Tribunal: CARF
Processo: 16561.720036/2020-40
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2016, 2017
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
A utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto, é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA.
A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2016, 2017
ÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. AMORTIZAÇÃO ANTECIPADA. DEDUÇÃO. GLOSA.
A dedução da amortização de ágio surgido em operação societária formalmente adequada somente pode ser glosada quando for demonstrado que o contribuinte usou de artifício antijurídico para iludir a impossibilidade material da dedução realizada.
DESPESAS FINANCEIRAS. DEDUÇÃO. INCORPORAÇÃO REVERSA.
A empresa que capta recursos no mercado financeiro para possibilitar a aquisição de participação societária, ainda que tenha sido criada com esse propósito específico, pode deduzir na apuração do IRPJ as correspondentes despesas financeiras. Tal dedutibilidade não é afetada quando a empresa adquirente é incorporada pela empresa investida, a qual passa a ser responsável pelos ônus financeiros da incorporada e pode deduzir as correspondentes despesas financeiras.

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2016, 2017
IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais lançamentos decorrentes.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720036/2020-40
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-006.257 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
21 de fevereiro de 2024
Recorrente
ATENTO BRASIL S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2016, 2017
ÁGIO.
EMPRESA
VEÍCULO.
FRAUDE.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO.
A utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é
suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para
tanto, é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio
utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de
previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO
ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL.
OCORRÊNCIA.
A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de
participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro,
realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua
criação.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2016, 2017
ÁGIO.
EXPECTATIVA
DE
RENTABILIDADE
FUTURA.
AMORTIZAÇÃO ANTECIPADA. DEDUÇÃO. GLOSA.
A dedução da amortização de ágio surgido em operação societária formalmente
adequada somente pode ser glosada quando for demonstrado que o contribuinte
usou de artifício antijurídico para iludir a impossibilidade material da dedução
realizada.
DESPESAS FINANCEIRAS. DEDUÇÃO. INCORPORAÇÃO REVERSA.
A empresa que capta recursos no mercado financeiro para possibilitar a
aquisição de participação societária, ainda que tenha sido criada com esse
propósito específico, pode deduzir na apuração do IRPJ as correspondentes
despesas financeiras. Tal dedutibilidade não é afetada quando a empresa
adquirente é incorporada pela empresa investida, a qual passa a ser responsável
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720036/2020-40
Fl. 4519
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

pelos ônus financeiros da incorporada e pode deduzir as correspondentes
despesas financeiras.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2016, 2017
IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a
serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para
os demais lançamentos decorrentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário. Vencidos o Conselheiro José Eduardo Género Serra e a
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que davam parcial provimento ao recurso para exonerar a
glosa das despesas financeiras, afastar a qualificação da multa de ofício e afastar a imputação de
responsabilidade. Os Conselheiros Lucas Issa Halah e Alexandre Evaristo Pinto acompanharam
o relator pelas suas conclusões. O Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto manifestou intenção de
apresentar declaração de voto.
(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Eduardo Genero
Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Lucas
Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
ATENTO BRASIL S/A, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada
com a decisão proferida no Acórdão no 108-016.453 (fls. 3468), pela Delegacia de Julgamento
da Receita Federal do Brasil 08, interpôs recurso voluntário (fls. 3615) dirigido a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, tendo como objetivo a reforma daquela decisão. Da mesma
forma, apresentaram recursos voluntários os responsáveis tributários: NELSON ARMBRUST
(fls. 3885), JOSÉ TAVARES LUCENA (fls. 4025) e o Espólio de JOBELINO VITORIANO
LOCATELI (fls. 4162). Este último apresentou uma segunda petição de recurso voluntário (fls.
4300), com igual conteúdo.
O presente processo trata de lançamentos tributários para exigir IRPJ e CSLL (fls.
1772), relativos aos anos 2016 e 2017, acompanhados de juros de mora e multa de ofício
qualificada (150%), bem como multa isolada pelo recolhimento a menor de antecipações
mensais (estimativas) do IRPJ e da CSLL. A acusação fiscal está detalhada no Termo de
Verificação de fls. 1701, em que são apontadas três infrações: (i) deduções indevidas de despesas
financeiras; (ii) exclusões indevidas de despesas com amortização de ágio e (iii) falta de
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

pagamento das antecipações mensais dos tributos apurados anualmente. Conforme assinalado no
referido Termo, a presente auditoria fiscal é continuação daquela formalizada por meio do
processo administrativo no 16561.720004/2018-20, a qual apontou essas mesmas infrações em
relação aos anos 2013, 2014 e 2015.
Em apertada síntese, as operações societárias realizadas podem ser apresentadas
conforme o que se segue:
1. A empresa espanhola ATENTO NV pertencia ao grupo Telefônica e detinha o
controle da empresa brasileira Atento Brasil S.A. (ATENTO), ora recorrente.

2. Em 10/07/2012, o grupo Telefônica iniciou tratativas com o grupo Bain
Capital para realizar a alienação da empresa brasileira ATENTO.
3. Em 24/08/2012, a empresa espanhola BC Spain Holdco 4 (BC SPAIN),
pertencente ao grupo Bain Capital, adquiriu a empresa brasileira Moncley
Holdings S.A, constituída em 21/03/2012, com capital social de R$ 100, sendo
que R$ 90 ainda não haviam sido integralizados. A denominação dessa
empresa passou a ser Bain Capital Brazil Holding S.A (BC BRAZILCO).
4. Em 11/10/2012, foi assinado o contrato de compra e venda das ações da
empresa brasileira ATENTO, em que foram estipulados os eventos que se
seguiram.
5. Em 30/11/2012, a empresa brasileira BC BRAZILCO levantou, no mercado
financeiro brasileiro, o valor de R$ 915 milhões por meio da emissão de
debêntures, lastreadas nas ações da empresa brasileira ATENTO e tendo como
principal garantidora a empresa espanhola BC SPAIN.
6. Em 11/12/2012, a empresa espanhola BC SPAIN integralizou R$ 340 milhões
no capital social da empresa brasileira BC BRAZILCO.
Fl. 4521
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

7. Em 12/12/2012, a empresa BC BRAZILCO adquiriu, por R$ 898 milhões, as
ações da empresa ATENTO, registrando um ágio de R$ 617 milhões (PL de
R$ 280 milhões).
8. Na mesma data, a empresa BC BRAZILCO integralizou R$ 332 milhões em
espécie para aumentar o capital social da empresa ATENTO.
9. Na mesma data, a empresa ATENTO transferiu para a empresa espanhola
ATENTO NV, a título de dividendos, o mesmo valor de R$ 332 milhões.
10. Com isso, a empresa BC BRAZILCO passou a controlar a empresa ATENTO.

Fl. 4522
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

11. Em 31/12/2012, a empresa ATENTO incorporou a empresa BC BRAZILCO,
sua controladora (incorporação reversa), e passou a amortizar o ágio que esta
havia escriturado, bem como passou a deduzir as despesas financeiras
correspondentes aos encargos relativos às emissões das debêntures
supracitadas.

A exigência de IRPJ, apurada conforme o lucro real anual, é fundamentada nas
deduções, consideradas indevidas, de despesas financeiras relativas aos encargos das debêntures
emitidas para possibilitar a aquisição da empresa ATENTO pela empresa BC BRAZILCO, bem
como é fundamentada nas exclusões, consideradas indevidas, das despesas com amortização do
ágio registrado na aquisição referida. A exigência de multa isolada é efeito das apontadas glosas
sobre as bases estimadas mensais.
A exigência de CSLL é decorrente dos mesmos fatos que fundamentam o
lançamento de IRPJ. O mesmo para a correspondente multa isolada.
A multa de ofício foi qualificada (150%) em razão do entendimento de que a
interposição de uma empresa veículo (BC BRASILCO) para deslocar o ágio da real adquirente
(BC SPAIN) seria uma simulação que configuraria o dolo do contribuinte em ocultar o fato
gerador dos tributos devidos.
A fiscalização imputou responsabilidade tributária, com fundamento nos artigos
124, I, e 135 do CTN, a NELSON ARMBRUST, a JOSE TAVARES DE LUCENA e ao
ESPÓLIO DE JOBELINO VITORIANO LOCATELI, em razão de esses serem os diretores que
aprovaram e conduziram as mutações societárias consideradas constitutivas da simulação
apontada na acusação fiscal.
Iniciado o contencioso administrativo, a decisão de primeira instância foi no
sentido de considerar improcedentes as impugnações apresentadas pelo contribuinte e pelos
responsabilizados, nos termos do Acórdão de fls. 3468, ora recorrido.
O contribuinte autuado, ATENTO BRASIL S/A, apresentou o recurso voluntário
de fls. 3615, trazendo os argumentos a seguir sintetizados:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

1. A decisão recorrida seria nula em razão de ter deixado de apreciar alguns
argumentos trazidos na impugnação julgada, conforme será especificado no
voto que se segue.
2. Haveria vários casos semelhantes ao presente feito que foram solucionados em
favor do contribuinte por meio de decisões deste CARF, de forma que a
decisão recorrida e a fiscalização deveriam ter seguido esses precedentes, por
força da Lei no 13.655/2018, que alterou o Decreto-Lei no 4.657/1942 (Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB).
3. A glosa das deduções das despesas de amortização do ágio seria indevida
pelas seguintes razões:
a. A empresa recorrente atendeu a todos os requisitos legais para a
amortização do ágio, quais sejam: a efetiva aquisição e pagamento das
ações da ATENTO pela BC BRAZILCO, as quais são partes
independentes,
com
ágio
fundamentado
em
expectativa
de
rentabilidade futura e a incorporação da BC BRAZILCO pela
ATENTO.
b. A existência de propósito negocial na aquisição de participação
societária é exigência erguida pela fiscalização sem um fundamento
legal, pelo que deve ser afastada.
c. A criação da BC BRAZILCO teve o propósito de permitir a entrada do
Grupo Bain Capital no Brasil, por meio da aquisição da ATENTO.
d. Não cabe ao Fisco emitir juízo de valor sobre o propósito negocial da
empresa, devendo limitar-se à verificação da sua existência.
e. A empresa BC BRAZILCO foi constituída para ser uma holding, o que
implica dizer que não possuía a necessidade de ter empregados e
dependia do aporte de recursos de terceiros para iniciar a sua atividade,
adquirindo participações societárias.
f. O fato de a empresa BC BRAZILCO ter tido pouca duração no tempo
não afasta a sua natureza de empresa holding.
g. O modelo adotado para o investimento foi a “compra alavancada”, em
que a aquisição se dá por meio da capitação de recursos de terceiros,
no caso, a emissão de debêntures. Assim, a participação da BC
BRAZILCO foi essencial para a realização do negócio, uma vez que
permitiu o adimplemento de condições impostas pelas instituições
financeiras para disponibilização dos recursos necessários, bem como
possibilitou a adoção de medidas rápidas para diversas questões
atinentes a uma aquisição dessa magnitude.
h. As instituições financeiras condicionaram o financiamento do negócio
a uma posterior incorporação da BC BRASILCO pela ATENTO, para
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DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

que houvesse uma melhor garantia do pagamento dos títulos emitidos,
considerando que a ATENTO é empresa operacional é possui mais
condições de fornecer uma garantia real.
i. A aquisição da ATENTO diretamente pela empresa estrangeira BC
SPAIN elevaria em muito o custo da operação, pois as instituições
financeiras exigiram que a garantia do financiamento se desse pela
ATENTO, o que obrigaria esta a incorporar a empresa estrangeira, o
que é consideravelmente mais custoso.
j. Ainda no caso da aquisição da ATENTO ter sido realizado diretamente
pela empresa estrangeira BC SPAIN, com ágio, a incorporação desta
pela ATENTO faria surgir o mesmo direito de dedução ora combatido
pela fiscalização, o que demonstra a legitimidade do direito da
ATENTO realizar a dedução glosada.
k. O ganho de capital surgido pela alienação da ATENTO foi objeto de
tributação, o que implica ser legítimo, do ponto de vista arrecadatório,
que o correspondente ágio seja deduzido.
l. A fiscalização exigiu a “confusão patrimonial” entre empresa
investidora e empresa investida para legitimar a dedução da
amortização do ágio, mas tal exigência não possui fundamento legal.
m. O único valor proveniente da empresa estrangeira BC SPAIN, no valor
de R$ 332 milhões, não compôs o preço de aquisição da empresa
ATENTO para fins de cálculo do ágio. Todo o valor de aquisição (R$
898 milhões) foi obtido pela BC BRAZILCO no mercado financeiro
nacional, pelo que não procede a afirmação da fiscalização de que a
BC SPAIN seria a real adquirente.
n. O poder de gestão da BC SPAIN sobre a BC BRAZILCO não
permitem a presunção de que a BC SPAIN é a real investidora na
ATENTO, o mesmo podendo ser dito sobre o fato de a BC SPAIN ser
garantidora do financiamento obtido pela BC BRAZILCO.
o. Da mesma forma, não se pode presumir que a BC BRASILCO não é a
real adquirente pelo fato de esta não ter participado das tratativas com
o grupo Tefefónica ou da avaliação da ATENTO, pois tais atividades
não são realizadas localmente, mas dentro de uma estratégia executada
no âmbito do grupo Bain Capital para, somente depois, serem
operacionalizadas localmente.
p. O modelo de negócio adotado, aquisição alavancada, é lícito e comum
no meio empresarial, em nada afetando a titularidade da BC
BRAZILCO como real adquirente da ATENTO.
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DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

q. O modelo de negócio adotado tinha um propósito econômico claro,
independentemente dos efeitos tributários. O Fisco não pode impor um
modelo de negócio ao contribuinte.
r. A desconsideração do modelo de negócio adotado pelo contribuinte
configura uma aplicação indevida do artigo 116 do CTN, que ainda
não possui eficácia jurídica.
s. Ainda que a empresa BC BRAZILCO seja considerada uma empresa
veículo, isso não seria motivo para a desconsideração laborada pela
fiscalização, pois a utilização de uma empresa veículo não configura
abuso de direito.
t. O contribuinte, em sua impugnação, demonstrou o propósito negocial
das operações societárias realizadas e, apesar disso, a DRJ não se
manifestou sobre a demonstração oferecida.
4. A glosa da dedução das despesas financeira seria indevida pelas seguintes
razões:
a. A necessidade de empréstimo é uma decisão financeira que compete
exclusivamente à administração das companhias, não havendo
qualquer vedação legal em se realizar um empréstimo prévio a uma
aquisição.
b. O Fisco não pode questionar os efeitos tributários de uma decisão que
está no âmbito da liberdade empresarial do contribuinte.
c. As despesas em questão eram dedutíveis pela BC Brazilco e passaram
a ser dedutíveis pela Atento tendo em vista a sua necessidade para a
concretização da aquisição da Atento.
d. A acusação fiscal afirma que haveria inadequação com a legislação
tributária, mas não aponta qual dispositivo teria sido descumprido.
e. Devido à estrutura de negócio adotada, a Atento necessariamente
deveria figurar como responsável pelo adimplemento das obrigações
financeiras assumidas no momento da obtenção dos recursos no
mercado.
f. Ainda que a aquisição tivesse sido realizada diretamente pela BC
SPAIN, conforme exige a fiscalização, a adquirente também teria que
captar recursos no mercado e, na sua futura incorporação pela Atento,
esta ainda assumiria o ônus pelo empréstimo, na qualidade de
sucessora, ou seja, o resultado seria o mesmo do modelo efetivamente
adotado.
g. A despesa financeira tem natureza operacional e a sua dedução está
prevista no artigo 374 do RIR/99, não havendo cabimento de exigência
Fl. 4526
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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das condições de dedutibilidade previstas no artigo 299 do mesmo
regulamento.
h. Vincular a aplicação do artigo 374 do RIR/99 às condições de
dedutibilidade previstas no artigo 299 viola o princípio da
especialidade e não possui amparo legal.
i. O artigo 31 da Lei no 11.727/2008 possibilita que uma empresa
holding postergue o reconhecimento das despesas financeiras relativas
a empréstimos obtidos para investimento em controladas, o que
demonstra a dedutibilidade desse tipo de despesa, no mesmo viés do
Parecer Normativo CST no 127/73 e do Parecer Normativo CST no
26/79.
j. A incorporação de uma empresa extingue a empresa incorporada, mas
não a liquida, pois foi absorvida por outra, a qual sucede todos os seus
direitos e obrigações, inclusive os seus compromissos financeiros.
k. Ainda que o referido artigo 374 do RIR/99 autorize a dedução de
despesa financeira, não havendo a necessidade da incidência do
também referido artigo 299 do RIR/99, a presente despesa financeira é
normal e necessária, assim atendendo aos requisitos deste último
dispositivo legal.
l. O empréstimo obtido pela BC Brazilco na aquisição da Atento
efetivamente beneficiou diretamente a sua atividade.
m. Não há cabimento em afirmar que houve um distanciamento entre as
despesas em tela e a sua correspondente fonte de receitas, conforme
levantado pela decisão recorrida, quando observou que a real
adquirente (BC SPAIN) poderia ter realizado o empréstimo em tela e
feito o aporte na BC BRAZILCO, caso em que não haveria despesa a
deduzir na ATENTO. A referida decisão deixa de considerar que esse
aporte teria como consequência o pagamento de juros sobre o capital
próprio para a BC SPAIN, o que também é dedutível, de forma que há
uma neutralidade tributária entre o modelo adotado e o modelo
apontado na decisão recorrida.
5. O lançamento tributário de CSLL deve ser considerado improcedente, pois
não há que se falar em adição à base de cálculo da CSLL das despesas
consideradas indedutíveis, inclusive as despesas decorrentes da amortização
do ágio, por absoluta ausência de previsão legal.
6. Deve ser cancelada a exigência fiscal formalizada em razão das supostas
compensações indevidas de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de
CSLL feitas nos autos de infração.
7. A multa de ofício qualificada deve ser cancelada em razão: da falta de
motivação na acusação fiscal, o que se repetiu na decisão recorrida; da falta de
comprovação de conduta dolosa; da legitimidade de todos os atos praticados
Fl. 4527
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

pela empresa; de ter como fundamento os mesmos fatos que fundamentam as
exigências de IRPJ e CSLL; da inexistência de dolo, fraude ou simulação.
8. A multa de ofício qualificada não pode ser exigida em razão de ter natureza
confiscatória, vedada pelo artigo 150 da Constituição Federal.
9. A multa isolada não poderia ter sido exigida após o encerramento do período
de apuração do correspondente tributo.
10. A exigência das multas não pode prosperar quando a decisão da turma
julgadora se deu após o empate de votos, uma vez que ficaria caracterizada a
dúvida sobre a sua legitimidade.
Os responsáveis tributários NELSON ARMBRUST, JOSE TAVARES DE
LUCENA e ESPÓLIO DE JOBELINO VITORIANO LOCATELI apresentaram recursos
voluntários (fls. 3885, fls. 4025 e fls. 4162, respectivamente).
Inicialmente, os recorrentes aderem às razões do recurso voluntário da empresa
autuada para, em seguida, apresentarem os argumentos assim sintetizados:
1. O acórdão recorrido seria nulo em razão de ter deixado de apreciar
argumentos contidos na impugnação lá apreciada.
2. O termo de responsabilidade solidária seria nulo em razão de não
correlacionar a conduta do imputado com a infração que deu ensejo aos
lançamentos tributários.
3. O termo de responsabilidade solidária seria nulo em razão de não motivar a
imputação de responsabilidade laborada.
4. No PAF no 16561.720004/2018-20, que trata da mesma matéria em períodos
de apuração diferentes, as mesmas imputações de responsabilidade foram
exoneradas, o que deve ser repetido no presente processo.
5. O artigo 124, I, do CTN não pode ser aplicado no presente caso.
6. A sujeição passiva solidária não pode ser aplicada no presente caso.
7. Os artigos 124 e 135 do CTN não podem ser aplicados de forma sobreposta
para fundamentar a imputação de responsabilidade.
8. A tributação da empresa e a imputação de responsabilidade do administrador
não podem ser realizadas de forma sobreposta.
9. Não é possível aplicar o artigo 135 sem demonstrar o intuito doloso do
responsabilizado.
10. O responsabilizado não agiu com excesso de poder nem infringiu qualquer
norma.
Fl. 4528
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

11. A qualificação da multa de ofício deve ser afastada por inexistência de
sonegação, fraude ou conluio.
12. A imputação de responsabilidade deve ser afastada em razão de não ter sido
apontada qualquer conduta dolosa do imputado.
13. A responsabilidade tributária não pode incluir as multas aplicadas contra o
contribuinte.
A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões aos referidos recursos voluntários
(fls. 4435), em que reforça os entendimentos que fundamentam a acusação fiscal e a decisão
recorrida, conforme será especificado no voto que se segue.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator.
Inicialmente, deve ser lembrado que o presente processo trata de glosas de
despesas deduzidas nos anos 2016 e 2017, mas também existem lançamentos tributários
similares para os anos de 2013, 2014 e 2015, formalizados no processo no 16561.720004/2018-
20. Naquele processo, o julgamento de primeira instância manteve as referidas glosas de
despesas, a qualificação da multa de ofício e as imputações de responsabilidade. No julgamento
de segunda instância, as glosas de despesas também foram mantidas, mas foi exonerada a
qualificação da multa de ofício e foram exoneradas as imputações de responsabilidade tributária.
Hoje, o referido processo está com recurso especial pendente de julgamento pela Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
Saliente-se que o apontado julgamento de segunda instância foi realizado por esta
mesma Turma de Julgamento, tendo sido formalizado no Acórdão no 1201-003.579, de
11/02/2020, quando foi proclamado o resultado nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado em conhecer do recurso voluntário e: a) por
unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício; b) por voto de qualidade, negar
provimento ao recurso voluntário para manter as glosas da dedução de ágio, das
despesas com debêntures, para manter a tributação das multas isoladas e para manter a
tributação da CSLL. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli,
Alexandre Evaristo Pinto (Relator), Bárbara Melo Carneiro e André Severo Chaves
(Suplente convocado); c) por maioria, afastar a qualificação da multa de ofício
(diminuir de 150 % para 75%), vencidos os conselheiros Neudson Cavalcante
Albuquerque, Efigênio de Freitas Júnior e Lizandro Rodrigues de Sousa, d) por
maioria, afastar as responsabilidades imputadas. Vencidos os conselheiros Neudson
Cavalcante Albuquerque e Lizandro Rodrigues de Sousa. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Allan Mareei Warwar Teixeira.
Devido à pluralidade de recursos, este voto será seccionado de acordo com as
peças recursais.
Fl. 4529
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

1
Recurso Voluntário de ATENTO BRASIL S/A (fls. 3615)
O contribuinte autuado foi cientificado da decisão de primeira instância em
15/07/2021 (fls. 3608) e apresentou o seu recurso voluntário em 12/08/2021 (fls. 3613). Assim, o
recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a
conhecê-lo.
1.1
ACÓRDÃO RECORRIDO – VÍCIO DE MOTIVAÇÃO - NULIDADE
O recorrente, após fazer uma síntese dos fatos que entendeu serem relevantes,
inicia a sua defesa apontando nulidades da decisão recorrida, configuradas pelo alegado fato de
esta ter deixado de apreciar argumentos trazidos em sua impugnação.
Primeiramente, afirma que a decisão recorrida deixou de apreciar os efeitos dos
apontados Pareceres Normativos CST no 127/73 e CST no 26/79, os quais consideram como
despesas operacionais, portanto, dedutíveis, os dispêndios decorrentes da obtenção de
empréstimos, de forma que seria indevida a glosa laborada pela fiscalização em relação às
despesas financeiras associadas à emissão de debentures por parte da empresa BC BRASILCO.
Contudo, uma rápida leitura da decisão recorrida permite verificar que a
afirmação do recorrente não corresponde à verdade, uma vez que a apreciação reclamada foi
expressamente realizada, conforme a seguinte transcrição (fls. 3506):
Reforçou seu entendimento com os Pareceres Normativos CST n9 127/73 e
26/79, os quais consideram despesas operacionais os juros destacados em contrato de
financiamento na aquisição de ativos fixos (caso não sejam destacados, são
escriturados na mesma conta do ativo).
Ou seja, equiparou a despesa de juros destacados em aquisição de bens do ativo
permanente em fase pré operacional - bens próprios a serem utilizados na geração de
renda da empresa na superveniente fase operacional - à assunção de despesa de juros
da aquisição de investimentos por terceiros.
Não se submete, portanto, a situação fática em apreço ao dispositivo legal
escolhido.
Errôneo, ainda, supor que a previsão de dedutibilidade de juros destacados na
aquisição de ativos fixos em fase pré operacional permitiria a desconsideração das
regras gerais de dedutibilidade previstas pelo artigo 299, ou seja, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa, enquanto o
dispositivo simplesmente regula situação específica, mas usual (ao início de
atividades).
Ademais, os acionistas possuem duas formas principais de retorno de
investimento, os Juros sobre Capital Próprio e a distribuição de lucros/dividendos.
Tais ferramentas remuneram o ônus assumido pelo investidor na aplicação de seus
recursos na empresa. E, ainda que tenha obtido esse recurso com terceiros, são os reais
obrigados a quitar o empréstimo para financiamento da aquisição que operaram.
O recorrente prossegue com mesmo objetivo, agora apontando alegada omissão
quanto ao pedido de sobrestamento do processo em razão do efeito da repercussão geral adotada
Fl. 4530
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

no Recurso Extraordinário no 736.090, o qual trata do alegado caráter confiscatório da multa no
patamar de 150%. Afirma que trouxe esse argumento no item III.6 da sua impugnação, intitulado
“Ad argumentandum - Da vedação ao confisco”.
Na sua impugnação, o contribuinte combate, com vários argumentos, a
qualificação da multa de ofício e requer ad argumentandum, o sobrestamento do processo até
que fosse julgado o Recurso Extraordinário no 736.090, quando haveria decisão sobre a
inconstitucionalidade da multa qualificada no patamar de 150% (fls. 2087). Saliente-se que esse
requerimento não consta do pedido expressado no final da petição de impugnação.
O sobrestamento do processo administrativo fiscal é medida excepcional que
somente pode ser adotada quando for impossível o julgamento do feito sem o deslinde de matéria
que lhe é prejudicial. Na espécie, o impugnante requereu o sobrestamento do processo sem que
houvesse a necessária prejudicialidade. Na verdade, o impugnante requereu, ainda que
indiretamente, que a autoridade julgadora deixasse de exercer o seu ofício ao reconhecer um
vínculo jurídico, que não existe, entre o presente processo e o processo em curso no Supremo
Tribunal Federal.
Entendo que não é qualquer pedido da parte que merece a manifestação do
julgador, mormente quando o pedido é juridicamente impossível, como ocorre na espécie. Não
seria razoável declarar a nulidade de uma decisão extensa e complexa apenas porque a
autoridade julgadora não se manifestou sobre um pedido impossível de ser atendido, lançado nas
entranhas da petição “apenas para argumentar”, apresentado sem qualquer fundamento e que não
consta sequer do pedido ao final da petição inicial. Destarte, entendo que não procede a alegação
de omissão.
Ainda na mesma quadra, o recorrente agora aponta alegada omissão quanto ao
pedido de aplicação do artigo 112 do CTN para que lhe fosse exonerada a multa de ofício
aplicada. Afirma que trouxe esse argumento no item III.8 da sua impugnação, intitulado “Da
impossibilidade de exigência das multas em caso de dúvida”.
Nesse tópico da sua impugnação, o contribuinte requer, caso o julgamento não se
dê por unanimidade, que seja reconhecida a existência de dúvida sobre o feito e, assim, seja
aplicado o artigo 112 do CTN, o qual determina que a lei tributária que comina penalidade deve
ser interpretada de maneira favorável ao contribuinte quando houver dúvida sobre a infração.
Verifico que a decisão que julgou a apontada impugnação se deu por unanimidade
de votos, de forma que o pedido do impugnante perdeu o seu objeto, não carecendo de
manifestação expressa sobre esse fato.
A nulidade no Processo Administrativo Fiscal deve seguir o ditame dos artigos
59, 60 e 61 do Decreto no 70.235/1972, verbis:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Fl. 4531
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará
as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria
a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir
o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei no 8.748, de 1993)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em
prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não
influírem na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato
ou julgar a sua legitimidade.
Os fatos apontados pelo recorrente, pelas razões apontadas acima, não podem ser
caracterizados como cerceamento de defesa e também não trouxeram qualquer prejuízo de
natureza processual ao contribuinte, de forma que não devem dar ensejo à nulidade prevista no
referido artigo 59 e não carecem do saneamento previsto no artigo 60 também supracitado.
Algumas outras inserções semelhantes podem ser encontradas no bojo do recurso,
por exemplo, quando o recorrente reclama de que a decisão recorrida não se manifestou sobre o
argumento de que o modelo de negócio exigido pela fiscalização produz os mesmos efeitos do
modelo de negócio efetivamente adotado (fls. 3738). Contudo, todos esses devem ser afastados
com o racional aqui adotado, considerando ainda que a autoridade julgadora não está obrigada a
se manifestar sobre cada um dos argumentos apresentados no recurso, desde que já tenha
chegado a uma solução, apresentada de forma devidamente fundamentada.
Portanto, as alegações de nulidade apontadas devem ser afastadas.
1.2
LINDB - NULIDADE
O recorrente afirma que vários casos semelhantes ao presente feito foram
solucionados em favor do contribuinte, por meio de decisões deste CARF, e defende que a
decisão recorrida e a fiscalização deveriam ter seguido os correspondentes entendimentos
jurisprudenciais, por força das disposições sobre segurança jurídica trazidas pela Lei no
13.655/2018, a quais foram introduzias no Decreto-Lei no 4.657/1942 (Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro - LINDB).
Contudo, a tese defendida aqui pelo recorrente foi superada pela Súmula CARF no
169, pela qual foi pacificado o entendimento de que as referidas disposições não se aplicam ao
Processo Administrativo Fiscal, conforme o seguinte enunciado:
Súmula CARF no 169
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de 2018, não se
aplica ao processo administrativo fiscal.
Com isso, entendo que não procede a presente reclamação do recorrente.
Fl. 4532
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

1.3
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
Conforme já foi relatado, a empresa BC BRAZILCO escriturou o pagamento de
ágio em razão da aquisição da empresa ATENTO. Esse ágio tinha como fundamento econômico
a expectativa de rentabilidade futura. Tal procedimento está previsto no artigo 20 do Decreto-Lei
no 1.598/1977, o qual possuía, na época, a seguinte redação:
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
Após a incorporação (reversa) da empresa BC BRAZILCO pela empresa
ATENTO, esta passou a amortizar o ágio pago e escriturado pela empresa incorporada e a
deduzir a correspondente despesa. Tal procedimento tem previsão nos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, os quais possuíam, na época, a seguinte redação:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998).
Fl. 4533
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
Apesar da aparente regularidade dos procedimentos adotados pelo contribuinte, ao
analisar em detalhes as operações societárias realizadas e as suas circunstâncias, a fiscalização
entendeu que a empresa brasileira BC BRAZILCO não era a verdadeira adquirente da empresa
ATENTO, mas sim a empresa estrangeira BS SPAIN, sua controladora, o que afastaria a
incidência do artigo 7o da Lei no 9.532/1997, ou seja, não seria possível realizar a dedução com a
amortização do ágil, naquele momento.
Em consequência, a fiscalização realizou as correspondentes exigências tributárias
em razão de o contribuinte ter excluído, na apuração do lucro real, os valores correspondentes à
amortização do ágio e em razão do correspondente efeito na apuração das antecipações mensais
do IRPJ e da CSLL (estimativas). Segue a transcrição de alguns trechos do Termo de Verificação
Fiscal que ilustram o entendimento da fiscalização (fls. 1738):
Fl. 4534
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Embora no âmbito civil possa não existir objeções expressas à prática de certos
malabarismos societários e/ou ao uso de sociedades sem substância econômica nem
propósito negocial autônomo, no âmbito tributário é fundamental que a forma adotada
tenha plena correspondência com sua dimensão material, uma vez que, não raro, são
atribuídos efeitos fiscais relevantes a tais negócios.
Se determinadas estruturas foram declaradas "no papel", elas devem ser levadas
a efeito em sua dimensão material, não podendo ser aceitas e chanceladas operações
meramente formais. Destarte, dúvidas não há quanto à abusividade do planejamento
tributário em questão, que cria estruturas ad hoc, apenas para fazer incidir
artificialmente na hipótese agraciada com a amortização do ágio e para transmitir os
encargos de financiamento na aquisição de um investimento a outrem que não o
verdadeiro beneficiário (o adquirente do investimento).
No presente caso verifica-se um claro desvirtuamento do propósito negocial da
empresa holding (negocial no sentido de negócio jurídico e não de empreendimento ou
"business"). Criou-se uma sociedade holding (BC Brasilco) cujo propósito era a
participação na Atento Brasil, mas com previsão contratual de sua incorporação no
prazo máximo de 120 dias. A causa para constituição de uma sociedade holding com
objetivo social de participação em outras empresas não corresponde ao fim pretendido
pela Fiscalizada. O que se pretendeu, de fato, foi estruturar a aquisição da participação
societária de modo a poder se aproveitar o ágio e das despesas financeiras
subsequentemente pela via da incorporação. Considerando-se ainda a comprovação de
que os recursos para aquisição foram fornecidos pela controladora espanhola (que
efetivamente avaliou, decidiu pela aquisição e assumiu os riscos da operação), resta
caracterizada a simulação de ato jurídico com propósito único de subsunção às regras
de dedução do ágio nos casos de incorporação.
Não se deve confundira incorporação da BC Brazilco pela Atento Brasil S.A
com a "confusão patrimonial" exigida pelo art. 386 do RIR. O acervo patrimonial
adquirido com ágio e os lucros correspondentes estão refletidos no investimento
escriturado pela empresa estrangeira BC Spain.
[...]
No presente caso, a investidora BC SPain que após a incorporação da BC
Brazilco recebeu as ações da Atento Brasil adquiridas com ágio, está sediada na
Espanha. Portanto, caberia exclusivamente à investidora espanhola, de acordo com a
legislação tributária daquele país e de acordo com os princípios de contabilidade
geralmente aceitos (dentre os quais o matching principie), verificar se faz jus à
dedução fiscal da despesa de amortização do ágio (em razão das regras daquele país
quanto à tributação ou não dos lucros de sua subsidiária localizada no Brasil). E ainda
que a investidora espanhola não possa deduzir no seu resultado a amortização do
investimento na empresa brasileira, poderá recuperar o capital investido em eventual
alienação da participação da pessoa jurídica adquirida com ágio. Portanto, permitir
que a subsidiária brasileira (investida) reduza o lucro líquido por meio de amortização
do ágio, seria o equivalente a permitir o duplo aproveitamento deste.
Nesse quadro, não se pode admitir a dedução do ágio quando a confusão
patrimonial é apenas aparente. Assim, caso a empresa investidora cujo patrimônio se
encontrou com a empresa investida em decorrência de evento de incorporação, cisão
ou fusão não for aquela que efetivamente suportou a aquisição do investimento, a
despesas com amortização do ágio não poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da
CSLL.
Fl. 4535
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Por seu turno, o recorrente combate a acusação fiscal em uma extensa explanação
(fls. 3654), da qual se pode extrair a seguinte síntese.
1. A empresa recorrente atendeu a todos os requisitos legais para a amortização
do ágio, quais sejam: a efetiva aquisição e pagamento das ações da ATENTO
pela BC BRAZILCO, as quais são partes independentes, com ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura e a incorporação da BC
BRAZILCO pela ATENTO.
2. A existência de propósito negocial na aquisição de participação societária é
exigência erguida pela fiscalização sem um fundamento legal, pelo que deve
ser afastada.
3. A criação da BC BRAZILCO teve o propósito de permitir a entrada do Grupo
Bain Capital no Brasil, por meio da aquisição da ATENTO.
4. Não cabe ao Fisco emitir juízo de valor sobre o propósito negocial da
empresa, devendo limitar-se à verificação da sua existência.
5. A empresa BC BRAZILCO foi constituída para ser uma holding, o que
implica dizer que não possuía a necessidade de ter empregados e dependia do
aporte de recursos de terceiros para iniciar a sua atividade, adquirindo
participações societárias.
6. O fato de a empresa BC BRAZILCO ter tido pouca duração no tempo não
afasta a sua natureza de empresa holding.
7. O modelo adotado para o investimento foi a “compra alavancada”, em que a
aquisição se dá por meio da capitação de recursos de terceiros, no caso, a
emissão de debêntures. Assim, a participação da BC BRAZILCO foi essencial
para a realização do negócio, uma vez que permitiu o adimplemento de
condições impostas pelas instituições financeiras para disponibilização dos
recursos necessários, bem como possibilitou a adoção de medidas rápidas para
diversas questões atinentes a uma aquisição dessa magnitude.
8. As instituições financeiras condicionaram o financiamento do negócio a uma
posterior incorporação da BC BRASILCO pela ATENTO, para que houvesse
uma melhor garantia do pagamento dos títulos emitidos, considerando que a
ATENTO é empresa operacional é possui mais condições de fornecer uma
garantia real.
9. A aquisição da ATENTO diretamente pela empresa estrangeira BC SPAIN
elevaria em muito o custo da operação, pois as instituições financeiras
exigiram que a garantia do financiamento se desse pela ATENTO, o que
obrigaria esta a incorporar a empresa estrangeira, o que é consideravelmente
mais custoso.
10. Ainda no caso da aquisição da ATENTO ter sido realizado diretamente pela
empresa estrangeira BC SPAIN, com ágio, a incorporação desta pela
Fl. 4536
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

ATENTO faria surgir o mesmo direito de dedução ora combatido pela
fiscalização, o que demonstra a legitimidade do direito da ATENTO realizar a
dedução glosada.
11. O ganho de capital surgido pela alienação da ATENTO foi objeto de
tributação, o que implica ser legítimo, do ponto de vista arrecadatório, que o
correspondente ágio seja deduzido.
12. A fiscalização exigiu a “confusão patrimonial” entre empresa investidora e
empresa investida para legitimar a dedução da amortização do ágio, mas tal
exigência não possui fundamento legal.
13. O único valor proveniente da empresa estrangeira BC SPAIN, no valor de R$
332 milhões, não compôs o preço de aquisição da empresa ATENTO para fins
de cálculo do ágio. Todo o valor de aquisição (R$ 898 milhões) foi obtido pela
BC BRAZILCO no mercado financeiro nacional, pelo que não procede a
afirmação da fiscalização de que a BC SPAIN seria a real adquirente.
14. O poder de gestão da BC SPAIN sobre a BC BRAZILCO não permitem a
presunção de que a BC SPAIN é a real investidora na ATENTO, o mesmo
podendo ser dito sobre o fato de a BC SPAIN ser garantidora do
financiamento obtido pela BC BRAZILCO.
15. Da mesma forma, não se pode presumir que a BC BRASILCO não é a real
adquirente pelo fato de esta não ter participado das tratativas com o grupo
Tefefónica ou da avaliação da ATENTO, pois tais atividades não são
realizadas localmente, mas dentro de uma estratégia executada no âmbito do
grupo Bain Capital para, somente depois, serem operacionalizadas localmente.
16. O modelo de negócio adotado, aquisição alavancada, é lícito e comum no
meio empresarial, em nada afetando a titularidade da BC BRAZILCO como
real adquirente da ATENTO.
17. O modelo de negócio adotado tinha um propósito econômico claro,
independentemente dos efeitos tributários. O Fisco não pode impor um
modelo de negócio ao contribuinte.
18. A desconsideração do modelo de negócio adotado pelo contribuinte configura
uma aplicação indevida do artigo 116 do CTN, que ainda não possui eficácia
jurídica.
19. Ainda que a empresa BC BRAZILCO seja considerada uma empresa veículo,
isso não seria motivo para a desconsideração laborada pela fiscalização, pois a
utilização de uma empresa veículo não configura abuso de direito.
20. O contribuinte, em sua impugnação, demonstrou o propósito negocial das
operações societárias realizadas e, apesar disso, a DRJ não se manifestou
sobre a demonstração oferecida.
Fl. 4537
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

A Procuradoria da Fazenda trouxe aos autos as suas contrarrazões (fls. 4435), em
que reforça os argumentos trazidos na acusação fiscal e na decisão ora recorrida, merecendo
destaque os seguintes pontos:
1. A antecipação da amortização do ágio, prevista no artigo 7o da Lei no
9.532/1997, configura uma ficção legal a partir da qual é concedido um
benefício fiscal, qual seja, a dedução da despesa com a amortização
antecipada.
2. Tratando-se de um benefício fiscal, o seu regramento deve ser interpretado
literalmente, por força do artigo 111 do CTN, o que exige que a beneficiária
tenha efetivamente suportado o ágio registrado e que a aquisição possua um
propósito negocial com substrato econômico, além de outros requisitos
contidos na lei.
3. A empresa BC BRAZILCO, independentemente de ser uma holding, foi
criada apenas para ser absorvida pela adquirida ATENTO, exercendo o único
papel de extensão de caixa da real adquirente BC SPAIN.
4. Ainda que possa ser adotado o entendimento de que a legislação, ao permitir
a amortização do ágio de forma antecipada quando há a incorporação entre as
empresas adquirente e adquirida, não é lícito afirmar que a norma está
induzindo a adoção de interposição de empresas, sem qualquer propósito
negocial, apenas para se obter uma vantagem tributária.
A leitura da peça recursal e da manifestação contrária da Procuradoria da Fazenda
demonstra que não há divergência sobre os fatos relatados pela fiscalização no Termo de
Verificação Fiscal (1701).
Assim, é possível afirmar pacificamente que, em um período de seis meses, a
empresa estrangeira BC SPAIN adquiriu a empresa brasileira ATENTO, por intermédio da
empresa brasileira BC BRAZILCO, realizando um aporte de R$ 340 milhões nesta empresa.
Também é possível afirmar que a BC BRASILCO era inativa, até então, e foi
adquirida e estruturada pela BC SPAIN com o propósito específico de realizar a aquisição da
empresa ATENTO. Para tanto, além do aporte da BC SPAIN, a BC BRAZILCO captou recursos
por meio da emissão de debêntures no montante de R$ 915 milhões. A aquisição da ATENTO se
deu em dois passos: a integralização do aumento de capital da ATENDO, com o mesmo valor
remetido pela BC SPAIN (R$ 340 milhões) e a aquisição das ações da proprietária da ATENTO
(ATENTO NV) no valor de R$ 898 milhões.
Igualmente sem questionamento é o fato de a ATENTO, no mesmo dia em que
teve o seu aumento de capital integralizado pela BC BRAZILCO, realizou um pagamento de
dividendos para a sua proprietária (ATENTO NV) no mesmo valor. Com isso, o seu patrimônio
líquido (PL) ficou inalterado, no valor de R$ 281 milhões. Assim, a BC BRAZILCO registrou
um ágio de R$ 617 milhões, sobre o fundamento econômico de expectativa de rentabilidade
futura.
Fl. 4538
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Por fim, a ATENTO incorporou a sua adquirente BC BRAZILCO por meio da
comutação das suas ações, ou seja, as ações da BC BRAZILCO, pertencentes à BC SPAIN,
foram trocadas por ações da ATENTO. Feito isso, a ATENTO passou a amortizar o supracitado
ágio e a deduzir as correspondentes despesas.
A divergência instaurada no presente processo diz respeito à apreciação jurídica
desses fatos. A fiscalização entendeu que a empresa BC BRAZILCO foi interposta na aquisição
da ATENTO sem qualquer propósito negocial, sendo utilizada apenas para possibilitar a
incorporação reversa e a consequente amortização do ágio, caracterizando assim uma fraude.
Saliente-se que o presente processo trata da amortização desse ágio nos períodos
de apuração 2016 e 2017. A mesma empresa também amortizou o mesmo ágio nos anos 2013,
2014 e 2015, dando ensejo aos lançamentos tributários formalizados no processo no
16561.720004/2018-20, conforme já relatado. Coincidentemente, o recurso voluntário do
referido processo também foi julgado por esta Turma de Julgamento e, naquela ocasião, eu me
posicionei pela configuração da fraude apontada pela fiscalização.
Contudo, apreciando o caso novamente, agora como relator do presente processo,
verifico que a alegada fraude não se sustenta. Lembro que foi relevante para o meu
entendimento, naquela ocasião, o fato de a ATENTO ter pagado dividendos à ATENTO NV em
valor superior ao seu patrimônio líquido, o que somente foi possível mediante o trânsito desse
valor, via BC BRAZILCO, a partir da BC SPAIN e até a ATENTO. No presente momento,
verifiquei que, independentemente da lisura do procedimento descrito, ele não afetou o valor do
ágio em tela, uma vez que o referido valor transferido não foi considerado no valor das duas
grandezas determinantes do ágio, a saber, o valor do patrimônio líquido e o valor da aquisição.
Tal fato está declinado no TVF, conforme o seguinte excerto, in fine (fls. 1715):
Os R$ 332 milhões que estavam no PL da Atento Brasil, em 30/11/2012,
pertenciam aos seus acionistas (Atento NV, subsidiária da Telefônica) e, portanto,
obrigatoriamente seriam cobrados pelos vendedores no preço total da aquisição
pactuado com a Bain Capital, Ltda. O próprio Laudo de Avaliação apresentado pela
Fiscalizada para justificar o ágio, conclui que o valor projetado para a Atento Brasil
em 31/12/2012 giraria entre R$ 1,5 e R$ 1,6 bilhão. A BC Brazilco registrava em
31/12/2012 um investimento na Atento Brasil no valor total de R$ 1.242.396.326,66
(PL 624.766.380,71 + Ágio 617.629.945,95). Para fins de cálculo do ágio, não faz
diferença se os R$ 332 milhões estão incluídos ou não no PL, desde que este valor
também esteja incluso no valor total da transação considerando-se o PL "cheio", sem a
redução dos dividendos.
Com isso, resta apenas perquirir se a interposição de empresa veículo, com o
único objetivo de possibilitar a amortização do ágio e a sua dedução, configura uma fraude.
Inicialmente, deve ser salientado que a BC BRAZILCO, apesar de ter sido criada
com o propósito específico de intermediar a aquisição da ATENTO pela BC SPAIN, teve um
papel que não se restringiu a possibilitar uma futura incorporação entre adquirente e adquirida,
uma vez que também foi veículo para a colheita dos recursos financeiros que possibilitaram a
aquisição almejada, em um procedimento usual no mercado corporativo, conhecido como
“aquisição alavancada”.
Fl. 4539
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Em uma aquisição alavancada, a compra não se dá com os recursos financeiros da
adquirente, mas sim com recursos captados no mercado financeiro e lastreados no patrimônio da
própria empresa adquirida, quando a adquirente participa como garantidora.
Tal fato, no meu entendimento, ainda que não afaste em definitivo a presente
acusação fiscal, mitiga o seu acolhimento, exigindo outros elementos de convicção que apontem
para o dolo do contribuinte.
Entendo que o dolo ocorre quando o agente deseja ou tolera um injusto, ou seja,
um resultado antijurídico. Não há dolo quando a pessoa deseja ou tolera aquilo que lhe é
permitido ou não lhe é defeso.
O contribuinte defende que o seu procedimento está autorizado pela referida Lei
no 9.532/1997, mas a fiscalização rebateu essa alegada autorização afirmando que a verdadeira
adquirente na presente operação é a empresa estrangeira BC SPAIN, o que afasta a incidência
dessa lei, enquanto a utilização da empresa veículo BC BRAZILCO teve a finalidade de iludir
essa realidade, ficando assim configurada a fraude imputada na acusação fiscal.
É certo que a empresa BC SPAIN adquiriu a titularidade da empresa ATENTO,
como pode ser visto pelo quadro final das presentes mutações societárias. Contudo, perquire-se
se é possível para a fiscalização atribuir essa titularidade já no momento associado à criação da
expectativa de dedução do ágio, ou seja, quando a empresa BC BRAZILCO adquiriu
formalmente a empresa ATENTO, em um passo intermediário das mutações em estudo.
Sabe-se que a fiscalização tributária tem o dever de verificar a ocorrência de fato
gerador de obrigação tributária, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido e identificar o sujeito passivo, nos termos do artigo 142 do CTN1. Nesse mister, a
fiscalização pode, em determinadas situações, superar a aparência formal e identificar a verdade
material. É nesse sentido que o artigo 149, VII, do CTN2 determina a imposição de lançamento
tributário “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação”.
A acusação fiscal aponta uma alegada fraude, consistindo na escrituração do ágio
na empresa BC BRAZILCO, de forma ilícito, uma vez que a real adquirente era a empresa BC
SPAIN. Para tanto, aponta dois elementos de convicção: o fluxo financeiro necessário para a
aquisição, o qual teria origem na BC SPAIN, e a existência meramente formal da empresa BC
BRAZILCO.
Entendo que o fluxo financeiro, tomado isoladamente, não é determinante para
apontar o real adquirente de uma empresa, principalmente quando a aquisição se dá por um
grupo econômico, constituído por várias empresas, em que a decisão de adquirir é feita em

1 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
2 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
[...]
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;
Fl. 4540
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

conjunto, com o esforço financeiro de uma ou mais empresas do grupo, mas a efetivação se dá
por apenas uma das empresas do grupo, aquela que terá a titularidade da empresa adquirida.
Na espécie, a fiscalização afirma que a real adquirente não é a empresa BC
BRAZILCO, pois a aquisição da ATENTO se deu por meio de um aporte da empresa BC SPAIN
na empresa BC BRAZILCO, no valor de R$ 340 milhões, imediatamente utilizado para
integralizar o aumento de capital da empresa adquirida. Tal fato, por si só, não indica que a BC
SPAIN é a real adquirente, principalmente quando a sua finalidade econômica é promover a
aquisição de participações societárias, conforme relatado.
Saliente-se que o valor total da aquisição da ATENTO não foi o valor aportado
pela BC SPAIN. A este, deve ser somado o valor de R$ 898 milhões captados pela BC
BRASILCO, por meio da emissão de debêntures. O valor captado no mercado financeiro pela
BC BRASILCO é mais do que o dobro do aporte da BC SPAIN. A se adotar o critério do fluxo
financeiro, melhor seria dizer que os reais adquirentes são os debenturistas, o que não seria de
todo absurdo, considerando que a garantia das debêntures se deu por alienação fiduciária das
ações da empresa adquirida. Mas é certo que isso não é o entendimento correto, assim como não
é correto para o aporte minoritário da BC SPAIN.
Também entendo que a ausência de atividade operacional da empresa BC
BRAZILCO, tomada isoladamente, não é determinante para afastar a sua titularidade na
aquisição da empresa ATENTO.
Inicialmente, verifico que a empresa BC BRAZILCO teve uma atividade
operacional, que foi a captação de parte relevante dos recursos necessários para a aquisição.
Embora esta tenha sido a única atividade operacional na breve existência da empresa, não é
possível afirmar que ela possuía uma existência meramente formal.
Contudo, ainda que essa atividade econômica concreta não tivesse sido realizada,
entendo que a utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é
suficiente, isoladamente, para configurar a alegada fraude. Para tanto, seria necessário
demonstrar que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma vantagem
antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a
finalidade da lei.
Na espécie, é pacífico o entendimento de que a aquisição da ATENTO foi
realizada por uma parte não relacionada e com um efetivo ágio fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura. A questão está na determinação do real adquirente, a empresa BC SPAIN
ou a empresa BC BRAZILCO. Contudo, em qualquer uma dessas possibilidades, a ATENTO
poderia amortizar o ágio, desde que incorporasse a empresa adquirente.
Verifico que a aquisição em tela poderia ter sido realizada diretamente pela BC
SPAIN e esta poderia ter sido incorporada pela ATENTO, o que configuraria uma operação
regular, conforme o critério adotado pela fiscalização. Contudo, o grupo Bain Capital preferiu
interpor uma empresa com o propósito específico de realizar a aquisição, a empresa BC
BRAZILCO. O recorrente justifica essa medida pela facilidade que ela traria para a obtenção dos
recursos financeiros necessários para o adotado modelo de aquisição alavancada, além de evitar
as dificuldades adicionais relativas à incorporação de uma empresa estrangeira.
Fl. 4541
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Entendo que a interposição da empresa veículo, nesse caso, não possibilitou uma
vantagem tributária indevida para a ATENTO, uma vez que essa mesma vantagem seria obtida
se não houvesse a dita interposição, bastando a incorporação da BC SPAIN. Em outras palavras,
o procedimento adotado não configurou uma fraude, uma vez que está previsto na norma e
atingiu a finalidade legítima da norma, que é possibilitar a amortização antecipada de ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura.
Aqui cabe uma digressão em relação ao entendimento trazido pela Procuradoria
da Fazenda no sentido de que essa antecipação configuraria um benefício fiscal e, portanto, o
texto legal deveria ser interpretado literalmente.
Eu discordo desse entendimento, pois o benefício fiscal é regra que faz uma
distinção entre pessoas que, em princípio, deveriam ser tributadas pelo mesmo critério. Tal
distinção se justifica pela necessidade, por exemplo, de incentivar determinada atividade
econômica ou incentivar o desenvolvimento de determinada região geográfica. Saliente-se que
essa distinção tem caráter pessoal, razão pela qual exige um reconhecimento expresso por parte
do Estado.
Na lei que autoriza a antecipação da amortização do ágio fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura não há uma distinção entre pessoas, seja pela sua localização,
seja pela sua atividade econômica ou por outra característica pessoal. A hipótese legal da referida
antecipação é a incorporação entre adquirente e adquirida, caso em que o ágio pago não poderia
reduzir o ganho de capital apurado em futura liquidação da participação societária, pois o
patrimônio de ambas se funde (confunde) com a incorporação e não há mais como apurar a
equivalência patrimonial, necessária para o cálculo do ganho de capital. Para evitar essa possível
perda, que desestimula as aquisições entre empresas, a lei criou uma nova hipótese de
amortização do ágio, que não depende de uma liquidação do bem adquirido, mas apenas da sua
incorporação ao patrimônio da adquirente e vice versa. Entendo que tal medida implementa uma
política tributária que estimula a mobilidade econômica no âmbito corporativo, mas não se
confunde com um benefício fiscal. Não é coincidência o fato de essa lei (Lei no 9.532/1997) ter
surgido no momento em que o Governo Federal estava realizando um amplo e profundo
processo de privatização das empresas estatais, assim necessitando que a iniciativa privada fosse
estimulada a adquirir as empresas estatais colocadas à venda.
Saliente-se que a incorporação reversa, prevista no artigo 8o da referida Lei no
9.532/1997 é contra intuitiva, pois, em princípio, não faz sentido uma empresa recém adquirida
incorporar a empresa que a adquiriu. O sentido somente desponta quando se constata que a
empresa adquirida tem mais valor econômico do que a sua adquirente, situação que encontra o
seu extremo quando a empresa adquirente é uma empresa constituída com o propósito específico
de realizar a aquisição. Tal constatação me leva a crer que a permissão legal para a amortização
do ágio quando ocorre uma incorporação reversa, trazida no dispositivo supracitado, permite
entender que a utilização de uma empresa veículo, tomada isoladamente, não deve ser
determinante para a configuração de uma fraude tributária, exigindo uma análise circunstancial
que aponte outros elementos tendentes a demonstrar a fraude alegada.
Tal entendimento é, de fato, controverso no âmbito deste Tribunal Administrativo.
Há decisões que adotam esse entendimento e há decisões contrárias a esse entendimento tanto na
Câmara Baixa quanto na Câmara Superior deste CARF, muitas delas tomadas com o empate na
votação, resolvido apenas pelo voto de qualidade do Presidente da Turma Julgadora ou pelo
Fl. 4542
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

benefício dado ao contribuinte no caso de impasse, conforme o artigo 19-E da Lei no
10.522/2002 (já revogado). Todavia, gostaria de citar uma recente decisão da 1a Turma da CSRF,
para um caso muito semelhante ao presente, em que a alegada fraude configurada pela utilização
de empresa veículo foi afastada por maioria de votos. Trata-se do Acórdão no 9101-006.486, de
07/03/2023, o qual adotou a seguinte ementa:
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que
detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes
do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser
incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal
do ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA
DOS
RECURSOS
POR
EMPRESA
CONTROLADORA
DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING.
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO
REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na
aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não
impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida.
A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas
na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os
recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento
legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
Também não poderia deixar de ser citada a recente decisão do Superior Tribunal
de Justiça, ao julgar o Recurso Especial no 2.026.473-SC, a primeira a abordar matéria sobre o
ágio veiculado por meio de empresa efêmera, quando foi adotada a seguinte ementa:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE
PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA.
DEDUÇÃO
DA
BASE
DE
CÁLCULO.
OPERAÇÃO
ENTRE
PARTES
DEPENDENTES.
POSSIBILIDADE.
'NEGÓCIO
JURÍDICO
ANTERIOR
À
ALTERAÇÃO
LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO.
PRESUNÇÃO
DE
INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
[...]
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos
arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do
ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e
mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
Fl. 4543
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na
época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo,
para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo. fraude ou simulação" (art. 149. VII) e também
contém norma geral antielisiva (art. 116. parágrafo único), a qual poderia, em última
análise,
até
mesmo
justificar
a
requalificação
de
negócios
jurídicos
ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma
depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF.
ADI 2446. rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito
negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo", ou seja, não é cabível
presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de
operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em
exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era
silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
[...]
Assim, entendo que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em
conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica
e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não
possui suporte fático/jurídico, pelo que as correspondentes exigências devem ser exoneradas.
Fl. 4544
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

1.4
DEDUÇÃO DE DESPESAS FINANCEIRAS
A empresa BC BRASILCO, com o fito de adquirir a empresa ATENTO, capitou
recursos no mercado financeiro, por meio da emissão de debêntures, assim adquirindo
correspondentes obrigações financeiras. Por ocasião da incorporação reversa que se seguiu, a
empresa ATENTO passou a deduzir do lucro real, no período alcançado pela auditoria, valores
correspondentes a essas despesas financeiras, assumidas inicialmente pela empresa BC
BRAZILCO.
Conforme o entendimento da fiscalização, embora a empresa ATENTO tenha
adquirido as obrigações financeiras da empresa BC BRAZILCO, as correspondentes despesas
não são dedutíveis na apuração do lucro real, uma vez que não podem ser caracterizadas como
despesas operacionais usuais e necessárias para a ATENTO, considerando que a finalidade das
debêntures emitidas pela BC BRAZILCO em nada se relacionariam com a atividade operacional
da ATENTO. Segue a transcrição de alguns trechos do Termo de Verificação Fiscal que ilustram
esse entendimento da fiscalização (fls. 1753):
No presente caso é inquestionável que tal empréstimo não era necessário para a
Atento Brasil desempenhar suas atividades. Os recursos não foram empregados na
expansão dos seus negócios, na melhoria das suas instalações, na promoção de suas
atividades, no pagamento de suas próprias dívidas e nem no aumento de seu capital de
giro. Em verdade, a Atento Brasil não se beneficiou de um centavo sequer desses
recursos, visto que todo o montante foi pago aos seus antigos proprietários. Ora quem
devia pagar esse montante, ou ao menos arcar com os ônus do empréstimo tomado
para financiar a aquisição, não era a própria empresa que estava sendo adquirida, mas
os novos adquirentes. Para efeitos fiscais, a empresa adquirida arcar com os juros
decorrentes de sua aquisição por terceiros seria um contrassenso e até mesmo uma
impossibilidade lógica, a não ser que uma manobra inteiramente artificial seja levada a
cabo. Logo, essa dívida foi contraída no interesse e para o benefício exclusivo dos
novos titulares do capital da Atento Brasil, ou seja, aqueles que figuram como seus
sócios após a incorporação da empresa veículo, a saber, BC Spain Holdco 4, S.A.U
(99,99%), BC Luxco 1 (0,01%). Nem mesmo os R$ 332 milhões investidos em
aumento de capital foram utilizados nas atividades da Atento. Na mesma data da
integralização foram remetidos aos antigos controladores em função da cláusula do
contrato de compra e venda, segundo a qual os dividendos a pagar, escriturados neste
mesmo valor, dias antes da aquisição, seriam suportados pelos compradores.
[...]
Como já detalhado anteriormente neste relatório, tratou-se de uma operação de
aquisição da Fiscalizada pela BC Spain Holdco 4, S.A.U, na qual foi imputado à
Fiscalizada um passivo cujo recurso foi utilizado para a sua própria aquisição, ou seja,
a Fiscalizada foi obrigada a arcar com empréstimo contraído pela controladora no
exterior para pagamento da sua própria aquisição, ficando a controladora com o
patrimônio (ações representativas do controle da participação acionária) e a
Fiscalizada, controlada, onerada pela dívida contraída.
[...]
A emissão de debêntures pela BC Brazilco atende estritamente à necessidade da
BC Spain em adquirir a participação acionária na Fiscalizada. Na ata da AGE
realizada em 08 de novembro de 2012, consta expressamente que "os recursos líquidos
Fl. 4545
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

obtidos pela Companhia com a Oferta serão integralmente utilizados para que a
Companhia pague o preço de aquisição da Atento Brasil S.A. bem como os custos,
encargos e despesas relacionadas à Aquisição". Doc. 41, Pg. 06 (extraído do E-
Processo n° 16561720004/2018-20).
A acusação fiscal ainda apresenta argumentos relacionados ao contexto da
operação de aquisição da ATENTO pela BC SPAIN, inquinada de fraude pela fiscalização em
razão da interposição de empresa veículo (BC BRAZILCO). Contudo, conforme demonstrado no
item anterior do presente voto, a alegada fraude não se configurou, de sorte que tais argumentos
não serão aqui considerados.
O recorrente combate a glosa das apontadas despesas financeiras em extensa
explanação (fls. 3728), a qual pode ser assim sintetizada:
1. A necessidade de empréstimo é uma decisão financeira que compete
exclusivamente à administração das companhias, não havendo qualquer
vedação legal em se realizar um empréstimo prévio a uma aquisição.
2. O Fisco não pode questionar os efeitos tributários de uma decisão que está no
âmbito da liberdade empresarial do contribuinte.
3. As despesas em questão eram dedutíveis pela BC Brazilco e passaram a ser
dedutíveis pela Atento tendo em vista a sua necessidade para a concretização
da aquisição da Atento.
4. A acusação fiscal afirma que haveria inadequação com a legislação tributária,
mas não aponta qual dispositivo teria sido descumprido.
5. Devido à estrutura de negócio adotada, a Atento necessariamente deveria
figurar como responsável pelo adimplemento das obrigações financeiras
assumidas no momento da obtenção dos recursos no mercado.
6. Ainda que a aquisição tivesse sido realizada diretamente pela BC SPAIN,
conforme exige a fiscalização, a adquirente também teria que captar recursos
no mercado e, na sua futura incorporação pela Atento, esta ainda assumiria o
ônus pelo empréstimo, na qualidade de sucessora, ou seja, o resultado seria o
mesmo do modelo efetivamente adotado.
7. A despesa financeira tem natureza operacional e a sua dedução está prevista
no artigo 374 do RIR/99, não havendo cabimento de exigência das condições
de dedutibilidade previstas no artigo 299 do mesmo regulamento.
8. Vincular a aplicação do artigo 374 do RIR/99 às condições de dedutibilidade
previstas no artigo 299 viola o princípio da especialidade e não possui amparo
legal.
9. O artigo 31 da Lei no 11.727/2008 possibilita que uma empresa holding
postergue o reconhecimento das despesas financeiras relativas a empréstimos
obtidos para investimento em controladas, o que demonstra a dedutibilidade
Fl. 4546
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

desse tipo de despesa, no mesmo viés do Parecer Normativo CST no 127/73 e
do Parecer Normativo CST no 26/79.
10. A incorporação de uma empresa extingue a empresa incorporada, mas não a
liquida, pois foi absorvida por outra, a qual sucede todos os seus direitos e
obrigações, inclusive os seus compromissos financeiros.
11. Ainda que o referido artigo 374 do RIR/99 autorize a dedução de despesa
financeira, não havendo a necessidade da incidência do também referido artigo
299 do RIR/99, a presente despesa financeira é normal e necessária, assim
atendendo aos requisitos deste último dispositivo legal.
12. O empréstimo obtido pela BC Brazilco na aquisição da Atento efetivamente
beneficiou diretamente a sua atividade.
13. Não há cabimento em afirmar que houve um distanciamento entre as despesas
em tela e a sua correspondente fonte de receitas, conforme levantado pela
decisão recorrida, quando observou que a real adquirente (BC SPAIN) poderia
ter realizado o empréstimo em tela e feito o aporte na BC BRAZILCO, caso
em que não haveria despesa a deduzir na ATENTO. A referida decisão deixa
de considerar que esse aporte teria como consequência o pagamento de juros
sobre o capital próprio para a BC SPAIN, o que também é dedutível, de forma
que há uma neutralidade tributária entre o modelo adotado e o modelo
apontado na decisão recorrida.
A Procuradoria da Fazenda, em suas contrarrazões, reforça o entendimento
adotado pela fiscalização, ao interpretar o referido artigo 374 do RIR/99, no sentido de que as
despesas financeiras somente são dedutíveis quando forem despesas operacionais e uma despesa
somente é operacional quando atende aos requisitos contidos no também referido artigo 299 do
RIR/99.
Prossegue reforçando o mesmo entendimento adotado pela fiscalização de que as
presentes despesas financeiras não são normais e necessárias para a ATENTO, rebatendo os
argumentos trazidos no recurso voluntário. Em síntese, defende que, apesar de a ATENTO ter
sucedido a BC BRAZILCO na obrigação de pagar as apontadas despesas, em razão da
incorporação realizada, os correspondentes pagamentos não seriam dedutíveis para fins
tributários, por não poderem ser consideradas despesas operacionais para a incorporadora.
O artigo 300 do RIR/99 determina a dedutibilidade dos custos e despesas
operacionais e o artigo 299 do mesmo Regulamento estabelece as condições para que uma
despesa seja considerada como operacional, conforme a seguinte transcrição:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de
1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações,
operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
Fl. 4547
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados,
seja qual for a designação que tiverem.
Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre
dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei no 4.506, de 1964, art. 45, § 2o).
A fiscalização entendeu que as despesas financeiras em tela não poderiam ser
classificadas como despesa operacional, por não se adequarem ao artigo 299, ou seja, por não
serem usuais ou normais e necessárias para a empresa ATENTO. Para tanto, a fiscalização
buscou a finalidade da operação financeira que deu origem às referidas despesas e constatou que
esta finalidade, a aquisição da empresa ATENTO, não era necessária para ela mesma.
Devo concordar com a fiscalização em que a transferência de titularidade da
empresa não pode ser considerada como uma atividade operacional da própria empresa.
Contudo, devo concordar com o recorrente que a dedução de despesa financeira não se dá pela
aplicação do artigo 300 do RIR/99, mas pela aplicação de outro dispositivo pelo qual não é
necessário averiguar a normalidade e necessidade da despesa.
Verifico que existem outras hipóteses de dedução de despesa que não atendem ao
critério do artigo 299 do RIR/99, por exemplo, a dedução de juros sobre o capital próprio. Não é
possível afirmar que o pagamento aos sócios de juros sobre o capital da empresa é uma
necessidade, quando, no muito, é apenas uma faculdade. Mesmo assim, essa despesa é
claramente dedutível. Para isso, há um dispositivo legal que determina a dedução de juros sobre
o capital próprio, a saber, o artigo 347 do RIR/99, com fundamento legal no artigo 9o da Lei no
9.249/1995.
Da mesma maneira, há um dispositivo legal que prevê a dedução dos juros pagos
pelo contribuinte, a saber, o artigo 17 do Decreto-Lei no 1.598/77, carreado no RIR/99 por meio
do seu artigo 374, a seguir transcrito:
Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou
despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 17, parágrafo único):
I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio
concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro
rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem;
II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens
do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional,
podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados.
Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros, pagos ou
creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a
empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou controlada, constar a
existência de lucros não disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil (Lei
no 9.532, de 1997, art. 1o, § 3o).
Portanto, ressalvadas as exceções trazidas no referido artigo 17 do Decreto-Lei no
1.598/77, entendo que os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis,
independentemente da averiguação da sua necessidade, normalidade ou usualidade, uma vez que
a lei determina que estes devam ser considerados como despesa operacional para fins de
Fl. 4548
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

dedução. Nesse caso, também devem ser ressalvados os casos de fraude, simulação e dolo, mas
essa hipótese foi afastada, conforme a motivação contida no item 1.3 deste voto.
Não há dúvida de que a empresa ATENTO está obrigada a pagar os apontados
juros, em razão das debêntures emitidas pela empresa BC BRAZILCO, a partir do momento em
que esta foi incorporada pela empresa autuada. Sendo assim, tais despesas são dedutíveis para
fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Tal entendimento já foi adotado em outras decisões deste
CARF, dentre as quais destaco o Acórdão no 1302-003.474, de 15/04/2019, o qual tratou de
situação fática similar, quando foi adotada a seguinte ementa:
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBENTURES. INDEDUTIBILIDADE
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a capitação dos
recursos a serem aplicados em aquisições societárias, são dedutíveis da base de cálculo
do imposto (art. 398, Dec. 9.580/2018 - RIR/18).
Assim, entendo que as despesas financeiras originalmente de responsabilidade da
empresa BC BRAZILCO e arcadas pela empresa ATENTO em razão da incorporação reversa
realizada podem ser deduzidas na apuração do IRPJ e da CSLL da empresa autuada, pelo que as
correspondentes exigências devem ser exoneradas, por falta de fundamento legal.
1.5
DEMAIS QUESTÕES
A glosa das deduções de amortização do ágio e a glosa das deduções de despesas
financeiras refletiram na apuração das antecipações mensais de IRPJ e CSLL (estimativas)
devidas pela empresa autuada, o que deu ensejo à exigência de multa isolada pelo pagamento a
menor das estimativas, conforme apontado no TVF, nos seguintes termos (fls. 1759):
Em virtude das glosas do ágio e das despesas financeiras com debentures,
ambas deduzidas indevidamente das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL, conforme
demonstrado ao longo desse Termo, lançamos, também, a multa isolada pela falta de
recolhimento sobre as bases de cálculo estimadas, tendo como base legal para fatos
geradores ocorridos entre 31/01/2016 e 31/12/2017 os artigos 222 e 843 do RIR/99;
artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da
Lei n° 11.488/07.
Considerando que este voto está no sentido de exonerar as exigências relativas à
glosa de dedução da amortização do ágio e em relação à glosa de dedução de despesas
financeiras, conclui-se que também devem ser exoneradas as referidas exigências de multa
isolada.
Pelas mesmas razões, entendo as demais questões trazidas no presente recurso
voluntário, tratando das glosas, da multa isolada e também da qualificação da multa de ofício,
perderam o seu objeto, pelo que não há mais necessidade de serem aqui apreciadas.
1.6
CONCLUSÃO QUANTO AO RECURSO
Diante das razões acima expostas, voto por dar provimento ao recurso voluntário
da empresa autuada ATENTO BRASIL S/A.
Fl. 4549
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

2
Recursos voluntários de NELSON ARMBRUST (fls. 3885), JOSÉ TAVARES
LUCENA (fls. 4025) e Espólio de JOBELINO VITORIANO LOCATELI (fls. 4162).
O responsável tributário NELSON ARMBRUST foi cientificado da decisão de
primeira instância em 12/08/2019 (fls. 3640). Antes mesmo dessa data, em 26/07/2019 (fls.
3603), apresentou a petição de fls. 3605, recebida como recurso voluntário, nos termos do
despacho de fls. 3636. Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de
admissibilidade, pelo que deve ser conhecido.
O responsável tributário JOSÉ TAVARES LUCENA foi cientificado da decisão
de primeira instância em 29/07/2021 (fls. 3610) e apresentou seu recurso voluntário em
13/08/2021 (fls. 4023). Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de
admissibilidade, pelo que deve ser conhecido.
O responsável tributário Espólio de JOBELINO VITORIANO LOCATELI foi
cientificado da decisão de primeira instância em 07/09/2021 (fls. 3612). Antes mesmo dessa
data, em 13/09/2021 (fls. 4162), apresentou o seu recurso voluntário. Posteriormente, em
23/09/2021, apresentou nova petição de recurso voluntário (fls. 4300), com igual conteúdo.
Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que
deve ser conhecido.
Verifico que os três recursos voluntários em tela possuem conteúdos semelhantes,
de forma que podem ser apreciados em conjunto.
Inicialmente, os recorrentes aderem às razões do recurso voluntário da empresa
autuada para, em seguida, apresentarem os argumentos assim sintetizados:
1. O acórdão recorrido seria nulo em razão de ter deixado de apreciar
argumentos contidos na impugnação lá apreciada.
2. O termo de responsabilidade solidária seria nulo em razão de não
correlacionar a conduta do imputado com a infração que deu ensejo aos
lançamentos tributários.
3. O termo de responsabilidade solidária seria nulo em razão de não motivar a
imputação de responsabilidade laborada.
4. No PAF no 16561.720004/2018-20, que trata da mesma matéria em períodos
de apuração diferentes, as mesmas imputações de responsabilidade foram
exoneradas, o que deve ser repetido no presente processo.
5. O artigo 124, I, do CTN não pode ser aplicado no presente caso.
6. A sujeição passiva solidária não pode ser aplicada no presente caso.
7. O artigos 124 e 135 do CTN não podem ser aplicados de forma sobreposta
para fundamentar a imputação de responsabilidade.
8. A tributação da empresa e a imputação de responsabilidade do administrador
não podem ser realizadas de forma sobreposta.
Fl. 4550
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

9. Não é possível aplicar o artigo 135 sem demonstrar o intuito doloso do
responsabilizado.
10. O responsabilizado não agiu com excesso de poder nem infringiu qualquer
norma.
11. A qualificação da multa de ofício de ser afastada por inexistência de
sonegação, fraude ou conluio.
12. A imputação de responsabilidade deve ser afastada em razão de não ter sido
apontada qualquer conduta dolosa do imputado.
13. A responsabilidade tributária não pode incluir as multas aplicadas contra o
contribuinte.
Considerando que a análise do recurso voluntário do contribuinte autuado levou-
me a entender que devem ser exoneradas todas as exigências tributárias erigidas pela
fiscalização, verifico que não há mais responsabilidade tributária a ser imputada aos recorrentes,
de forma que os recursos voluntários dos responsáveis tributários perderam o seu objeto. Assim,
também não há mais necessidade de serem aqui apreciadas os argumentos desses recorrentes,
cabendo apenas votar por dar provimento aos apontados recursos voluntários, considerando a
expressa adesão aos argumentos do recurso voluntário do contribuinte.
3
Conclusão
Diante das razões acima expostas, voto por dar provimento aos recursos
voluntários apresentados.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Declaração de Voto
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto
Embora esteja de acordo com as conclusões do voto do ilustre conselheiro relator,
apresento aqui declaração de voto, ressaltando alguns pontos importantes da discussão em sessão
e que me levam às mesmas conclusões do voto vencedor.
Dedução do ágio: considerações gerais
Fl. 4551
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Em primeiro lugar, é importante ressaltar que todos os atos societários
relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos
competentes, de forma que todas as operações foram feitas “às claras”.
Também se torna relevante destacar o ordenamento jurídico ao qual estava
submetida a amortização do ágio, isto é, o artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e o artigo 7o da
Lei n. 9.532/97.
Nesse sentido, houve total cumprimento ao disposto no artigo 7o da Lei n.
9.532/97, que assim dispõe:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
Assim, houve operação de incorporação entre investida e investidora (a chamada
“confusão patrimonial”), sendo que o investimento da investidora na investida havia sido feito
com ágio nos termos do artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei.
A inglória busca de um “real adquirente” e o uso da teoria alienígena do
propósito negocial
Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se
dá com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá
de previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser
expressas.
No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma
geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo
único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01),
trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será
regulamentada, o que não veio a acontecer.
Fl. 4552
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida
Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o
Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as
medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária.
Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como
propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras,
permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar
a legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada.
Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou
judicial caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou
contrários à lei.
No caso concreto, nota-se que o adquirente jurídico do investimento com ágio foi
incorporado pela adquirida, ou seja, todos os requisitos formais foram devidamente cumpridos.
A busca por uma eventual real adquirente deixa de lado todos os atos jurídicos
que foram devidamente praticados e passa a adotar uma busca de cunho econômico. Vale notar
que a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, de forma que se levarmos a fundo a ideia do real
adquirente, se buscará sempre uma “pessoa física”, que será em último caso a sócia “final” de
uma pessoa jurídica ou de um grupo econômico.
Se partirmos do pressuposto que temos que olhar a origem dos recursos
econômicos de uma pessoa jurídica para determinar a real adquirente, chegaríamos ao extremo
de dizer que se um pai faz uma doação a um filho para que o filho adquira um imóvel, temos que
embora o adquirente jurídico do imóvel seja o filho com recursos oriundos da doação, o real
adquirente do imóvel é o pai. Note-se como essa busca por um real adquirente faz de todo o
ordenamento jurídico uma tábula rasa.
Geralmente nos casos de aquisição de investimento com ágio, é comum que uma
pessoa jurídica constitua uma outra pessoa jurídica (ou se utilize de uma pessoa jurídica já
existente) e faça uma integralização de capital nessa investida, sendo que a investida é que fara a
aquisição de uma outra pessoa jurídica com ágio.
Por mais que possamos fazer o caminho dos recursos econômicos, houve uma
operação de integralização de capital, de forma que a investida possui recursos para fazer uma
aquisição com ágio, tal qual o exemplo do pai que doou recursos para que seu filho adquira o
imóvel. Não me parece que o problema esteja no fato da integralização de capital em si, pois se
os recursos tivessem sido obtidos por doação, muito provavelmente a autuação continuaria sendo
fundamentada na questão da real adquirente.
Vale notar que não há dispositivo legal autorizando uma fundamentação do auto
de infração com base no fato de que a investidora não é a real adquirente. O artigo 149, VII, do
Código Tributário Nacional permite a revisão do lançamento tributário quando há comprovação
de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação.
Fl. 4553
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Tal comprovação deve ser inequívoca, o que somente pode ser feito quando se
comprova que o contribuinte agiu em desacordo com a lei.
Mais uma vez, no caso concreto, o contribuinte seguiu o artigo 7o da Lei n.
9.532/97. A conduta dolosa exigida pelo artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional
pressupõe que o contribuinte tenha total ciência de que esteja agindo em desacordo, o que não
acontece em um caso em que inexiste uma vedação expressa.
O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional também se refere à ocorrência
de fraude ou simulação, o que não ocorre no caso concreto em que todo o fluxo dos recursos
financeiros foi devidamente formalizado e registrado publicamente. Não há nada escondido. Se
entendermos que não é possível a integralização de capital em uma pessoa jurídica para que esta
realize uma aquisição de participação societária com ágio, também é impossível por decorrência
lógica que um pai doe recursos para um filho, para que este faça a aquisição de um veículo, pois
o “real adquirente” do imóvel seria o pai.
Feitas tais considerações, o uso da teoria do propósito negocial sem que ela esteja
internalizada em nosso ordenamento jurídico (e muito pelo contrário tenha sido expressamente
rechaçada em duas oportunidades pelo Congresso Nacional) acaba funcionando como um atalho
para que não haja a devida fundamentação dos fatos como fraude ou simulação.
Em outras palavras, em um cenário em que não há proibição legal à constituição
de uma pessoa jurídica como “empresa veículo” e que não há a adoção da teoria do propósito
negocial no ordenamento jurídico, a fiscalização ampara suas conclusões em duas frágeis
colunas não amparadas por lei, quando até poderia tentar comprovar eventualmente que se
trataria de uma operação fraudulenta ou simulada.
Em suma, o uso de uma “empresa veículo” é uma decorrência lógica da própria
amortização fiscal do ágio, uma vez que o artigo 7o da Lei n. 9.532/97 exige a dita “confusão
patrimonial” entre investidora e investida, não cabendo se falar em proibição ao seu uso e muito
menos é lógico buscar uma “real adquirente” de um investimento, visto que no fundo sempre
haverá uma “pessoa física”, além do que fazer com que a busca da origem dos recursos
econômicos ultrapasse os “contratos jurídicos” faz com que diversas situações possam também a
vir ser desconsideradas no futuro.
Além disso, em que pese a não adoção do propósito negocial no ordenamento
jurídico brasileiro e rejeições expressas de sua adoção pelo Poder Legislativo, o fato é que a
criação de uma “empresa veículo” para viabilizar a amortização fiscal do ágio seria um propósito
por si só.
Dedutibilidade do Ágio para fins de CSLL
A Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) foi instituída pela Lei n. 7.689/88,
havendo previsão expressa na referida lei de que o resultado do período-base, apurado com
observância da legislação comercial, sofrerá alguns ajustes para se chegar à base de cálculo da
CSLL.
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da
provisão para o imposto de renda.
Fl. 4554
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada
ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de
cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será
ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio
líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja
contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada
pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a
provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de participações societárias em pessoas
jurídicas domiciliadas no Brasil que tenham sido computados como receita; (Redação
dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do
item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela Lei no 8.034,
de 1990)
Como se observa, não há qualquer menção nos referidos ajustes às despesas de
amortização de ágio.
Muitas vezes o artigo 57 da Lei 8.981/95 é utilizado como fundamento para que
uma determinada disposição de indedutibilidade na base de cálculo do IRPJ também seja
aplicável para a CSLL. Nessa linha, é importante analisar o referido dispositivo:
Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das
pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de
cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas
por esta Lei.
Todavia, a partir da leitura do referido artigo só é possível inferir que as normas
de apuração e de pagamento devem ser as mesmas.
Em outras palavras, se o contribuinte está no Lucro Presumido para fins de IRPJ,
também estará no Lucro Presumido para fins de CSLL. Por sua vez, se o contribuinte está no
Lucro Real para fins de IRPJ, também apurará pela mesma metodologia para fins de CSLL.
Não há nenhuma identidade de bases de cálculo por conta do referido dispositivo
tanto que há o seguinte excerto: “mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação
em vigor”, o que denota que as bases de cálculo não estão sendo reguladas pelo mencionado
artigo.
Fl. 4555
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

O disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95 também foi repetido em atos infralegais,
ainda que com pequenas distinções, conforme abaixo:
Instrução Normativa SRF n. 93/97
Art. 49. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro líquido as mesmas normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas
jurídicas, observadas as alterações previstas na Lei No 9.430, de 1996.
Instrução Normativa SRF n. 390/04
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as referentes à
administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às penalidades, às garantias e ao
processo administrativo, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na
legislação da CSLL.
Instrução Normativa RFB n. 1700/17
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as referentes à
administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às penalidades, às garantias e ao
processo administrativo, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na
legislação da CSLL.
Com exceção da Instrução Normativa n. 93/97, as demais instruções normativas
estabelecem expressamente que ainda que haja igualdade nas normas de apuração e pagamento
do IRPJ e da CSLL, são mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas ne legislação da
CSLL.
Hiromi Higuchi assinala que a falta da expressão “mantidas a base de cálculo e as
alíquotas previstas na legislação da CSLL” na redação da Instrução Normativa SRF 93/97 fez
com que vários autos de infração fossem indevidamente lavrados, conforme segue:
Aquela omissão levou o fisco a lavrar, indevidamente, inúmeros autos de infração,
ao considerar como indedutíveis na determinação da base de cálculo da CSLL os
custos e as despesas indedutíveis, exclusivamente na apuração do lucro real.
O 1o Conselho de Contribuintes vem decidindo que somente a lei pode fixar a base de
cálculo de tributo, não se admitindo que valores indedutíveis para efeito do IRPJ sejam
adicionados às bases de cálculo de outros tributos sem expressa determinação legal (ac.
no 101-92.553/99 no DOU 26-05-99, 101-94.286/2003 no DOU de 22-09-03 e 107-
07.315/2003 no DOU de 10-03-03) (HIGUCHI, Hiromi. Imposto de Renda das
Empresas. 37a ed. São Paulo: IR Publicações, 2012. p. 818).
Felizmente, tal ponto foi corrigido nas instruções normativas anteriores que foram
mais fieis ao texto do artigo 57 da Lei 8.981/95, sem que com isso tenham acabado as autuações
fiscais relativas ao tema.
Um outro dispositivo legal comumente utilizado como fundamento para que as
despesas não necessárias venham a ser considerada como indedutíveis na base de cálculo da
CSLL é o artigo 13 da Lei n. 9.249/95, cujo teor é o seguinte:
Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social
sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do
disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964:
Fl. 4556
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de
empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei no 8.981, de 20
de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995, e as
provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das
entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a
elas aplicável; (Vide Lei 9.430, de 1996)
II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis ou
imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou
comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação,
impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto
se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e
serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e planos
de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência social,
instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2o;
VII - das despesas com brindes.
VIII - de despesas de depreciação, amortização e exaustão geradas por bem objeto de
arrendamento mercantil pela arrendatária, na hipótese em que esta reconheça
contabilmente o encargo.
É interessante notar que o referido artigo se refere às bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL visto que expressamente assinala que: “para efeito de apuração do lucro real e da base
de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções”.
Aqui sim temos um dispositivo que não é exclusivo do IRPJ e se aplica também à
CSLL.
Cumpre notar que não há indedutibilidade das despesas de amortização de ágio ao
longo dos incisos do artigo 13 da Lei n. 9.249/95, de forma que a base legal para a
indedutibilidade de tais despesas para fins de IRPJ continua sendo o artigo 47 da Lei n. 4.506/64.
Há quem interprete que o caput do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 implica a
aplicação das indedutibilidade previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, uma vez que o artigo 13
da Lei n. 9.249/95 menciona que “são vedadas as seguintes deduções, independentemente do
disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964”.
Não me parece que essa menção de que as indedutibilidade previstas no artigo 13
da Lei n. 9.249/95 sejam independentes daquelas previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64 tenha
o intuito e muito menos a consequência de tornar indedutíveis para a CSLL as despesas não
necessárias.
Assim, me parece forçoso interpretar que essa menção que as indedutibilidade são
independentes tenha o condão de igualar a indedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL no que tange às despesas não necessárias.
Fl. 4557
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Ao se debruçar sobre o tema, Edmar Andrade Oliveira Filho assevera que não é
possível fazer uma interpretação extensiva do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 para igualar as bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL e tampouco tirar tais conclusões do já citado artigo 57 da Lei n.
8.981/95, conforme segue:
O fato é que o art. 13 da Lei no 9.249/95 não chegou ao extremo de dizer que toda e
qualquer parcela que a lei considera dedutível na determinação do lucro real
também o será para fins de CSLL. (...)
E nem se diga que a extensão está autorizada pelo art. 57 da Lei no 8.981/95, segundo o
qual “aplica-se à contribuição social sobre o lucro as mesmas normas de apuração e de
pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantida a base
de cálculo e alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas
por esta lei”. Este preceito normativo tem duas finalidades. Em primeiro lugar,
prescreve as mesmas normas sob a apuração e pagamento e, em segundo lugar,
exclui da equiparação a determinação da base de cálculo; desse modo, essa regra
exclui a equiparação suscitada. (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de
Renda das Empresas. 8a ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 649)
Dessa forma, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL podem ter uma série de
diferenças a depender da vontade do legislador. Nos casos de indedutibilidade previstas para o
IRPJ em leis anteriores à própria instituição da CSLL, é fundamental que o legislador tributário
faça a análise do que ele considerará indedutível para fins de cálculo da CSLL e deixe isso de
forma explícita na lei. Foi exatamente essa análise feita quando da elaboração de Lei n. 7.689/88,
que trouxe uma série de ajustes expressos ao lucro contábil para fins de apuração da CSLL.
Nas leis posteriores à instituição da CSLL, quando o legislador tributário desejava
que uma determinada despesa fosse indedutível tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, ele deve
deixar isso transcrito na lei de modo explícito, sob pena de a indedutibilidade ser aplicável tão
somente ao tributo que ela especifica.
É importante ressaltar que a própria Receita Federal do Brasil manifesta o
entendimento de que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL são distintas. Nesse sentido, é
possível observar os Anexos I (adições) e II (exclusões) da Instrução Normativa RFB n.
1.700/17, onde há inclusive colunas especificando se um determinado ajuste é aplicável somente
ao IRPJ ou a ambos (IRPJ e CSLL).
A título de ilustração, trago aqui inclusive trecho no Anexo I da Instrução
Normativa RFB n. 1.700/17, para fins de demonstrar que não há identidade de bases e isso é
admitido pela própria Administração Tributária, conforme abaixo:
Fl. 4558
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Nota-se que há uma coluna denominada “aplica-se ao IRPJ?”, assim como uma
coluna “aplica-se à CSLL?”.
O fato de constar em uma Instrução Normativa como ajuste no IRPJ ou tanto no
IRPJ quanto na CSLL não é garantia de que tal posicionamento esteja correto, é apenas um
indicativo do posicionamento da Administração Tributária.
A título exemplificativo, consta na Instrução Normativa SRF 390/04 (que trata
exclusivamente de CSLL) que o ágio fundamentado em rentabilidade futura deve ser amortizado
à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, nos balanços levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão:
Instrução Normativa SRF 390/04
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei no 1.598,
de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento econômico
seja:
I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à conta que registre o
bem ou direito que lhe deu causa;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo
diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio;
Fl. 4559
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a
conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata: (...)
II - o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60
(um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o
balanço, no caso de ágio;
b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta
avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de
deságio;
Embora não haja indicação de qual o fundamento legal que embasa o artigo da
referida instrução normativa, o fato é que tal comando normativo somente existe na Lei n.
9.532/97, em seu artigo 7o, conforme segue:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977: (...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
Como se observa, o dispositivo legal se refere tão somente à apuração do lucro
real, nada trazendo sobre a base de cálculo da CSLL.
Isso faz com que possa ser dito até que antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que
trouxe especificamente tratamento tributário para o IRPJ e para a CSLL, continuava vigente para
a CSLL o regime original de dedutibilidade que vigia para o IRPJ antes da Lei n. 9.532/97, isto
é, o ágio podia ser integralmente deduzido quando da união patrimonial da investidora e da
investida, uma vez que haveria necessidade de baixa daquele ágio diante da inexistência do
investimento dali para frente, sendo a despesa relativa a tal baixa dedutível.
Cumpre notar que diferentemente do que é comumente apregoado, a Lei n.
9.532/97 não instituiu um benefício fiscal por meio da dedutibilidade da amortização contábil do
ágio por expectativa por rentabilidade futura, mas tão somente limitou que a dedutibilidade que
antes era integral por conta da baixa total do ágio fosse diferida em prazo não superior a 5 anos,
ou seja, à razão de no máximo 1/60.
Fl. 4560
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Em conclusão, não me parece haver base legal para a indedutibilidade de despesas
com amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL. Os dispositivos legais
normalmente citados como fundamento para tal indedutibilidade apenas informam que os
regimes de apuração devem ser o mesmo, mas também preveem que devem ser mantidas as
bases de cálculo previstas na legislação específica de cada um dos tributos.
Por fim, nas discussões ocorridas durante a sessão, ao tentar se aproximar a
amortização do ágio de um benefício ou incentivo fiscal, deu-se uma impressão de que haveria
algum ajuste a ser feito relativo à amortização do ágio no que tange ao IRPJ e à CSLL. Vale
notar que à época dos fatos geradores o ágio estava sujeito à amortização contábil, visto que era
parte do grupo de contas do Ativo Diferido após operação de incorporação, sendo que os itens do
Ativo Diferido eram amortizados, nos termos do então vigente artigo 183, §3o, da Lei n.
6.404/76. Assim, havia uma despesa de amortização diminuindo o lucro contábil, de modo que
se tornava necessária previsão explícita para que tal despesa fosse indedutível na base da CSLL,
o que não ocorria na Lei n. 9.532/97. Ou seja, somente haveria algum ajuste a ser feito se
houvesse previsão de uma adição, caso contrário para que houvesse o efeito de dedutibilidade,
não havia necessidade de nenhum ajuste na apuração da CSLL.
Dedutibilidade dos juros das debêntures – despesas necessárias
No âmbito do Direito Privado, há a premissa de que o ordenamento jurídico
positivado não teria as condições de previsão em seus textos legais de todos os institutos e
contratos, mas apenas estabelece os limites para que as relações contratuais não sejam
desequilibradas3.
Aliás, a própria prática negocial reiterada originou diversos modelos contratuais
atualmente regulados em lei, que passaram de contratos atípicos para típicos a partir do momento
em que os legisladores os transportaram para a lei4.
Dessa forma, se estivéssemos em um modelo no qual houvesse necessidade de
previsão expressa das despesas dedutíveis, teríamos uma situação na qual os gastos relacionados
a novos institutos ou contratos não estariam previstos como dedutíveis até que o legislador
alterasse a lei para prever expressamente esta dedutibilidade.
Como decorrência, para fins de apuração de dedutibilidade das despesas da pessoa
jurídica, a lógica é inversa àquela das deduções expressas do IRPF, na medida em que são
dedutíveis as despesas a menos que haja uma previsão expressa de indedutibilidade.
Nessa linha, Ricardo Mariz de Oliveira observa que o regime legal de
dedutibilidade do IRPJ instituído no Brasil possui duas fases: (i) uma primeira fase em que “a
priori” todas as despesas da pessoa jurídica são dedutíveis5; e (ii) uma segunda fase em que

3 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos inominados ou atípicos. 2a ed. Belém: CEJUP, 1984. p. 17.
4 SZTAJN, Rachel. Contrato de Sociedade. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 12.
5 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
Fl. 4561
DF CARF MF
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Fl. 44 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

somente não são dedutíveis as despesas que tenham essa indedutibilidade total ou parcial
determinada por uma norma legal6.
Como se nota, a indedutibilidade de uma despesa é estabelecida nessa segunda
fase por um regime de exceção7.
Ricardo Mariz de Oliveira pondera ainda que a previsão expressa em lei das
exceções à dedutibilidade configura um roteiro seguro para que o contribuinte possa efetuar o
cálculo de sua base do IRPJ8.
O artigo 47 da Lei n. 4.506/64 estabelece uma regra geral de dedutibilidade de
despesas, pela qual são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora.
A partir do referido dispositivo legal, Ricardo Mariz de Oliveira assevera que os
critérios para que uma despesa seja classificada como dedutível são os seguintes: (i) não serem
custos; (ii) serem despesas necessárias; (iii) serem comprovadas e escrituradas; (iv) serem
deduzidas no período-base competente9.
Segundo Luís Eduardo Schoueri, os critérios presentes no artigo 47 da Lei n.
4.506/64 decorrem da própria noção de renda líquida10.
Embora cada um dos referidos critérios seja extremamente relevantes, o foco do
presente tópico se dará sobre o conceito de despesa necessária.
Ao comentar o então vigente artigo 299 do RIR/99, dispositivo normativo
lastreado no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, Noé Winkler acentuava a grande subjetividade
presente no conceito de despesas necessárias, o que ocorreria até pelo fato de que inexiste ainda
que a título exemplificativo uma lista das despesas desnecessárias11.
Mas afinal o que vem a ser uma despesa necessária para fins de dedutibilidade na
apuração do IRPJ?

6 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
7 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
8 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
9 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Vol. 1. São Paulo: IBDT, 2020. p. 827-910.
10 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
11 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430.
Fl. 4562
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Fl. 45 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Ricardo Mariz de Oliveira pondera que o conceito de necessidade deve ser
estabelecido de forma objetiva, evitando interpretações subjetivas, que pode variar de indivíduo
para indivíduo12.
Nesse sentido, o referido autor propõe que a necessidade de uma despesa não deve
ser entendida à luz da característica de obrigatoriedade ou compulsoriedade, mas sim
identificando se ela é inerente à atividade da empresa, ou dela decorrente, ou com ela
relacionada, ou até mesmo que surja em virtude da simples existência da empresa e do papel
social que desempenha13.
Em sentido oposto, a despesa não é necessária quando decorrer de ato de
liberalidade, mas esta não deve ser entendida no sentido de espontaneidade, mas no sentido de
ato de favor, estranho aos objetivos sociais14.
Em outras palavras, não são necessárias (e não deveriam ser assumidas pela
empresa) as despesas que não estejam ligadas, vinculadas, relacionadas ou não sejam inerentes
ou pertinentes à pessoa jurídica às suas atividades empresariais15
Ricardo Mariz de Oliveira aponta que o critério da necessidade não se relaciona
com a existência de algo melhor ou mais barato, ou algo que não deveria ser feito, mas uma
necessidade de manutenção da fonte produtora16.
Sobre a manutenção da fonte produtora, Kevin Holmes destaca que a doutrina de
manutenção da fonte produtora tem origem na doutrina de Friedrich Benedict Wilhelm von
Hermann, que escreveu sobre o tema ainda no século XIX17
Para Friedrich Hermann, renda seria a parcela dos rendimentos obtidos que são
passíveis de serem consumidos por um individuo sem que haja prejuízo ao seu capital18.
Na mesma linha, Heleno Torres assevera que somente pode haver produção de
renda quando preservada a manutenção do capital original, daí a imprescindibilidade de dedução
das despesas incorridas19.
Assim, segundo o referido autor as autoridades tributárias somente podem glosar
despesas suportadas por documentação hábil e corretamente escrituradas se houver a
comprovação de forma contundente dos seguintes aspectos: (i) desnecessidade da despesa; (ii)

12 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
13 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
14 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
15 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
16 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
17 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86.
18 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86.
19 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
Fl. 4563
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Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

ausência de correlação com a fonte produtora de rendimentos; e (iii) ausência de causa jurídica
dos contratos geradores20.
Ademais, em sentido semelhante ao de Ricardo Mariz de Oliveira, Heleno Torres
afirma que somente se configura despesa não necessária aquela que envolva liberalidade no
sentido objetivo legal, ou seja, ato de favor, estranho aos fins e estatutos sociais, ficando para
além dos poderes conferidos à da administração da empresa21.
Considerando que são indedutíveis as despesas estranhas aos objetivos da
entidade, Edmar Andrade menciona quais são os interesses que giram em torno da atividade
empresarial e que justificariam a dedutibilidade despesas: (i) a manutenção da empresa como tal
e agregação de valor a si própria de modo contínuo e crescente; e (ii) o cumprimento do
desiderato que é obter resultados que possam ser repartidos entre os sócios ou acionistas22.
Como se observa, são interesses amplos e somente não se enquadram neles os
gastos que são suportados pela empresa e que são estranhos ao interesse da empresa, tais como
gastos pessoais dos sócios e administradores cujo ônus foi suportado pela empresa.
A alusão à ideia que “não existe almoço grátis” populariza por Milton Friedman é
relevante, na medida em que muitas decisões dos gestores que aparentemente podem parecer
graciosas pelo fato de não serem obrigatórias, tem um objetivo mediato mais amplo de
consecução dos objetivos de agregar valor à empresa, no interesse da empresa e de seus sócios
ou acionistas.
Aliás, esta ideia de atendimento aos interesses da empresa (que é ignorada em
grande parte das decisões do CARF, que ainda se lastreiam na questão da compulsoriedade ou
não da despesa) parece levar Noé Winkler a entender que seriam dedutíveis tanto brindes
oferecidos em festas natalinas, desde que os montantes a ele relativos não extrapolem os limites
da modicidade, quanto gastos com reuniões de confraternização, que são usuais, além de
constituírem um fator psicológico gerador de ambiente positivo, contribuindo para o melhor
desempenho da atividade da empresa23.
Por fim, cumpre citar que sob a perspectiva da usualidade das despesas e como ela
se relaciona com o momento e contexto fático em que a despesa foi incorrida, Elidie Bifano
aponta que as características das despesas operacionais variam no tempo, quer por força de
novos negócios, quer por novos contextos sociais, econômicos e empresariais que se desenham,
bem como pela mudança de costumes, de modo que despesas atualmente consideradas
extremamente usuais como teletrabalho, 13o salário e gastos com assistência médica dos
empregados nem sempre foram assim consideradas24.

20 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
21 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
22 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 12a ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 496.
23 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430.
24 BIFANO, Elidie Palma. Reflexões sobre as Despesas Operacionais e o IRPJ – uma História de 100 anos. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FERNANDES, Edison Carlos. Revista de Direito Contábil Fiscal. Volume 5.
Número 9. São Paulo: MP, 2023. p. 39-55.
Fl. 4564
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Após delinear o que seria uma despesa necessária, cumpre citar outras teorias que
auxiliam no teste de verificação se uma determinada despesa é ou não necessária, isto é, se
aquela despesa foi tomada no interesse da empresa ou em nome de algum interesse externo,
como os interesses pessoais dos sócios ou administradores.
A ideia de um gasto ser estranho à empresa também pode ser explicada à luz da
teoria do ato anormal de gestão.
Em sua tese de livre docência sobre “Distribuição Disfarçada de Lucros”25, Luís
Eduardo Schoueri analisa a teoria do ato anormal de gestão, pela qual não cabe às autoridades
fiscais julgar a qualidade ou os resultados da testão financeira ou comercial de uma empresa.
Conforme o referido autor, a atividade dos administradores deveria se
fundamentar no interesse das sociedades e não nos interesses pessoais, de forma que se esta regra
fosse seguida, todas as despesas seriam necessárias26.
Ocorre que na prática pode ocorrer um desvio de conduta por parte dos
administradores na hipótese em que eles tomem uma decisão com reflexo patrimonial na
entidade que eles gerem, mas tal decisão tenha sido tomada com base nos interesses pessoais.
Nesta situação, estaríamos diante de um ato anormal de gestão. Citando o
pensamento de Masson, Luís Eduardo Schoueri aponta que, para aquele autor, a anormalidade
dos atos de gestão deve ser auferida por meio de critérios matemáticos, a partir da comparação
de gastos da entidade com gastos equivalentes de terceiros, bem como por meio de uma análise
da relação custo e benefício do ato praticado pelo gestor27.
Diante de tal cenário, Luís Eduardo Schoueri entende que a teoria do ato anormal
de gestão foi positivada no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, de modo que despesa necessária é
aquela que se voltou ao incremento da empresa sob a perspectiva operacional ou econômica, não
sendo seriam dedutíveis as despesas que não possuem qualquer ligação com o interesse da
empresa, tais como gastos com liberalidades concedidas a um parente dos sócios ou
administradores28.
De acordo com a teoria do ato anormal de gestão, não caberia às autoridades
fiscais julgar a qualidade ou os resultados da gestão financeira ou comercial de uma empresa.
Nesse diapasão, ainda que eventualmente um sócio ou acionista até pudesse questionar os atos
praticados pelos gestores, não há como tal questionamento se dar pelas autoridades fiscais29.

25 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159.
26 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
27 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159.
28 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
29 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Fl. 4565
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

No mesmo sentido, Humberto Ávila acentua que as autoridades fiscais não têm
qualquer ingerência sobre as escolhas diretivas a respeito da estratégia empresarial adotada ou
mesmo sobre o modo pelo qual o contribuinte decide realizar o negócio ou operação30, assim
como Ricardo Mariz de Oliveira pondera que não é lícito às autoridades fiscais se imiscuir nas
decisões dos contribuintes, as quais competem aos administradores da pessoa jurídica31.
Sobre este ponto acerca do questionamento sobre as decisões dos gestores de uma
entidade, cabe ressaltar que gestores têm que tomar uma série de decisões relativas à vida
econômica de uma empresa.
Como quaisquer seres humanos, as decisões podem estar sujeitas a falhas, de
modo que todos os administradores tomam decisões certas e erradas.
No âmbito do Direito Societário, a discussão sobre responsabilização dos
administradores fez com que fosse criada nos Estados Unidos da América a teoria do “business
judgement rule”. Tal teoria teve origem no caso “Percy v. Millaudon, julgado pela Suprema
Corte da Louisiana em 1829, em cuja decisão foi consignado que o simples prejuízo decorrente
de uma decisão não faz o administrador responsável, sendo imprescindível a comprovação de
que o seu ato era inadmissível ao padrão do homem comum32.
Outros casos judiciais relevantes ajudaram a conferir maiores contornos à referida
teoria. No caso “Goldbold v. Branch”, julgado pela Suprema Corte do Alabama em 1847, foi
consignado na decisão que se os administradores fossem responsabilizados por todos os atos
praticados ou decisões erradas, nenhum homem probo aceitaria esse tipo de cargo. Por sua vez,
no caso “Hodges v. New England Screw”, julgado pela Suprema Corte de Rhode Island em
1850, foi decidido que o administrador não deve ser responsabilizado pelas consequências do
erro se teve boa fé e agiu nos interesses da sociedade com o devido cuidado e diligência33.
No âmbito do ordenamento jurídico pátrio, cumpre citar que o artigo 154, §2o,
“a”, da Lei n. 6.404/76 estabelece que o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o
estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do
bem público e da função social da empresa, sendo vedado a ele praticar ato de liberalidade à
custa da companhia.
Dessa forma, para fins de exclusão da sua responsabilização, é fundamental que o
administrador tome suas decisões com base no interesse da empresa e não pratique ato de
liberalidade cujo ônus recaia sobre a empresa.

Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
30 ÁVILA, Humberto. Dedutibilidade de Despesas com Pagamento de Indenização decorrente de Ilícitos
Praticados por ex-funcionários. In: ADAMY, Pedro Augustin; FERREIRA NETO, Arthur Maria (coords.).
Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 91.
31 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
32 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141.
33 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141.
Fl. 4566
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

Ao tratar do conceito de liberalidade para fins de responsabilização dos
administradores, Trajano de Miranda Valverde acentua que atos de liberalidade são os que
diminuem o patrimônio social sem que tragam para a sociedade nenhum benefício ou vantagem
de ordem econômica34. De igual forma, Modesto Carvalhosa pondera que os atos de liberalidade
constituem fraude à lei e a sua antijuridicidade decorre da redução do patrimônio social ou a
prática de negócios que impeça o crescimento imediato ou mediato deste patrimônio35.
Mais uma vez, há uma certa aproximação entre o conceito de despesa não
necessária e o conceito de despesa praticada com liberalidade, que seria aquela passível de
indedutibilidade e de responsabilização do administrador.
Nesse sentido, é interessante mencionar que Fran Martins afirma que os
administradores prejudicam os acionistas e por isso devem responder aos prejuízos quando
praticam atos de liberalidade à custa da companhia, no entanto, nos termos do artigo 154, §4o, da
Lei n. 6.404/76 pode ser autorizada a prática de atos gratuitos razoáveis diante das
responsabilidades sociais da empresa, entendidos tais atos como aqueles de pequeno valor bem
como aqueles capazes de ser justificados em benefícios do empregado ou da comunidade de que
participe a empresa. Como exemplo, o referido autor cita gastos com natal dos filhos dos
empregados, distribuição de brindes e contribuições para campanhas de interesse público36.
Sampaio de Lacerda destaca também que há atos que são aparentemente
graciosos, no entanto, são passíveis de gerar negócios vantajosos para a companhia no futuro,
tais como o pagamento de bolsas de estudos e contribuições a entidades científicas37.
Por estas razões, o conceito de liberalidade a ser utilizado para determinação se
uma despesa é necessária ou não para fins de apuração do IRPJ é aquele da legislação societária,
que não está vinculado ao fato de uma despesa não ser obrigatória, mas sim de uma despesa ser
incorrida de forma estranha aos interesses da companhia, situação na qual a despesa será
indedutível, assim como será passível de gerar responsabilização patrimonial dos
administradores.
No caso em tela, não há como atribuir um caráter de liberalidade à tomada do
empréstimo que gerou os juros que estão sendo registrados como despesas e estão sendo
considerados dedutíveis. Também não há se que se falar em indedutibilidade dos juros devido ao
fato do empréstimo ter sido efetuado para a própria aquisição da ora recorrente, uma vez que tal
transferência de ônus se dá em função da sucessão patrimonial da incorporada pelo incorporada,
noção que rege as reorganizações societárias e garante que tais operações possam ocorrer sem a
liquidação de todas as entidades envolvidas e assegurando o direito dos credores da sociedade
incorporada.
Concomitância de Multas
No que tange à possibilidade de concomitância da cobrança de penalidade pela
falta de recolhimento da obrigação principal devida ao término do exercício fiscal em

34 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por Ações. Vol. II. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 322.
35 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 402.
36 MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 373
37 LACERDA, J. C. Sampaio de. Comentários à Lei das S.A. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 193.
Fl. 4567
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

decorrência da apuração do Lucro Real Anual e pela falta de recolhimento da estimativa mensal,
é importante destacar que no caso concreto as duas infrações são decorrentes de um único ato.
Nesse caso, entendo que se está diante de apenas um ilícito, ao invés de duas
infrações cumuláveis e autônomas. Como decorrência de tal interpretação, a infração mais
gravosa deve absorver a menos gravosa.
Vale notar que ainda que a Súmula CARF n. 105 somente se aplique a fatos
geradores anteriores a 2007, pode-se depreender da inteligência da referida súmula que a multa
de ofício deve absorver a multa isolada, conforme se observa da leitura da referida súmula:
Súmula CARF no 105
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no
art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo
da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual,
devendo subsistir a multa de ofício.
Os precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 indicam que,
embora se trate de penalidades por descumprimento de deveres distintos (descumprimento do
dever de antecipar estimativas versus descumprimento do dever de pagar o ajuste anual),
estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma
infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra
conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo
ano-calendário), a pena pela infração-meio deve ser absorvida pela pena aplicável à infração-
fim.
Cabe ressaltar que alguns julgadores da 1a Turma da CSRF já haviam concluído
que, mesmo após a alteração legislativa trazida pela Lei 11.488/2007, ainda não poderia haver a
cobrança concomitante das multas isolada e de ofício. Nessa linha, trago aqui trecho do voto do
ilustre Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli no acórdão 9101-005.824, que reproduzo
abaixo e adoto como razões de decidir:
A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa
isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma.
Com a aprovação da Súmula CARF no 105, restou sedimentado que: “a multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 §
1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa
de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício.”
Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos
até dezembro/2006.
Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na
linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela
Lei no 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007)
ao art. 44 da Lei no 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa
daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre
estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido
Fl. 4568
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da
CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração.
Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e
inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher
estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e,
paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período
de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o
IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em
aberto”).
Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/96, com a redadação
dada pela MP no 351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
II- de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal:
a)na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser
efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no
caso de pessoa física;
b)na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
§ 1o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.”
Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista
no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de
falta de declaração e nos de declaração inexata.
Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das
estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado
prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro
líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras
antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A
propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é
incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não
recolhidas”.
Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não
recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi
reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o
ponto central para a discussão, quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo
contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo
Fl. 4569
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento
por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo
efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma.
Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos
dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não
possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF no 105 para fatos
geradores posteriores a 2007.
Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago
supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do
tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em
duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e
proporcionalidade.
Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se,
por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto
Martins1, da 2a Turma desse E. Tribunal (Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015):
"Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá
ser aplicada quando não possível a multa do inciso I.
Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não
implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais ,
ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo
em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato
gerador.
As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento
de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas
distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos,
não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal.
As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam
ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas
apenas formas de exigência das multas descritas no caput.
Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende
prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração
que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento
mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual
infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e
que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta.”
Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme
atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA.
IMPOSSIBILIDADE.
[...]
2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos
de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso
I), ou aumentada de metade (parágrafo 2o), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp
1.567.289-RS. Dje 27/05/2016).
Fl. 4570
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1201-006.257 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720036/2020-40

E mais recentemente, em Sessão de 1o de setembro de 2020, esta C. Turma, por
determinação do art. 19-E da Lei n o 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no
13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a
concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007.
Cumpre citar ainda que o Código Tributário Nacional, de observância obrigatória
no âmbito administrativo municipal, expressamente impõe, no que atine à aplicação das
penalidades, dentre as quais a multa, que a legislação se interpreta da maneira mais favorável ao
acusado, incorporando ao campo do Direito Tributário Penal o princípio constitucional do in
dubio pro reo, conforme pode ser observado abaixo:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus
efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Dessa forma, entendo pela aplicação da consunção da pena, de modo que deverá
ser aplicada tão somente a multa mais gravosa.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO

Fl. 4571
DF CARF MF
Original