Tribunal: CARF
Processo: 11080.009668/2004-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-16
Data de publicação: 2024-09-09

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 1999
MULTA QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA -VERDADEIRA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO.
Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao Fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz.
A caracterização de ato simulado impõe a qualificação da multa de ofício, nos termos do at. 44, § 1o, VI, da Lei no 9.430, de 1996, limitada a 100% em razão da nova redação do dispositivo atribuída pela Lei no 14.689, de 2023.
DECADÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DE SIMULAÇÃO. ART. 173, I, DO CTN.
Configurado o evidente intuito de fraude com o emprego de simulação, mediante procedimentos de efêmera reorganização societária, que ali-1m resultou tão somente em alienação de participação societária sem a apuração e pagamento dos tributos devidos sobre o ganho de capital, mantém-se a multa qualificada, com repercussão na contagem do prazo decadencial que se desborda a regra do art. 150, para a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.009668/2004-28
ACÓRDÃO
1301-007.456 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
EPART ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 1999
MULTA QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA -
VERDADEIRA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM GANHO DE CAPITAL.
SIMULAÇÃO.
Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram
não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação
específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos
utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos
envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao Fisco,
devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato
dissimulado produz.
A caracterização de ato simulado impõe a qualificação da multa de ofício,
nos termos do at. 44, § 1o, VI, da Lei no 9.430, de 1996, limitada a 100% em
razão da nova redação do dispositivo atribuída pela Lei no 14.689, de 2023.
DECADÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DE SIMULAÇÃO. ART. 173, I, DO CTN.
Configurado o evidente intuito de fraude com o emprego de simulação,
mediante procedimentos de efêmera reorganização societária, que ali-1m
resultou tão somente em alienação de participação societária sem a
apuração e pagamento dos tributos devidos sobre o ganho de capital,
mantém-se a multa qualificada, com repercussão na contagem do prazo
decadencial que se desborda a regra do art. 150, para a regra do art. 173, I,
do Código Tributário Nacional.

Fl. 3267
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 11080.009668/2004-28
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ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em rejeitar a preliminar
de decadência e em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Relator, José Eduardo
Dornelas Souza, e Eduardo Monteiro Cardoso, que acolhiam a preliminar e lhe davam provimento.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Iágaro Jung Martins.

Assinado Digitalmente
JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator

Assinado Digitalmente
RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente

Assinado Digitalmente
IÁGARO JUNG MARTINS – Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de retorno dos autos ao colegiado a quo, para apreciação de questões
pendentes consignadas em Recurso Voluntário, notadamente a multa qualificada e a decadência,
tudo em conformidade com o acórdão no 9101-006.170, proferido pela CSRF/1a Turma.
Por bem descrever o ocorrido, valho-me parcialmente do relatório elaborado por
ocasião do julgamento do processo na 1a Turma da CSRF, complementando-o ao final:
[...]
Em síntese, o litígio decorre de Autos de Infração (fls. 162/172) que exigem IRPJ e
CSLL, referentes ao ano base de 1999, em razão da caracterização das seguintes
infrações:
(i) falta de contabilização do ganho de capital apurado na alienação de
investimento(s) permanente(s) avaliado(s) pelo valor do Patrimônio Líquido,
Fl. 3268
DF CARF MF
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conforme Relatório de Atividade Fiscal, gerando, em consequência, redução
indevida do lucro sujeito tributação; e
(ii) ausência de adição ao lucro líquido do período, na determinação da base de
cálculo do tributo, da Reserva de Reavaliação Reflexa decorrente do investimento
na controlada ELEVADORES SCR, a qual deveria ter sido realizada por ocasião da
alienação do referido investimento, conforme Relatório de Atividade Fiscal.
De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 177/237) que motivou as infrações:
(...)
Conforme será detalhado no curso do presente Relatório de Atividade Fiscal, foi
constatado que EPART PARTICIPAÇÕES OMITIU DELIBERADAMENTE o GANHO DE
CAPITAL apurado na alienação de sua participação societária na empresa
ELEVADORES SÛR S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO (ELEVADORES SCR), CNPJ
90.347.840/0001-18.
Além disso, a EPART PARTICIPAÇÕES NÃO realizou a reserva de reavaliação reflexa
no investimento em ELEVADORES SÛR, por ocasião de sua alienação. Com isso, o
valor da reserva NÃO foi adicionado na apuração das bases de cálculo do Imposto
de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSLL).
(...)
3.3. DA DOCUMENTACAO ENCAMINHADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Nos dias 12/11/2004 e 06/12/2004, quando os trabalhos de investigação por
parte desta fiscalização já estavam em curso, o Ministério Público Federal
encaminhou à Secretaria da Receita Federal, através dos Ofícios OF/PR/RS n°
7489/2004 (fl. 02 a 266, 268 a 305 do Anexo II) e 7956/2004 (fl. 267 306 e 307 do
Anexo II), diversos documentos obtidos junto aos autos do inquérito policial n°
2004.71.00.008263-4 (conduzido pela Delegacia de Repressão a Crimes
Fazendários do Departamento de Policia Federal), bem como apresentados em
virtude de requisição ministerial, os quais noticiam a prática em tese, de
sonegação fiscal e evasão de divisas por parte de ADROALDO AUMONDE e outros,
em razão da venda do grupo empresarial ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA para o GRUPO THYSSENKRUPP.
O inquérito policial teve como origem uma representação apresentada pela
CIACORP INTERNACIONAL CORPORATION (CIACORP)1, protocolizada sob o número
08430.029355/2003 — SECOR/SR/DPF/RS.
No dia 11/04/2005, o Ministério Público Federal encaminhou, através do Oficio
OF/PR/RS no 1855/2005, a certidão original autenticada pelo Ministério das
Relações Exteriores do Panamá, devidamente reconhecida pela Embaixada do

1 A CIACORP seria credora de ADROALDO AUMONDE, tendo, inclusive, ingressado em juizo com uma ação ordinária
visando a decretação da ineficácia ou anulabilidade dos atos praticados com fraude contra credores pelos ALIENANTES
e pelo GRUPO THYSSENKRUPP com relação à venda das empresas ELEVADORES SÚR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA;
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Brasil naquele pais, juntamente com a Tradução Pública Juramentada (fl. 308 a
311 do Anexo II).
3.4. Dos FATOS APURADOS
3.4.1. Da Operação de Compra e Venda de ELEVADORES SUR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA
3.4.1.1.Breve Resumo dos Principais Negócios Jurídicos Implementados pelas
Partes Envolvidas
Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve
resumo dos principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas,
que culminou com a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E
VENDA E DE PERMUTA DE AÇÕES (Anexo I):
• Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária (AGE), os
acionistas de ELEVADORES SÛR deliberaram pelo cancelamento do registro de
capital aberto de ELEVADORES SÛR, tornando a sociedade companhia de capital
fechado;
• No dia 04/08/99, os ALIENANTES ingressaram no quadro societário da 5246
PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 700,00, bem como a
formação de reserva de capital no valor de R$ 1.400,00, mediante a emissão de
7.000.000 de ações. Com isso, o capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES, passou a
ser dividido em 17.000.000 de ações. A subscrição do aumento de capital se deu
de tal forma, que foi mantida, aproximadamente, a mesma participação que os
acionistas detinham em ELEVADORES SÛR;
• No dia 04/08/99, um dos antigos acionistas de 5246 PARTICIPAÇÕES, EDUARDO
DUARTE, até então detentor (juntamente MARCIA LUCIA COELHO DOS SANTOS) de
100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, renunciou ao cargo de
diretor da empresa. MARCIA LUCIA COELHO DOS SANTOS já havia renunciado ao
cargo anteriormente, em 20/04/99;
• No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MARCIA LUCIA COELHO DOS SANTOS,
alienaram as 10.000.000 de ações que detinham na 5246 PARTICIPAÇÕES para a
própria 5246 PARTICIPAÇÕES pelo valor de R$ 1.400,00. Com isso, a 5246
PARTICIPAÇÕES passou a deter 10.000.000 de AÇÕES EM TESOURARIA, ou seja,
passou a deter 10.000.000 de ações de sua própria emissão;
• No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na
empresa 5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36.653.340,00, o qual foi
integralizado mediante a conferência das ações que eles detinham na empresa
ELEVADORES SÛR;
• No dia 27/08/99, a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC
LTDA., CNPJ 01.189.622/0001-72, constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN
KRUPP PARTICIPAÇÕES, com um capital social subscrito de R$ 100,00, a ser
integralizado no prazo de um ano;
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• No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE BORCK SILVA, até então
detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem
suas ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no
dia 08/09/99;
• No dia 08/09/99, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica
domiciliada no exterior, a EWEN LTD.) transferem as ações que acabaram de
subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência
de uma integralização de aumento de capital subscrito pelos ALIENANTES nesta
empresa no montante de RS 25.032.000,09;
• No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para THYSSEN
INDUSTRIES, S/A, as 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de AÇÕES de sua
emissão que estavam EM TESOURARIA, pelo preço de R$ 202.337.000,00,
equivalentes, naquela data, a US$ 107.000.000,00, as quais 5246 PARTICIPAÇÕES
havia acabado de adquirir;
• O preço de R$ 202.337.000,00 foi pago no ato de celebração do contrato através
de crédito em conta corrente da VENDEDORA mantida junto ao BANCO PACTUAL
S/A, outorgando a VENDEDORA à COMPRADORA a mais ampla, geral e irrestrita
quitação pelo recebimento da totalidade do preço, inscrevendo-se a
COMPRADORA no Livro Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA;
• Ato continuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu um aumento
de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES no valor de R$
226.919.901,00, integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.337.000,00, mediante
a conferência das 10.000.000 de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, que a THYSSEN
INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIPAÇÕES; b)
pagamento em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00; e c) o saldo remanescente
deveria ser integralizado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Como
conseqüência do aporte de capital feito pela THYSSEN INDUSTRIES, a THYSSEN
KRUPP PARTICIPAÇÕES foi inscrita no Livro Registro de Ações Nominativas da
VENDEDORA;
• Em seguida, e no mesmo dia 08/09/99, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES
(PERMUTANTE) permuta com a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA), passando a
titularidade das 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de ações de emissão
de 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a titularidade das
ações de emissão de ELEVADORES SÛR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA para a
THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Com isso, as 10.000.000 de ações de emissão de
5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a THYSSEN KRUPP
PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle societário de ELEVADORES SÛR e de
ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (98,66% e 99,9999%);
• No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma
considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SÛR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA (R$ 172.101.510,00) a titulo de investimento direto na
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subsidiária GRANITE HOLDINGS CORPORATION, com sede em Nassau, Ilhas
Bahamas (fl. 208 do Anexo II);
• No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN PARTICIPAÇÕES resolvem, por
unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela
THYSSEN SÛR ELEVADORES.
Com base em uma análise mais detida nos negócios jurídicos acima, é possível
afirmar, de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SÛR e
da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram vendidos para o GRUPO THYSSENKRUPP
pelo valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa sequência de atos
societários que tiveram por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda,
acarretando a falta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre
o ganho auferido na operação.
Além da falta de recolhimento dos tributos devidos, a operação teve por objetivo
gerar um ágio dedutivel para o GRUPO THYSSENKRUPP, sem o qual a operação
não seria vantajosa para o adquirente.
3.4.2. Da Utilização por Parte de Adroaldo Aumonde de Interpostas Pessoas
Jurídicas Domiciliadas no Exterior
Antes de passarmos a analisar os principais elementos caracterizadores das
fraudes levadas a efeito pelos ALIENANTES na venda de suas participações
societárias, MISTER destacar a utilização, em larga escala, de interpostas pessoas
jurídicas domiciliadas no exterior por parte de ADROALDO AUMONDE.
(...)
3.4.3. Dos Elementos Caracterizadores da Simulação nos Negócios Jurídicos
Celebrados para Ocultar a Compra e Venda de Ações
A partir do item seguinte, passaremos a analisar detalhadamente os principais
elementos que caracterizam as operações societárias realizadas pelas partes como
SIMULADAS, encobrindo uma VERDADEIRA OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA de
3.356.797 ações de emissão de ELEVADORES SÛR e de 1.234.999 ações de emissão
da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, realizada por EPART PARTICIPAÇÕES e pelos
DEMAIS ALIENANTES.
Por oportuno, incorporamos ao nosso relatório os principais argumentos e
conclusões (no sentido da existência de fraude nos negócios jurídicos) trazidos
pelos juristas PAULO DE BARROS CARVALHO (item 3.4.5), GALENO LACERDA e
JAGUARÊ TORELLY TEIXEIRA (item 3.4.6) em seus Pareceres, os quais, por sua vez,
foram contratados pela CIACORP para analisar as operações realizadas entre os
ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP.
3.4.3.1.Vicios nos Elementos Volitivos Constantes dos Negócios Jurídicos
Exteriorizados
O principal elemento denunciador da simulação é a divergência entre a vontade
intima das partes envolvidas e as declarações por elas externadas nos diversos
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atos societários e demais negócios jurídicos implementados cujo encadeamento
compõe o suposto "planejamento tributário".
Com efeito, resta evidente, pela análise dos negócios jurídicos celebrados, que a
real intenção dos ALIENANTES e do GRUPO THYSSENKRUPP era a de realizar uma
operação de compra e venda do controle societário das empresas ELEVADORES
SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
O GRUPO THYSSENKRUPP nunca teve a intenção de adquirir 50% de ações de
emissão da "EMPRESA DE FACHADA" 5246 PARTICIPAÇÕES, mas sim em adquirir a
totalidade dos controles societários das duas empresas mencionadas.
A própria seqüência de atos celebrados entre as partes denuncia o vicio de
vontade nos negócios jurídicos formalizados. A contratação da PERMUTA no
mesmo ato em que havia sido formalizada a compra das AÇÕES EM TESOURARIA
da 5246 PARTICIPAÇÕES deixam mais do que evidente a falsa vontade das partes
em negociar essas ações.
A cronologia dos atos, mais uma vez anuncia os vícios nos elementos volitivos dos
negócios jurídicos celebrados entre as partes, ou seja, a realização da venda de
ações em tesouraria com a imediata e subseqüente aquisição através de permuta
(inclusive, no mesmo instrumento contratual).
Além disso, as próprias Demonstrações Financeiras da empresa ELEVADORES SÛR,
relativas ao exercício social findo em 30/09/2001, admitem, embora de maneira
obliqua, a simulação, quando, ao explicar a origem do ágio pago no investimento,
simplesmente omitem a 5246 PARTICIPAÇÕES:
"O ágio foi apurado quando da aquisição da THYSSEN AIR S/A ELEVADORES E TECNOLOGIA (antiga
ELEVADORES SÛR) pela empresa incorporada em 1999, THYSSEN KRUPP INDUSTRIES
PARTICIPAÇÕES LTDA. e tem como fundamento econômico a perspectiva de rentabilidade futura. A
amortização está sendo realizada no período de dez anos. Em 2000, houve um reembolso de RS
6.272.80600 e, conseqüentemente, uma redução no ágio neste montante."
Apesar de o ágio ter surgido (formalmente) quando da aquisição da 5246
PARTICIPAÇÕES e NÃO da ELEVADORES SÛR, ela NEM SEQUER é mencionada nas
notas explicativas das referidas demonstrações contábeis.
A própria empresa contratada por ELEVADORES SÛR, a ARTHUR ANDERSEN
BUSINESS CONSULTING S/C LTDA. (ARTHUR ANDERSEN), para emitir um Laudo de
Avaliação para ser usado como base para identificação do fundamento econômico
do ágio pago no investimento, comete o mesmo ato falho, expondo, mais uma
vez, a manobra das partes envolvidas na introdução do trabalho:
"A Thyssen Eletec International adquiriu recentemente, através de sua Holding denominada Thyssen
Krupp Participações S.A., o controle acionário da Thyssen Sûr S.A. (antiga Elevadores Sûr S.A.-
Indústria e Comércio), apurando ágio na aquisição do investimento."
As omissões acima somente reforçam que as operações societárias celebradas
entre as partes somente existiram na literalidade das estipulações, tendo sido
formalizadas com total desprezo da rigorosa intenção dos envolvidos e dos fins
econômicos por eles visados, assim como da essência do verdadeiro negócio
Fl. 3273
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jurídico celebrado entre as partes, qual seja, o de uma verdadeira operação de
compra e venda de participações societárias.
3.4.3.2.Utilização de Interpostas Pessoas Jurídicas ("Empresas de Fachada") na
Celebração dos Negócios Jurídicos
Para a concretização dos negócios jurídicos simulados, os ALIENANTES utilizaram-
se das "empresas de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES e 5256 PARTICIPAÇÕES.
Com efeito, para que a operação pudesse ser formalizada tal como foi, era
IMPRESCINDÍVEL a utilização de uma sociedade anônima, já que, nos termos do
art. 442 do RIR/99 (a seguir transcrito), a isenção aplica-se tão somente às
sociedades constituídas sob a forma de companhia:
"Art. 442. Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a
reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de
valores mobiliários de sua emissão a título de (Decretos-lei n° 1.598/77, art. 38):
(...)
I — lucro na venda de ações em tesouraria.
Parágrafo único. O prejuízo na venda de ações em tesouraria não será dedutível na determinação do
lucro real (Decretos-lei n°1.598/77, art. 38, .sS 1 °)" (destacamos)
Foi justamente visando o aproveitamento desta isenção que os ALIENANTES
resolveram transferir suas participações societárias (em ELEVADORES SÛR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA) para a "empresa de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES,
conferindo-as através de uma integralização de capital, para, ato continuo,
transferirem o controle das duas empresas para o GRUPO THYSSENKRUPP através
de uma venda fictícia de ações em tesouraria, com subseqüente e imediato
recebimento de volta dessas mesmas ações em tesouraria, através de uma
enganosa permuta.
A transferência das participações societárias detidas pelos ALIENANTES para a
5246 PARTICIPAÇÕES as vésperas da negociação revela a CONDENÁVEL e LESIVA
prática de utilização de interpostas pessoas.
Da mesma forma, a transferência das ações, realizada no dia 08/09/99 (desta vez
no MESMO dia da formalização do negócio com o GRUPO THYSSENKRUPP) de
emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES, em virtude de
integralização de aumento de capital, também confirma a prática de interposição
de pessoas.
Enquanto a utilização da 5246 PARTICIPAÇÕES teve por objetivo a criação fictícia
do lucro na venda de ações em tesouraria, o uso da 5256 PARTICIPAÇÕES teve
como finalidade possibilitar uma distribuição de lucros isentos para os
ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, assim como para a pessoa jurídica domiciliada no
exterior.
Com efeito, no ano-calendário de 2000, a 5256 PARTICIPAÇÕES distribuiu
dividendos no montante de R$ 97.700.000,00, conforme ATA de AGE realizada em
25/01/2000, assim distribuídos entre os acionistas:
Fl. 3274
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Uma parcela dos dividendos distribuídos, no montante de R$ 77.494.378,00, foi
revertida para aumento de capital da 5256 PARTICIPAÇÕES, tendo sido
integralizado tão somente por ADROALDO AUMONDE (no valor de R$
3.853.109,00) e EWEN LTD. (no valor de R$ 73.641.269,00). Com isso, a
participação acionária dos ALIENANTES no quadro societário da 5256
PARTICIPAÇÕES ficou assim:

A venda foi realizada justamente através de negociações simuladas realizadas
pela 5246 PARTICIPAÇÕES com ações de sua própria emissão, conforme detalhado
no item 3.4.3.3.
Uma análise dos Livros Registros de Atas das Reuniões de Diretoria e de Atas e
Pareceres do Conselho Fiscal, previstos no art. 100 da Lei n° 6.404/76, da 5246
PARTICIPAÇÕES e da 5256 PARTICIPAÇÕES corrobora a constatação de as
empresas serem meramente de "fachada", haja vista que NÃO HA UM ÚNICO
REGISTRO SEQUER de reuniões daqueles órgãos (fl. 220 a 243 do Anexo III e 209 a
232 do Anexo IV).
Dessa forma, os ALIENANTES fizeram uso de interpostas pessoas no Brasil (5246
PARTICIPAÇÕES e 5256 PARTICIPAÇÕES), também chamadas de "empresas
laranjas", com o único intuito de viabilizar a venda de suas participações
societárias em ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÊCNICA sem o
recolhimento dos tributos devidos sobre o ganho de capital auferido na operação.
Fl. 3275
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Caso não tivesse feito uso dessas "empresas de fachada" os ALIENANTES teriam
que transferir suas participações societárias através de uma INDESEJADA e
INCONVENIENTE operação de compra e venda, ou, caso insistissem em não
recolher os tributos devidos neste tipo de negociação, teriam que empregar
qualquer outra fraude ou simulação.
3.4.3.3.Das Restrições às Companhias de Negociarem com suas Próprias Ações
A lei proíbe, de maneira geral, à sociedade negociar com ações de sua própria
emissão, autorizando o ato apenas em hipóteses excepcionais. As razões da
vedação são no sentido de preservar o capital social da empresa (evitando
negociações simuladas com restituição do capital ao sócio, por exemplo), bem
como no sentido de evitar que recursos da companhia sejam utilizados em
cotações artificiais de suas ações. No entanto, o legislador excepcionou quatro
situações, nas quais se autoriza a companhia a negociar com as ações de sua
emissão.
Conforme ensina Fabio Ulhoa Coelho15, uma delas é "a compra de ações com a
finalidade de mantê-las 'em tesouraria' — este é o status da ação negociável,
enquanto a titularidade cabe à própria companhia emissora — ou cancelá-las ".
Senão, vejamos:
"Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações.
§ 1° Nessa proibição não se compreendem:
a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;
b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo
de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação;
c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea "h" e mantidas em tesouraria;
d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do
valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída.
§ 2° A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às
normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá subordiná-la a prévia
autorização em cada caso.
§ 3° A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão
dos seus administradores.
§ 4° As ações adquiridas nos termos da alínea "h" do §1°, enquanto mantidas em tesouraria, não
terão direito a dividendo nem a voto.
§ 5° No caso da alínea "a" do § 1o, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de
circulação." (destacamos)
E é aqui que reside um outro elemento denunciador do vicio de vontade nos
negócios jurídicos celebrados entre as partes, qual seja, NUNCA houve a intenção
da 5246 PARTICIPAÇÕES de adquirir suas próprias ações para MANTÊ-LAS em
tesouraria, ou ainda, para que lá elas PERMANECESSEM.
Pelo contrario, a 5246 PARTICIPAÇÕES negociou com suas próprias ações com o
único intuito de obter um LUCRO TRIBUTÁRIO para os seus acionistas, ou seja,
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para os ALIENANTES, que dela se utilizaram de maneira DESPUDORADA para
obter um
ganho fiscal ilícito.
Com efeito a 5246 PARTICIPAÇÕES teria comprado suas próprias ações
(10.000.000) em 05/08/99. No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES VENDE essas
ações em tesouraria para o GRUPO THYSSENKRUPP e, NA MESMA DATA, recebe
essas mesmas ações de volta, dando em troca, as ações que detinha nas empresas
ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
Ora, se o legislador restringe as negociações de ações de emissão da própria
companhia justamente para evitar fraudes e operações societárias simuladas,
como é possível aceitar como válido o EMBUSTE promovido pelos ALIENANTES,
através da seqüência de atos jurídicos (compra, venda e permuta) celebrados pela
5246 PARTICIPAÇÕES com suas próprias ações?
Da mesma forma, a legislação tributária ao estabelecer isenção para o lucro na
venda de ações em tesouraria, tem como claro objetivo a preservação do mercado
de capitais, ou seja, incentivar o investimento, evitando a tributação de aportes ou
"injeções" de capital e, conseqüentemente, o comprometimento do patrimônio
liquido das empresas investidas.
A isenção não existe para incentivar operações de compra e venda de
participações societárias ACOBERTADAS por negociações fraudulentas de ações
em tesouraria.
É importante destacar que os cuidados tidos pelas partes na observância dos
requisitos para a aquisição de ações em tesouraria (criação, poucos dias antes da
operação, de saldo suficiente de lucros ou reservas, não diminuição do capital
social etc.), somente confirmam a maneira premeditada com que os ALIENANTES
agiram na tentativa de obterem êxito nos seus objetivos ESCUSOS.
3.4.3.4. Subavaliação das Ações de Emissão de ELEVADORES SUR e da ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA na Integralização de Aumento de Capital na 5246
PARTICIPAÇÕES
É, interessante destacar que, para atingir seus objetivos, os ALIENANTES tiveram
que promover uma BRUTAL SUBAVALIAÇÃO no valor pelo qual as ações de
ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram dadas como integralização
do aumento de capital na 5246 PARTICIPAÇÕES.
Assim, os ALIENANTES subscreveram um aumento de capital na 5246
PARTICIPAÇÕES no montante de R$ 36.653.344,00, o qual foi integralizado
mediante a conferência das ações de emissão de ELEVADORES SÛR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA, as quais, por sua vez, foram avaliadas, respectivamente,
em R$ 35.918.540,00 e R$ 734.804,00, conforme demonstrado a seguir:
Fl. 3277
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Ocorre que essas transferências das ações que os ALIENANTES detinham nas
empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA NÃO se deram pelo
valor constante de suas declarações de bens, mas pelo SUPOSTO valor de mercado
da empresa.
Assim, de acordo com a Lei n° 9.249/95:
Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de integralização
de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo
valor de mercado.
§ ° Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas
deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens
ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei n°1.598, de
26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei n°2.065, de 26 de outubro de
1983.
§ 2° Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença
a maior será tributável como ganho de capital" (destacamos)
Em virtude do referido dispositivo legal, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da
pessoa jurídica domiciliada no exterior16) recolheram17 [na verdade os
recolhimentos foram efetuados pela 5256 PARTICIPAÇÕES, em nome dos
ALIENANTES, a qual, por sua vez, registrou os valores em seu ativo, como um
conta corrente com os acionistas], em 29/10/99, o imposto de renda sobre o que
seria a diferença entre o valor pelos quais essas ações constavam de suas
declarações de bens e o valor pelo qual elas foram transferidas para a 5246
PARTICIPAÇÃO, conforme demonstrado a seguir:
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No entanto, o valor (R$ 36.653.344,00) pelo qual as ações de ELEVADORES SÛR e
ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram integralizadas em aumento de capital na 5246
PARTICIPAÇÕES É NOTORIAMENTE INFERIOR ao valor de mercado das duas
empresas.
E não é só a venda subseqüente (ocorrida apenas poucos dias após a
integalização) para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00 que
anuncia o ARDIL empregado pelos ALIENANTES. Uma análise dos documentos
coletados no curso da ação fiscal aponta para a mesma direção. Senão, vejamos.
De acordo com o Laudo de Avaliação emitido em 15/08/99 (com data-base em
30/06/99) pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA S/C (CNPJ 28.005.734/0001-82),
para a determinação do VALOR DE MERCADO das ações de emissão de
ELEVADORES SÛR foi eleito o método de avaliação patrimonial, ou seja, valor
liquido contábil.
Nas palavras do Contador que emitiu o documento:
"este método nos parece aquele mais adequado nas circunstâncias, considerando que trata-se de
participação relevante no capital da emissora dos títulos, que os títulos não possuem negociação
continuada e que não foram expostos a nenhum fato conjuntural que possa ser invocado para
justificar a sua sobrevalorização" (sic).
Ao mencionar os exemplos de métodos baseados no valor de ativos líquidos, a
ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA novamente comete o "equivoco" acerca do
método de avaliação patrimonial utilizado, afirmando que:
Este enfoque de valoração é usado para determinar o valor justo de mercado de ativos específicos,
fornecer a base para certos ajustes ao valor contábil liquido (como mencionado acima) e como o
ponto de partida para a estimativa do valor da liquidação. Além disso, a avaliação patrimonial
fornece também uma base adequada do valor do negócio e é frequentemente utilizada em
operações de negociação de empresas, sendo o valor ajustado pelas depreciações e obsolescência
aplicáveis.
É notório que a informação acima está completamente dissociada da realidade.
Nenhum empresário em sã consciência, arriscaria vender seu negócio pelo seu
valor de patrimônio liquido, sem antes se socorrer dos vários modelos de avaliação
que existem, dentre os quais destacam-se: 1) técnicas comparativas de mercado;
Fl. 3279
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2) técnicas baseadas em ativos e passivos contábeis ajustados; e 3) técnicas
baseadas no desconto de fluxos futuros de benefícios (geralmente, caixa).
Vejamos o que diz ELISEU MARTINS a respeito do assunto:
A avaliação de uma empresa normalmente se inicia pelas demonstrações contábeis. Devido,
porém, a adoção dos princípios contábeis e à influência da legislação tributária, elas geralmente são
incapazes de refletir o valor econômico de um empreendimento.
De acordo com ELISEU MARTINS, o modelo de avaliação patrimonial contábil é de
uso MUITO RESTRITO.
A diferença entre o valor de mercado de uma empresa e o seu valor contábil ou
seu valor de patrimônio liquido não é nenhuma novidade e vem sendo objeto de
muito estudo e preocupação por parte da doutrina contábil e até econômica desde
longa data.
Uma empresa pode ter um valor de mercado maior, menor ou igual ao seu valor
contábil, no entanto, a grande dificuldade, na maioria dos casos, é identificar os
itens que contribuem para a diferença entre esses dois valores, ou seja, alocar
essa diferença de maneira individualizada aos diversos itens que compõem o
patrimônio de uma empresa.
Vários são os aspectos que inviabilizam a utilização das demonstrações contábeis
para a obtenção do valor econômico ou de mercado da empresa. Dentre eles,
destacamos os seguintes:
a) as demonstrações financeiras normalmente se baseiam em custos históricos,
dissociados dos valores correntes ou de mercado;
b) o principio contábil da prudência ou do conservadorismo tende a subestimar os
valores do ativo e a superestimar os do passivo;
c) existem diversos ativos relevantes que normalmente não são registrados pela
contabilidade ou o são por valores inferiores ao seu valor econômico, tais como:
goodwill, capital intelectual, imagem da empresa junto ao mercado, marcas,
patentes e outros intangíveis.
Na prática, o avaliador geralmente aplica vários modelos e pondera seus
resultados para o caso concreto. Isso favorece a identificação de um valor que
represente uma adequada aproximação do valor econômico da empresa.
Ainda de acordo com ELISEU MARTINS, o valor justo de mercado é aquele que
receberíamos (ativos) ou pagaríamos (passivo) caso decidíssemos transacionar um
patrimônio em um mercado eficiente e em condições normais. Em condições
normais, esse valor de mercado não deve divergir muito do valor econômico.
Entre os modelos existentes, o FLUXO DE CAIXA DESCONTADO é aquele que
"melhor revela a capacidade de geração de riqueza de determinado
empreendimento", ou seja, o seu valor econômico ou de mercado. Segundo ELISEU
MARTINS, o valor presente do fluxo futuro de caixa do patrimônio avaliado pode
Fl. 3280
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ser considerado um valor justo quando a obtenção de uma cotação de mercado
for impraticável.
E é justamente esse modelo de fluxo de caixa descontado que a ARTHUR
ANDERSEN utilizou para fundamentar o ágio apurado pelo GRUPO THYSSENKRUPP
na aquisição de ELEVADORES SÛR, no montante de R$ 164.071.689,76, que,
somados ao valor do patrimônio liquido da empresa (R$ 37.147.000,00), em
31/08/99, se atinge o valor econômico ou de mercado das ações de ELEVADORES
SÛR, aproximadamente, R$ 200.000.000,00. Não por coincidência, um valor muito
próximo àquele pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP.
O Laudo de Avaliação das ações de emissão de ELEVADORES SÛR emitido pela
ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA parte de premissas equivocadas em sua
metodologia de trabalho, revelando uma notória inconsistência técnica.
E são justamente as premissas "equivocadas" na metodologia de trabalho da
ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA, que fizeram com que o valor de mercado por
ela encontrado fosse bastante inferior àquele encontrado pela ARTHUR
ANDERSEN, apesar de as datas e patrimônios líquidos que serviram de base para a
avaliação serem bem próximos.
Esses "equívocos" fizeram, por conseqüência, com que o valor de mercado
encontrado pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA fosse TAMBÉM MUITO
INFERIOR àquele efetivamente pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP.
Além de mais uma vez revelar a ASTÚCIA dos ALIENANTES na pelo ganho fiscal
ilícito, a SUBAVALIAÇÃO assume uma relevância CRUCIAL na exigência do crédito
tributário.
É que, caso se considere, por algum absurdo, não ter havido simulação (o que se
admite TÃO SOMENTE para argumentar) nas operações de compra, venda e
permuta de ações em tesouraria realizadas pela 5246 PARTICIPAÇÕES, AINDA
ASSIM, os tributos seriam devidos pelos ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, por força
do disposto no art. 23 da Lei n° 9.249/95, e PESSOA JURÍDICAS21 , tendo em vista
que o valor de mercado das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA era de, aproximadamente, R$ 200.000.000,00, e NÃO de apenas R$
36.000.000,00, como tentaram fazer parecer os seus acionistas.
É importante observar que os ALIENANTES poderiam ter efetuado as
transferências das ações pelos valores constantes de suas declarações de bens ou
de suas escriturações contábeis. No entanto, não o fizeram, preferindo transferi-
las a valor de mercado, ou melhor, a um valor de mercado SUBAVALIADO.
Um dos principais motivos para que os ALIENANTES não tenham exercido a opção
de transferência pelos valores constantes de suas declarações é que seria
INVIÁVEL CONCILIAR os interesses individuais relacionados aos valores que cada
um dos ALIENANTES pretendia receber na venda, com a proporção calculada
levando em consideração os valores que cada um informou em suas declarações
de bens.
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Dessa forma, os ALIENANTES resolveram utilizar o valor patrimonial de seus
investimentos (notoriamente muito inferior ao valor econômico das empresas),
tendo em vista que este é mais facilmente CONFUNDÍVEL com o valor de mercado
de uma empresa.
A SUBAVALIAÇÃO DELIBERADA no valor de mercado pelo qual as ações de emissão
de ELEVADORES SÛR foram integralizadas na 5246 PARTICIPAÇÕES, também
CARACTERIZA o DOLO, a FRAUDE e o CONLUIO dos ALIENANTES, que assim agiram
com o claro intuito de reduzir a tributação sobre ganho de capital auferido na
venda das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
3.4.3.5. Subavaliação das Ações de Emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES na
Integralização de Aumento de Capital na 5256 PARTICIPAÇÕES
Com o objetivo de possibilitar uma distribuição de dividendos (a qual isenta de
tributação), os ALIENANTES subscreveram um aumento de capital na empresa
5256 PARTICIPAÇÕES, integralizando-o mediante a conferência das ações por eles
detidas na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES.
Com essa integralização, o quadro societário da 5256 PARTICIPAÇÕES passou a ser
o seguinte:

Ocorre que, para terem êxito na empreitada de NÃO recolherem os tributos sobre
os ganhos auferidos na venda de suas participações societárias na ELEVADORES
SÛR e na ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, os ALIENANTES NOVAMENTE TIVERAM que
promover uma BRUTAL DISTORÇÃO no valor pelo qual as ações foram
integralizadas.
Ao contrário da SUBAVALIAÇÃO promovida quando da integralização de aumento
de capital na 5246 PARTICIPAÇÕES, a qual se deu às vésperas do fechamento da
venda da empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, a BRUTAL
DISTORÇÃO nos valores das ações dadas como integralização do aumento de
capital na 5256 PARTICIPAÇÕES se deu NA MESMA DATA DA ASSINATURA do
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE PERMUTA DE AÇÕES.
Analisando o Laudo de Avaliação da empresa 5246 PARTICIPAÇÕES, datado de
06/09/99, o qual foi novamente assinado pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA,
é possível identificar as mesmas inconsistências encontradas no Laudo de
Fl. 3282
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Avaliação das ações de emissão de ELEVADORES SÛR, com um agravante que é a
maior proximidade entre a data de sua emissão e a da venda das duas empresas.
Com efeito, CAUSA ESTRANHEZA que, NA MESMA DATA em que o controle
acionário da ELEVADORES SÛR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foi vendido para
o GRUPO THYSSENKRUPP, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICA tenham dado as ações
da 5246 PARTICIPAÇÕES, que naquele momento era proprietária das ações das
duas empresas (e que seriam, logo em seguida, seriam transferidas para o GRUPO
THYSSENKRUPP), por um valor MUITO INFERIOR ao do recebimento na venda para
o GRUPO THYSSENKRUPP, sob o INFUNDADO argumento de que este valor MUITO
INFERIOR seria o JUSTO VALOR DE MERCADO da empresa.
Cabe repetir, aqui, as mesmas considerações realizadas no item anterior (3.4.3.4),
qual seja, caso, por algum absurdo, se entenda não ter havido simulação alguma
(o que se admite TÃO SOMENTE para argumentar) nas operações de compra,
venda e permuta de ações em tesouraria realizadas pela 5246 PARTICIPAÇÕES,
AINDA ASSIM, os tributos seriam devidos pelos ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, por
força do disposto no art. 23 da Lei n° 9.249/95, tendo em vista que o valor de
mercado das ações de 5246 PARTICIPAÇÕES era de, aproximadamente, R$
120.000.000,0023, e NÃO de apenas R$ 25.000.000,00, como tentaram fazer
parecer os seus acionistas.
Novamente, os ALIENANTES resolveram utilizar o valor patrimonial de seu
investimento em 5246 PARTICIPAÇÕES (notoriamente inferior ao valor econômico
da empresa), tendo em vista que este é mais facilmente CONFUNDÍVEL com o
valor de mercado de uma empresa.
A SUBAVALIAÇÃO DELIBERADA no valor de mercado pelo qual as ações de emissão
de 5246 PARTICIPAÇÕES foram integralizadas na 5256 PARTICIPAÇÕES, também
CARACTERIZA o DOLO, a FRAUDE e o CONLUIO dos ALIENANTES, que assim agiram
com o claro intuito de reduzir a tributação sobre ganho de capital auferido na
venda das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
3.4.3.6. Incompatibilidade entre o Valor Pago pelo GRUPO THYSSENICRUPP à
5246 PARTICIPAÇÕES e o Controle Acionário Indireto Adquirido na ELEVADORES
SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA
Outra inconsistência lógica na fraude implementada pelas partes é a
desproporção entre o preço pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP na compra de
ações em tesouraria de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES e os direitos por ele
adquiridos, representados pelo controle acionário INDIRETO nas empresas
ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
Com efeito, é sabido que o valor econômico de uma empresa para o adquirente,
ou seja, o valor que ele estaria disposto a pagar para adquirir uma participação,
depende DIRETAMENTE de como é ou como será exercido o seu controle
societário.
Fl. 3283
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E mais do que elementar que uma empresa, do ponto de vista econômico-
empresarial, valha muito mais quando se tem uma gerência dotada de plena
liberdade, conferida pelo controle acionário integral, do que um empreendimento
gravado pelo controle compartilhado das ações, ou seja, quando dois grupos de
acionistas detém 50% cada um de ações com direito a voto.
É ainda mais do que básico que ações de uma empresa que permitam a um
investidor o controle acionário de uma empresa tenha um valor econômico muito
superior do que a mesma quantidade de ações que não lhe confiram essa
prerrogativa.
Assim, a heterogeneidade dos bens negociados se reflete diretamente no seu
preço, ainda mais quando não se está comprando ações de maneira pulverizada,
mas sim, negociando-se em quantidade tal que tenha influência no próprio
controle empresarial.
Sem dúvida alguma, o Laudo de Avaliação da ARTHUR ANDERSEN, ao avaliar o
valor econômico do "controle acionário" (fl. 35 do Anexo V) da ELEVADORES SÛR,
chegou ao valor aproximado de R$ 200.000.000,00.
O GRUPO THYSSENKRUPPP, por sua vez, pagou essa quantia, ou seja, um
montante correspondente à integralidade do controle acionário da ELEVADORES
SÛR, para adquirir TÃO SOMENTE, 35% (3.340.000/9.485.194) das ações com
direito a voto da 5246 PARTICIPAÇÕES, quais sejam, as ações ordinárias.
O controle acionário INDIRETO da ELEVADORES SÛR, exercido via 5246
PARTICIPAÇÕES, no momento da aquisição das ações em tesouraria por parte do
GRUPO THYSSENKRUPP, era detido pelos ALIENANTES, tendo a EWEN LTD.,
individualmente, como a acionista com maior número de ações ordinárias
(3.868.197) na 5246 PARTICIPAÇÕES, representativa de 41% do capital votante da
empresa.
Essa disparidade revela não somente os absurdos na operação de compra de
ações em tesouraria promovida pelo GRUPO THYSSENKRUPP, o que contamina o
negócio de vícios insanáveis, como denuncia também que o que estava sendo
adquirido, desde o início, era o controle societário da ELEVADORES SÛR e NÃO
ações em tesouraria de uma "empresa de fachada".
É curioso observar que, com o intuito de ludibriar os mais desavisados, as partes
tomaram vários cuidados com os detalhes envolvidos nas operações por eles
FORJADAS. No entanto, algumas particularidades passaram despercebidas. Esta
inconsistência foi apenas um desses detalhes não notados24.
Um desses cuidados foi o de guardar uma proporção entre o que seria o valor
econômico das ações em tesouraria adquiridas e o valor por elas pago pelo
GRUPO
THYSSENKRUPP.
Com
efeito,
os
compradores
pagaram,
aproximadamente, R$ 200.000.000,00 na aquisição de 50% do capital social da
5246 PARTICIPAÇÕES, a qual por sua vez, tinha um investimento (na ELEVADORES
Fl. 3284
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SÛR) que valia R$ 200.000.000,00 (embora contabilmente estivesse registrado
por, aproximadamente, R$ 36.000.000,00).
Como o valor pago por ações em tesouraria termina sendo registrado no
patrimônio liquido da empresa que as aliena, pode-se afirmar que a 5246
PARTICIPAÇÕES passou a valer R$ 400.000.000,00, ou seja, R$ 200.000.000,00, em
decorrência de seu investimento na ELEVADORES SÛR, e R$ 200.000.000,00,
referente ao lucro auferido na venda de ações em tesouraria. Com isso, o valor
pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP estaria proporcional ao valor econômico de seu
investimento na 5246 PARTICIPAÇÕES.
No entanto, esse simplório e astuto raciocínio aritmético utilizado pelas partes
envolvidas, parte da premissa equivocada, de que o valor da mesma quantidade
de ações de uma empresa é idêntico, seja ela com direito a voto ou não. E isto,
como se demonstrou, não encontra a menor correspondência dentro da realidade
do mercado societário.
3.4.3.7. Vicios e Irregularidades Encontradas nos Livros Societários das Empresas
Envolvidas
(...)
Não obstante as disposições societárias acerca do registro de acionistas e das
transferências de ações, CHAMA ATENÇÃO a quantidade de irregularidades
encontradas nos livros societários da empresa ELEVADORES SÛR. A seguir,
relacionamos os principais vícios:
1) A principal acionista da empresa, a EWEN LTD., consta do Livro Registro de
Acionistas como EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA (folhas 0090 e 0091 do
referido livro);
2) O acionista MILLERI SOCIEDAD ANONIMA, que teria efetuado diversas
transferências de ações para a EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA NÃO
consta do Livro Registro de Acionistas da ELEVADORES SÛR;
3) As transferências de ações de emissão de ELEVADORES SÛR realizadas em
08/09/99 pelos ALIENANTES para a empresa 5246 PARTICIPAÇÕES simplesmente
NÃO se encontram registradas no Livro Registro de Transferência de Ações
Nominativas. No referido Livro constam as transferências posteriores das ações de
emissão de ELEVADORES SÛR, da empresa 5246 PARTICIPAÇÕES para a THYSSEN
KRUPP PARTICIPAÇÕES (Termos de Transferência nos 335 e 627), realizada por
permuta no mesmo dia 08/09/99;
4) As supostas transferências de ações realizadas pela MILLERI SOCIEDAD
ANONIMA para a EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA TAMBÉM NÃO SE
ENCONTRAM registradas no Livro Registro de Transferência de Ações
Nominativas.
É interessante observar que o mesmo apego excessivo dos ALIENANTES e do
GRUPO THYSSENKRUPP às formalidades da seqüência de atos societários, como
Fl. 3285
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justificativa para se eximir do recolhimento dos tributos devidos sobre o ganho na
operação de compra e venda de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÉNCIA TECNICA,
PARADOXALMENTE, não foi demonstrado por ocasião dos registros societários
decorrentes da realização dos negócios jurídicos celebrados.
Cumpre destacar que, conforme preceitua o § 1° do art. 31 da Lei de S/A, a
transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro de
'Transferência de Ações Nominativas', datado e assinado pelo cedente e pelo
cessionário, ou seus legítimos representantes.
Ora, como foi possível a EWEN LTD. (ou EWEM?) ter transferido ações que
supostamente havia recebido da MILLERI SOCIEDAD ANONIMA se não consta
qualquer registro dessa transferência no Livro de Transferência de Ações
Nominativas?
Da mesma forma, como é possível a 5246 PARTICIPAÇÕES ter efetuado a
transferência de 1.130.545 ações ordinárias de emissão de ELEVADORES SÛR e
2.226.252, de ações preferenciais, sem que essas ações SEQUER houvesse sido
transferidas para a 5246 PARTICIPAÇÕES?
Essas irregularidades nos livros societários somente demonstram a maneira
ATABALHOADA com que agiram os ALIENANTES no AFÃ de SUPRIMIR
INDEVIDAMENTE os tributos devidos nas operações de compra e venda de
participações societárias.
Por oportuno, vale destacar a responsabilidade (ou falta dela) da empresa
ELEVADORES SÛR, no que diz respeito à correta escrituração dos livros societários
da empresa, conforme preceitua a Lei n° 6.404/76:
"Art. 104. A companhia é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou
irregularidades verificadas nos livros de que tratam os números I a IV do artigo 100.
Parágrafo único. A companhia deverá diligenciar para que os atos de emissão e substituição de
certificados, e de transferências e averbações nos livros sociais, sejam praticados no menor prazo
possível, não excedente do fixado pela Comissão de Valores Mobiliários, respondendo perante
acionistas e terceiros pelos prejuízos decorrentes de atrasos culposos."
3.4.4. Parecer da Consultoria Tributária ERNST & YOUNG
A CIACORP contratou a ERNST & YOUNG — SERVIÇOS TRIBUTÁRIOS S/C LTDA.25
para analisar, interpretar e opinar sobre a operação de transferência do controle
acionário das empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA para o
GRUPO THYSSENKRUPP. Na condução dos trabalhos, a ERNST & YOUNG examinou
os documentos e relatórios relacionados à referida operação, os quais foram
apresentados pela CIACORP.
Como resultado do trabalho, a ERNST & YOUNG emitiu o relatório "Análise da
Transferência do Controle Societário da ELEVADORES SUR para o GRUPO
THYSSEN", datado de 25/03/2003 (fl. 123 a 154 do Anexo II). As conclusões a que
chegou a ERNST & YOUNG sobre as operações são bastante semelhantes as desta
fiscalização.
Fl. 3286
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21
(...)
3.4.5. Parecer de PAULO DE BARROS CARVALHO
(...)
Em Parecer datado de 08/09/2004, o ilustre tributarista chega às mesmas
conclusões a que esta fiscalização chegou, e responde às indagações da CIACORP,
resumidamente, da seguinte forma:
(...)
3.4.6. Parecer de GALENO LACERDA
(...)
3.4.7. Laudo do Perito Judicial
De acordo com o Laudo Pericial emitido pelo Perito Contador CARLOS EDBERTO DE
ALMEIDA GUEDES, CRC 1RJ028206/T-9, em 05/10/2004 (fl. 188 a 206 do Anexo
H), o capital social da empresa GRANITE HOLDINGS CORPORATION (com sede em
Nassau, Bahamas) era, em 31/12/2003, de US$ 84.600.000,00, dividido em
84.600.000 de ações ordinárias, com valor nominal de US$ 1,00 cada, as quais, por
sua vez, pertenciam, integralmente, à 5246 PARTICIPAÇÕES.
De acordo com o Laudo Pericial e o Balanço Patrimonial da GRANITE HOLDINGS
CORPORATION, a empresa teria concedido empréstimos de longo prazo no
montante superior a US$ 90.000.000,00, com vencimentos entre 30/08/2030 e
03/04/2032, à empresa INCHEON HOLDINGS LIMITED.
De acordo com o Perito Contador, a GRANITE HOLDINGS CORPORATION
constituiu uma provisão para perdas desses empréstimos, no montante
correspondente a, aproximadamente, 50%, restando um valor liquido a receber
em torno de apenas US$ 46.000.000,00. Essas perdas teriam começado a ocorrer
no exercício encerrado em 31/12/2001, não existindo informações que
identifiquem os elementos que fundamentam essas provisões, bem como se elas
irão continuar ocorrendo ate o prazo de resgate dos empréstimos.
A utilização da GRANITE HOLDINGS CORPORATION foi mais um dos muitos
artifícios utilizados pelo controlador majoritário, ADROALDO AUMONDE, para a
"BLINDAGEM" de seu patrimônio pessoal, já que a parcela que foi remetida para o
exterior, quando da constituição dessa empresa (R$ 172.101.510,00),
correspondia, aproximadamente, à parcela a que ele teria direito28 [Tanto como
pessoa física, como através de suas pessoas jurídicas EPART PARTICIPAÇÕES,
EWEM PARTICIPAÇÕES, BW PARTICIPAÇÕES e EWEN LTD.] na venda da
ELEVADORES SÛR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
Assim, ADROALDO AUMONDE manteve esse valor no exterior, exercendo o
controle da GRANITE HOLDINGS CORPORATION através da 5246 PARTICIPAÇÕES,
a qual, por sua vez, passou a ser controlada, em 08/09/99, pela EWEN LTD. (outra
empresa de "fachada" de ADROALDO AUMONDE).
Fl. 3287
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22
3.4.8. Da Definição de Simulação
Através da análise detalhada das operações, verificamos que o proceder do
contribuinte
é
exatamente
aquele
citado
pelos
doutrinadores
como
caracterizador da simulação, qual seja, mostrar o irreal como verdadeiro,
buscando o prejuízo de terceiros.
As operações de compra e venda de ações em tesouraria e posterior permuta
celebradas entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP não são verdadeiras,
NÃO EXPRESSAM O EXATO NEGÓCIO QUE AS PARTES QUERIAM REALIZAR. A
DECLARAÇÃO DE VONTADE É ENGANOSA E TEM O OBJETIVO DE PRODUZIR UM
RESULTADO DIFERENTE DAQUELE QUE FOI OSTENSIVAMENTE INDICADO. E,
fundamentalmente, buscam o prejuízo de terceiro, qual seja, o do Fisco.
Se os ALIENANTES NÃO tivesse o interesse em se eximir da tributação do GANHO
DE CAPITAL na alienação do investimento em ELEVADORES SÛR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA, poderiam ter simplesmente efetuado a alienação de suas
ações nessas empresas para o GRUPO THYSSENKRUPP. O resultado do ponto de
vista da organização societária e da valoração do patrimônio seria o mesmo. Mas,
houveram por bem as PARTES ENVOLVIDAS (ALIENANTES e GRUPO
THYSSENKRUPP) aparentarem uma SIMULADA operação de compra e venda de
ações em tesouraria e posterior permuta, impossíveis de serem realizadas sob a
ótica empresarial, burlando a legislação tributária e societária para lograr
proveito com a economia (ILÍCITA) de tributos.
Dessa forma, as partes envolvidas tentaram proceder à substituição de um ato
jurídico (operação de compra e venda de ações de duas empresas) por outro
(compra e venda de ações de uma empresa de fachada com imediata e
subseqüente permuta), ou seja, praticaram um ato sob aparência de outro,
alterando, portanto, o seu conteúdo, com o intuito de esconder a realidade do
que se pretendia.
Não obstante a tributação favorecida incidente sobre o ganho de capital no Brasil,
os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS e o GRUPO THYSSENKRUPP BUSCARAM de
maneira DESENFREADA E SEM LIMITES o LOGRO TRIBUTÁRIO.
(...)
Agindo dessa maneira, incidiram na prática de simulação, tal como caracterizada
no inciso II do art. 102 do Código Civil, qual seja a realização de ato jurídico com
cláusula não verdadeira.
(...)
Demonstrado, então, que a venda do investimento efetivamente ocorreu, legitimo
é que o Fisco desconsidere a integralização efetuada pelos alienantes na 5246
PARTICIPAÇÕES, assim como as operações de compra, venda e permuta de ações,
e faça incidir a legislação tributária sobre o verdadeiro fato gerador, que no
presente caso, é a aquisição, por parte dos ALIENANTES, de disponibilidade
Fl. 3288
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econômica e financeira oriunda da alienação de sua participação societária na
ELEVADORES SÛR. e na ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
A operação apresentada pelo contribuinte como sendo uma compra e venda de
ações em tesouraria com imediata e subseqüente permuta teve, única e
exclusivamente, a finalidade de DISFARÇAR a operação de compra e venda das
empresas ELEVADORES SÛR e na ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, ajustada entre os
ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP, REVESTINDO, dessa forma, o GANHO DE
CAPITAL AUFERIDO PELOS PRIMEIROS SOB O MANTO DE UMA SUPOSTA
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA, a qual, por sua vez, da maneira como foi
MONTADA pelas partes, seria MAIS APROPRIADAMENTE chamada de "FRAUDE
SOCIETÁRIA".
As operações celebradas entre as partes NÃO SÃO VERDADEIRAS, NÃO
EXPRESSAM O EXATO NEGÓCIO QUE AS PARTES QUERIAM REALIZAR. A
DECLARAÇÃO DE VONTADE É ENGANOSA e tem por OBJETIVO PRODUZIR UM
RESULTADO DIFERENTE DAQUELE QUE FOI OSTENSIVAMENTE INDICADO,
buscando, fundamentalmente, o prejuízo de terceiro, qual seja, o Fisco.
Vários são os elementos que DENUNCIAM A OPERAÇÃO COMO SENDO SIMULADA,
CARACTERIZANDO-A COMO UMA NEGOCIAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
São os ASPECTOS ABSURDOS que as negociações simultâneas de ações em
tesouraria trazem consigo, e como tais IMPOSSÍVEIS de serem aceitas sob a ótica
empresarial, que denuncia o emprego de SIMULAÇÃO no negócio. São as
INCONSISTÊNCIAS e INCOMPATIBILIDADES existentes APRESENTADOS que
apontam para a FRAUDE na negociação.
O próprio CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE PERMUTA DE AÇÕES é uma
verdadeira CONFISSÃO da fraude empregada pelas partes, já que, além de deixar
mais do que evidente a PREMEDITAÇÃO da burla da tributação da compra e venda
através da implementação de uma série de negócios jurídicos, é possível
identificar em várias passagens as reais intenções pretendidas no negócio.
Além dos prejuízos causados ao Fisco decorrentes da falta de recolhimento dos
tributos incidentes sobre o ganho de capital apurado na alienação, conforme
demonstrado anteriormente, os procedimentos adotados pelas partes permitiram
que fosse gerado um ÁGIO, no GRUPO THYSSENKRUPP, em MONTANTE SUPERIOR
A R$ 160.000.000,00, o qual vem sendo tratado como despesa dedutível para fins
de apuração do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a incorporação da THYSSEN KRUPP
PARTICIPAÇÕES pela ELEVADORES SÛR.
Esse é apenas MAIS UM ASPECTO PERVERSO DAS OPERAÇÕES FRAUDULENTAS
ajustadas entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP e que mais uma vez
demonstra os prejuízos causados ao fisco.
É importante salientar que o ÁGIO existiria mesmo se a operação tivesse sido
concretizada da maneira usual, ou seja, através de uma operação de compra e
Fl. 3289
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venda de ações. A diferença, entretanto, é que, na compra e venda, os
ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, teriam tributado o ganho obtido na venda a uma
alíquota de 15%, o que, minimizaria os efeitos, na arrecadação tributária, da
amortização do ÁGIO aproveitado pelo GRUPO THYSSENKRUPP, que vem sendo
deduzido a uma alíquota de 34% (25% do IRPJ e 9% da CSLL).
3.5. DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
(...)
3.6. DAS CONCLUSÕES DA ANÁLISE
Ante o exposto, percebe-se que as operações tais quais realizadas, OU MELHOR,
TAIS QUAIS APRESENTADAS PELAS PARTES se afiguram totalmente ABSURDAS e
INACEITÁVEIS, o que nos leva a concluir que houve simulação nos fatos
apresentados tendo, como intuito obter vantagens fiscais ilícitas, conforme
explicado anteriormente.
A sucessão de atos mostra claramente que os ALIENANTES venderam suas
participações societárias nas empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA, substituindo tal ato por uma seqüência de atos societários com intuito
de obter ganhos tributários ilícitos.
Buscou, isto sim, através de um INFELIZ e MALFADADO "PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO", aproveitar o benefício provocado por uma falsa integralização de
ações e de venda de ações em tesouraria com posterior permuta, na tentativa de
encobrir o ganho de capital obtido nessa operação sob o manto de uma falsa
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA.
E não são necessárias provas mais irrefutáveis do que aquelas antes apresentadas
que, aliadas à seqüência dos fatos, demonstram o completo absurdo do negócio e
a real intenção das pessoas envolvidas, confirmando, portanto, o ajuste entre as
partes como uma verdadeira operação de compra e venda.
4. DAS INFRAÇÕES APURADAS
Em razão dos procedimentos adotados por EPART PARTICIPAÇÕES e pelos DEMAIS
ALIENANTES em suas declarações de rendimentos (Anexo VI), bem como da falta
de recolhimento do IRPJ sobre o ganho de capital na alienação de sua participação
societária em ELEVADORES SÛR faz-se necessário a constituição do crédito
tributário mediante a lavratura de Auto de Infração.
O Relatório de Atividade Fiscal é anexado ao processo fiscal do Imposto de Renda
Pessoa Jurídica é parte integrante do Auto de Infração.
O valor do crédito tributário constituído através do presente Auto de Infração
monta a quantia de R$ 40.330.064,76 e encontra-se detalhado no
"Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo" (fl. 02).
(...)
4.1. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS
Fl. 3290
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O valor do ganho de capital apurado por EPART PARTICIPAÇÕES na venda de sua
participação societária em ELEVADORES SÛR levou em consideração os seguintes
aspectos:
1) O valor da venda (R$ 43.363.133,41) foi calculado proporcionalmente ao valor
pelo qual as ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram
integralizadas na "empresa de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES, conforme
demonstrado na tabela abaixo:

2) O custo de aquisição utilizado na apuração do ganho de capital (R$
7.855.230,00)37, relativo ao investimento em ELEVADORES SÛR foi o
correspondente ao seu valor de patrimônio líquido, qual seja, o percentual de
participação (21,8696%) detido pelo contribuinte no capital social do
investimento alienado aplicado sobre o patrimônio liquido da investida (R$
35.918.540,00). Com efeito, a avaliação do investimento pelo método de
equivalência patrimonia138 decorre do fato de seu enquadramento nos
conceitos de coligada e de relevância39. No quadro abaixo, demonstramos a
participação de cada investidor e o valor de patrimônio líquido das investidas;

Fl. 3291
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26
4.2. FALTA DE REALIZAÇÃO DA RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA
Além da omissão do ganho de capital na alienação do investimento na empresa
ELEVADORES SÛR, a EPART PARTICIPAÇÕES deixou de adicionar ao seu lucro
liquido (na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL) a RESERVA DE
REAVALIAÇÃO REFLEXA, decorrente do investimento naquela empresa, por
ocasião da sua alienação.
Com efeito, ELEVADORES SÛR constituiu, em 29/12/1998, uma Reserva de
Reavaliação no valor de R$ 21.015.849,25, o que, considerando a participação de
21,87% detida pela EPART PARTICIPAÇÕES no capital social de ELEVADORES SÛR,
bem como a avaliação do investimento pelo método de equivalência patrimonial,
o que provocaria uma RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA da ordem de RS
4.596.166,23.
Em virtude das realizações da Reserva de Reavaliação original (por depreciação)
efetuadas pela empresa ELEVADORES SÛR, o saldo não realizado da RESERVA DE
REAVALIAÇÃO REFLEXA (e que deveria ter sido oferecido tributação pelo
contribuinte) era, por ocasião da alienação do referido investimento, de R$
4.406.740,36 (fl. 115).
Com relação à tributação da RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA, além do
disposto na legislação tributária federal, é importante destacar alguns aspectos:
a) a tributação da reserva de reavaliação original, ou seja, nas empresas que têm
a propriedade dos bens reavaliados, é efetuada para compensar o valor da
depreciação sobre a parte reavaliada do bem que foi contabilizada como despesa
de depreciação reduzindo o resultado;
b) por sua vez, a tributação da reserva de reavaliação reflexa, ou seja, na
investidora tem por objetivo anular a parcela do custo de aquisição, aumentado
com a reavaliação, e contabilizado a débito do resultado por ocasião da alienação
ou transferência do investimento.
Portanto não há aumento nem diminuição da carga tributária, ou ainda, dupla
incidência dos mesmos tributos sobre os mesmos fatos, como talvez entenda o
contribuinte. 0 efeito tributário seria o mesmo descrito acima, caso não houvesse
sido efetuada a reavaliação original dos bens, pois:
a) os resultados contábeis da empresa investida não seriam reduzidos pelo
registro da depreciação sobre a parcela reavaliada dos bens. Por outro lado não
haveria adição alguma, a titulo de realização de reserva de reavaliação de ativos
próprios, na apuração das bases de calculo do IRPJ e da CSLL da referida empresa;
b) a empresa investidora, por sua vez, não teria o seu ganho na alienação do
investimento reduzido pelo aumento no custo de aquisição do investimento. Em
compensação, não teria que adicionar valor algum a titulo de reserva de
reavaliação.
4.3. DAS MULTAS APLICADAS
Fl. 3292
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Diante da ocorrência concomitante de SONEGAÇÃO, FRAUDE e CONLUIO,
conforme exaustivamente demonstrado no presente Relatório de Atividade Fiscal,
nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64 (os quais se encontram
transcritos abaixo), as multas de oficio aplicadas na constituição dos Autos de
Infração foram de 150%, de acordo com os incisos I e II do artigo 44 da Lei n°
9.430/96.
"Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I— da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais;
II — das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou
o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a
evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio e o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer
dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72."
Em virtude dos fatos apurados na fiscalização indicarem a ocorrência dos CRIMES
CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA previstos nos artigos 10 e 2° da Lei n° 8.137/90, foi
protocolizada Representação Fiscal para Fins Penais, na forma da Portaria SRF no
2.752, de 11 de outubro de 2001, sob o no 11080.00967112004-41.
4.4. DA DECADÊNCIA
Uma outra implicação importante decorrente da existência do dolo por parte do
contribuinte nas infrações apuradas pela fiscalização refere-se ao prazo
decadencial para constituição do crédito tributário. Em virtude da ocorrência de
dolo, fraude, simulação e conluio, a contagem do prazo se dá com base no art.
173, inciso I, do CTN, ficando afastado, portanto, a aplicação do art. 150, § 4 ° do
CTN.
5. DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO
Por ser controlador da EPART PARTICIPAÇÕES, conforme demonstrado no item
3.4.2, bem como pelo fato dos atos praticados serem caracterizados com infração
à lei, ADROALDO AUMONDE é responsável pelo crédito tributário constituído
através do presente Auto de Infração nos termos do inciso III do art. 135 do Código
Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66). A esse respeito, é importante mencionar
ainda que ADROALDO AUMONDE teve participação ativa na venda, tendo,
inclusive, assinado contrato de compra e venda como representante das empresas
5246 PARTICIPAÇÕES e BW PARTICIPAÇÕES.
(...)
Fl. 3293
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A contribuinte e o solidário apresentaram impugnações (fls. 260/291; 328/392 e
420/516), que foram assim resumidas pelo relatório constante da decisão ora
recorrida:
Introdução:
1- o auto de infração surgiu em razão de um inquérito policial instaurado por meio de denuncia feita
por particular, com o qual o administrador da empresa, Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, mantém
litígios cíveis;
2- a atividade de fiscalização tributária envolveu tão-somente três intimações à empresa;
3- a autoridade tributária não produziu prova mas utilizou prova produzida por particular e por
autoridade policial;
4- essas provas não poderiam ter sido simplesmente transplantadas para o processo tributário, pois
foram produzidas com métodos e propósitos incompatíveis com os métodos e propósitos da
atividade de fiscalização tributária;
5- a prova entregue por particular é prova unilateral, o que inviabiliza sua utilização sem que a
autoridade tributária se certifique da licitude da sua obtenção, procedendo fiscalização ampla tanto
dos fatos alegados quanto dos fatos omitidos pelo particular;
6- a prova policial é prova produzida com objetivo diverso da apuração da falta de pagamento de
tributo;
7- os documentos utilizados pela policia federal foram entregues e obtidos para fins de instrução ao
inquérito penal, não podendo ser utilizados pelo Fisco, ainda mais sem a devida averiguação e
comprovação, sob pena de desvio de finalidade;
8- conseqüentemente, o processo administrativo instaurado pela Receita Federal está calcado em
provas que não correspondem à verdade dos fatos;
9- a legalidade dos atos praticados pela empresa é patente. Trata-se de atos societários
perfeitamente delineados nas legislações societária e tributária nacionais, não se podendo deles
inferir qualquer vício, fraude ou simulação. As operações de venda de ações em tesouraria e permuta
realizadas pela empresa 5246 não podem ser consideradas como geradoras de exigibilidades de
tributos;
10- a validade dos negócios jurídicos praticados não depende única e exclusivamente da
convergência de vontades, disciplinados à época no artigo 82 do Código Civil de 1916, art. 104 do
Código Civil de 2002;
11- no âmbito do direito privado, diferentemente do direito público, as partes envolvidas é possível
acordar negócios ou realizar operações sob a única condição de não serem vedados pela lei, não
sendo necessária sua expressa previsão;
12- a favor da patente legalidade dos atos praticados pela empresa concorre a publicidade dada as
operações julgadas irregulares, as quais foram oportunamente escrituradas nos seus livros
contábeis/fiscais, que agindo de boa-fé, informou aos órgãos competentes, tendo cumprido todas as
obrigações principais e acessórias derivadas de seus atos;
13- uma vez em harmonia com os pressupostos previstos não há falar em ilegitimidade dos atos
praticados, devendo essa suposição ser afastada;
14- uma vez dotados de legalidade os atos praticados pela empresa, não há que falar em fraude ou
simulação, não se amoldando eles a tipos delituosos, não ocorrendo dolo, falsidade ou falta de
declaração;
Fl. 3294
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15- não houve simulação absoluta nos atos praticados, ao teor do artigo 102 do Código Civil de
1916, não tendo a empresa se prestado a esconder nenhum outro negócio, não realizando ato
diverso daquele oficialmente escriturado;
Em Preliminar:
a) Da decadência do crédito tributário.
1- a decadência do direito de a Fazenda Nacional realizar o lançamento relativo a fatos geradores
ocorridos em setembro de 1999, pois o IRPJ e a CSL amoldam-se ao lançamento por homologação,
cuja contagem do lapso de decadencial de cinco anos inicia-se na data da ocorrência do fato gerador
do tributo;
2- não é razoável dizer que o objeto da homologação é o pagamento, porque este é sempre um ato
próprio do sujeito passivo, e não da autoridade. Quando se fala em homologação do pagamento,
quer se dizer homologação da atividade que apurou o valor pago;
3- tratando os autos de infração do IRPJ e CSL incidente sobre ganho de capital deve-se frisar que se
alguma tributação fosse devida, tal ocorreria de forma definitiva. Isso significa que, tão logo
ocorresse o fato gerador (ganho na alienação de bens e direitos), deveria o contribuinte apurar o
imposto devido e providenciar o seu recolhimento, sem que este constitua espécie de antecipação
sujeita a ajuste no final do ano;
4- no caso em tela, não havia tributo devido porque a investidora era obrigada a fazer equivalência
patrimonial do investimento da empresa coligada;
5- considerando-se que o auto de infração sustenta que houve ganho de capital na operação
realizada em 08/09/99, e sendo esse o termo inicial do prazo decadencial, ela ocorreu em
08/09/2004;
6- como não ficou provada o caso de dolo, fraude ou simulação, não pode ser deslocada a contagem
do prazo decadencial para o art. 173, I, do CTN;
7- a operação que incidiu os tributos lançados ocorreu em 08 de setembro de 1999, devendo o ganho
de capital ser recolhido até o Ultimo dia do mês seguinte à ocorrência do fato gerador, 31 de
outubro de 1999. O prazo decadencial começou a contar a partir de 10 de novembro de 1999, ou
seja, no primeiro dia seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado (31/10/1999),
decaindo o direito ao lançamento cinco anos após a ocorrência do fato gerador, pois somente em 07
de junho de 2005 o contribuinte foi notificado das exigências;
8- mesmo que seja aplicada a regra do artigo 173, I, do CTN o termo inicial recairia em 01/01/2000,
estando dessa forma decadente o crédito tributário;
b) Da nulidade do auto de infração por vicio no lançamento — inaplicabilidade da norma geral
antielisão.
1- é inaplicável a norma geral antielisão introduzida pela Lei Complementar n° 104/2001, que
acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN, por sua nãoregulamentação e por conta do
principio da irretroatividade das leis;
2- a fiscalização fez uso de instrumento novo no ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, a
chamada norma geral antielisão, representada no parágrafo único do artigo 106 do CTN,
acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 2001, não aplicável época das operações;
3- os efeitos de uma nova ordem atingem apenas os fatos geradores que vieram a ocorrer a partir da
sua promulgação, exceto quando mais benéfica ao contribuinte ou meramente interpretativa,
situações essas em que se admite a sua retroatividade;
4- a norma geral antielisão não poderia ser aplicada com fundamento para a descaracterização dos
atos praticados, eis que se verificaram anteriormente (1999) à sua entrada em vigor (2001). Por esse
motivo, deve o lançamento ser julgado nulo;
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5- ainda que os atos praticados pela empresa configurem hipótese de elisão fiscal sujeita ao artigo
116, parágrafo único, do CTN, a autoridade administrativa não poderia sob tal fundamento
desconsiderá-los e pretender lançar diferenças, pois os fatos ocorreram antes do advento da Lei
Complementar n° 104 — que instituiu tal faculdade/poder Administração — e tal dispositivo ainda
não foi regulamentado, não sendo autoaplicável.
c) Do erro na identificação do sujeito passivo — Do sujeito passivo realizador do suposto ganho de
capital.
1- a nulidade do lançamento em virtude de ilegitimidade passiva, urna vez que o ganho de capital,
objeto dos lançamentos do IRPJ e CSL, não lhe diz respeito, pois quem realizou a permuta das ações
foi a empresa 5246 e sobre ela é que deveria incidir os tributos;
2- foi a empresa 5246 quem realizou a permuta e acabou por entregar as ações que recebera como
integralização de seu capital;
3- a autuada não auferiu qualquer valor em decorrência da operação. O custo contábil do novo
investimento (participação na sociedade 5246 Participações) ficou igual ao custo contábil que a
empresa detinha no investimento anterior (elevadores SÛR);
4- ainda que se admita a hipótese de não ser devido o cálculo da equivalência patrimonial, só
poderia se falar em ganho de capital em relação a diferença entre o valor pelo qual estava
registrada contabilmente a participação na Elevadores SÛR, confrontado com o valor pelo qual foi
avaliada essa participação e integralizada como capital na sociedade 5246 Participações. Jamais em
relação ao valor de RS 202 milhões, pois esse foi recebido pela empresa 5246 e não pela empresa
EPART;
5- se ganho houve na operação ele ficou na empresa 5246, sendo lá que ele deve ser apurado;
6- a autuada não auferiu qualquer beneficio econômico do respectivo fato gerador, permuta de
ações, nem mesmo realizou o fato gerador, que foi gerado pela empresa 5246 Participações, sendo
ela o sujeito passivo da exigência tributária;
7- em caso análogo ao presente, o Conselho de Contribuintes entendeu que a pessoa jurídica
responsável pela operação é que deve ser autuada e não seus sócios, pois foi ela quem efetuou a
operação e auferiu seus benefícios;
8- por um lado o Fisco afirma que tudo foi feito simuladamente pela pessoa física, de outro cobra os
tributos com base em alíquota aplicável à pessoa jurídica. Ou houve simulação e os autos foram
praticados pela pessoa física, e a conseqüência é a desconsideração das pessoas jurídicas e a
aplicação da legislação relativa às pessoas físicas, ou as pessoas jurídicas são mantidas, mas não há
simulação, e por conseqüência, não tributos que deixaram de ser pagos.
No mérito:
1- as sociedades indicadas efetivamente existiram e existem, as operações indicadas foram
praticadas, os negócios jurídicos e comerciais foram efetivamente praticados. Não há que se falar
em planejamento fiscal ilícito, não há que se falar em simulação;
2- a autuada não omitiu ganho de capital que teria obtido com a pretensa venda de sua participação
na empresa Elevadores SOR, até porque a operação realizada não foi de compra e venda, não
havendo ganho de capital e nem tributos devidos, posto que na qualidade de investidora da coligada
cumpri-lhe tão somente efetuar a equivalência patrimonial;
3- não que se falar em evasão fiscal, mas sim planejamento licito, uma vez que ninguém é obrigado
a elaborar seus negócios através do meio mais oneroso quando a lei permite a sua realização pelo
modo menos gravoso;
4- só há prova de simulação se restar demonstrado existirem duas vontades e que uma é diferente
da outra. Se existir uma única vontade consistente que assume as conseqüências ainda indesejáveis
do negócio praticado, não existe simulação;
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5- nunca houve outra vontade que não transferência do controle acionário da empresa Elevadores
Sur. O interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, o que jamais foi negado. Mas se
esta foi feita por compra e venda direta ou por compra e venda de ações em tesouraria para
posterior permuta, isto é uma faculdade legal do contribuinte;
6- vontade real das partes sempre foi uma s6: viabilizar a operação de venda, maximizar os
resultados para o adquirente e reduzir a carga tributária, sempre sob a proteção do principio
constitucional da liberdade negocial e da autonomia de vontade;
7- o que as partes fizeram não foi nada além de planejar suas atividades por meio da prática licita de
operações reais de modo a viabilizar a alienação através do modo menos oneroso;
8- não houve simulação nos atos praticados, pois as sociedades indicadas existem, as operações
foram praticadas e os negócios jurídicos e comerciais foram efetivamente praticados, tendo
documentado e registrado formalmente as operações;
9- não houve dissimulação, pois declarou a ocorrência precisamente daquilo que ocorreu, tanto que
as declarações e registros correspondem ao efetivamente ocorrido;
10- somente após a introdução do parágrafo único ao artigo 116 do CTN é que a Administração
possui competência para desconsiderar os atos/negócios jurídicos praticados por ele. Antes dessa
inovação, somente pela via Judicial;
11- o Auto de Infração, no tocante a simulação, comprova o contrário do fundamentado: as
operações foram reais, tanto que registradas conforme documentos anexados; dai a sua nulidade
por falta de fundamentação e falta de comprovação da ocorrência do fato gerador;
12- o ônus da prova da simulação ou dissimulação incumbe a Fazenda Pública;
13- os valores remetidos ao exterior estão lá até os dias atuais. Este fato é de crucial importância,
pois se os valores legalmente remetidos ao exterior tivessem retornado ao Brasil, até poderia se
admitir a dissertação sobre a utilização de artifícios meramente formais, ou seja, que possuem
apenas a formalização de um ato sem corresponder à verdadeira intenção. Claro que este não é o
caso;
14- terem ocorrido assertivas exageradas e adjetivação impertinente por parte do Auditor-Fiscal da
Receita Federal, fazendo crer que o mesmo tenha sido contaminado pelo material que a Ciacorp lhe
encaminhou;
15- as sociedades 5246 e 5256 Participações não são "empresas de fachada", elas já existiam
previamente ao fato gerador e não foram criadas por ele, cujo objeto era a participação em outras
sociedades, fato permitido pelo § 3o do art. 2° da Lei das S.A.;
16- a Lei permite às companhias negociarem com suas próprias ações. A aquisição para
permanência em tesouraria configura uma efetiva negociação de ações pela própria sociedade,
sendo necessários à manutenção do capital social e se valer de reservas livres e lucros acumulados;
17- o dolo, a fraude e a simulação não podem ser presumidos e os agentes da Receita Federal não
têm o poder para decidir e nem determiná-los, sendo tal premissa privativa do Poder Judiciário, nem
podem ser utilizados para alcançar um direito já atingido pela decadência;
18- incabível a multa qualificada de 150%, porque os atos praticados jamais se consubstanciaram na
hipótese de sonegação ou fraude, como disposto nos artigos 71 a 73 da Lei n°4.502/1964;
19- somente planejou suas atividades por meio da pratica licita de operações, reais de modo a
viabilizar a operação de venda e reduzir a carga tributária;
20 - o parecer da Ernest Young se constitui num atestado de que a operação foi consolidada de
forma utilizada normalmente em operações dessa forma e não afrontou nenhum dispositivo legal de
ordem tributária ou comercial;
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21- os atos praticados estão em perfeita consonância com a legislação em vigor, não havendo se
falar em "simulação dos fatos apresentados" ou em dissonância entre o objeto contratado e os
interesses da sociedade; as operações de venda de ações em tesouraria e permuta realizada pela
empresa 5246 não podem ser consideradas para gerar exigibilidade de tributos para si;
22- sobre o Parecer do Prof Galeno Lacerda discute inicialmente a Ação impetrada contra os
acionistas da Elevadores Sûr, por venda com fraude a credores nacionais; posteriormente, traça o
perfil da impetrante/consulente, levantando a suspeita de sua idoneidade/capacidade e, ao final,
conclui que o parecerista partiu de premissas equivocadas e chegou a conclusões, obviamente,
também equivocadas;
23- registra sua discordância com o Laudo do Perito Judicial, que deve ser desconsiderado;
24- para reforçar seu entendimento transcreve excerto de texto de juristas e ementas de acórdãos
deste Conselho.
A petição do Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, além de repetir as alegações da Epart Administração e
Participações, acrescenta que não é responsável solidário da sociedade Epart Participações posto
que o mesmo não é e nem era, á época dos fatos, administrador da empresa autuada, além de estar
o Relatório de Atividade Fiscal recheado de afirmações levianas e injuriosas, não respeitante h
pessoa do Sr. Adroaldo Aumonde.
Em Sessão de 17 de novembro de 2005, a 1a Turma da DRJ/POA negou
provimento à impugnação da contribuinte por meio do Acórdão no 6.781 (fls.
584/653).
Quanto à responsabilidade solidária, a DRJ decidiu que “o comparecimento do
peticionário ao processo, apresentando defesa, não é possível, face a não ser o
processo administrativo fiscal a via adequada a tal discussão, uma vez que o
mesmo não é sujeito passivo no auto de infração. Suas razões, portanto, não serão
consideradas”.
Contra essa decisão a empresa interpôs recurso voluntário (fls. 784/904), onde
basicamente repisa as alegações de defesa e rebate determinados pontos da
decisão de piso.
Encaminhados os autos para julgamento, o recurso voluntário foi provido por
meio do referido Acórdão no 108-09.227 (fls. 974/1.030), que assim decidiu:
ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por
unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade por erro de identificação do
sujeito passivo em relação ao item 001 (ganhos e perdas de capital) e, no mérito, em
relação ao item 002 (adições não computadas na apuração do lucro real), por
unanimidade de votos, REDUZIR a multa de oficio para 75% e, em decorrência da redução
da multa, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência das exigências (IRPJ
e CSL), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos
os Conselheiros Nelson Losso Filho (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e José
Carlos Teixeira da Fonseca que acolhiam a decadência apenas em relação ao IRPJ.
Designado o Conselheiro Margil Mourdo Gil Nunes para redigir o voto vencedor.
Em seguida a PGFN apresentou recurso especial (fls. 1.035/1.058), com
fundamento no artigo 7o, II, da Portaria MF 147/2007, que foi admitido nos
seguintes termos (fls. 1.089):
(...)
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A FAZENDA NACIONAL, em face da decisão consubstanciada no Acórdão n. 108-09.227, fl. 915/971,
interpõe, tempestivamente, RECURSO ESPECIAL.
Primeiramente, alega divergência de interpretação com o acórdão 103-22.822.
O acórdão paradigma entendeu que o lançamento na empresa 5246 seria despiciendo porque esta
empresa, ainda que permanecesse em continuidade, isto foi só no plano formal, considerando que o
ganho econômico decorrente da alienação da participação societária já foi remetido ao exterior. O
acórdão guerreado entendeu ao contrário, pois entendeu que a 5246 foi onde as operações
societárias ocorreram e que foram destinados os ganhos financeiros.
Assim, clara é a divergência neste item.
Quanto aos atos simulados e desqualificação da multa e a decorrente decadência, claramente se vê
que os fundamentos do acórdão guerreado são contrários a Lei no 9.430/1996, pois, o intuito de
fraude foi evidente. Dessa forma, não sendo desqualificada a multa não teria ocorrido à decadência.
Assim, neste item houve contrariedade à lei.
Dessa forma, de acordo com o § 6° do art. 15 do RICSRF, aprovado pela Portaria n° 147, de 25 de
junho de 2007, admito o RECURSO ESPECIAL.
Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls.
1.093/1.114), sustentando, em resumo, que nenhum reparo cabe ao acórdão
recorrido.
Ato contínuo, após despacho de saneamento (fls. 3.124/3.126) emitido para fins
de apreciação da divergência na interpretação da lei tributária relativamente à
multa qualificada e decadência, analisando-se o acórdão paradigma 103-22.822.
Foi, então, proferido despacho de admissibilidade complementar (fls.
3.137/3.141), [...]
Cientificada, a contribuinte apresentou contrarazões complementares (fls.
3.150/3.161), onde basicamente reitera seus argumentos.
Incluído em pauta de julgamento, por meio do acórdão no 9101-006.170, de 12 de
julho de 2022, a CSRF decidiu conhecer parcialmente o Recurso Especial da Fazenda Nacional,
apenas em relação à matéria “erro de sujeição passiva”, e na parte conhecida, deu parcial
provimento para afastar a nulidade por erro de sujeição passiva, determinando o retorno dos autos
ao colegiado a quo para apreciar as demais questões de mérito, notadamente a multa qualificada e a
decadência.
Na sequência, os autos foram distribuídos a este Conselheiro, por novo sorteio,
em vista da extinção do colegiado a quo (8aCam/1aCC).
É o Relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator.
O recurso apresentado é tempestivo e reúne os demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972. Portanto, dele conheço.
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Em conformidade com a decisão da Câmara Superior, veiculada no acórdão no
9101-006.170, esta Turma de Julgamento passa ao exame das questões de mérito até então não
analisadas no CARF, notadamente a multa qualificada e a decadência.
De início, vale o registro que a operação descrita pela fiscalização, como
fundamento para a lavratura do auto de infração sob análise, já foi apreciada pelo CARF, pelo
menos em duas oportunidades, citando aqui como exemplo as discussões que ocorreram nos
processos administrativos nos 11080.009670/2004-05 e 11080.009669/2004-72, prevalecendo em
ambos processos, o entendimento pela aplicação de multa qualificada e por consequência, que a
contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, I do CTN.
Não obstante este entendimento, após detida análise dos autos, sobretudo porque
as operações ocorreram em época remota, nos idos de 1999, entendo que, no tocante à multa
qualificada, a questão merece a interpretação consignada em voto vencido proferido no acórdão
no 108-09.507, nos autos do processo no 11080.009670/2004-05. Assim, por concordar com os
fundamentos lá utilizados, transcrevo-os a seguir, adotando os referidos fundamentos como razão
de decidir neste voto:
Linhas gerais, a não tributação se deu em razão de terem os alienantes se
utilizado de instrumentos jurídicos da seara societária, comercial e fiscal no
interregno compreendido entre agosto de 1999 e setembro do mesmo ano.
Houve o ingresso em quadro societário de uma empresa, por meio da
integralização de seu capital com o bem objeto da venda e, em momento
subsequente, foi aceita a entrada de novo sócio, o qual adquire ações em
tesouraria por valor significativamente superior ao dos livros e, ato contínuo, há a
dissolução da sociedade então constituída, por meio da entrega do bem objeto da
venda ao último acionista ingressante.
Daí, concluo que, i) não houve simulação absoluta frente aos fatos apresentados;
ii) os atos foram formalmente documentados; iii) verifica-se dissonância entre os
atos volitivos assim documentados e o objetivo real que permeava a operação.
Referida dissonância fica evidente quando se verifica tratar-se de operação que,
apesar de comum entre aqueles que se valem deste tipo de planejamento fiscal,
não é usual.
Isto porque, a análise dos fatos orienta no sentido de efetiva compra e venda de
bem e não para uma união com o fim de desenvolvimento conjunta de atividades
empresariais, seja pelo curto espaço de tempo seja pelo fato final alcançado.
Assim, não se trata de simulação com enfoque fraudulento, mas de evidente vício
de vontade incutido nos atos formalmente legais, com intuito exclusivo de evitar a
tributação, o que alguns denominam de simulação relativa ou abuso de forma, o
que, adianto, a meu ver não se confunde com a fraude fiscal.
Na simulação relativa, o ato jurídico que se pretende realizar é diverso daquele
que se apresentou legal e formalmente perfeito. No caso dos autos, depreende-se
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ter ocorrido compra e venda de participação societária, bem identificado pela
Autoridade autuante, enquanto a Recorrente pretendeu se albergar em
reorganização societária com "permuta/devolução de capital".
Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Vol. I, Ed. Saraiva, 1993,
pág. 210) leciona: "Passemos agora aos casos de simulação relativa, principiando
pelo da ocultação do caráter jurídico do ato. Vislumbram-se, nesse caso, dois
aspectos distintos, o do ato que se aparentou fazer e do ato que na realidade foi
feito, o fingido e o real, o invólucro e o conteúdo. Desfeito o ato aparente, roto o
invólucro, cumpre examinar a validade do que restou do conteúdo"."
Nos autos, os autuantes instruíram o processo com uma série de dados e fatos
mais do que suficientes para a caracterização de procedimento dissimulatório,
para evitar a situação que se tipificou como alienação com apuração de ganho de
capital.
Se assim é, não há que se exigir a atuação das Autoridades Fazendária sob o
manto de regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário
Nacional. Não houve, portanto, no lançamento, desrespeito ao princípio da
legalidade ou tipicidade fechada. Ora, se existe na convicção da Autoridade
autuante, como existe para esta Relatora, gravidade, precisão e concordância
acerca dos fatos efetivamente ocorridos: Alienação com ganho de capital, então,
estes fatos subsumem-se à hipótese legal que contempla sua tributação.
Vale dizer, a discricionariedade somente existe na interpretação do evento
jurídico, constituição do fato jurídico, e não na subsunção deste ao antecedente
da norma de incidência tributária. Tal discricionariedade na construção do fato
jurídico é inerente à atividade do operador do direito e à própria condição
humana. O que se exige, é que esta construção esteja suportada por provas ou
indícios não passíveis de refutação, do que se verifica com precisão nos presentes
autos.
[...]
[...] no tocante à penalidade imposta, esta foi aquela aplicável "aos casos de
evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Le n° 4502, de 30 de
novembro de 1964", os quais, contemplam as hipóteses de intenção dolosa, quais
sejam :"Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa"; "Art. 72- Fraude é
toda ação ou omissão dolosa"; e "Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso". O dispositivo
cuja base legal são os arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502/64, deixa claro que a
aplicação da multa qualificada cabe nos casos onde o evidente intuito de fraude
seja patente. A "evidência" preconizada na lei exige a certeza desta intenção.
A fraude tem que ser patente de tal sorte que não se duvide da má fé dos atos
praticados, com o firme propósito de burlar a lei, o que não consegui enxergar no
caso dos autos. Entendo que a matéria sob exame compreendeu uma "simulação
relativa" ou "dissimulação", e a doutrina e jurisprudência, inclusive deste Tribunal,
entendiam que a elisão fiscal não poderia ser contestada pelo Fisco, sendo
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questão a ser debatida no âmbito cível. Haveria, então, no mínimo que se atribuir
à Recorrente o benefício do erro de proibição. Não poderia a Recorrente, à época
dos fatos, estar segura de que este tipo de negócio não seria acatado pelas
autoridades administrativas.
Também não há como atribuir à Recorrente a mesma penalidade aplicável a casos
como de utilização de conta de interposta pessoa, nota fiscal inidônea, entre
outros. Os atos foram registrados e estavam disponíveis para análise das
Autoridades. O vício de vontade não pode ser equiparado à fraude. A simulação
relativa ou dissimulação, vincula-se, via de regra, a indícios e presunções para a
constituição do fato jurídico, não correspondendo à materialidade dos artigos 71
a 73 da Lei n° 4.502/69.
Como ensina Marco Aurélio Greco, nos casos de fraude à Lei, os quais não se
confundem com a fraude criminal, não há como constatar o evidente intuito de
enganar já que, pelo contrário, o contribuinte age de forma clara, deixando
explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela
autoridade fazendária. Vale registrar que a própria Medida Provisória n° 66/2002,
nos artigos 13 a 19, exigia apenas a penalidade moratória após a requalificação
dos fatos nos casos de identificação de "dissimulação" com fins de planejamento
fiscal.
Como bem lembrou o acórdão que tomei por suporte em minhas presentes
razões, é "comum recomendação de cautela, por parte do intérprete e aplicador
da lei, pelas dificuldades práticas de se concluir por hipótese de evasão ou elisão,
pois é insuficiente o elemento temporal (antes ou depois de ocorrência do fato
gerador), especialmente em casos de simulação relativa, cuja determinação
vincula-se, via de regra, a fatos, indícios e presunções, por isso que cada situação
deve ser analisada isoladamente. " Sobre este aspecto, o artigo 112 do Código
Tributário Nacional dispõe que: A lei tributária que define infrações ou lhe comina
penalidades interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado em caso de
dúvida quanto: à capitulação legal do fato: à natureza ou às circunstâncias
materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos à autoria,
imputabilidade ou punibilidade; à natureza da penalidade aplicável, ou à sua
graduacão.
Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e ante
as circunstâncias apontadas, entendo não estar configurada a evidência do intuito
de fraude, exigência legal para a qualificação da penalidade, pelo que entendo
que a mesma deve ser reduzida para o patamar normal de 75% (setenta e cinco
por cento). Este também tem sido o entendimento demonstrado no acórdão n°
108-09.037 e acórdão n° 101 -95.537:
"PENALIDADE QUALIFICADA - INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE -
ERRO DE PROIBIÇÃO - ARTIGO 112 DO CTN - SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI -
Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um
planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de In
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Planejamento Tributário, Dialética, São Paulo, p. 230 Processo n.° 11080.009670/2004-05
Acórdão n.• 108-09.507 Fls. 18 confinantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem
como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu
verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável
desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro
de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os
atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis,
inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena
possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo
112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal."(Acórdão n°101 - 95.537 -
Relator Mário Junqueira Franco Junior - Sessão de 24/05/06)
Portanto, por estes fundamentos, compreendo que a multa aplicada na ordem de
150% deve ser reduzida para o percentual de 75%.

Decadência.
A Recorrente alega ter ocorrido a decadência do direito do fisco de constituir o
crédito tributário em questão, aduzindo que uma vez afastada a existência de dolo, fraude e
simulação, deve-se aplicar a regra do art. 150, §4o do CTN. Assim, considerando que o fato
gerador ocorreu no dia 31/12/99, e que apenas foi intimada em 07/06/2005, ou seja, após
transcorridos mais de cinco anos da data da ocorrência do fato gerador e o lançamento, deve-se
reconhecer a decadência (no caso, apenas da multa em discussão).
Prospera sua alegação.
Sobre o assunto, importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça consolidou
seu entendimento no Recurso Especial no 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos
recursos repetitivos, no sentido de que o prazo decadencial para o Fisco lançar o crédito tributário
é de cinco anos, contados:
(i)
a partir da ocorrência do fato gerador, quando houver antecipação de
pagamento, ainda que parcial, e não houver dolo, fraude ou simulação (art.
150, §4o, CTN); ou
(ii)
a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, no caso de ausência de
antecipação de pagamento, e quando inexistir declaração prévia do débito
(art. 173, I, CTN).
No caso concreto, como se viu, afastou-se o dolo e a fraude, reduzindo a multa
aplicada de 150% para o percentual de 75%. Logo, cumprindo-se a primeira condição, deve-se
perquirir se há prova nos autos de antecipação de pagamento, ainda que parcial.
Compulsando os autos, encontro às fls. 2095 comprovação de pagamento de
Imposto de Renda no ano de 1999, por meio de retenções na fonte incidente sobre receitas
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PROCESSO 11080.009668/2004-28
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financeiras, conforme balancete, permitindo a aplicação da regra prevista no artigo 150, §4o do
CTN.

Logo, deve ser acolhida a alegação de decadência, reconhecendo-se a sua
ocorrência, especialmente na hipótese da multa aplicada, ante ao transcurso do prazo decadencial
de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o artigo 150, §4o do
CTN.
Conclusão
Diante do exposto, acolho a alegação de decadência para o caso da multa aplicada
e, vencido, no mérito, voto por dar provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa aplicada
para o percentual de 75%.
Assinado Digitalmente
JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Iágaro Jung Martins, Redator designado.

Em que pese o entendimento do i. Relator, a Turma, pelo voto de qualidade,
entendeu que no caso em concreto, houve simulação e, por consequência, a contagem do prazo
decadencial tem termo de início a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).
As razões que levaram a Turma a concluir pela existência de simulação, isto é, de
que os eventos societários, conforme discriminados no Relatório, foram planejados e executados
com o objetivo claro de ocultar a real operação de alienação de participação societária.
Fl. 3304
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.456 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
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Nesse sentido, por concordar com as razões do voto vencedor do Acórdão no 108-
09.507, que competiu ao então Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, na qualidade de redator
designado ad hoc, adoto-as por refletir a posição prevalente da Turma:
A corrente vencida, acompanhando o voto proferido pela ilustre Conselheira
Relatora, concluiu que a hipótese dos autos era de simulação relativa, não
caracterizadora do evidente intuito de fraude, ótica sobre a qual não se justificaria
a penalidade exasperada, tendo como consequência a redução da multa de
lançamento ex officio agravada, de 150%, para a multa normal de 75%, hipótese
em que, se afastada a situação agravante, a contagem do prazo decadencial
ocorreria pelas regras do art. 150, §4", do CTN, circunstância em que teria se
operado a decadência do direito de o fisco constituir o crédito tributário, em
virtude de o lançamento tributário ter sido realizado após cinco anos constados
da data da ocorrência do fato gerador. Já a corrente vencedora, em sentido
contrário, entendeu que os fatos consignados nos autos caracterizaram o
evidente intuito de fraude a justificar o deslocamento da contagem do prazo
decadencial da regra do art. 150, §4", para a do art. 173 do CTN, situação em que
não caducou o direito de o fisco efetuar o lançamento tributário.
Com efeito, segundo noticiam os autos, a contribuinte e as outras pessoas físicas
e jurídicas referenciadas no relatório, desejavam a venda do controle societário
da ELEVADORES SÜR e ASTEL para o GRUPO THYSSENICRUPP.
A operação usual e corriqueira na praxe comercial e societária, neste caso, seria
de alienação de participação societária, mas que resultaria em ganho de capital
sujeito à incidência tributária.
Entretanto, ao invés de utilizar-se da operação usual e corriqueira neste tipo de
negócio e apurar e pagar os tributos devidos sobre o ganho de capital que viesse a
auferir, a contribuinte valeu-se de efêmera, custosa e complexa sequência de atos
societários que tiveram por objetivo "mascarar a operação de contra e venda,
acarretando a falta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre
o ganho auferido na operação" conforme consignado nos levantamentos
elaborados pelas autoridades fiscais lançadoras, que instruíram o processo com
uma série de dados e fatos mais do que suficientes para a caracterização de
procedimento simulatório, para evitar a situação que se tipificou como alienação
com apuração de ganho de capital.
Esmiuçados os fatos, dessume-se não remanescer dúvidas sobre os objetivos
vislumbrados com os procedimentos impugnados pelo fisco, como se vê dos
seguintes excertos do voto vencido: "Isto porque, a análise dos fatos orienta no
sentido de efetiva compra e venda de bem e não para uma união com o fim de
desenvolvimento conjunta de atividades empresariais, seja pelo curto espaço de
tempo seja pelo fato final alcançado.".
Fl. 3305
DF CARF MF
Original

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E mais: "Ora, se existe na convicção da Autoridade autuante, como existe para
esta Relatora, gravidade, precisão e concordância acerca dos fatos efetivamente
ocorridos: alienação com ganho de capital, então, estes fatos subsumem-se à
hipótese legal que contempla sua tributação.".
Então os procedimentos da efêmera reorganização societária não tinham nenhum
ânimo societário objetivando a convivência e desenvolvimento de algum
empreendimento, mas ao contrário, foram engendrados com o fito não
declarado, porém desejado e obtido, de escamotear a tributação do ganho de
capital.
Vale dizer, de todos os procedimentos reorganização societária adotados, alfim o
resultado perseguido e consumado foi a alienação da participação societária sem
a tributação do ganho de capital.
A propósito deste tema, por contribuir à compreensão e solução do litígio, neste
particular, rogo vênia para transcrever excerto do voto vencedor que proferi nos
autos do processo administrativo fiscal n° 11080.010888/00-08, acórdão n° 103-
21.226, na assentada de 13/05/2003, no âmbito da Egrégia Terceira Câmara deste
Conselho de Contribuintes, ocasião em que foi analisada questão semelhante, in
verbis:
“[...]
A penalidade cominada no presente caso, de 150%, está prevista no art. 44, inciso
11, da Lei n°9.430, de 1996, aplicável 'nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964'.
Referido dispositivo utiliza os arts. 71,72 e 73, para definir o 'intuito de fraude'.
Conforme amplamente analisado, neste voto, a corrente vencedora firmou o
convencimento de que os elementos de provas constantes nos autos
caracterizaram a ocorrência de simulação nos atos jurídicos praticados e
considerando que o efeito da simulação é ocultar a verdadeira natureza daqueles
atos, é possível vislumbrar a ocorrência do evidente intuito de fraude definido no
art. 71, da Lei n°4.502, de 1964:
'Art. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I — da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II — das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.'
Neste passo, valho-me do seguinte excerto dos fundamentos da decisão de
primeira instância, no sentido de embasar a manutenção da exasperadora
qualificada, a saber:
‘[...]
Fl. 3306
DF CARF MF
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Aceita a simulação, necessariamente será aceita a caracterização de ação visando
a toldar o conhecimento por parte do fisco de elementos essenciais à apuração do
crédito tributário, como previsto na norma. Enquadram-se no inciso 1 as duas
simulações anteriormente ressaltadas: tanto a simulação envolvendo o momento
do pagamento do preço como a que buscou ocultar o real negócio jurídico
praticado tenderam a 'impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais'.
O texto legal estabelece ainda que tal ação ou omissão deve ser dolosa, o que cria
um problema, decorrente da imprecisão de sentido de 'doloso'. Dolo significa 'má-
fé, logro, fraude, astúcia, maquinação' (Novo dicionário Aurélio da língua
portuguesa, 2" ei rev. e amp., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 606). Esse
significado, que contém uma carga implícita de intencionalidade, é o empregado
no direito civil, sendo tratado nos arts. 92 a 97 do Código Civil. Já no direito penal
está ligado apenas à intencionalidade, sendo irrelevante, neste campo, ter havido
astúcia, má-fé, ou outra figura assemelhada. Essa intencionalidade pode ser
relativa à pratica do ato ou à obtenção do resultado, dependendo da teoria que se
adote.
Ora, o que ressalta da estruturação negociai como um todo é que ela foi muito
bem articulada, muito analisada. Dela participaram grandes empresas. Não é
crível que em tal contato não esteja presente a intenção de simular, e com isso
externar declarações contrárias à realidade. Contrárias à realidade material, no
caso da declaração falsa sobre o momento do pagamento do preço de subscrição.
Contrárias a uma realidade psicológica, no que tange ao efetivo negócio que
desejavam praticar. E essas simulações, intencionais, não podiam ter outro alvo
que não a administração tributária, pois só com relação a ela produziu efeitos.
Fica com isso estabelecida a intencionalidade, o intuito.
Por outro lado, toda simulação envolve ardil, de forma que torna-se irrelevante,
no caso, o sentido do termo 'doloso'. Quer seja o de ardil, quer seja o de
intencionalidade, está ele presente nos atos praticados.
Ressalte-se: não há como afastar o agravamento ainda que se limite o
fundamento da autuação ao fato de não ter ocorrido a integralização do capital
subscrito previamente à cisão, conforme descrito no item 3.1.1, porque a autuada
prestou declaração falsa a esse respeito, como restou esclarecido no item 3.2.1.6.
Em qualquer dos casos, acrescentou à infração tributária o ingrediente da
simulação, incorrendo inequivocamente na multa agravada. Como se vê, present
a simulação independentemente da ótica adotada, a multa agravada só poderia
ser afastada caso se concluísse pelo cancelamento do crédito. Mantido esse,
adequada será aquela.
[...]’
Mantenho a exigência da multa de lançamento ex officio qualificada de 150%."
Fl. 3307
DF CARF MF
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Assim, na esteira dessas razões formei convencimento de que os procedimentos
de reorganização societária adotados, noticiados nestes autos, tratam-se de
simulação, não de mero vício de vontade, restando caracterizo o evidente intuito
de fraude, praticados com o propósito de burlar a lei tributária, suficiente para a
aplicação da multa de oficio qualificada de 150%.
Destarte, tendo prevalecido o entendimento da ocorrência da circunstância
agravante da penalidade, em fase das disposições da pare final do art. 150, § 4 0,
do CTN, o evidente intuito de fraude, a contagem do prazo decadencial, no
presente caso, desloca-se para a regra do artigo 173, inciso I, do Código Tributário
Nacional, situação em que não consumou a decadência, considerando que o fato
gerador ocorreu em 31/12/1999 e o lançamento foi notificado à contribuinte em
07/06/2005.
É como voto, expressando o desejo da maioria dos membros deste Colegiado, no
sentido de manter a exigência da exasperadora qualificada e, em consequência,
considerar não decaído o direito de o fisco constituir o crédito tributário.
Ressalte-se, ainda, que o Relator do Acórdão no 9101-006.170, Conselheiro Luis
Henrique Marotti Toselli, foi didático ao concluir que a situação trazida aos autos é caso clássico
de simulação:
De fato, realmente estamos diante de uma tentativa de planejamento tributário
que não se sustenta sob o prisma jurídico: formalizando negócios sob o manto de
uma integralização do investimento em empresa interposta, seguida de uma
venda de ações em tesouraria e consequente permuta, as partes envolvidas,
dentre eles a recorrida, na qualidade de alienante, na realidade dissimularam a
venda de suas participações societárias em ELEVADORES SÛR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÊCNICA para o GRUPO THYSSENICRUPP.
Analisando “o filme”, e não “as fotos”, percebe-se que a reorganização societária
adotada buscou contornar a verdadeira operação praticada pela recorrida, qual
seja, a alienação direta dos referidos investimentos, objetivando, com isso, buscar
uma economia tributária que não se mostra válida ante a tipicidade da verdadeira
operação, que foi a compra e venda.
Com efeito, os elementos colhidos pela fiscalização bem evidenciam que o GRUPO
THYSSENKRUPP, apesar de formalizar uma aquisição de 50% de ações de emissão
da “empresa interposta” 5246 PARTICIPAÇÕES, na verdade adquiriu, dos próprios
acionistas, a totalidade do controle societário das duas empresas mencionadas.
A sequência dos atos que foram celebrados é mais do que suficiente para
denunciar o vício de vontade nos negócios jurídicos formalizados, chamando
atenção especial a celebração de uma permuta no mesmo ato de formalização de
uma compra de ações em tesouraria de uma empresa que comprovadamente
mostrou-se ter sido interposta pelos efetivos titulares dos atos praticados.
Fl. 3308
DF CARF MF
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Tal como motivado e instruído o presente lançamento, me parece não haver
dúvidas de que a Recorrente sempre foi a proprietária e alienante das
participações societárias, tendo as partes se valido de uma interposição fictícia de
sociedade anônima, a 5246 PARTICIPAÇÕES, para que esta figurasse como
receptora do investimento para, em seguida, buscar se beneficiar de uma isenção
aplicável ao lucro de ações em tesouraria como meio de desviar a tributação do
ganho auferido na verdadeira causa da operação.
A requalificação jurídica dos fatos, aliás, é medida que se impõe nessa situação
fática à luz do artigo 149, VII, do CTN, in verbis:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação;
Caracterizada, então, a simulação por interposição de pessoa, afasto o erro de
sujeição passiva que restou caracterizado no acórdão recorrido.
Dispositivo
Diante das percucientes análises dos fatos, voto por NEGAR PROVIMENTO ao
Recurso Voluntário para manter a multa qualificada em razão da simulação das operações e, por
consectário logico, por afastar a alegação de decadência com base no art. 150, IV, do CTN.
Registre-se que a multa qualificada, por força da nova redação do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996, atribuída pela Lei no 14.689, de 2023, deve ser limitada ao percentual de 100%.

(assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

Fl. 3309
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Fl. 3310
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