Tribunal: CARF
Processo: 16561.720001/2019-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014
NULIDADE DO LANÇAMENTO
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a argüição de nulidade do feito.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. TESTE DOS 40%. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL.
A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato” não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do benefício concedido pelo art. 3o da Lei 11.312/2006 relativo à tributação de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. REQUISITO DO DOMICÍLIO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL
Cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3o da Lei no 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP, no caso, o cotista de primeiro nível

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720001/2019-77
ACÓRDÃO
1301-006.963 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de junho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014
NULIDADE DO LANÇAMENTO
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por
pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa,
descabida a argüição de nulidade do feito.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. TESTE
DOS 40%. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL.
A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato”
não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete
aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como
caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do
benefício concedido pelo art. 3o da Lei 11.312/2006 relativo à tributação
de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há
que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO.
REQUISITO DO DOMICÍLIO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL
Cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais
pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com
observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na
CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3o da Lei no 11.312/2006, o
beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP,
no caso, o cotista de primeiro nível

Fl. 15561
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do
Relator.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão no 12-112.947, proferido pela 6a
Turma da DRJ/RJO, que, por unanimidade de votos, julgou improcedentes as impugnações,
mantendo o crédito tributário exigido e a responsabilidade tributária atribuída.
A discussão origina-se de lavratura de Auto de Infração, com exigência de IRRF, no
montante de R$ 81.873.090,44, ano-calendário de 2014, acompanhado da multa de ofício no
percentual de 150% e dos juros de mora correspondentes, montando a exigência à época a R$
243.641.796,93.
A seguir, transcreve-se trechos do Termo de Verificação Fiscal, que resumem as
razões apresentadas pelas autoridades fiscais para lavratura o Auto de Infração em tela:
O Grupo Riverwood, que atua no mercado de private equity em âmbito
internacional, adquiriu participações em empresas brasileiras através do RW
BRASIL FIP, um Fundo de Investimento em Participações administrado pela
SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES
MOBILIARIOS S.A. (“DTVM” ou “fiscalizada”). Os investimentos foram feitos por
certos Fundos domiciliados nas Ilhas Cayman (“Fundos”), todos controlados pelo
Grupo Riverwood. Dessa forma, não se aplicava o benefício fiscal de redução a
zero do Imposto de Renda incidente sobre os correspondentes rendimentos,
inclusive porque a legislação vigente não confere tal benefício a residentes ou
domiciliados nos chamados Paraísos Fiscais, como era o caso dos Fundos.
Para simular uma situação em que o benefício seria aplicável, o BANCO
SANTANDER (BRASIL) S.A. (“BSB”), instituição financeira que, assim como a DTVM,
pertence ao Grupo SANTANDER, foi designado representante legal não dos
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Fundos, mas sim de quatro entidades domiciliadas no estado norte-americano de
Delaware, também feitas quotistas do RW BRASIL FIP.
Com a manobra, os Fundos deixaram de figurar tanto nos instrumentos
formalizados com o BSB quanto no quadro de quotistas do RW BRASIL FIP.
Assim procedendo, o investimento foi feito sem a observância do art. 79 da Lei
8.981/95, segundo o qual, para realizar investimentos nos mercados financeiros e
de valores mobiliários brasileiros, o investidor estrangeiro deve nomear
representante legal para fins tributários. Deveras, apenas na aparência as
entidades de Delaware cumpriram o papel de Investidores Não Residentes
(“INRs”), razão pela qual são referenciadas como INRs Ostensivos ao longo deste
relatório.
Segundo consta em manifestação da própria fiscalizada, tratavam-se de meras
“entidades de passagem” que “não possuem funcionários e tampouco
desenvolvem atividade operacional ativa”.
Coniventes com a simulação, a DTVM e o BSB atribuíram aos INRs Ostensivos
rendimentos efetivamente auferidos pelos Fundos. Sabedores da inaplicabilidade
do benefício, não providenciaram a retenção, o recolhimento ou a declaração do
devido Imposto de Renda na Fonte.
A presente autuação constitui o crédito tributário decorrente desses rendimentos,
sendo responsabilizados tanto a DTVM quanto o BSB. Tendo-se constatado
fraude, sonegação e conluio, aplicou-se multa de ofício qualificada.
......
1. SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E
VALORES MOBILIARIOS S.A. foi o nome empresarial assumido pela DTVM a partir
de 06/06/2014, que até então era denominada CRV DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E
VALORES MOBILIÁRIOS S.A. ....
2. Portanto, trata-se de empresa do ramo financeiro que, assim como o BANCO
SANTANDER (BRASIL) S.A. ("BSB"), CNPJ 90.400.888/0001-42, responsável
solidário pelo crédito tributário ora constituído, integra o Grupo SANTANDER....
4. Os fatos que dão causa à presente autuação dizem respeito a operações
envolvendo um determinado FIP administrado pela DTVM, o RW Brasil Fundo de
Investimento em Participações ("RW BRASIL FIP"), CNPJ 13.417.743/0001-03. Os
investimentos no RW BRASIL FIP foram formalmente realizados pelos seguintes
Investidores Não Residentes ("INRs"), os quais, pelas razões expostas ao longo
deste relatório, são referenciados conjuntamente como INRs Ostensivos:
... por força do disposto no caput do art. 79 da Lei n° 8.981, de 1995 ("Lei
8.981/95"), para realizar tais operações o investidor estrangeiro deve,
previamente, nomear representante legal para fins tributários ("REPRESENTANTE
TRIBUTÁRIO"). ...
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7. Deveras, a perfeita identificação do investidor, seja ele residente ou
domiciliado no Brasil ou no exterior, é condição essencial para a identificação do
regime tributário aplicável aos fatos geradores decorrentes das operações que
realiza nos mercados financeiro e de valores mobiliários brasileiros. ...
9. Com efeito, o regime tributário aplicável aos fatos geradores decorrentes das
operações realizadas no Brasil por investidor residente ou domiciliado no exterior
depende sempre de sua prévia identificação. ...
10. Assim, viola o disposto no art. 79 da Lei 8.981/95 o investidor residente ou
domiciliado no exterior que realiza operações nos mercados financeiro e de
valores mobiliários brasileiros sem designar REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO, pois
assim agindo, obstrui a correta identificação do regime tributário aplicável aos
fatos geradores quanto aos quais reveste a condição de contribuinte. ...
11. Uma das condições impostas pelo art. 3° da Lei n° 11.312 encontra-se no inc.
III de seu §1°. Segundo a mesma, o benefício fiscal ali tratado "não se aplica aos
residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou que a tribute à
alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento) ", os chamados Paraísos Fiscais.
...
13. Importa observar que o tratamento assim concedido aos residentes ou
domiciliados em Paraísos Fiscais, aplicável especificamente às operações em tela,
tem caráter excepcional quando comparado ao tratamento dado, em geral, aos
rendimentos auferidos por tais beneficiários consoante o art. 8° da Lei n° 9.779,
de 1999. ....
14. Portanto, se via de regra "os rendimentos decorrentes de qualquer operação,
em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a
renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento (...) sujeitam-
se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por
cento'", o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal que realiza
investimento em FIP com a devida observância do disposto no art. 79 da Lei
8.981/95 e das normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional, habilita-se a tratamento pelas mesmas regras estabelecidas para os
residentes ou domiciliados no País.
15. Desse modo, não faz jus à proteção dada pelo art. 78 da Lei 8.981/95 -
equiparação a residente - o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal
que realiza investimento no Brasil sem a devida observância do disposto no art.
79 da mesma Lei.
16. Por outro lado, comete fraude o investidor residente ou domiciliado em
Paraíso Fiscal que, visando disfarçar essa sua condição para pleitear benefício
fiscal indevido, interpõe entidade entre si e o investimento que realiza no Brasil.
17. Pois é justamente a conjunção dessas duas situações que se observa no
presente caso. O investimento no RW BRASIL FIP foi feito por certos Fundos
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domiciliados nas Ilhas Cayman ("Fundos"), controlados pelo Grupo Riverwood.
Entretanto, pela interposição fraudulenta dos INRs Ostensivos entre o RW BRASIL
FIP e os Fundos, estes, ocultando-se do Fisco brasileiro, fizeram o investimento ao
arrepio do disposto no art. 79 da Lei 8.981/95.
18. A prova do que assim se afirma encontra-se na Seção V, DA REALIDADE
DISSIMULADA PELA UTILIZAÇÃO DOS INRs OSTENSIVOS, deste relatório. O cenário
do investimento, ali reconstituído a partir dos documentos obtidos no curso da
ação fiscal, pode ser assim representado:
19. Resumem-se a seguir as conclusões das análises desenvolvidas na referida
Seção V, que levaram à reconstituição do cenário acima representado:
19.1. Os investimentos no RW BRASIL FIP foram feitos por 4 fundos domiciliados
nas Ilhas Cayman (“Fundos”). São eles: Data Center Holdings AIV L.P., IT Brazil
Group AIV L.P, Riverwood Capital Partners (Parallel - A) L.P. e Riverwood Capital
Partners (Parallel - B) L.P.
19.2. Os recursos investidos provieram de Clientes do Grupo Riverwood.
Entretanto, estes tiveram papel ativo somente até o momento em que, pela
celebração de Acordos de Subscrição (Subscription Agreements), decidiram aderir
a programa comercializado pelo Grupo. Já quanto aos investimentos realizados
pelos Fundos, que sequer eram conhecidos quando da celebração desses Acordos,
tiveram papel passivo. Deles, participaram apenas indiretamente, através de
chamadas de capital quanto às quais não podiam furtar-se. Tampouco podiam
denunciar livremente o compromisso assumido nos Acordos de Subscrição. Estes
precederam a montagem da estrutura implementada pelo Grupo Riverwood para
a realização dos correspondentes investimentos, o que se fez gradativamente, à
medida que as oportunidades de negócio foram sendo identificadas.
19.3. Os Fundos e os INRs Ostensivos estavam submetidos a controle comum,
exercido por Administrador (General Partner / Manager) integrante ao Grupo
Riverwood, Riverwood Capital L.P. Este possuía prerrogativa exclusiva quanto à
administração dos Fundos e quanto às decisões relativas aos investimentos a
serem feitos pelos mesmos, bastando-lhe observar o perfil de investimento
estabelecido para o programa e respeitar as regras de governança pactuadas
através dos Acordos de Subscrição e documentos correlatos.
19.4. Os Fundos fizeram investimentos no RW BRASIL FIP, no Brasil, e também em
outros países. Em cada caso, arcaram com as despesas incorridas para obtenção
dos correspondentes rendimentos, conciliaram os diversos rendimentos líquidos
e, após ser descontada a parcela devida ao próprio Grupo Riverwood, distribuíram
os resultados aos Clientes do Grupo.
19.5. A estrutura implementada pelo Grupo Riverwood para realizar seus
investimentos no Brasil foi arquitetada com o propósito de esquivar-se de sofrer
tributação em qualquer de seus níveis. Para tanto, e apenas para tanto, os INRs
Ostensivos foram fundamentais. Formais titulares das quotas do RW BRASIL FIP,
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foram interpostos entre o FIP e os Fundos visando ocultar o fato de estes serem
domiciliados em Paraíso Fiscal, situação impeditiva para a fruição do benefício
fiscal de que trata o art. 3o da Lei 11.312/06.
20. Como deixam claros esses fatos, os investimentos no RW BRASIL FIP foram
feitos pelos Fundos. Não cabe atribuir aos INRs Ostensivos o papel de
investidores. Tampouco é possível atribuir tal papel aos Clientes do Grupo
Riverwood.
21. Quanto à possibilidade de atribuir aos INRs Ostensivos o papel de
investidores, as justificativas apresentadas pela fiscalizada para a presença dos
mesmos na estrutura montada pelo Grupo Riverwood mostraram-se falaciosas,
meros frutos de diversionismo. Assim o demonstra a análise dessas justificativas,
desenvolvida na Subseção V.4, DAS RAZÕES ALEGADAS PARA A UTILIZAÇÃO DOS
INRs OSTENSIVOS E DE SUAS INCONSISTÊNCIAS.
21.1. Diga-se de passagem, ao tentar justificar-se, a própria fiscalizada
reconheceu, conforme se detalha na mencionada Subseção V.4, que os INRs
Ostensivos eram meras “entidades de passagem” que “não possuem funcionários
e tampouco desenvolvem atividade operacional ativa”.
22. Ao tentar justificar-se, a fiscalizada reconheceu também, conforme detalhado
na mesma Subseção, que os termos dos Acordos de Subscrição celebrados pelos
Clientes do Grupo Riverwood proibiam que este os obrigasse a fazer
investimentos diretos FIP. Essa é apenas uma das várias razões, detalhadas nas
Seções V e VII, que deixam claro que a tentativa de atribuir o papel de
investidores aos Clientes do Grupo Riverwood é, também, fruto de diversionismo.
23. A tal respeito, convém destacar que boa parte da ação fiscal foi dedicada à
obtenção dos elementos – documentos, esclarecimentos – que permitiram
delinear o cenário exposto no quadro do parágrafo 18. Nesse interregno da ação
fiscal, diversas das manifestações apresentadas pela DTVM, detalhadas na Seção
V, DA REALIDADE DISSIMULADA PELA UTILIZAÇÃO DOS INRs OSTENSIVOS,
descreviam pormenorizadamente e davam ênfase à estrutura implementada pelo
Grupo Riverwood para a realização de seus investimentos, inclusive no RW BRASIL
FIP.
24. Entretanto, quando foi questionada sobre as razões pelas quais não procedeu
à retenção do imposto sobre os rendimentos que distribuiu, a DTVM passou a
defender uma linha de raciocínio que implica na anulação do peso dessas
estruturas, tratando os Clientes do Grupo Riverwood de modo equivalente ao de
quotistas do RW BRASIL FIP. A Seção VII, DAS RAZÕES ALEGADAS E DAS
VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO, expõe as alegações da fiscalizada
nesse sentido e demonstra suas inconsistências e contradições.
25. As Seções II, III e IV deste relatório oferecem alguns elementos de
contextualização para a análise procedida nas Seções subsequentes. Veja-se:
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25.1. Na Seção II, DA AÇÃO FISCAL, apresentam-se alguns aspectos relevantes
acerca do transcurso da ação fiscal.
25.2. A Seção III, INVESTIDORES NÃO RESIDENTES: VISÃO PANORÂMICA DOS
ELEMENTOS BÁSICOS, apresenta um panorama dos controles a que o Investidor
Não Residente (“INR”) deve submeter-se para habilitar-se a realizar investimentos
no Brasil, e esclarece de que maneira os INRs Ostensivos moldaram-se a tais
controles do ponto de vista formal.
25.3. Na Seção IV, DA TRIBUTAÇÃO DE GANHOS E RENDIMENTOS AUFERIDOS
COM INVESTIMENTO EM FIP, promove-se um breve estudo dos arts. 2o e 3o da Lei
11.312/06, visando identificar as alíquotas aplicáveis a ganhos e rendimentos
auferidos com investimento em FIPs em situações de interesse para a presente
autuação.
26. Embora a reconstituição do cenário representado no parágrafo 18 tenha
resultado de considerável esforço realizado no curso da ação fiscal, já quando a
DTVM decidiu não reter e recolher o imposto incidente sobre os rendimentos que
distribuiu aos INRs Ostensivos, era do pleno conhecimento do Grupo SANTANDER
a inaplicabilidade, aos mesmos, do benefício de que trata o art. 3o da Lei
11.312/06. As provas a tal respeito, abundantes e cabais, são apresentadas e
descritas na Seção VI, DAS PROVAS DA PRÉVIA CIÊNCIA DA INAPLICABILIDADE DO
BENEFÍCIO.
27. Com efeito, durante boa parte do período fiscalizado, o BSB era
REPRESENTANTE e CUSTODIANTE dos INRs quotistas dos FIPs administrados pela
DTVM. As Subseções VI.1 e VI.2 são dedicadas a detalhar de que maneira a DTVM
e o BSB alegaram ter cumprido suas obrigações quanto à identificação desses seus
clientes em comum, apontando as limitações dos procedimentos que adotaram. A
análise desses procedimentos revelou, primeiramente, que era o BSB quem
detinha efetivo conhecimento a respeito dos referidos clientes. Revelou, ainda,
que o Grupo SANTANDER tinha pleno conhecimento da natureza dos negócios
que o Grupo Riverwood realizava através dos INRs Ostensivos.
28. Para a consecução e consumação dos ilícitos tributários de que trata a
presente autuação, o Grupo Riverwood contou com a conivência e a colaboração
tanto da DTVM quanto do BSB. Primeiramente porque ambos conferiram
legitimidade aos INRs Ostensivos pela formalização de atos com estes. Ademais,
como Administradora do RW BRASIL FIP, durante o período fiscalizado a DTVM
atribuiu a eles rendimentos efetivamente auferidos pelos Fundos, transferindo-os
para contas de depósito (“Contas 2689”) que o BSB mantinha em seus nomes.
Como CUSTODIANTE, o BSB, por sua vez, confirmou os créditos e, ato contínuo,
encarregou-se de remeter os recursos ao exterior. Os ilícitos tributários foram
consumados pela não retenção, recolhimento ou declaração do Imposto de Renda
incidente sobre esses rendimentos. Tal situação demonstra que o BSB e a DTVM
agiram em conluio relativamente aos fatos que dão causa à presente autuação.
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29. Essa conduta da DTVM e do BSB explica-se pelas vantagens que, assim agindo,
propiciaram ao Grupo SANTANDER, conforme detalha a Subseção VII.3, DAS
VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO.
30. Diante da constatação de fraude, sonegação e conluio para a consumação das
infrações ora autuadas, aplicou-se multa de ofício qualificada no presente
lançamento. É disso que trata a Subseção VIII.3, DA MULTA DE OFÍCIO E DA
QUALIFICAÇÃO.
31. Além de conhecer a realidade e custodiar os ativos dos INRs Ostensivos
durante todo o período em que ocorreram os ilícitos ora autuados, o BSB foi
contratado, conforme acima observado, para realizar todas as operações de
câmbio vinculadas aos pagamentos de rendimentos distribuídos aos mesmos pela
DTVM. Em realidade, as distribuições de rendimentos pelo FIP e as remessas dos
correspondentes recursos ao exterior eram vistas, pelos clientes do Grupo
SANTANDER, como uma só operação. Assim, o BSB foi igualmente
responsabilizado pelo crédito tributário ora constituído. Disso trata a Subseção
VIII.2, DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
32. Na Seção VIII, DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E DO DEVIDO TRATAMENTO.
promove-se a apuração do imposto devido em razão dos rendimentos
distribuídos pela DTVM aos INRs Ostensivos, apontando-se os enquadramentos
legais. As infrações ali identificadas foram levadas ao Auto de Infração de que o
presente relatório é parte integrante, para cálculo do imposto e dos acréscimos
legais devidos e para formalização do lançamento. O crédito tributário constituído
é assim composto:
33. Finalmente, no curso do procedimento fiscal foram constatados, também,
fatos que configuram, em tese, crimes tipificados na legislação penal, pelo que o
presente Auto de Infração faz-se acompanhar das devidas Representações. É disso
que trata a Subseção VIII.5, DAS REPRESENTAÇÕES.
Nas folhas seguintes do Termo de Verificação Fiscal (fls. 18/97), o autuante aborda
detalhadamente a ação fiscal; apresenta uma visão panorâmica dos elementos básicos relativos
aos investidores não residentes; comenta sobre os aspectos da tributação dos ganhos e
rendimentos auferidos com investimento em FIP; relata a constatação de uma realidade
dissimulada, segundo ele, pela utilização de INRs ostensivos; enumera, no seu entendimento, as
provas da prévia ciência por parte da autuada da inaplicabilidade do benefício fiscal; discorre
sobre as razões alegadas e as verdadeiras razões, sob sua ótica, para a não retenção do imposto;
descreve as infrações identificadas por ele e o tratamento dado a elas.
A IMPUGNAÇÃO apresentada pelo sujeito passivo principal - Santander DTVM (fls.
14139/14299), acompanhada de documentos de (fls.14.300 /14.392) apresenta, em suma, em
suas 161 folhas, os seguintes argumentos:
- O auto de infração seria nulo, por carecer de liquidez e certeza, na medida em
que: - violaria o disposto no artigo 20 da Instrução Normativa RFB n° 1.022 de 5 de abril de 2010,
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que trataria da isenção do repasse dos dividendos, distribuídos pelas sociedades que compõem as
carteiras do FIP, aos seus cotistas; - o auto de infração não respeitaria o disposto no artigo 2°, §2°
da Lei n° 11.312/06, regulado pelo artigo 25, §2° da IN RFB n° 1.022/10 e pelo artigo 32, §2°
Instrução Normativa RFB n° 1.585 de 31 de agosto de 2015, que tratariam da base de cálculo do
IR/Fonte no caso de amortização de cotas e seria resultante de uma indevida aplicação da regra
contida no artigo 725 do Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1999 (RIR/99), que trata do
reajustamento de base de cálculo do IRRF.
- Analisando-se as bases de cálculo autuadas, identificadas no "Anexo Único -
Apuração do Imposto Devido"; fl. 89 do TVF), seria possível notar que estaria sendo exigido o IRRF
também sobre valores que se refeririam a dividendos distribuídos pelas sociedades investidas pelo
FIP, administrado pela Impugnante no período autuado, contrariando o disposto no artigo 22 da
IN RFB n° 1.022/10, vigente à época dos fatos, que disporia que os dividendos distribuídos pelas
companhias emissoras de ações integrantes da carteira do fundo seriam isentos do imposto sobre
a renda.

- A autuação violaria o artigo 2°, § 2° da Lei n° 11.312/06, artigo 25, § 2°, da IN RFB
n° 1.022/10 e artigo 32, §2°, da IN RFB n° 1.585/15, bem como o art. 43 do CTN, uma vez que, o
autuante teria incluído nas bases de cálculo todo valor referente às amortizações das quotas,
majorando indevidamente o suposto crédito tributário exigido, em vez de tributar apenas os
valores que superariam os montantes integralizados pelos cotistas no fundo, ou seja, o custo de
aquisição das cotas.
- Teria juntado com a impugnação planilha gerencial anexa que demonstraria, de
forma detalhada, que, caso a Autoridade Fiscal tivesse considerado a totalidade dos custos de
aquisição dos investidores, apurando o efetivo acréscimo patrimonial auferido por esses, as bases
autuadas nesses autos teriam sido reduzidas de R$ 81,8 milhões para aproximados R$ 64,8
milhões, conforme demonstrativo anexo (Doc. 03).
- Teria havido indevida aplicação da regra de reajustamento da base de cálculo, uma
vez que o artigo 725 do RIR/99 imporia o reajustamento da base de cálculo do IRRF única e
exclusivamente à hipótese de a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo
beneficiário, ou seja, somente nas situações em que restar verificada a existência de disposição
contratual determinando que o ônus econômico relativo ao IRRF seria da fonte pagadora
especificante, situação não observada nos autos.
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- As hipóteses de reajustamento da base do IR/Fonte sem a assunção do ônus
econômico do imposto pela fonte pagadora estariam contempladas em dispositivos específicos
(regras de exceção), os quais não contemplariam a situação ora analisada, existindo no caso, ao
contrário, disposição contratual no sentido de que eventuais exigências tributárias, incluindo o
IRRF, seriam suportadas pelos investidores não residentes
- Ainda que se tratasse de hipótese de reajustamento de base de cálculo, caberia à
Autoridade Fiscal a comprovação de que o ônus econômico do imposto seria da fonte pagadora,
não sendo admissível qualquer tipo de presunção nesse sentido (conf. Acórdão n° CSRF/01-
02.257).
- Seria indevida qualquer alegação no sentido de só haver nulidade do lançamento
fiscal nas hipóteses restritas previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.235 de 6 de março de 1972,
pois todo o ato afetado de vício insanável em seu elemento constitutivo seria nulo, situação na
qual se enquadraria exatamente o auto de infração.
- No mérito, a exigência fiscal seria absolutamente descabida, na medida em que
rigorosamente teria cumprido o Requisito de Domicílio e o Teste dos 40% para fins de aplicação da
alíquota zero prevista na Lei n° 11.312/06.
- A condição imposta pela Lei n° 11.312/06 para aplicação da alíquota zero exigiria
apenas a verificação do seu cumprimento no primeiro nível do investimento, limitando-se,
portanto, às entidades de Delaware, noção que teria fundamento no conceito de investidor não
residente encampado pela regulamentação do CMN.
- A Autoridade Fiscal teria exorbitado os limites legais, ao partir da equivocada
premissa de se considerar que os cotistas residentes em Delaware deveriam ser desconsiderados
com o fim de levar em conta os arranjos contratuais estabelecido nas Ilhas Cayman como reais
investidores do FIP, e ainda que os cotistas não residentes sob controle comum deveriam agregar
suas participações no correspondente FIP para atestar o cumprimento do Teste dos 40%.
- Mesmo que fosse o caso de considerar cotistas não residentes sob controle
comum para os fins do Teste dos 40%, não seria esse o caso dos autos, pois o Gestor - que tomaria
as decisões de investimento e desinvestimento nos termos de seu mandato - não seria
controlador dos cotistas não residentes do FIP (LLC).
- A acusação fiscal decorreria de análise equivocada e desfocada do próprio objetivo
da norma indutora que estabeleceu a alíquota zero de IR/Fonte sobre os rendimentos em
questão.
- De acordo com a Exposição de Motivos da Medida Provisória n° 281 de 15 de
fevereiro de 2006, convertida na mencionada Lei n° 11.312/06, que instituiu a alíquota zero em
comento, a intenção da referida proposição legislativa teria sido a de "...incentivar o
desenvolvimento do segmento de capital de risco ...", tratado como "um importante instrumento
de atração de recursos externos".
Fl. 15570
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720001/2019-77
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- A Autoridade Fiscal teria passado ao largo das especificidades, dos contornos
regulatórios e do tratamento tributário dos cotistas dos FIP, revelando seu desconhecimento do
funcionamento dessas estruturas, explicitado, a propósito, no diagrama de fl. 14.160, que
ilustraria ainda a interação com seus investidores, prestadores de serviço e órgãos reguladores.
- Ao referenciar o investimento realizado nos termos da regulamentação do CMN, a
Lei n° 11.312/06 se apropriaria do conceito de investidor estrangeiro definido pelo CMN.
- O regramento regulatório do CMN que trataria dos investimentos realizados por
não residentes no mercado financeiro e de capitais (positivado na Resolução CMN n° 4.373/14,
que teria substituído a Resolução CMN n° 2.689/00) não exigiria a análise de elementos adicionais
para a determinação da qualidade de investidor não residente, bastando, portanto, apenas a
análise das características do próprio investidor, a não residência em território nacional e a
manutenção de investimentos no Brasil.
- A regra conceituaria como investidor estrangeiro a pessoa física ou pessoa jurídica
(ou outras entidades) que investiria diretamente no País e não seus sócios, controladores e/ou
beneficiários finais.
- Da perspectiva da regulamentação aplicável, seria considerado investidor não
residente aquele que deteria a titularidade jurídica direta sobre os ativos brasileiros.
- Não haveria fundamento legal para desconsiderar a existência formal dos cotistas
não residentes, investidores do RW Brasil FIP e considerar que o investimento teria sido feito de
forma direta por limited partnerships localizadas nas Ilhas Cayman.
- Não somente o conceito regulatório não exigiria substância econômica do
investidor não residente a fim de assegurar seu registro nos termos da regulamentação aplicável,
mas também, para fins fiscais, o conceito específico direcionado pela substância econômica
previsto na legislação tributária brasileira ("RFP") não seria aplicável para fins da alíquota zero
prevista na Lei n° 11.312/06.
- O conceito de regime fiscal privilegiado ("RFP"), cuja identificação pressuporia
justamente a necessidade de se perquirir sobre a substância econômica da pessoa jurídica no seu
país de origem, seria diferente, contrário ao da própria definição de JTF.
- Apesar de a forma jurídica sob a qual se organizam os cotistas não residentes do
FIP poder ser enquadrada como um RFP, tal conceito não seria aplicável para fins de definição do
regime tributário dos cotistas não residentes de FIP, posto que o artigo 3° da Lei n° 11.312/06
seria claro ao definir o Requisito de Domicílio com referência exclusiva ao conceito de JTF, e não
ao de RFP.
- Não se poderia desconsiderar a existência das LLC, cotistas não residentes do FIP,
porque o conceito de investidor não residente encampado pela Lei n° 11.312/06 pressuporia
conformidade com a regulamentação aplicável, a qual, por sua vez, pressuporia a existência de
Fl. 15571
DF CARF MF
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vínculo jurídico-formal do investidor com ativos localizados no Brasil e em nenhum momento
exigiria substância econômica para conceder o registro ao investidor não residente.
- No caso dos autos, nos termos da regulamentação do CMN, os investidores no
Brasil não seriam as Limited Partnerships localizadas nas Ilhas Cayman, mas sim as entidades
constituídas sob a forma de Limited Liability Companies domiciliadas no estado de Delaware.
- Tampouco poderiam ser desconsiderados os cotistas não residentes pelo fato de
serem residentes em Delaware na medida em que os Estados Unidos da América não seriam
considerados como JTF pelas autoridades fiscais, ainda que os cotistas não residentes pudessem
potencialmente ser beneficiários de RFP.
- A Lei n° 11.312/06 teria se utilizado do Conceito Estrito de JTF para restringir a
aplicação da alíquota zero de IR/Fonte, mas não do conceito de RFP, que seria tratado
separadamente na legislação.
- O conceito de RFP, ao contrário da própria definição de JTF, pressuporia a
necessidade de se perquirir sobre a atividade desenvolvida pelo investidor não residente no seu
país de origem, como se inferiria da leitura do artigo 24-A da Lei n° 9.430/96.
- O conceito de JTF diferiria da noção de RFP, uma vez que esta (e somente esta)
autorizaria que o intérprete analisasse a substância econômica e as atividades desenvolvidas pelo
investidor não residente ao determinar o tratamento tributário para fins específicos.
- Ao contrário do que a Autoridade Fiscal teria buscado construir, o conceito de JTF
para fins da aplicação da alíquota zero não incluiria o conceito de dependências (subdivisões
políticas) ou tampouco faria qualquer referência a aspectos tendentes à verificação da substância
econômica das estruturas no exterior.
- Só haveria que se cogitar potencial questionamento fiscal embasado pela falta de
substância econômica dos cotistas não residentes do FIP caso a regra de alíquota zero prevista
pela Lei n° 11.312/06 condicionasse a concessão desse regime de tributação incentivado a que os
investidores não residentes não estivessem sob RFP, posto que este conceito expressamente
requeriria algum nível de atividade com substância para afastar sua qualificação, o que não
haveria que se cogitar pela referência expressa do artigo 3°, § 1°, III, da Lei n° 11.312/06.
- Cotejando-se o conceito de JTF e a regulamentação do CMN, se concluiria que
para fins de gozo da alíquota zero, apenas o cotista não residente não poderia estar localizado em
JTF, não existindo, contudo, qualquer previsão legal que exigisse ou mesmo autorizasse a
verificação do local de residência dos demais veículos integrantes da cadeia de investimento para
fins de desqualificação da alíquota zero, com base em uma análise focada em substância.
- A Autoridade Fiscal realizaria juízo de conveniência ao eleger o nível situado nas
Ilhas Cayman para reputar ali existente a substância econômica das operações, conclusão
divorciada da realidade.
Fl. 15572
DF CARF MF
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- Ainda que o legislador fiscal previsse de forma expressa a análise de substância
econômica dos níveis acima do nível dos cotistas não residentes do FIP, a existência das entidades
constituídas sob a forma de limited liability companies seria necessária para realização dos
investimentos geridos pela Riverwood.
- As LLC em Delaware seriam meios essenciais de proteção ao patrimônio dos Sócios
Investidores, afastando os riscos relacionados à responsabilização pessoal por contingências
oriundas de investimentos, já que as LP localizadas nas Ilhas Cayman seriam entes sem
personalidade jurídica, tendo um vínculo meramente contratual.
- Seria razoável que os investidores buscassem fixar os seus investimentos em
jurisdições que dificilmente desconsiderariam os limites da personalidade jurídica para afetar o
seu patrimônio pessoal, sobretudo quando a atividade a ser desempenhada seria notoriamente
arriscada.
- Os veículos localizados em Delaware confeririam solução valiosa à ausência de
personalidade jurídica das LP situadas nas Ilhas Cayman.
- Como reconhecido pela própria Autoridade Fiscal nos itens 224 a 226 do TVF,
diferentemente dos valores recebidos pelas LP, que obrigatoriamente teriam de ser distribuídos
aos Sócios Investidores, os valores recebidos pelas LLC teriam autorização para serem reinvestidos
em outros rendimentos no Brasil ou em outras jurisdições.
- As entidades localizadas em Delaware possuiriam tanta substância econômica
quanto poderia se esperar de entidades constituídas para serem holdings, isso é, deterem
investimentos de capital, sendo que, nessa perspectiva, à vista da prerrogativa de reinvestimento,
se vislumbraria nas LLC maior grau de substância econômica do que aquele identificado nas Ilhas
Cayman.
- Não seria razoável que Autoridade Fiscal, apenas pela análise dos atos de
constituição das LLC, pudesse chegar às conclusões constantes do TVF, inclusive buscando atribuir
substância econômica às limited partnerships (arranjos contratuais estabelecidos nas Ilhas
Cayman), e questionar a substância econômica dos chamados nINRs Ostensivos" (as LLC).
- Tivesse a Autoridade Fiscal feito o seu trabalho investigativo de modo a verificar a
verdade material (em lugar de exercer mero juízo de conveniência/presunção), teria vislumbrado
o real propósito da constituição das LLC, as quais teriam substância suficiente para o desempenho
do propósito para o qual teriam sido constituídas.
- As estruturas em Delaware, do ponto de vista formal, seriam consideradas como
estruturas de investimento e confeririam aos investidores maior segurança jurídica, por se
tratarem de entidades constituídas e regidas segundo a legislação de Delaware, cujas normas
seriam muito bem desenvolvidas.
Fl. 15573
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- Seria usual a utilização das LLC para realização de investimentos em decorrência
da sofisticação das regras de governança corporativa de Delaware e da inegável proteção
patrimonial por ela conferida.
- Delaware teria alta flexibilidade na seara societária para determinação de regras
de governança e condução dos negócios, elementos que teriam levado à escolha dessa subdivisão
política para o domicílio dos cotistas do FIP.
- O Estatuto Geral Corporativo de Delaware (Delaware General Corporation Law)
seria um dos estatutos mais modernos e flexíveis e a efetividade dos tribunais, sobretudo o
Tribunal de Chancelaria (e a vasta jurisprudência em matérias de direito societário) seria outro
fator a favor da escolha.
- No âmbito da aplicação da alíquota zero instituída pela Lei n° 11.312/06, o
legislador não teria incluído o conceito de dependências (subdivisões políticas) ou tampouco teria
feito qualquer referência a aspectos tendentes à verificação da substância econômica das
estruturas no exterior, tendo vedado de referida regra apenas os residentes em JTF.
- Teriam sido fornecidos à fiscalização diversos documentos demonstrando de
forma clara que os beneficiários efetivos dos recursos não se encontrariam no nível de
investimento das LP ("Nível II").
- Em outro ângulo, definitivamente não haveria que se falar em interposição
fraudulenta das LLC; ao contrário do indicado no item 118 do TVF, não estariam presentes os
elementos previstos no § 1° do artigo 26 da Lei n° 12.249/10.
- A condição imposta pela Lei n° 11.312/06 para aplicação da alíquota zero exigiria
apenas a verificação do seu cumprimento no primeiro nível do investimento, limitando-se,
portanto, às entidades de Delaware, noção que teria fundamento no conceito de investidor não
residente encampado pela regulamentação do CMN.
- O conceito de JTF utilizado pela Lei 11.312/06 não exigiria teste de substância
econômica na análise sobre o domicílio do investidor, mas apenas o cumprimento do requisito
numa perspectiva objetiva.
- Diferentemente do conceito de JTF, o conceito legal de RFP exigiria o teste de
substância, mas seria aplicável, nos termos da lei, apenas para fins de preço de transferência e
subcapitalização, não cabendo à Autoridade Fiscal buscar o mesmo teste de substância para
hipótese não prevista na lei.
- Se a Autoridade Fiscal tinha intenção de fazer o raciocínio de substância
econômica, não caberia atribuir às entidades localizadas nas Ilhas Cayman tal característica, já que
essas sim seriam veículos destituídos de personalidade jurídica e sem qualquer atributo que as
configurasse como beneficiárias efetivas dos rendimentos - cabendo, portanto, a análise, não
realizada pela Autoridade Fiscal, da base de Sócios Investidores, os quais inegavelmente
cumpririam os requisitos para isenção.
Fl. 15574
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- Os critérios estabelecidos pela Lei n° 11.312/06 no que tangeria ao Requisito de
Domicílio do cotista do FIP para fins da aplicação da regra de alíquota zero teriam sido obedecidos
no caso.
- Ao determinar a alíquota de 25%, a Autoridade Fiscal não teria feito referência à
legislação que regularia investimentos em FIP, mas teria se valido de dispositivo genérico que
trataria da alíquota aplicável ao IR/Fonte incidente nas remessas feitas a beneficiários
domiciliados em JTF, conforme o disposto no artigo 8° da Lei ° 9.779 de 19 de janeiro de 1999.
- Quisesse a Autoridade Fiscal ter desconsiderado a existência das LLC, haveria que
estabelecer por completo a nova realidade fiscal do que suscitaria, a fim de utilizar alíquota de
15%, aplicável aos investimentos em FIP feitos por investidores não residentes localizados em JTF.
- Seria dever da Autoridade Fiscal imputar todos os efeitos decorrentes do
lançamento fiscal e não apenas aqueles que lhe interessassem sob uma perspectiva
exclusivamente arrecadatória.
- Em suas duas dimensões (Teste Formal e Teste Econômico), o Teste dos 40%
deveria ser direcionado ao cotista titular de cotas do FIP, devendo ser agregadas as participações
dos cotistas titulares de cotas que fossem considerados como partes ligadas.
- A definição de partes ligadas, expressamente prevista na Lei n° 11.312/06,
abrangeria cotista que fosse controlador de outro cotista, cotista que fosse controlado por outro
cotista ou cotista que tenha participação de coligação em outro cotista, devendo ser aplicados os
conceitos de sociedade controladora, sociedade controlada e sociedade coligada previstos no
artigo 243 da Lei n° 6.404/76.
- O conceito de partes ligadas previsto na Lei n° 11.312/06 não incluiria cotistas sob
controle comum de sociedade que não fosse cotista do FIP.
- Deveria ter como ponto de partida o artigo 243 da Lei n° 6.404/76, interpretado a
partir de duas premissas teóricas: a primeira, de que tal dispositivo deveria ser aplicado a cotistas
não residentes regulados pelo direito estrangeiro e a segunda, que solucionaria perplexidades
existentes na primeira premissa, que tal conceito seria detalhado pelo CPC 36 (IFRS 10), integrado
ao ordenamento societário vigente por força de deliberação da CVM e do quanto previsto no
artigo 177 da Lei n° 6.404/76.
- Não haveria controle comum e o Gestor seria agente/prestador de serviço e não
poderia ser equiparado a sociedade controladora dos cotistas não residentes do FIP em questão,
nos termos do artigo 243 da Lei n° 6.404/76, cujo conceito seria detalhado pelo CPC 36 (IFRS 10).
- Mesmo que fosse o caso de direcionar a análise do Requisito de Domicílio e do
Teste dos 40% sob o ângulo da substância, haveria de se reconhecer que os beneficiários
econômicos dos rendimentos distribuídos pelo FIP não seriam residentes em JTF, fato sobre o qual
a Autoridade Fiscal teria se furtado de tratar no TVF, e que haveria pulverização no nível dos
Fl. 15575
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Sócios Investidores, reconhecida pela Autoridade Fiscal e inerente à estrutura questionada e
comprovada no curso da fiscalização.
- O autuante não só teria incorrido em equívocos conceituais, anteriormente
referidos, como também teria cometido equívocos na identificação da situação fática retratada
por ele.
- Além da ausência de base legal para averiguação de substância econômica do
investidor não residente, não teria sido observado que a existência das entidades localizadas em
Delaware teria por principal finalidade segregar e fazer a proteção patrimonial dos Sócios
Investidores, além de permitir o reinvestimento de recursos advindos de distribuições feitas pelo
FIP.
- A Autoridade Fiscal, desconsiderando a finalidade das entidades localizadas em
Delaware, teria intentado atribuir às LP substância econômica para atribuir-lhes a condição de
reais investidores, apesar de estas configurarem meros arranjos contratuais e não possuírem
substância econômica para serem consideradas como reais investidores, sequer sendo dotadas de
personalidade jurídica.
- As LP de Cayman não seriam as destinatárias ou as beneficiárias finais dos
investimentos e não manteriam inedefinidamente para si os proventos, tendo sido constituídas,
na verdade, para agregar os recursos dos sócios investidores e estabelecer relações jurídicas entre
eles.
- Uma evidência de que tais arranjos contratuais estabelecidos nas Ilhas Cayman (as
LP) não poderiam ser considerados como os cotistas do FIP seria o fato de que elas seriam
obrigadas a distribuir os proventos advindos dos investimentos.
- Por mais que as LP localizadas nas Ilhas Cayman sejam as responsáveis pelo
pagamento das despesas incorridas na obtenção dos rendimentos, como as parcelas devidas ao
Gestor, como teria mencionado a Autoridade Fiscal no item 202 do TVF, tal evento seria um
simples desconto procedimental que não implicaria o exercício de uma atividade operacional; tão
verdadeira seria essa afirmação que sequer existem funcionários exclusivos para as entidades
estabelecidas nas Ilhas Cayman.
- Ao se analisar as entidades de Nível II, domiciliadas nas Ilhas Cayman, a conclusão
a que se chega é que elas, assim como as entidades de Nível I, também seriam entidades veículo,
sem funcionários e atividade operacional ativa.
- Admitindo-se, por amor ao debate, que se poderia desconsiderar os cotistas não
residentes como investidores do FIP, seria necessário desconsiderar tanto as entidades de Nível I
como de Nível II e analisar os Sócios Investidores para fins de verificação do Requisito de Domicílio
e do "Teste dos 40%; todavia, a Autoridade Fiscal não o teria feito.
- Teria apresentado farta documentação à Autoridade Fiscal no curso do
procedimento, incluindo planilhas com a composição de Sócios Investidores em cada um dos
Fl. 15576
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Fundos geridos por Riverwood (fl. 14.124 dos autos), demonstrando a dispersão de investidores e
a procedência do capital vinda de múltiplas jurisdições.
- A Autoridade Fiscal, ao ter acesso a tais documentos, certamente teria notado que
a entidade Riverwood Capital Partners (Parallel-A) L.P., detentora de 100% do cotista RCP (Parallel)
Brazil Holdings LLC, teria o Fundo de Pensão do Estado da Califórnia (limited partner) como
detentor de 97,4 % das ações e a Riverwood Capital LP (general partner) como detentora dos
outros 2,6%.
- A Autoridade Fiscal também teria notado que a entidade Riverwood Capital
Partners (Parallel-B) L.P., detentora de 100% do cotista RCP (Parallel B) Brazil Holdings LLC, teria o
Fundo de Pensão do Estado da Ohio (limited partner) como detentor de 97,05 % das ações e a
Riverwood Capital LP (general partner) como detentora dos outros 2,95%.
- Os Fundos de Pensão dos Estados da Califórnia e Ohio seriam praticamente Sócios
Investidores exclusivos de tais fundos, reunindo amplos poderes para influenciar na condução dos
negócios. Apenas a título de exemplo, tais Sócios Investidores possuiriam discricionariedade para,
sozinhos, e em cada um de seus veículos de investimento, destituir Riverwood da posição de
gestora destes Fundos ou mesmo liquidar os Fundos
- A Autoridade Fiscal, convenientemente e com objetivo meramente arrecadatório,
teria optado por encerrar sua análise no Nível II, apesar de ter recebido centenas de documentos
que permitiriam a identificação de base pulverizada de investidores e mesmo em alguns casos, de
investidores que, sozinhos, derrubariam por completo a tese do controle de Riverwood em
relação às entidades, bem como o cumprimento do Requisito de Domicilio por parte dos Sócios
Investidores.
- A Autoridade Fiscal tentaria equiparar a existência de cláusulas rígidas de remoção
do Gestor a uma "maneira a tornar impossível a substituição do Administrador, Riverwood Capital
L.P., por livre deliberação dos correspondentes Sócios Investidores", o que embasaria sua
equivocada interpretação de que Riverwood exerceria controle comum.
- Da imposição de condições à destituição do Gestor, não se poderia inferir suposta
sujeição dos Sócios Investidores ao arbítrio do Gestor, e muito menos a ausência de titularidade
desses Sócios Investidores sobre os recursos investidos e os correspondentes benefícios
econômicos.
- Como se poderia inferir a partir da análise dos documentos juntados durante a
fiscalização, sequer seria verdade que seria "impossível' substituir o Gestor por deliberação dos
Sócios Investidores, como erroneamente afirmaria a Autoridade Fiscal.
- Os Sócios Investidores estariam autorizados a remover o Gestor sem justa causa, o
que demonstraria que não haveria qualquer suporte fático razoável que justificasse a tese da
Autoridade Fiscal.
Fl. 15577
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- Os Limited Partnership Agreements (Contratos Sociais) atestariam a possibilidade
de remoção do gestor nas estruturas de investimento da Riverwood (conf. fls. 10437 a 10612,
10613 a 10786, 10787 a 11011 e 11012 a 11226 dos autos).
- A discricionariedade do Gestor seria limitada e direcionada nos termos estritos dos
mandatos conferidos, não se tratando, portanto, de investir em qualquer empresa, sem qualquer
critério.
- Haveria critérios específicos de alocação dos recursos captados são específicos,
negociados caso a caso em longas rodadas de captação de recursos, levando em consideração o
atendimento de critérios específicos de cada Sócio Investidor, o que evidenciaria não o exercício
de controle, mas, pelo contrário, a subordinação do Gestor aos termos do mandato.
- Seria equivocada a afirmação da Autoridade Fiscal de que os Sócios Investidores
não teriam a possibilidade de deixar de atender as chamadas de capital ou mesmo rescindir os
acordos de subscrição firmados com o Gestor, posto que haveria diversas situações em que tais
recusas e mesmo a transferência do ônus de integralização seriam perfeitamente possíveis,
demonstrando a independência dos Sócios Investidores em relação ao Gestor.
- Seria errônea a conclusão da Autoridade Fiscal de que as LP (entidades Nível II)
possuiriam substância econômica por arcar com custos de transação, despesas e distribuições aos
Sócios Investidores e seriam os efetivos investidores do FIP (em detrimento dos Sócios
Investidores).
- Na realidade, seria justamente o contrário, pois cada Sócio Investidor possuiria
uma conta de capital individualizada na estrutura, e o Gestor alocaria ganhos, despesas e sua
remuneração de maneira completamente individualizada.
- Mesmo no caso da estruturação feita pela Riverwood de veículos de investimento
alternativos (a Data Center Holdings AIV L.P e a IT Brazil Group L.P.) e de Fundos Paralelos
(Riverwood Capital Partners (Parallel - A) L.P. e Riverwood Capital Partners (Parallel - B) L.P.), tais
veículos não seriam estruturados a esmo e o Gestor não alocaria livremente o capital
comprometido dos Sócios Investidores. Na verdade, haveria arranjos negociais, restrições
regulatórias, e outras razões que levariam à criação de estruturas alternativas.
- Não haveria delegação ao Gestor de todos os poderes relativos aos processos de
tomada de decisão, o que, na visão da Autoridade Fiscal, também corroboraria com a tese que
embasaria o lançamento fiscal.
- Mesmo nos casos em que o Gestor dos investimentos possuiria amplos poderes
com relação à tomada de decisão da entidade e receberia remuneração com base na sua
performance, não haveria que se falar em relação de controle sobre a entidade, característica
claramente ignorada pela Autoridade Fiscal.
- Assim, o Gestor cumpriria mandato muito específico que o qualificaria como
agente, nos termos previstos pelo CPC 36, norma contábil incorporada no ordenamento
Fl. 15578
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societário, de modo que o exercício dos poderes de tomada de decisão se faria por delegação dos
Sócios Investidores e não em nome próprio.
- A regra de exceção prevista no §1° do artigo 3° da Lei no 11.312/2006 não
contemplaria a hipótese de cotistas sob controle comum, e, além disso, o Gestor exerceria, no
âmbito da estrutura de investimento analisada, papel de mero prestador de serviços, não havendo
como se afirmar, portanto, que o capital pulverizado, investido no Brasil, estaria sob um controle
comum, nos termos do que disporia o artigo 243, §2°, da Lei n° 6.404/76, ao qual a legislação
tributária faria referência.
- Em relação aos recursos financeiros investidos no FIP, o Gestor exerceria a função
estrita para a qual foi contratado, qual seja a de gerir capital de terceiros.
- A aplicação do Teste dos 40% não abarcaria a hipótese de controle comum entre
os cotistas que não se amoldasse ao conceito de controle conforme previsto no § 2° do artigo 243
da Lei n° 6.404/76, no qual se pautaria o artigo 3° da Lei n° 11.312/06; no caso, haveria uma
relação de prestação de serviços, por meio da qual o Gestor atuaria por conta e ordem dos Sócios
Investidores.
Às fls.117/120, a impugnante apresenta quadro indicando, segundo ela, premissas
equivocadas que teriam sido adotadas pelo autuante, contrapostas por argumentos contrários.
Prosseguindo, ela ainda argumenta que:
- Seria improcedente o juízo de valor pretendido pela Autoridade Fiscal sobre o
cumprimento, pela Impugnante e pelo Banco Santander, do dever de "know your customer",
previsto na Lei n° 9.613/98 e na Instrução CVM n° 560, de 27 de março de 2015.
- A legislação não atribuiria competência à Autoridade Fiscal para questionar o
cumprimento de regras regulatórias pelos contribuintes.
- A aplicação da alíquota zero do IR/Fonte aos rendimentos distribuídos pelo FIP a
investidores não residentes, prevista na Lei n° 11.312/06, não estaria atrelada ao dever de "know
your customer.
- Teria havido o efetivo cumprimento dos deveres regulatórios impostos à
Impugnante e ao Banco Santander.
- Além de incorrer em diversos equívocos conceituais, a Autoridade Fiscal teria
cometido inúmeros equívocos na identificação da situação fática retratada nos autos e,
consequentemente, teria formalizado o lançamento fiscal com base em premissas fáticas
equivocadas.
- Conforme já decidido em diversas vezes no âmbito do CARF, as Autoridades Fiscais
não possuiriam competência (técnica e funcional) para questionar o cumprimento de deveres
impostos por agentes reguladores, não podendo ser aceito o juízo de valor feito pela Autoridade
Fiscal acerca do cumprimento, pela Impugnante e pelo Banco Santander, do dever de know your
Fl. 15579
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customer, regulamentado pela CVM e que não possuiria qualquer vínculo com a legislação
tributária.
- Além disso, no caso concreto, teria havido o cumprimento estrito desse dever por
parte da Impugnante, bem como pelo Banco Santander.
- O dever de cumprimento dos requisitos regulatórios atinentes ao "know your
customer" não teria relação e não implicaria em qualquer efeito quanto à aplicação da alíquota
zero do IR/Fonte prevista na Lei n° 11.312/06.
- A obrigação de a Impugnante conhecer seus clientes decorreria de disposição
contida na Lei n° 9.613/98, subsidiada pelo disposto nas ICVM n° 301/09 e ICVM n° 560/15 (e
previamente a esta, na ICVM n° 325/00), da qual se extrairiam as diretrizes que deveriam ser
atendidas para o fim de cumprir o referido.
- Os Contratos de Custódia firmados pela Impugnante com os titulares das contas
coletivas exigiriam, por previsão expressa, que estes se responsabilizassem, também, pelo
cumprimento do dever de nknow your customer" com relação a seus clientes.
- Não procederia a afirmação segundo a qual ela não teria conhecimento quanto à
identificação dos clientes dos investidores não residentes, porquanto ela disporia de meios
suficientes para, por intermédio dos investidores não residentes, obter informações acerca dos
clientes destes.
- O cumprimento dos requisitos exigidos pelas normas regulamentares, tal como o
dever de "know your customer", não estaria relacionado às hipóteses de exceção à alíquota zero
de IR/Fonte prevista na legislação fiscal (artigo 3° da Lei n° 11.312/06) e, portanto, não poderia ser
utilizado como fundamento do lançamento fiscal.
- Teria efetivamente cumprido com a obrigação legal e regulatória de conhecer os
seus clientes, na medida em que teria ou as informações sobre os titulares das contas coletivas (os
"Motoristas" das contas "Ônibus", como mencionado no TVF) ou acesso irrestrito às informações
sobre os investidores participantes nestas contas (os "Passageiros" das contas "Ônibus", como
também mencionado no TVF).
- A documentação de abertura das contas coletivas deixaria claro que ela poderia, a
qualquer tempo, solicitar informações sobre os passageiros das contas, bem como os seus
beneficiários finais.
- Os contratos de abertura das contas que deram origem à exigência em foco teriam
sido celebrados entre 2009 e 2013, de onde se inferiria que muita coisa teria mudado desde a sua
celebração e que o início do relacionamento daquelas partes teria se dado em bases diferentes
das atuais. Naquela época, não existiria qualquer menção expressa na regulamentação ou mesmo
na conduta das autoridades efetivamente encarregadas da necessidade de se adotar um processo
de diligência mais profunda que a verificação realizada pela Impugnante.
Fl. 15580
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- Por isso, deveria se reconhecer que, no mínimo, a Impugnante estaria albergada
por excludente de "erro de proibição", tal como prevista no artigo 21 do Código Penal, na medida
em que não seria razoável que conhecesse a impropriedade do processo de nknow your
customer" por ela adotado ou, em outras palavras, seu erro sobre a ilicitude do fato era inevitável.
- Nesse sentido, vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já teria acolhido
como fundamento para a aplicação do "erro de proibição" a evidência de generalização da
conduta sob análise - justamente como se observaria na conduta da Impugnante no tocante a
verificação de documentos em processo de nknow your customer".
- A multa qualificada seria inaplicável diante da inexistência de fraude, sonegação e
conluio.
- A Autoridade Fiscal não teria comprovado a prática de qualquer ato doloso pela
Impugnante ou pelo Banco Santander, elemento indispensável para a configuração da fraude,
sonegação e do conluio e, além disso, os argumentos ventilados no TVF para fundamentar a
qualificação da penalidade – os quais, frise-se, não apontariam para qualquer ato praticado com
dolo – seriam totalmente improcedentes.
- A necessidade de comprovação da existência de dolo para a qualificação da multa
seria, inclusive, objeto das Súmulas no 14 e 25 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
- Para o jurista Marco Aurélio Greco, para que haja a exigência da multa qualificada
não bastaria que o contribuinte tenha praticado de forma consciente o ato desqualificado pela
Fiscalização, sendo impreterível haver a comprovação da intenção do contribuinte de praticar o
ato previsto no tipo penal tributário.
- Contudo, a Autoridade Fiscal, ao fundamentar a qualificação da multa de ofício, o
teria feito com base na alegação de que os atos praticados pela Impugnante, e desqualificados no
curso do procedimento de fiscalização (notadamente, a aplicação da alíquota zero do IR/Fonte
sobre os rendimentos distribuídos pelo FIP aos cotistas sediados em Delaware), teriam sido
exercidos de forma consciente pela Impugnante.
- Considerando-se que no caso concreto não teria ficado demonstrada pela
Autoridade Fiscal qualquer conduta dolosa por parte da Impugnante com vistas a enganar,
esconder ou ilidir o Fisco, de modo conjunto (tipo penal da fraude, sonegação e conluio), a
qualificação da multa de ofício não poderia ser aceita.
- Não teria havido interposição fraudulenta de "INRs Ostensivos", como alega o
autuante. uma vez que as entidades de Delaware deteriam a titularidade sobre os ativos no Brasil,
teriam sido constituídas em estrita observância à legislação da regência e existiriam relevantes
razões econômicas para a sua constituição (e.g. proteção patrimonial e possibilidade de
reinvestimento).
Fl. 15581
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- O autuante, por mero juízo de conveniência, teria optado por desconsiderar, de
um lado, os cotistas sediados em Delaware, e, de outro, imputar a figura de investidores aos
arranjos contratuais estabelecidos nas Ilhas Cayman, utilizando assim dois pesos e duas medidas.
- A imputação de fraude à Impugnante, pretendida pela Autoridade Fiscal no TVF,
seria medida juridicamente impossível. Isso porque, como já mencionado, a fraude consistiria na
prática de ato doloso tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador e, por esse
motivo, seria um ilícito que não poderia ser praticado pelo mero responsável tributário, tal como a
Impugnante, na condição de administradora do FIP.
- Não teria havido descumprimento consciente da norma tributária.
- A regra exceção prevista no §1° do inciso I do artigo 3° da Lei n° 11.312/06 não
trataria de entidades sob o mesmo controle, não se podendo acatar a alegação da Autoridade
Fiscal no sentido de que a Impugnante teria pleno conhecimento de que os recursos investidos no
FIP teriam origem em JTF e que, portanto, teria descumprido, de forma consciente, a norma
tributária.
- A argumentação tecida no TVF no sentido de que a Impugnante, por saber que os
cotistas do FIP seriam administrados pelo Gestor, teria, de forma consciente, descumprido a
legislação fiscal também não poderia ser aceita, já que não encontraria qualquer
amparo na legislação, uma vez que a norma em questão faria referência à Lei n°
6.404/76, que preveria a configuração de relação de controle apenas em decorrência do exercício
dos direitos de sócio.
- A Impugnante e o Banco Santander não possuiriam qualquer interesse (econômico
ou jurídico) no não recolhimento do IR/Fonte nas transações em análise.
- As taxas relativas à administração do FIP representariam valores ínfimos em
relação aos montantes discutidos nos presentes autos e teriam sido pagas à Impugnante em razão
do exercício de suas atividades empresariais, não havendo qualquer relação com o IR/Fonte
supostamente devido sobre os rendimentos distribuídos pelo FIP sob sua administração e não
estariam atreladas ao valor do rendimento líquido remetido ao exterior, conforme se comprovaria
pelo Regulamento do FIP (fls. 1133 a 1162 dos autos).
- Quanto ao suposto benefício econômico na cessão da carteira de clientes pelo
valor de R$ 859 milhões, tal cessão desse ativo teria se dado entre entidades do Grupo Santander,
não havendo qualquer possibilidade de se aventar qualquer benefício financeiro na transação.
- Além disso, a carteira cedida dentro do Grupo Santander conteria diversas outras
linhas de negócio, sendo que o valor relativo à administração do fundo analisado nesse processo
administrativo seria irrelevante.
- É o que se verificaria da planilha gerencial juntada com a impugnação (Doc. 06 e
Doc. 07), que demonstraria que o valor relativo à administração do FIP representaria,
aproximadamente, 0,1% do valor do negócio.
Fl. 15582
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- Quanto aos contratos de câmbio, seria importante frisar que, ao celebrar tais
contratos, o Banco Santander não estaria nada mais do que exercendo a sua atividade
empresarial, sendo inadmissível a alegação de que tais operações evidenciariam a existência de
conluio com a Impugnante no caso concreto.
- Seria equivocada a alegação da Autoridade Fiscal no TVF segundo a qual o Banco
Santander e a Impugnante teriam autuado em conluio e má-fé com o objetivo de ampliar o
volume da receita auferida em razão de remuneração relacionada aos serviços de custódia e
representação de investidores não residentes, bem como à administração e gestão de fundos de
investimento para fomentar proposta de venda do negócio a terceiro.
- Na esteira de outras operações realizadas pelo Grupo Santander em diferentes
jurisdições ao redor do mundo, refletindo uma iniciativa global de reestruturação do grupo, o
Banco Santander Brasil pretenderia realizar a venda de 50% (cinquenta por cento) de um negócio
a ser formado (i) pela custódia qualificada realizada pelo Banco Santander e (ii) a totalidade das
ações de emissão da Santander Securities Services Brasil DTVM S.A. (nova denominação social da
CRV Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.).
- Para tanto, uma reorganização interna para combinação dos negócios em
sociedade separada, ainda dentro do mesmo Grupo, precederia o fechamento de qualquer
transação. O negócio, nesses exatos termos, teria sido devidamente comunicado ao mercado em
19 de junho de 2014 (conforme comunicado de fato relevante juntado aos autos e referenciado na
fl. 75 do TVF).
- O somatório da receita auferida com custódia de contas de investidores não
residentes, abertas com o objetivo de investir em cotas de fundos de investimento em
participação e com administração fiduciária e gestão de fundos de investimento em participação,
não tinha o condão de influenciar de maneira relevante o preço atribuído ao negócio, tal como
afirmado pela Autoridade Fiscal, como se verificaria pelo exame dos grandes números sobre a
gestão de fundos da DTVM informados no Anuário de Fundos da ANBIMA de 2015 (referente ao
ano de 2015), conforme quadro na folha 146 da impugnação (fl. 14.284).
- Não seria razoável imaginar que a DTVM teria agido de forma ardilosa para
aumentar o volume de recursos aplicados em fundos de investimento em participação sob a sua
gestão, quando os referidos fundos representariam tão pouco da sua atividade.
- Além disso, a transação mencionada acima não teria logrado êxito, tendo as partes
desistido da formação da parceria; o negócio de custódia qualificada, administração fiduciária e
gestão de recursos, agora combinados, continuaria sendo um negócio 100% detido pelo Grupo
Santander.
- Ao longo do TVF, a Autoridade Fiscal teria sustentado também que a Impugnante
teria deixado de recolher o IR/Fonte supostamente devido sobre as remessas no exterior não por
entender que a alíquota zero seria aplicável, mas, sim, em razão de existirem cláusulas contratuais
Fl. 15583
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que determinariam que o ônus econômico de eventual autuação seria assumido pelo "Grupo
Riverwood".
- O não recolhimento do IRRF pela Impugnante teria se dado pelo fato de que, da
correta interpretação da legislação fiscal, se extrairia que essas transações estariam efetivamente
sujeitas à alíquota zero.
- Não obstante ser isso suficiente para afastar o argumento fiscal, caberia ainda
destacar que a existência da cláusula prevendo um direito de regresso da Impugnante não seria
algo atípico a indicar a existência sonegação e conluio, como faria crer a Autoridade Fiscal no TVF,
mas sim medida plenamente usual em transações entre partes independentes envolvendo a
imputação de responsabilidade exclusiva à fonte pagadora pelo recolhimento de tributos devidos
por terceiros.
- Considerando-se que na sistemática da retenção na fonte seria imputado a
determinado agente econômico o dever de recolher aos cofres públicos tributos que incidem
sobre manifestação de capacidade contribuinte de terceiro, seria natural que existissem cláusulas
contratuais que, embora não oponíveis ao fisco, nos termos do artigo 123 do CTN, garantiriam que
o ônus econômico do tributo fosse repassado àquele que efetivamente teria experimentado um
acréscimo patrimonial.
- Não seria razoável imaginar que, em um arranjo contratual entre partes
independentes, um agente econômico aceitaria não recolher impostos que seriam potencialmente
devidos por terceiros, sem que fosse assegurado que o ônus econômico recairia sobre este último.
- Quando muito, teria ocorrido um erro na interpretação da legislação tributária por
parte da Impugnante, que não se confundiria com a prática de conduta dolosa, conforme já
assentado pela CSRF (conf. Acórdãos n° 9101-01.402 e 02-02.896) e pelo E. CARF (Acórdão n°
1301-002.158, 1101-000.962, 1401-001.903 e 1201-000.939).
- Segundo Humberto Ávila, não seria possível a exigência de penalidade na hipótese
de o contribuinte ter adotado interpretação possível da norma, ainda que a Fiscalização não
concordasse.
- Não aceitaria a acusação fiscal de que teria ocorrido um descumprimento
consciente da norma fiscal, atrelado a uma conduta típica, pois, quanto muito, teria havido um
erro na interpretação da legislação tributária pela Impugnante.
- Quem dissimula, quem simula, perpetrando fraude, ocultaria fatos geradores de
tributos; quem quer sonegar tributo certamente não seria aquele que (i) levaria a registro todos os
atos societários relacionados à operação; (ii) apresentaria todas as informações ao Fisco Federal,
por meio das declarações e obrigações acessórias; (iii) adotaria voluntariamente medidas para
aumentar a transparência de seus atos; (iv) prestaria todos os esclarecimentos requeridos pela
Fiscalização e (v) ofereceria à Autoridade Fiscal todos os documentos necessários à investigação.
Fl. 15584
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- A multa qualificada teria nítido caráter confiscatório, que seria vedado pelo art
150, inciso IV, da Constituição, não devendo prevalecer, conforme entendimento do plenário do
Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de Repercussão Geral.
- Em decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI-
MC 1075 e ADI 551, em sede de Repercussão Geral, o STF julgou constitucional a cobrança
moratória de 20%, nos autos do Recurso Extraordinário n° 582.461, por ser fixada em valor menor
que o tributo devido.
- Uma vez que o STF, em sede de Repercussão Geral, teria ratificado seu
entendimento de que as multas que superam o percentual de 100% do valor do tributo seriam
confiscatórias e, consequentemente, inconstitucionais, tal entendimento deverá ser aplicado por
esta Turma Julgadora, conforme determinaria o artigo 62, §2°, do atual Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343/2015.
- Também pelo seu caráter confiscatório, a multa qualificada imposta à Impugnante
deve ser cancelada, ou, ao menos, reduzida para 75% do valor do tributo devido.
- Caso assim não se entenda, tendo em vista que a inconstitucionalidade da multa
qualificada no patamar de 150%, em razão da acusação fiscal de sonegação, fraude ou conluio,
prevista no § 1° c/c o inciso I do caput do artigo 44 da Lei n° 9.430/96 seria julgada em sede de
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n° 736.090, deveria esta Turma Julgadora
determinar o sobrestamento deste processo administrativo, nos termos do artigo 1.037 da Lei n°
13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), aplicável ao caso concreto por força do artigo 15
deste mesmo diploma legal.
- Não se poderia exigir multa em caso de dúvida.
Prosseguindo, a impugnante pleiteia, caso reste inequívoca a presença da dúvida
quanto à correção da autuação originária do presente processo, que esta Turma Julgadora
reconheça, ao menos, a impossibilidade de se manter a multa de ofício, seja ela qualificada ou
não, em face da Impugnante.
Ao final, a Impugnante requer o conhecimento e o provimento da Impugnação, seja
pela preliminar de nulidade arguida, seja pelas razões de mérito suscitadas, para o cancelamento
integral do auto de infração lavrado, extinguindo-se a totalidade do crédito tributário exigido.
Requer ainda subsidiariamente, caso não seja determinado o cancelamento integral do
lançamento tributário: (i) a redução do montante exigido considerando os alegados equívocos na
apuração da base de cálculo indicados na preliminar aduzida; (ii) a exoneração da multa
qualificada aplicada no percentual de 150%; (iii) ou, ao menos, que a multa qualificada seja
reduzida para o percentual de 75%, de modo que não supere o valor do crédito tributário em
questão, na esteira da jurisprudência do STF; e (iv) caso o julgamento não se dê por unanimidade
de votos, haja a aplicação do artigo 112 do CTN, afastando-se, da mesma forma, a penalidade
imposta.
Fl. 15585
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A IMPUGNAÇÃO apresentada pelo responsável solidário - Banco Santander (Brasil)
S.A. (fls. 14.398 a 14.454), acompanhada dos documentos de fls.14.455 a 14. 537), apresenta em
suas 84 folhas, em suma, os seguintes argumentos:
- O Termo de Responsabilidade Tributária seria nulo, por conter vício de motivação,
já que não possuiria a efetiva subsunção da situação que descreve à hipótese prevista no artigo
124, I, do CTN, porquanto não detalharia os atos praticados pela Impugnante que evidenciariam a
existência de interesse comum com os contribuintes do IR/Fonte, isto é, os investidores não
residentes, na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, – hipótese descrita no
referido art. 124, I, do CTN.
- As alegações do autuante – relativas ao suposto interesse econômico em
conjunto, dela e da DTVM – não seriam suficientes para motivar o Termo de Responsabilidade
Tributária, já que nesse deveria a Autoridade Fiscal identificar, de forma exata, o dispositivo legal
aplicável e as razões de fato e de direito que justificariam a subsunção do caso concreto à norma
que se extrai do disposto em referência, o que não teria sido feito pela Autoridade Fiscal no caso
concreto.
- Sustentando a sujeição passiva solidária da Impugnante com base em razões que
não guardariam qualquer tipo de coerência com o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN
(capitulação legal do Termo de Responsabilidade Tributária), a Autoridade Fiscal teria incorrido em
grave vício de motivação, que tornaria nulo o aludido termo.
- Para a aplicação do disposto no artigo 124, inc. I, do CTN, haveria,
necessariamente, que se estabelecer uma relação entre contribuintes – o que não se verificaria –
e, principalmente, sobre o fato gerador ensejador da exigência fiscal – o que, igualmente, não
teria ocorrido.
- A Autoridade Fiscal teria deixado de realizar a subsunção da hipótese de
responsabilidade que buscaria atribuir, para, contrario sensu, se restringir à descrição de eventual
interesse econômico, sem relação direta com o fato gerador (e com o contribuinte) da obrigação
tributária em questão.
- Com efeito, a precária motivação do Termo de Responsabilidade Solidária tornaria
esse ato administrativo nulo, conforme já decidido, por diversas vezes, pelo E. Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais. (Vejam-se Acórdãos n° 1401-001.790, no 3403-003.267 e n°
206-00164).
Prosseguindo, ratifica integralmente os termos da Impugnação apresentada pelo
Santander DTVM (sujeito passivo principal) e assevera que a cobrança pretendida no presente
processo seria indevida em razão, conforme lá estaria demonstrado, resumidamente dos
seguintes fatos: - nulidade do auto de infração, em face da iliquidez e incerteza; - necessidade de
observar a correta aplicação do artigo 3° da Lei n° 11.312/06; ausência de controle comum no caso
dos autos; - o teste econômico e a confirmação da alíquota zero mesmo sob perspectiva de
substância econômica; - equívocos cometidos pela autoridade fiscal na identificação da situação
Fl. 15586
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fática retratada nos autos e outros argumentos lá explicitados; - inaplicabilidade da multa
qualificada à vista da inexistência de sonegação e conluio; ad argumentandum, vedação ao
confisco e impossibilidade de exigência da multa em caso de dúvida.
Requer, neste sentido, que a Impugnação apresentada pelo Santander DTVM seja
considerada parte integrante de sua defesa, de forma que também estaria impugnando todo o
crédito tributário exigido nos autos desse processo administrativo.
Solicita que, no caso de a Turma Julgadora entender por manter o auto de infração,
sejam analisados os itens da sua Impugnação para que, ao final, seja determinado o cancelamento
do Termo de Responsabilidade Tributária, pois, segundo ela, haveria razões autônomas que
levariam ao cancelamento do Termo de Responsabilidade, afastando-se a suposta
responsabilidade imputada a ela. Apresenta ainda as seguintes alegações:
- Ao contrário do que teria sido defendido pela Autoridade Fiscal no TVF, o interesse
comum, previsto no artigo 124, inciso I, do CTN, não se confundiria com o mero interesse
econômico.
- No caso concreto o Impugnante não possuiria interesse comum com os
contribuintes, investidores estrangeiros, na situação que constituiu fato gerador do IR/Fonte.
- Não teria havido qualquer benefício econômico ao Impugnante em decorrência do
não recolhimento do IR/Fonte sobre as remessas efetuadas ao exterior.
- O termo interesse comum utilizado pelo legislador no artigo 124, inciso I, do CTN
se reportaria ao interesse jurídico dos contribuintes que ocupam o mesmo pólo na situação eleita
pelo legislador como hipótese de incidência da obrigação principal e não trataria, portanto, de
uma hipótese de responsabilidade em razão de mero interesse econômico, como sustentado pela
Autoridade Fiscal.
- Luís Eduardo Schoueri entenderia que somente haveria interesse comum entre
pessoas que figurem no mesmo polo da relação que constitui hipótese de incidência de
determinado tributo.
- Ainda nesta mesma linha, Ricardo Mariz de Oliveira explicaria que o interesse
comum não se confundiria com o interesse econômico, social ou moral, mas decorreria de direitos
e deveres compartilhados por pessoas situadas no mesmo polo da situação eleita pelo legislador
como fato gerador da obrigação tributária.
- Nesse sentido, haveria o Acórdão n° 1401-002.066 - 17/08/2017, proferido no
âmbito do CARF, e o Acórdão no 1402-001.643, proferido no âmbito da Câmara Superior de
Recursos Fiscais.
- Ademais, no Direito Privado, o instituto da solidariedade estaria previsto no artigo
264 do Código Civil (Lei n° 10.406/2002): "há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. A
Fl. 15587
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legislação civil, portanto, determinaria que a solidariedade se caracterizaria a partir de uma
pluralidade de devedores relacionados a uma mesma obrigação.
- pelo fato de não existir no Direito Tributário um conceito de solidariedade, o
conceito trazido pelo artigo 264 do Código Civil deveria ser aplicado para todas as relações e
disposições da legislação tributária, nos termos do artigo 110 do CTN.
- Essa seria a posição defendida pelo E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), que teria
se manifestado no sentido de que o artigo 124 traria a denominada solidariedade obrigacional, em
que a imputação da solidariedade se daria apenas nos casos de pluralidade de contribuintes.
Confira-se (REsp n° 859.616-RS, Min Rei. Luiz Fux, julgado em 18/09/2007.
- O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal ("STF") também teria seguido nesse
entendimento quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 562276-PR, julgado em
03/11/2010, com relatoria da Ministra Ellen Gracie.
- O STJ teria voltado ao tema nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n°
446955-SC, julgado em 09/04/2008, com relatoria do Ministro Luiz Fux, que teria entendido que "a
solidariedade tributária não é forma de inclusão de terceiro na relação jurídica tributária".
- Não poderia haver, em relação a uma mesma pessoa e a um mesmo fato,
solidariedade e responsabilidade, uma vez que seriam institutos absolutamente distintos.
- Somente seria possível atribuir a solidariedade por interesse comum nas hipóteses
em que o sujeito já fosse contribuinte daquela obrigação, em razão da natureza do tributo, por
este (tributo) comportar a existência de duas ou mais pessoas coobrigadas, situação que não teria
ocorrido no caso em tela.
- No presente caso, inexistiria o necessário interesse comum, advindo de
pluralidade de contribuintes concorrendo para o suposto fato gerador dos tributos ora exigidos,
do que resultaria a impossibilidade de se aventar a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN.
- Haveria, ao menos, três equívocos cometidos pela Autoridade Fiscal que
maculariam o Termo de Responsabilidade Tributária, quais sejam: (i) não haveria a identificação
do interesse comum entre a Impugnante e os contribuintes do IRRF, investidores não residentes,
na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária; (ii) haveria uma confusão entre
os conceitos de interesse comum e interesse econômico; e (iii) não haveria a identificação do
interesse econômico supostamente auferido pela Impugnante.
- Não procederia o entendimento da Autoridade Fiscal de que a Impugnante deveria
ser responsável tributário pelo IRRF, por ter interesse comum não com o contribuinte do tributo
(no caso, os investidores estrangeiros), mas com o responsável tributário, no caso, o Santander
DTVM.
- Tal tipo de responsabilização, com base no disposto no artigo 124, inciso I, do CTN,
não seria possível, já que este dispositivo trataria do interesse comum entre contribuintes do
tributo.
Fl. 15588
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ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720001/2019-77
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- Caso se admitisse a premissa indevida de que todo aquele que possui algum
interesse na situação que constitui fato gerador deveria ser solidariamente responsabilizado,
chegar-se-ia ao absurdo de se responsabilizar tributariamente os empregados de todas as
empresas de um grupo econômico, bem como seus credores.
- A acusação fiscal no sentido de que deveria ser imputada à Impugnante a sujeição
passiva solidária em razão de sua suposta participação na interposição fraudulenta dos "INRs
Ostensivos" não poderia prevalecer.
- Isso porque não teria havido a prática de qualquer ato fraudulento no caso
concreto, sendo a desconsideração das entidades de Delaware, supostos "INRs Ostensivos,
medida totalmente arbitrária.
- O Parecer Normativo Cosit n° 04, de 10 de dezembro de 2018 – referenciado pela
Autoridade Fiscal no TVF ao sustentar a atribuição da sujeição passiva solidária da Impugnante
com base na sua alegada participação no suposto ato ilícito – extrapolaria o que dispõe o artigo
124, inciso I, do CTN, buscando sustentar que tal dispositivo permitiria a imputação de
responsabilidade a terceiros.
- O artigo 124, inc. I, do CTN não faria qualquer distinção entre a prática de atos
lícitos ou ilícitos, pautando-se, exclusivamente, na existência de "interesse comum na situação que
constitua o fato gerador”.
- Logo, a prática do ilícito, não verificada no caso em foco, não serviria como baliza à
aplicação do artigo 124, inc. I, do CTN, simplesmente porque tal dispositivo (e, por conseguinte, o
legislador) não se valeria de tal característica como forma de valorar a ocorrência ou não da
hipótese de solidariedade que descreve.
- Além disso, o entendimento da Cosit seria no sentido de não ser possível a
aplicação desse dispositivo legal quando não comprovado, de forma cabal, o nexo causal da
conduta do agente, a quem se busca imputar a responsabilidade, e a configuração do ilícito.
- O Termo de Responsabilidade Tributária seria improcedente, uma vez que não
haveria qualquer ilícito imputável ao Santander DTVM, ao Impugnante ou a qualquer outro agente
e a Autoridade Fiscal não teria comprovado qualquer nexo causal entre conduta da Impugnante e
o suposto ilícito vislumbrado (interposição fraudulenta).
- O suposto interesse econômico apontado pela autoridade fiscal não se confundiria
com o interesse comum à que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN.
- a situação retratada no TVF não revelaria, e nem poderia revelar, qualquer
conduta que ensejasse a aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN.
- quanto à forma de cumprimento do dever de know your customer pelo Santander
DTVM e pela Impugnante, essa regra regulatória, além de ter sido estritamente observada por
ambas as sociedades, não possuiria qualquer relação com a hipótese de aplicação do artigo 124,
inciso I, do CTN.
Fl. 15589
DF CARF MF
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- a jurisprudência do E. CARF seria pacífica no sentido de que o mero vínculo
societário não acarretaria a responsabilização pelo crédito tributário (Acórdão n° 1401-001.513 -
Sessão de 22/01/2016; Acórdão n° 1402-002.679 - Sessão de 25/07/2017).
- Não haveria solidariedade da Impugnante com relação ao crédito tributário
exigido do Santander DTVM no presente processo, por não restar configurada a existência de
interesse comum que justifique a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN.
- Além disso, a Impugnante não possuiria qualquer interesse econômico e não teria
auferido qualquer benefício financeiro em decorrência do não recolhimento do IRRF nas
transações em questão.
- Ao firmar contratos de câmbio relativos à remessa de rendimentos ao exterior, a
Impugnante nada mais estaria fazendo do que exercendo a sua atividade empresarial, sendo
inadmissível a alegação de que, em razão da celebração desses contratos, deveria ser
responsabilizada pelo crédito tributário constituído em face do Santander DTVM.
- As operações de câmbio não possuiriam qualquer vínculo com a acusação fiscal
objeto desses autos, já que, independentemente da aplicação da alíquota zero do IR/Fonte,
haveria a necessidade da celebração desses contratos para que fosse possível a remessa dos
rendimentos - tributáveis ou não - ao exterior, não sendo razoável, portanto, o argumento
utilizado pela Autoridade Fiscal no TVF.
- As transferências dos rendimentos distribuídos pelo FIP às Contas 2689 dos INR,
cujos ativos eram custodiados pela Impugnante, decorreriam de uma congruência lógica de
fatores (distribuição de rendimentos pelo FIP, direcionados à conta dos INR), em atuação legítima
da Impugnante no desenvolvimento de sua atividade, de modo que não se prestariam a sustentar
a hipótese de solidariedade descrita no artigo 124, inc. I, do CTN.
- Quanto à cessão de carteira do Banco Santander para a S3, a cessão desse ativo
teria se dado entre entidades do Grupo Santander, não podendo existir qualquer benefício
financeiro na transação.
- A carteira cedida dentro do Grupo Santander conteria diversas outras linhas de
negócio, sendo que o valor relativo à administração do fundo analisado nesse processo
administrativo seria irrelevante.
- Seria flagrante a improcedência do Termo de Responsabilidade Tributária
formalizado em face da Impugnante, porquanto em nenhuma hipótese se verificaria a efetiva
subsunção da hipótese descrita no referido dispositivo às acusações retratadas no TVF, que teriam
sido integralmente rechaçadas acima.
Ao final, a Impugnante requer o cancelamento do Termo de Responsabilidade
Tributária e defende a inaplicabilidade da multa qualificada, sob o argumento de que não teria
havido fraude, sonegação ou conluio. Assevera que não teria havido dolo, elemento indispensável
à aplicação da multa de ofício qualificada.
Fl. 15590
DF CARF MF
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Argumenta ainda que não teria havido interposição fraudulenta de “INR
Ostensivos” nem ausência de descumprimento da norma tributária. Defende a ausência de
interesse econômico na não retenção, aborda a cessão de carteira do Banco Santander para a S3 e
discorre sobre a normalidade e usualidade da cláusula de direito de regresso, segundo seu
entendimento. Apresenta ainda outras alegações já suscitadas pela outra impugnante e requer o
cancelamento da exigência.
O sujeito passivo principal – Santander DTVM – ainda apresenta posteriormente
tradução juramentada de memorando elaborado pelo escritório Simpson Thacher & Barlett LLP,
que havia sido apresentado junto com a impugnação (fls. 14.546/14.559).
Ambas impugnações foram julgadas improcedentes pela DRJ no Rio de Janeiro, em
decisão que recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA
O atendimento aos preceitos estabelecidos na legislação tributária, especialmente
a observância do amplo direito de defesa do contribuinte e do contraditório,
afastam a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
SUJEITO PASSIVO. SOLIDARIEDADE.
A comunhão de interesses jurídicos entre sociedades integrantes de grupo
econômico de fato, materializada na atuação conjunta, sincronizada e
coordenada, objetivando primordialmente a execução de atos e negócios
destinados a reduzir indevidamente os tributos devidos, pode caracterizar o
interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal
necessário à imputação da sujeição passiva solidária.
MULTA QUALIFICADA.
É cabível a aplicação da multa qualificada de 150% quando restar comprovado o
intento doloso e prática de planejamento tributário abusivo mediante simulação.
MULTA DE OFÍCIO. GRADUAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICATIVA. FRAUDE.
Comprovada a fraude, conduta dolosa do contribuinte de impedir a ocorrência do
fato gerador, de forma a reduzir o montante de tributos devidos, impõe-se a
duplicação da multa de ofício.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2014
Fl. 15591
DF CARF MF
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RENDIMENTOS
DE
APLICAÇÕES
EM
FUNDO
DE
INVESTIMENTO
EM
PARTICIPAÇÕES (FIP) PAGOS A RESIDENTES OU DOMICILIADOS EM PARAÍSO
FISCAL
Cabível o Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 25% sobre os
rendimentos decorrentes de aplicações em fundo de investimento em
participações por investidor estrangeiro residente em paraíso fiscal.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Ainda irresignados, os sujeitos passivos apresentaram recursos voluntários, cujos
argumentos são adiante enumerados:
A) SANTANDER SECURITIES
1. Preliminarmente argui a nulidade do auto de infração por ausência de liquidez e
certeza.
Enumera os seguintes argumentos:
(i) suposto descumprimento do artigo 20 da Instrução Normativa RFB no 1.022 de 5
de abril de 2010, que prevê isenção para o repasse direto de dividendos distribuídos pelas
sociedades que compõe as carteiras do FIP aos seus cotistas;
(ii) suposto descumprimento do artigo 2o, §2o da Lei no 11.312/06, regulado pelo
artigo 25, §2o da IN RFB no 1.022/10 e pelo artigo 32, §2o IN RFB no 1.585/2015, no tocante à
determinação da base de cálculo do IR/Fonte no caso de amortização de cotas;
(iii) suposto descabimento da aplicação da regra contida no artigo 725 do Decreto
no 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - “RIR/99”10), que prevê o reajustamento de
base de cálculo do IR/Fonte - gross up - quando o responsável pelo pagamento assume o onus
tributário.
2. Ser vedado à administração fiscal investigar artificialidade ou ausência de
substância econômica dos quotistas não residentes, ao argumento de que o conceito trazido no
artigo 3o, § 1o, III, da Lei no 11.312/06 não admite qualquer exame que não o formal sobre o
domicílio/residência do quotista.
3. Defende encontrarem-se presentes motivos extrafiscais para a inclusão das
entidades de Nível I – quotistas do RW BRASIL FIP - na estrutura de investimentos e, portanto, é
indevido requalificar os rendimentos para imputá-los diretamente às entidades de Nível II.
4. Subsidiariamente, alega faltar às entidades de Nível II estrutura para que sejam
consideradas quotistas efetivos do RW BRASIL FIP.
5. Afirma que a Autoridade Fiscal teria incorrido em erro ao indicar a
fundamentação legal para incidência da alíquota de 25%, pois aplicou o artigo 8o da Lei o
Fl. 15592
DF CARF MF
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9.779/99, que afirma ser dispositivo genérico sobre a alíquota aplicável ao IR/Fonte incidente nas
remessas feitas a beneficiários domiciliados em Jurisdição de Tributação Favorecida.
6. Defende que a previsão do art. 3o, §1o, I, da Lei n. 11.312/06 não obstaria que os
quotistas do RW BRASIL FIP usufruíssem do benefício fiscal da alíquota zero, pois, segundo a
interpretação que defende somente ‘deve-se entender por pessoas ligadas ao cotista qualificado
como pessoa jurídica qualquer outro cotista, pessoa jurídica, que seja seu controlador, seu
controlado ou seu coligado “conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de 15
de dezembro de 1976”.’ sendo “sem qualquer referência aos casos de cotistas sob controle
comum”’.
7. A DRJ teria promovido inovação da fundamentação do lançamento ao examinar a
aplicação do art. 3o, §1o, I, da Lei n. 11.312/06 que importaria mudança de critério de jurídico e
cerceamento do direito de defesa.
8. Subsidiariamente, alega que, ainda que aplicado o posicionamento da autoridade
fiscal, no caso concreto, não se afiguraria controle comum apto a atrair a incidência do a art. 3o,
§1o, I, da Lei n. 11.312/06.
9. Suscita suposta Incompetência da Autoridade Fiscal para Questionar o
Cumprimento do Dever de “Know Your Customer””.
10. Subsidiariamente, alega Ausência de Descumprimento do Dever de “Know Your
Customer”.
11. Nega existência de simulação, fraude ou conluio e, por consequente, inexistir
subsunção do fato à norma que prevê a qualificação da multa.
B) SANTANDER BRASIL
1. Nulidade do acórdão recorrido aos argumentos:
1.1 Cerceamento do direito de defesa porque a DRJ não teria examinado sua
alegação de nulidade do lançamento porque o art. 124, I, do CTN teria sido indevidamente
aplicado com fundamento em interesse econômico.
1.2 Violação aos artigos 142 e 146 do CTN, porque teria a DRJ inovado,
determinando a responsabilização com fundamento na existência de grupo econômico.
2. Nulidade do termo de responsabilidade tributária por vício de motivação, pois a
aplicação do art. 124, I, do CTN, estaria baseada indevidamente em interesse econômico.
3. Reitera as razões expostas pelo SANTANDER DTVM.
4. Impossibilidade de atribuição de sujeição passiva solidária com base no artigo
124, I, do CTN.
4.1 Não estaria configurado interesse comum.
4.1 Subsidiariamente, aduz que está ausente interesse econômico.
Fl. 15593
DF CARF MF
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5. Inexistirem os pressupostos legais para qualificação da multa.
6. Por inexistir dolo, fraude ou simulação, a aplicação do ADI 5/2019 impossibilitaria
qualificar com investidores não residentes as entidades de Nível II.
7. A multa qualificada não lhe poderia ser exigida em razão do princípio da
pessoalidade da pena.
8. Subsidiariamente, alega o caráter confiscatório da multa qualificada.
9. Subsidiariamente, alega que a multa qualificada não pode ser exigida em caso de
dúvida.
Consigne-se ainda que a PGFN apresentou contrarrazões aos Recursos Voluntários
interpostos, alegando em síntese:
1 Alegação de nulidade na base de cálculo
2 Da tributação dos Fundos de Investimento em Participação. Regra geral e
investidores estrangeiros.
3 Do direito ao benefício da alíquota zero previsto no art. 3o da Lei n. 11.312/06.
3.1 Identificação do investidor não residente.
3.1.1 Entidades de Nível I – INRs Ostensivos
3.1.2. Entidades de Nível II
4 A aplicação do critério previsto no art. 3o, §1o, I, da Lei n. 11.312/06
4.1 Coligadas, controladas e o exercício do poder de controle por Fundos de
Investimento em Participação
4.2.Da adequada intepretação do art. 3o, §1o, I, da Lei n. 11.312/06.
5 Das alegações concernentes a erro na apuração da base de cálculo
5.1 Da forma de cálculo do tributo sobre a renda na hipótese de amortização das
quotas
5.2 Da aplicação do art. 725 do RIR/99
5.3 Da tributação da parcela referente a dividendos
5.4 Do alegado erro na fundamentação legal. Suposta inaplicabilidade da alíquota
prevista no art. 8o da Lei n. 9.779/99.
6 Do cabimento da multa qualificada
7 Da responsabilidade de SANTANDER DTVM e SANTANDER BRASIL
7.1 Caracterização do Interesse Comum.
7.2 Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ
Fl. 15594
DF CARF MF
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7.3 Da jurisprudência do CARF
7.4 Responsabilidade de SANTANDER BRASIL e SANTANDER DTVM
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.
Os recursos apresentados são tempestivos e reúnem os demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972. Portanto, deles conheço.
DA ANÁLISE DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS.
Nulidade. Ofensa ao direito de defesa
Ambos os recursos questionam a nulidade do lançamento.
O Banco Santander Brasil suscita nulidade por cerceamento de defesa, alegando
que, em Impugnação, demonstrou em detalhes que a atribuição de responsabilidade solidária não
poderia prevalecer, queixando-se que estes argumentos não foram devidamente analisados pela
DRJ, vez que afastou tais alegações com argumentos relacionados a um suposto interesse
econômico. Alega ainda que a decisão violou os arts. 142 e 146 do CTN, já que, por meio desta
decisão, a Turma Julgadora alterou os fundamentos para a atribuição de sua responsabilidade
solidária, e que houve vício de motivação do Termo de Responsabilidade Tributária lavrado.
Não assiste razão à Recorrente.
Da leitura do voto, percebe que a DRJ analisou os argumentos de defesa, analisando
os fatos, fundamentando sua decisão com base na legislação e nas razões jurídicas que declinou.
As irresignações apresentadas, em Recurso, diz respeito ao mérito, revelando-se tão somente
discordância quanto ao critério adotado pela decisão recorrida para manter a responsabilidade
atribuída pela Autoridade lançadora, ou seja, não se cuida de matérias atinentes a vício na
atribuição da Responsabilidade, mas sim ao mérito, que serão examinadas em momento
oportuno.
Também não procede a alegação de nulidade do Termo de Responsabilidade
Tributária, que, como ato administrativo, apresenta todos os seus elementos essenciais e contém,
sim, a descrição detalhada dos fatos imputados ao Banco Santander (Brasil) S.A., com o
correspondente enquadramento legal, não havendo qualquer óbice à ampla defesa e ao
contraditório.
Por sua vez, a autuada, Santander Securities, alega nulidade, aduzindo que o Auto
de Infração carece de liquidez e certeza, por violar o art. 20 da IN RFB 1.022, de 5 de abril de 2010;
o art.2o, §2o da Lei no 11.312/06, regulado pelo art. 25, §2o da IN RFB no 1.022/10 e pelo art. 32,
Fl. 15595
DF CARF MF
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§2o da IN RFB no 1.585, de 31 de agosto de 2015; bem como o art. 725 do Decreto no 3.000, de 26
de março de 1999 (RIR/99).
Equivoca-se.
Estas alegações, independentemente de serem ou não procedentes, não inquinam
de nulidade os autos de infração, não podendo ser confundido, em tese, improcedência da
autuação com nulidade. Da mesma forma, elas serão analisadas na apreciação do mérito.
Por conseguinte, as preliminares arguidas devem ser rejeitadas.

Do Mérito
A controvérsia a ser dirimida é determinar se os investidores não residentes –
contribuintes de fato – devem usufruir da alíquota zero prevista no art. 3o da Lei no 11.312/06. A
autuada, administradora do fundo RW BRASIL FIP, não realizou a retenção na fonte por entender
aplicável o benefício.
A autoridade fiscal, por sua vez, promoveu o lançamento ao afastar a aplicação do
benefício fiscal por identificar duas regras que excepcionariam o gozo da alíquota zero.
A primeira delas diz respeito à regra prevista no inciso I do parágrafo 1o do art. 3o
da Lei n. 11.312/06, pois, a despeito dos investidores serem residentes fora do País, estariam eles
sob controle comum e representariam grupos econômicos. Em suma, esses investidores deteriam
em conjunto com pessoas a eles ligadas, 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos
fundos, além de que suas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhes
dariam direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos
pelos fundos (“teste dos 40%”).
A segunda regra seria a prevista no art. 3o, §1o, III, da Lei n. 11.312/06, alegando-se
que os reais investidores do FIP seriam entidades domiciliadas nas Ilhas Cayman, que teriam
promovido uma interposição fraudulenta, com o objetivo de obterem economia tributária
indevida (teste do domicílio).
Ambos os pontos foram objeto específico das razões da PGFN.
Pois bem.
Veja-se o dispositivo mencionado pelo fisco, vigente à época dos fatos:
Art. 3o Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o
art. 2o desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário
residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar
operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas
pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 1o O benefício disposto no caput deste artigo:
Fl. 15596
DF CARF MF
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I - não será concedido ao cotista titular de cotas que, isoladamente ou em
conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% (quarenta por cento) ou mais
da totalidade das cotas emitidas pelos fundos de que trata o art. 2o desta Lei ou
cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem
direito ao recebimento de rendimento superior a 40% (quarenta por cento) do
total de rendimentos auferidos pelos fundos;
Assim, de acordo com este dispositivo, não se aplicaria a alíquota zero quando
quotista ou pessoas a ele ligadas detivessem participação superior a 40% (quarenta por cento) das
quotas.
Sobre a matéria, o Professor RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, em parecer
confeccionado especialmente para o caso em exame, assim se posicionou:
Vê-se, portanto, que a norma não deixou espaço para a interposição de qualquer
critério diferente sobre o que sejam as pessoas ligadas ao titular de cotas dos
fundos, pois previu todas as circunstâncias nas quais, e somente nelas, há ligação
impeditiva do cabimento da alíquota zero. E a norma somente se ocupou da
ligação entre o cotista do fundo e outra ou outras pessoas, e não de ligação entre
estas.
Em torno disto, o quesito indaga sobre em qual nível da estrutura de investimento
deve-se avaliar o cumprimento do teste dos 40%, se no do cotista direto do FIP ou
nos seus sócios indiretos.
Realmente, essa indagação tem a ver com o fato de que, conforme exposto no
próprio TVF, há diversas camadas (níveis) de associação entre os investidores
residentes no exterior e os fundos nos quais seu recursos foram aplicados.
De fato, investidores pulverizados foram reunidos em limited partnerships e, na
maior parte dos casos, estas em limited liability companies, as quais foram as
cotistas dos fundos no Brasil. É até possível que, acima dessas duas entidades,
houvesse outros tipos de reunião de pessoas, mas o critério legal é voltado para o
relacionamento direto (a ligação) entre o titular de cotas do fundo e as pessoas
que sejam suas controladoras, ou sejam controladas por ele ou com ele coligadas,
todas estas possibilidades segundo as definições dos parágrafos 1o e 2o do art.
243 da Lei n. 6.404, a cujos dispositivos a Lei n. 11.312 faz expressa remissão.
Para que não haja dúvida, transcrevo novamente a regra legal, ipsis litteris:
“§ 2o Para efeito do disposto no inciso I do § 1o deste artigo, considera-
se pessoa ligada ao cotista: I - pessoa física: a) seus parentes até o 2o
(segundo) grau; b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus
parentes até o 2o (segundo) grau; c) sócios ou dirigentes de empresa sob
seu controle referida na alínea b deste inciso ou no inciso II deste artigo;
II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou
coligada, conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404,
de 15 de dezembro de 1976.”
Fl. 15597
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Então, não há margem para dúvida, eis que o primeiro negrito destaca que a
ligação de alguma pessoa é “ao cotista”, e não a qualquer outra pessoa, ou ainda
de outra pessoa como terceiros, ainda que uma pessoa ligada ao cotista tenha
qualquer tipo de ligação como outrem.
E o segundo negrito destaca que a ligação com o cotista ocorre se a pessoa for
controladora dele, ou se for controlada por ele, ou se for coligada com ele, para
tanto seguindo-se as definições da Lei n.6.404, em seu art.243.
Neste cenário, pois, é até possível que a pessoa ligada ao cotista tenha outro tipo
de ligação como alguma outra pessoa física ou jurídica que não seja o cotista,
podendo mesmo haver entre ela e esta outra situação de controle ou de coligação,
mas nada disso interfere com a regra legal em apreço.
Isto é, pode haver uma pessoa física ou jurídica que controle uma pessoa jurídica
que não detenha cotas do fundo, mas essa situação de controle é irrelevante para
a alíquota zero. Ou pode acontecer de uma pessoa controlar a cotista e ter
controle ou coligação com outra pessoa que não seja cotista, caso em que apenas
a primeira situação de controle interessa para a norma relativa à alíquota zero.
Do mesmo modo, é irrelevante que dois investidores no exterior estejam sob
controle comum de uma terceira pessoa física ou jurídica que não seja a cotista do
fundo.
Como visto, pode haver outros tipos de ligação entre os participantes das
entidades no exterior, sem que isto interfira com a limitação legal à alíquota zero,
para a qual somente interessam as relações de controle com o cotista do fundo.
Destarte, se o cotista do fundo não controla um investidor no exterior, o teste de
40% não os considera em conjunto, o que também ocorre se o cotista do fundo
não controlar duas ou mais pessoas que sejam entre si controladas por outra
pessoa física ou jurídica.
É bom recordar que a figura de duas pessoas participantes de uma entidade que
não as controle, e que sejam controladas por uma terceira, já foi definida
legalmente como de interligação, sendo claríssimo que pessoas interligadas são
distintas de pessoas controladas ou coligadas.
Assim, a propósito da provisão para possíveis perdas no recebimento de créditos,
regida pelo art. 9o da Lei n. 9.430, seu parágrafo 6o determina que “não será
admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica que
seja controladora, controlada, coligada ou interligada, bem como com pessoa
física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa
jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas”.
Outra norma na qual a interligação foi referida na respectiva hipótese de
incidência foi a do art. 21 do Decreto-lei n.2.065, que rezada:“Art. 21 - Nos
negócios de mútuo contratados entre pessoas jurídicas coligadas, interligadas,
controladoras e controladas, a mutuante deverá reconhecer, para efeito de
Fl. 15598
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determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente à correção monetária
calculada segundo a variação do valor da ORTN”.
O conceito de interligação, para este efeito, não constando do Decreto-lei n. 2.065
e sendo desconhecido da Lei n. 6.404 (ao menos expressamente sob este termo),
veio a ser definido por ato fazendário, ou seja, pelo Parecer Normativo CST n.
23/93, para o qual:
“5. Finalmente, resta esclarecer que a expressão ‘pessoas jurídicas
interligadas’, contida no artigo 21 do mesmo decreto-lei, deve ser
entendida como compreensiva das pessoas jurídicas que tenham por
controlador o mesmo sócio ou acionista, consoante o perfil legal definido
no Decreto-lei n. 1892, de 16 de dezembro de 1981 (art. 2o, parágrafo
2o, letra ‘b’).”
E o parecer fiscal não inventou a definição de interligação, pois adotou a do
Decreto-lei n. 1.892, cujo art. 1o concedia isenção do IRPJ nas vendas ou cessões
de participações societárias, mas no art. 2o excluía da isenção as realizadas entre
a pessoa jurídica controladora e a sua controlada (inciso I), ou entre pessoas
jurídicas interligadas (inciso II), ou de sociedade para a pessoa física que a
controlasse (inciso
III), e definia no art. 2o:
“Parágrafo 2o Consideram-se: a) controladoras quaisquer pessoas que se
enquadrem nas definições contidas nos artigos 116 e 243, parágrafo 2o,
da Lei n. 6404, de 15 de dezembro de 1976; b) interligadas as pessoas
jurídicas que tenham como controlador o mesmo sócio ou acionista.”
Nota-se, portanto, que esse diploma legal, pioneiro na utilização da expressão
“pessoas jurídicas interligadas” e na sua conceituação, as contrastava com as
controladoras e controladas, e colocava como ponto comum de interligação a
existência de um mesmo sócio ou acionista controlador de duas ou mais pessoas
jurídicas.
Faço alusão à noção de pessoas interligadas para demostrar que se trata de noção
distinta da de pessoas controladoras e controladas, e para demonstrar que, como
aquelas não foram absorvidas pelo art. 3o da Lei n. 11.312, confirma-se que
possíveis ligações entre um investidor e terceiro que não o cotista de um fundo
não faz parte da restrição colocada pelo parágrafo 2o desse art. 3o.
Portanto, é interessante observar que pode haver controle fora do controle focado
por uma norma, se esta não abarcar a interligação. Com razão, quando uma
norma, como a do art. 3o da Lei n. 11.312, alude a controle do cotista do fundo
sobre outra pessoa, ou a controle desta sobre aquele, e deixa de lado outras
possíveis hipóteses de ligação ou vínculo, inclusive a de dois investidores serem
sujeitos a controle comum que não seja do cotista do fundo, ela não tem alcance
sobre esta, pois, para ter tal alcance, precisaria no mínimo aludir à hipótese de
interligação.
Fl. 15599
DF CARF MF
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É igualmente relevante notar que a Lei n. 11.312 poderia ter tido abrangência
maior, inclusive sobre situações de interligação, se tivesse sido esta sua intenção.
Realmente, para tanto, ao invés de fazer remissão ao art. 243 da Lei n. 6.404, o
legislador poderia ter se remitido ao art. 23 da Lei n. 9.430, a qual abrange tanto
as hipóteses que estão no art. 243 quanto outras, inclusive as de interligação, e
até algumas muito mais abrangentes.
Não há reparos a este entendimento, que deve ser acolhido neste voto, cujos
fundamentos também devem ser adotados como razões de decidir.
De fato, o dispositivo mencionado pelo Fisco, traz um conteúdo antielisivo, ao
determinar que as participações dos cotistas não residentes, titulares de cotas, sejam
consideradas em conjunto quando os cotias forem partes ligadas. E, para eliminar subjetividades
que pudessem existir na combinação de participação detida pelo cotista, titular de cotas, e outros
cotistas, titulares de cotas, que fossem parte ligadas entre si, o §2o do referido dispositivo legal
trouxe um conceito específico de parte ligada, que deve ser devidamente observado.
“§ 2o Para efeito do disposto no inciso I do § 1o deste artigo, considera-se pessoa
ligada ao cotista:
I - pessoa física:
a) seus parentes até o 2o (segundo) grau;
b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2o (segundo)
grau;
c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b deste
inciso ou no inciso II deste artigo;
II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada,
conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976.
No caso dos autos, todos os cotistas não residentes, titulares de cotas, são pessoas
jurídicas (as LLC), de modo que o conceito relevante para a discussão somente poderá ser aquele
constante no inciso II do referido §2o acima destacado.
Com efeito, conquanto, da leitura das razões apostas pela PGFN ao processo,
vislumbra-se que esta busca qualificar a adoção de gestor comum como elemento indicativo de
controle comum ou mesmo a caracterização de grupo econômico, tais definições, não estão
abrangidas no conceito determinado pelo art. 243 da Lei n. 6.404/76, mormente para fins de
aplicação da legislação fiscal.
Assim, quer se adote a definição de controle ou a de influência significativa, ambas
incluídas no art. 243 da Lei das SA, em nenhum caso se pode entender que o mero gestor do
patrimônio do fundo, terceiro contratualmente vinculado, seja definido como parte relacionada.
Fl. 15600
DF CARF MF
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Isto porque, diferentemente do quanto defendido pela PGFN em suas razões, o referido
dispositivo da lei societária pressupõe que exista efetiva participação societária entre empresas.
Esta leitura está em linha com o disposto no art. 116 da Lei das S.A:
“Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a
maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para
dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender”
Com efeito, para existência de relação de controle societário, exige-se que a dita
controladora detenha direitos de sócio sobre a entidade controlada que lhe assegurem (i) a
preponderância nas deliberações sociais e (ii) o poder de eleger a maioria dos administradores.
No caso, analisando-se as estruturas de investimento adotada, conclui-se que a
forma jurídica como tais relações são ou foram contratadas, tanto no Brasil como no exterior, em
nada altera a natureza da relação entre a Gestora e os Sócios Investidores. Não há qualquer
equivalência com uma relação tradicional de sócio controlador e sócios minoritários, ao contrário,
ressalte-se a relação em que a Gestora atua como prestador de serviços no âmbito da alocação de
capital dos Sócios Investidores que o contratam, à semelhança de gestores de recursos regulados
pela CVM no Brasil.
Sendo assim, deve ser afastada a restrição prevista no inciso I do parágrafo 1o do
art. 3o da Lei n. 11.312/06, para o aproveitamento do benefício da alíquota zero.
Em relação à restrição prevista no artigo 3o, parágrafo 1o, inciso III, da Lei no
11.312/2006, que determina o afastamento do Regime Especial ao cotista residente ou
domiciliado em país que não tributa a renda ou que a tributa à alíquota máxima inferior a 20%
(“Requisito de Domicílio”), a controvérsia dirige-se ao aspecto subjetivo da referida norma, isto é,
quem deve cumpri-la: se apenas o cotista (primeiro nível), ou se também demais pessoas da
estrutura. E, após isso, deve ser analisado eventual configuração da fraude mencionada pela
fiscalização.
Vejamos inicialmente o dispositivo a ser analisado:
Art. 3o. Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o
art. 2o desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário
residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar
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operações financeiras no País de acordo com as normas e condições
estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 1o O benefício disposto no caput deste artigo:
[...]
III - não se aplica aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda
ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento).
De sua leitura, com o destaque da parte negritada, há pelo menos duas razões que
fundamentam a conclusão de que a regra alcança apenas o cotista de “primeiro nível” .
Primeira, cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais
pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas
estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3o
da Lei no 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP,
no caso, o cotista de primeiro nível. Veja-se que nem a referida Lei, e nem a Resolução no
4.373/2014, em vigor, se valem das expressões como “grupo”, “beneficiário indireto” ou
“beneficiário final”. Aliás, jamais um beneficiário final/indireto ou um grupo de entidades poderia
realizar investimentos no Pais, atendendo, ele mesmo (ou o grupo como tal), os requisitos
previstos na referida Resolução CMN.
A segunda razão extrai-se da leitura do dispositivo: “[o] benefício disposto no caput
deste artigo [...] não se aplica aos residentes ou domiciliados em país” com tributação da renda a
alíquota máxima inferior a 20%. A mensagem é clara: o beneficiário de que ele cuida é justamente
a concessão da alíquota ao beneficiário que realizar operações financeiras no País de acordo com
as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Ou seja, a aplicação da
alíquota zero depende de o beneficiário titular das cotas observar a Resolução CMN e não ser
residente/domiciliado em jurisdição com tributação da renda a alíquota máxima inferior a 20%.
Está se referindo, justamente, ao beneficiário titular das cotas do FIP, no caso, cotista de primeiro
nível.
Observe-se que é em relação ao beneficiário titular das cotas do FIP que se verifica
qual o regime tributário aplicável. O teste dos 40% parte do “cotista titular das cotas” ( e “cotista
cujas cotas”) para verificar o limiar dos 40%. A referência para a aplicação do Teste dos 40% é tão
somente o beneficiário direto, isto é, aquele que detém as cotas do FIP. Por mais que eventuais
participações de pessoas ligadas sejam consideradas, elas somente são somadas à participação
que o cotista titular das cotas possui. Aliás, fosse considerado o grupo, então ficaria sem sentido a
referência a pessoas ligadas ao cotista: o pressuposto do legislador é a existência de um cotista
titular das cotas.
Assim, inevitável a conclusão de que o beneficiário titular das cotas de que trata o
art. 3o da Lei no 11.312/2006 é o cotista, primeiro nível. É essa a pessoa jurídica que precisa
satisfazer os requisitos trazidos pela Lei na qualidade de cotista beneficiário, sendo incorreto, a
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meu ver, exigir o cumprimento dos requisitos de outras pessoas da estrutura de investimento, que
sequer são cotistas do FIP.
Compreendo que este posicionamento, de um certo modo, é compartilhado com a
Receita Federal, que se expressou através do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) no 5, de 17 de
dezembro de 2019:
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB No 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019
Dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro
no País.
O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição
que lhe confere o Anexo I da Portaria RFB no 1.098, de 8 de agosto de 2013, e
tendo em vista o disposto nos arts. 88 a 98 da Instrução Normativa no 1.585, de
31 de agosto de 2015, e na Resolução do Conselho Monetário Nacional no 4.373,
de 29 de setembro de 2014, declara:
Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no
País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
Art. 2o Publique-se no Diário Oficial da União.
Com efeito, nos termos da própria regulamentação da Receita Federal,
especificamente do ADI 5/19, a origem do investimento deve ser determinada com base na
jurisdição do investidor direto no país, salvo hipótese de identificação de dolo fraude ou
simulação.
Ou seja, na ausência de dolo, fraude ou simulação, a jurisdição do investidor direto
deve ser considerada a “origem do investimento”, para fins de determinação do regime tributário
aplicável, sendo irrelevante conhecer o beneficiário final.
A ressalva relativa à alteração dessa regra, ou seja, o residente no exterior não pode
ser o investidor direto (beneficiário de rendimentos, titular de cotas) quando houver dolo, fraude
ou simulação, deve ser considerada correta, a meu ver, na medida em que, além de ter
embasamento no art. 149, inciso VII, do CTN, havendo aquelas ilegalidades, altera-se a realidade
do investidor direto nominal, e outra pode ser a situação.
No caso, não restaram configuradas hipóteses de dolo, fraude ou simulação.
Para que se analise eventual configuração de “simulação, um aspecto que considero
relevante é verificar se os investidores tinham motivo para simular. No caso, não os encontro.
Parece-me que se tivessem aplicado seus recursos diretamente nos FIPs, sem a intermediação das
limited partnerships e das limited liability companies, como ou sem a contratação da expertise do
General Partner, eles fariam jus à alíquota zero, uma vez que não havia qualquer ligação entre
eles.
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Não há que se falar em simulação sem haver algum interesse em esconder a
realidade, o que chega a ser óbvio, pois a realidade precisa ser camuflada para que suas
consequências jurídicas não venham a se concretizar perante terceiros. Assim, simula-se uma
outra situação que não acarreta as consequências indesejadas, e se dissimula o ato que as
produziria, passando-se a ter os resultados desejados. Daí o motivo para simular.
Embora se reconheça que a simulação dificilmente pode ser provada através de
provas diretas, admitindo-se, por isso, que seja provada por indícios, mas é fundamental, em
regra, a existência de mais de um indício e que tais indícios sejam convergentes. Porém, admitir
indícios, não significa a mesma coisa de aceitar suposições.
No caso concreto, sustenta a Fiscalização que teria ocorrido a prática de simulação,
que residiria na constituição das limited partherships e das limited liability companies, com a
associação de todos os investidores no exterior.
Porém, inexiste simulação no caso concreto. De fato, não houve quaisquer indícios,
ou conjunto deles, que apontassem para o desfazimento dos autos praticados, sendo correta a
percepção de que as partes fizerem o que pretendiam fazer, e se submeteram as respectivas
consequências. Logo, não há que se falar em contrariedade entre o ato praticado e a intenção das
partes. E, também não há que se dizer que as partes não observam as causas dos negócios
jurídicos realizados, inclusive perante as Autoridades Fiscais.
Finalmente, não havia intenção de simular, porque a alíquota zero do IR/Fonte
estava ao alcance de qualquer dos investidores, mesmo sem as limited partnerships e das limited
liability companies. E se tais investidores teriam acesso à alíquota zero caso investissem
diretamente no FIP, conclui-se daí, que os motivos que levaram à estruturação do investimento
por meio destas últimas, não teriam caráter fiscal.
Portanto, não cabe falar em simulação da constituição da LLCs, pois não há, como
visto, sinais de simulação, assim como não houve fraude ou dolo, cabendo observar, que dolo é
elemento subjetivo sempre presente na fraude.
Em razão do decidido, a discussão sobre a responsabilidade solidária e multa
qualificada restou prejudicada.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, voto
por dar provimento ao recurso voluntário para cancelar integralmente a exigência.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Erro! Fonte de referência não encontrada.

Fl. 15604
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