Tribunal: CARF
Processo: 10835.721449/2016-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Exercício: 2012, 2013, 2014
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DA FAZENDA NACIONAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PARADIGMA PURO. DECISÃO RECORRIDA QUE FIXA EXIGÊNCIA DE STANDARD PROBATÓRIO MAIS RIGOROSO DO QUE O FIXADO PELO PARADIGMA. INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE REEXAME OU REAPRECIAÇÃO DA PROVA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REANÁLISE DE PROVAS E FATOS. ANÁLISE DE CRITÉRIOS ESSENCIALMENTE JURÍDICOS. TEMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONHECIMENTO.
Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando, em situação de acórdão paradigma puro, com identidade de fatos e de elementos probatórios, sem qualquer necessidade de reapreciar ou de reexaminar provas nos autos, seja possível analisar o dissídio jurisprudencial e uniformizar a aplicação do direito revalorando o conjunto fático-probatório reportado no acórdão recorrido, inclusive para fins de aferir a adequação da norma jurídica do standard necessário para atingir o critério de suficiência probatória com suas consequentes repercussões normativas, até mesmo quanto à norma de direito material correlacionada na discussão.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se confunde a vedação ao reexame da prova com a revaloração jurídica do conjunto fático-probatório quando todos os elementos necessários para a análise estejam descritos no acórdão recorrido como incontroversos, sendo desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático. Assim, é possível a revaloração para que seja indicada a correta aplicação do direito com adequada apreciação jurídica avaliando o erro de direito, sem adentrar em questão de erro de fato.
RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE, ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso especial quando evidenciada a ausência de similitude fática das situações exibidas nos acórdãos recorrido e paradigma, de modo que obstada a averiguação do indigitado dissídio na interpretação da legislação tributária.
RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso especial quando, além da carência de semelhança das situações de fato, exibem os acórdãos recorrido e paradigma entendimento uníssono acerca da interpretação do disposto no inc. I do art. 124 do CTN.
RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 61, DA LEI No 8.981/1995. ILICITUDE. PAGAMENTO SEM CAUSA. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso especial quando a divergência na interpretação da legislação tributária encontrar-se apenas na declaração de voto apresentada por integrante do colegiado que acompanhou o encaminhamento ofertado pelo voto condutor.
RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. IRRF. MULTA. RESPONSABILIDADE. ART. 61, DA LEI No 8.981/1995. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA.
Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador.
A comprovada ocorrência de confusão patrimonial atrai a responsabilização passiva solidária prevista no inc. I do art. 124 do CTN.
RESPONSABILIDADE PESSOAL. ART. 135, INCISO III, DO CTN. DIRETORES.
Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA DE EXIGÊNCIA FISCAL. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ART. 3o DO CTN. SANÇÃO. TRIBUTO. DIFERENÇA.
O art. 61 da Lei no 8.981/95 dispõe acerca da tributação sobre a renda exclusiva na fonte que, por disposição expressa no art. 3o do CTN, não constitui sanção.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. ADMINISTRADOR. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. ART. 61, DA LEI No 8.981/1995. EXCESSO DE PODERES. INTERESSE COMUM.
Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito.

Inteiro teor:
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Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10835.721449/2016-11
ACÓRDÃO
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SESSÃO DE
20 de junho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

DA VINCI CONFECCOES LTDA.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Exercício: 2012, 2013, 2014
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DA FAZENDA NACIONAL. REQUISITOS
DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO
DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. PARADIGMA PURO. DECISÃO RECORRIDA
QUE FIXA EXIGÊNCIA DE STANDARD PROBATÓRIO MAIS RIGOROSO DO
QUE O FIXADO PELO PARADIGMA. INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE
REEXAME OU REAPRECIAÇÃO DA PROVA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REANÁLISE DE
PROVAS E FATOS. ANÁLISE DE CRITÉRIOS ESSENCIALMENTE JURÍDICOS.
TEMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONHECIMENTO.
Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando, em situação
de acórdão paradigma puro, com identidade de fatos e de elementos
probatórios, sem qualquer necessidade de reapreciar ou de reexaminar
provas nos autos, seja possível analisar o dissídio jurisprudencial e
uniformizar a aplicação do direito revalorando o conjunto fático-probatório
reportado no acórdão recorrido, inclusive para fins de aferir a adequação
da norma jurídica do standard necessário para atingir o critério de
suficiência probatória com suas consequentes repercussões normativas,
até mesmo quanto à norma de direito material correlacionada na
discussão.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se
confunde a vedação ao reexame da prova com a revaloração jurídica do
conjunto fático-probatório quando todos os elementos necessários para a
análise estejam descritos no acórdão recorrido como incontroversos,
sendo desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático.
Assim, é possível a revaloração para que seja indicada a correta aplicação
Fl. 19593
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PROCESSO 10835.721449/2016-11
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do direito com adequada apreciação jurídica avaliando o erro de direito,
sem adentrar em questão de erro de fato.
RECURSO
ESPECIAL
DO
SUJEITO
PASSIVO.
REQUISITOS
DE
ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA
LEI TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE, ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO
JURÍDICO. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso especial quando evidenciada a
ausência de similitude fática das situações exibidas nos acórdãos recorrido
e paradigma, de modo que obstada a averiguação do indigitado dissídio na
interpretação da legislação tributária.
RECURSO
ESPECIAL
DO
SUJEITO
PASSIVO.
REQUISITOS
DE
ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA
LEI TRIBUTÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE. NÃO
CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso especial quando, além da carência de
semelhança das situações de fato, exibem os acórdãos recorrido e
paradigma entendimento uníssono acerca da interpretação do disposto no
inc. I do art. 124 do CTN.
RECURSO
ESPECIAL
DO
SUJEITO
PASSIVO.
REQUISITOS
DE
ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA
LEI TRIBUTÁRIA. ART. 61, DA LEI No 8.981/1995. ILICITUDE. PAGAMENTO
SEM CAUSA. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso especial quando a divergência na
interpretação da legislação tributária encontrar-se apenas na declaração de
voto apresentada por integrante do colegiado que acompanhou o
encaminhamento ofertado pelo voto condutor.
RECURSO
ESPECIAL
DO
SUJEITO
PASSIVO.
IRRF.
MULTA.
RESPONSABILIDADE. ART. 61, DA LEI No 8.981/1995. REQUISITOS DE
ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA
LEI TRIBUTÁRIA.
Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que,
em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma
Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de
dezembro de 2023.
Fl. 19594
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RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. ART. 124, INCISO I, DO CTN.
CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124
do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na
situação que caracteriza o fato gerador.
A
comprovada
ocorrência
de
confusão
patrimonial
atrai
a
responsabilização passiva solidária prevista no inc. I do art. 124 do CTN.
RESPONSABILIDADE PESSOAL. ART. 135, INCISO III, DO CTN. DIRETORES.
Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124
do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na
situação que caracteriza o fato gerador.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA DE
EXIGÊNCIA FISCAL. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ART. 3o DO CTN.
SANÇÃO. TRIBUTO. DIFERENÇA.
O art. 61 da Lei no 8.981/95 dispõe acerca da tributação sobre a renda
exclusiva na fonte que, por disposição expressa no art. 3o do CTN, não
constitui sanção.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
TERCEIROS.
ADMINISTRADOR.
PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. ART.
61, DA LEI No 8.981/1995. EXCESSO DE PODERES. INTERESSE COMUM.
Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela
sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso
Especial da Fazenda Nacional. Vencidos os conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira
(relatora), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Fernanda Melo leal, que não conheciam. No
mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento, devendo os autos serem
Fl. 19595
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devolvidos à eg. Turma a quo, para que sejam apreciados os argumentos subsidiários dos recursos
voluntários indicados no voto da relatora. Designado para redigir o voto vencedor quanto ao
conhecimento o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. Acordam, ainda, por unanimidade de
votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial interposto pelo solidário Gustavo Henrique
Penasso Kodama, apenas quanto à responsabilidade prevista no art. 61 da Lei no 8.981/1995 e à
cumulação da exigência do IRRF e da multa de ofício para, na parte conhecida, no mérito, negar-
lhe provimento.
Sala de Sessões, em 20 de junho de 2024.

Assinado Digitalmente
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora

Assinado Digitalmente
Regis Xavier Holanda – Presidente

Assinado Digitalmente
Leonam Rocha de Medeiros – Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti,
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros,
Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis
Xavier Holanda (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL e
por DA VINCI CONFECÇÕES LTDA. em face do acórdão de no 1301-004.045, integrado pelo
decisium de no 1301-005.665, proferido pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de
Julgamento deste eg. Conselho que: a) por unanimidade de votos, i) rejeitou as preliminares; ii)
manteve o crédito tributário em sua integralidade; iii) chancelou a responsabilidade tributária
atribuída à PNGS PROSPER PARTICIPAÇÕES EIRELI e à NELMA KODAMA; e, iv) excluiu do polo
passivo da obrigação tributária de LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA; b) por maioria de
votos, afastou a responsabilidade atribuída à 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS
ADMINISTRAÇÕES LTDA; e, c) pelo voto de qualidade, manteve no polo passivo os responsáveis
solidários GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA e MARIA DIRCE PENASSO.
Fl. 19596
DF CARF MF
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PROCESSO 10835.721449/2016-11
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Colaciono, por oportuno, as ementas dos objurgados acórdãos e seus respectivos
dispositivos:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS/ PAGAMENTOS SEM
CAUSA
Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte todo
pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado,
assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa.
COMPROVAÇÃO DO CAUSA DO PAGAMENTO. NEGÓCIOS ILÍCITOS. AUSÊNCIA
DE CAUSA.
A causa do pagamento deve ser demonstrada através de documentação idônea.
Operações e negócios simulados não são causa a justificar o pagamento, posto
que não se encontram amparados em documentação idônea.
CONCOMITÂNCIA. IRRF E MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
O IRRF não tem caráter punitivo, pois trata de um imposto incidente sobre o
rendimento bruto recebido por terceiros, enquanto a multa de ofício é
penalidade imposta pelo descumprimento do dever de declarar e recolher os
tributos devidos dentro do prazo legal.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. ÔNUS DA PROVA.
Indefere-se o pedido de diligência para produção de provas que são de
competência do contribuinte. Cabe ao contribuinte, e não ao Fisco, demonstrar a
causa dos pagamentos e identificar seus beneficiários.
PROVA EMPRESTADA. VALIDADE.
É válido o emprego no processo administrativo tributário de prova emprestada,
bem como de provas indiciárias. O que se toma emprestado são as provas, não
as conclusões, cabendo ao julgador efetuar a valoração das mesmas.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COMPETÊNCIA DOS AUDITORES FISCAIS.
É da competência dos Auditores Fiscais da Receita Federal a identificação dos
sujeitos passivos, tanto na condição de contribuinte quanto na de responsável
solidário.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
CONFUSÃO
PATRIMONIAL.
INTERESSE
COMUM.
A existência de confusão patrimonial e direção única caracteriza interesse
comum a justificar a responsabilidade solidária.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Fl. 19597
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PROCESSO 10835.721449/2016-11
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Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. MULTA EXIGIDA CONFORME A LEI.
SÚMULA CARF N.02.
O princípio da vedação da utilização do tributo como instrumento confiscatório é
dirigido ao legislador e, eventualmente, ao poder judiciário, no controle de
constitucionalidade.
Não
cabe
ao
CARF
se
pronunciar
sobre
inconstitucionalidade de lei tributária.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA POR ABUSO DE
PODER.
Não configura abuso de poder a indicação de pessoa física absolvida em
processo criminal como responsável solidária de débito de natureza tributária.
A decisão judicial que absolve a Sra. Maria Dirce de acusação criminal baseada
em insuficiência de provas não tem reflexo para a administração tributária.
VOTO DE QUALIDADE. COMPETÊNCIA DOS PRESIDENTES DE TURMAS DA CSRF
E DE TURMAS ORDINÁRIAS.
É atribuição dos Presidentes de Turmas da CSRF e de Turmas Ordinárias o voto
de qualidade, os quais deverão decidir conforme sua convicção.
MULTA QUALIFICADA. INCIDÊNCIA.
Aplica-se a multa de ofício qualificada quando comprovada a realização de
operações fraudulentas, com a utilização de interpostas pessoas.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF N.108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
JUROS DE MORA. FLUIÇÃO APÓS O DECURSO DE 360 DIAS.
O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora,
seja qual for o motivo determinante da falta. Não há previsão legal para
suspender a incidência dos juros após do decurso do prazo de 360 dias. (f.
18.572/18.573)
Dispositivo: Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de
votos: (a) rejeitar as preliminares de nulidade; (b) manter integralmente o
crédito tributário; (c) manter a responsabilidade tributária atribuída a PNGS
Prosper Participações Eireli, Nelma Kodama e Maria Dirce Penasso; (d) excluir do
polo passivo da obrigação tributária a senhora Liciane Paes Freire Penasso
Kodama; e (ii) por maioria de votos: (a) manter a responsabilidade tributária
atribuída a Gustavo Kodama, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas
Souza, Marcelo José Luz de Macedo e Bianca Felícia Rothschild que votaram por
excluí-lo do polo passivo da obrigação tributária; (b) excluir a responsabilidade
tributária atribuída a pessoa jurídica 4 Rios Participações Empreendimentos
Administrações Ltda, vencido o Conselheiro Nelso Kichel que votou por mantê-la
no polo passivo da obrigação tributária. f. 18.574)
Fl. 19598
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
CONFUSÃO
PATRIMONIAL.
INTERESSE
COMUM.
É possível a imputação de responsabilidade solidária quando configurada a
existência de confusão patrimonial e direção das atividades, mesmo em se
tratando de Imposto de Renda incidente exclusivamente na fonte.
NULIDADE DA DECISÃO DE 1a INSTÃNCIA. INOVAÇÃO NA ACUSAÇÃO.
INEXISTÊNCIA.
Não configura inovação da acusação a imputação de responsabilidade tributária
com fundamento no art.124, I do CTN, ainda que o auto de infração tenha
indicado o art.135, desde que os fatos estejam devidamente descritos no
Relatório Fiscal, parte integrante do auto. (f. 18.935)
Dispositivo: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, acolher
os Embargos de Declaração, suprindo as omissões apontadas nos termos do voto
da relatora, sem efeitos infringentes, mantido assim integralmente o resultado
do julgado embargado. Vencidos os conselheiros José Eduardo Dornelas de
Souza, Bianca Felicia Rothschild, Lucas Esteves Borges e Marcelo José Luz de
Macedo, que, superando a declaração de nulidade do acórdão recorrido com
fulcro no art. 59, §3o do Decreto no 70.235, de 1972, acolhiam os embargos e lhe
davam efeitos infringentes, para excluir do polo passivo os embargantes
(responsáveis solidários) Gustavo Henrique Penasso Kodama e Maria Dirce
Penasso. (f. 18.935)
A FAZENDA NACIONAL, cientificada, apresentou o recurso especial de
divergência (f. 18.658/18.673) alegando, em apertadíssima síntese, que o acórdão paradigma no
1401-002.881, ao apreciar os mesmos fatos ensejadores de responsabilização das mesmas
pessoas física e jurídica, por conferir interpretação diversa ao disposto nos arts. 124 e 135 do CTN,
ofertou solução diametralmente oposta à ofertada pelos acórdãos recorridos, porquanto
mantidos no polo passivo tanto a 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES
LTDA. quanto a Sra. LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA.
Às f. 18.658/18.673 acostado o despacho de admissibilidade, o qual concluiu que
teria o acórdão paradigma apreciado
idêntica situação, em relação aos mesmos fatos e mesmos sujeitos passivos,
imput[ando] as mesmas infrações e atribui[ndo] responsabilidade solidária por
interesse entre o contribuinte DA VINCI e a 4 RIOS, e por infração à sócia
responsável da 4 RIOS, Sra. Liciane Penasso Kodama, em razão da prática de
infração à lei, estatutos ou contrato social.
Fl. 19599
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Tanto no caso do recorrido, quanto no do paradigma, os lançamentos se devem
à apuração da falta de recolhimento de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte
IRRF, referentes a pagamentos sem causa ou de operações não comprovadas,
ora por remessas ora por recebimento de recursos de ou para a empresa
contribuinte DA VINCI. No presente processo, tratam-se de remessas ou
recebimentos de recursos em âmbito nacional, e se referem a fatos geradores
ocorridos nos anos-calendário 2011, 2012 e 2013, com atribuição de
responsabilidade solidária por interesse comum a várias pessoas físicas ou
jurídicas, dentre elas a 4 RIOS, e por infrações a algumas pessoas físicas, dentre
elas Liciane Penasso Kodama, sócia responsável pela 4 RIOS.
No paradigma, as remessas ou recebimentos de recursos ocorreram a pessoas
físicas ou jurídicas no exterior, e se referem aos anos-calendário 2013 e 2014,
igualmente com atribuição de responsabilidade solidária por interesse comum a
várias pessoas físicas ou jurídicas, dentre elas a 4 RIOS, e por infrações a algumas
pessoas físicas, dentre elas Liciane Penasso Kodama, sócia responsável pela 4
RIOS.
Todavia, em que pese a identidade entre as situações fáticas, as decisões
comparadas conferiram interpretações conflitantes em relação à atribuição de
responsabilidade solidária por interesse comum à empresa 4 RIOS, e à
atribuição de responsabilidade pessoal por infrações à Liciane Penasso
Kodama. (f. 18.672; sublinhas deste voto)
A 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA. (f.
18.796/18.838) e a Sra. LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA (f. 18.848/18.884) apresentaram
contrarrazões de idêntico teor pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso
especial fazendário, seja porque, “[de acordo com o Manual de Exame de Admissibilidade de
Recursos Especiais], ‘a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim
na interpretação da legislação’” (f. 18.808 e 18.859), seja porque haveria uma suposta afronta ao
princípio da dialeticidade, sob a alegação de que “o recurso especial interposto pela PGFN [seria]
apenas uma cópia das contrarrazões ao recurso voluntário.”(f. 18.812 e 18.863).
No mérito, pugnaram pela manutenção do acórdão recorrido, pelos seus
próprios fundamentos. Em caráter subsidiário, caso provido o recurso fazendário, pedem sejam os
autos devolvidos “(...) à C. Turma Julgadora a quo, para que sejam apreciados os argumentos
subsidiários suscitados pela Recorrida nos itens IV.7 a IV.18 do recurso voluntário, sob pena de se
configurar o cerceamento de defesa.” (f. 18.837 e 18.883)
O Sr. GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA, ao ser cientificado do acórdão
que apreciou os aclaratórios manejados, apresentou recurso especial (f. 18.999/19.114),
suscitando 8 (oito) divergências com relação à interpretação da legislação tributária, quais sejam:
Fl. 19600
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Divergência I: “A improcedência da decisão de 1a instância devido à alteração
dos fundamentos e da acusação fiscal do Auto de Infração”
Divergência II: “A improcedência da responsabilidade imputada ao Recorrente
com fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN”
Divergência III: “Subsidiariamente, a responsabilidade do Recorrente deve ser
limitada ao período em que foi sócio da 4 Rios (28.08.2012)”
Divergência IV: “A improcedência da responsabilidade imputada ao Recorrente
com fundamento no artigo 124, inciso I, do CTN”
Divergência V: “A comprovação da causa dos pagamentos, independentemente
de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido”
Divergência VI: “Subsidiariamente, deve-se reconhecer a impossibilidade de se
cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória”
Divergência VII: “A improcedência da qualificação da multa de ofício por
ausência de motivação”
Divergência VIII: “A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, e 124, inciso I, do
CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no
8.981/95” – vide sumário no REsp às f. 19.000/19.001
O despacho de admissibilidade (f. 19.425/19.455) houve por bem determinar seu
o seguimento parcial,
apenas com relação às matérias “improcedência da decisão de 1a instância
devido à alteração dos fundamentos e da acusação fiscal do Auto de Infração”,
“improcedência da responsabilidade imputada ao Recorrente com fundamento
no artigo 124, inciso I, do CTN”, “a comprovação da causa dos pagamentos,
independentemente de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido”,
“impossibilidade de se cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua
natureza sancionatória”, e “inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, e 124, inciso
I, do CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no.
8.981/95” (1a, 4a, 5a, 6a, e 8a divergências). – vide f. 19.455; sublinhas deste
voto
Contra o despacho inaugural interposto agravo (f. 19.496/19.519), que veio a ser
rejeitado, nos termos lançados às f. 19.536/19.542.
Às f. 19.548/19.549 proferi despacho de saneamento, de modo fosse à
Procuradoria da Fazenda Nacional conferido prazo de quinze dias para a apresentação de suas
contrarrazões.
Contrarrazões apresentadas às f. 19.551/19.575 com pedido preliminar de que
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o recurso especial da contribuinte não seja conhecido, pois a recorrente
pretende ver reapreciadas provas, o que encontra óbice na aplicação analógica
da Súmula 07/STJ, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova
não enseja recurso especial”. Com efeito, o julgamento do mérito do presente
recurso especial depende da verificação e análise da situação fática e dos
documentos juntados aos autos. Ocorre que o recurso especial é um apelo de
fundamentação vinculada, não podendo a Câmara Superior apreciar e reanalisar
fatos e provas. (f. 19.556)
No mérito, declinou motivos para que mantida a decisão a quo, nas matérias
devolvidas a esta eg. Câmara.
Acostadas ainda petições (f. 19.581/19.583 e 19.588/19.590) informando a
ocorrência de fato superveniente, qual seja, a entrada em vigor da Lei no 14.689/23 para, ao final,
requerer a minoração da multa qualificada ao patamar de 100% (cem por cento).
Acuso, por derradeiro, o recebimento de memoriais gentilmente ofertados, em
conjunto, por 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÕES LTDA., GUSTAVO
HENRIQUE PENASSO KODAMA e LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA, os quais mereceram
minha atenciosa leitura.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora.
Passo à verificação do preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínseco de
admissibilidade dos recursos especiais da FAZENDA NACIONAL e de GUSTAVO HENRIQUE
PENASSO KODAMA, responsável solidário pelos créditos tributários devidos por DA VINCI
CONFECÇÕES LTDA.
I – DO CONHECIMENTO
I.1 – DO RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DA FAZENDA NACIONAL
Sendo tempestivo o recurso, passo à análise da comprovação da divergência
interpretativa, em situações que carregam similitudes.
Transcrevo as razões declinadas em seu recurso especial, na tentativa de
demonstrar o preenchimento dos requisitos inarredáveis e cumulativos para o seu conhecimento
– quais sejam, i) situação fática similar, ii) interpretação divergente da legislação tributária; e, iii)
acórdão paradigma prolatado por outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma
Extraordinária ou por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, respeitados os limites postos pelo
§12 do art. 118 do RICARF. Confira-se:
Fl. 19602
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O v. acórdão recorrido decidiu afastar a responsabilidade solidária da 4 Rios Participações,
Empreendimentos e Administrações Ltda, por entender que não há elementos suficientes que
demonstrem a confusão patrimonial ou grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade
solidária por interesse comum de acordo com o art. 124, inc. I do CTN; e da Sra. Liciane Paes
Freire Penasso Kodama, por entender que não restou demonstrado que a mesma praticou atos
com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 Rios.
Observe-se, neste sentido, o seguinte trecho do acórdão recorrido:
Da Responsabilidade da 4 Rios
A empresa 4 Rios apresentou recurso voluntário juntamente com o Sr. Gustavo e a Sra.
Liciane. De início, alegam nulidade do auto de infração quanto à responsabilização dos
Recorrentes por vício de motivação. Afirmam os Recorrentes que a motivação da D.
Autoridade Fiscal seria insuficiente para imputar o vínculo da solidariedade aos
Recorrentes, já que carece de clareza e congruência.
Pois bem.
Passemos à análise dos fatos.
Em relação à pessoa jurídica 4 Rios, a mesma foi alçada à condição de responsável
solidário com fundamento no art.124, inciso I do CTN. A autoridade fiscal entendeu que
havia confusão patrimonial entre a 4 Rios, Da Vinci, o patrimônio da Sra. Nelma, e da
PNGS, configurando um grupo econômico de fato.
Os principais fatos que levaram à conclusão de existência de confusão patrimonial foram
os depósitos mensais da 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama, a existência de 75
apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra. Nelma Kodama
teria poderes de gestão e que teriam sido colocados em nome da 4 Rios e o fato de a
Sra. Nelma Kodama se utilizar do endereço da 4 Rios para algumas de suas off-shores e
outros documentos.
Os depósitos efetuados pela 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama foram levantados a partir
de planilhas constantes dos HD apreendidos pela Polícia Federal na 4 Rios. De acordo com
o Relatório Fiscal (fl.13820 e ss), tanto a 4 Rios com a Sra. Nelma, devidamente intimados,
não comprovaram a origem e a causa dos depósitos:
[...]
A empresa 4 Rios não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda deixou de
apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a alegação de que a
empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração simplificada da pessoa
jurídica de inatividade. Posteriormente, tal afirmação se mostrou falsa, pois a 4 Rios
teve movimentação financeira no período segundo a DIMOF (fl. 13822).
Posteriormente, a fiscalização teve acesso a mídias digitais apreendidas pela Polícia
Federal, que trouxe novos elementos. A 4 Rios e a Sra. Nelma foram novamente
intimadas para prestar informações sobre os valores distribuídos mensalmente à Sra.
Nelma no período de janeiro de 2012 a dezembro de 2013, nos seguintes termos:
Fl. 19603
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[...]
A 4 RIOS, atendendo aos Termos de Diligência Fiscal nos 09, 10 e 11, informa que “não
foram localizados os documentos solicitados, pois trata-se de meramente planilhas”.
Segundo os controles mensais de despesas da 4 RIOS encontrados nos HDs apreendidos
pela Polícia Federal, Nelma Kodama recebia mensalões da empresa, conforme controles
paralelos às fls. 6666 a 6671, vide excerto da planilha:
(...)
A 4 Rios e a Sra. Nelma negaram ter qualquer vinculação.
Dos fatos narrados, é possível presumir que havia alguma ligação entre a 4 Rios e a Sra.
Nelma, todavia a autoridade fiscal limitou-se a apresentação das planilhas apreendidas
nos computadores da empresa 4 Rios, mas não apresentou extratos bancários que
comprovassem as referidas transferências, tampouco alegou que tais valores teriam
sido pagos em espécie. Não constam informações mais precisas sobre essas
transferências.
Logo, entendo que as planilhas não são provas suficientes para caracterizar a confusão
patrimonial entre a 4 Rios/Sra. Nelma/Da Vinci.
O outro fato que ensejaria a confusão patrimonial seria a existência de 75 apartamentos
de uso e benefício da Sra. Nelma foram colocados em nome da 4 Rios, vide trecho do
Relatório Fiscal (fl. 13727 e ss):
[...]
É de se observar que ao citar os 75 apartamentos em nome da 4 Rios sob controle da Sra.
Nelma, o Auditor Fiscal não afirmou categoricamente que os apartamentos seriam de
propriedade de fato da Sra. Nelma, como o fez em relação dos apartamentos em nome da
PNGS. Em seguida, o auditor faz remissão ao tópico do relatório que trata dos 56
apartamentos em nome da PNGS, mas não esclarece sobre a propriedade dos 75
apartamentos.
(...)
Com efeito, a empresa 4 Rios, ainda que sob outras denominações (VIFRIO II e GRAN
FRIO), tinha existência e patrimônio próprios em data bem anterior aos fatos que deram
ensejo à presente autuação. O poder de gestão que a Sra. Nelma teria sobre o rumo do
empreendimento do Condomínio Hotel Villa Lobos não é suficiente a caracterizar um
grupo econômico de fato ou confusão patrimonial entre a Da Vinci, o patrimônio da Sra.
Nelma e a 4 Rios. Isto porque, a Sra. Nelma tinha interesse no futuro do
empreendimento, uma vez que era proprietária de fato de várias unidades que estavam
em nome da PNGS e de sua mãe Sra. Maria Dirce, como já demonstrado.
A Recorrente também traz decisão judicial transitada em julgado, proferida em embargos
de terceiros (fls. 16703 e ss), da qual transcrevo trechos:
[...]
Fl. 19604
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A decisão judicial deixa claro que nem todas as unidades do Condomínio Hotel Villa Lobos
pertenciam de fato a Sra. Nelma, mas apenas parte delas e, por conseguinte, afastou a
constrição das unidades em nome da 4 Rios.
Pelo exposto, entendo que restou comprovado que as 75 unidades em nome da 4 Rios
não pertenciam de fato à Sra. Nelma e, por conseguinte, não existem provas suficientes
para caracterizar a confusão patrimonial e a existência de grupo econômico de fato a
justificar a responsabilidade solidária da empresa 4 Rios com fundamento no interesse
comum (art. 124, I do CTN).
O Relatório Fiscal cita ainda outras irregularidades como a utilização do endereço da 4
Rios pela Sra. Nelma Kodama em algumas de suas off-shores. Tal indício também não é
suficiente para ensejar a responsabilidade da 4 Rios, pois este ato poderia ter sido feito
unilateralmente pela Sra. Nelma, sem a anuência da 4 Rios.
Cita também que a empresa 4 RIOS tentou impedir o acesso da Receita Federal às suas
movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram feitos
envios de recursos por empresas de fachada em benefício de Alberto Youssef (fl.
13.830). Todavia tal fato não guarda ligação direta com a autuação em comento.
Por fim, o relatório aponta diversos depósitos realizados em favor da PNGS PROSPER
com origem na 4 RIOS (vide Relatório Fiscal à fl. 13.833):
[...]
Tais fatos narrados podem configurar infrações na empresa 4 Rios, mas não são
suficientes para caracterizar de maneira inequívoca a existência do confusão patrimonial
e a caracterização do interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da
obrigação.
Em razão de tudo o que foi exposto em relação à 4 Rios, considero que
não há elementos suficientes que demonstrem a confusão patrimonial ou
grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade solidária por
interesse comum de acordo com o art. 124, inc. I do CTN.
Dessarte, voto por afastar a responsabilidade solidária da empresa 4 Rios
do polo passivo da sujeição tributária.
[...]
Da Responsabilidade da Sra. Liciane
(...)
Além do fato de a Sra. Liciane constar do quadro societário da empresa 4 Rios como
sócia administradora, não consta qualquer outra acusação contra a mesma. Tampouco
há indicação de que atos cometeu com infração à lei. Pelos fatos constantes dos autos,
não restou demonstrada a participação efetiva da Sra. Liciane na administração da
empresa 4 Rios. Tal conclusão é compatível com o fato de que a 4 Rios era de fato
administrada por seu cônjuge, o qual praticou atos com infração à lei.
Fl. 19605
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Sendo assim, voto por afastar a responsabilidade solidária da Sra. Liciane, visto que não
restou demonstrado que a mesma praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou
contrato social da 4 Rios.
A decisão atacada, porém, apresenta divergência em relação ao Acórdão de no 1401-002.881,
da 1a Turma da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento, que analisando os mesmos fatos e a
mesma legislação aplicável, concluiu de maneira oposta ao colegiado recorrido, mantendo a
responsabilidade solidária da 4 Rios Participações, Empreendimentos E Administrações Ltda. e
da Sra. Liciane Paes Freire Penasso Kodama, perante o esquema fraudulento em questão.
(...)
Para que fique melhor caracterizada a divergência arguida, peço vênia para a transcrição de
trecho do voto condutor do Acórdão Paradigma de no 1401-002.881, in litteris:
(...)
Como bem destacado pela DRJ, o fato de não haver oferecimento de denúncia não ilide
em nada a responsabilidade solidária tributária. Ainda que este segundo núcleo não tenha
eventualmente concorrido para as atividades criminosas, é notório, a partir das provas
que analisaremos, que formaram grupo econômico e praticaram atos sem substrato
econômico, voltados exclusivamente à circulação de recursos do esquema da doleira
Nelma Kodama.
É lógico que, ainda que as consequências penais possam reforçar a acusação fiscal, as
consequências tributárias dos atos praticados pelos responsáveis solidários são
independentes.
A SRFB conseguiu produzir um vasto arcabouço probatório que embasa o lançamento ora
recorrido a partir das provas obtidas no âmbito da Operação "Lava Jato". Por outro lado,
os recorrentes tentam de forma inútil desqualificar o trabalho probatório, mas não logram
êxito na apresentação de provas que comprovem a origem e a destinação dos repasses
feitos mensalmente a Nelma Kodama.
[Da Responsabilidade da 4 Rios]
A Sra. Nelma Kodama registrou suas empresas no mesmo endereço da empresa 4 RIOS,
como se constata do seguinte trecho à fl. 13.650:
(...)
Os recorrentes alegam que isso seria um ato unilateral de Nelma Kodama, como se esta
tivesse escolhido aleatoriamente uma sala comercial, na lista telefônica, para instalar
suas empresas de fachada. Mas se trata de apenas mais um dos muitos elementos de
prova disponíveis.
A empresa 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda era utilizada por
Nelma Kodama para recebimento de significativos valores mensais continuadamente de
natureza não comprovada desde, pelo menos, novembro de 2006.
Instada a se manifestar, a 4 RIOS deixou de comprovar os depósitos e afirmou não
possuir os comprovantes que demonstrariam os destinatários dos recursos. Também
Fl. 19606
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não indicou a causa dos pagamentos. Ademais, prestou declaração falsa para não enviar
a escrituração contábil ou o livro diário do ano 2009 (fl. 13.821 – com grifo nosso):
(...)
Mesmo tendo sido reintimada diversas vezes, a 4 RIOS não se dispôs a comprovar os
destinatários ou as causas dos depósitos, mesmo quando novas provas foram obtidas
em apreensões de mídias digitais (fl. 13.825).
Por sua vez, segundo os controles mensais de despesas da 4 RIOS encontrados nos HDs
apreendidos pela Polícia Federal, Nelma Kodama recebia retiradas mensais da empresa
(Vide controles paralelos às fls. 6666 a 6671 e email 118):
(...)
Além da demonstração, a partir das mídias apreendidas, do pagamento de uma despesa
fixa com Nelma Kodama, a 4 RIOS possui 75 empreendimentos por ela administrados (fl.
13.829).
Por sua vez, buscando dificultar as investigações, a 4 RIOS tentou impedir o acesso da
SRFB às suas movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram
feitos envios de recursos por empresas de fachada em benefício de Alberto Youssef (fl.
13.830):
(...)
Além disso, vários depósitos foram feitos pela 4 RIOS para a PNGS, outra empresa de
propriedade de fato da Sra. Nelma Kodama.
Nelma Kodama utilizava a conta bancária do irmão, Gustavo Kodama, para realizar sua
movimentação financeira, conforme demonstram os e-mails selecionados a seguir. Além
disso, Nelma também realizava elevadas operações de compra e venda de suas ações na
bolsa de valores mantidas em nome do irmão (email 144: “ELE TEM QUE PAGAR UMAS
ACOES QUE EU COMPREI NO NOME DELE OK”). Por exemplo, conforme nota de
corretagem do email 78, Nelma Kodama adquiriu 4.000 ações da Bovespa, em
20/05/2008, no valor total de R$ 104.560,00, em nome do irmão.
(...)
Outrossim, a Sra. Liciane administradora da empresa, e esposa do Sr. Gustavo, alega que
herdou o negócio do Pai e administrava atividades lícitas. Ou seja, alegou que tinha
domínio da atividade, o que significa dizer que tinha acesso e conhecimento das
operações bancárias e repasses realizados à Sra. Nelma Kodama.
O Sr. Gustavo Kodama também permaneceu, junto à sua esposa, na administração de fato
das atividades da empresa.
Por sua vez, a Sra. Liciane era sócia administradora da 4 RIOS, empresa que foi usada
como um braço para as operações criminosas da Sra. Nelma Kodama, operando-se,
também, uma clara confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e físicas.
Fl. 19607
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Por todo esse contexto, não há como se afastar a responsabilidade solidária dos
recorrentes.
Da leitura dos trechos acima reproduzidos vê-se, claramente, que se está diante de situação
idêntica à do caso ora recorrido, na qual se analisam os mesmos fatos, a mesma autuação, com
os mesmos elementos de prova, a mesma empresa autuada e os mesmos responsáveis
solidários.
Observe-se que ambos os julgados enfrentam as mesmas alegações de mérito por parte dos
responsáveis solidários, a exemplo das argumentações de que a responsabilização solidária se
baseou em planilhas unilateralmente produzidas e editáveis, em e-mails desconexos, bem
como em informações decorrentes de inquérito no qual não houve oferecimento de denúncia
ou condenação, etc.
Também no caso paradigma, a imputação da responsabilidade solidária da empresa 4 RIOS, nos
termos do art. 124, do CTN, foi feita sob a alegação de formação de grupo econômico e de
confusão patrimonial com os demais envolvidos.
Tais imputações levaram em consideração os mesmos fatos que foram apontados pelo ilustre
relator do acórdão recorrido como não sendo suficientes para a responsabilização solidária da
empresa, quais sejam, os depósitos mensais da 4 Rios para a Sra. Nelma Kodama, a existência
de 75 apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra. Nelma Kodama
teria poderes de gestão e que teriam sido colocados em nome da 4 Rios e o fato de a Sra.
Nelma Kodama se utilizar do endereço da 4 Rios para algumas de suas off- shores.
Cada um desses fatos foi analisado no acórdão ora apontado como paradigma, de forma
segregada e individualizada, tendo o colegiado prolator do referido acórdão chegado a conclusão
diametralmente oposta à do colegiado recorrido. Ressalte-se que os elementos de prova
trazidos ao presente processo são exatamente os mesmos que integram o processo de no
10835.720460/2016-64. No caso da responsabilidade da Sra. Liciane, ambos os casos se viram
diante da imputação da pratica de atos e omissões com infração de lei, cedendo a empresa
para uso, benefício e participação da doleira Nelma Mitsue Penasso Kodama, razão pela qual a
sua responsabilização se deu com base no art. 135, III, do CTN.
Contudo, o acórdão recorrido decidiu por afastar a responsabilidade solidária da 4 Rios
Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, por entender que não há elementos
suficientes que demonstrem a confusão patrimonial ou grupo econômico de fato, a ensejar a
responsabilidade solidária por interesse comum de acordo com o art. 124, inc. I do CTN; e da
Sra. Liciane Paes Freire Penasso Kodama, por entender que não restou demonstrado que a
mesma praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 Rios.
Por seu turno, o acórdão ora apontado como paradigma, diante de situações idênticas, concluiu
de maneira oposta ao colegiado recorrido, mantendo a responsabilidade solidária da 4 Rios e
da Sra. Liciane, perante o esquema fraudulento em questão, por entender que restou
caracterizada situação jurídica descrita nos arts. 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN.
Sendo assim, diante das teses antagônicas dos acórdãos recorrido e paradigmas, fica patente a
divergência
jurisprudencial,
encontrando-se
presentes,
portanto,
os
requisitos
de
admissibilidade do recurso especial, nos termos da legislação de regência (Decreto no
70.235/72, art. 37, § 2o, II, c/c art. 67 e §§, do RICARF). – vide f. 18.621/18.636, passim; sublinhas
deste voto)
Fl. 19608
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Em que pese ter a ora recorrente expressamente consignado que “caberá
recurso especial de decisão que der à lei tributária interpretação divergente” (f. 18.621) falha em
demonstrar a dissonância, exibindo inconformismo quanto à valoração de prova. Os termos do
despacho de admissibilidade comprovam o seu próprio desacerto, uma vez que espanca qualquer
dúvida sobre a tentativa de tornar esta eg. Câmara em um terceiro grau de jurisdição,
atipicamente exercido por este órgão do Poder Executivo. Confira-se:
Isto porque, enquanto para o colegiado a quo não haveria elementos suficientes a demonstrar
a confusão patrimonial entre 4 RIOS e DA VINCI, ou grupo econômico de fato, a ensejar a
responsabilidade solidária por interesse comum de 4 RIOS, para o colegiado que julgou o
paradigma os mesmos elementos de prova se mostraram suficientes a demonstrar a confusão
patrimonial e o interesse comum.
Da mesma forma, para o acórdão recorrido, não teria restado demonstrado que Liciane
Penasso Kodama praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4 RIOS,
de forma que afastou a responsabilidade imposta com base no art. 135, III, do CTN. Por outro
lado, para o paradigma, os mesmos elementos de prova se mostraram suficientes para
comprovar que Liciane Penasso Kodama praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou
contrato social da 4 RIOS.
Caracterizada a divergência, na comparação entre o acórdão recorrido e este paradigma, deve
ser dado seguimento ao Recurso Especial nesta matéria. (f. 18.672; sublinhas deste voto)
Inexiste qualquer indicativo de qual teria sido a interpretação divergente
conferida aos arts. 124 e 135 do CTN, ostentadas nos acórdãos recorrido e paradigmático; mas
tão-somente atribuição díspar de valor ou peso à prova produzida pela fiscalização. À míngua do
preenchimento dos requisitos, não conheço do recurso especial fazendário.
I.2 – DO RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA DE GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA
Por serem 5 (cinco) as temáticas nas quais supostamente teria havido
interpretação divergente da legislação tributária, passo ao escrutínio de cada uma delas em
apartado.
I.2.1 – “A IMPROCEDÊNCIA DA DECISÃO DE 1o INSTÂNCIA DEVIDO À ALTERAÇÃO DOS
FUNDAMENTOS E DA ACUSAÇÃO FISCAL DO AUTO DE INFRAÇÃO”
O despacho inaugural de admissibilidade afirma ter restado demonstrada a
divergência
[n]o que diz respeito ao primeiro paradigma (acórdão no 2401-009.989), até mesmo a matéria de
fundo acerca da qual paira a alegação de inovação perpetrada pela DRJ, que seria causa da
pretendida nulidade daquela decisão, é muito semelhante, pois também versa sobre hipóteses
legais de atribuição de responsabilidade. Enquanto no caso recorrido “o Sr. Gustavo Kodama foi
incluído no polo passivo com fundamento no art.135, do CTN”, consoante reconhece a própria
decisão recorrida, e a responsabilidade foi mantida pelo colegiado com base no art. 124, I, do
CTN, no caso paradigmático “a responsabilidade tributária foi atribuída com base no art. 133, do
CTN, ... [contudo] a decisão recorrida utilizou como fundamento o art. 124, I, do CTN, para
manter o lançamento”. E, enquanto a decisão recorrida considerou que “não há que se falar em
inovação de critério jurídico uma vez que a Embargante se defende de fatos que estão
Fl. 19609
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exaustivamente descritos no Relatório Fiscal”, a decisão paradigmática consignou que ”as
hipóteses são distintas e não se confundem”, motivo pelo qual declarou a nulidade do acórdão
recorrido. (f. 19.433)
Verifiquemos as particularidades fáticas incrustradas nos acórdãos recorrido e no
único paradigma admitido para chancelar (ou não) a similitude entre ambas. Peço vênia para
replicar, no que importa, os fatos narrados no acórdão no 2401-009.989:
Conforme consta no Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (e-fls. 241 e
ss), a presente NFLD foi lavrada para substituir a NFLD lavrada sob o DEBCAD no 35.815.841-9,
referente ao período de 01/1995 a 05/2005, na parte que concerne ao período compreendido
entre 01/1996 a 04/2002, tendo sido alocado na competência 10/2002, as bases de cálculo dos
pagamentos dos 13o salários pagos nas rescisões de contrato de trabalho efetuadas até 04/2002
e que sofreram descontos em separado, declarados em GFIP (Levantamento DTA – Pagamento
do 13o Salário).
A substituição ocorreu em razão da nulidade decorrente de julgamento do contencioso
administrativo, por meio da Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006 (e-fls. 271 e ss),
justificado com base no parágrafo único do artigo 32, da Portaria MPS no 520, de 19/05/2004,
tendo sido determinado os seguintes ajustes:
(...)
Deste modo, foram feitos lançamentos em notificações separadas para os períodos de 01/1996
a 04/2002 e de 05/2002 a 05/2005. Tal separação foi justificada pela aplicação da
responsabilidade tributária ao primeiro período, enquadrada no inciso I, do art. 133, do CTN -
Código Tributário Nacional, e pela aplicação da solidariedade tributária ao segundo período,
por força do inciso I, do art. 124, do mesmo Código. Assim, o período compreendido na
apuração deste lançamento é de 01/1996 a 04/2002 (período anterior à parceria), de modo que
a responsabilidade tributária foi enquadrada no inciso I, do art. 133, do CTN - Código Tributário
Nacional, in verbis:
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou
sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
Após analisar a Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006 (e-fls. 271 e ss), bem como os
fundamentos constantes no Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (e-fls.
241 e ss), percebo que há certo equívoco na motivação adotada pela DRJ, para manter o
lançamento tributário, o que, a meu ver, prejudicou o regular andamento do presente feito. Ao
que se passa a demonstrar.
A começar, do que se depreende da Decisão-Notificação n° 14.401.4/0470/2006 (e-fls. 271 e ss),
que determinou ajustes nas Notificações de Lançamento, inclusive para que fossem feitas de
forma separadas para os períodos de 01/1996 a 04/2002 e de 05/2002 a 05/2005, tem-se que:
(...)
Fl. 19610
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Tem-se, pois, que para o período de 01/1996 a 04/2002, a responsabilidade tributária foi
atribuída com base no art. 133, do CTN, e não com base no art. 124, I, do mesmo código. As
hipóteses são distintas e não se confundem.
A sucessão empresarial constitui hipótese de responsabilidade tributária, a teor do disposto no
artigo 133, do Código Tributário Nacional. Será integral, se o alienante cessar a exploração do
comércio, indústria ou atividade. Será subsidiária com o alienante, se este prosseguir na
exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no
mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. A responsabilidade solidária
prevista no art. 124, I, do mesmo código, por sua vez, exige o interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal.
Ou seja, enquanto o art. 133, do CTN, trata das situações nas quais há responsabilidade
tributária por sucessão empresarial, integral ou subsidiária, o art. 124, I, do CTN, trata das
situações nas quais são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Enquanto nas hipóteses do art.
133, do CTN, o cerne da controvérsia é a continuidade ou não das atividades empresariais pelo
alienante, o art. 124, I, do CTN, cuida da comprovação do interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal.
Em que pese a diferenciação acima, a decisão recorrida utilizou como fundamento o art. 124, I,
do CTN, para manter o lançamento, consignando que as situações fáticas apuradas pela Auditoria
Fiscal e narradas no Relatório Fiscal, evidenciariam a existência de grupo econômico, motivo pelo
qual, haveria a responsabilidade solidária.
A meu ver, a decisão recorrida confundiu as hipóteses do art. 133, do CTN, com a do art. 124, I,
do mesmo código, ocasionando nítido cerceamento do direito de defesa, além de ultrapassar a
motivação adotada pela fiscalização no presente lançamento tributário. Não se afigura possível
à autoridade julgadora de primeira instância alterar o fundamento do lançamento, adotando-
se um novo critério, diverso daquele apontado pela autoridade fiscal no auto de infração.
Referida alteração configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo art. 146, do CTN,
caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento.
Não há que se falar, ainda, que a presente discussão seria inócua nos autos, tendo em vista que
apenas o sujeito passivo principal apresentou Recurso Voluntário, eis que há controvérsia
doutrinária e jurisprudencial sobre a interpretação do art. 133, I, do CTN, no sentido de
compreender o exato alcance da expressão “integralmente”, se exclusiva ou solidária, o que
poderia, em tese, beneficiar o sujeito passivo principal. (sublinhas deste voto)
Noto que o acórdão recorrido traz situação substancialmente díspar. Confira-se:
Faz-se mister esclarecer as razões que levaram à inclusão do Sr. Gustavo Kodama no polo passivo
da relação tributária. No auto de infração consta como fundamento no art.135, inc. III do CTN.
Aduziu a autoridade fiscal que o Sr. Gustavo, ex-sócio administrador da 4 Rios, era interposta
pessoa da Sra. Nelma Kodama, cedia seu nome e contas bancárias para operações fraudulentas e
permitia que a Sra. Nelma se beneficiasse e participasse ocultamente da empresa 4 Rios
Participações, de acordo com Relatório Fiscal, parte integrante do auto (fls. 13855-56).
De fato, o Sr. Gustavo cedia sua conta bancária para que sua irmã, Sra. Nelma Kodama, realizasse
movimentação financeira, conforme demonstram e-mails colacionados no Relatório Fiscal. Vide
consolidação dos emails nos. 42, 78, 127, 144, 146, 147, 151 e 153, os quais encontram-se
transcritos na íntegra às fls.13813 a 13820:
Fl. 19611
DF CARF MF
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(...)
Isto posto, correta a inclusão do Sr. Gustavo como responsável solidário do presente lançamento,
por interesse comum (art. 124, I CTN), tendo em vista que agiu em conluio com sua irmã, Sra.
Nelma Kodama, para além do período em que constou como sócio da 4 Rios, cedendo sua conta
bancária para movimentações fraudulentas, configurando confusão patrimonial, além do que
causou embaraço à fiscalização para ocultar informações acerca dos reais proprietários do
Condomínio do Hotel Villa Lobos.
O fato de o Auto de Infração citar apenas o art. 135 do Código Tributário não impede que o Sr.
Gustavo seja responsabilizado com base no art. 124, inciso I do CTN, pois os fatos narrados no
Relatório Fiscal indicam com clareza a existência de confusão patrimonial, o que implica
interesse comum do Embargante.
Não há que se falar em inovação de critério jurídico uma vez que a Embargante se defende de
fatos que estão exaustivamente descritos no Relatório Fiscal. (f. 18.950)
Entendo que a eg. Turma que prolatou o acórdão paradigma houve por bem
reconhecer a nulidade, ao argumento de haver “controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a
interpretação do art. 133, I, do CTN, no sentido de compreender o exato alcance da expressão
“integralmente”, se exclusiva ou solidária, o que poderia, em tese, beneficiar o sujeito passivo
principal.” Nestes autos, além de o retromencionado dispositivo sequer ter sido trazido à baila,
firmando que, a despeito da ausência da indicação expressa ao inc. I do art. 124, teria o relatório
da fiscalização minudentemente descrito a confusão patrimonial apta a atrair a responsabilização.
Diferentemente do que sustenta a parte ora recorrente não vejo como,
seguramente, afirmar que, na hipótese de apreciação da querela por aquele outro colegiado, teria
sido conferido desfecho díspar ao ofertado pela decisão recorrida. Pelo não preenchimento dos
requisitos de admissibilidade, nego seguimento à matéria.
I.2.2 – “A IMPROCEDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE IMPUTADA AO RECORRENTE COM
FUNDAMENTO NO ARTIGO 124, INCISO I, DO CTN”
Embora dois tenham sido os acórdãos paradigmas trazidos à baila pela parte ora
recorrente apenas um deles veio a ser considerado apto para a comprovação do dissídio
interpretativo. Dito que
[a] divergência jurisprudencial encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente, mas
apenas no que diz respeito ao segundo paradigma.
(...)
No caso do segundo paradigma (acórdão no 1402-001.351), contudo, a decisão proferida
mostra-se categórica no sentido de que, para a responsabilização com base no art. 124, I, do
CTN, nenhuma relevância tem o eventual “interesse financeiro de um terceiro em relação à
prática de um fato gerador tributário por parte da pessoa jurídica”, pois “não havendo
interesse jurídico, não deve haver a imputação de responsabilidade solidária”.
O seguinte excerto do voto vencedor daquele acórdão, com relação ao ponto, é esclarecedor:
Fl. 19612
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Em suma, esse interesse comum, entendido como interesse jurídico, se caracteriza pela
existência de direitos e deveres iguais entre pessoas que ocupam o mesmo pólo da
relação jurídica que consistiu o fato gerador do tributo.
Assim, o entendimento lá exposto, se aplicado ao caso dos presentes autos, alteraria o
resultado alcançado. Portanto, afigura-se demonstrada a divergência alegada. (f. 19.446;
sublinhas deste voto)
Vários foram os colocados como responsáveis solidários pelos créditos ora
exigidos. O acórdão recorrido, ao pela primeira vez tratar da exegese do inc. I do art. 124 do CTN,
o faz nos seguintes termos:
O farto conjunto probatório demonstra a existência de confusão patrimonial e grupo econômico
de fato, a ensejar a responsabilidade da empresa PNGS por interesse comuns, nos termos do art.
124, inciso I do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
(...)
O interesse comum, a ensejar a responsabilidade solidária de terceiro, ocorre no fato ou na
relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo, ainda que de forma indireta.
Transcrevo trecho do Parecer Normativo Cosit/RFB no 04/2018 que dispôs sobre a
responsabilidade solidária do art. 124, inciso I do CTN, e que ratifica o entendimento de que a
existência de confusão patrimonial caracteriza o interesse comum, in verbis:
Sobre o Interesse Comum
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação
é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a
jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico.
11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito
econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a
realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo
lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e
vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito
da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito
indeterminado.
12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter vínculo com o
fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. Segundo Ferragut:
(...)
Fl. 19613
DF CARF MF
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13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na
relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem
atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos
que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa
com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante
cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está
configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta.
(...)
16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso
I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao
fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem
comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele
vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício
da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. (f.
18.601/18.602; sublinhas deste voto)
No acórdão em que apreciado os aclaratórios manejados pela própria parte ora
recorrente dito que
correta a inclusão do Sr. Gustavo como responsável solidário do presente lançamento, por
interesse comum (art. 124, I CTN), tendo em vista que agiu em conluio com sua irmã, Sra. Nelma
Kodama, para além do período em que constou como sócio da 4 Rios, cedendo sua conta
bancária para movimentações fraudulentas, configurando confusão patrimonial, além do que
causou embaraço à fiscalização para ocultar informações acerca dos reais proprietários do
Condomínio do Hotel Villa Lobos.
O fato de o Auto de Infração citar apenas o art. 135 do Código Tributário não impede que o Sr.
Gustavo seja responsabilizado com base no art. 124, inciso I do CTN, pois os fatos narrados no
Relatório Fiscal indicam com clareza a existência de confusão patrimonial, o que implica
interesse comum do Embargante.
Não há que se falar em inovação de critério jurídico uma vez que a Embargante se defende de
fatos que estão exaustivamente descritos no Relatório Fiscal.
Sendo assim, admito os embargos, e venho suprir a omissão no sentido de rejeitar a alegação de
nulidade do acórdão da DRJ, pois ao concluir pela responsabilidade do Sr. Gustavo Kodama com
fundamento no interesse comum, a decisão de piso o fez baseado nos fatos claramente
descritos no Relatório Fiscal que integram o auto de infração. (f. 18.950; sublinhas deste voto)
Não vislumbro qualquer dissídio, e sim completa convergência do acórdão
recorrido e paradigma no que concerne à interpretação do disposto no inc. I do art. 124 do CTN:
ambos sustentam que o interesse comum é jurídico.
E mais do que isso. Dos trechos supra transcritos colhe-se que a confusão
patrimonial foi uma das causas apontadas pela fiscalização para imputação da responsabilidade
assentada no inc. I do art. 124 do CTN. No único paradigma admitido, contudo, não foi esse o
motivo para a responsabilização, o que comprova o não preenchimento de outro requisito:
similitude fática entre as situações apreciadas no paradigma e no recorrido.
Fl. 19614
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No paradigma de no 1402001.351 colhe-se o seguinte:
O presente processo administrativo tem suas raízes em trabalho conjunto de investigação
promovido pelo Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual, Polícia Federal e
Secretaria da Receita Federal do Brasil em operação denominada “Rodin”.
Os investigadores constataram diversos ilícitos penais, cíveis e tributários, os quais teriam como
modelo e foco central uma fraude envolvendo a autarquia gaúcha Departamento Estadual de
Trânsito (DETRAN/RS), a Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) e duas fundações
vinculadas à universidade: a Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência (FATEC, ou Fateciens) e a
Fundação Educacional e Cultural para o Desenvolvimento e o Aperfeiçoamento da Educação e da
Cultura (FUNDAE). Segundo registrado, o DETRAN/RS contratava as fundações mediante suposta
dispensa de licitação amparada pelo art. 24, XIII, da Lei no 8666/93 e no artigo 1o da Lei no
8958/94.
Os fatos ocorridos encontramse pormenorizados no Relatório Fiscal relacionado ao ato
declaratório de suspensão de imunidade tributária (fls. 920/952), no Relatório de Fiscalização
integrante do Termo de Notificação Fiscal de suspensão do beneficio de imunidade tributária,
cientificado a FUNDAE em 16/03/2010 e anexados às fls. 9/104 destes autos e no relatório fiscal
relacionado aos autos de infração de fls. 1355/ 1411.
(...)
Incorreta, portanto, a solidariedade passiva estendida a tais pessoas físicas, com base no art. 124,
I do CTN. A responsabilidade de tais pessoas pelas conseqüências dos atos apurados na
operação Rodin devem ser apuradas na Ação Penal Pública no 2007.71.02.0078728, uma vez
que desinteressantes ao presente lançamento fiscal.
Ausente o dissídio interpretativo e a similitude-fática das situações postas sob
escrutínio, não conheço do recurso responsável solidário.
I.2.3 – “A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DOS PAGAMENTOS, INDEPENDENTEMENTE DE SUA
ILICITUDE, IMPLICA O CANCELAMENTO DO IRRF EXIGIDO”
Afirma o despacho de admissibilidade que
[a] divergência jurisprudencial encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente.
Enquanto para o acórdão recorrido, para que seja comprovada a causa, “não basta a simples
comprovação do pagamento através de uma transferência bancária, ainda que seja para um
beneficiário identificado”, fazendo-se necessário que o sujeito passivo apresente os documentos
que embasaram a operação, e que estes documentos sejam “lícitos e idôneos”, para o acórdão
paradigmático, “uma vez identificado o beneficiário e demonstrada a ocorrência da operação
(efetivo pagamento), não há que se falar em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da
Lei no 8.981/1995”, sendo de todo irrelevante a licitude ou ilicitude da causa do pagamento. (f.
19.447; sublinhas deste voto)
Neste tocante, a despeito de ausência de menção, fora um único paradigma
indicado: o no 1201-003.826. Anoto que esta eg. Câmara, em sessão realizada em 26 de outubro
p.p., houve por bem não conhecer do recurso especial fazendário, razão pela qual ainda
subsistentes as razões ali declinadas. Transcrevo, por ora, sua ementa que demonstraria o
entendimento externado pela Turma a quo:
Fl. 19615
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Uma vez identificado o beneficiário e demonstrada a ocorrência da operação, não há que se falar
em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei no 8.981/1995. Pouco importa se a
causa do pagamento é ligada ou não a atividade da empresa, se são atividades comuns à
determinado segmento empresarial e/ou têm relação com o objeto social constante do contrato
ou estatuto social, a natureza jurídica do pagamento não tem relevância. Na prática, a hipótese
de pagamento sem causa foi incluída pelo legislador para determinar se os valores recebidos pelo
beneficiário estão sujeito à tributação ou se configuram mera transferência patrimonial, que se
encontra fora o âmbito de incidência do IR. O legislador não colocou em pauta a licitude ou
ilicitude da causa do pagamento para fins de incidência do IRRF. Logo, em se comprovando que
existe uma causa ao pagamento, não se aplica a tributação do IRRF prevista no 61, §1o, da Lei no
9.891/95, sob pena de clara violação ao artigo 3o, do CTN.
Há de se destacar, contudo, que embora exiba o acórdão tal ementa, a discussão
não se encontra no voto condutor, acompanhado, “pelas conclusões, os Conselheiros Allan Marcel
Warwar Teixeira, Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa e Alexandre Evaristo Pinto.”
Transcrevo o que consignado no voto da Relatora:
Havendo verossimilhança na alegação do Recorrente, o meu voto seria no sentido de baixar os
autos em diligência para que fosse evidenciado se os valores cobrados a título de IRRF, em
relação aos pagamentos efetuados ao Sr. Roberto Bertholdo, foram igualmente cobrados a título
de IRPF no PTA no 10980.015126/2007-21.
Entretanto, durante os debates na sessão, convenci-me da ausência de necessidade da referida
diligência pelos motivos abaixo expostos.
Inicialmente, destaco que, como já evidenciado em outras oportunidades, entendo que essa
exigência possui caráter de penalidade, que conflita expressamente com o disposto no art. 3o
do CTN.
(...)
Essa introdução é necessária para evidenciar que a natureza jurídica de uma exigência não deve
ser determinada pela nomenclatura utilizada pelo legislador, mas sim pela análise do conjunto de
suas caraterísticas e pelo respectivo enquadramento delas no ordenamento.
Sendo assim, o fato de o legislador ter enquadrado a exigência como “imposto de renda retido
na fonte” não significa que ela tenha essa natureza, pois a natureza jurídica dessa incidência
será evidenciada pela análise dos seus elementos, principalmente se o que se visa alcançar é a
renda auferida.
Antes da edição da Lei no 8.981/95 (que foi fruto da conversão da Medida Provisória no 812/94),
a Lei no 8.541/92, em seu artigo 44, já determinava consequência similar à prevista no art. 61 da
Lei no 8.981/95, para os casos em que as receitas fossem consideradas omitidas, por qualquer
procedimento que implicasse redução indevida do lucro líquido. Em decorrência disso, tais
receitas omitidas seriam consideradas automaticamente recebidas pelos sócios e tributadas de
forma exclusiva na fonte. Confira-se:
Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das
pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro
líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da
Fl. 19616
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empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo
da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.(Revogado pela Lei no 9.249, de
1995)
§ 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da
omissão ou da redução indevida.
A análise detida do dispositivo acima evidencia que ele era voltado para a hipótese específica em
que fosse constatada pelo Fisco a redução indevida do lucro líquido (ponto de partida para
apuração do lucro real), inclusive mediante a dedução indevida de despesas. Ademais, o
dispositivo presumia que tais valores seriam distribuídos ou repassados aos sócios, razão pela
qual foi instituída a referida exigência cumulativa do IRRF. Era o caso, portanto, de cumulação
entre a glosa das despesas consideradas indedutíveis e a previsão de tributação de tais valores na
fonte.
Interessante notar que o dispositivo supracitado se encontrava inserido no “Título IV – Das
Penalidades”, evidenciando o caráter sancionador da norma. Cabe destacar, ainda, que o art. 44
da Lei no 8.541/92 esteve vigente enquanto também vigente o art. 61 da Lei no 8.981 (de 20 de
janeiro de 1995), já que tal artigo foi revogado pela Lei no 9.249 de 26 de dezembro de 1995. É
exatamente por isso que o art. 61 da Lei no 8.981/95 determinava que sua aplicação estaria
restrita aos casos não contemplados em normas especiais. Confira-se:
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota
de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a
beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos
recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não,
quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que
trata o § 2o, do art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida
importância.
§ 3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.
(...)
Em outras palavras, a mesma Autoridade Fiscal lavrou dois autos de infração: (i) o primeiro
para cobrança do imposto sobre a renda da pessoa física, beneficiária dos pagamentos e (ii) o
presente para exigência de imposto de renda retido na fonte em razão de pagamentos cuja
causa não foi comprovada. Ademais, durante os debates, restou evidenciado que a lavratura
do Auto de Infração para a exigência da pessoa física ocorreu antes da lavratura do auto de
infração ora analisado. Não haveria como prosperar dupla exigência para um mesmo acréscimo
patrimonial presumido.
(...)
Desse modo, é possível afirmar que o comando do artigo 61 da Lei no 8.981/95 já foi concebido
com alcance inferior àquele decorrente da exigência prevista no art. 42 da Lei no 9.430/96 (que
fundamentou o Auto de Infração lavrado contra a pessoa física). Diante disso, o art. 61, adotado
Fl. 19617
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pela fiscalização como fundamento do Auto de Infração, não poderia ser aplicado
cumulativamente nas autuações em que a fiscalização efetua outro lançamento para exigir o
imposto de quem foi beneficiado pelos pagamentos, ainda mais quando essa exigência foi
anterior à lavratura do Auto de Infração que exige o IRRF da fonte pagadora.
Como evidenciado durante os debates, essa exigência configuraria alteração dos critérios
jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento. Não fosse tal
argumento o bastante, é importante trazer à discussão o caráter de penalidade dessas normas.
(...)
A exigência prevista no art. 61 da Lei no 8.981/95 também evidencia o seu caráter de
penalidade, uma vez que a materialidade da exigência não tem relação com acréscimo
patrimonial e sim com o fato de a fonte pagadora não ter demonstrado a causa ou o
beneficiário daquele pagamento. Sendo assim, o mesmo entendimento do STJ sobre o caráter
de penalidade do art. 44 da Lei no 8.541/92 deveria ser aplicado ao art. 61 da Lei no 8.981/95.
Há, portanto, clara violação ao art. 3o do CTN, pois o dispositivo ora questionado estipula
“consequência sancionatória para a conduta que contribui para inviabilizar a identificação da
causa ou do beneficiário de pagamento realizado pela pessoa jurídica. Com essa natureza de
penalidade, é impraticável o manejo da regra mediante o uso da técnica da substituição
tributária.
Tanto é assim que a jurisprudência desta Corte sumulou o entendimento no sentido de que a
exigência prevista no art. 61 da Lei no 8.981/95 está sujeita a regra decadencial prevista no art.
173, I, do CTN (Súmula Carf no 114). Ao analisar os acórdãos subjacentes a esse entendimento,
verifica-se que a inteligência da súmula levou em consideração o fato de que a essa exigência
decorre necessariamente dos procedimentos de fiscalização, não sendo possível que o
contribuinte antecipe a exigência que decorreria dos pagamentos sem causa ou a beneficiários
não identificados.
Em outras palavras, esse lançamento seria necessariamente de ofício, eis que nunca haveria o
caso de o contribuinte recolher espontaneamente esse “imposto”.
(...)
Resta evidente que a materialidade atingida pelo art. 61 da Lei no 8.981/95 (pagamento sem
causa ou a beneficiário não identificado) não corresponde a acréscimo patrimonial, tanto é assim
que o contribuinte não conseguiria sequer realizar o lançamento para posterior homologação.
Trata-se, portanto, de sanção ao contribuinte que não evidenciou a causa ou o beneficiário de
seu pagamento.
Ademais, é importante refutar eventual argumento no sentido de se tratar de substituição
tributária. Em breve resumo, eis que esse tema não é necessário para o deslinde dessa
controvérsia, o substituto tributário não arca com o ônus econômico do tributo exigido, ao
contrário do que acontece nesse caso. O fato de o art. 61, §3o, da Lei no 8.981/95 determinar o
reajustamento da base de cálculo implica a necessária assunção do ônus econômico pelo
substituto, o que inviabiliza a interpretação dessa penalidade como técnica de substituição
tributária.
Fl. 19618
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Não obstante esse impeditivo, a substituição tributária não teria o condão de alterar a natureza
da exigência do imposto sobre a renda. Não é demais lembrar que o pagamento, quando muito,
pode caracterizar receita para quem recebe – conceito distinto de acréscimo patrimonial. Em
outras palavras, o pagamento não constitui renda do beneficiário, mas, no máximo, receita bruta.
Em se tratando de pessoa jurídica, por exemplo, o lucro, se houver, seria apurado em momento
posterior, quando se apurasse o resultado da equação “receitas menos despesas” (de forma
simplificada). Inclusive, é possível que ao final dessa operação apure-se prejuízo. Nesse caso, não
haveria que se falar em imposto sobre a renda, uma vez que não existiu renda.
Todavia, a verificação desses pontos é impraticável na hipótese prevista no caput do art. 61 da
Lei no 8.981/95, uma vez que ocorreria em momento posterior e apenas se fosse possível
identificar o beneficiário do pagamento, o que não é o caso da hipótese normativa. Diante desse
cenário, evidencia-se, novamente, o caráter sancionatório da medida. Sendo assim, mesmo
que se ignorassem todos os argumentos acima, a interpretação dessa exigência como técnica
de substituição tributária teria sentido apenas se o tributo tivesse materialidade relacionada à
receita (tal como a contribuição ao PIS e à Cofins).
O imposto sobre a renda, cuja materialidade pressupõe o confronto de receitas e despesas, não
admitiria que a exigência recaísse apenas sobre a suposta receita (decorrente da presunção de
que o pagamento seria receita para quem o recebeu). O fato de ser a causa ou o beneficiário não
identificados não é suficiente para tentar alcançar a receita, em vez de a renda. Caso fosse a
intenção do legislador instituir um imposto sobre a renda nesse caso, deveria ter instituído uma
tributação com base em lucro arbitrado, justamente em razão do desconhecimento da origem e
das despesas que seriam confrontadas com a receita supostamente omitida pelo beneficiário do
pagamento e não ignorado a parte negativa do aspecto material do imposto (as despesas).
Em síntese, não vejo como interpretar a norma extraída do art. 61 Lei no 8.981/95 como
técnica de substituição tributária para exigência de imposto sobre a renda.
Em virtude do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para afastar a
exigência.
Nota-se que, em momento algum, debatido no voto condutor o objeto que
pretende ver a parte recorrente devolvida a esta instância especial. Já na declaração de voto
apresentada, contudo, consta o seguinte:
Em que pese o bem fundamentado voto da i. relatora, no presente caso a acompanhei pelas
conclusões, juntamente com os Conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Luis Henrique
Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto, para fins de dar provimento ao Recurso Voluntário da
contribuinte, pois a ratio decidendi central para fins de afastar a exigência do IRRF à alíquota de
35% está calcada essencialmente em três aspectos: (i) uma vez identificado o beneficiário e
demonstrada a ocorrência da operação (efetivo pagamento), não há que se falar em incidência
do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei no 8.981/1995 - a natureza jurídica do pagamento
não tem relevância; (ii) no caso concreto, há fortes indícios da ocorrência de bis in idem; e (iii) o
artigo 61, §1o, da Lei no 8.981/1995, não distingue as figuras dos terceiros e dos sócios, trata-se
de disciplinamento excepcional em que devem ser consideradas as disposições contidas no artigo
128, do CTN.
Fl. 19619
DF CARF MF
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Tirante de dúvidas ser a declaração de voto parte integrante do acórdão – ex vi
do §3o do art. 941 do CPC – o que há de ser questionado é: a totalidade dos conselheiros que
acompanharam a relatora pelas conclusões encamparam a integralidade dos motivos declinados
em sede de declaração de voto? Penso não ser possível, com os elementos conhecidos, responder
de forma afirmativa a indagação posta. Entendo ter o colegiado convergido tão-somente em dois
aspectos, os quais foram assim ressaltados no voto condutor:
Como evidenciado durante os debates, essa exigência configuraria alteração dos critérios
jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento. Não fosse tal
argumento o bastante, é importante trazer à discussão o caráter de penalidade dessas normas.
Acrescento, apenas a título ilustrativo, ter o recém-aprovado RICARF trazido
norma determinando que, “[n]a hipótese em que a decisão acolher apenas a conclusão do voto do
relator, será designado um dos conselheiros que votou pelas conclusões para apresentar ementa e
voto vencedor, em que faça consignar os fundamentos adotados pela maioria vencedora.” – ex vi
do §9o do art. 114.
Constando a apreciação da tese utilizada para a comprovação de divergência
interpretativa apenas em sede de declaração de voto de um único membro do colegiado, tenho
como ausente a demonstração de requisito essencial ao conhecimento do recurso especial. Nego
seguimento neste tocante.
I.2.4 – “IMPOSSIBILIDADE DE SE CUMULAR O IRRF COM A MULTA DE OFÍCIO, DEVIDO À SUA
NATUREZA SANCIONATÓRIA”
Em seu recurso especial afirma que
entendeu a C. Turma Julgadora que não haveria qualquer incompatibilidade, tampouco bis in
idem, na exigência conjunta do IRRF e da multa de ofício.
(...)
O Recorrente traz ao conhecimento dos Srs. Conselheiros o acórdão paradigma no. 04.01.094,
proferido pela 4a Turma da C. CSRF, cuja solução jurídica foi diametralmente oposta, a despeito
da semelhança fática entre os dois casos.
No caso do paradigma, o Fisco exigiu o IRRF, com fundamento no artigo 61 da Lei no 8.981/95,
em razão da suposta não comprovação da causa de determinados pagamentos realizados para o
exterior. Além disso, também exigiu o IRPJ e a CSL, além de PIS, COFINS e IPI sobre supostas
receitas omitidas, que teriam reduzido o seu lucro líquido.
(...)
Confira-se trecho do voto, que demonstra a divergência jurídica em relação ao acórdão recorrido:
(...)
[...] Portanto, é imperioso admitir que há limites e condições para a aplicação da
penalidade prevista no art. 61 da Lei n°. 8.981/95, a qual, quando cabível, deve ser vista
com a mesma natureza da chamada "multa isolada", sendo certo que sua aplicação por
Fl. 19620
DF CARF MF
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meio de lançamento de oficio (auto de infração) não comporta novo cálculo de multa
sobre multa, sendo totalmente inadequada a imposição de multa de oficio de 75% ou
150% sobre o valor da penalidade quantificada em 35% do valor do pagamento sem
causa, ou a beneficiário não identificado.
[...] Em conclusão, a imposição da multa isolada de 35% só é adequada para sancionar
condutas que impeçam a identificação da causa ou do beneficiário de pagamento,
praticadas por pessoas jurídicas não submetidas à tributação pelo lucro real. (páginas nos.
04 e 08 do Acórdão Paradigma – destacado)
O acórdão paradigma esclarece que o IRRF previsto no artigo 61 da Lei no. 8.981/95 possui
caráter sancionatório, razão pela qual não deve, se mantido, ser cumulado com a multa de
ofício. O acórdão ora recorrido, por sua vez, manteve a incongruência apontada, penalizando
duplamente o Recorrente. (f. 19.085/19.086; sublinhas no original)
Ponho-me de acordo com o despacho de admissibilidade, uma vez que
para o acórdão recorrido “não procede o argumento de que a alíquota de 35% teria natureza de
sanção, afastando a possibilidade de se cumular o IR na fonte com multa”, para o acórdão
paradigmático “a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova
a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma
hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por
omissão de receita ou glosa de custos/despesas”, consoante consignado na própria ementa da
decisão paradigmática. (f. 19.449; sublinhas deste voto)
Conheço o recurso de divergência quanto a esse ponto.
I.2.5 – “INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 135, INCISO III, E 124, INCISO I, DO CTN EM RELAÇÃO AO
IRRF EXIGIDO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 61 DA LEI No 8.981/95”
Por derradeiro, afirma haver divergência na interpretação da legislação, no
tocante à (in)compatibilidade da exigência de tributação exclusivamente na fonte, com base no
art. 61 da Lei no 8.981, de 1995, com a imputação de responsabilidade solidária a terceiros por
suas meras participações, como prepostos ou administradores, nos acontecimentos que
caracterizaram o pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.
No acórdão recorrido no qual apreciados os aclaratórios pontuado que
[n]o que concerne à impossibilidade de imputar responsabilidade solidária com fundamento no
art.124, I ou art.135, pois a regra do artigo 61 da Lei no 8.981/95, ao prever a responsabilidade
exclusiva da fonte pagadora, afastaria a possibilidade de que haja solidariedade, tem-se que tal
argumento não procede.
Isto porque o vínculo de solidariedade do Sr. Gustavo se dá em relação à autuada Da Vinci,
enquanto pessoas obrigadas a efetuar a retenção. Veja que não se está responsabilizando o Sr.
Gustavo como beneficiário do pagamento, posto que a cobrança do IRRF está sendo realizada
justamente porque não foram identificados os beneficiários ou a causa.
Fl. 19621
DF CARF MF
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E o Sr. Gustavo Kodama, responde solidariamente com a autuada em razão da retenção que
deveria ter sido efetuada, da mesma forma que a PNGS também responde solidariamente pelo
fonte não retido, em razão de interesse comum.
O art. 61 da Lei n. 8981/95, que determina a tributação exclusiva na fonte, não implica que haja
apenas uma única pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento do imposto, devendo essa
responsabilidade recair sobre todos aqueles que tiveram interesse comum na situação que
constituiu o fato gerador.
Neste ponto, voto por admitir os embargos e sanar-lhes a omissão, sem efeitos infringentes, para
considerar possível o vínculo de solidariedade, no que diz respeito à sujeição passiva. (f. 18.954;
sublinhas deste voto)
Noutro giro, no único paradigma indicado, o de no 2201-001.692 consignado, em
sentido contrário, que
[a] exigência de tributação exclusivamente na fonte, com base no art. 61 da Lei no 8.981, de
1995, é incompatível com a imputação de responsabilidade solidária a terceiros por suas meras
participações, como prepostos ou administradores, nos acontecimentos que caracterizaram o
pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.
Configurada a divergência interpretativa do disposto no art. 61 da Lei no
8.981/1995, em situações assemelhadas, conheço do recurso.
II – DO MÉRITO DO RECURSO DA FAZENDA NACIONAL
Curvando-me ao entendimento majoritário dos em. Pares quanto à possibilidade
de conhecimento do recurso fazendário, passo à apreciação dos motivos ensejadores da
responsabilidade da 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA. e de
LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA.
Cônscia do momento processual em que os autos se encontram registro, desde
logo, que os elementos colhidos para aferir a (im)possibilidade de manutenção da decisão
recorrida serão colhidos exclusivamente daquilo que constar no acórdão recorrido e, no que
coincidente for, no paradigma.
Entendo que a vedação para o revolvimento do arcabouço fático-probatório
obsta esta Relatora de buscar elementos outros, salvo aqueles eventualmente referenciados no
recurso especial ou em sede de contrarrazões, os quais hei de apreciar.
II.1 – DA RESPONSABILIDADE DA 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES
LTDA.
Antes de adentrar ao mérito da querela – (in)existência de prova quanto à
ocorrência de confusão patrimonial –, calha anotar que sempre que imputação encontrar
lastreada no interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, a
responsabilidade deve ser verificada sobre os fatos geradores dos quais teria participado o
responsável supostamente solidário.
Fl. 19622
DF CARF MF
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Ainda que não se trate especificamente da temática ora devolvida, importante
esclarecer ter o col. Superior Tribunal de Justiça firme jurisprudência no sentido que
de que evidenciadas as situações previstas nos arts. 124 e 133, do CTN, não se apresenta
impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o
julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a
sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para
atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas
que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas
hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações
tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de
imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito. (STJ. AgInt no REsp no
1.926.476/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de
31/8/2021.)
O Digesto Civil, em seu art. 50, dispõe que
[e]m caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios
da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso
A confusão patrimonial é prática de tamanha gravidade que justifica, inclusive, a
desconsideração da própria personalidade jurídica.
Tenho que, para que se configure o interesse jurídico comum do inc. I do art. 124
do CTN, necessária a presença de interesse direto no fato gerador, que acontece quando as
pessoas atuam em comum na situação que constitui o fato imponível. Noutros termos, participam
em conjunto da conduta descrita na hipótese de incidência, naturalmente cada uma atuando em
nome próprio.
Colhe-se da doutrina que
a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique
devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados
decorrentes do fato gerador; e⁄ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo.
Há interesse comum imediato em decorrência do resultado do fato gerador quando mais de uma
pessoa se beneficiam diretamente com sua ocorrência. Por exemplo, a afixação de cartazes de
propaganda de empresa distribuidora de derivados de petróleo em postos de gasolina é,
geralmente, um fato gerador de taxa municipal cuja ocorrência interessa não somente à empresa
distribuidora, beneficiária direta da propaganda, como também ao posto de gasolina, que é
solidário com aquela no pagamento da taxa.
(...)
Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes,
almejando a sonegação. A solidariedade passiva no pagamento de tributos por aqueles que
agiram fraudulentamente é pacífica. (In: COSTA, Carlos Jorge Sampaio. Solidariedade passiva e o
interesse comum no fato gerador, Revista de Direito Tributário, v. II, no 4. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1978, p. 304)"
A participação comum ocorre, portanto, de duas formas: (i) direta, quando as
pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador; e, (ii) indireta, quando constatada
confusão patrimonial ou outros ilícitos praticados em conluio. Confira-se, em igual sentido, o
posicionamento externado no acórdão de no 1401-002.654 deste eg. Conselho:
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM.
Fl. 19623
DF CARF MF
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O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem
relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da
configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II).
No caso do artigo 124, I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico.
O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu
ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática
dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto
de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto
indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de
sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição
de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário
de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN.
Menciono a existência do Parecer Normativo COSIT/RFB no 04, de 10 de
Dezembro de 2018, que igualmente encampa tal entendimento.
Firmadas as premissas, passo a analisar as provas acostadas aos autos.
Peço licença para transcrever aquilo que consta no relatório da decisão recorrida
acerca dos motivos que fizeram atrair, aos alhos da fiscalização, a responsabilidade da 4 RIOS
PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA. (doravante 4 RIOS):
9. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA PATRIMONIAL 4 RIOS PARTICIPAÇÕES,
EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA
A empresa 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda era utilizada por Nelma
Kodama para recebimento de significativos valores mensais continuadamente de natureza não
comprovada desde, pelo menos, novembro de 2006, ou seja, Nelma Kodama tomava para si
parte dos bens mensalmente integrantes do patrimônio da 4 Rios.
(...)
Assim sendo, considerando os elementos localizados no HD de uso contadora Mirna Zanetti,
Nelma Kodama obteve vantagens mensais da empresa 4 Rios Participações Empreendimentos
Administrações Ltda, no período de 11/2006 a 12/2007 e 05/2010 a 12/2013, no montante de R$
2.559.048,06. O patrimônio da 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda
diminuiu mensalmente a favor da Sra. Nelma Kodama, que nega ter vínculos com a empresa 4
Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda.
A declaração dada por Nelma Kodama sobre não ter vínculos com a 4 Rios Participações
Empreendimentos Administrações Ltda é completamente falsa, como será a seguir provado.
Ela não só tem vínculos, como também recebe altos valores mensais.
(...)
Ainda, cabe ressaltar que diversos depósitos vultosos na empresa Pngs, conforme controles da
Pngs já analisados no tópico “7. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA PATRIMONIAL
PNGS PROSPER”, tiveram como origem a própria empresa Gran Frio (atual 4 Rios Participações)
ou a interposta pessoa Gustavo Kodama, irmão de Nelma Kodama.
A fiscalização também levantou que o Sr. Gustavo Kodama, “ex-sócio” da 4 Rios, Gustavo
Kodama, atual sub-síndico do Condomínio Hotel Vila Lobos (empresa patrimonial de Nelma), era
interposta pessoa da Nelma Kodama. O tópico “8. GUSTAVO KODAMA, INTERPOSTA PESSOA DE
NELMA KODAMA” deixa claro que Gustavo Kodama emprestava seu nome e contas bancárias
para Nelma Kodama. A análise da contabilidade paralela apreendida demonstra expressamente
que são Gustavo Kodama e a Granfrio (atual 4 Rios) que fazem os pagamentos em benefício de
Nelma. Está certo que a 4 Rios é mais uma empresa utilizada por Nelma Kodama em seu
benefício.
Tendo em vista a existência de infração à lei, fraude, desvio de finalidade, confusão patrimonial
e formação de grupo econômico, a
empresa patrimonial 4 Rios Participações,
Empreendimentos e Administrações Ltda deve responder solidariamente pelos débitos
tributários da Da Vinci Confecções, nos termos do art. 124, I, do CTN. A empresa Da Vinci e a 4
Rios tiveram seu funcionamento voltado em benefício da Sra. Nelma Kodama.
Fl. 19624
DF CARF MF
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(...)
Haja vista a prática de atos e omissões com infração de lei do ex-sócio administrador da 4 Rios
Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, Gustavo Kodama, cumulado com o fato
de ser interposta pessoa de Nelma Kodama, conforme discorrido no tópico “8. GUSTAVO
KODAMA, INTERPOSTA PESSOA DE NELMA KODAMA”, deixando a Sra. Nelma Kodama usar,
beneficiar-se e participar ocultamente da empresa 4 Rios Participações, ele deve responder
solidariamente pelos débitos tributários da solidária da Da Vinci, a 4 Rios Participações,
Empreendimentos e Administrações Ltda, nos termos do art. 135, III, do CTN, in verbis. Da
mesma forma, devido a sócia administradora da 4 Rios Participações, Empreendimentos e
Administrações Ltda, Liciane Paes Freire Penasso Kodama, ter praticado atos e omissões com
infração de lei, cedendo a empresa para uso, benefício e participação da doleira Nelma Kodama,
tudo de forma oculta, Liciane também deve responder solidariamente pelas débitos tributários
da solidária da Da Vinci Confecções Ltda, a 4 Rios Participações, Empreendimentos e
Administrações Ltda, nos termos art. 135, III, do CTN. Por sua vez, Nelma Kodama por ter
praticado atos e omissões com infração de lei, fraude, desvio de finalidade e confusão
patrimonial, mediante uso, benefício e participação de fato na 4 Rios Participações, tudo de
forma oculta, deve responder solidariamente pelos débitos tributários da solidária da Da Vinci
Confecções Ltda, a 4 Rios Participações. (f. 18.579/18.580; sublinhas deste voto)
Da leitura do excerto, evidenciado ter entendido a fiscalização que havia
confusão patrimonial entre a 4 RIOS, a DA VINCI CONFECÇÕES LTDA., a PNGS e NELMA KODAMA.
Como sumarizado no acórdão recorrido,
[o]s principais fatos que levaram à conclusão de existência de confusão patrimonial foram [i] os
depósitos mensais da 4 RIOS para a Sra. NELMA KODAMA, [ii] a existência de 75 apartamentos do
Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra. NELMA KODAMA teria poderes de gestão e
que teriam sido colocados em nome da 4 RIOS e [iii] o fato de a Sra. NELMA KODAMA se utilizar
do endereço da 4 RIOS para algumas de suas off-shores e outros documentos. (f. 18.606)
E, mais adiante, acrescenta a decisão contra a qual manejada o recurso especial
que o relatório fiscal relata que
[iv] a empresa 4 RIOS não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda deixou de
apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a alegação de que a
empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração simplificada da pessoa jurídica de
inatividade. Posteriormente, tal afirmação se mostrou falsa, pois a 4 RIOS teve movimentação
financeira no período segundo a DIMOF (fl. 13822).
E,
[v] cita também que a empresa 4 RIOS tentou impedir o acesso da Receita Federal às suas
movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram feitos envios de
recursos por empresas de fachada em benefício de ALBERTO YOUSSEF (fl. 13.830).
Passo analisar cada um desses cinco elementos, todos igualmente presentes no
acórdão paradigmático que, em sentido oposto, entendeu haver motivos para a 4 RIOS na
qualidade de responsável tributária.
[i] os depósitos mensais da 4 RIOS para a Sra. NELMA KODAMA
O acórdão recorrido entendeu ser
Fl. 19625
DF CARF MF
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possível presumir que havia alguma ligação entre a 4 RIOS e a Sra. NELMA, todavia a
autoridade fiscal limitou-se a apresentação das planilhas apreendidas nos computadores
da empresa 4 RIOS, mas não apresentou extratos bancários que comprovassem as
referidas transferências, tampouco alegou que tais valores teriam sido pagos em espécie.
Não constam informações mais precisas sobre essas transferências.
Logo, entendo que as planilhas não são provas suficientes para caracterizar a confusão
patrimonial entre a 4 Rios/Sra. Nelma/Da Vinci.
Creio ser despiciendo envidar grandes esforços ou ser “possível presumir que
havia alguma ligação entre a 4 RIOS e a Sra. NELMA”, eis que a própria decisão recorrida evidencia
o laço entre elas de maneira bastante hialina.
Às f. 18.612 narrado que
GUSTAVO KODAMA [– irmão de NELMA KODAMA –] era sócio da empresa 4 RIOS
PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÕES LTDA, que responde solidariamente
pelas dívidas tributárias de Nelma Kodama na Da Vinci. Até 28/08/2012, GUSTAVO constava
como sócio administrador da 4 RIOS. Depois disso, o quadro societário da 4 RIOS passou a ser
constituído pela sócia administradora (esposa), LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA, e a
filha GIOVANA FREIRE PENASSO.
O fato de a 4 RIOS ter sido “fundada em 1987 pelo Sr. ARMANDO CABRAL
MATIAS FREIRE” não lhe torna imune de ter participado de esquema para a prática de condutas
antijurídicas, mormente se considerando quem constava como sócio administrador da 4 RIOS na
quase totalidade dos fatos geradores apurados nestes autos.
Parece-me ainda ter o acórdão recorrido imposto verdadeira prova diabólica a
ser produzida pelas autoridades fazendárias. Dito que “limitou-se a apresentação de planilhas
apreendidas nos computadores da empresa 4 RIOS, mas não apresentou extratos bancários que
comprovassem as referidas transferências, tampouco alegou que tais valores teriam sido pagos
em espécie”.
Indago como poderia a fiscalização construir arcabouço-probatório ainda mais
robusto considerando que, conforme relatado no acórdão recorrido,
[iv] a empresa 4 RIOS não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda deixou de
apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a alegação de que a
empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração simplificada da pessoa jurídica de
inatividade. Posteriormente, tal afirmação se mostrou falsa, pois a 4 RIOS teve movimentação
financeira no período segundo a DIMOF (fl. 13822).
[v] (...) a empresa 4 RIOS tentou impedir o acesso da Receita Federal às suas movimentações
bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram feitos envios de recursos por
empresas de fachada em benefício de ALBERTO YOUSSEF (fl. 13.830).
Tais elementos, embora já sejam suficientes para que configurada a hipótese de
responsabilidade prevista no inc. I do art. 124 do CTN, não foram os únicos trazidos pela
fiscalização.
Fl. 19626
DF CARF MF
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[iii] NELMA KODAMA se utilizava do endereço da 4 RIOS para algumas de suas off-shores e
outros documentos
Me parece pouco crível que, conforme concluiu o acórdão recorrido, “a
utilização do endereço da 4 RIOS pela Sra. NELMA KODAMA poderia ter sido feito unilateralmente
pela Sra. NELMA, sem a anuência da 4 RIOS.”
E, mais do que isso, sinalização para uma distribuição díspar do ônus probatório.
Se, por um lado, entendidas como frágeis as planilhas encontradas no HD apreendido em
operação deflagrada pela Polícia Federal, demandando extratos e “informações mais precisas
sobre as transferências” – tudo isso sem que a 4 RIOS atendesse uma intimação, negligenciando a
informação falsa quanto a sua inatividade e ainda a tentativa de impedir o acesso da Receita
Federal às suas movimentações bancárias.
Por outro, acolhe uma elucubração, no sentido de que estaria NELMA KODAMA,
unilateralmente, usando o endereço da 4 RIOS, sem a sua anuência – lembrando que o sócio
administrador da retromencionada pessoa jurídica, no caso, era o seu próprio irmão, GUSTAVO
KODAMA, que fora, pelo acórdão recorrido, mantido na qualidade de responsável solidário.
[ii] 75 apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra. NELMA KODAMA
teria poderes de gestão e que teriam sido colocados em nome da 4 RIOS
Finalmente, diz o acórdão recorrido que a decisão judicial trazida pela parte ora
recorrida teria “deixa[do] claro que nem todas as unidades do Condomínio Hotel Villa Lobos
pertenciam de fato a Sra. NELMA, mas apenas parte delas e, por conseguinte, afastou a constrição
das unidades em nome da 4 RIOS.” Peço licença para replicar seus termos:
1. No âmbito da assim denominada Operação Lavajato, foram investigadas as atividades de
NELMA MITSUE PENASSO KODAMA.
(...)
No processo conexo 5001461-31.2014.404.7000 (decisão de 17/02/2014), foi decretado o
sequestro do imóvel de matrícula no 183.923 do 18o Registro de Imóveis de São Paulo, no qual
está construído o Hotel Villa Lobos ou Hotel Go Inn, por existir fundada suspeita de que o
imóvel, registrado em nome da empresa Gran Frio Armazéns Frigorífios Ltda., com
denominação social alterada posteriormente para 4 Rios Participações Ltda., pertenceria de
fato a Nelma Kodama.
2. Na sentença da ação penal 5026243-05.2014.404.7000, além da condenação de Nelma
Kodama por crimes financeiros, de corrupção ativa, de lavagem de dinheiro e de pertinência à
organização criminosa, já argumentei que haveria provas de que ela utilizaria o nome de sua
mãe, Maria Dirce Penasso, e da empresa PNGS Prosper Participações Ltda. Para ocultar
patrimônio. Transcrevo trecho:
(...)
Como ali fundamentado reputo presentes provas suficientes, para o julgamento desses
embargos, de que Nelma Kodama é a verdadeira proprietária da PNG Prosper e do patrimônio
registrado em nome dessa empresa.
Fl. 19627
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Apesar disso, não há provas de que Nelma Kodama seria proprietária de todo o Hotel Go Inn ou
da integralidade do imóvel de matrícula 183.923.
Ao contrário, as provas citadas no referido trecho sugerem que seria proprietária apenas de
parte das unidades ali mantidas, considerando o montante da receita mensal recebida e ainda
as unidades declaradas em nome da mãe de Nelma.
(...)
Assim, é o caso de julgamento de procedência parcial dos presentes embargos, para liberar da
constrição o imóvel de matrícula 183.923, transferindo o sequestro apenas para as cinquenta e
seis unidades individualizadas em nome da PNG Prosper, conforme descrição constante na
escritura pública do evento 22, escritura 3.
(...)
Assim, o sequestro do imóvel 183.923, Hotel Villa Lobos ou Hotel Go Inn, Avenida Jaguaré,
1664, deve ser transferido para as seguintes quarenta e três unidades de propriedade da PNG
Prosper e, por conseguinte, de Nelma Kodama:
(...)
3. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes embargos, determinando
o
levantamento
do
sequestro
determinado
no
processo
5001461-31.2014.404.7000
(posteriormente tratado nos autos n.o 5011232- 33.2014.404.7000) sobre a integralidade do
imóvel de matrícula 183.923 do 18o CRI de São Paulo/SP, com o concomitante registro do
sequestro sobre as seguintes matrículas das unidades individualizadas pertencentes a PNGs
Prosper Participações Ltda.
O ato sentencial denota a complexidade do emaranhado arquitetado, de difícil
desate. Daí o porquê dito que “não há provas de que Nelma Kodama seria proprietária de todo o
Hotel Go Inn ou da integralidade do imóvel de matrícula 183.923”; mas que elas “sugerem que
[NELMA] seria proprietária apenas de parte das unidades ali mantidas, considerando o montante
da receita mensal recebida e ainda as unidades declaradas em nome da mãe de NELMA.”
Havendo elementos probatórios nos autos que demonstram a existência de
confusão patrimonial, dou provimento ao recurso especial fazendário neste ponto.
II.2 – DA RESPONSABILIDADE DE LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA
Aduz o acórdão recorrido que “não restou demonstrada a participação efetiva da
Sra. LICIANE na administração da empresa 4 RIOS.” (f. 18.614)
Conforme já narrado, à família de LICIANE PENASSO pertencia a 4 RIOS. Seu
então esposo, GUSTAVO KODAMA, por relevante lapso temporal foi sócio administrador, vindo a
ser substituído justamente pela pessoa física que ora se analisa a responsabilidade.
Acertadamente, entendeu a fiscalização, conforme relata o acórdão recorrido que
[a] sócia administradora da 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÕES
LTDA, LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA, por ter praticado atos e omissões com infração
de lei, cedendo a empresa para uso, benefício e participação da doleira NELMA MITSUE PENASSO
Fl. 19628
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KODAMA, tudo de forma oculta, conforme relatado no item “9. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
DA EMPRESA PATRIMONIAL 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS ADMINISTRACÕES
LTDA” do Relatório de Fiscalização, deve responder solidariamente pelos débitos tributários da
solidária da Da Vinci Confecções Ltda, a 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações
Ltda, nos termos art. 135, III, do CTN.
Ponho-me de acordo com o que consubstanciado no acórdão paradigma, nos
seguintes termos:
Outrossim, a Sra. LICIANE administradora da empresa, e esposa do Sr. GUSTAVO, alega que
herdou o negócio do Pai e administrava atividades lícitas. (..)
O Sr. GUSTAVO KODAMA também permaneceu, junto à sua esposa, na administração de fato das
atividades da empresa.
Por sua vez, a Sra. LICIANE era sócia administradora da 4 RIOS, empresa que foi usada como um
braço para as operações criminosas da Sra. NELMA KODAMA, operando-se, também, uma clara
confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e físicas.
Merece provimento o recurso de divergência da Fazenda Nacional também
nesta matéria.
II.3 – EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO FAZENDÁRIO: DA NECESSIDADE DE RETORNO À
TURMA A QUO
Com o provimento do recurso especial da Fazenda Nacional deverão os autos
serem devolvidos à eg. Turma a quo, para que sejam apreciados os argumentos subsidiários dos
recursos
voluntários
interpostos
por
4
RIOS
PARTICIPAÇÕES
EMPREENDIMENTOS
ADMINISTRAÇÕES LTDA e LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA.
Replico as teses suscitadas, de modo a delimitar o que pendente de apreciação:
Parte C – Argumentos subsidiários comuns aos Recorrentes no tocante à responsabilidade
imputada
IV.7. A Sra. Nelma Kodama não era sócia de fato ou de direito da Da Vinci
IV.8. A impossibilidade de aplicação dos artigos 124, inciso I e artigo 135, inciso III, do CTN em
relação ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95
IV.9. A responsabilidade dos Recorrentes deve ser limitada, no máximo, ao montante dos
supostos pagamentos realizados à Sra. Nelma Kodama no período autuado
Parte D – Questões relativas ao crédito tributário exigido (IRRF, multa e juros)
IV.10. A inexistência de prova do pagamento impede a exigência do IRRF com fundamento no
artigo 61 da Lei no. 8.981/95
IV.11. Erro na identificação do sujeito passivo: a empresa Da Vinci não é a real fonte dos
rendimentos, já que atuava como mera intermediadora dos valores remetidos
IV.12. A impossibilidade de se cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua natureza
sancionatória
IV.13. A necessária realização de diligência para que a RFB verifique se as fontes pagadoras e os
reais beneficiários podem ser identificados e autuados
IV.14. A improcedência da qualificação da multa de ofício
Fl. 19629
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IV.15. Efeito confiscatório da multa qualificada à luz do entendimento do STF
IV.16. Aplicação do artigo 112 do CTN em caso de voto de qualidade
IV.17. Não incidência de juros sobre as multas de ofício e isolada
IV.18. Cessação da fluência dos juros de mora após o transcurso do prazo de 360 dias
III – DO MÉRITO DO RECURSO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO
III.1 – (IM)POSSIBILIDADE DE CUMULAR A EXIGÊNCIA DO IRRF COM A MULTA DE OFÍCIO
Em apertadíssima síntese, aduz que não poderia a presente exigência de IRRF,
alicerçada no art. 61 da Lei no 8.981/95, coexistir com a multa de ofício aplicada, ao argumento de
que teriam ambas natureza punitiva. O que pretende, ao fim e ao cabo, é a aplicação da tese da
consunção, que obsta que uma mesma conduta seja duplamente apenada.
Despiciendo frisar que multas e tributos são ontológica e teleologicamente
distintos. Isto porque, em primeiro lugar, a multa é sempre uma sanção de ato ilícito, ao passo que
tributo jamais poderá sê-lo, como bem dispõe o art. 3o do CTN; em segundo lugar, os tributos são
a fonte precípua – e imprescindível – para o financiamento do aparato estatal, enquanto as multas
são receitas extraordinárias, auferidas em caráter excepcional, cuja função é desestimular
comportamentos tidos como indesejáveis.
O art. 61 da Lei no 8.981/95
veicula norma que institui tributação exclusiva na fonte, justificada ulteriormente pelo fato de
que, em razão da ausência da identificação do beneficiário ou da razão e rubrica do pagamento, a
Fazenda encontra-se impedida de buscar o real beneficiário ou mesmo determinar a natureza do
rendimento percebido.
Sem a determinação do real sujeito passivo e/ou do fato jurídico ocorrido, não há certeza para a
aplicação norma adequada de tributação, de modo que tal exigência definitiva de IRRF, sob a
alíquota de 35%, visa superar tais insuficiências circunstanciais, garantindo que não haja qualquer
prejuízo ao Erário, mitigando eventuais supressões de arrecadação em relação a tais
rendimentos, considerando as hipóteses de oneração contempladas na legislação pertinente.
(CARF. Acórdão no 1402-004.245, Cons. Rel. Caio Cesar Nader Quintella, sessão de 12 de
novembro de 2019).
Sendo plenamente possível a cumulação da exigência do IRRF, sob uma alíquota
de 35%, com a multa, deixo de acolher a alegação.
III.2 – ART. 61 DA LEI No 8.981/1995 E RESPONSABILIDADE
Ao sentir da parte recorrente,
inexigível a retenção do IR exclusivamente da fonte pagadora (responsável pelo recolhimento do
imposto) e, concomitantemente, imputar a um terceiro (o Recorrente) a responsabilidade
prevista no artigo 135, inciso III ou 124, I, ambos do CTN. Afinal, tendo o legislador tributário
definido que a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é exclusiva da fonte pagadora, não
há espaço para que se responsabilize, posteriormente, um terceiro em razão da suposta prática
de ato com infração de lei ou de contrato social.
De fato, o vocábulo “exclusivo” advém do verbo “excluir”, significando aquilo que tem força ou o
direito de excluir, eliminar. É, em suma, a qualidade daquilo que se mostra incompatível com
qualquer outra coisa.
Essas acepções revelam, portanto, que a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora exclui a
responsabilidade de qualquer outra pessoa, inclusive do contribuinte que recebe o pagamento.
Fica claro, nesse sentido, que, se o dever de recolher o IRRF é exclusivo da fonte pagadora (Da
Vinci), então não poderia a d. Autoridade Fiscal subverter a lógica da norma contida no artigo 61
Fl. 19630
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da Lei no. 8.981/95 para responsabilizar o Recorrente com fundamento no artigo 135, inciso III,
ou 124, inciso I, ambos do CTN. (f. 19.109/19.110)
Passo à análise do dispositivo ensejador de dissídio interpretativo:
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de
trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não
identificado, ressalvado o disposto em normas especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos
recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não
for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2o, do art. 74
da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida
importância.
§ 3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento
do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.
O que é tributado pelo art. 61 da Lei 8.981/1995 é o efetivo recebimento de um
pagamento feito por uma empresa (acréscimo patrimonial), quando o beneficiário não está
identificado ou quando inexiste comprovação da operação ou de sua causa, independentemente
de esse beneficiário ser sócio ou não da empresa que realiza o pagamento, sendo ainda
irrelevante a configuração de uma distribuição presumida de lucros.
Na esteira do que consta no acórdão recorrido entendo que o art. 61 da Lei no
8981/95, ao determinar a tributação exclusiva na fonte, não obsta sejam todos aqueles que
praticaram as condutas descritas no inc. III do art. 135 do CTN ou que tenham interesse comum no
fato gerador – ex vi do inc. I do art. 124 do CTN – sejam postos como responsáveis. O fato de ser a
tributação exclusiva na fonte não implica haja apenas um único ente dotado de personalidade
física ou jurídica a arcar com o recolhimento do tributo.
Calha repisar ainda que, nos termos do art. 128 do CTN, pode a lei
atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada
ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou
atribuindo-a a êste em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Igualmente não merece reparo o acórdão recorrido neste aspecto.
IV – DA LEI No 14.689/23: DA RETROATIVIDADE BENIGNA
Ostentando o recurso especial cognição restrita às matérias previamente
admitidas, a partir da aferição do preenchimento de pressupostos gerais e específicos de
admissibilidade, não é possível conhecer do pedido de aplicação da retroatividade benigna, uma
vez que o agravamento da sanção não fora devolvido a esta eg. Câmara.
No momento da execução do acórdão há de ser averiguado se a redução da
penalidade, decorrente da alteração do § 1o do artigo 44 da Lei no 9430, de 1996, pela Lei no
14.689, de 2023, poderá nestes autos ser aplicado, por força do princípio da retroatividade
benigna – ex vi da al. “c” do inc. II do art. 106 do CTN, passando a penalidade para o patamar de
100%.
V – DO DISPOSITIVO
Fl. 19631
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Ante o exposto, não conheço do recurso especial do Procurador e conheço
parcialmente do recurso especial interposto pelo solidário GUSTAVO HENRIQUE PENASSO
KODAMA, apenas quanto à responsabilidade prevista no art. 61 da Lei no 8.981/1995 e à
cumulação da exigência do IRRF e da multa de ofício para, na parte conhecida, negar-lhe
provimento.
Vencida quanto ao conhecimento do recurso especial do procurador, no mérito,
dou-lhe provimento, devendo os autos serem devolvidos à eg. Turma a quo, para que sejam
apreciados os argumentos subsidiários dos recursos voluntários indicados no item II.3 deste voto.

Assinado Digitalmente
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Redator Designado.

De início, esclareço que minha designação como redator para acórdão é
exclusivamente relacionada ao capítulo concernente a temática de “conhecimento do recurso
especial de divergência da Fazenda Nacional”, inclusive da referida ata de julgamento consta:
“Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da
Fazenda Nacional. Vencidos os conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (relatora)... (...).
Designado para redigir o voto vencedor quanto ao conhecimento o conselheiro Leonam Rocha de
Medeiros. (...).”
Não obstante o, como de costume, muito bem fundamentado voto da Douta
Relatora, peço-lhe licença para divergir quanto ao capítulo do conhecimento do recurso da União.
Nos demais capítulos do voto, convirjo com o encaminhamento, pelos seus próprios fundamentos.
À análise.
Tem-se recurso especial de divergência da Fazenda Nacional objetivando
reformar o Acórdão n.o 1301-004.045, integrado pelos aclaratórios referenciado no Acórdão de
Embargos n.o 1301-005.665, ambos identificados conjuntamente como “acórdão recorrido” ou
“recorrido”.
A pretensão de reforma se processa por invocado dissídio jurisprudencial
descortinado pelo Acórdão Paradigma n.o 1401-002.881 ou, simplesmente, “acórdão paradigma”
ou “paradigma”.
A União sustenta que a Turma paradigmática ao apreciar os mesmos fatos e
provas ensejadores de responsabilização da 4 Rios Participações Empreendimentos
Administrações Ltda (doravante “4 Rios”) e de sua sócia-administradora Liciane Paes Freire
Fl. 19632
DF CARF MF
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Penasso Kodama (de agora em diante “Sra. Liciane” ou “Liciane”) chegou à conclusão diferente da
Turma a quo.
A Fazenda Nacional apresenta para confrontação um chamado “paradigma
puro”, no qual, com as mesmas provas e alegações fáticas, aplica-se norma de direito conferindo
interpretação diversa da constante no acórdão recorrido para a legislação tributária em espécie.
O paradigma e o recorrido se apresentam com situação idêntica, vez que
analisam os mesmos fatos, a mesma autuação, com os mesmos elementos de prova, a mesma
empresa autuada e os mesmos responsáveis solidários, por isso denominado o paradigma de
“puro”.
Em relação a 4 Rios, o acórdão recorrido afasta a sujeição passiva solidária ao se
basear em critério de suficiência de prova conjugado com a análise do art. 124, inciso I, do CTN, e
considera não haver corroboração na comprovação do interesse comum deixando de enquadrar o
caso na subsunção do referido dispositivo. Doutro lado, o acórdão paradigma entende satisfeito o
critério de suficiência de prova por haver corroboração na comprovação do interesse comum
aplicando-se a responsabilidade solidária pela subsunção do art. 124, inciso I, do Codex Tributário.
Em relação a Sra. Liciane, o acórdão recorrido afasta a sujeição passiva solidária
ao se basear em critério de suficiência de prova conjugado com a análise do art. 135, inciso III, do
CTN, e considera não haver corroboração na comprovação da violação à lei ou ao contrato social
deixando de enquadrar o caso na subsunção do referido dispositivo. Doutro lado, o acórdão
paradigma entende satisfeito o critério de suficiência de prova por haver corroboração na
comprovação da violação à lei ou ao contrato social aplicando-se a responsabilidade solidária pelo
art. 135, inciso III, do Digesto Tributário.
A relatoria na motivação da análise de conhecimento do recurso especial de
divergência da União parte da premissa lógica de que estamos diante de instrumento processual
de fundamentação vinculada e de cognição restrita, sendo vedado, nessa via excepcional, analisar
qualquer outra questão que não tenha sido objeto de dissídio entre os acórdãos em cotejo, sendo
proibida a reapreciação ou reexame de provas, cabendo recurso especial apenas se for
demonstrada dissonância entre julgados com interpretação divergente da lei tributária.
Do ponto de vista técnico-processual, a premissa é válida, não há dúvidas.
Dito isto – e é aqui que começa minha posição contrária de encaminhamento –,
penso que, para a anotada premissa técnico-processual (interpretação divergente da lei tributária
entre julgados), a Fazenda Nacional logrou êxito em demonstrar o dissídio na aplicação do direito.
Ora, demonstra-se no recurso especial da União controvérsia exclusiva de
direito, especificamente na aplicação da norma jurídica de critério de suficiência de prova
correlacionada com a temática geral de responsabilidade solidária dentro do processo
administrativo fiscal, especialmente para demonstrar, uma vez atendido o estândar probatório
mínimo, a aplicação destoante da responsabilidade tributária por interesse comum (CTN, art.
Fl. 19633
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124, I – em relação a 4 Rios) e da responsabilidade tributária por infração por violação da lei ou
do contrato social (CTN, art. 135, III – em relação a Sra. Liciane).
A Fazenda Nacional apresenta essa divergência sem necessidade de reexame de
provas ou de sua reapreciação, exatamente por apresentar paradigma com o mesmo contexto
de fatos e de provas, oportunizando-se analisar exclusivamente critérios jurídicos de aplicação
da norma de suficiência de prova (norma do standard probatório mínimo) correlacionada com a
norma e temática geral de responsabilidade solidária dentro do processo administrativo fiscal com
sua dinâmica processual e distribuição de ônus.
Especialmente, diante de tantos fatos, atento ao que reportado como
incontroverso nos autos, observo, no que acho relevante e essencial, que no acórdão recorrido e
no acórdão paradigma, em apertadíssima síntese, essencialmente existe, nos dois casos, acusação
fiscal afirmando que as contas bancárias da empresa 4 Rios eram utilizadas por Nelma Kodama
(doleira, com ligação com Alberto Youssef, em contexto da Operação “Lava Jato”), se portando a
empresa 4 Rios como interposta pessoa jurídica, para recebimento de significativos valores
mensais continuadamente de natureza não comprovada desde, pelo menos, novembro de 2006
(períodos 11/2006 a 12/2007, 05/2010 a 12/2013). Intimada e reintimada para comprovar
extratos e causa das operações, não houve manifestação.
A utilização da conta bancária teria sido descoberta diante de HD apreendido
pela Polícia Federal com uma contadora, no qual se reportava as operações e interligações por
meio de registros em controle paralelo.
Esses reportes acima são incontroversos (CPC/2015, art. 374, II e III)1.
Daí, por este recorte incontroverso, a 4 Rios foi imputada pela autoridade
lançadora e pelo Colegiado paradigmático como responsável solidária por interesse comum (CTN,
art. 124, I), enquanto a Sra. Liciane, por ser a executiva da empresa enquanto sócia-
administradora da 4 Rios, com dever de comando da pessoa jurídica ou, ao menos, dever de
atuação na empresa com proibição de se omitir, foi responsabilizada solidariamente por infração
em vista de uma violação à lei e ao contrato social (CTN, art. 135, III).
O acórdão recorrido sustenta, lado outro, para o mesmo recorte incontroverso,
que, após o contencioso administrativo fiscal, não restou comprovada a utilização das contas
bancárias da 4 Rios pela doleira, uma vez que, em apertado resumo, a 4 Rios e a própria Sra.
Nelma Kodama intimadas e reintimadas a comprovar a origem e a causa dos depósitos não
apresentaram documentação, não produziram provas contra si mesmas, inexistindo prova direta
de depósitos bancários, não sendo juntados aos autos, por exemplo, extratos bancários que
comprovassem as referidas transferências de forma efetiva e direta. As planilhas não seriam
provas suficientes para caracterizar essa utilização que só assim atestaria confusão patrimonial.
Este contexto de não apresentação dos extratos após intimações e reintimações também é

1 CPC, Lei 13.105, de 2015. Art. 374. Não dependem de prova os fatos: (...) II - afirmados por uma parte e confessados pela parte
contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; (...).
Fl. 19634
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incontroverso no paradigma, embora não tenha modificado a conclusão do Colegiado
paradigmático para responsabilizar.
Entendeu o acórdão recorrido que os supostos depósitos efetuados pela 4 Rios
para a Sra. Nelma Kodama foram levantados a partir de planilhas constantes dos HD apreendidos
pela Polícia Federal na 4 Rios, cujos dados dos HD eram de uso da contadora Mirna Zanetti, mas,
por outro lado, apesar disso, concluiu não haver prova direta (prova clara e convincente ou, talvez,
até prova além da dúvida razoável) – critério jurídico eleito implicitamente como de suficiência de
prova, como standard probatório mínimo –, de que a conta bancária da 4 Rios tenha servido e sido
utilizada efetivamente pela doleira Nelma Kodama. Logo, não seria possível a responsabilidade
solidária para a 4 Rios (CTN, art. 124, I) e, por consequência, também não seria possível a
responsabilidade solidária da sócia-administradora, Liciane (CTN, art. 135, III).
O acórdão paradigma, diferentemente, sustenta que há sim a comprovação de
que a conta bancária da 4 Rios tenha servido e sido utilizada efetivamente pela Sra. Nelma
Kodama, ainda que elegendo implicitamente como critério menos rigoroso de standard probatório
(uma técnica de preponderância da prova) – em distinto uso de critério jurídico de suficiência de
prova, de standard probatório mínimo –, com uso conjugado da distribuição do ônus probatório
pela técnica de aferição indireta, uma vez que as intimações e reintimações, não respondidas, para
a 4 Rios e para a própria Sra. Nelma Kodama comprovar(em) a origem e a causa dos depósitos
seriam elementos de suficiência probatória no âmbito da normatividade jurídica esperada. Assim,
no contexto em que intimadas e reintimadas e não respondendo e não produzindo prova em
contrário, tem-se a consequência jurídica de que os depósitos efetuados pela 4 Rios para a Sra.
Nelma Kodama, levantados a partir de planilhas constantes dos HD apreendidos pela Polícia
Federal na 4 Rios, cujos dados dos HD eram de uso da contadora Mirna Zanetti, demonstrariam a
utilização da conta da forma anotada pela autoridade fiscal, de forma a validar o lançamento.
No acórdão paradigma consta que a 4 RIOS deixou de comprovar os depósitos e
afirmou não possuir os comprovantes que demonstrariam os destinatários dos recursos, também
não indicou a causa dos pagamentos. A 4 Rios não se dispôs a comprovar os destinatários ou as
causas dos depósitos, mesmo quando novas provas foram obtidas em apreensões. Consta como
incontroverso que nos controles mensais de despesas da 4 Rios encontrados nos HDs apreendidos
pela Polícia Federal Nelma Kodama recebia retiradas mensais da empresa. Assim, por critério
eminentemente jurídico de suficiência de prova específico, inclusive com elementos conjugado de
implicações jurídicas de distribuição de ônus probatório por aferição indireta, considerando os
elementos localizados no HD de uso contadora Mirna Zanetti, Nelma Kodama obteve vantagens
mensais da empresa 4 Rios. Logo, seria cabível e adequada a responsabilidade solidária para a 4
Rios (CTN, art. 124, I) e, por consequência, também a responsabilidade solidária da sócia-
administradora, Sra. Liciane (CTN, art. 135, III).
A União, a partir deste flagrante dissídio de aplicação do direito, inclusive quanto
aos critérios estritamente jurídicos de suficiência de prova e suas implicações, considerando o
mesmo conjunto de fatos e de provas (incontroversos e que não precisa de revolvimento ou
Fl. 19635
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reapreciação) – e a eleição de critérios diferentes nos julgados –, pretende seja aplicada
corretamente a norma jurídica, inclusive quanto à responsabilidade solidária.
O despacho de admissibilidade atento ao debate efetivo que é pretendido pelo
recurso anota que (página 15 da peça de despacho):

“... enquanto para o colegiado a quo não haveria elementos suficientes a
demonstrar a confusão patrimonial entre 4 RIOS e DA VINCI, ou grupo econômico
de fato, a ensejar a responsabilidade solidária por interesse comum de 4 RIOS,
para o colegiado que julgou o paradigma os mesmos elementos de prova se
mostraram suficientes a demonstrar a confusão patrimonial e o interesse comum.

Da mesma forma, para o acórdão recorrido, não teria restado demonstrado
que Liciane Penasso Kodama praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou
contrato social da 4 RIOS, de forma que afastou a responsabilidade imposta com
base no art. 135, III, do CTN. Por outro lado, para o paradigma, os mesmos
elementos de prova se mostraram suficientes para comprovar que Liciane Penasso
Kodama praticou atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato social da 4
RIOS.”
A relatoria entende que não deve o recurso ser conhecido à mingua de não
demonstração dos requisitos de admissibilidade, uma vez que se pretende uma vedada
rediscussão “quanto à valoração de prova”, pretendendo-se “atribuição díspar de valor ou peso à
prova produzida pela fiscalização”. A relatoria chega a asseverar ser vedado, para fins de recurso
especial, o “inconformismo quanto à valoração de prova”.
Com a devida licença, penso diferente das conclusões da relatoria e,
considerando a sessão de julgamento primevo em Abril/2024 (quando pedi vistas dos autos),
também penso diversamente daqueles que externaram opinião, naquela ocasião inicial de
assentada, que por se tratar de “paradigma puro” poder-se-ia, por si só, “relativizar o critério de
não reapreciação de provas” para conhecer o processo e reanalisar, reapreciar ou reexaminar as
provas dos autos. Com a devida vênia, não se trata disso.
Não se cuida de reapreciar ou reexaminar provas. Os juízos de fato estão
postos, reportados com certeza de definitividade do que ocorreu, são fatos estabelecidos com
contexto incontroverso, com quadro fático delimitado pelo acórdão recorrido e encontrando
identidade com o acórdão paradigma. A meu aviso, não é questão de relativizar critérios de
reanálise de provas, trata-se, em verdade, de estabelecer o correto critério jurídico de aplicação
do direito no contexto da suficiência ou não da prova (do atendimento, ou não, do standard
probatório mínimo) correlacionada a situação com a aplicação da norma de responsabilidade
solidária e de distribuição conjugada do ônus da prova.
É um julgamento exclusivamente de direito, de aplicação das normas tributárias,
inclusive das relacionadas com o processo administrativo fiscal, no âmbito de dinâmica processual-
tributária da impugnação do lançamento, sem revisitar em reexame ou reapreciação as provas do
Fl. 19636
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processo. Trata-se de correta aplicação do direito ou de correta qualificação jurídica dos juízos de
fato incontroversos e a adequada e válida consequência jurídica.
Aliás, como dito, a relatoria entende que é vedada a rediscussão “quanto à
valoração de prova”, sendo proibido aferir o “inconformismo quanto à valoração de prova”.
Porém, a meu ver, não se deve confundir a proibição de reexaminar, de reapreciar ou de
reanalisar provas com o conceito de revaloração das provas em relação a controlabilidade da
decisão recorrida quanto às conclusões jurídicas que se extraem delas a partir do relato fático
reportado como incontroverso extraído das mesmas. Observe-se que o Superior Tribunal de
Justiça (STJ) bem delimita a importância desta diferenciação e já firmou sólida jurisprudência
sobre o assunto, a saber:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SÚMULA 182/STJ.
AFASTAMENTO.
DESEMBARAÇO
ADUANEIRO.
PENA
DE
PERDIMENTO.
FLEXIBILIZAÇÃO. BOA-FÉ PRESUMIDA. REVALORAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
APLICAÇÃO.
(...)
4. Diante dos fatos narrados e acatados pelo aresto, não se verifica no
comportamento da impetrante, relativo à internação da mercadoria, qualquer
manobra no sentido de afastar a exigência de tributo que seria devido ou de
ensejar o ingresso irregular de mercadoria, não resultando dano ao erário. Assim,
não se caracterizou a ofensa ao disposto no art. 105, X, do Decreto-Lei 37/1966.
(...)
6. A valoração da prova, no âmbito do Recurso Especial, pressupõe contrariedade
a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, ou mesmo à negativa
de norma legal nessa área. As razões de decidir levaram em conta os fatos
narrados pelo acórdão, sendo, portanto, questão de subsunção dos fatos a
norma, revalorando o posicionamento, em consonância com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
7. Vê-se que é dispensável revolver fatos ou provas, sendo necessário apenas a
revaloração do contexto fático descrito no acórdão recorrido, não se aplicando a
Súmula 7 do STJ.
8. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.108.582/RJ, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DO ÓBICE APRESENTADO PELA
SÚMULA 7 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO ANEXADO AOS AUTOS. IRPJ E CSLL SOBRE A RECEITA BRUTA.
ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. CARACTERIZAÇÃO DE
SERVIÇOS HOSPITALARES. CRITÉRIO OBJETIVO.
Fl. 19637
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1. Trata-se, na origem, de demanda proposta pela empresa recorrente com o
escopo de reconhecer o direito de recolher o IRPJ e a CSLL sobre a receita bruta
advinda dos serviços hospitalares prestados, bem como a repetição do indébito
dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.
2. Inicialmente, afasto a aplicação dos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ, visto
que, ao contrário do alegado pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem não
analisou detidamente o contrato social da agravada, mas, apenas, constatou que
o objeto social da empresa é a prestação de serviços odontológicos. É cediço
nesta Corte que é permitida a revaloração dos elementos fático-probatórios
analisados pela Corte de origem, portanto não incide o óbice das Súmulas 5 e 7 do
STJ.
(...)
13. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.071.846/RS, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. DESNECESSIDADE.
AÇÃO RESCISÓRIA. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. PAGAMENTO
INFORMADO PELO CREDOR. ERRO DE FATO. AUSÊNCIA.
1. A revaloração do contexto fático delineado no acórdão recorrido não encontra
óbice na Súmula 7 do STJ.
(...)
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.762.060/GO, relator Ministro
Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 17/8/2022)

“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o
preceituado no enunciado da Súmula n. 7/STJ no caso de mera revaloração
jurídica das provas e dos fatos. ‘Exige-se, para tanto, que todos os elementos
fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo,
portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para
que seja delineada a nova apreciação jurídica’. (AgInt no AREsp 1252262/AL, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 20/11/2018).” (AgInt no
AREsp n. 1.480.204/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado
em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023)

“Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, ‘não se aplica o
preceituado no enunciado da Súmula n. 7/STJ no caso de mera revaloração
jurídica das provas e dos fatos. No entanto, exige-se, para isso, que todos os
Fl. 19638
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elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão
recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de
substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica’ (AgInt no
REsp 1.799.947/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe
17/12/2021).” (REsp n. 1.907.723/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira
Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022)
Talvez, o mais adequado fosse falar na possibilidade de revaloração jurídica e
não em revaloração da prova. Todavia, ao fim e ao cabo, quer-se dizer que a expressão (uma ou
outra) permite que a instância extraordinária, que lida com o recurso especial, tão somente
realize, em última medida, um controle da subsunção dos fatos reportados como incontroversos
à(s) norma(s) questionada(s), providência essa definida, pelo STJ, como revaloração jurídica ou
revaloração da prova ou revaloração do conjunto fático-probatório ou metavaloração (valoração
da valoração). Trata-se de uma análise das inferências jurídicas que se extraem da decisão
recorrida, a partir de seus recortes de fato. No final, verifica-se se o direito foi corretamente
aplicado (error iuris e não error facti), revalora-se a prova descrita e demarcada no próprio cordo
decisório para averiguar e controlar se ela é suficiente, ou não, para o caso, não se confundindo
com o reexame ou reapreciação de provas.
De toda sorte, não há que se falar em revolvimento ou reexame de matéria
fático-probatória, que é o realmente proibido, porquanto os contornos fáticos extraídos do
acórdão recorrido não são modificados, embora se pretenda a readequação jurídica de tais
reportes para indicar a violação da norma e, no caso de haver o paradigma com identidade,
implicar no conhecimento por dissídio na interpretação jurídica.
Aliás, a relatoria assevera, ainda, não ter sido indicado o dispositivo divergente.
Porém, o STJ, também, já assentou que o prequestionamento implícito é suficiente, quando a
divergência seja bem caracterizada. Veja-se as ementas:
(...). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...). PENDÊNCIA
DE AÇÃO JUDICIAL QUE ANALISA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM
PRECATÓRIOS. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ.
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. RECONHECIMENTO. PRETENSÃO QUE NÃO
DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
1. A suspensão da ação penal em razão da análise da compensação do débito
tributário com precatórios, não encontra amparo na jurisprudência desta Corte
Superior.
2. No âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a orientação de que
não é imprescindível que o dispositivo federal alegado tenha sido expressamente
mencionado no acórdão atacado, sendo suficiente o prequestionamento implícito
dos temas versados.
Fl. 19639
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3. "A revaloração dos critérios jurídicos utilizados na apreciação de fatos tido por
incontroversos pelas instâncias ordinárias não constituiu reexame de provas,
sendo perfeitamente admitida na via do recurso especial" (AgRg no REsp
1.422.494/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 14/08/2014).
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 672.509/DF,
relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
2/6/2015, DJe de 10/6/2015)
O prequestionamento implícito ocorre quando, embora ausente a citação
expressa ao dispositivo legal, a matéria nele disciplinada seja abordada no provimento, isto é, que
a causa tenha sido decidida à luz da legislação indicada no recurso especial, com juízo de valor
relacionado de forma evidente com a tese recursal vindicada. É preciso que o recurso seja sobre
um debate de direito efetivamente ocorrido na instância a quo, o qual se pretende controlar para
que ocorra uma correta aplicação do direito.
Em minha análise, a divergência de teses jurídicas do capítulo sobre a
responsabilidade solidária e as repercussões da norma de standard probatório vinculada e da
distribuição correlacionada dos ônus probatórios no processo (aqui, no administrativo fiscal), para
os idênticos elementos contextuais da moldura fática, estão prequestionados de forma nítida,
ainda que, em certa medida, de modo implícito, embora um implícito que não afete a análise. A
matéria foi decidida pelo recorrido e pela identidade de elementos também foi decidida no
paradigma, porém de forma diferente, portanto divergente
Outrossim, a peça recursal da Fazenda Nacional está toda construída no sentido
da divergência exclusivamente de direito e se apresenta adequado paradigma, debatendo-se a
norma de critério de suficiência da prova correlacionada com a aplicação da norma de
responsabilidade. A importância do chamado “paradigma puro” é exatamente neste contexto.
De mais a mais, o rótulo dado a temática pelo despacho de admissibilidade
“responsabilidade solidária por interesse comum da 4 Rios Participações Empreendimentos e
Administrações Ltda., e a responsabilidade por infração de Liciane Paes Freire Penasso Kodama” é
um resumo do debate, sendo o seu ponto de validade e de sustentação a peça recursal que
estabelece a dialeticidade e a delimitação recursal, inclusive quanto ao critério jurídico de
suficiência da prova. Dito isto, perceba-se, como transcrito acima, que o despacho de
admissibilidade bem anota a questão do debate da norma jurídica de suficiência da prova.
A temática se resolve, a meu ver, por questão meramente de direito, portanto, e
não por análise de provas ou de reexame de provas para se criar novos juízos de fato e gerar
consequências jurídicas diferentes por razões de novos fatos. Disso não se trata! Os juízos de fato
estão firmados e enquadrados. O que é necessário é entender se a aplicação do direito foi correta
para o contexto estabilizado reportado, tido como incontroverso. Este é o ponto.
Pode-se dizer que o caso se soluciona pela compreensão da norma jurídica do
“standard probatório”.
Fl. 19640
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Este deve ser entendido como norma jurídica, do tipo regra jurídica, sendo um
conceito jurídico indeterminado.
Em doutrina sobre a temática do standard probatório o Insigne jurista Jules
Michelet Pereira Queiroz e Silva, Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados e ex-Procurador
da Fazenda Nacional, esclarece e sustenta tese segundo a qual2:

Colocadas essas premissas teóricas, percebe-se que um standard de prova
pode ser estruturalmente considerado como um conceito jurídico indeterminado.
Isso
porque
o
antecedente
normativo
veicula
uma
expressão
vaga
(preponderância da prova, prova clara e convincente e prova além de dúvida
razoável) e a consequência veicula uma autorização para que o juiz considere o
fato provado como premissa no raciocínio normativo. Para fins de clareza, pode-
se estruturar uma regra de standard da seguinte forma: se apresentada prova
clara e convincente a respeito da hipótese H (antecedente), então o juiz pode
utilizar essa alegação como premissa fática na aplicação da norma N. A regra de
standard configura a justificação externa probatória da aplicação da norma.

A noção de um standard como um conceito jurídico indeterminado se
coaduna com compreensão de literatura do common law a respeito da
classificação desse tipo de norma. Doutrina de escol, além de diferenciar
princípios de regras, diferencia ainda as regras em sentido estrito de outras regras
mais abertas e dependentes do contexto, justamente identificando-as como
standards. (...).
(...)

Já a regra de que o juiz deverá considerar provado (consequência) o fato
demonstrado por prova clara e convincente (hipótese), tem antecedente aberto e
adaptável, cuja formulação normativa decorre da vagueza de uma expressão.
(...)

Conclui-se que, do ponto de vista estrutural, um standard de prova é
conceito indeterminado que estabelece critérios epistêmicos para que um órgão
possa considerar um fato provado como premissa no raciocínio decisório.
Na norma jurídica do standard probatório se fixa o limite e se controla a
argumentação da decisão recorrida no sentido de verificar se foi seguida a orientação normativa
correta de quando uma prova pode ser considerada suficiente para os fins probatórios.
A meu sentir, a questão não é reapreciação de provas ou reexame, nem
atribuição de peso, por não se estar diante da chamada “prova tarifada”, mas de análise de
quando o direito diz que dados elementos são considerados prova (sendo suficiente) para fins de
constituir base jurídica de aplicação; de quando um fato (já delimitado como incontroverso) é
considerado provado para fins de aplicação de determinadas normas (daí a possibilidade do que se

2 QUEIROZ E SILVA, Jules Michelet Pereira. Standards de prova no Direito Tributário (Série Doutrina Tributária,
Volume 49, XLIX). São Paulo: IBDT, 2022, 288 p., páginas 66 a 69.
Fl. 19641
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denomina revaloração da prova ou análise da correta qualificação jurídica), de acordo com as
regras de direito, para que seja antecedente de uma norma que terá sua consequência jurídica.
Isso perpassa pelo aprendizado quanto ao standard probatório e a compreensão
que ele acaba tendo um viés de norma de estrutura, sendo uma norma jurídica que veicula um
conceito indeterminado na hipótese ou no antecedente da norma (preponderância da prova3,
prova clara e convincente ou prova além de dúvida razoável) e apresenta como consequência
normativa um dever ser modalizado por um comando obrigatório de considerar um fato como
provado ou como refutado (não comprovado) de acordo com a exigência mínima de suficiência da
prova que seja emanado pelo standard probatório que regulará dada situação de direito aplicado.
O estândar de prova é compreendido como o grau mínimo de suficiência da
prova (ou o nível mínimo de evidência necessário) aceito como motivação válida para que uma
hipótese fática possa ser considerada verdadeira, isto é, seja confirmada como provada e a partir
daí possa ocorrer a correta aplicação do direito por critérios jurídicos-dogmáticos com o método
dedutivo por subsunção. É uma norma que estabelece um grau de corroboração da certeza de
uma ocorrência para que se tenha a consequência jurídica por subsunção.
Como se sabe, em simplificação, o direito se aplica por técnica de subsunção, na
qual para um dado fato se aplica uma determinada norma.
Este fato precisa, portanto, ser bem delimitado no processo para que possa ser
utilizado como premissa primeira para aplicação da técnica de subsunção, enunciando-se a
consequência jurídica adequada, correta e válida.
O standard baliza a verificação da hipótese fática a partir de critérios inteligíveis,
com determinado grau (ou medida eleita), para confirmar ou refutar uma proposição de fato e
formar ou não um juízo fático a ser considerado no julgamento.
Consiste, assim, num conjunto de critérios utilizados ou na medida mínima
necessária eleita para considerar um fato como provado para consequências normativas e,
destarte, controlar de forma racional a (re)valoração da prova (a qualificação jurídica dos reportes
estabelecidos como incontroversos e suas consequências jurídicas), afastando o subjetivismo que
se propaga pelo famigerado livre convencimento.
A comprovação de um fato depende de um processo de argumentação de viés
lógico indutivo, considerando que o fato precisa ser confirmado por técnica de verificação
indireta. Nunca se tem acesso direto ao fato; se verifica a sua existência e os seus contornos a
partir de informações, dados e elementos – de documentos no processo –, que permitem a sua
confirmação ou não. Essa confirmação deve se dá até determinado momento processual, ocasião
em que, sob determinada exigência mínima, o fato é considerado provado ou é refutado.

3 A preponderância da prova é um grau mínimo de corroboração de suficiência probatória que pode autorizar,
inclusive uma aferição indireta. A partir de certos elementos reportados (fatos incontroversos) pode-se pressupor, por
aferição indireta, comprovada uma situação (constituído um fato “jurídico”) para, então, ter-se os efeitos de uma
determinada norma de responsabilização.
Fl. 19642
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O controle dessa exigência mínima para o fato ser considerado provado, para
passar a ser considerado premissa (antecedente) para fins de aplicação da norma, é normatizado
pelo standard probatório.
Os standards servem como balizas para tentar compreender qual é a prova
necessária, ou suficiente, para considerar um fato como provado, inclusive para controlar
possíveis erros, considerando que se objetiva acertar em relação ao relato do que é verdadeiro.
Certamente, que determinados fatos podem ser considerados provados – e se
tornarem fatos jurídicos – sem requerer um mais elevado grau de exigência probatória, como, por
exemplo, a exigência de um grau de certeza quase absoluto para que ocorra uma imputação de
uma multa qualificada no direito tributário ou uma condenação penal (prova além de dúvida
razoável) com uma prova a mais direta quanto possível.
Estabelecer níveis de suficiência probatória, encontrando o standard de prova
adequado, finda por reduzir eventual erro no proceder e no julgar, evitando-se considerar
provado o que é falso e evita-se não considerar provado o que é verdadeiro. Cria-se uma maior
exigência quanto a motivação da decisão, afastando-se de um livre convencimento que não se
sustente em balizas de um adequado standard de prova.
Aliás, a maior exigência de justificação e controle das decisões parece ser o
caminho adotado pela processualista hodierna focado na persuasão racional e não
necessariamente no livre convencimento (Decreto n.o 70.235, art. 29)4. Daí a importância de
estândares probatórios adequados para cada caso e a necessidade de motivação considerada
válida e adequadamente controlável.
O convencimento do julgador não é precisamente livre, mas tangenciado em
bases jurídicas. As provas seguem um requisito jurídico de exigência mínima para ser considerada
efetivamente capaz de provar algo e tornar os fatos em fatos jurídicos (antecedentes da norma
jurídica). Daí a importância do standard probatório enquanto requisito de suficiência mínima para
que determinados elementos probatórios constituam um fato jurídico, comprovado como tal.
Os standards probatórios no direito tributário são, essencialmente:
a) preponderância da prova (possui um grau mais reduzido de exigência
probatória do juízo de fato, podendo-se presumir a ocorrência do fato. Ocorre,
por exemplo, quando a legislação permite uma redução dos critérios probatórios
de forma expressa, tal como quando a lei autoriza a autoridade fiscal a proceder
com o arbitramento, na forma do art. 148 do CTN; quando se entende válido
constituir o fato jurídico por aferição indireta; trabalha-se com a plausibilidade
dos fatos terem ocorrido e se configurar o fato jurídico, sem necessariamente
provar de forma clara e convincente a ocorrência fática; nesse modelo teórico
venceria quem provar melhor, de forma mais convincente, considera-se provado
o fato como jurídico cujo conjunto de documentos seja mais forte do que as

4 Decreto n.o 70.235. Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção (...).
Fl. 19643
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provas coletadas em contrário; também venceria a demanda àquele que se
beneficiasse da distribuição do ônus da prova e provasse o mínimo que lhe fosse
possível por praticidade, competindo a outra parte a prova em contrário mais
contundente; valeria para o âmbito cível em geral, entre particulares e para a
aferição indireta no direito tributário, se couber ao contribuinte afastar a hipótese
corroborada;
b) prova clara e convincente (trata-se de um grau ordinário exigido na
normalidade dos casos, no comum dos lançamentos tributários, dá-se, por
exemplo, quando da aplicação do art. 142 do CTN, aplica-se na constituição
ordinária de créditos tributários, exige-se uma prova convincente e sólida que
deixe pouca margem para dúvidas, considerando que o lançamento pretende
adentrar na esfera patrimonial do contribuinte em contexto de Estado
Democrático de Direito; nesse modelo teórico não basta ser mais convincente ou
ter uma melhor prova, ou esperar que o contribuinte afaste por si só as alegações,
é preciso que se demonstre ser muito mais provável a ocorrência do fato do que a
sua não ocorrência); e
c) prova acima de dúvida ou além da dúvida razoável (padrão qualificado de
exigência, aplica-se, por exemplo, para infrações tributárias com multa
qualificada, devendo observar o disposto no art. 112 do CTN, exige-se que a
probabilidade do juízo de fato ser verdadeiro seja extremamente elevado, sendo a
prova tão convincente a ponto de eliminar qualquer dúvida razoável, haveria um
grau maior do que o anterior; um homem médio consideraria o fato efetivamente
provado com eventual dúvida subjacente se apresentando como insignificante, de
modo a ter sido afastados todos os argumentos em contrário).
A título exemplificativo, se o estândar probatório consiste na “prova clara e
convincente”, que exige um grau de prova ordinário, a hipótese fática deve, no mínimo, atingir
esse grau de suficiência para que seja tida como provada. Não se exigirá um grau de certeza mais
elevado como o da prova além da dúvida razoável, mas também não haverá flexibilidade para
que seja aceito como provado o fato cuja prova aparentar ser simplesmente mais forte, aplicando-
se a técnica de standard da preponderância da prova. Se o requisito for “prova clara e
convincente” se exigirá a demonstração de que é muito mais provável a ocorrência do fato do que
a sua não ocorrência. Só este critério atenderá o requisito da norma.
É certo que, para fins do processo administrativo fiscal federal, o art. 29 do
Decreto n.o 70.235 prescreve que “[n]a apreciação da prova, a autoridade julgadora formará
livremente sua convicção”, todavia o chamado livre convencimento não é uma autorização
absoluta ao subjetivismo ou a discricionariedade.5

5 Recentemente, este Colegiado, após o julgamento destes autos, mas antes da formalização deste capítulo de voto
aqui delineado, apreciou processo no qual o acórdão recorrido se baseava em puro “livre convencimento” não
concatenado com uma motivação válida, tendo sido reformado, inclusive com parâmetro em conceito jurídico de
suficiência probatória sem revolvimento ou reexame de fatos e provas, sem reanálise de provas, mas de aplicação de
standard probatório e de critérios firmados na jurisprudência do CARF (revaloração permitida) quanto à prova
Fl. 19644
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Exige-se, antes de tudo, uma motivação e essa precisa ser válida, consistente,
sustentável, apta a não merecer reforma, de acordo com as normas do ordenamento jurídico. Daí
importar observar a regra jurídica do standard probatório mínimo exigido como elemento
controlador da decisão que invoque o livre convencimento.
Por óbvio, não poderia, por exemplo, o julgador administrativo, focado em
premissa de livre convencimento, pretender afastar determinados contextos de fato sem
demonstrar, por critério jurídico (norma jurídica de suficiência de prova – standard probatório), do
porquê de não considerar o fato como provado e tomá-lo como premissa de aplicação de outra
norma; e a partir do critério eleito se analisará se foi corretamente aplicada a norma de direito.
Há limites ao livre convencimento, portanto. Esses limites, de qualquer sorte,
devem ser normativos. Isto é, de aplicação de direito, o que abre a via da divergência
jurisprudencial, quando observado o contexto especialmente de paradigmas puros com a
discussão recursal adequada por ótica interligada com critério de suficiência de prova.
Afinal, o fato considerado provado, a partir de certa exigência normativa mínima
para que um fato seja considerado comprovado, será premissa antecedente na aplicação do
direito pela técnica de subsunção. Em tempos pretéritos os romanos já enunciavam “da mihi
factum, dabo tibi ius” (dá-me os fatos que lhe darei o direito). Aliás, paradigma e recorrido nos dão
os fatos.
Observe-se que o paradigma para os fatos reportados deu uma consequência e o
acórdão recorrido deu outra consequência, o direito precisa estabelecer um critério único de
aplicação da norma de suficiência probatória a ser conjugada com a norma de responsabilidade.
O STJ já se manifestou sobre o instituto do standard probatório em recurso
especial conhecido para o enfrentamento do mérito, veja-se trechos de ementa, no essencial:
“Esse entendimento pode ser encontrado no livro mais recente de Ferrer-Beltrán,
‘Prueba sin convicción: estándares de prueba y debido proceso’: ‘O momento da
valoração da prova se inicia quando as provas já foram praticadas e, para dizê-lo
graficamente, o processo está pronto para a sentença (ou para a adoção da
decisão intermediária de que se trate). Nele, o julgador dos fatos (juiz ou jurado)
deverá valorar a prova individual e conjuntamente. A valoração individual é um
passo prévio e imprescindível para a valoração em conjunto, e consiste na análise
da confiabilidade de cada uma das provas, tomadas isoladamente e também em
relação umas com as outras, como podem ser as provas sobre a prova. A
valoração em conjunto, por sua parte, põe as provas em relação com as distintas
hipóteses sobre os fatos e permitirá concluir que grau de corroboração aquelas
aportam a cada uma dessas. (FERRER-BELTRÁN, Jordi. Prueba sin convicción:
estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial Pons, 2021, p. 23, trad.
livre).’” (REsp n. 2.042.215/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para

considerada necessária para o atendimento do critério de direito exigido para a situação posta (Acórdão 9202-
011.408).
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acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe
de 25/10/2023)

“... sob o prisma dos standards probatórios, os quais representam, em breve
síntese, ‘regras que determinam o grau de confirmação que uma hipótese deve
ter, a partir das provas, para poder ser considerada provada para os fins de se
adotar uma determinada decisão’ (FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba sin convicción:
estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial Pons, 2021, p. 24) ou,
nas palavras de Gustavo Badaró, ‘critérios que estabelecem o grau de confirmação
probatória necessário para que o julgador considere um enunciado fático como
provado, sendo aceito como verdadeiro’ (BADARÓ, Gustavo H. Epistemologia
judiciária e prova penal. 2 ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 241).
7. Segundo Ferrer-Beltrán, ‘o grau de exigência probatória dos distintos standards
de prova para distintas fases do procedimento deve seguir uma tendência
ascendente’ (op. cit., p. 102), isto é, progressiva, ...
(...)
8. Essa tendência geral ascendente e progressiva decorre, também, de uma
importante função política dos standards probatórios, qual seja, a de distribuir os
riscos de erro entre as partes (acusação e defesa), erros estes que podem ser
tanto falsos positivos (considerar provada uma hipótese falsa, por exemplo:
condenação de um inocente) quanto falsos negativos (considerar não provada
uma hipótese verdadeira, por exemplo: absolvição de um culpado) (FERRER-
BELTRÁN, op. cit., p. 115-137). (...)” (REsp n. 2.091.647/DF, relator Ministro
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023)
A adoção de um standard desponta, portanto, como solução possível para
conciliar os interesses em disputa dentro das balizas do ordenamento e é controlável como
questão de direito. Resguarda-se, assim, a função primordial de controle e ajuda na distribuição
dos ônus.
Rememore-se que ambos os casos (acórdão recorrido e paradigma) trazem
contexto incontroverso no qual, em contencioso administrativo fiscal, tem-se planilhas extraídas
dos HD apreendidos pela Polícia Federal na 4 Rios, cujos dados dos HD eram de uso da contadora
Mirna Zanetti, que anotavam a utilização das contas bancárias da 4 Rios pela doleira Nelma
Kodama, havendo, também, intimações e reintimações para a 4 Rios comprovar os depósitos
listados e a causa da operação, tendo sido afirmado em ambas as instruções que não mais se
possuía os comprovantes a demonstrar os destinatários dos recursos e, outrossim, não se
indicou a causa dos pagamentos. Manteve-se uma postura de inércia no sentido de refutar a
acusação fiscal.
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De um lado, o Colegiado paradigmático imputou a 4 Rios como responsável
solidária por interesse comum (CTN, art. 124, I), considerando ter a doleira utilizado suas contas
bancárias qualificando como confusão patrimonial, o que se descortinava, resumidamente, pelas
intimações e reintimações não atendidas conjugada com as planilhas e demais elementos,
enquanto a Sra. Liciane por ser a sócia-administradora da 4 Rios, com dever de comando da
pessoa jurídica ou, ao menos, dever de atuação na empresa com proibição de se omitir, se
responsabilizou solidariamente por infração em vista da violação à lei e ao contrato social (CTN,
art. 135, III).
Doutro lado, o Colegiado recorrido entendeu que ao não se atender as
intimações e reintimações para comprovação da origem e da causa dos depósitos, deixando de se
apresentar documentação, não se produziu provas, inexistindo prova direta, logo não sendo
possível comprovar a utilização da conta pela doleira, vez que não há nos autos extratos bancários
que comprovem as referidas transferências de forma direta. Para a Turma recorrida as planilhas
não são provas suficientes para caracterizar essa acusada utilização da conta da 4 Rios pelo doleira
que só assim atestaria a qualificação como confusão patrimonial.
Verifica-se, portanto, uma clara divergência meramente jurídica, relacionada
com a interpretação da norma da legislação tributária, inclusive de âmbito da responsabilidade
solidária conjugada com a norma processual decorrente do processo administrativo fiscal no
standard probatório, permitindo uma revaloração fático-jurídica do incontroverso (não um
reexame ou reapreciação de provas).
Veja-se. O acórdão recorrido assenta que os depósitos efetuados pela 4 Rios para
a Sra. Nelma Kodama foram levantados a partir de planilhas constantes dos HD apreendidos pela
Polícia Federal na 4 Rios, cujos dados dos HD eram de uso da contadora Mirna Zanetti, mas, por
outro lado, apesar disso, concluiu não haver prova direta – critério jurídico eleito implicitamente
como de suficiência de prova, como standard probatório mínimo (um critério de prova clara e
convincente ou, talvez, até de prova além da dúvida razoável) –, de que a conta bancária da 4 Rios
tenha servido e sido utilizada efetivamente pela doleira Nelma Kodama. Logo, não seria possível a
responsabilidade solidária para a 4 Rios (CTN, art. 124, I) e, por consequência, também não seria
possível a responsabilidade solidária da sócia-administradora, Liciane (CTN, art. 135, III).
Diversamente, o acórdão paradigma assenta que há sim a comprovação de que a
conta bancária da 4 Rios tenha servido à Nelma Kodama, uma vez que se elege implicitamente
como critério menos rigoroso de standard probatório (uma técnica de preponderância da prova) –
em distinto uso de critério jurídico de suficiência da prova, de standard probatório mínimo –, com
uso conjugado da distribuição do ônus probatório pela técnica de aferição indireta, haja vista que
as intimações e reintimações para a 4 Rios e para a própria Sra. Nelma Kodama comprovar(em) a
origem e a causa dos depósitos seriam elementos de suficiência probatória no âmbito da
normatividade jurídica esperada no contexto em que intimadas e reintimadas e não respondendo
e não produzindo prova em contrário, tem-se a consequência jurídica de que os depósitos
identificados nas planilhas, a partir da produção da contadora Mirna Zanetti, demonstrariam a
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utilização da conta da forma anotada pela autoridade fiscal. Dessarte, seria cabível e adequada a
responsabilidade solidária para a 4 Rios (CTN, art. 124, I) e, por consequência, também a
responsabilidade solidária da sócia-administradora, Sra. Liciane (CTN, art. 135, III).
Destaca-se que é responsabilidade do auditor fiscal provar o fato constitutivo do
lançamento, na forma do art. 142 do CTN, porém lhe é autorizado, em determinadas situações,
devidamente justificadas, valer-se de presunções ou da aferição indireta da ocorrência de um fato.
É questão de praticidade quando motivado por normas de direito e quando tenha tentado o
quanto possível.
Lado outro, compete ao contribuinte provar a existência (defesa afirmativa) de
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito Fazendário ou, ainda, se obriga a trazer
elementos de suficiência de provas (observado o adequado standard de prova exigido) que sejam
capazes de infirmar presunções ou o arbitramento, quando estes tiverem sido invocados pela
autoridade lançadora.
É preciso que o contribuinte, quando o ônus da prova lhe for atribuído,
especialmente em relação a fatos que apresenta como controvertidos em impugnação, sendo essa
o instrumento que instaura o contencioso administrativo fiscal, apresente provas que ataquem o
grau de corroboração do juízo de fato apresentado pela autoridade lançadora ao constituir sua
hipótese fático-jurídica que ampara a exigência fiscal.
Vale dizer, é preciso que o contribuinte, quando tiver o ônus de produzir a prova,
o faça com provas capazes de atacar o fato apresentado pela autoridade lançadora, sob pena de
prevalecer as conclusões que se descortinam da aferição indireta.
Com isso, penso que foi demonstrado o dissídio interpretativo apto a suscitar
pronunciamento desta Turma.
Aliás, no julgamento do mérito, uma vez superado o debate de conhecimento,
percebo inexistir uma só linha sobre qualquer revolvimento de fato ou reexame de provas. Com
muito acerto, inclusive, a relatoria assenta: “registro, desde logo, que os elementos colhidos para
aferir a (im)possibilidade de manutenção da decisão recorrida serão colhidos exclusivamente
daquilo que constar no acórdão recorrido e, no que coincidente for, no paradigma”. Também,
assenta com muita propriedade e correção: “a vedação para o revolvimento do arcabouço fático-
probatório obsta esta Relatora de buscar elementos outros”.
Percebo que a análise de mérito foi cuidadosa e estritamente pautada no que já
consignado nos acórdãos como incontestes elementos de fato, limitando-se a análise
essencialmente de critérios jurídicos para a correta interpretação da norma tributária envolvendo
a responsabilidade solidária e o processo administrativo fiscal no sentido do ônus probatório e do
standard de prova adequado (estes últimos, ainda que implicitamente).
Ademais, ao fim do dia, verifico que a Ilustre relatoria, em apertado resumo e
com minhas palavras, compreendeu que a 4 Rios foi utilizada por Nelma Kodama, vez que os
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elementos reportados atendem o critério mínimo de standard probatório para satisfazer a
suficiência probatória exigida pela norma da legislação tributária no contexto do processo
administrativo fiscal e considerando a distribuição dos ônus da prova, de modo a refletir, por isso,
na responsabilidade solidária da 4 Rios por interesse comum (CTN, art. 124, I) e da sócia-
administradora Liciane por infração com violação à lei e ao contrato social (CTN, art. 135, III), haja
vista que era a executiva da empresa, uma das administradoras, logo com poder de controle sobre
a conta.
Acompanhei o referido racional pelos motivos que foram corretamente
declinados e percebo que, ao fim e ao cabo, foi entendido – como o fez o paradigma –, que,
resumidamente: “a empresa 4 RIOS não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda deixou
de apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a alegação de que a
empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração simplificada da pessoa jurídica de
inatividade. Posteriormente, tal afirmação se mostrou falsa, pois a 4 RIOS teve movimentação
financeira no período segundo a DIMOF”. Isto é, a 4 Rios não atendeu intimações e reintimações,
de modo a não infirmar as planilhas extraídas dos HD e ter aptidão jurídica para afastar as
acusações fiscais.
Pode-se dizer que houve o atendimento ao estândar probatório mínimo, pela
fiscalização, por força dos critérios jurídicos de suficiência. Por outras palavras, o Colegiado
paradigmático adota a preponderância da prova, conjugado com a aferição indireta, como
estândar probatório mínimo de suficiência e este paradigma se apresenta como o acertado,
restando corroborada a utilização da conta da 4 Rios pela doleira, sendo a consequência a
responsabilidade solidária decorrente, de modo a afastar a conclusão do acórdão recorrido que
adota a exigência de um estândar de prova que ora se apresenta como standard de prova clara e
convincente, ora como de prova acima de dúvida ou além da dúvida razoável, haja vista não ter
considerado provado como fato jurídico o uso da conta ao exigir uma prova direta, uma
demonstração contundente via extratos e explicação da causa, que não foram apresentados e
nem justificada, após intimações e reintimações.
Perceba-se que, por outras palavras, o paradigma assenta tese segundo a qual a
pessoa pode ser responsabilizada pela autoridade administrativa quando o auditor-fiscal tenha
adotado a preponderância da prova, conjugado com a aferição indireta, como estândar probatório
mínimo de suficiência para corroborar que houve a confusão patrimonial com utilização da conta
da empresa por terceiro, tendo sido o titular da conta intimado e reintimado para comprovar a
utilização, os depósitos e a causa das operações e não respondido.
Aliás, o STJ assentou em determinado julgado conclusão que me parece traduzir
a conclusão última do acórdão paradigma, que não é adotada pelo acórdão recorrido:
“A inércia probatória de uma das partes somada a atividade instrutória da outra
deve ser levada em consideração na escolha do standard probatório mais
adequado à hipótese e na valoração das provas então produzidas, pois as partes,
em um processo civil norteado pela cooperação, tem o dever de colaborar com o
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Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.” (REsp n. 1.632.750/SP, relator
Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 13/11/2017)
Decerto, que há outros detalhes e elementos nos autos, porém este contexto
sobre a utilização da conta, em meu sentir, é bem perceptível e foi suficiente e demonstra a
discussão meramente de direito, o que autoriza o recurso especial por divergência de
interpretações da norma de aplicação, especificamente da norma jurídica de critério de suficiência
de prova correlacionada com a temática geral de responsabilidade solidária dentro do processo
administrativo fiscal, especialmente para demonstrar, uma vez atendido o estândar probatório
mínimo, a aplicação destoante da responsabilidade tributária por interesse comum (CTN, art. 124,
I – em relação a 4 Rios) e da responsabilidade tributária por infração por violação da lei ou do
contrato social (CTN, art. 135, III – em relação a Sra. Liciane) para uma mesmíssima situação
incontroversa.
Em termos finais, são observados os requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023.
Ante o exposto, com a devida vênia aos membros do Colegiado que entendem
diferente, voto por conhecer do recurso especial de divergência da Fazenda Nacional.
É como formalizo e declaro meu voto, uma vez designado redator para acórdão
neste específico capítulo.
Assinado Digitalmente
Leonam Rocha de Medeiros

Fl. 19650
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