e-fls.
3744/3751
do
processo
administrativo
no
13896.722672/2013-15) no sentido de, “[p]or maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso
voluntário para cancelar a multa isolada até o limite da concomitância com a multa proporcional”
(i. e., quanto à amortização do “ágio” e à qualificação da multa, negou-se provimento ao recurso
voluntário lá interposto):
“3.2 MÉRITO
3.2.1 Amortização de Ágio
Trata-se de operações levadas a efeito por empresas do grupo Bob ́s que
redundaram na presente exigência.
Em 09/12/2005 pessoa jurídica autuada (VENBO) era controlada (99,99%) por
BRAZIL FAST FOOD, empresa domiciliada no exterior. O restante ínfimo das ações era de
propriedade dos coobrigados, ora Recorrentes.
Em 25/11/2005 foi constituída a empresa 22N (capital social de R$ 1.000,00), cujos
sócios são prestadores de serviços de consultoria e planejamento tributário
Outra empresa envolvida na operação é PERONIA, constituída em 14/08/2006 com
o mesmo capital social e mesmos sócios de 22N, situada no mesmo endereço em que um de
seus sócios presta serviços de consultoria. O endereço eletrônico desse mesmo sócio, ao
menos até o ano-calendário de 2013 constava no cadastro do CNPJ de VENBO como sendo
o correio eletrônico dessa própria pessoa jurídica.
Em 11/12/2006 ocorre alteração no quadro societário de 22N, retirando-se seus
sócios (consultores) e ingressando em seus quadros BRAZIL FAST FOOD e os ora
coobrigados.
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Um dia após, 12/12/2006, BRAZIL FAST FOOD aumenta o capital de 22N em R$
54.000.000,00 mediante conferência da totalidade das quotas de VENBO que até então
detinha.
A esse respeito, assim consta no Termo de Verificação Fiscal:
Cabe observar que o expressivo aumento de capital na 22N, no valor de R$
54.000.000.00, não decorreu de qualquer transação de compra e venda,
posto que ninguém pagou algo a alguém, tratando-se de mera reavaliação
do ativo que representava as quotas da VENBO, decorrente de acordo
interno entre os sócios comuns à 22N e à VENBO, sem qualquer agente
externo, portanto, não há que se falar em geração ou pagamento de ágio
nesta transação.
Contudo, em tal operação, 22N passou a registrar ágio. Foi apresentado laudo de
rentabilidade futura que atestaria tal montante.
Como decorrência, em 13/12/2006 foi formalizada a retirada de BRAZIL FAST FOOD
como sócia de VENBO, que passou a ser controlada diretamente por 22N no Brasil, e
indiretamente pela empresa situada no exterior.
Alegam os Recorrentes que houve recolhimento de ganho de capital em razão de tal
integralização de capital (recolhido por 22N) em razão de o aumento de capital ter sido
realizado em valor superior ao constante nos cadastros do BACEN (recolhimento de R$
284.324,88).
Um dia após (14/12/2006), 22N ingressa nos quadros de PERONIA em substituição
de seus sócios consultores, utilizando para tanto as ações de VENBO, com os mesmos
valores antes vertidos para a própria 22N, passando o ágio então contabilizado a compor o
ativo de PERONIA, então controladora direta de VENBO.
Mais quatro dias se passaram (18/12/2006) e os sócios administradores de VENBO
(ora coobrigados) firmaram protocolo de incorporação assumindo o compromisso de
aprovar a incorporação de PERONIA por VENBO (pessoa jurídica autuada).
Foi elaborado laudo de avaliação do patrimônio líquido de PERONIA quatro dias
após decisão de incorporação (22/12/2006).
A esse respeito, a Fiscalização assevera que a autuada,
[...] apesar de expressamente intimado, deixou de apresentar os livros
DIÁRIO, CAIXA e LALUR de 2005, 2006 e 2007 da empresa PERONIA, de
modo que o esclarecimento sobre os lucros acumulados também não pôde
ser obtida nos livros contábeis.
Ressalte-se que a curiosidade desta fiscalização sobre a origem dos lucros
acumulados na PERONIA, no valor de R$ 35.640.000,00, decorre da
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estranheza causada pela existência de lucros acumulados em uma empresa
que sequer chegou a operar, evidenciando o planejamento tributário
abusivo, posto que as transações não mantêm coerência com os
documentos emitidos para dar-lhes ares de veracidade.
A falta de veracidade nos documentos atinge seu ápice no laudo que avaliou
em R$ 18.361.000,00 o patrimônio liquido da PERONIA em 30/11/2006.
posto que, que nesta data a PERONIA ainda possuía capital de R$ 1.000,00 e
ainda pertencia aos sócios EDUARDO DUARTE E ROGÉRIA DE CÁSSIA, uma
vez que sua 1a alteração social foi assinada somente em 14/12/2006.
Por fim, o planejamento tributário é consumado em 29/12/2006 na 25a
alteração da VENBO, na qual ocorre a incorporação da PERONIA na VENBO,
cujo capital é aumentado em R$ 18.361.000,00, valor do patrimônio liquido
da incorporada. No mesmo instrumento ocorre o ingresso da 22N. a título
gracioso, ficando a mesma com R$ 27.643.003.27 do capital da VENBO e
RÔMULO BORGES DA FONSECA e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY com R$
0,01 cada.
O CONTRIBUINTE aproveita esta última transação para considerar como ágio
amortizável o valor de R$ 35.640.000,00. correspondente à diferença entre o
fictício valor de aquisição da PERONIA R$54.000.000,00 e o seu patrimônio
líquido R$ 18.361.000,00 [...]
Para os Recorrentes, a reestruturação levada a efeito teve o condão de criar uma
holding no Brasil, pois a manutenção do investimento diretamente controlado por BRAZIL
FAST FOOD sediada no exterior estaria trazendo dificuldades às operações do grupo, como,
por exemplo, a obtenção de empréstimos por parte de VENBO em instituições financeiras
no Brasil, situação que seria revertida com a criação de uma holding no Brasil (22N,
posteriormente denominada BBFC DO BRASIL).
Além disso, antes das reestruturações societárias, VENBO estaria com patrimônio
líquido negativo, o que também lhe acarretava dificuldades operacionais e estratégicas
(operações de crédito, atração de investimentos, etc.), percalço que também seria superado
com a criação de uma holding no Brasil, controlando diretamente VENBO.
Aduz ainda que na reunião do Conselho de Administração da controlada no exterior
tratou-se de um projeto estrutural que levaria à separação de VENBO em uma firma
franqueadora e outra com a operação de lojas próprias, já que, naquele momento, ambas
operações se davam sob a guarida da própria VENBO. Esse teria sido o motivo da utilização
de PERONIA.
Contudo, alega que a ‘etapa seguinte, que consistia na cisão da VENBO com a
segregação das atividades, mostrou-se inviável naquele momento’. Cita como exemplo a
ata o registro na ata de reunião do Conselho de Administração da BFF Corp realizada em
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05/09/2007 em que se informou que um dos impedimentos viria da impossibilidade de
VENBO obter certidão negativa de débitos previdenciários necessária para a realização de
tal ato.
Considerando tais fatos, entendo já ser suficiente o julgamento do feito.
Conforme se observa, estamos diante de evidente tentativa de amortização de
valores classificados pela autuada como ágio. Mesmo que assim fosse, estaríamos diante
do denominado ágio interno, formado em operação realizada por partes absolutamente
dependentes e sem qualquer desembolso de recursos.
Sobre o ágio interno, convém transcrever a fundamentação do voto condutor do
aresto recorrido:
O doutrinador Marco Aurélio Greco (‘Planejamento Tributário’, Editora
Dialética), já citado neste voto, ao enumerar algumas modalidades de
planejamentos tributários com escassas chances de oposição contra o Fisco,
também se posiciona contrariamente à figura do ágio sobre si mesmo:
‘Capítulo XVI – Operações Preocupantes
XVI.1. Razão desta Denominação
A experiência no campo do Direito Tributário mostra que, muitas vezes,
surgem casos em que são desenhadas determinadas operações que exigem
uma particular atenção do intérprete antes de emitir um pronunciamento
quanto à sua oponibilidade ou não contra o Fisco.
Como reiteradamente exposto, uma conclusão só pode ser emitida à vista
de cada caso concreto e diante das múltiplas circunstâncias que o cerca,
não apenas no plano da formulação abstrata da operação, mas também, à
vista da história que cerca aquele determinado contribuinte (seu perfil e
relevância, o empreendimento concreto, condutas anteriores que tenha
realizado etc.).
Não obstante as conclusões dependam do caso concreto, existem algumas
situações que, por si só, recomendam especial atenção, pois geram
preocupação aos que diante delas se encontram.
Por isso, será feita uma singela enumeração destas situações, sem que isto
esgote o conjunto de hipóteses que podem gerar preocupação aos que
atuam nessa área.
(...)
XVI.10. Ágio de si Mesmo
Por vezes, quando uma pessoa adquire determinada participação societária
o faz com ágio, pois o valor da aquisição é superior ao respectivo valor de
patrimônio líquido.
Fl. 4969
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Ocorre que, num momento posterior à aquisição, por vezes sucede de ser
feita uma incorporação às avessas que gera uma situação curiosa em
relação ao ágio na aquisição da participação societária. Com efeito, o ágio
tem por objeto uma participação societária de titularidade da controladora,
que representa fração do capital da pessoa jurídica controlada à qual ele se
reporta. Na medida em que a controlada incorpora a controladora,
desaparece o sujeito jurídico titular da participação societária. Assim, caso
preservado, o montante do ágio passaria a estar dentro da incorporadora
(antiga controlada), possuindo como origem um elemento que agora
integra a própria incorporadora. Seria um ágio de si mesmo, o que sugere
uma preocupação quando se analisa caso concreto que apresente este
feitio.
Esse impedimento decorre da Ciência Contábil e foi consagrado pelo
Conselho Federal de Contabilidade que o enunciou, expressamente, como
consequência do Princípio do Registro pelo Valor Original, consoante art. 7o
da Resolução CFC no 750/1993, em sua redação original: [...]
O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC no
1.110/2007 para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de
Ativos, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008,
cujo item 120 determina expressamente:
‘O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e
internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente
registrado precisa ser baixado.’
Mais recentemente, em 25/11/2010, o Conselho Federal de Contabilidade
aprovou a NBC TG 04 – Ativo Intangível, que tem por base o
Pronunciamento Técnico CPC 04 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis,
no qual foi definido o tratamento contábil de ativos intangíveis e
determinado que o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo:
‘Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se
enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos no presente
Pronunciamento. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições
para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é
Fl. 4970
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um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos
contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser
mensurado com confiabilidade ao custo.
50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de
seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de
fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não
representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade.’
Por oportuno, esclareço que a argumentação dos Recorrentes que não se pode
utilizar normas expedidas após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária em
questão não prospera, pois não se trata de qualquer norma legal, mas sim interpretações
sobre toda a legislação já existente à época da ocorrência dos fatos geradores.
Retornando ao cerne da questão, mesmo em períodos em que este colegiado, com
composição absolutamente distinta da atual, possuía um entendimento mais favorável à
amortização de ágio (por exemplo, mediante utilização de empresa veículo), exigia-se que:
(i) o ágio efetivamente fosse efetivamente pago; (ii) o ágio houvesse surgido em operação
entre empresas não ligadas; (iii) o ágio estivesse calcado em laudo que comprovasse a
expectativa de rentabilidade futura.
No caso concreto, resta evidente que não foram cumpridas duas dessas etapas, uma
vez que a operação foi realizada entre partes ligadas e sem qualquer desembolso.
Por isso, entendo que aqui sequer se pode falar de ágio, pois se tratou, a toda de
evidência, de operação absolutamente artificial a fim de que o ágio pudesse ser amortizado
por VENBO.
Veja-se que todas as operações narradas se deram em curtíssimo lapso temporal
(18 dias, entre 11 e 29/12/2006), e, embora a criação de 22N pudesse até mesmo ser
justificada diante das questões operacionais citadas (mas não o ágio nos termos formados
e posteriormente amortizado), o mesmo não se pode dizer da interposição de PERONIA.
PERONIA efetivamente compôs a estrutura organizacional do grupo por 15 dias sem
ter realizado qualquer operação. Sequer foram apresentados seus livros contábeis à
autoridade fiscal, embora tenham sido intimados para tanto.
Tratava-se, na realidade, de empresa de prateleira, também denominada empresa
veículo, que serviu somente como um meio utilizado para burla da legislação com vistas a
reduzir os valores de IRPJ e de CSLL devidos.
Os argumentos a respeito da necessidade de separação das operações em duas
empresas distintas (operações em lojas próprias do Bob ́s em separado das operações em
lojas franqueadas) é bastante plausível, mas o cronograma das operações levadas a efeito
tornam absolutamente inverossímil a versão trazida pelos Recorrentes: integralizou-se
capital em PERONIA no dia 14/12/2006 e, quatro dias após, detectou-se que seria inviável a
cisão de VENBO (protocolo de incorporação é datado de 18/12/2006)? Veja-se que a
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própria justificativa trazida aos autos a respeito da pretensa inviabilidade de cisão de
VENBO em razão da ausência de certidão negativa consta somente em ata de reunião do
Conselho de Administração da BFF Corp realizada em 05/09/2007, 9 meses após a decisão
de incorporação de PERONIA por VENBO.
As demais questões trazidas aos autos a respeito dos novos traços legais trazidos
pela Lei no 12.973/2014, em especial em relação à formação e à amortização do ágio, em
nada salvaguardam as operações levadas a efeito pela autuada, posto que a utilização de
PERONIA se deu absolutamente de forma artificial e sem qualquer outro propósito negocial
que não fosse a amortização do ágio também gerado em operação sem lastro financeiro na
integralização de capital de 22N.
Por isso, sequer lhe dá guarida também o disposto no art. 7o da Lei no 9.532/97 a
respeito da possibilidade de amortização de ágio em caso de extinção do investimento. E, a
bem da verdade, se ainda esse fosse o entendimento, não houve, em nenhum momento,
extinção do investimento, pois a investidora inicial manteve-se no exterior e VENBO, que
era sua controlada direta no Brasil antes das operações levadas a efeito, também se
manteve operando normalmente. Ou seja, não houve extinção real, confusão patrimonial
entre investida e investidora. Houve sim a transferência deliberada de um ‘ativo
amortizável’ (pois, como dito alhures, nem de ágio pode ser chamada a mais valia em
questão) entre empresas do mesmo grupo a fim de que VENBO pudesse amortizar tais
valores de seus próprios resultados fiscais sem que qualquer desembolso e operação efetiva
entre partes não relacionadas houvesse ocorrido. Por essas mesmas razões, mostra-se
absolutamente desarrazoada a tese da Recorrente de que mesmo sem a utilização de
PERONIA o ágio poderia ser amortizado.
Em relação ao desenho das operações realizadas pela autuada, não se pode olvidar
que o contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio de maneira que melhor lhe
convém, com vistas à redução de custos e despesas, inclusive à redução dos tributos, sem
que isso implique, necessariamente, qualquer ilegalidade.
Entretanto, o que não se admite atualmente é que os atos e negócios praticados se
baseiem numa aparente legalidade, sem qualquer finalidade empresarial ou negocial, para
disfarçar o real objetivo da operação, quando unicamente almeje reduzir o pagamento de
tributos, ainda mais na forma como foi engendrada a operação em questão.
Não estamos aqui sequer diante de caso de planejamento tributário abusivo, mas
sim de evidente caso de evasão fiscal, baseada em atos dolosos e não condizentes com a
realidade a fim de minorar a carga tributária da autuada.
Por esses motivos, além de entender que deva ser mantida a glosa da despesa,
entendo restar caracterizada a fraude a que alude o art. 72 da Lei no 4.502/64, o que, a
teor do que dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/96, justifica a exasperação da penalidade.
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No caso concreto, ressaltam aos olhos o posicionamento artificial e fraudulento da
autuada” (grifos do original).
4.

Quanto à matéria a ser apreciada por determinação da E. 3a Turma da CSRF
(“responsabilidade tributária”), a Autoridade Julgadora de piso, em sede do Ac. no 06-51.477,
proferido em sessão de 26/03/2015 (e-fls. 3457/3533), manifestou-se nos seguintes termos:
“Responsabilidade tributária solidária
299. Foram lavrados Termo de Sujeição Passiva Solidária em nome de RICARDO
FIGUEIREDO BOMENY, CPF 008.979.327-73 (fl.2.121) e, na seqüência (fl. 2.122) o
Termo lavrado em face de RÔMULO BORGES FONSECA, CPF 342.145.347-00 tendo
como fundamentação o disposto no artigo 124, inciso I e artigo 135, inciso III, ambos
da Lei no 5.172, de 1966 – Código Tributário Nacional com fundamento dos arts.
124, I, e 135, III, da Lei no 5.172, de 1966, em face de restarem caracterizados
interesse comum e infração de lei na situação que constitui o fato gerador da
obrigação tributária.
300. Como o artigo 142 do CTN dispõe que dentre os procedimentos necessários
para constituição do crédito tributário está a identificação do sujeito passivo,
enquanto o parágrafo único do seu artigo 121 delineia suas duas condições, quais
sejam, contribuinte ou responsável, este último tido como aquele que ‘sem revestir
a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei’, foi
no lançamento fiscal atribuída a responsabilidade tributária solidária com
fundamento nos artigos 124, I, e 135, III, do CTN, in verbis: [...]
(...)
302. O art. 124, I, do CTN é aplicável ao caso em face destes acionistas terem
interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal,
pois, ao administrarem as empresas integrantes do grupo Bob’s, tiveram
participação ativa na concepção dos planejamentos tributários, levados a efeito
para criação e amortização indevida dos ágios internos gerados em 08/12/2003 e
em 18/12/2006, e praticaram todos os atos societários e comerciais necessários
para sua execução.
303. De igual forma é aplicável ao caso o artigo 135, III, do CTN em face de RICARDO
FIGUEIREDO BOMENY E RÔMULO BORGES FONSECA serem responsáveis por atos
praticados com infração de lei ou excesso de poderes, porquanto criaram condições
artificiais para justificar a amortização indevida pela interessada de ágio constituído
sobre o seu próprio patrimônio líquido pela empresa veículo PERÔNIA
PARTICIPAÇÕES LTDA, mediante operações estruturadas em sequência e com
aparência de negócios jurídicos legítimos e válidos, mas desprovidos de causa.
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304. Acrescente-se que de RICARDO FIGUEIREDO BOMENY E RÔMULO BORGES
FONSECA foram diretamente beneficiados, mediante distribuição de lucros e
dividendos, com os ganhos indevidos de natureza tributária decorrentes da
amortização do ágio interno.
(...)
306. O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser
tanto culposo quanto doloso, mas tanto um quanto outro satisfaz a hipótese do
artigo 135 do CTN. Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no
Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 assim se manifestou: [transcreve seus itens ‘59’
a ‘61’]
307. Por conseguinte, restou fartamente demonstrado nos autos que os
administradores da OBF devem ser responsabilizados em consequência dos atos
dolosos por ele praticados, mas bastaria a culpa em sentido estrito para satisfazer a
hipótese do artigo 135 do CTN. Aliás, nem mesmo é imprescindível que o
administrador, para fins de responsabilização tributária, tenha praticado
diretamente o ato ilícito, sendo suficiente que apenas o tenha tolerado, quando em
condição de interferir para evitar a sua ocorrência.
308. Consigne-se que a prática da sonegação fiscal constitui prova irrefutável de
infração à lei. Nesse sentido, colaciona-se a jurisprudência abaixo: [...]
(...)” (grifou-se).
5.

Tais conclusões foram extraídas do “Termo de Verificação Fiscal” (TVF, de e-fls.
1971/2005), como reporta a Fiscalização:
“7. PRÁTICA DE FRAUDE E SONEGAÇÃO — SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
Tendo sido evidenciada a prática de infração à lei, na forma de sonegação e fraude,
nos termos dos arts. 71 e 72 da Lei 4.502/64, esta fiscalização responsabilizará pelos
créditos tributários ora lançados, de forma pessoal e solidária com o
CONTRIBUINTE, os sócios administradores da empresa à época dos fatos geradores,
ROMULO BORGES FONSECA, CPF 342.145.347-00, e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY,
CPF 008.979.327-73.
A responsabilidade solidária e pessoal dos mencionados sócios administradores é
atribuída com base no inciso I do art. 124 e no inciso III do art. 135 do CTN, a seguir
transcritos, uma vez que os mesmos tinham evidente interesse financeiro no
resultado dos atos praticados com infração à lei” (grifo e negrito do original; grifou-
se).
6.

Em sede de Recursos Voluntários (e-fls. 3786/3846 e 3888/3948), as Interessadas
alegaram o que segue, quanto à matéria:
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“a. Ilegitimidade passiva dos sócios administradores:
164. Outrossim, é imperiosa a reforma da r. decisão recorrida no que tange à
manutenção da responsabilização do Recorrente, na qualidade de sócio
administrador da Contribuinte, com fulcro em pretenso interesse comum (art. 124, I,
do CTN) e na suposta prática de infração à lei (art. 135, III, do CTN), na forma de
sonegação e fraude, pelos créditos tributários lançados.
165. Conforme o r. Acórdão recorrido, a responsabilidade solidária e pessoal dos
sócios administradores foi mantida com base no inciso I do artigo 124 e no inciso III
do artigo 135, ambos do CTN, pois ‘tiveram participação ativa na concepção dos
planejamentos tributários [...] [e] foram beneficiados, mediante distribuição de
lucros e dividendos (fl. 3.527).
166. Primeiramente, cumpre ressaltar que não se aplica ao presente caso o disposto
no artigo 124, inciso I, do CTN, visto que o referido dispositivo não trata de forma
de eleição de responsável tributário, alcançando apenas hipóteses em que há
interesse jurídico comum — diferente de interesse econômico na consecução da
situação — vinculado à realização conjunta do fato imponível, de modo que a
solidariedade é forma de graduar a responsabilidade entre sujeitos que já constam
no polo passivo.
(...)
170. Ademais, ainda que se observasse a interpretação do art. 124, I, do CTN
adotada pelo r. Acórdão recorrido, o que se admite apenas por hipótese, ou seja,
que ‘interesse comum’ correspondesse a ‘interesse econômico’, consubstanciado em
pretenso beneficio aos sócios administradores a partir de distribuição de lucros e
dividendos, mesmo assim restaria patente o equívoco da decisão.
171. Isto porque, considerando como um suposto ‘ganho’ bruto o exato valor do
ágio (R$ 54.000.000,00), que impactasse positivamente na distribuição de lucros
pela Venbo, o alegado ‘beneficio direto’ para cada um dos sócios administradores
elencados como responsáveis tributários por ‘interesse comum’ seria da ordem de
R$ 0,02 (dois centavos), diferido em 5 (cinco) anos, visto que detinham 1 (uma)
quota representativa do capital social da Venho cada, que se dividia em
2.764.300.329 (dois bilhões, setecentos e sessenta e quatro milhões, trezentos mil,
trezentas e vinte e nove) quotas (fl. 2.377) — ou seja, participação inferior a
0,00000004%.
172. Ao seu turno, a aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN, pressupõe: (i) a
prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas elencadas no referido dispositivo;
(ii) conduta ilícita, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que
regem as relações entre contribuinte e terceiro, externamente à norma tributária
matriz; e (iii) a atuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária
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em sentido restrito) quanto da norma secundária (que consta no artigo 135 do CTN
e determina a responsabilidade de terceiro pela prática do ato ilícito).
173. Ocorre que, conforme visto acima, não houve no presente caso comprovação
da existência de dolo, seja por parte da Contribuinte, seja por parte de seus
administradores, bem como não se praticou qualquer conduta contrária às normas
vigentes, de modo que não cabe a responsabilização do Recorrente por ausência dos
requisitos postos no artigo 135 do CTN.
174. Aliás, não há de se falar que a simples ‘culpa’ no desempenho de funções
ensejaria a responsabilidade tributária, como pretendeu indicar o d. órgão de
origem (fls. 3.527/3.528), porquanto (i) impõe-se a observância na presente
hipótese dos preceitos da legislação especial, a saber, o CTN e a Lei 4.502/64, que
exige dolo específico para caracterização de infração à lei, não sendo aplicável, no
tocante à sujeição passiva, os preceitos do Código Civil, bem como, (ii) ausente o
dolo, por consequência lógica não subsistirão a fraude ou a sonegação e a
responsabilidade tributária que decorreria de sua prática.
175. Ademais, cumpre salientar que mesmo eventual imposição de multa
qualificada — inaplicável ao presente caso, como adiante demonstrado — não
importa na automática conclusão de que o sócio administrador incorreu em atos
passíveis de ensejar a incidência do art. 135, III, do CTN, não se eximindo a
administração do ônus de demonstrar a efetiva existência de conduta ilícita dolosa.
Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência do CARF o seguinte precedente: [...]”
(negritos do original; grifou-se).
7.

Se o contribuinte e um terceiro tramam a evasão do pagamento de tributos
devidos, como é o caso, então não há dúvida de que este possui junto àquele um “interesse
comum” e que tal interesse é qualificado (no sentido de que não é um qualquer interesse),
fazendo incidir a hipótese do art. 124, inc. I, do CTN.
8.

Também, anui-se à Fiscalização ao incluir os sócios diretores como responsáveis
tributários, com fundamento no inc. III do art. 135 do CTN, e à DRJ por assim mantê-los, pois
tiveram participação (elemento pessoal) em todas as decisões nas “operações estruturadas em
sequência” (atas de reunião de conselhos, alterações contratuais, laudo de avaliação do
patrimônio liquido, protocolo de avaliação, de e-fls. 2238/2396) que originaram os supostos ágios,
com a utilização de empresas “veículo” (elemento fático). Consigne-se, uma vez mais, que não se
está a tratar de um simples inadimplemento, mas, sim, de um inadimplemento qualificado,
doloso, caracterizado por conduta fraudulenta.
CONCLUSÃO
9.

Por todo o exposto, conheço os Recursos Voluntários e, no mérito, nego-lhes
provimento, mantendo a responsabilidade tributária solidária, nos termos dos arts. 124, inc. I, e
135, inc. III, todos do CTN.
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16
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros

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