Tribunal: CARF
Processo: 11080.731466/2018-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996. STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.731466/2018-61
ACÓRDÃO
1001-003.651 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SCANSOURCE BRASIL DISTRIBUIDORA DE TECNOLOGIAS LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional,
na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts.
1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão
ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito
do CARF.

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996.
STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não
consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade
pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS,
Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar
a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro
de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, Supremo
Tribunal Federal).

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 149
DF CARF MF
Original

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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 109-
015.100, proferido pela 2a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal 09 que julgou
improcedente a impugnação.
A
Contribuinte
pretendia
através
do
PER/DCOMP
de
no.
40431.95992.270416.1.3.04-2736, compensar os débitos informados com suposto crédito de
saldo negativo de CSLL ano calendário 2015 no valor de R$ 121.796,56 no processo administrativo
no. 10120.904011/2018-95.
Cabe esclarecer, que do montante total do débito declarado no referido
PER/DCOMP, não foi homologado o valor de R$ 121.796,56, resultando na aplicação da multa de
50% (R$ 60.898,28) do valor dos débitos cujas compensações não foram homologadas.
A DRF de Curitiba- PR lavrou no dia 02 de Agosto de 2018 a Notificação de
Lançamento No NLMIC 1979/2018 em face da SCANSOURCE BRASIL DISTRIBUIDORA DE
TECNOLOGIAS LTDA, cujo teor segue abaixo (e-fl. 2/3):
“(...)
5- DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
A base de cálculo da infração corresponde ao somatório dos débitos
remanescentes da compensação realizada, que são calculados, de acordo com a
Fl. 150
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legislação de regência, para a data de transmissão da Declaração de
Compensação- DCOMP original.
Base de cálculo (Valor não homologado) = R$ 121.796,56
Valor da Multa= Base de cálculo x Percentual da Multa (50%)
Valor da Multa por compensação não homologada (Código 3148)= R$ 60.898,28
O detalhamento da apuração da base de cálculo da infração, parte integrante
desta Notificação de Lançamento, consta do Anexo “Detalhamento da Apuração
da Multa por Compensação Não Homologada.
6- INTIMAÇÃO
Fica o sujeito passivo intimado a extinguir o crédito tributário constituído pelo
presente lançamento de ofício, por meio do pagamento ou outra forma de
extinção prevista em lei, ou impugná-lo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
ciência desta Notificação de Lançamento, nos termos dos arts. 5o, 15, 16, 17 e 23
do Decreto no 70.235, de 1972, e alterações posteriores. A impugnação deve ser
dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento e protocolada na
unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição. Até o
vencimento desta notificação, será concedida redução de 50% para pagamento à
vista ou 40% para os pedidos de parcelamento formalizados neste mesmo prazo,
conforme artigo 6o da Lei no 8.218, de 1991. Não havendo extinção, impugnação
ou outra forma de suspensão do crédito tributário, este será inscrito em Dívida
Ativa da União para cobrança executiva”.

DA IMPUGNAÇÃO

A Contribuinte impugnou o lançamento da multa lavrada por compensação não
homologada nos autos do Processo Administrativo de Crédito no. 10120.904011/2018-95
(compensação de crédito tributário de CSLL, apurado no ano calendário de 2015, exercício 2016,
mediante a utilização do PER/DCOMP no. 40431.95992.270416.1.3.04-2736 com demonstrativo de
crédito, no valor nominal de R$ 121.796,56.
Asseverou que a multa aplicada com base na nova redação conferida ao artigo 74,
da Lei 9.430/96 que prevê a incidência da multa de 50% sobre o valor do débito objeto de pedidos
de compensações não homologadas é ilegal e inconstitucional.
Pleiteou que seja cancelada a cobrança da multa por ser inconstitucional, ou,
alternativamente suspender a cobrança da referida Notificação de Lançamento até que a
Manifestação de Inconformidade objeto do PAF no 10.120.904.011/2018-95, seja julgada, nos
termos do art. 16 do Decreto no 70.235/72.

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DO ACÓRDÃO PROLATADO No. 109-015.100/DRJ08

A DRJ analisou a impugnação julgando-a improcedente (e-fls. 85/88).
Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário,
destacando, em síntese, que (e-fls. 98/148):
“AO MINISTÉRIO DA ECONOMIA
À SECRETARIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL
AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
Processo n° 11080.731466/2018-61
Acórdão n° 109-015.100 – 2a Turma/DRJ09
Notificação de Lançamento n° 1979/2018 (Multa por Compensação Não
Homologada)
SCANSOURCE BRASIL DISTRIBUIDORA DE TECNOLOGIAS LTDA, pessoa jurídica de
direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob n. 05.607.657/0001-35,
com sede na Avenida Rui Barbosa, n. 2529, Galpão 11 e 12, CEP n.o 83.055-320,
Bairro Ipê, São José dos Pinhais – PR, (DOC_IDENTIFICACAO 1 e 2), neste ato
representadas por seus advogados que assinam abaixo (DOC_IDENTIFICACAO 3),
com endereço profissional na Rua Visconde do Rio Branco, n.o 1.488, sala 1509,
CEP
n.o 80420-210
e
e-mail
intimacoes@dalcomunidutra.com.br, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos termos do artigo 33 do Decreto
n° 70.235 /72, interpor
RECURSO VOLUNTÁRIO
em face da decisão de julgamento de primeira instância n° 109-015.100 – 2a
Turma/DRJ09, proferida em 24/09/2022, pelos fatos e fundamento a seguir.
1. DA TEMPESTIVIDADE
A ciência do teor do acórdão pela recorrente se deu no dia 30/05/2023:
(...)
Daí por que, nos termos do art. 33 do Decreto n° 70.235 /72, o prazo para a
interposição do recurso voluntário vai até o dia 29/06/2023. Portanto, tempestivo
o presente recurso voluntário.
2. DOS FATOS
Para compensar o recolhimento a maior da CSLL, a Recorrente gerou a
PER/DCOMP: 40431.95992.270416.1.3.04-2736 e realizou a compensação do
crédito apurado com PIS (R$ 40.602,32) e COFINS (R$ 81.194,24), ambos da
competência de março de 2016, transmitida no dia 27/04/2016.
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Todavia, a Recorrente recebeu o Despacho Decisório n° 131867544 em
12/04/2018, da não homologação da referida compensação do crédito, contra a
qual apresentou manifestação de inconformidade pugnando pela improcedência
do lançamento (PAF n° 10.120.904.011/2198-95). Apesar disso, a Recorrente
recebeu a Notificação de Lançamento para cobrar a multa prevista no parágrafo
17, art. 74 da Lei n° 9.430/1996.
Intimada do lançamento da multa, a Recorrente apresentou impugnação,
alegando que não seria possível a subsunção do parágrafo 17 do artigo 74 da Lei
9.430/96 ao presente caso.
Mas os membros da 2a Turma/DRJ09, por unanimidade de votos, julgaram
improcedente a impugnação; a DRJ, nos termos da súmula n° 2 do CARF,
entendeu que não seria competente para apreciar “discussões a respeito da
ilegalidade ou inconstitucionalidade de leis” e, ao realizar uma interpretação
literal do §17 do art. 74 da Lei no 9.430/96, manteve a multa por compensação
não homologada.
3. DO MÉRITO
3.1 DA NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DA MULTA ISOLADA
A Constituição da República garante, em seu artigo 5o, inciso XXXIV, alínea “a”, a
todos o direito o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder, sem impor qualquer obstáculo ou sanção
ao exercício desse direito.
Aliás, para o Ministro Gilmar Mendes, “o requerimento de algo não previsto em
lei ou nela expressamente vedado não descaracteriza ou desnatura o direito de
petição. De resto, o pedido de proteção muitas vezes contém pretensão indevida
ou juridicamente vedada”. Como se vê, o direito de petição é elástico e, quando
exercido de boa-fé, como no presente caso, não deve ser desestimulado.
Todavia, com o objetivo de punir uma conduta ilícita, a aplicação de multa pela
compensação não homologada acaba por desestimular o contribuinte a exercer
esse direito, constituindo-se em verdadeira sanção política, prática rechaçada
pelo Supremo Tribunal Federal já há longa data.
Com o trânsito em julgado do RE 796.939 e da ADI 4905, o tema fora pacificado
pelo do STF:
(...)
O contexto fático de ambos os julgados acima envolve a interpretação do previsto
no art. 74, § 17, da Lei 9.430/1996, que, segundo as peticionárias, coloca em
xeque o direito de constitucional de petição, assim como é alegado no presente
caso. Por isso, ao agir a recorrente de boa-fé, seja porque presumida, seja porque
não alegada pela autoridade coatora, as razões determinantes de ambos os
julgamentos, em razão de seu efeito vinculante, nos termos do artigo 927, inciso I,
do CPC, devem incidir sobre o presente caso.
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A orientação vinculante no contexto exposto, oriunda de decisão definitiva sobre
a inconstitucionalidade de LEI feita pelo STF, também se aplica aos membros das
turmas de julgamento do CARF, como prevê o artigo 62, § 1o, inciso I, do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:
(...)
Como se vê, o Supremo Tribunal Federal, com o trânsito em julgado dos
precedentes acima, interpretou o tema de forma definitiva e, por isso, o juízo ad
quem deve seguir a orientação vinculante dessa Suprema Corte. Inclusive, ao lado
da redação do § 17 do art. 74 da Lei no 9.430/96, consta a observação acerca da
ADI 4905:
(...)
Por isso, o Conselho Administrativo Fiscal tem se manifestado favoravelmente à
presente pretensão:
(...)
A orientação dos julgados também resguarda o princípio da proporcionalidade,
pois a norma em discussão, de um lado, inviabiliza que o contribuinte de boa-fé
exerça o direito subjetivo de compensação. De outro, ela dá preferência a uma
sanção mais gravosa quando comparado ao arsenal de multas à disposição do
fisco para coibir fraudes, falsidade ou abuso de direito na compensação tributária:
art. 74, § 6o, 7o, 8o, 12, 13, da Lei no 9.430/96 e art. 45, caput, IN RFB 1.300/2013,
como demonstrou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto na ADI 4905.
Portanto, considerando a orientação vinculante dos precedentes do STF e a
possibilidade do CARF apreciar a pretensão exposta, requer-se o afastamento da
multa aplicada ao presente caso, tendo em vista a inconstitucionalidade do § 17
do art. 74 da Lei no 9.430/96.
4. DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se a reforma integral do acórdão prolatado, para que a
inconstitucional multa isolada seja integralmente cancelada.
Por fim, requer-se que todas as publicações sejam veiculadas, necessariamente,
em nome de Carlos Eduardo Pereira Dutra, OAB/PR 49.123, sob pena de nulidade,
nos termos do § 5o do artigo 272 do CPC/15.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Curitiba/PR, 22 de junho de 2023.
(...)”.

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VOTO
Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151
do Código Tributário Nacional (CTN).
Trata-se de Notificação de Lançamento para exigir multa por compensação não
homologada, código 3148 no valor total de R$ 121.796,56, referente à não homologação de
compensação tratada no processo de crédito no. 10.120.904.011/2018-95, com base no § 17, art.
74 da Lei no. 9.430/96.

Notificação

A Recorrente pleiteia que todas as publicações sejam veiculadas em nome de seu
patrono legal, sob pena de nulidade.
A previsão legal é de que o sujeito passivo seja intimado validamente no domicílio
tributário por ele eleito (incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal, art. 127 do Código
Tributário Nacional e art. 23 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972).
Neste sentido, a Súmula CARF no 110, que é de aplicação obrigatória, determina
que "no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado
do sujeito passivo", (123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Ante o exposto, rejeito tal pedido.

Da Improcedência da Multa Isolada

A Recorrente discorda do procedimento de ofício.
No que se refere à possibilidade jurídica de aplicação de penalidade pecuniária por
falta de cumprimento de obrigação acessória, tem-se que essa é um dever de fazer ou não fazer
que decorre da legislação tributária. Além disso, tem por objeto as prestações, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e pelo
simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade
pecuniária.
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Essas obrigações formais de emissão de documentos contábeis e fiscais decorrem
do dever de colaboração do sujeito passivo para com a fiscalização tributária no controle da
arrecadação dos tributos (art. 113 do Código Tributário Nacional). Ademais, a imunidade tributária
não afasta a obrigação do ente imune de cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação
tributária (art. 150 da Constituição Federal e art. 9o do Código Tributário Nacional). O Ministro da
Fazenda pode instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, cuja competência foi
delegada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) (art. 5o da Decreto-Lei no 2.124, de 13 de
junho de 1984, Portaria MF no 118, de 28 de junho de 1984 e art. 16 da Lei n° 9.779, de 19 de
janeiro de 1999).
No exercício de sua competência regulamentar a RFB pode instituir obrigações
acessórias, inclusive, forma, tempo, local e condições para o seu cumprimento, o respectivo
responsável, bem como a penalidade aplicável no caso de descumprimento. A dosimetria da pena
pecuniária prevista na legislação tributária deve ser observada pela autoridade fiscal (§17 e § 18
da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996).
Cabe esclarecer que a obrigação acessória é desvinculada da obrigação principal no
sentido de que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal surge
com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Por seu turno, a obrigação
acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas,
nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, que pelo simples fato da
sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art.
113 do Código Tributário Nacional).
Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter
autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as
pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal (art. 175 e art. 194 do Código
Tributário Nacional).
Em matéria de penalidade a legislação tributária adota o princípio da retroatividade
benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente
julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional).
O Código Tributário Nacional determina:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto
o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com
o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
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§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...]
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabivel.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei no 10.637, de 2002) [...]
§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de
falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela
Medida Provisória no 656, de 2014)
§ 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não
homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de oficio de
que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no
disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 -
Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei no 12.844, de 2013).
O procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes
conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador
da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa
isolada devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido
processo legal contraditório e ampla defesa. Todas as determinações legais foram observadas. As
circunstâncias de que houve compensação não homologada de débitos tributários está
evidenciada pelo acervo fático-probatório produzido no presente processo, de modo que há
subsunção desse fato jurígeno ao art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Sobre a aplicação da decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o
Anexo II do Regimento Interno do CARF prevê:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional,
lei ou ato normativo:
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I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; [...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática
dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei
no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
No que se refere à decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no
796.939/RS, Tema 736, proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS
PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE
PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96.
1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral:
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função
teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da
sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do
agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito
subjetivo público com guarida constitucional.
3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o
art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que
tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação
de compensação tributária declarada.
4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o
que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário
considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de
controle difuso.
5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração
legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo
Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste,
uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa
isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do
débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da
República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo
legal.
6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido
administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela
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Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do
direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina.
7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal
nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no
processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao
exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o
dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade
tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e
justiça fiscal por parte da estatalidade.
8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à
compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada
por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da
boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é
possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição,
traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária.
9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que
inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei
9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Tem-se que o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema
736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em
23.05.2023 fixando a tese no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei
para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir
em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art. 74 da Lei
no 9.430, de 1996).
Em relação à decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF proferida
pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que:
Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI
9.430/96.
LEI
12.249/2010.
LEI
13.097/2015.
IN
RFB
1.717/2017.
PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO.
1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei
9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei
13.137/2015.
2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em
direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de
conveniência e oportunidade da administração tributária.
3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito
subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de
forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a
declaração.
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4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não
homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-
fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o
princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade
parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei
12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1o do
art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento.
Decisão
O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo
em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida,
julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art.
74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de
junho de 2010, alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por
arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1o do art. 74 da Instrução
Normativa RFB 2.055/2021.
Tem-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF foi julgada pelo
Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27
de dezembro de 1996”.
Verifica-se que os méritos das decisões vinculantes exaradas no Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999)
encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Atinente ao Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema
736, é adequado afirmar que não há norma jurídica vigente que autorize a exigência do crédito
tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos
tributários. Embora ainda não haja trânsito em julgado, o referido julgado é definitivo atinente
inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ademais, o art.
62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF impõe como condição para que estas decisões
sejam reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento de recursos no âmbito do CARF tão
somente a definitividade do mérito da decisão judicial vinculante e não necessariamente o
trânsito em julgado para fins de produção de efeitos no ordenamento jurídico.
No que se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, o trânsito em
julgado ocorreu em 26.05.2023.
Assim, não remanesce suporte legal para manutenção da exigência do crédito
tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos
tributários objeto do lançamento de ofício.
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Inconstitucionalidade de Lei

Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II
do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).

Dispositivo

Isto posto, voto em dar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator

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