Tribunal: CARF
Processo: 15746.725613/2023-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-11-11

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2018
AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. CONCOMITÂNCIA PARCIAL. CONHECIMENTO PARCIAL.
Em qualquer modalidade, a propositura, pelo contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda Nacional, antes ou posteriormente à formalização de exigência tributária, com o mesmo objeto, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e/ou desistência do recurso interposto.
CONCOMITÂNCIA PARCIAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA RECORRIDA. NÃO APRECIAÇÃO DE MATÉRIA NÃO CONCOMITANTE. NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Decisão da autoridade julgadora a quo que não apreciou matéria não concomitante, enseja a declaração de nulidade da decisão de primeiro grau, com o retorno do processo à Delegacia de Julgamento para a sua devida apreciação, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.725613/2023-10
ACÓRDÃO
1102-001.523 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
9 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CAMARA DE COMERCIALIZACAO DE ENERGIA ELETRICA - CCEE
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2018
AÇÃO
JUDICIAL.
RENÚNCIA
ÀS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS.
CONCOMITÂNCIA PARCIAL. CONHECIMENTO PARCIAL.
Em qualquer modalidade, a propositura, pelo contribuinte, de ação judicial
contra a Fazenda Nacional, antes ou posteriormente à formalização de
exigência tributária, com o mesmo objeto, importa em renúncia ao direito
de recorrer na esfera administrativa e/ou desistência do recurso
interposto.
CONCOMITÂNCIA PARCIAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA RECORRIDA. NÃO
APRECIAÇÃO DE MATÉRIA NÃO CONCOMITANTE. NULIDADE. PRETERIÇÃO
DO DIREITO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Decisão da autoridade julgadora a quo que não apreciou matéria não
concomitante, enseja a declaração de nulidade da decisão de primeiro
grau, com o retorno do processo à Delegacia de Julgamento para a sua
devida apreciação, sob pena de supressão de instância e cerceamento de
defesa.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário, para anular o Acórdão no 109-020.942, proferido pela 2a
Turma/ DRJ09 em 21 de fevereiro de 2024, para que em nova decisão sejam enfrentados os
argumentos de mérito que deixaram de ser anteriormente conhecidos, acerca das demais contas
Fl. 2112
DF CARF MF
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setoriais contraditadas, objetos não concomitantes com a Ação Ordinária no 0070720-
21.2014.4.01.3400, nos termos do voto do Relator.

Assinado Digitalmente
Fenelon Moscoso de Almeida – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fernando Beltcher da Silva
(Presidente), Lizandro Rodrigues de Sousa, Fenelon Moscoso de Almeida, Fredy José Gomes de
Albuquerque, Cristiane Pires McNaughton e Eduarda Lacerda Kanieski (Substituta).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão no 109-020.942 – 2a
TURMA/DRJ09, de 21 de fevereiro de 2024, que julgou improcedente a Impugnação do
contribuinte.
Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão
recorrida, nos termos abaixo (grifei):
“1. Trata o processo de impugnação apresentada por Câmara de Comercialização
de Energia Elétrica – CCEE em face de autos de infração relativos a Imposto sobre
a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) no valor de R$72.291.841,97; Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) no valor de R$26.025.063,11 e de multas
regulamentares decorrentes da falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre a
base de cálculo estimativa mensal, nos valores de R$9.262.552,12 e
R$3.335.238,77, respectivamente. Todas as autuações referentes ao período de
apuração ano-calendário 2018. Nestes valores já estão incluídos os juros de mora
calculados até o mês 08/2022 e multas de ofício de 75%.
2. As autuações são decorrentes de procedimento de fiscalização iniciado para
verificação do cumprimento das obrigações tributárias relativas ao IRPJ e CSLL e
encontram-se com a exigibilidade suspensa por força de medida liminar
concedida nos autos do processo no 0070720- 21.2014.4.01.3400 da 20a Vara
Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (art. 151, incisos II e IV, do CTN).
Fl. 2113
DF CARF MF
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Portanto, os lançamentos foram efetuados sem multa de ofício e apuração dos
juros moratórios no encerramento da autuação. No Termo de Verificação a
autoridade fiscal apresenta o detalhamento dos lançamentos efetuados.

DO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL
3. No Relatório contido em fls. 1.206/1.234, a autoridade fiscal explicita as razões
da autuação que sucintamente se relata a seguir:
(...)
e) Aponta que em 06/10/2022 deu ciência da Intimação no 05 (TIF no 05), por
meio do qual foi intimava a apresentar no prazo de 20 dias a Certidão de Objeto e
Pé referente ao processo judicial no 70720-21.2014.4.01.3400 no qual figurava
como polo ativo (fls. 131-133). Que em 21/10/2022 apresentou a Certidão TRF1-
CTUR7 (fls. 136), por meio da qual verificou que a ação judicial estava em
andamento e não havia transitado em julgado. Segundo informações transcritas
da própria certidão, “(sic fls. 55/56) Certifica, ainda, que por decisão o MM. Juízo
Federal da 20a Vara Federal da SJDF, às fls. 373/385, assim decidiu: “[...] Ante o
exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado na
inicial para suspender a exigibilidade do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL sobre os valores
recebidos pela parte autora relativos ao Encargo de Energia de Reserva (EER). A
presente decisão não tem o condão de impedir a atuação da Fazenda, seja para
fiscalizar, seja para constituir o crédito tributário, evitando-se decadência do
direito de efetivar o lançamento, relativamente aos tributos questionados na
presente ação”.
(...)
Infrações apuradas
p) A Fiscalização identificou omissão de receitas financeiras, indicando que na
apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o sujeito passivo não considerou
as receitas financeiras referentes aos fundos por ele administrados, incorrendo
na referida infração. Aponta também que do cruzamento das informações da ECF
com a Dirf referente a 2018, verificou divergências de informações entre os
valores de rendimentos de aplicações financeiras da ECF com os da Dirf.
q) Informa que para se ter mais informações sobre a origem desses rendimentos
baixou a Escrituração Contábil Digital – ECD (requisição de cópia à fl. 934) e que
da análise da DRE e do Lalur, verificou que o contribuinte não incluiu os valores de
rendimentos de aplicações financeiras lançados nas contas contábeis abaixo
elencadas na apuração do IRPJ e da CSLL, destacando que na própria resposta ao
TIF 01 o contribuinte admitiu não ter oferecido tais rendimentos à tributação (fls.
41-59).
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r) Informa que além de não terem sido tributados, foi verificada divergência entre
os valores totais de rendimentos de aplicações financeiras lançados nessas
contas e o informado na Dirf de terceiros de 2018. E que tendo em vista a
divergência de valores entre a escrituração contábil e a Dirf, após intimações, o
sujeito passivo comprovou que os valores escriturados como rendimentos de
aplicações financeiras com histórico de lançamento de Rendimento Bruto (razão
na sequência) correspondem aos valores dos rendimentos de aplicações
financeiras das contas/fundos por ele administrados conforme extratos
bancários mensais apresentados, de modo que os valores lançados nas contas
contábeis do quadro acima foram utilizados como base de cálculo do IRPJ e
CSLL, exceto: (i) conta 821030004: (-) OPERACOES DE MERCADO, visto que o
contribuinte não justificou a diferença entre o valor total lançado/escriturado
como rendimento bruto de aplicação financeira e comprovado nos extratos (R$
422.806,86), e o valor de rendimento tributável decorrente de aplicação
financeira que consta no “Informe/E-Cac” informado pelo contribuinte (R$
466.788,64), razão pela qual considerou o valor maior de rendimento. (ii) conta
contábil 841060003 - RENDIMENTO APLICACAO, do grupo 84 – GESTAO - CONTA
ACR, pois não foram apresentados os correspondentes extratos bancários, bem
como o demonstrativo de cálculo dos rendimentos escriturados, razão pela qual
utilizou o valor de rendimento de R$ 268.024.941,04 que consta no “Informe/E-
Cac” informado pelo contribuinte e declarado na Dirf de terceiros. (iii) conta
contábil 864010003 – RENDIMENTO APLICACAO FINANCEIRA, grupo 86 – CCC
CONTA DE CONSUMO DE COMBUSTIVEIS, pois os valores escriturados pelo sujeito
passivo como rendimento bruto de aplicação financeira com histórico de
lançamento “REND BRUTO APLICACAO CCC BB AUT” totalizaram R$ 238.339,38, e
comprovados por extratos bancários, foram maiores que o “Saldo do Balancete”
informado pelo contribuinte e que o rendimento do “Informe/E-Cac”, razão pela
qual considerou os valores escriturados como rendimento bruto como base de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
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s) Além de citar o enquadramento na legislação constante no Regulamento do
Imposto de Renda, Decreto 3.000/99, a Fiscalização destaca a Solução de
Consulta no 164 - SRRF08/Disit, de 22 de julho de 2013 (fls. 1183-1184), que teve
como consulente o próprio sujeito passivo, a qual esclareceu que o Encargo de
Energia de Reserva (EER) recolhido pelos usuários finais de energia elétrica do SIN
à Conta de Energia de Reserva (Coner) representa receita auferida pela Câmara
de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), bem como os demais ingressos na
Coner recebidos a título de penalidades relativas à energia de reserva, pela
inadimplência no pagamento do EER e pela liquidação da energia de reserva no
Mercado de Curto Prazo, por decorrerem da exploração daquilo que constitui o
objeto da CCEE, correspondem à sua receita bruta e integram a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL.
t) O Relatório Fiscal indica que a Solução de Consulta não se pronunciou quanto
aos demais fundos, até porque o sujeito passivo não havia consultado a respeito
e, à época da consulta, o contribuinte ainda não administrava outros fundos que a
ele foram encarregados posteriormente. Que no entanto, seguindo o mesmo
raciocínio apresentado pela S. Consulta e levando-se em conta que a criação da
CCEE teve por finalidade viabilizar a comercialização de energia elétrica no SIN
(Decreto 5.177 de 12 de agosto de 2004), esta fiscalização entende que, em tese,
todas as atividades, sejam elas para resguardar a energia de reserva, sejam para
possibilitar um menor preço de venda das usinas isoladas, sejam para ajustar os
valores tarifários relativos às bandeiras, são atividades do contribuinte em prol
da viabilização da comercialização de energia elétrica.
u) Aponta ainda que o artigo 33, inciso I, item I da IN RFB no 2058, de 09/12/2021
estabelece que “as soluções de consulta proferidas pela Cosit, a partir da data de
sua publicação têm efeito vinculante no âmbito da RFB” e tendo em vista que o
sujeito passivo obteve tutela antecipada em ação ordinária conforme acima
mencionado, considerou o rendimento de aplicações financeiras das contas do
Mercado Regulado, que não foram submetidas à tributação, como base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme tabela abaixo, sendo que o crédito tributário
foi constituído com efeito suspensivo e sem a multa de mora de 75%, nos termos
do art. 151, inciso V, do CTN e do art. 63, § 1o, da Lei no 9.430/1996.
Multa por pagamento a menor da estimativa mensal de IRPJ e CSLL
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v) Indica que a omissão das receitas financeiras da base de cálculo de apuração do
IRPJ e da CSLL resultou em recolhimento a menor das estimativas mensais desses
tributos pelo sujeito passivo, ensejando na aplicação da multa prevista no art. 44,
II, "b", da Lei no 9.430/96, artigo 998, II, ‘b’ do RIR/18, e art. 53, I, da IN RFB n°
1.700/2017.
w) Que o recolhimento a menor das estimativas de IRPJ e de CSLL resultaram na
aplicação da multa de 50% sobre os valores não recolhidos, conforme tabela
abaixo com demonstrativo de cálculo da penalidade.
CIÊNCIA E IMPUGNAÇÃO
4. Em 16/11/2023, conforme registros em fl. 1238/1240, a fiscalizada teve ciência,
por meio de Aviso de Recebimento (AR) dos Correios, dos autos de infração e
demais informações fiscais. Em 16/12/2023, conforme registro em fl. 1250, foi
protocolada a impugnação (fls. 1253/1308) com alegações e argumentos que, em
síntese, são os seguintes:
Da nulidade das autuações
a) Após narrar as informações constantes do processo relativas às autuações e
demonstrar a tempestividade de sua impugnação, inicia apontando que os
lançamentos carecem de fundamentação quanto ao argumento central tratado
em toda a fiscalização, qual seja, a de que os valores depositados em contas
setoriais pertencem a terceiros, e não constituem receita da Impugnante; Que os
lançamentos utilizam premissa equivocada quanto à equiparação de todas as
contas setoriais para fins de lançamento, sem qualquer fundamentação; Que o
relatório fiscal deveria indicar as razões para tal “equiparação” entre as contas em
questão, inclusive para que a Impugnante pudesse se contrapor a elas.
b) Antes de detalhar as razões de suas alegações de nulidade, o impugnante
apresenta contextualização de sua situação no que se refere à atividade exercida,
a gestão das contas e fiscalização. Inicialmente aponta a criação da pessoa jurídica
pela Lei no 10848/2004, com funcionamento regulamentado pelo Decreto
5.177/2004 e funcionamento sob fiscalização da Agência de Energia (Aneel).
c) Que é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada com a
finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica do país, tanto no (i)
Ambiente de Contratação Livre (“ACL”), assim considerando o Mercado de Curto
Prazo (“MCP”), como no (ii) Ambiente de Contratação Regulada (“ACR”). Que é
responsável pela contabilização e pela liquidação financeira no mercado de curto
prazo de energia, além de implantar e divulgar regras e procedimentos de
comercialização; fazer a gestão de contratos do Ambiente de Contratação
Regulada (ACR) e do Ambiente de Contratação Livre (ACL); manter o registro de
dados de energia gerada e de energia consumida; realizar leilões de compra e
venda de energia no ACR, sob delegação da Agência Nacional de Energia Elétrica -
Aneel; realizar leilões de Energia de Reserva, também sob delegação da Aneel,
efetuar a liquidação financeira dos montantes contratados nesses leilões; apurar
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infrações que sejam cometidas pelos agentes do mercado e calcular penalidades;
servir como fórum para a discussão de ideias e políticas para o desenvolvimento
do mercado, fazendo a interlocução entre os agentes do setor com as instâncias
de formulação de políticas e de regulação.
d) Afirma que no exercício de suas atividades, recebeu atribuição legal de
administrar e gerir as chamadas “contas setoriais”, conforme contido no artigo
2o do Decreto no 5177/2004 que trata das contas estruturadas e geridas pela
Impugnante. E o parágrafo 1o do art. 2o do Decreto 5177/2004 determina que a
Impugnante deve criar e manter tais contas a serem geridas. Que todas as contas
setoriais administradas são, ao fim e ao cabo, alvo de determinação da
legislação regulatória; não se tratando de ato de gestão ou qualquer outra
medida de natureza voluntária, tampouco os valores que transitam nas contas e
seus respectivos rendimentos constituem sua receita.
e) Reafirma, conforme respostas apresentadas em intimações que os valores que
transitam nas contas setoriais e seus respectivos rendimentos não constituem
receitas da Impugnante; que apenas gere tais contas por imposição e delegação
da legal; Tais contas passam por auditorias externas frequentes – o que é natural,
por se tratar de valores geridos sob fiscalização da agência regulatória; e que os
valores em questão e os respectivos rendimentos, quando aplicados, não
transitam no resultado da CCEE e nem são de titularidade individualizável dos
seus associados, por se tratar de montantes destinados a “coberturas setoriais”
gerais coordenadas pela ANEEL.
f) Alega que o relatório fiscal apenas lança mão da apuração dos rendimentos das
aplicações financeiras para, depois, proceder ao lançamento, como se tais
montantes fossem, simplesmente, rendimentos de aplicações financeiras em
decorrência de pretenso não oferecimento à tributação.
g) Alega nulidade dos lançamentos por ausência de fundamentação ao afirmar
que o relatório deixou de enfrentar a questão central da fiscalização, referente à
real titularidade dos recursos que transitam nas contas setoriais.
h) Reafirma que que os valores e os respectivos rendimentos das contas setoriais
não foram oferecidos à tributação porque são receitas de terceiros, tão somente
geridas pela Impugnante e que apenas transitam em sua contabilidade, em contas
segregadas, por decorrência legal e regulatória, sem afetar o seu resultado. Cita
trecho do Relatório Fiscal em fl. 1231 e afirma que não fez qualquer menção às
explicações fornecidas pela Impugnante ao longo da fiscalização, utilizando, de
maneira seletiva e não vinculada, apenas parcela dos documentos apresentados.
i) Argumenta que a simples menção à SC 164/2013 e à Ação Ordinária ajuizada
seriam capazes de suprir a exigência de fundamentação do lançamento, uma vez
que a Fiscalização teria se amparado somente nos termos da SC 164/2013 e se
limitou a citar a Ação Ordinária n. 0070720-21.2014.4.01.3400 em curso, com
sentença favorável à Impugnante, sem sequer relacionar esses casos com as
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contas setoriais indicadas no relatório fiscal como origem das aplicações
financeiras, cujos rendimentos não teriam sido ofertados à tributação.
j) Destaca que tanto a SC 164/2013 quanto a Ação ordinária se referem apenas à
uma das contas setoriais geridas, a Conta de Energia de Reserva (Coner); que
nenhuma delas discute ou versa sobre as demais contas setoriais alvo do
lançamento impugnado. Essa circunstância é conhecida pela Fiscalização,
conforme consta de trecho do Relatório Fiscal. Que mesmo assim, o relatório se
limita a referenciar a SC 164/2013, relativa exclusivamente à Coner e ao
denominado Encargo de Energia de Reserva (ERR), como base para o lançamento
que envolve as demais contas setoriais.
k) Afirma que que os termos contemplados na SC 164/2013 se encontram
integralmente superados diante da superveniência de decisão judicial favorável à
Impugnante, a qual afastou a incidência dos tributos federais sobre a gestão da
aludida conta setorial (CONER). Que o entendimento judicial sobre a natureza dos
valores que transitam na CONER deveria ter sido aplicado na conclusão da
Fiscalização: a saber, referidos valores não constituem receita da Impugnante haja
vista sua atuação como mera gestora das contas setoriais.
l) Assim, o relatório fiscal que embasa o lançamento teria violado frontalmente as
disposições dos 9o e 10, do Decreto n. 70.235/72, que exigem a descrição
pormenorizada do fato supostamente infracional. Sobre estes fundamentos cita a
doutrina e decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
m) Alega que a não identificação precisa da infração ocasiona inegável
cerceamento ao direito de defesa, que não tem disponibilizado em seu favor os
elementos necessários à precisa identificação e compreensão da infração que lhe
foi imputada. Que tal fato desrespeito o princípio da ampla defesa. Discorre sobre
referido princípio, citando a legislação, decisões e doutrina.
Do mérito
n) Aponta que a discussão se resume à natureza dos valores que transitam nas
contas setoriais geridas pela Impugnante por obrigação legal e, por consequência,
dos rendimentos de aplicações financeiras desses valores. Que se vale de
pareceres técnicos elaborados pela renomada Fundação Instituto de Pesquisas
Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI, da lavra do eminente Professor Dr.
Ariovaldo dos Santos, titular e chefe do Departamento de Contabilidade e Atuária
da FEA-USP. Que para cada uma das referidas contas, há um parecer segregado.
Sobre Coner
o) Informa que a previsão da chamada contratação de energia de reserva já
constava da própria Lei 10.848/2004 (art. 3o, §3o), com o fim de garantir maior
segurança ao SIN. A energia de reserva advém de usinas contratadas
especialmente para esse fim, de modo a garantir a entrega de energia no
ambiente regulado. Por sua vez, o art. 2o, §1o, inciso VI, dispõe que a CCEE, no
exercício das atribuições delegadas por lei, deverá manter a chamada Conta de
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Energia de Reserva (Coner). No mesmo sentido, o artigo 5o do Decreto no
6.353/2008. Transcreve trecho do Parecer.
p) O trecho do parecer que transcreve demonstra que a Coner é composta por
valores recolhidos pelos usuários de energia para: (i) Pagamento aos Agentes
Vendedores de energia de reserva; e (ii) Constituição do Fundo Garantidor,
destinado a cobrir eventual inadimplência dos agentes de consumo, nos termos
do §1o, do artigo 5o, do Decreto no 6.353/2008.
q) Entende ser evidente que tais valores não configuram receitas do impugnante,
mas de terceiros. A Impugnante apenas gere a Coner, conforme determinações da
ANEEL, sem qualquer discricionariedade sobre tais divisas. Afirma que o Parecer
reforça, ainda, que a Impugnante é apenas a “centralizadora” dos contratos de
compra e venda de energia elétrica. Firma contratos com compradores, de um
lado, e com vendedores, de outro. Posteriormente, ela é quem promove as
necessárias liquidações (encontro de contas entre a energia gerada versus energia
consumida), mas sempre com capital de terceiros (dos compradores ou das
contas setoriais).
r) Alega ainda, segundo o parecer, que “a CCEE figura como um mero agente
viabilizador, não atuando como parte juridicamente ativa no mercado energético,
mesmo sendo a contraparte em ambos os contratos, com os Agentes Vendedores
e com os Compradores”. Que “não assume qualquer compromisso com a
liquidação financeira das operações, sem utilização de recursos próprios, bem
como não possui discricionariedade dos recursos recebidos dos Agentes
Compradores”. Assim, transcreve que o Parecer conclui que os ingressos da
Coner não podem ser classificados como ativo da Impugnante. Transcreve trecho
do Parecer em fls. 1277/1278.
s) Que por conclusão lógica, se um recurso não pode ser classificado como ativo,
já por isso nem ele, nem seus rendimentos poderão ser classificados como
receita ou renda. Que os recursos da Coner e respectivos rendimentos não se
classificam como receita porque: São repassados aos Agentes Vendedores – por
determinação legal, frise-se; e dessa forma não aumentam o patrimônio líquido
da entidade.
t) Afirma que o parecer é categórico ao dizer que a aplicação desse saldo em
investimentos financeiros é obrigatória e que naturalmente, por se tratar de
recursos de terceiros, a Impugnante e os demais entes envolvidos na operação
devem tratar de preservar a valorização dos saldos das contas, todos destinados à
liquidação de obrigações entre Vendedores e Compradoras, nunca da
Impugnante.
“O saldo disponível oriundo de uma eventual diferença temporária posterior à
liquidação financeira dos haveres entre os Agentes Vendedores e Compradores,
bem como o Fundo de Garantia, devem ser imediatamente aplicados pelo Banco
Gestor em investimentos de baixo risco”.
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u) Cita decisões judiciais constantes da ação ordinária relativa a este processo
afirmando que que a Impugnante “não obtém qualquer vantagem financeira com
a operação, tanto que escritura em separado os valores referentes à energia de
reserva em seus livros fiscais, para evitar qualquer possibilidade de confusão
patrimonial e por força de determinação expressa da ANEEL, contida no artigo 18
da Resolução Normativa 337/2008.
Sobre a Conta ACR
v) Informa que a Conta no Ambiente de Contratação Regulada foi criada e
também vem sendo administrada pela Impugnante por determinação do Decreto
n. 8.221/2014, com regulamentação dada pela Resolução Normativa ANEEL
612/2014. Cita o artigo 1o do Decreto 8.221/2014 e trecho do Parecer.
w) Aponta que no caso da Conta ACR, a CCEE atua como intermediária na
captação de recursos junto a instituições financeiras e posterior repasse às
distribuidoras de energia. Que tais recursos são destinados integralmente à
Conta de Desenvolvimento Energético e, posteriormente, utilizados, conforme
determinação da ANEEL, na cobertura de despesas extraordinárias das
distribuidoras de energia decorrentes de ocorrências inesperadas.
x) Demonstra o fluxo de caixa produzido pelo Parecer e afirma que os próprios
contratos firmados com os bancos apontam que a liquidação do empréstimo se
dará a partir de recursos da Conta de Desenvolvimento Energético. Cita trecho
do contrato. Afirma ainda que por vezes, existe disparidade entre os valores que
transitam na Conta ACR, resultando em um saldo positivo e, que inclusive, assim
deve ser, sob risco de OU as distribuidoras de energia não receberem os valores
destinados a cobrir suas despesas OU os não serem honrados os devidos
pagamentos aos bancos que realizaram o empréstimo dos valores. Portanto, é
plenamente natural e esperado que a também a Conta ACR mantenha saldo
positivo para fazer jus às obrigações setoriais.
y) Que, assim, se constata a obrigação da Impugnante, enquanto gestora, de
manter os saldos da conta setorial “atualizados”, por meio de investimentos
conservadores.
Da conta centralizadora de bandeiras tarifárias
z) Aponta que esta conta foi criada por meio do Decreto no 8.401/2015, dispondo
em seu artigo 1o que a CCEE “criará e manterá a Conta Centralizadora dos
Recursos de Bandeiras Tarifárias”, destinada a administrar recursos decorrentes
da aplicação das bandeiras tarifárias instituídas pela Agência Nacional de
Energia Elétrica. Referida conta foi também regulamentada pela Resolução ANEEL
no 649/2015. Que o intuito dessa conta é de concentrar os recursos decorrentes
da majoração de tarifas (i.e. bandeiras) e repassar às concessionárias
distribuidores de energia de forma proporcional, considerada a diferença entre os
valores “realizados” e a cobertura tarifária do período.
Fl. 2121
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aa) Afirma que a Conta Bandeiras também inclui as despesas de gestão da
referida conta, as quais são repassadas à Impugnante, apenas para recomposição
patrimonial. Que o parecer ainda trata de valores recolhidos pelos usuários à
Conta Bandeiras denominados “Prêmio de Risco”, repassados das Geradoras para
as Distribuidoras em determinadas circunstâncias. Apesar de se tratar de um
mecanismo diferente, a lógica de atuação da Impugnante como mera gestora da
conta segue idêntica. Que o parecer sobre a Conta Bandeiras se encerra em
sentido semelhante ao da Coner e da Conta ACR: os valores que transitam por ela
não são ativos, nem receitas da Impugnante.
Ab) Que afirma o parecer que: “Os saldos disponíveis oriundos de quaisquer
diferenças entre os repasses realizados pelas Distribuidoras e Geradoras e/ou
acerto de contas devem ser imediatamente aplicados pelo Banco Gestor em
investimentos de baixo risco”.
Da conta de penalidades
Ac) Afirma que se trata de conta destinada a receber recursos decorrentes da
aplicação de penalidades devidas pelos agentes que descumprem obrigações no
âmbito da CCEE. Que tais penalidades são aplicadas aos agentes do sistema que
descumprem as metas estabelecidas pela legislação regulamentar, a fim de
fomentar o equilíbrio e a previsibilidade do SIN. O mérito das penalidades ou sua
forma de aplicação são pouco relevantes à defesa. O que importa, efetivamente,
é a destinação dos valores arrecadados a título de penalidades.
Ad) As receitas de penalidades são integralmente destinadas e revertidas aos
agentes distribuidores de energia, a fim de possibilitar que eles utilizem as
receitas para praticar tarifas mais baixas aplicáveis aos consumidores finais. É a
chamada modicidade tarifária. Que nos termos do art. 2o do Decreto no
5.177/2204, a CCEE terá, como uma de suas atribuições, a apuração do
descumprimento das normas de comercialização de energia pelos agentes
associados. Que atua como mera gestora dos valores que transitam na conta de
penalidades.
Da conta de excedente financeiro do MCP
Ae) Explica que o Excedente Financeiro do Mercado de Curto Prazo (MCP) se
forma a partir das apurações das diferenças dos preços da energia entre os
diversos submercados nacionais. Que a Resolução Normativa ANEEL no
1.030/2002, a qual sucedeu a Resolução Normativa no 817/2018, dispõe que os
excedentes financeiros sobre as operações de comercialização de energia devem
ser tratados e geridos pela CCEE. Cita trechos do Parecer sobre referida conta
para afirmar que o Parecer conclui que nem os valores constantes da Conta de
Excedente Financeiro do MCP e seus eventuais rendimentos de aplicações
financeiras não constituem renda ou receita da Impugnante.
Das contas denominadas CDE, RGR E CCC
Fl. 2122
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Af) As Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), Reserva Global de Reversão
(RGR) e a Conta Consumo de Combustíveis revelam receitas e eventuais
rendimentos que não são de titularidade da Impugnante. Os recursos alocados à
CDE se destinam a promover o desenvolvimento energético do país, custeando,
por exemplo, indenizações, custos de geração de energia, descontos tarifários,
entre outras. Os recursos colhidos à RGR são utilizados, por exemplo, para
pagamento de indenizações, empréstimos às distribuidoras e, também, para a
composição da CDE. Por sua vez, a CCC se destina a subsidiar o custo da energia
consumida fora da região coberta pelo SIN, em que a geração se dá
predominantemente a partir de termoelétricas. Nenhum desses recursos é
adicionado ao patrimônio da Impugnante.
Ag) a conclusão do parecer elaborado pela FIPECAFI foi no sentido de que não
configuram ativos ou receitas.
Os valores repassados pelas geradoras, transmissoras e distribuidoras de energia
elétrica à CDE e à RGR não atendem a definição de ativo próprio da CCEE. Do
mesmo modo, o montante transferido da CDE para a CCC também não representa
um ativo da companhia.
Os recursos são transferidos diretamente para contas correntes específicas da
CCEE. A companhia fica encarregada de realizar pagamentos conforme orientações
estipuladas na Lei e regulada pela ANEEL e pelo MME. A CCEE não exerce qualquer
tipo de controle ou discricionariedade sobre tais valores, muito menos tem
expectativa em relação à geração de benefícios futuros.
Ah) Alega que fica obrigada a aplicar eventuais saldos presentes nas contas
setoriais avaliadas em investimentos de baixo risco e que os rendimentos, a
exemplo do principal, não correspondem a receita da CCEE.
Sobre a não incidência de IRPJ e CSLL sobre rendimentos de aplicações
financeiras de recursos mantidos em contas setoriais geridas pela CCEE
Ai) Alega que Relatório Fiscal admite que as receitas financeiras a que se refere se
originam em “fundos administrados pelo sujeito passivo”, o que permite inferir
seu conhecimento acerca das funções da Impugnante como mera gestora dos
recursos em função delegada da ANEEL. Que apesar disso, o Relatório Fiscal
propõe o lançamento como se os recursos das contas setoriais fossem de
titularidade da Impugnante, sem maiores explicações para tanto, com base nos
artigos 219, 247, 248, 277, 278, 373 e, principalmente, 770 do RIR/99.
Aj) Que em relação às multas aplicadas, o Relatório Fiscal emprega idêntico
modus operandi, ao exigir penalidade sobre suposto recolhimento a menor de
estimativas com base nos artigos 44, inciso II, alínea ‘b’, da lei 9.430/96, 200 e
998, inciso II, alínea ‘b’, do Regulamento do Imposto de Renda, e 53, inciso I, da IN
RFB no 1700/2017.
Ak) Que os dispositivos em questão dão conta de que eles se aplicam aos
rendimentos de aplicações financeiras de recursos do próprio contribuinte, não
para receitas advindas de terceiros. Que os pareceres que anexa à impugnação
Fl. 2123
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concluem que “O rendimento financeiro da aplicação temporária dos eventuais
saldos das contas setoriais não se caracteriza como receita da Impugnante.”
al) Discorre sobre a produção de provas e o princípio da verdade material e
aponta que O julgador administrativo possui uma atuação de ofício no sentido de
complementar e esclarecer as provas trazidas nos autos, mas é importante frisar
que a busca da verdade material não autoriza o julgador a substituir os
interessados na produção de provas.
Am) Afirma que se deve segregar o conceito de “receita” da ideia de “entradas”.
Que a receita é uma espécie de entrada, mas nem toda entrada configura receita.
A receita, então, é a entrada que passa a pertencer à entidade em definitivo, ou
seja, que integre o seu patrimônio. É por isso que as receitas de terceiros, como
aquelas das contas setoriais que transitam em contas patrimoniais, mas não são
levadas ao resultado, afinal, não são capazes de “gerar resultado” à Impugnante e
não configuram receita bruta para fins de recolhimento de estimativas mensais.
Cita Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), bem como julgado
no Supremo Tribunal Federal (STF) que concluiu pela inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, fixando a tese de que “o
ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. No
caso, o ICMS representa uma receita transitória nos cofres das empresas que, ao
final, repassam estes valores para o estado arrecadador. Logo, a parcela do ICMS
não poderia ser compreendida como faturamento ou receita bruta e, portanto,
não poderia se sujeitar à incidência do PIS e da Cofins.
an) Que no presente caso, a própria norma regulatória se ocupou de obrigar a
gestora das contas a aplicar esses saldos em investimentos financeiros de baixo
risco, a fim de preservar o valor de compra de valores “parados” nas contas
setoriais. Aduz que mesmo que se pudesse vincular de alguma forma as receitas
das contas setoriais à Impugnante, a determinação legal de aplicação dos saldos
em investimentos financeiros de baixo risco seria suficiente a afastar a tributação.
Ao) Argumenta ainda que que as aplicações financeiras obrigatórias ora discutidas
utilizam recursos recolhidos às contas setoriais para posterior emprego em
finalidades públicas. Considera que as referidas contas setoriais servem ao
equilíbrio do SIN, por determinação da ANEEL. Assim, a tributação desses recursos
configura atuação paradoxal da União que, de um lado estabelece as contas
setoriais e, de outro, tributa rendimentos de recursos destinados justamente à
manutenção do SIN.
Ap) Argumenta que em sentido avesso, a RFB intenta exigir tributo sobre
aplicações financeiras desses recursos, por determinação legal, de modo a (i)
tornar parcialmente inócuos os esforços da União (via ANEEL) para a modicidade
das tarifas e, ainda, (ii) invadir indiretamente a competência de outro órgão no
tocante às políticas tarifárias.
Fl. 2124
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Aq) Assim, argumenta que não se trata de limitar a competência da RFB, mas de
evitar contradições axiológicas que coloquem em risco a coerência de todo o
sistema jurídico e, pior, valores constitucionalmente protegidos.
Ar) Argumenta ainda que a tributação de rendimentos de contas setoriais
configura burla à regra de imunidade recíproca, pois o auto de infração tributa
reservas controladas pela própria ANEEL, autarquia vinculada ao Ministério de
Minas e Energia da União Federal, criada para regular o setor elétrico brasileiro.
Que a ANEEL determinou a criação e administração das contas setoriais em tela
para estabilização do SIN. Por questões de eficiência, a agência delegou
competência à Impugnante para tanto.
As) Aponta que, ao menos em parte, as receitas contribuídas às contas setoriais se
destinam a finalidades públicas, tais como desenvolvimento energético dos
Estados, projetos de universalização dos serviços de energia elétrica, subvenções
a consumidores de baixa renda, dentre outras finalidades. Em alguns casos, o
valor arrecadado é destinado ao Ministério de Minas e Energia. E que em seu
artigo 150, inciso VI, a Constituição Federal instituiu o regime de imunidade
tributária entre os entes públicos.
At) Afirma que à exceção dos valores destinados à liquidação de contratos entre
Agentes Compradores e Vendedores, os montantes das contas setoriais são
utilizados para finalidades públicas, sob determinação da ANEEL. Que sobre tais
valores e respectivos rendimentos não cabe qualquer tributação. Reforça seu
argumento afirmando que o STF já se manifestou em diversas oportunidades
sobre a imunidade recíproca, inclusive em sede de repercussão geral. Que a
atuação e agente econômico para fins públicos, em nome do Estado, atrai a
imunidade recíproca.
Au) Ao final, requer seja declarada a nulidade material da presente autuação, por
falha de fundamentação e utilização de premissa falsa por ocasião da efetivação
do lançamento administrativo ora combatido e no mérito, requer seja
reconhecida a improcedência do lançamento em por exigir da CCEE valores
decorrentes de IRPJ, CSLL e multas sobre montantes que não são de sua
titularidade, mas, de terceiros. Sob os mesmos fundamentos, devem ser
canceladas as multas aplicadas por recolhimento a menor de estimativas mensais
de IRPJ e CSLL, já que os rendimentos de aplicações financeiras em questão não
configuravam receita bruta. Pede ainda, na hipótese da Delegacia de Julgamento
não tenha juízo de convencimento quanto às razões lançadas pela Impugnante,
que seja o feito convertido em diligência para que se apure com a tecnicidade
esperada a natureza da atividade delegada e regulada, bem como da natureza
jurídica das receitas decorrentes da sua atuação na gestão das mencionadas
contas setoriais regulatórias, as quais, como se viu, não integram ou acrescem seu
patrimônio na medida em que pertencem a terceiros, agentes do ambiente de
contratação regulada de energia elétrica.
5. É O RELATÓRIO.”
Fl. 2125
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Em 21 de fevereiro de 2024, a 2a TURMA/DRJ09, julgou improcedente a
Impugnação apresentada pelo contribuinte, em decisão cuja ementa abaixo reproduzo:

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2018
PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA.
A propositura, pelo contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda, por qualquer
modalidade processual, importa em renúncia às instâncias administrativas,
naquilo em que houver identidade de objetos e impede a apreciação das razões
de mérito pela autoridade administrativa.
ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS. EFEITOS.
Entendimentos doutrinários não se sobrepõem ao texto explícito do direito
positivo, mormente em se tratando de direito tributário, por sua estrita
subordinação à legalidade.
DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
As decisões judiciais, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade e
daquelas objeto de súmula vinculante, e as decisões administrativas, salvo as
súmulas do Carf, não se constituem em normas complementares da legislação
tributária, razão por que seus julgados não se aproveitam em outra ocorrência,
senão àquela objeto da decisão.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018
RENDIMENTO DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO.
OMISSÃO DE RECEITAS.
Verificada a obtenção de rendimentos relativos a aplicações financeiras não
oferecidos à tributação, resta caracteriza a omissão de receitas, passível de
lançamento de ofício, sobretudo quando identificado que as respectivas
retenções de imposto estão deduzidas na apuração anual do imposto.
IMUNIDADE RECÍPROCA. LIMITAÇÃO DO PODER DE TRIBUTAR. ESTABELECIMENTO
EXPRESSO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A imunidade recíproca é instituto constitucional expresso e se refere aos entes da
federação ao estabelecer a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos
outros. Vedação extensiva às autarquias e fundações. Não se aplicando a pessoas
jurídicas de direito privado que exploram atividades econômicas mesmo sob
concessão legal.
Fl. 2126
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CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO.
Por se tratar de exigências reflexas, realizadas com base nos mesmos fatos, a
decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento matriz, de IRPJ, aplica-se ao
lançamento reflexo da CSLL.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2018
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, situações inocorrentes no caso.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Demonstrado nos autos que os fatos que deram origem aos lançamentos estão
detalhadamente descritos pela autoridade fiscal, com a ciência regular dos atos e
a disponibilização de todas as informações dos processos relacionados, restam
improcedentes as alegações de cerceamento ao direito de defesa.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à
adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, pedidos de diligências ou
perícias.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignado, o ora Recorrente apresentou o Recurso Voluntário, de fls. 2042/2109,
contra a decisão da DRJ, preliminarmente, requerendo a nulidade do v. acórdão recorrido, diante
da ausência de fundamentação e flagrante hipótese de cerceamento do direito de defesa; além da
nulidade material da autuação, por falha de fundamentação e utilização de premissa falsa; e no
mérito, que seja reconhecida a improcedência do lançamento, por exigir tributos e penalidades
sobre valores de titularidade de terceiros; por fim, requerendo a conversão do feito em diligência.

VOTO
Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 43, da Portaria MF no 1634/2023 (RICARF).
Fl. 2127
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A decisão recorrida foi cientificada em 13/03/2024 (fl. 2039), tendo sido
apresentando o Recurso Voluntário conjunto (fls. 2042/2109), em 10/04/2024 (fl. 2040), dentro
do prazo recursal de 30 (trinta) dias.
Assim, observo que o recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço parcialmente, deixando de conhecer das alegações em
concomitância com a ação judicial proposta.

Preliminar
Nulidade da decisão recorrida

Inicialmente, vislumbra-se cerceamento do direito de defesa e, consequente,
nulidade da decisão recorrida, por ter a mesma deixado de apreciar todas as demais questões
trazidas ao processo administrativo e que não possuem concomitância com o objeto da Ação
Ordinária Tributária n. 0070720-21.2014.4.01.3400, da 20a Vara Federal da Seção Judiciária do DF,
em que figura como Autora a então impugnante.
Nessa questão preliminar, alega a interessada em sua peça recursal que tendo em
vista que o acórdão combatido não analisou os argumentos de defesa suscitados pela Recorrente
em sua Impugnação, requer-se que seja reconhecida a sua nulidade, nos termos do art. 59, inciso
II, do Decreto no 70.235/72, com o consequente retorno dos autos à primeira instância, para que
seja proferida nova decisão.
Afirma a Recorrente que, conforme se verifica do Relatório Fiscal que embasou o
Auto de Infração, foram objeto da autuação os valores que transitaram em diversas contas
setoriais, dentre as quais, apresentou insurgência específica quanto a Conta de Energia de Reserva
(CONER), Conta no Ambiente de Contratação Regulada (ACR), Conta centralizadora de bandeiras
tarifárias, Conta de penalidades, Conta de excedente financeiro do Mercado de Curto Prazo
(MCP), Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), Reserva Global de Reversão (RGR) e a Conta
Consumo de Combustíveis (CCC)
Segue afirmando que, por sua vez, a Ação Ordinária no 0070720-21.2014.4.01.3400
patrocinada pela Recorrente, teria como objeto apenas o Encargo de Energia de Reserva (EER)
recolhido pelos usuários finais de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional (SIN) à CONER,
não se discutindo no referido processo as demais contas setoriais alvo do lançamento.
Por outro lado, restou consignado no acórdão recorrido que, diante da situação
verificada caberia delimitar o que restaria controverso nestes autos, considerando a existência de
decisão em medida judicial favorável ao impugnante, passando a decidir sobre alegações de
nulidade do lançamento, além de questões de mérito, destacando-se a afirmação inicial/premissa:
“As alegações apresentadas se referem essencialmente ao cabimento da
tributação nas contas administradas pelo impugnante, cujo argumento central é
Fl. 2128
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sua não titularidade, ou seja, que seriam contas de terceiros e, portanto, não
tributadas pelo impugnante. Questões que se inserem na renúncia à instância
administrativa decorrente da demanda judicial originada pelo impugnante para
referido litígio.”
Vejamos o que prescreve o atual texto do parágrafo único, do art. 38, da Lei no
6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais - LEF):
Art. 38 ...
(...)
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo
importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência
do recurso acaso interposto.
Aclarando o entendimento, em 2006 foi aprovada pelo CARF a Súmula CARF no 1
(Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021):
“Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial.” (grifei)
Sobre a definição do que seria o “mesmo objeto”, vale transcrever a interpretação
do Parecer Normativo Cosit No 7, de 22/08/2014 (grifei):
Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial
9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto” a que
se reportam o ADN Cosit no 3, de 1996, a Súmula no 1 do CARF e a Portaria MF no
341, de 2011. Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da relação jurídica
substancial ou primária do objeto da relação jurídica processual. Aquele consiste
no bem da vida sobre o qual recaem os interesses em conflito, in casu, o
patrimônio do contribuinte; este, por sua vez, diz respeito ao serviço que o Estado
tem o dever de prestar, e nos procedimentos de que este se utiliza para tanto,
resultando no proferimento de decisões administrativas ou judiciais em cada
processo, guardando relação de instrumentalidade com a real demanda do autor
(JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal
Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 179).
9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo
administrativo a existência de processo judicial para o julgamento de demanda
idêntica, assim caracterizada aquela em que se verificam as mesmas partes, a
mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa de pedir remota - e de
direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação incidente
sobre o bem da vida) - a chamada teoria dos três eadem, conforme definida no
art. 301, § 2o da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil –
CPC), o qual ora se aplica por analogia.
Fl. 2129
DF CARF MF
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9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica substancial; se a
discussão judicial se refere a questões instrumentais do processo administrativo,
contra as quais se insurge o sujeito passivo da obrigação tributária, não há que se
falar em desistência da instância administrativa nem em definitividade da decisão
recorrida, quando nesta se discute alguma questão de direito material. Se, no
entanto, a discussão administrativa gira em torno de alguma questão processual,
como a tempestividade da impugnação, por exemplo, questão esta também
levada à apreciação judicial, configura-se a renúncia à esfera administrativa
quanto a este ponto específico.
9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na
jurisprudência de que só se caracteriza a identidade de ações quando se verificam
as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir:
19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não
importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir,
próxima e remota [...], deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como
idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de
sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões,
forem iguais é que as ações serão idênticas. (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa
Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 11. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 595)
Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não caracteriza a
litispendência. Somente se verifica a litispendência com a identidade de ações: as
mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. (TRF-5a, 1a T., Ap
17299-RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u., j. 10.12.1992, JSTJ 47/583)
9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer PGFN/Cocat no 2/2013:
49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância no PAF o mesmo
tratamento da litispendência no processo civil, pois a verificação da ausência
desses dois pressupostos negativos têm como finalidade precípua evitar o
processamento de causas iguais quando houver: (i) identidade das partes, (ii) da
causa de pedir e (iii) do pedido (art. 301, §§ 1o e 2o, do CPC; e Súmula no 1/CARF).
No presente caso, além da identidade das partes, não se trata de apenas comparar
argumento central e questões, inseridos em causas de pedir equivalentes, assim como entendeu a
decisão recorrida, para alcançar a identidade de objeto, torna-se também necessário a identidade
do pedido, no caso da Ação Ordinária no 0070720-21.2014.4.01.3400/DF, teria como objeto do
pedido apenas o Encargo de Energia de Reserva (EER) recolhido pelos usuários finais de energia
elétrica do Sistema Interligado Nacional (SIN) à Conta de Energia de Reserva (CONER), não fazendo
parte do objeto da citada ação as contraditadas: Conta no Ambiente de Contratação Regulada
(ACR), Conta centralizadora de bandeiras tarifárias, Conta de penalidades, Conta de excedente
financeiro do Mercado de Curto Prazo (MCP), Conta de Desenvolvimento Energético (CDE),
Reserva Global de Reversão (RGR) e a Conta Consumo de Combustíveis (CCC), demais contas
setoriais cujos valores transitados foram objeto da autuação.
Fl. 2130
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Nesse sentido, pela incorrência da concomitância, quando demonstrado que a
decisão judicial somente alcançou determinadas receitas auferidas, anulando a decisão recorrida
para que os argumentos de defesa concernentes às “demais receitas” sejam apreciados pelo
julgador administrativo, o Acórdão no 1301-00.401, de 10/11/2010, da relatoria do Conselheiro
Waldir Veiga Rocha, ementa abaixo reproduzida:
MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA NÃO ALCANÇADA PELA DECISÃO.
CONCOMITÂNCIA. INOCORRÊNCIA.
Demonstrado que a decisão em mandado de segurança somente alcançou as
receitas auferidas mediante a prestação de serviços de hemodiálise, e prescreveu
para as demais receitas, em tese, a aplicação dos percentuais de lei, os
argumentos de defesa concernentes ao percentual aplicável a essas “demais
receitas” devem ser apreciados pelo julgador administrativo.
FALTA DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTOS DE DEFESA. CERCEAMENTO DO DIREITO
À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE.
Demonstrada a inocorrência de concomitância entre a ação judicial proposta e a
presente lide administrativa, ao menos em parte, o não conhecimento dos
argumentos de defesa acerca dessa matéria pela autoridade julgadora em
primeira instância é causa de nulidade da decisão recorrida, por cercear o direito
da interessada à ampla defesa e ao contraditório.
Ainda, no mesmo sentido, afastando a concomitância e anulando a decisão
recorrida, o Acórdão no 1402-001.629, de 08/04/2014, da relatoria do Conselheiro Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, ementa abaixo reproduzida, na parte pertinente:
CERCEAMENTO DO DIREITO À AMPLA DEFESA. NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS
OS ARGUMENTOS DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. DUPLO GRAU
DEJURISDIÇÃO.
Afastadas a concomitância e a renúncia à discussão administrativa, é de se
reconhecer a nulidade da decisão de primeira instância que deixou de apreciar
todos os argumentos de impugnação. Nova decisão deve ser proferida, em
atenção ao duplo grau de jurisdição previsto nas regras de regência do processo
administrativo fiscal.
No presente caso, o documento à fl. 136, Certidão TRF1-CTUR7, certifica, que o
MM. Juízo da 20a Vara Federal da SJDF, na Ação Ordinária no 0070720-21.2014.4.01.3400, assim
decidiu: “[...] Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado na
inicial para suspender a exigibilidade do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos pela
parte autora relativos ao Encargo de Energia de Reserva (EER).”; certifica, ainda, que por sentença
o mesmo juízo federal, assim decidiu: “[...] Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para
declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a Ré que obrigue a primeira a
apurar e recolher os tributos federais incidentes sobre a renda e a receita percebidas pela Autora
na qualidade de gestora dos valores relacionados ao Encargo de Energia de Reserva (EER), bem
como os demais valores depositados na CONER.” (grifei)
Fl. 2131
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.523 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.725613/2023-10
21
Constatada a ausência de concomitância, demonstrado que a decisão judicial
somente alcançou determinadas receitas auferidas, torna-se necessário anular a decisão recorrida
para que os argumentos de defesa concernentes às “demais receitas”, relacionadas as demais
contas setoriais, cujos valores transitados foram objeto da autuação, sejam apreciados pelo
julgador administrativo que deixou de apreciar por entender existir renúncia da via administrativa,
caracterizado o cerceamento do direito ao contraditório e à ampla defesa, fundamento para a
nulidade da decisão que os preteriu, nos termos do inciso II, do artigo 59, do Decreto no
70.235/72:
Art. 59. São nulos: (...)
II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa. (...)
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Por outro lado, o exame das questões relacionadas as demais contas setoriais
contraditadas: Conta no Ambiente de Contratação Regulada (ACR), Conta centralizadora de
bandeiras tarifárias, Conta de penalidades, Conta de excedente financeiro do Mercado de Curto
Prazo (MCP), Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), Reserva Global de Reversão (RGR) e a
Conta Consumo de Combustíveis (CCC), cujos valores transitados foram objeto da autuação, de
forma inaugural em sede de recurso voluntário, incorreria em supressão de instância, de pronto,
não vislumbrada a possibilidade de decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria
a declaração de nulidade, nos termos do § 3o, do artigo 59, do Decreto no 70.235/72.

Conclusão

Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para ANULAR
o Acórdão no 109-020.942 – 2a TURMA/DRJ09, de 21 de fevereiro de 2024, para que outro seja
proferido com o enfrentamento e análise dos argumentos de mérito que deixaram de ser
conhecidos na decisão anterior, acerca das demais contas setoriais contraditadas, objetos não
concomitantes com a Ação Ordinária no 0070720-21.2014.4.01.3400.

(documento assinado digitalmente)
Fenelon Moscoso de Almeida

Fl. 2132
DF CARF MF
Original