Tribunal: CARF
Processo: 15504.725050/2015-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção / Primeira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-09-23

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. CESSÃO OU EMPREITADA DE MÃO DE OBRA. SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO. NATUREZA DOS SERVIÇOS E ELEMENTOS CARACTERIZADORES A SER CONFIGURADO CONSOANTE A CAPITULAÇÃO LEGAL DEVIDA. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. AUTUAÇÃO IMPROCEDENTE.
O procedimento adotado pela fiscalização de arbitrar diretamente a base de cálculo das contribuições previdenciárias por falta de documentos necessários para análise do fato gerador deve ser excepcional, adotando critérios e elementos que possam conduzir à conclusão do auto de infração.
Além da análise da natureza das atividades contratadas, para que haja a obrigatoriedade da retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre o valor total da nota fiscal, é necessário verificar se os requisitos essenciais para tal retenção estão presentes. Na prestação de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, devem ser atendidas, no mínimo, duas condições cumulativas para que a retenção seja exigida por lei, conforme o fator de continuidade da relação jurídica: i) a cessão de mão de obra deve ocorrer nas dependências da contratante ou de terceiros; e ii) os serviços devem estar efetivamente descritos na legislação, permitindo o enquadramento das atividades no rol descrito.
Por fim, a continuidade deve ser uma característica do contrato firmado. Entretanto, nem toda empreitada implica a cessão de mão de obra, e, em alguns casos, o enquadramento da empreitada pode afastar a necessidade de retenção, especialmente em serviços de informática.
Assim, para que ocorra a aferição indireta, é imprescindível que haja o devido enquadramento legal, sob pena de aplicação inadequada do dispositivo legal. A fiscalização deve observar o disposto no art. 142 do CTN, verificando a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinando a matéria tributável e calculando o montante do tributo devido. Portanto, autuação deve ser considerada improcedente.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15504.725050/2015-94
ACÓRDÃO
2101-002.823 – 2a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
5 de junho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
M.I. MONTREAL INFORMÁTICA S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA.
CESSÃO OU EMPREITADA DE MÃO DE OBRA. SERVIÇOS SUJEITOS À
RETENÇÃO. NATUREZA DOS SERVIÇOS E ELEMENTOS CARACTERIZADORES
A SER CONFIGURADO CONSOANTE A CAPITULAÇÃO LEGAL DEVIDA.
SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. AUTUAÇÃO IMPROCEDENTE.
O procedimento adotado pela fiscalização de arbitrar diretamente a base
de cálculo das contribuições previdenciárias por falta de documentos
necessários para análise do fato gerador deve ser excepcional, adotando
critérios e elementos que possam conduzir à conclusão do auto de
infração.
Além da análise da natureza das atividades contratadas, para que haja a
obrigatoriedade da retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre o
valor total da nota fiscal, é necessário verificar se os requisitos essenciais
para tal retenção estão presentes. Na prestação de serviços mediante
cessão de mão de obra ou empreitada, devem ser atendidas, no mínimo,
duas condições cumulativas para que a retenção seja exigida por lei,
conforme o fator de continuidade da relação jurídica: i) a cessão de mão de
obra deve ocorrer nas dependências da contratante ou de terceiros; e ii) os
serviços devem estar efetivamente descritos na legislação, permitindo o
enquadramento das atividades no rol descrito.
Por fim, a continuidade deve ser uma característica do contrato firmado.
Entretanto, nem toda empreitada implica a cessão de mão de obra, e, em
alguns casos, o enquadramento da empreitada pode afastar a necessidade
de retenção, especialmente em serviços de informática.
Assim, para que ocorra a aferição indireta, é imprescindível que haja o
devido enquadramento legal, sob pena de aplicação inadequada do
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dispositivo legal. A fiscalização deve observar o disposto no art. 142 do
CTN,
verificando
a
ocorrência
do
fato
gerador
da
obrigação
correspondente, determinando a matéria tributável e calculando o
montante do tributo devido. Portanto, autuação deve ser considerada
improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
Recurso Voluntário e, no mérito dar-lhe provimento cancelando a autuação fiscal.
(documento assinado digitalmente)
Antônio Savio Nastureles – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cléber Ferreira Nunes Leite,
Wesley Rocha, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antônio Savio Nastureles (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pela recorrente M.I. MONTREAL
INFORMÁTICA S.A., em face do Acórdão de impugnação que julgou improcedente a impugnação
apresentada.
O Auto de Infração foi lavrado contra a empresa citada para exigir as contribuições
destinadas à Seguridade Social, contribuição da empresa, nos termos da Lei no 8.212, de 1991,
referentes às competências de 01/01/2001 a 31/05/2005.
A autuação decorre da ausência de recolhimento da retenção de 11% devida sobre
notas fiscais de prestação de serviços, por cessão de mão de obra, nos termos estabelecidos pelo
artigo 31 da Lei 8.212/91.
Após a apresentação da impugnação, a DRJ de origem cancelou o lançamento fiscal
em razão do reconhecimento da decadência, compreendendo que houve vício material em razão
de ter havido autuação em local distinto daquele adequado, onde identificou obstáculo na defesa
ao sujeito passivo e acarretou lançamento, por aferição indireta, das bases de cálculo devidas. Na
ocasião caso, esses foram os fundamentos, não havendo análise das demais matérias trazidas pelo
contribuinte em sua defesa.
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Com isso, diante do valor de alçada, em julgamento do Recurso de Ofício o CARF
entendeu, em 04 de outubro de 2018, mediante Acórdão no 2402006.677– 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária (fls. 1.878/1.893), que vício encontrado pela DRJ de origem seria formal e não material,
afastando a regra decadencial aplicada pela decisão de piso, e determinando que fosse proferida
nova decisão com a análise das demais questões trazidas na impugnação.
Após a oposição de embargos de declaração pela Fazenda e pelo Contribuinte, o
sujeito passivo apresentou Recurso Especial nas e-fls. (1.935 e seguintes), tendo sido negado na
primeira oportunidade, no qual foi interposto agravo do Contribuinte, e posteriormente tendo
sido admitido.
Nas e-fls. 2170/2184, foi proferido, em 26 de outubro de 2021, Acórdão de Recurso
Especial n.o 9202-009.996 pela CSRF/2a Turma, confirmando que houve de fato vício formal da
autuação, em razão da apuração de exigência de documentos fora do domicílio da autuada, e
reconhecer assim que a regra decadencial deveria seguir os termos do art. 173, II, do Código
Tributário Nacional, contendo a seguinte ementa:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005
RECURSO
ESPECIAL.
VIOLAÇÃO
DE
COISA
JULGADA.
PRESSUPOSTOS.
CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.
A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas torna
estes inaptos para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o
conhecimento do recurso.
RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA DE LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. EXISTÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS E DE
INTERPRETAÇÕES DIVERGENTES. CONHECIMENTO.
A existência de demonstração de similitude fático-jurídica entre os julgados
implica o conhecimento do recurso especial quando evidenciada a divergência
interpretativa.
PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DA SEDE DO
SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL.
Em se admitindo nulo o lançamento em razão de procedimento fiscal realizado
em estabelecimento diverso do eleito pelo sujeito passivo como domicílio
tributário, o vício que ensejou a nulidade há de ser considerado como de natureza
formal.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. ART. 173, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL. TERMO INICIAL. DATA DA CIÊNCIA PELA FAZENDA PÚBLICA.
Na hipótese de lançamento substitutivo lavrado a teor do inciso II do artigo 173
do CTN, o termo inicial do prazo decadencial passa a ser a data da ciência, pela
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Fazenda Pública, da decisão definitiva que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.
Hipótese em que a decisão anulatória ainda era suscetível de recurso por parte do
sujeito passivo”.
Assim, houve retorno do processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de
origem, para apreciação das demais questões da Impugnação. Com isso, em 24 de fevereiro de 2023
foi prolatado o segundo Acórdão de impugnação n.o 104-013.327 – 7a TURMA/DRJ04 (e-fls.
2245/2250), que julgou procedente o auto de infração, contendo a seguinte ementa:
Ementa. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005
LANÇAMENTO.
OMISSÃO
NA
APRESENTAÇÃO
DOS
DOCUMENTOS.
ARBITRAMENTO. VALIDADE.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem
prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida.
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11%. RESPONSABILIDADE PELO
RECOLHIMENTO.
A empresa contratante de serviços executados mediante empreitada ou cessão de
mão de obra, deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
serviço e recolher a importância retida no prazo legal em nome da empresa
contratada.
Registra-se que o relatório fiscal se encontra nas e-fls. 292 e seguintes, e já contém
as análises e elementos da anulação formal proferida no processo, conforme se transcreve o item
2 do relatório fiscal:
“2. Informamos que o presente auto de infração está sendo emitido
exclusivamente para restabelecer a exigência anulada, sem análise do mérito, na
Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD DEBCAD no 37.004.875-0 de
24/08/2006 (processo COMPROT no 12267.000317/2008-60), em virtude da
constatação de vício formal, conforme Acórdão no 2301-00.213 de 05/05/2009,
da Segunda Seção de Julgamento da 3a Câmara do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – CARF (ANEXO V), com fundamento no disposto no art. 173,
inciso II, do CTN.
3. Ressaltamos que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs o
Recurso no157504, em 04/08/2009 visando reformar o Acórdão no 2301-00.213 a
fim de que fosse apreciado o mérito do lançamento. Entretanto, em decisão
definitiva datada de 31/08/2009 (Despacho no 227), a Segunda Turma da Câmara
Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –
CARF negou seguimento ao citado Recurso, não cabendo, assim, mais recurso
administrativo contra a decisão proferida no referido Despacho (ANEXO VI)”.
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Após, toda a descrição, verifica-se que a recorrente apresentou seu Recurso
Voluntário nas e-fls. 2.260 e seguintes, alegando haver nulidade material, tendo em vista que:
i)
foi utilizada indevidamente a técnica de arbitramento, entendendo que
houve arbitrariedade da autoridade lançadora;
ii)
a autoridade lançadora, dentro da documentação que dispunha – que, repita-
se, envolve inúmeros contratos que foram completamente ignorados –, não só não
logrou como, a rigor, não fez a mais mínima tentativa de demonstrar a ocorrência de
fatos geradores tributáveis, pois simplesmente não fez referência alguma a qualquer
das empresas relacionadas nos anexos I e XII, de forma a pelo menos tentar evidenciar
que os serviços por elas prestados estariam sujeitos à retenção de 11% (onze por
cento), a título de contribuição previdenciária;
iii)
nem todo serviço está sujeito à retenção do art. 31, da Lei 8.212/91, mas tão
somente aqueles executados mediante cessão de mão de obra colocada à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da
empresa;
iv)
inexiste motivação da autuação para a exigência tributária sobre as
empresas listadas no Anexo I, onde existem várias empresas que, por sua
denominação, dedicam-se a atividades não relacionadas no §2o do art. 219 do
Decreto 3048/99, tais como assessoria e consultoria empresarial, comércio e guarda
de bens e documentos, contabilidade, advocacia;
Diante dos fatos narrados, é o presente relatório.

VOTO
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e aborda matéria de competência desta Turma.
Portanto, dele tomo conhecimento.
DA NULIDADE MATERIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA AFERIÇÃO INDIRETA
A autuação decorre, exclusivamente, da exigência de recolhimento da retenção de
11% devida sobre notas fiscais de prestação de serviços, por cessão de mão-de-obra, nos termos
estabelecidos pelo artigo 31 da Lei 8.212/91, e destaca-se que esse item, apesar de ser o objeto
central do lançamento fiscal ainda não foi apreciado pelas instâncias administrativas, restando ser
analisado agora.
A autoridade fiscal descreve a ação fiscal (e-fl. 296), em que apura o
descumprimento de obrigações principais, a partir da análise dos documentos constantes do
ANEXO IV-A, IV-B e IV-C do relatório fiscal, apurando que o sujeito passivo deixou de recolher
contribuições destinadas à Seguridade Social.
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A recorrente M.I. MONTREAL INFORMÁTICA S.A. alega nulidade material do auto de
infração, em razão da falta de descrição suficiente dos fatos geradores e do indevido
enquadramento legal. Isso porque o sujeito passivo entende que a autoridade lançadora errou ao
compreender que todos os prestadores de serviços da recorrente, sem qualquer exceção, não só
exercem suas atividades mediante empreitada ou cessão de mão-de-obra, como enquadram-se
nas disposições do art. 219, do RPS.
Contudo, a respectiva nulidade remonta matéria integralmente de mérito, da qual
passo analisar em conjunto com o arbitramento realizado ao lançamento.
Nesse sentido, a recorrente também alega, desde sua impugnação, que não seria
devido a exigibilidade do crédito em razão de suas atividades ou daquelas contratadas pela
contribuinte não estarem enquadradas no disposto do artigo 31, §§3o e 4o, da Lei 8.212/91,
conforme transcrição do citado artigo:
"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de
mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11%
(onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e
recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até
o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou
fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação
à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da IV - contratação de trabalho
temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974".
Visando regulamentar a Lei citada, especificamente no que diz respeito ao inciso IV,
do artigo 31 (da Lei 8.212/91), foi publicado o Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, por meio do
artigo 219, que determinou exatamente os serviços contratados pela recorrente seriam
enquadrados para fins da retenção de 11% das referidas contribuições quais sejam: i) atividades
desenvolvidas em digitação e preparação de dados para processamento; ii) treinamento e ensino;
e iii) manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos, conforme consta do
regulamento citado, in verbis:
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Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999.
"Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá
reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação
de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada,
observado o disposto no § 5o do art. 216.
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da
forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma
da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços
realizados mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
(...)
§ 3o Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção
de que trata o caput quando contratados mediante EMPREITADA de mão-de-obra.
Grifei".
Segundo se constata do parágrafo 3o citado, da referida Lei, somente os serviços
relacionados nos incisos I a V também estarão sujeitos à retenção de que trata o caput do artigo,
quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra, além da cessão de mão de obra.
DA AFERIÇÃO INDIRETA
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Foram apuradas pela fiscalização notas fiscais que embasam o lançamento fiscal,
consoante o enquadramento dos dispositivos ciados, levando em consideração como base de
cálculo utilizada no presente auto de infração. Com isso, verifica-se do relatório fiscal as seguintes
informações:
E) DO ARBITRAMENTO
38. Inicialmente, ressaltamos que só há que se falar em arbitramento para os
lançamentos da retenção decorrentes dos contratos e notas fiscais/faturas de
prestação de serviço não apresentados pela empresa contratante. A negativa do
contribuinte em fornecer estes elementos, comprovando as condições de fato em
que os serviços foram prestados, deixou a fiscalização com apenas um caminho, o
de lançar o crédito a partir da aferição indireta, tendo como base os documentos
disponíveis. No caso, a partir da razão social e CNPJ das empresas prestadoras, foi
possível identificar a atividade prestada, o que poderia ser contestado pelo
contribuinte, se trouxesse os contratos aos autos ou outro documento idôneo que
comprovasse o objeto contratado.
39. O ANEXO XII traz a relação das empresas cujos contratos de prestação de
serviço e/ou notas fiscais não foram apresentados à fiscalização e a identificação
dos respectivos levantamentos.
40. A não apresentação de documentos solicitados pelo Fisco acarreta a este o
dever de ofício de lançar o valor que reputar devido e, tendo em vista a não
apresentação dos documentos que fundamentaram os lançamentos nas contas
contábeis dos prestadores de serviço listados no ANEXO XII, procedemos ao
levantamento do crédito tributário por arbitramento e a apuração por aferição
indireta, mediante a aplicação das correspondentes alíquotas sobre os valores
registrados na contabilidade, com fulcro no disposto no artigo 31 e artigo 33, § 3°,
todos da Lei no
8.212 de 1991, combinado com o art. 233 do RPS e com os artigos 446 e 447 da
Instrução Normativa - IN RFB no 971 de 13/11/2009, D.O.U. de 17/11/2009 (e
respectivas alterações posteriores).
41. Dessa forma, o crédito foi constituído por arbitramento com base nos valores
contabilizados, sendo a base de cálculo da contribuição previdenciária aferida
indiretamente, somente em relação aos valores dos serviços prestados pelas
empresas para as quais a MI MONTREAL não apresentou a documentação solicitada
(contrato de prestação de serviço e/ou notas fiscais) que estão listadas no ANEXO
XII.
F) DO LEVANTAMENTO DO CRÉDITO
42. Os códigos utilizados para o levantamento do crédito estão detalhados no ANEXO
XI. Essa planilha demonstra a correspondência entre o código do levantamento criado
na fiscalização anterior e o da presente ação fiscal.
G) DO CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Fl. 2340
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43. Nos levantamentos descritos no item anterior foi aplicada a alíquota de 11% (onze
por cento) sobre o valor bruto de cada Nota Fiscal de Prestação de Serviços, conforme
preceitua o art. 31 da Lei no. 8.212 de 24/07/91, conforme demonstrado no ANEXOS
III, XIVA E XIVB
Destaca-se que, a técnica de aferição indireta está estabelecida no art. 33, § 3o e
§6o, Lei no 8.212/91, conforme transcrição dos dispositivos:
"Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à
arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no
parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de
substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009).
(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou
sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem
prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009).
(...)
§ 6o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro,
serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário".
A fiscalização entende que, em virtude diversas irregularidades relatadas proferiu a
aferição indireta, em razão da falta de apresentação e/ou deficiência na documentação
apresentada, cujos relatórios fiscais foram anexados como partes integrantes do presente
levantamento, devendo ser observados como um conjunto probatório, todas as irregularidades
relacionadas a este procedimento fiscal.
Dessa forma, tem-se que foram lançados contribuições pela aferição indireta dos
serviços em que o sujeito passivo deixou de apresentar a documentação devida, e naquelas que
foram apresentados as documentações, lançados os 11% devidos pela cessão de mão-de-obra.
DO APURAÇÃO DOS FATOS GERADORES
Para tornar mais claro, a presente decisão recursal deve ser analisada sob duas
perspectivas: i) nos casos em que houve a análise da documentação e o lançamento foi feito como
cessão de mão de obra, com a retenção de 11%, e ii) e nos casos em que houve lançamento do
débito por falta de documentação devida, onde foram identificados prestadores de serviços, e que
a contribuinte deveria igualmente ter recolhido os 11% da operação devida, segundo a
fiscalização.
Fl. 2341
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Nesse ponto, é necessário um intervalo ao raciocínio do voto, para apurar o que a
DRJ de origem concluiu sobre esse tema (e-fls. 2.250 e seguintes):
“DO MÉRITO DA APURAÇÃO FISCAL
A autuada, como tomadora de serviços terceirizados executados mediante cessão de
mão-de-obra, está obrigada a reter 11% (onze por cento) do valor bruto da Nota
Fiscal, Fatura ou Recibo de prestação de serviços (NF/FAT/REC) e a recolher a
importância retida, em documento de arrecadação identificado com o CNPJ do
estabelecimento prestador de serviços, no mês subsequente à emissão da respectiva
NF/FAT/REC, ficando diretamente responsável pelas importâncias que deixou de
arrecadar. Tudo conforme inteligência do art. 31 da Lei 8.212/91.
No caso em mesa, deve-se destacar que a autuada deixou de apresentar à
fiscalização, no curso do procedimento fiscal vários contratos/notas fiscais de
prestação de serviço de empresas contratadas (intimações de fls. 317 a 342). Gize-se
que não houve contestação da defesa acerca desta constatação fiscal.
Tal conduta omissiva da defendente, teve por consequência, a constituição do crédito
tributário por arbitramento, com base nos valores contabilizados, sendo a base de
cálculo da contribuição previdenciária aferida em relação aos valores dos serviços
prestados pelas empresas para as quais a MI MONTREAL não apresentou a
documentação solicitada. E é essa a previsão legal da Lei 8212/91:
(...)
Desta feita, o ANEXO III traz consolidação que contempla o número da conta contábil,
o nome da conta que identifica o prestador de serviço, o CNPJ do prestador, o valor
consolidado das notas fiscais por competência, a retenção de 11%, o valor das guias
de recolhimento GPS (códigos de retenção) utilizadas para abatimento do valor da
retenção não recolhida, o resultado entre o valor da retenção devida e não recolhida.
Essencial destacar que a impugnante também não trouxe, em sede da defesa ora
apreciada, os documentos requestados pela auditoria fiscal, aptos a comprovar as
atividades de suas prestadoras. Resta, assim, motivado o lançamento por aferição
indireta, rejeitando o queixume da defesa no ponto.
Quanto à argumentação acerca dos serviços indicados na razão social das empresas
cedentes de mão de obra consideradas pelo Fisco, esta informação não se presta a
comprovar a verdadeira natureza dos serviços realizados em favor do contribuinte,
especialmente diante da omissão no atendimento ao autuante”.
Dessa forma, restam corretos o proceder e a apuração fiscal. Tese improcedente.
Esses foram os fundamentos para manter a autuação. Pois bem.
A decisão de piso, tal como a autoridade lançadora, analisara que pela mera falta de
documentação seria suficiente realizar o lançamento fiscal, sem que fosse observado a devida
natureza jurídica dos serviços realizados. Contudo, entendo que esse é um caminho um tanto
quanto difícil de ser perseguido, uma vez que tal recusa, por si só, não seria motivo suficiente para
caracterizar o fato gerador do tributo indicado sobre a retenção de 11% da nota fiscal. Com isso,
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no que tange a algumas atividades consideras para o lançamento, não seria de difícil concluir que
a prestação de serviços advocatício não atrai a retenção do percentual citado acima, pela
legislação previdenciária.
É importante destacar que acusação fiscal, contempla, exclusivamente, a retenção
de 11% (onze por cento) do valor bruto dos serviços contidos em Notas Fiscais de prestação de
serviços, executados mediante cessão de mão-de-obra, emitidas pelas empresas identificadas no
ANEXO I, NÃO RECOLHIDA quando do pagamento dos serviços, conforme verificado na
contabilidade da empresa segundo o relatório fiscal no item 19. Quanto aos anexos II e III, onde
não foram apresentados documentos, também foram exigidos exclusivamente os valores de 11%.
Portanto, não há como não analisar a natureza jurídica dos serviços prestados e
lançamento fiscal, consoante a autuação do sujeito passivo.
Com isso, verifica-se, primeiro, que a recorrente atua no ramo de atividades da
tecnologia da informação (informática), conforme se verifica do Estatuto Social Consolidado de
27/11/2012, registrado na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais – JUCEMG em 28/11/2013,
sob n° 3130010613-6, juntado aos autos.
O Código CNAE em consulta ao cadastro da RFB (comprovante de inscrição e de
situação cadastral – CNPJ) do estabelecimento centralizador (CNPJ 42.563.692/0001-26), dispõe o
seguinte:
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL
62.04-0-00 - Consultoria em tecnologia da informação
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS
18.21-1-00 - Serviços de pré-impressão
43.21-5-00 - Instalação e manutenção elétrica
46.51-6-01 - Comércio atacadista de equipamentos de informática
62.01-5-01 - Desenvolvimento de programas de computador sob encomenda
62.02-3-00 - Desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis
62.03-1-00 - Desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis
62.09-1-00 - Suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação
63.11-9-00 - Tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet
63.99-2-00 - Outras atividades de prestação de serviços de informação não especificadas anteriormente
64.63-8-00 - Outras sociedades de participação, exceto holdings
70.20-4-00 - Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica
74.20-0-05 - Serviços de microfilmagem
74.90-1-04 - Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários
77.33-1-00 - Aluguel de máquinas e equipamentos para escritórios
78.20-5-00 - Locação de mão-de-obra temporária
80.20-0-01 - Atividades de monitoramento de sistemas de segurança eletrônico
82.19-9-99 - Preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo não especificados anteriormente
82.20-2-00 - Atividades de teleatendimento
82.91-1-00 - Atividades de cobranças e informações cadastrais
85.99-6-03 - Treinamento em informática
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA
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205-4 - Sociedade Anônima Fechada
Como já descrito acima, conforme se verifica do relatório fiscal (e-fls. 290/594), o
lançamento de se deu de forma um tanto quanto de forma genérica em duas situações: i) não
houve descrição do fato gerador consoante a assunção do enquadramento legal devido, ou seja,
quais serviços foram descritos como cessão de mão-de-obra que deveriam de fato recolher os 11%
do tributo exigido; e ii) foram enquadrados serviços que não correspondem ao recolhimento
indicado.
Isso porque, conforme a própria fiscalização descreve na autuação, a relação de
notas fiscais do anexo I do REFISC, verifica-se que existem contratos de natureza dos serviços
realizados que não são exigidos pela norma, especialmente artigo 219 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99.
E dessa conclusão, em análise minuciosa ao REFISC, onde pede-se vênia para
descrever as informações importantes trazidas pela auditoria fora da ordem estabelecida pelo
próprio relatório, a relação do lançamento no que tange ao ANEXO I e II.
“22. Foram extraídos da contabilidade da empresa MI Montreal, grupo de contas
2.1.2.00, todos os lançamentos contábeis relativos aos pagamentos das notas
fiscais de prestações de serviços efetuados em favor das empresas contratadas,
prestadoras de serviço, objetos do presente processo, conforme detalhado no
ANEXO I. Os referidos lançamentos contábeis foram então consolidados por
empresa contratada e por competência ANO-MÊS (AAAAMM) das datas dos
respectivos lançamentos contábeis. Estes valores totais consolidados por empresa
e por competência estão demonstrados na coluna Total NF do ANEXO III. Sobre
estes valores aplicou-se a alíquota de 11% (onze por cento) para se obter os
valores das retenções a serem recolhidas pela empresa MI MONTREAL. Estes
valores das retenções estão demonstrados da coluna Retenção 11% do ANEXO III.
23. As retenções de 11%, a cargo da empresa, incidentes sobre os valores dos serviços
contidos nas notas fiscais de prestação de serviços, recolhidas pela empesa MI
Montreal, através de Guias de Previdência Social (GPS), para cada empresa de
prestação de serviço contratada, apresentadas, estão listadas no ANEXO II”.
Verifica-se, assim, que os lançamentos resultaram na consolidação do ANEXO-III:
“24. Os referidos recolhimentos foram então consolidados por empresa de
prestação de serviços contratada e por competência ANO-MÊS (AAAA/MM)
considerando-se as datas das respectivas competências a que se referem os
recolhimentos das retenções. O resultado dessa consolidação está demonstrado
na coluna Total GPS recolha do ANEXO-III.
25. Do batimento entre os valores das retenções apurados, representados pelos
valores demonstrados na coluna Retenção 11% do ANEXO III e os valores dos
recolhimentos
efetuados
pela
empresa
apresentados
à
fiscalização,
representados pelos contidos na coluna Total GPS recolha do ANEXO III, obteve-se
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os valores das diferenças de retenções devidas pela empresa MI Montreal,
consolidadas por empresa contratada e por competência”.
Em atenção especial, o item 27 o fiscal descreve o seguinte:
(...)
27. É de suma importância destacar que a empresa deixou de apresentar, no
curso do procedimento fiscal autorizado pelo MPF 09241334 (procedimento
originário), vários contratos e respectivas notas fiscais de prestação de serviço de
empresas contratadas solicitados pela fiscalização. Utilizando o critério de
relevância e amostragem, aquela fiscalização buscou identificar evidências de
empresas cujo objeto social mantinha características de prestação de serviço
sujeita à retenção de 11%. Para selecionar essas empresas, a junta fiscal realizou
pesquisa nos bancos de dados informatizados da Previdência Social, identificando
aquelas que possuíam um número expressivo de guias de recolhimento
específicas de retenção.
Esse item é importante, pois sabe-se que do art. 219, do Regulamento da
previdência existem serviços que deve haver retenção e outros que não devem constar retenção
em razão da natureza dos serviços prestados, e que será adiante analisado as atividades
identificadas e devidamente fundamentado, ao passo que para esse tema o fiscal cita o seguinte:
“(...) 29. A empresa, ao deixar de apresentar documentos solicitados pelo Fisco,
não comprovou que os serviços prestados à MI MONTREAL pelas empresas
listadas no ANEXO XII não estavam elencados no § 2° do artigo 219 do DECRETO
no3.048/99.
Conforme
descrito
no
Relatório
Fiscal
do
processo
12267000317/2008- 60, a fiscalização efetuou consultas aos sistemas da
Previdência Social buscando comprovar que os serviços prestados se
enquadravam no § 2° do artigo 219 do DECRETO no3.048/99. Assim, o
contribuinte não comprovou nos autos da NFLD no 37.004.875-0 e no decorrer
desta ação fiscal que esses serviços não estavam sujeitos ao instituto da retenção
de 11% sobre notas fiscais de prestação de serviços, ou seja, a empresa não
conseguiu apresentar documentos capazes de elidir a mesma da obrigação que
lhe é imposta no presente auto de infração”.
Nesse item, a recorrente alega (e-fl.. 2.272) que não foram analisados todos os
contratos juntados ao processo:
“24. Ainda que o nome empresarial de muitas dessas empresas não fosse o
suficiente para que o fiscal as desconsiderasse para fins do lançamento em
questão, os diversos contratos de prestação de serviço acostado aos autos (Fls.
596/1266) comprovam, inequivocamente, que os serviços prestados por essas
empresas não estão relacionados no §2o, do art. 219, do RPS”.
Analisando os citados documentos das e-fls. 596/1266, verifico que de fato existem
contratos que descrevem a natureza jurídica dos serviços prestados e poderiam afastar a
exigência da retenção dos 11%, no que diz respeito ao rol taxativo da norma de incidência do
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regulamento da previdência social (2o, do art. 219, do RPS), e que, portanto, no mínimo deveriam
ser excluídos da base de cálculo. Vejamos o que diz o contrato juntado na e-fl. 597 e constante no
lançamento do ANEXO I, na e-fl. 350:

O objeto do contrato descreve serviços especializados em informática, no
desenvolvimento de manutenção de módulos relativos ao sistema de banco de dados de
estocagem, movimentação de produtos e dos sistemas corporativos e departamentais da
Petrobrás.
Ainda, no respectivo contrato não se verifica uma tipificação de mão-de-obra
disponibilizada nas dependências da contratante (que nesse caso seria a Montreal), uma vez que
os serviços foram contratados entre a contribuinte “Montreal” e “A S Consultor” independente
para prestar executar serviços para a Petrobrás. Portanto, poderia a fiscalização solicitar então o
contrato firmado entre a Petrobrás e Montreal para checar as condições dessa contratação, e aí
apurar as irregularidades, e em caso de recusa, como alega a fiscalização, poderia ter ocorrido a
intimação da empresa Petrobrás para fornecer o documento firmando com a contribuinte
Montreal. Ali, com certeza poderia haver uma análise mais apurada, ao menos em alguns casos,
para se verificar a situação fática dos autos.
Nesse caso, a única informação extraída do referido contrato é que “os custos com
viagens de serviços da contratada fora da grande são Paulo serão reembolsados pela empresa
Montreal”. Com isso, há uma infundada conclusão sobre os fatos geradores e amplamente
contraditório, pois então deveria ter sido lançados valores no que diz respeito à relação jurídica
direta entre a empresa Petrobrás e outros órgãos ou empresas com a Montreal, e talvez aí
imputar a solidariedade devida, mas não em relação às pessoas jurídicas contratadas pela
Montreal para justamente prestar serviços do contrato firmado com terceiros. E se o fosse fazer,
deveria haver o enquadramento devido à capitulação legal adequada.
Entendo que poderia ter havido maior avanço na análise dos elementos
caracterizadores da exação tributária realizada pela fiscalização, pois a fase investigativa do PAF
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(Processo Administrativo Fiscal1) existe justamente para apurar os fatos geradores dos tributos
devidos, e esse ônus não pode ser transferido ao contribuinte. A inversão do ônus da prova ao
contribuinte não se confunde com a inversão da investigação pela autoridade administrativa.
Mesmo que não tenha havido colaboração integral do contribuinte, existem mecanismos legais
para coibir atitudes que criem obstáculos à fiscalização, penalizando-o pelos fatos devidos.
Sobre esse tema, destaca-se aqui que a fiscalização concluiu o seguinte:
“37. Cabe frisar que as contribuições lançadas neste Auto de Infração, embora
devidas, não foram retidas pela empresa contratante, não configurando,
portanto, o ilícito penal previsto no art. 168-A, §1°, inc. I, do Código Penal,
introduzido pela Lei n° 9983 de 14/07/2000”.
Portanto, nota-se que não foi apurado outra penalidade senão a obrigação principal
sem multa qualificadora.
Com isso, tem-se que, como já dito, os lançamentos foram realizados com base em
documentos oferecidos pela contribuinte, e que nesse caso, não estão descritos em qual
modalidade foram enquadradas na norma legal, conforme os ANEXOS I e II, consolidados no
ANEXO III 2, e os que não foram lançados tão somente com base em notas fiscais, e que esses
estão descritos no anexo XII:

1 O PAF – Processo Administrativo Fiscal, como em diversos procedimentos administrativos, é orientado por fases, e
nesse sentido existe uma espécie de fase não contenciosa, onde são realizadas as investigações necessárias para
apuração do fato gerador.
Nessa fase, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que entender devidas para verificar
o levantamento de todas as informações necessárias, desde que permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade
material sobre os fatos em relação a obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros,
arquivos, documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes.
Assim, o ato administrativo é realizado pela autoridade fiscal, por meio da ordem do MPF, na qual realiza as atividades
e procedimentos necessários para obter as informações pertinentes na constituição do crédito devido, conforme
determina o artigo 196, do CTN.
Portanto, a determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, essencial para o lançamento de
ofício de qualquer tributo. Essa fase tem início com o primeiro ato da autoridade competente descritos no artigo 142
do CTN, cujo objetivo é constituir o crédito tributário.
Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório, realizando procedimentos unilaterais,
de obediência obrigatória, mas que não é absoluta, o desfecho do PAF alberga os princípios da ampla defesa e
contraditório, pois existe nele a possibilidade do contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, refutando
todo apontamento da acusação fiscal que entender devido.
Essa etapa do processo é considerada de “fase contenciosa”, onde o contribuinte apresenta sua defesa, nos termos
dos artigos 14 e 15, do Decreto n.o70.235/72, podendo contestar o crédito fiscal apurado.

2 item 60 do relatório fiscal:
"Foram anexados ao presente relatório fiscal os seguintes documentos:
Contratos e notas fiscais juntadas ao processo, relatado pelo fiscalização
_Anexo I – Relação das notas fiscais emitidas pelas prestadoras de serviço sujeitas à retenção de 11% contabilizadas
no grupo de contas 2.1.2.00 – (extraído da NFLD substituída) –
_Anexo II – Relação de Guias da Previdência Social (GPS) relativas à retenção na prestação de serviços – (extraído da
NFLD substituída);
_Anexo III – Consolidação por competência da relação de notas fiscais
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“41. Dessa forma, o crédito foi constituído por arbitramento com base nos valores
contabilizados, sendo a base de cálculo da contribuição previdenciária aferida
indiretamente, somente em relação aos valores dos serviços prestados pelas
empresas para as quais a MI MONTREAL não apresentou a documentação
solicitada (contrato de prestação de serviço e/ou notas fiscais) que estão listadas
no ANEXO XII”
E esse é outro fator que também identifiquei nos autos: o contribuinte de fato não
deixou de apresentar integralmente documentos para análise da investigação administrativa, pois
foram apresentados diversos documentos à autoridade fazendária, conforme se constata dos
autos, ainda que não tenha sido apresentados de forma integral ou desejável.
Inclusive, os documentos citados para o anexo III, dizem respeito às atividades que
a priori não devem estar no plano da retenção, pois a natureza jurídica não condiz com a atuação
da empresa, a exemplo de consultoria de advogados Knoerr & Costa Adv. Associado, descritos no
ANEXO I, entendido como “cessão de mão de obra passível da retenção de 11%, que não diz
respeito a nenhum serviço praticado pela contribuinte Montreal. Presumir que tenha ocorrido a
cessão-de- mão de obra aqui, seria presumir que todo e qualquer serviço fora do escopo de
atuação dos contribuintes são passíveis de retenção. E se ainda assim, ficasse alguma dúvida, não
verifiquei nos autos intimação de nenhum dos prestadores de serviços para que apresentassem
esclarecimentos.
Para que haja retenção legal dos 11% é importante que a mão de obra seja
especificada, e deve restar claro quais e como serão os serviços realizados.
Aprofundando outros contratos identificados para os ANEXOS I e II, e utilizando por
empréstimo as informações juntadas pelo sujeito passivo no seu recurso voluntário, por expressar
fielmente a descrição dos contratos descritos nas e-fls. 606/ e seguintes dos autos, reproduzo
abaixo:

emitidas pelas prestadoras de serviço sujeitas à retenção de 11% contabilizados no grupo de contas 2.1.2.00
(Fornecedores) relacionadas no ANEXO I e respectivas Guias da Previdência Social (GPS) – (extraído da NFLD
substituída);
(...)
Anexo XII – Relação das empresas para as quais não houve apresentação de documentação

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Por outro lado, a fiscalização alega veemente que, após análise desses documentos,
lançou integralmente todos eles como por retenção devida dos 11% em razão da apuração de
cessão-de-mão de obra. Contudo, verifica-se que existem contratos que sequer foram fornecidas
mão-de-obra, onde por ex. na e-fl. 611, existe a descrição de aquisição de licenças de softwares, e
a informação da acusação fiscal onde não há na norma previsão para a incidência da respectiva.
Nesse ponto, a acusação fiscal simplesmente alega que os documentos juntados ao
processo são suficientes para a incidência da norma. Mas quais serviços devem ser enquadrados?
Todos ou alguns podem ser enquadrados no rol taxativo do art. 219? A dúvida é no mínimo
pertinente. E não há como concluir qual seria, ou até mesmo corrigir a autuação.
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Reitera-se que houve inclusão até de serviço de advocacia no procedimento de
retenção dos 11% pela autoridade fiscal, e esse último diz respeito a nota fiscal emitida, e com ela,
por si só, não é possível concluir que houve cessão de mão de obra. Ao menos, poderia então a
fiscalização proceder com intimação do escritório envolvido para obter informação mínima de que
ocorre os elementos caraterizadores da exigência dos 11%, já que, apesar de ser por óbvio sua
obrigação fornecer documentos para esclarecimentos dos fatos, a interessada ao não ter
apresentado não pode assumir o ônus da investigação da apuração fiscal. Nesse caso, poderia ter
a fiscalização ter imposto multa agravada ou até verificado melhor a questão de possível aplicação
de multa qualificada. Ao contrário, a autoridade fiscal conclui que inexistiu infringência
sancionadora, além da multa de ofício aplicada ao caso.
Nesse sentido, a toda evidência que a natureza jurídica do serviço realizado é com
certeza importante para apuração do crédito fiscal. Do contrário, seria permitir autuações
aleatórias “jogando” o ônus integral ao contribuinte sobre o ato administrativo instituído pela
legislação, em conformidade com o art. 142 do CTN e com o art. 10 do Decreto no 70.235/72,
conforme os dispositivos a seguir transcritos in verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou
função e o número de matrícula".
Com isso, verifica-se seguramente que natureza jurídica de muitos prestadores de
serviços não são devidos ao recolhimento dos 11%, não havendo como de fato haver lançamento
possível a ser mantido, já que conforme sua extensa relação recursal a contribuinte comprova que
muitas empresas sequer são decorrentes da prestação se serviço da tecnologia da informação.
Fl. 2351
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Assim, possui razão a recorrente, pois a autuação ocorreu pela falta de retenção
pela tomadora dos serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra
Em suas manifestações, aduz que existe flagrante carência de fundamentação, mais
precisamente
evidenciada
pela
falta
de
descrição
dos
motivos
que
levaram
ao
“desenquadramento” das atividades da Recorrente na categoria de Tecnologia da Informação
constante do Anexo I da então em vigor Instrução Normativa no 1.436/13 e, consequentemente,
falta de adequada descrição dos fatos geradores, culminando na preterição de seu direito ao
contraditório e à ampla defesa.
Inexiste precisão dos institutos pelo fisco quanto à matéria mencionada, onde os
cinco primeiros itens relacionados no art. 219 do regulamento citado acima sofrem a retenção,
independente de empreitada ou cessão. Já nos demais casos, onde ocorrer a cessão de mão-de-
obra, exige-se retenção.
E esse é justamente o questionamento da recorrente em seu recurso: qual serviço
deve efetivamente ocorrer a retenção? Todos, sem distinção alguma? Nesse sentido, não há como
negar que as áreas de computação e programação são por demais abrangentes, existindo
atualmente diversas empresas que se especializam em cada um dos inúmeros programas e
softwares existentes.
Entretanto, como visto acima, somente deve sofrer a retenção pelo tomador dos
serviços prestados mediante empreitada de mão-de-obra as cinco primeiras atividades do
disposto no art. 219, §2o, do Decreto regulamentador, e o parágrafo primeiro consta que para a
caracterização da cessão de mão-de-obra deve haver a colocação à disposição do contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos.
Entretanto, diferente do que concluiu a DRJ de origem, entendo que não foi
possível constatar que houve disponibilização de trabalhadores à contratante, pelo simples fato de
haver "manutenção" do serviço prestado. Nesse mesmo sentido, pode haver empreitada ou
cessão de mão de obra, e ambos apesar de semelhantes e parecidos, guardam sensíveis
diferenças. Ademais, a equipe mencionada na decisão não era necessariamente para estar à
disposição da recorrente principal (contratante), mas também para os clientes que ambas
estariam atuando em "parceria", segundo consta do próprio termo de cooperação comercial e
demais cláusulas. Inexiste possibilidade de afirmar categoricamente sobre isso nos autos diante
das provas trazidas pela fiscalização.
A questão se torna em elementos interpretativos, e por um conjunto probatório
trazidos aos autos a meu ver não especifica totalmente os serviços prestados, nem que haveria a
referida cessão ou empreitada de mão-de-obra em que determinava o deslocamento necessário
ao estabelecimento da contratante, ou de terceiros.
Nesse sentido, segundo o professor Fábio Zambietti, "a cessão de mão-de-obra é a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou na de terceiros, de segurados
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer
Fl. 2352
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que sejam a natureza e a forma de contratação. Já a contratação por meio de cessão de mão de
obra é o contrato derivado locatio operarum, onde o objeto da contratação é a mão de obra.
Assim, a mão de obra envolvida é a razão de ser da existência do contrato. Por outro lado, a
empreitada é a locatio operis, contratação na qual as partes visam a uma tarefa ou obra em
sentido amplo, não se restringindo à construção civil. A mão de obra é mero meio de se atingir o
fim desejado pelas partes" (IBRAHIM, Fábio Zambietti, in Curso de Direito Previdenciário, 23a Ed.
Rev. Atua., Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2018, pág.364).
Sobre os conceitos e da necessidade de retenção, tomo por exemplo da Solução de
Consulta no 253 - Cosit, 12 de setembro de 2014, que apesar de ser posterior à autuação, contribui
com a elucidação dos fatos e conceitos, assim transcrita:
"ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS RETENÇÃO SOBRE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Não há a incidência da retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o
valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo da prestação de serviços de suporte
técnico em programas e sistemas de computador (softwares), em face da
ausência de previsão legal.
Os serviços de instalação e de manutenção de equipamentos de informática
(hardwares), quando indispensáveis ao funcionamento regular e permanente da
empresa e desde que a contratada disponibilize equipe sempre pronta para
atender às necessidades da empresa contratante sujeitam-se à retenção de
contribuição previdenciária no percentual de 11%.
Nos casos em que os serviços sujeitos à retenção previdenciária são prestados por
empresa optante pelo Simples Nacional e tributados na forma do Anexo III da Lei
Complementar no. 123, de 2006, somente torna-se cabível tal retenção após a
devida exclusão da empresa deste regime favorecido de tributação, conforme
entendimento veiculado na Solução de Consulta COSIT no. 18, de 2014.
Dispositivos Legais: Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 31; Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, artigo
219; e Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, artigos 112,
117, 118, inciso XIV, e 149.
Verifica-se que, no respectivo lançamento fiscal existem empresas com atividades
distintas do que simplesmente digitar ou processar dados, a exemplo de manutenção de sistemas
de software.
Para corroborar com o entendimento aqui esposado, verifico outra situação
semelhante, e que detalha as atividades que deveriam ocorrer retenção, conforme a Solução de
Consulta no 131 - Cosit, de 1o de junho de 2015, e que também mesmo sendo posterior ao auto de
infração ajuda a trazer esclarecimentos aos fatos e objetos da autuação, mesmo que seja, nesse
caso, se a contratante fosse pessoa jurídica de direito público, pois os conceitos abordados são
didáticos por si só, conforme transcrição in verbis:
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"ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
RETENÇÃO. SERVIÇOS NA ÁREA DE INFORMÁTICA. ÓRGÃOS DO PODER PÚBLICO E
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
1. Não se aplica a retenção de 11% de que trata o art. 31 da Lei no 8.212, de
1991, aos serviços de: a) desenvolvimento, aperfeiçoamento, integração e
manutenção preventiva e corretiva de sistemas; b) implementação,
configuração, instalação e customização de software; c) mudança de
plataforma; d) catalogação federal e padronização de bens e serviços; e)
migração de dados. 2. Ficam sujeitos à retenção prevista no art. 31 da Lei no
8.212, de 1991, os serviços de digitação, compreendendo a inserção de dados
em meio informatizado por operação de teclados ou de similares, e os de
preparação de dados para processamento, executados com vistas a viabilizar ou
a facilitar o processamento de informações, tais como escaneamento manual ou
a leitura ótica, quando forem executados mediante cessão de mão de obra ou
empreitada não realizada nas dependências da contratada; e os de treinamento
de sistemas informáticos, quando houver cessão de mão de obra.
3. A prestação do serviço nas dependências da contratada é incompatível com o
conceito de cessão de mão de obra e afasta a obrigatoriedade da retenção
também no caso de empreitada, por força do inciso VI do art. 149 da Instrução
Normativa RFB no 971, de 2009, ainda que a natureza do serviço se enquadre
nas hipóteses submetidas à retenção de que trata o artigo 117 da referida
Instrução Normativa;
4. Os órgãos da Administração Pública direta, as autarquias, as fundações de
direito público e as sociedades de economia mista das diferentes esferas
federativas devem fazer a retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto
da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços quando contratarem
serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada nos termos do art. 31 da
Lei no 8.212, de 1991, segundo os mesmos termos da legislação aplicável às
empresas em geral".
Como forma de aclarar ainda mais a conclusão do voto, transcrevo parte do
trabalho feito na respectiva Solução de Consulta, onde são exaustivamente descritos os conceitos
dos institutos abordados no presente julgado:
"(...)
7. Para que o contratante de determinado serviço fique obrigado a reter 11%
(onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de
serviços e a recolher a importância retida é necessário que a execução dos
serviços se dê mediante cessão ou empreitada de mão de obra. Além disso, o
serviço deve estar relacionado no art. 117 ou no art. 118 da Instrução Normativa
RFB no 971, de 13 de novembro de 2009. Confira-se:
Art. 117. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-
obra ou empreitada, observado o disposto no art. 149, os serviços de:
Fl. 2354
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I - limpeza, conservação ou zeladoria, que se constituam [...];
II - vigilância ou segurança, que tenham por finalidade [...];
III - construção civil, que envolvam [...];
IV - natureza rural, que se constituam [...];
V - digitação, que compreendam a inserção de dados em meio informatizado
por operação de teclados ou de similares;
VI - preparação de dados para processamento, executados com vistas a
viabilizar ou a facilitar o processamento de informações, tais como o
escaneamento manual ou a leitura ótica.
Parágrafo único. Os serviços de vigilância ou segurança prestados por meio de
monitoramento eletrônico não estão sujeitos à retenção.
Art. 118. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-
obra, observado o disposto no art. 149, os serviços de:
I - acabamento, que envolvam a conclusão, o preparo final ou a incorporação das
últimas partes ou dos componentes de produtos, para o fim de colocá-los em
condição de uso;
II - embalagem, relacionados com o preparo de produtos ou de mercadorias
visando à preservação ou à conservação de suas características para transporte ou
guarda;
III - acondicionamento, compreendendo os serviços envolvidos no processo de
colocação ordenada dos produtos quando do seu armazenamento ou transporte,
a exemplo de sua colocação em paletes, empilhamento, amarração, dentre
outros;
IV - cobrança, que objetivem o recebimento de quaisquer valores devidos à
empresa contratante, ainda que executados periodicamente;
V - coleta ou reciclagem de lixo ou de resíduos, que envolvam a busca, o
transporte, a separação, o tratamento ou a transformação de materiais inservíveis
ou resultantes de processos produtivos, exceto quando realizados com a
utilização de equipamentos tipo contêineres ou caçambas estacionárias;
VI - copa, que envolvam a preparação, o manuseio e a distribuição de todo ou de
qualquer produto alimentício;
(....)
X - treinamento e ensino, assim considerados como o conjunto de serviços
envolvidos na transmissão de conhecimentos para a instrução ou para a
capacitação de pessoas;
Art. 119. É exaustiva a relação dos serviços sujeitos à retenção, constante dos arts.
117 e 118, conforme disposto no § 2o do art. 219 do RPS.
Fl. 2355
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Parágrafo único. A pormenorização das tarefas compreendidas em cada um dos
serviços, constantes nos incisos dos arts. 117 e 118, é exemplificativa. (original
sem destaque)
8. Como se pode verificar, o artigo 117 da Instrução Normativa RFB no 971, de
2009, relaciona os serviços sujeitos à retenção quando “contratados mediante
cessão de mão de obra ou empreitada” (g.n.) e, o artigo 118, aqueles obrigados à
retenção se executados “mediante cessão de mão de obra” (destacou-se).
9. Como a relação dos serviços sujeitos à retenção constante dos artigos 117 e
118 da Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, é exaustiva, tem-se, por
exclusão, em razão da natureza das atividades, que o instituto da retenção não se
aplica aos seguintes serviços prestados pela Consulente: a) desenvolvimento,
aperfeiçoamento, integração e manutenção preventiva e corretiva de sistemas; b)
implementação, configuração, instalação e customização de software; c) mudança
de plataforma; d) catalogação federal e padronização de bens e serviços; e)
migração de dados.
10. Atendo-se aos artigos acima reproduzidos e à natureza das atividades
executadas pela Consulente, constata-se que os serviços por ela prestados que
poderiam estar sujeitos à retenção são os de digitação, compreendendo a
“inserção de dados em meio informatizado por operação de teclados ou de
similares” e os de preparação de dados para processamento, “executados com
vistas a viabilizar ou a facilitar o processamento de informações, tais como
escaneamento manual ou a leitura ótica”, quando executados mediante cessão de
mão de obra ou empreitada; e, os serviços de treinamento (de sistemas), por
meio de cessão de mão de obra.
11. Vê-se que a natureza das atividades não é o único requisito a ser averiguado
para que se dê a obrigatoriedade da retenção. É preciso que a prestação do
serviço se dê mediante cessão de mão de obra ou empreitada. Além disso, ordena
também o art. 117 da Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, que sejam
observadas as hipóteses em que a retenção não se aplica e que se encontram
relacionadas no art. 149 dessa Instrução Normativa.
Cumpre distinguir, a seguir, a contratação efetuada mediante cessão de mão de
obra e por empreitada.
12. O § 3o do art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei no 9.711,
de 1998, assim conceitua cessão de mão de obra:
Art. 31. [...] § 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros,
de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação. (original sem destaque)
Fl. 2356
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13. Esse conceito também é apresentado pela Instrução Normativa RFB no 971, de
2009, que explicita, com maior detalhamento, os elementos objetivos dessa
definição. Confira-se:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de
trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 1974.
§1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante,
que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
(destacou-se)
14. Segundo a conceituação acima reproduzida, pode-se dizer que ocorre cessão
de mão-de-obra quando a empresa contratada cede trabalhadores, colocando-os
à disposição da empresa contratante, para realizar serviços contínuos, em suas
dependências ou na de terceiros. Três seriam, assim, os requisitos fundamentais
para que a prestação de serviço seja considerada cessão de mão-de-obra: a) os
trabalhadores devem ser colocados à disposição da empresa contratante; b) os
serviços prestados devem ser contínuos; c) a prestação de serviços deve se dar
nas dependências da contratante ou na de terceiros.
15. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pela conceituação
normativa, que sua caracterização não guarda relação com a periodicidade
contratual, mas, sim, com a necessidade da empresa contratante. Sob esse
aspecto, a norma faz referência a uma necessidade “permanente”, que se
revelaria pela sua repetição periódica ou sistemática.
16. Esse caráter (permanente) pode restar evidenciado pelo número de vezes
que foi demandado o serviço, embora o critério mais adequado seja o da
natureza dos serviços, tomando-se como referencial a empresa contratante. A
necessidade permanente é aquela que não é eventual, e eventual é aquilo que
ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
17. Quanto à prestação dos serviços nas dependências da contratante ou na de
terceiros, essa caracterização não comporta dificuldade, considerando que a
própria legislação buscou definir o que seria dependência de terceiro – é aquela
indicada pela empresa contratante, que não seja as suas próprias e que não
pertença à empresa prestadora dos serviços.
Fl. 2357
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18. Nessa medida, quando os serviços forem prestados nas dependências da
empresa prestadora dos serviços (contratado), não há que se falar em cessão de
mão-de-obra, nem ocorrerá, via de conseqüência, a incidência da retenção de
11% (onze por cento) prevista no art. 31 da Lei no 8.212/91. 19. Já com relação à
colocação do trabalhador à disposição do tomador, esse requisito pressupõe que
o trabalhador atue sob as ordens do tomador dos serviços (contratante), que
conduz, supervisiona e controla o seu trabalho.
20. Percebe-se, assim, que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores a outra,
transfere à contratante a prerrogativa, que era sua, de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor
dos trabalhadores que cede, do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa
contratante dos serviços poderá exigir dos trabalhadores cedidos a execução de
tarefas objeto da contratação.
21. Enfim, se os trabalhadores limitarem-se a fazer o que está previsto em
contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a
disponibilização da mão-de-obra e, por conseguinte, não restará configurada a
sua cessão. Nesse tipo de prestação de serviço a empresa contratada
compromete-se à realização de tarefas específicas, que por ela devem ser levadas
a cabo.
22. Como se disse anteriormente, a incidência da retenção de 11% sobre o valor
da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços também ocorrerá quando
a contratação se der mediante empreitada no caso dos serviços descritos no art.
117 da Instrução Normativa RFB no 971, de 2009. Assim, apresenta-se necessário
trazer a definição de empreitada, para fins da retenção previdenciária. Observe
a dicção do dispositivo conceitual extraído da Instrução Normativa no 971, de
2009: Art. 116. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de
tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de
material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada
nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa
contratada, tendo como objeto um resultado pretendido. (grifou-se)
23. A cessão de mão-de-obra é originada do chamado locatio operarum, com
característica marcante centrada na própria mão-de-obra, sendo esta a essência
desse tipo de contrato. Já a empreitada de mão-de-obra tem sua origem no
locatio operis, contrato caracterizado quando as partes objetivam a realização de
uma tarefa ou de uma obra, sendo a mão de obra apenas um meio de se alcançar
o objeto almejado pelas partes.
24. A empreitada tem como característica principal a predeterminação clara da
necessidade a ser atendida e, por conseqüência, sua finitude. O serviço necessário
para produzir o resultado apto a atender a necessidade pode ser
antecipadamente dimensionado e especificado. Acrescenta-se, ainda, que, na
empreitada, a relação de negócio é estabelecida entre tomador e prestador e
este mantém intacto seu poder de direção, supervisão egerenciamento da
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execução dos serviços, direitos estes que não são transferidos nem
compartilhados com o tomador, porquanto os trabalhadores não foram
colocados à disposição daquele.
25. Destaca-se, ainda, como diferença em relação à cessão de mão de obra, o fato
de a empreitada poder ser realizada nas dependências do contratante, de
terceiro, ou do contratado. Entretanto, o art. 117 da Instrução Normativa RFB no
971, de 2009, ao trazer as hipóteses de serviços submetidos à retenção quando
realizados por meio de cessão de mão de obra ou empreitada, ordena que sejam
observadas as exceções do art. 149 daquela Instrução Normativa, que assim
dispõe:
Art. 149. Não se aplica o instituto da retenção:
I - à contratação de serviços prestados por trabalhadores avulsos por intermédio
de sindicato da categoria ou de OGMO;
II - à empreitada total, conforme definida na alínea "a" do inciso XXVII do caput e
no § 1o, ambos do art. 322, aplicando-se, nesse caso, o instituto da solidariedade,
conforme disposições previstas na Seção III do Capítulo IX deste Título, observado
o disposto no art. 164 e no inciso IV do § 2o do art. 151;
III - à contratação de entidade beneficente de assistência social isenta de
contribuições sociais;
IV - ao contribuinte individual equiparado à empresa e à pessoa física;
V - à contratação de serviços de transporte de cargas, a partir de 10 de junho de
2003, data da publicação no Diário Oficial da União do Decreto no 4.729, de 9 de
junho de 2003;
VI - à empreitada realizada nas dependências da contratada";
Importante mencionar que as Instruções Normativas citadas nas Soluções de
Consultas são todas posteriores à época dos fatos geradores. Contudo, para interpretações dos
dispositivos em comento, somente aquilo que poderia ser aplicado, entendo ser possível a
utilização do art. 106, inciso I, do CTN, quando seja norma expressamente interpretativa.
Ocorre que, como já dito, não ficou claro nos contratos demonstrados que a
combinação do art. 117 da Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, com o disposto no inciso VI
do art. 149 desse ato, leva à conclusão de que ainda que o serviço realizado por meio de
empreitada se enquadre, por sua natureza, no rol de hipóteses submetidas à retenção nos termos
do referido artigo 117.
Assim, se deixasse de lado os contratos e apenas fosse considerado os termos
lançados nas notas fiscais apresentadas, restariam ainda mais dúvidas quanto à questão de cessão
de mão-de-obra ou somente empreitada.
No caso, os serviços descritos nas notas fiscais juntadas ao processo, deve haver
necessariamente duas situações, somatórias, para a exigência da retenção dos 11% legal exigido
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para que possa ser enquadrado na normal legal, quais sejam i) haver necessariamente a cessão de
mão de obra nas dependências da contratante ou de terceiros; e ii) os serviços estarem
efetivamente descritos na norma legal, sendo possível o enquadramento das atividades
desenvolvidas no rol descritivo. Por fim, o quesito continuidade deve fazer parte das
características do contrato estabelecido, mas que como visto, nem toda empreitada cede mão de
obra, e o enquadramento da empreitada em alguns casos pode afastar a necessidade de retenção.
Nesse sentido, entendo que a fiscalização deveria ter sido mais clara e ter feito uma
descrição maior dos fatos analisados. Entendo que, a interpretação em estender os dispositivos
legais poderia configurar uma aplicação inexistente de obrigação ao contribuinte, contrariando o
nosso ordenamento jurídico vigente.
Esse relator já teve oportunidade de julgar matéria idêntica, e que por unanimidade
de votos foi dado provimento ao recurso voluntário para cancelar a acusação fiscal. Na ocasião
que o processo tratava justamente da retenção de 11% de serviços da tecnologia da informação,
conforme Acórdão 2301-005.270, de 09.05.2018, com ementa abaixo transcrita:
EMENTA. (...)
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. CESSÃO
OU EMPREITADA DE MÃO DE OBRA. SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO. NATUREZA
DOS SERVIÇOS E ELEMENTOS CARACTERIZADORES A SER CONFIGURADO
CONSOANTE A CAPITULAÇÃO LEGAL DEVIDA. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA.
AUTUAÇÃO IMPROCEDENTE.
O procedimento adotado pela fiscalização de arbitrar diretamente a base de
cálculo das contribuições previdenciárias por falta de documentos necessários
para análise do fato gerador deve ser excepcional, adotando critérios e elementos
que possam conduzir à conclusão do auto de infração.
A natureza das atividades contratadas não é o único requisito a ser averiguado
para que se dê a obrigatoriedade da retenção. Na prestação do serviço mediante
cessão de mão de obra ou empreitada, deve haver necessariamente no mínimo
duas situações, somatórias, para a exigência da retenção dos 11% legal exigido
para que possa ser enquadrado na normal legal, consoante o fator continuidade
da relação jurídica, quais sejam i) haver necessariamente a cessão de mão de obra
nas dependências da contratante ou de terceiros; e ii) os serviços estarem
efetivamente descritos na norma legal, sendo possível o enquadramento das
atividades desenvolvidas no rol descritivo. Por fim, o quesito continuidade deve
fazer parte das características do contrato estabelecido, mas que nem toda
empreitada cede mão de obra, e o enquadramento da empreitada em alguns
casos pode afastar a necessidade de retenção, quando se tratar de serviços de
informática.
Assim, para que haja aferição indireta deve haver necessariamente o devido
enquadramento legal, sob pena de causar aplicação inadequada do dispositivo
legal, devendo a fiscalização respeitar o disposto no art. 142 do CTN, verificando
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a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinando a
matéria tributável, e calculando o montante do tributo devido.
Assim, de forma semelhante, compreendo que Auto de Infração tem vício material
que enseja nulidade, e igualmente, e mais importante, a ocorrência do instituto de anulação do
lançamento, no que diz respeito à base de cálculo e os fatos narrados aferidos e capitularizados na
norma vigente à época dos fatos geradores, em desobediência ao artigo 142 do CTN.
O art. 59, do Decreto n.o 70.235/72, impõe os casos de nulidade conforme
transcrevo abaixo:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei
8.748, de 1993".
Assim, não resta outra conclusão senão a de cancelar a presente autuação, já que
serviços de tecnologia da informação da lista taxativa de serviços ao rol do art. 219, § 2o do RPS.
CONCLUSÃO
Voto, portanto, por conhecer do Recurso Voluntário, para no mérito DAR-LHE
PROVIMENTO, cancelando integralmente a autuação fiscal.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 2361
DF CARF MF
Original