Tribunal: CARF
Processo: 16561.720021/2017-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-08-06

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
MULTA QUALIFICADA. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contexto fático distinto, concernente à existência apenas formal da pessoa jurídica interposta para aquisição do investimento, sem indicação de atividade operacional, a qual, no recorrido, foi determinante para afastamento da qualificação da penalidade.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA-VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE INVESTIDORA E INVESTIDA. TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA A INVESTIDORA VIA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. POSSIBILIDADE.
No que se refere à confusão patrimonial entre investida e investidora, o art. 7o da Lei no 9.532/1997 se limita a exigir que uma empresa absorva patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio.
Portanto, não se exige que a confusão patrimonial se realize entre a investida e a “investidora original”, isto é, aquela que, em um primeiro momento, detinha o capital posteriormente integralizado ou transferido a qualquer título para a investidora que realizou a aquisição da participação societária com ágio. E nem poderia ser diferente, pois a integralização de capital é a operação por meio da qual o sócio transfere bens ou direitos, suscetíveis de avaliação em dinheiro, ao patrimônio da sociedade em troca de participação societária. Após a integralização, o capital integralizado deixa de pertencer ao sócio, podendo dele dispor a sociedade. Isso significa que a integralização de capital em empresa dita “veículo” faz com que os valores integralizados passem a pertencer a tal empresa, que, caso os utilize para a aquisição de participação societária com ágio, será considerada a adquirente nos termos da legislação.

Inteiro teor:
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720021/2017-86
ACÓRDÃO
9101-007.053 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
9 de julho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL E GENERAL MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA
RECORRIDA
GENERAL MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA E FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
MULTA QUALIFICADA. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA
NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos
apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em
contexto fático distinto, concernente à existência apenas formal da pessoa
jurídica interposta para aquisição do investimento, sem indicação de
atividade operacional, a qual, no recorrido, foi determinante para
afastamento da qualificação da penalidade.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA-VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL
ENTRE INVESTIDORA E INVESTIDA. TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA A
INVESTIDORA VIA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. POSSIBILIDADE.
No que se refere à confusão patrimonial entre investida e investidora, o
art. 7o da Lei no 9.532/1997 se limita a exigir que uma empresa absorva
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio.
Portanto, não se exige que a confusão patrimonial se realize entre a
investida e a “investidora original”, isto é, aquela que, em um primeiro
momento, detinha o capital posteriormente integralizado ou transferido a
qualquer título para a investidora que realizou a aquisição da participação
societária com ágio. E nem poderia ser diferente, pois a integralização de
capital é a operação por meio da qual o sócio transfere bens ou direitos,
suscetíveis de avaliação em dinheiro, ao patrimônio da sociedade em troca
de participação societária. Após a integralização, o capital integralizado
deixa de pertencer ao sócio, podendo dele dispor a sociedade. Isso significa
que a integralização de capital em empresa dita “veículo” faz com que os
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valores integralizados passem a pertencer a tal empresa, que, caso os
utilize para a aquisição de participação societária com ágio, será
considerada a adquirente nos termos da legislação.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional e conhecer parcialmente do Recurso Especial do
Contribuinte, exceto em relação ao argumento de aplicação retroativa do art. 19-E da Lei no
10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020. No mérito, por maioria de votos,
acordam em dar provimento ao recurso do Contribuinte, vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa
(relatora) que votou por negar provimento. Prejudicado o exame do recurso do Contribuinte
quanto a matéria “impossibilidade de concomitância da multa isolada com a multa de ofício”.
Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic. Votaram pelas conclusões do voto vencedor os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho
Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Manifestou
intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa - Relatora

Assinado Digitalmente
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os ConselheirosEdeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
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DF CARF MF
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RELATÓRIO
Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN") e por GENERAL MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA ("Contribuinte") em face da
decisão proferida no Acórdão no 1402-004.099, na sessão de 15 de outubro de 2019, nos
seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, negar provimento
ao recurso voluntário em relação, i.i) aos lançamentos de glosa de despesas de
ágio; i.ii) aos lançamentos reflexos de CSLL referentes à mesma matéria; i.iii) aos
lançamentos de multa isolada, vencidos o Relator e os Conselheiros Caio Cesar
Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que
davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor destas matérias o
Conselheiro Murillo Lo Visco; ii) por maioria de votos, negar provimento ao
recurso de ofício em relação exoneração da multa qualificada, vencidos os
Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone
que davam provimento para restabelecer a qualificação da multa de ofício; iii) por
unanimidade de votos, iii.i) referentemente à imputação de sujeição passiva
solidária, negar provimento ao recurso de ofício, votando pelas conclusões os
Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone;
iii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para afastar o pedido de aplicação
do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal. O Conselheiro Murillo Lo
Visco manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (destaques do
original)
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013
APROVEITAMENTO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE
O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO ADQUIRIDO COM ÁGIO.
Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de
1997, é imprescindível que o ágio tenha sido efetivamente suportado pelo real
investidor. Desse modo, em não havendo a confusão patrimonial entre o real
investidor e o investimento adquirido com ágio, não resta configurada a referida
hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da amortização do ágio.
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA ACOMPANHADA DO
TRIBUTO.
Contribuintes que deixarem de recolher, no curso do ano-calendário, as parcelas
devidas a título de antecipação (estimativa) do IRPJ sujeitam-se à multa de ofício
de cinquenta por cento, aplicada isoladamente, calculada sobre os valores de
antecipação que não foram pagos. Esta multa isolada não se confunde com
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aquela aplicada sobre o IRPJ apurado no ajuste anual e não pago no vencimento,
por não possuírem a mesma hipótese legal de aplicação. Em vista disso, o
lançamento da multa isolada é compatível com a exigência de tributo apurado ao
final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012, 2013
MULTA QUALIFICADA.
É incabível qualificação da multa de ofício quando inexistente hipótese de dolo,
fraude ou simulação. O fato de o contribuinte buscar uma maneira menos
onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários,
econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente, não enseja a
qualificação da multa. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte,
por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não
demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação.
Sendo assim, o emprego de empresa veículo para viabilizar a compra de
participação societária não basta para justificar a qualificação da multa de ofício.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
O fato de as pessoas físicas constarem no contrato social em cargos de direção no
momento em que ocorreu o fato gerador não justifica a imputação de
responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, devendo
restar demonstrado nos autos o intuito doloso e a participação efetiva do
processo decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir a
carga tributária. Como não restou demonstrado nos autos o interesse comum das
pessoas físicas de auferir direta ou indiretamente os benefícios delas decorrentes,
não pode ser mantida a responsabilização solidária.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
LANÇAMENTO DECORRENTE. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o
lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja vista que
não há arguições especificas e elementos de prova distintos.
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurados
nos anos-calendário 2012 e 2013, a partir da glosa de despesas com amortização de ágio na
aquisição de Yoki Alimentos Ltda, com acréscimo de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas, além de imputação de multa qualificada e de responsabilidade tributária a Jorge
Fernando Koury Lopes, Melissa Carvalho Kanô, Priscila dos Reis Pizano, Sean Nathan Walker, Jaime
Welter Calleva, Waldemar Thiago Junior, Cristiane Mari Yamamoto e Wellington Passiani Pauperio.
A autoridade julgadora de 1a instância manteve parcialmente a exigência, afastando a qualificação
da penalidade e a responsabilidade tributária das pessoas físicas citadas, e submete esta
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exoneração a reexame necessário (e-fls. 2288/2331). O Colegiado a quo, por sua vez, negou
provimento aos recursos voluntário e de ofício (e-fls. 2523/2585).
Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 20/01/2020 (e-fl. 2586) e em
05/03/2020 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 2587/2637 no qual a
Fazenda aponta divergências parcialmente reconhecidas no despacho de exame de
admissibilidade de e-fls. 2685/2696, do qual se extrai:
O recurso especial fazendário questionou o entendimento adotado pelo Acórdão
no 1402-004.099 e defendeu a existência de divergência jurisprudencial, no
âmbito do CARF, em relação a duas matérias:
a) qualificação da multa de ofício;
b) responsabilidade solidária.
Em relação à primeira matéria, mencionada no item a), a recorrente narra que o
Acórdão no 1402-004.099, ao concluir pelo descabimento da qualificação da
multa de ofício no caso julgado nos presentes autos, teria entrado em divergência
com decisões anteriormente proferidas por Colegiados integrantes do CARF que
mantiveram, em situações fáticas similares, a multa de ofício em sua modalidade
qualificada.
A primeira decisão paradigma apontada pela recorrente em relação à matéria é o
Acórdão no 9101-002.802, prolatado pela 1a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais (CSRF) e ementado da seguinte forma (no que interessa à análise
aqui realizada):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA
DE ÁGIO. PLANEJAMENTO FISCAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio é necessário que a incorporação
se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação
societária com ágio. Não é possível a amortização do ágio quando a
incorporadora não pagou pela aquisição do investimento.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
Quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar
as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se
tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-
se a figura da fraude a ensejar a multa qualificada.
(...)
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Fl. 3306
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Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a
decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao
lançamento da CSLL.
Já o segundo paradigma trazido pela recorrente é o Acórdão no 1101-000.899, por
meio do qual a 1a Turma Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção de Julgamento do
CARF chegou ao seguinte entendimento:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR
EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA
ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em
rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a
investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com
ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio
da investidora original.
MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária
decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a
construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a
amortização do ágio pago na aquisição de investimentos.
A recorrente argumenta que as situações fáticas analisadas pelo acórdão
recorrido e pelas decisões paradigmas seriam semelhantes: a Fiscalização
identificou a realização de operações societárias realizadas com o único objetivo
de obstaculizar o recolhimento de tributos, mediante a amortização de ágio
gerado artificialmente, sem substrato econômico, sem confusão patrimonial entre
o real investidor e o investimento e com utilização de empresa veículo. Por conta
disso, foi aplicada aos contribuintes a multa de ofício qualificada, com base na
ocorrência de fraude e/ou simulação, caracterizadas pela dissociação entre as
vontades real e declarada.
Apesar de apreciarem casos concretos bastante similares, as decisões recorrida e
paradigmas chegaram, segundo a recorrente, a soluções jurídicas bastante
divergentes.
O Acórdão no 1402-004.099, ora recorrido, teriam concluído que houve apenas
uma má interpretação da legislação tributária pelo sujeito passivo ou, no máximo,
a opção por um caminho, facultado pela legislação, que permitiria uma maior
economia tributária.
Já os acórdãos paradigmas, em sentido contrário, teriam exposto o entendimento
de que caracteriza a simulação e a fraude (o que afasta a possibilidade de o
planejamento tributário ser considerado lícito) a simples produção de uma
artificialidade com o intuito de criar deduções indevidas. A ausência de propósito
negocial e de substrato econômico, bem como a inexistência de confusão
patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, aliada à
utilização de empresa veículo, além de impedirem a existência material do ágio,
caracterizariam a divergência entre a vontade real e a vontade declarada e
atestariam o evidente intuito de fraude, justificando a qualificação da multa de
ofício.
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Passando à segunda matéria recorrida (“responsabilidade solidária”), a Fazenda
Nacional narra que o Acórdão no 1402-004.099 teria afastado a responsabilização
solidária imposta pela Fiscalização por entender que seria necessária a descrição
dos atos ilícitos praticados por cada sócio-administrador e o apontamento dos
elementos probatórios que comprovassem a prática dos ilícitos. Nesse sentido, a
verificação de meros atos gerenciais não se prestaria a justificar a imputação de
responsabilidade tributária.
Decidindo desta forma, o acórdão recorrido teria entrado em conflito com
decisões proferidas por Turmas de Câmaras do CARF, que concluíram, em
situações semelhantes, pela manutenção da responsabilização tributária dos
administradores do sujeito passivo.
Como primeiro julgado representativo desta posição, a recorrente indicou o
Acórdão no 1202-00.362, por meio do qual a 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da
1a Seção de Julgamento do CARF expôs o entendimento positivado na seguinte
ementa (reproduzida somente no que interessa à análise da matéria recorrida):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2001
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
É legítimo o lançamento por presunção de omissão de receitas com base em
depósitos bancários de origem não comprovada, a partir do ano calendário
de 1997, por força do art. 42 da Lei n° 9.430/1996, quando o contribuinte,
intimado, não logra comprovar os créditos em suas contas.
(...)
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2001
(...)
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS COFINS.
Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento
principal em face da estreita relação de causa e efeito.
MULTA QUALIFICADA, DOLO COMPROVADO.
Constatando-se que o conjunto probatório é sólido e suficiente no sentido
de confirmar a prática dolosa da fiscalizada que quis o resultado de sonegar
tributos, cabível a aplicação de multa qualificada.
(...)
SOLIDARIEDADE PASSIVA, INTERESSE COMUM. DESIGNAÇÃO LEGAL.
Nos termos do art. 124 do CTN, são solidariamente obrigadas as pessoas
que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, ADMINISTRADOR.
São pessoalmente responsáveis, mas não exclusivamente, pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados
com infração de lei, os mandatários, prepostos, empregados, bem corno os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
Fl. 3308
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privado. A responsabilidade do sócio-gerente decorre de sua condição de
administrador e não da sua condição de sócio.
A recorrente aponta ainda uma segunda decisão paradigma: o Acórdão no 1302-
001.657, proferido pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de
Julgamento do CARF. A decisão recebeu a seguinte ementa, aqui exibida
parcialmente:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
(...)
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
(...)
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE.
Demonstrada a prática de atos com infração de lei, é cabível a imputação
de responsabilidade solidária aos sócios administradores da pessoa jurídica.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. COMPROVAÇÃO.
Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de
depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação
aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não
comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
RECEITA DE SERVIÇOS PRESTADOS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO. OMISSÃO DE
RECEITAS.
Configura omissão de receita a falta de escrituração dos valores recebidos
em face da prestação de serviços.
(...)
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Estende-se aos lançamentos decorrentes, no que couber, a decisão
prolatada no lançamento matriz, em razão da estreita relação de causa e
efeito que os vincula.
Defende a Fazenda Nacional que os acórdãos paradigmas teriam, diante de
contextos fáticos semelhantes ao abordado pela decisão recorrida, adotado
soluções jurídicas diversas.
Todos os julgados tratariam de casos em que a Fiscalização, ao constatar infração
à legislação tributária praticada pela pessoa jurídica contribuinte, mediante
fraude, dolo, sonegação, simulação ou conluio, imputou responsabilidade
solidária aos sócios-administradores da empresa, nos termos do art. 135 do CTN,
sem descrever ou comprovar ilícitos praticados especificamente por eles. Em
outras
palavras,
os
elementos
probatórios
utilizados
para
imputar
responsabilidade solidária aos sócios-administradores são as mesmas provas das
infrações praticadas pela pessoa jurídica autuada.
Diante desse cenário, o acórdão recorrido teria entendido não estar devidamente
caracterizada a responsabilidade solidária dos sócios-administradores da empresa
Fl. 3309
DF CARF MF
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autuada. No caso concreto, para afastar a responsabilização que a Fiscalização
atribuíra aos sócios-administradores da contribuinte, a decisão recorrida elencou
os mesmos argumentos utilizados para afastar a caracterização dos pressupostos
da qualificação da multa.
Em sentido contrário, as decisões trazidas como paradigmas teriam considerado
que, uma vez caracterizada infração à lei e fraude/dolo/sonegação/simulação nos
autos, e levando-se em conta os poderes gerenciais dos administradores, deve ser
mantida sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária como responsáveis
solidários, nos termos do art. 135 do CTN. Os julgados teriam dispensado, para
fins de responsabilização dos administradores, qualquer descrição detalhada de
ilícitos cometidos por cada um deles ou outro elemento probatório nesse sentido.
Pois bem. Descrito o teor do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional,
passa-se à análise de sua admissibilidade. Por razões de clareza, cada uma das
matérias será analisada em separado:
Qualificação da multa de ofício
O planejamento tributário examinado nos presentes autos caracterizou-se, em
apertada síntese, pelas seguintes etapas: 1) em 04/05/2012, a empresa GENERAL
MILLS ONE é criada; 2) em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorpora a
empresa GENERAL MILLS BRASIL, empresa operacional do grupo no país; 3) em
26/07/2012 e 27/07/2012, a GENERAL MILLS ONE recebe aportes de capital de
sua controladora estrangeira, a GENERAL MILLS NETHERLANDS, sob a forma de
aumento de capital social, num valor total de R$ 1.757.000.000,00; 4) em
01/08/2012, a GENERAL MILLS ONE adquire a empresa YOKI por R$
1.750.000.000,00, em operação realizada com ágio de R$ 1.487.444.000,00; e 5)
em 31/08/2012, a GENERAL MILLS ONE é incorporada pela sua controlada YOKI
(depois renomeada para GENERAL MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA), que passa a
amortizar o expressivo ágio.
O Acórdão no 1402-004.099, ora recorrido, negou provimento ao recurso de ofício
e manteve a decisão de primeira instância administrativa, pelo afastamento da
qualificação da multa de ofício aplicada pela Fiscalização. Para fundamentar sua
decisão, o acórdão pontuou que: as alterações societárias anteriormente
realizadas no exterior não guardam relação com o ágio gerado no Brasil ou com o
fato gerador dos tributos objeto da autuação; o grupo GENERAL MILLS se
organizou e se preparou para adquirir a empresa YOKI, não podendo o Fisco
invadir a liberdade das empresas de se estruturarem como bem entenderem; não
restou demonstrado nos autos o intuito doloso da contribuinte de dissimular ou
forçar a dedutibilidade da amortização do ágio; é possível admitir que a
contribuinte tinha convicção de estar agindo dentro dos limites da lei; não houve
qualquer falsificação de documentos que pudesse caracterizar fraude ou
simulação com intuito doloso da contribuinte para se esquivar de pagar tributos,
o que é incompatível com a fundamentação da qualificação da multa de ofício
prevista nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/1964.
Assim, dispôs o acórdão recorrido que, ainda que se considere “indevida a
dedução do ágio por ter sido utilizado empresa veículo sem propósito negocial,
não se pode confundir tal operação com a prática dolosa ilícita de atos eivados de
fraude ou simulação, sonegação ou conluio”.
Fl. 3310
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O Acórdão no 9101-002.802, primeiro paradigma indicado pela recorrente a
respeito desta matéria, se debruça sobre planejamento tributário semelhante ao
analisado nos presentes autos, não obstante algumas diferenças pontuais.
Também naquele caso, verificou-se que uma empresa brasileira (CCL
PARTICIPAÇÕES LTDA), controlada por companhia estrangeira (CCL INDUSTRIES
INC), foi constituída com o propósito de participar da aquisição de outra pessoa
jurídica nacional (PRODESMAQ S.A.) e posteriormente ser envolvida em operação
de incorporação que permitisse o aproveitamento tributário do ágio oriundo da
operação de aquisição. A exemplo do que se verificou no caso do presente
processo, os recursos utilizados no investimento tiveram origem na investidora
estrangeira, que os remeteu à empresa veículo brasileira para que fossem
empregados na compra da pessoa jurídica nacional.
Diante deste quadro, o acórdão paradigma concluiu que havia motivação para a
aplicação da multa de ofício em sua modalidade qualificada, uma vez que o
planejamento tributário levado a efeito pela contribuinte “visou alterar as
características do fato gerador da obrigação tributária, de modo a reduzir o
montante do imposto devido, nos termos do art. 72 da Lei no 4.502/1964”. O
julgado considerou que a interposição de uma empresa meramente escritural no
negócio (sem atividade econômica), como se fosse a verdadeira compradora
(negócio fictício), com a única finalidade de viabilizar o mecanismo de
transferência de ágio para o patrimônio da própria investida, caracteriza
simulação, suficiente para justificar a qualificação da multa de ofício.
Assim, verifica-se que o Acórdão no 9101-002.802, diante de um quadro fático
similar ao apreciado pelo acórdão recorrido, efetivamente chegou a conclusão
jurídica diversa, restando caracterizado o dissídio jurisprudencial arguido pela
Fazenda Nacional em seu recurso especial.
O segundo paradigma indicado pela recorrente, de no 1101-000.899, também
examina planejamento tributário bastante semelhante ao encontrado no
presente processo. A empresa brasileira AVERDIN HOLDINGS LTDA recebeu
recursos de suas controladoras estrangeiras (LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING
(BVI) LIMITED e LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING HOLDINGS (BVI) LIMITED, e os
utilizou para aumentar o capital social de suas controladas APENINA
PARTICIPAÇÕES LTDA e MKV HOLDINGS LTDA. Estas duas empresas utilizaram os
recursos recebidos para adquirir, com ágio, o controle societário da empresa
nacional LISTEL que, posteriormente, incorporou suas duas controladoras e
passou a aproveitar tributariamente o ágio oriundo da aquisição de suas próprias
quotas.
Apreciando essa sequência de operações societárias, a decisão paradigma
concluiu pela manutenção da qualificação da multa de ofício, nos termos
apontados pela Fiscalização, por entender que a criação das empresas APENINA e
MKV teve como único objetivo construir artificialmente um cenário que se
assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio. Assim, estaria
configurada, na prática, a hipótese prevista no art. 72 da Lei no 4.502/1964, o que
implica na imputação da multa de ofício em sua modalidade qualificada.
Portanto, a exemplo do que se constatou acerca do primeiro acórdão paradigma
trazido pela recorrente, também o Acórdão no 1101-000.899 apresenta
entendimento dissonante do exposto pelo acórdão recorrido, em relação à
adequação da qualificação da multa de ofício em planejamentos tributários em
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que uma empresa-veículo recebe recursos de suas controladoras exclusivamente
para aplicá-los na aquisição de participação societária com ágio, figurando
artificialmente como sua adquirente formal, para ser extinta por incorporação, na
sequência, com a finalidade de emular uma situação em que a legislação permite
o aproveitamento tributário do ágio.
Diante do exposto, constata-se que a Fazenda Nacional logrou êxito em
demonstrar a existência de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido
e os Acórdãos no 9101-002.802 e no 1101-000.899. Tendo sido observados os
requisitos de admissibilidade previstos no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015, o
recurso especial deve ter seguimento em relação à matéria combatida.
Responsabilidade solidária
O acórdão recorrido narra que a Fiscalização, diante do planejamento tributário
desvendado, incluiu uma série de pessoas físicas como sujeitos passivos
solidários, nos termos do art. 135, III, do CTN, por entender que tais pessoas
possuíam relevantes poderes administrativos e decisórios sobre os atos
praticados pelas empresas envolvidas, inclusive a possibilidade de se utilizarem de
artifício doloso para reduzir os tributos devidos por meio da amortização de
despesas com ágio. Na visão externada na decisão, todas as pessoas físicas foram
responsabilizados apenas por constarem, nos contratos sociais, em cargos de
direção ou representação, no momento da ocorrência do fato gerador.
Assim, prevaleceu no Acórdão no 1402-004.099 o entendimento de que a
Fiscalização se equivocou ao imputar a responsabilidade tributária ao grupo de
pessoas físicas, uma vez que não restou devidamente demonstrado, nos atos
praticados pelos administradores e representantes legais das empresas
envolvidas nas operações societárias, o elemento subjetivo na prática do ilícito,
exigido pelo art. 135, III, do CTN, para responsabilizá-los solidariamente. Além
disso, a decisão pondera que é possível admitir que os dirigentes e representantes
legais da contribuinte tenham agido com a plena convicção de estarem atuando
de acordo com a lei.
Verifica-se que os dois acórdãos paradigmas que a Fazenda Nacional traz para
tentar comprovar a existência de divergência jurisprudencial acerca da
responsabilização solidária (no 1202-00.362 e no 1302-001.657) tratam de ilícito
tributário bastante distinto do analisado nos presentes autos: omissão de
receitas.
O Acórdão no 1202-00.362 dispõe que a discrepância extrema entre a
movimentação financeira da contribuinte e sua receita informada (apenas 7% da
apurada) demonstra a atividade dolosa dos sócios da pessoa jurídica no sentido
de excluir da escrituração e tributação quase toda a totalidade da receita,
corroborando na caracterização do interesse comum suficiente para atribuição da
responsabilidade tributária prescrita no art. 124, I, do CTN.
Já o Acórdão no 1302-001.657 considera que o fato de a pessoa jurídica ter
apresentado DIPJ zeradas nos anos-calendário 2008 e 2009 (não obstante o
auferimento de receita de prestação de serviços no valor de R$ 12.847.259,42 e a
existência de depósitos bancários de origem não comprovada no valor de R$
16.238.602,59) e ter entregue à Fiscalização notas fiscais que eram 75% inferiores
aos das notas de mesma numeração em poder de seus clientes, era suficiente
para justificar tanto a exasperação da multa de ofício para o percentual de 150%
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quanto a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica, estando
presentes as circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.
Verifico que nenhuma das decisões paradigmas indicadas têm o condão de
demonstrar a divergência jurisprudencial defendida pela recorrente.
Em ambos os julgados apontados como paradigmas, as características das provas
reunidas nos autos, específicas para o ilícito de omissão de receitas, foram
consideradas determinantes para a conclusão de que os administradores dos
contribuintes deveriam ser responsabilizados tributariamente. Portanto, não há a
possibilidade de se estabelecer um paralelo com o caso dos presentes autos,
diante da ausência de similitude fática. Além disso, verifica-se que um dos
paradigmas nem mesmo trata da responsabilização do art. 135, III, do CTN,
manejada pela Fiscalização nos presentes autos.
Mesmo que se considerasse que a tese defendida pela recorrente, a partir dos
paradigmas elencados, é a de que a existência de provas que permitam a
qualificação da multa de ofício já bastaria também para imputar responsabilidade
tributária aos sócios-administradores da contribuinte, ainda assim não estaria
configurado o dissenso jurisprudencial. Isso porque prevaleceu no acórdão
recorrido, como se sabe, o entendimento pelo afastamento da multa de ofício em
sua modalidade de 150%.
Conclui-se portanto que os Acórdãos no 1202-00.362 e no 1302-001.657 não têm
o condão de comprovar a existência de divergência jurisprudencial em face da
decisão recorrida, uma vez que os contextos fáticos analisados nas decisões são
significativamente distintos. Sendo assim, não se verificando o cumprimento do
requisito de admissibilidade fixado no caput do art. 67 do Anexo II do
RICARF/2015 em relação à matéria “responsabilidade solidária”, o seguimento do
recurso especial deve ser negado.
Verifica-se, assim, que a recorrente se propôs a demonstrar a existência de
divergência jurisprudencial acerca de duas matérias, alcançando seu intuito em
relação a uma delas. Em relação à matéria “responsabilidade solidária”, não foi
demonstrada a divergência jurisprudencial, tendo a recorrente descumprido os
requisitos regimentais essenciais de admissibilidade recursal previstos no caput e
§ 6o do art. 67 do Anexo II do RICARF/2015.
Diante do exposto, com fundamento no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015,
proponho que seja DADO SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial interposto
pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a matéria “qualificação da multa
de ofício”. (destaques do original)
O agravo apresentado contra o seguimento parcial foi rejeitado, conforme e-fls.
2714/2723.
A PGFN, na parte admitida de seu recurso especial, aponta que os paradigmas no
9101-002.802 e 1101-000.899 analisaram circunstâncias fáticas similares, mas adotaram
diferentes teses jurídicas em comparação com a decisão recorrida. Adiciona que:
Como visto, em todos os casos, partiu-se da constatação de que houve fraude
e/ou simulação, em virtude da divergência entre a vontade real e a vontade
declarada, para concluir-se pela qualificação da multa.
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Observe-se que a operação engendrada na hipótese dos acórdãos paradigmas,
guardando algumas peculiaridades, em tudo se amolda à situação posta nos autos
sob análise.
No entanto, apesar de analisarem contexto fático semelhante, os acórdãos
confrontados adotaram distinta interpretação jurídica.
A decisão recorrida entendeu que a multa de ofício deveria ser fixada no patamar
de 75%, pois, sob sua ótica, houve apenas a má interpretação da lei tributária pelo
sujeito passivo (ou mesmo a opção por um caminho facultado pela legislação,
ainda que a adoção de tal caminho tenha por objetivo a economia tributária).
Considerou ainda que “as alterações societárias ocorridas no exterior
demonstram que o Grupo General Mills se preparou e se reorganizou para
adquirir a YOKI, não podendo a fiscalização invadir a liberdade das empresas de se
estruturarem como bem entender”.
Ocorre que, como já destacado no item anterior, em que pese o grupo
empresarial ao qual pertence a pessoa jurídica autuada ter tentado dar uma
aparência de legalidade aos negócios que originaram o ágio posteriormente
amortizado, tais operações, na realidade, não eram aquilo que aparentavam.
Conforme se observa, os acórdãos paradigmas foram claros, em casos análogos
ao presente, em manter a multa de 150%, por aplicação do art. 44, I c/c § 1o, da
Lei no 9.430/96 e do art. 72 da Lei no 4.502/1964, uma vez constatado o evidente
intuito de fraude, em hipótese, igualmente, de artificialidade de reorganização
societária, sem substância econômica e propósito negocial, com nítido intuito de
antecipar os efeitos fiscais do ágio para reduzir o ônus tributário.
Note-se que, ao contrário do acórdão a quo, os paradigmas apresentados
consideraram que a mera legalidade formal dos atos, isoladamente considerados,
não afasta a fraude fiscal, que reside na artificialidade do ágio, criado apenas com
o intuito de reduzir indevidamente a carga tributária.
Observa-se em todos os casos confrontados que as operações realizadas tiveram
como único propósito obstaculizar o recolhimento de tributos, mediante a
amortização de ágio gerado artificialmente, sem substrato econômico, em
reestruturação societária dissimulada, com utilização de empresa veículo, de
papel. As empresas veículos retratadas nos acórdãos cotejados nunca operaram
segundo seu objeto social, e não cumpriram a função social exigida pelo Código
Civil.
A similitude do quadro fático também resta demonstrada pelo fato de que, em
todas as situações discutidas e julgadas, verificou-se que substancialmente não
houve ágio; que não houve confusão patrimonial entre o real investidor e o
investimento adquirido com ágio; que houve utilização do artifício de criação de
uma empresa veículo, em simulação de cisão e/ou incorporação.
Observa-se, ainda, que as empresas autuadas também alegavam a necessidade de
reorganização societária, justificando suas operações com base na centralização
Fl. 3314
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e/ou organização das atividades empresariais no Brasil, na imposição de agências
reguladoras no setor, etc.. Todavia, segundo os precedentes indicados, tais
justificativas não se afiguram aptas a afastar a glosa do ágio nem a qualificação da
multa.
Os acórdãos confrontados, todavia, discrepam quanto à qualificação jurídica
dessas condutas destacadas acima. Enquanto os paradigmas concluíram que não
se apresentam no campo do planejamento lícito, configurando-se, então, a
simulação e a fraude e impondo a aplicação da multa qualificada, o acórdão
recorrido muito embora tenha reconhecido como correta a glosa dos valores
amortizados como ágio pelo Fisco, reduziu o patamar da penalidade, por
entender que haveria aí mero equívoco por parte do contribuinte, aliado à
possibilidade da reorganização societária engendrada.
Os acórdãos apontados como paradigmas demonstram que a simples produção
de uma artificialidade com a simples vontade de criar deduções já configuraria a
simulação.
De fato, a ausência de propósito negocial e de substrato econômico, bem como a
inexistência de confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento
adquirido com ágio, aliada à utilização de empresa veículo, da mesma forma que
impede a existência material do ágio registrado na autuada, atesta o evidente
intuito de fraude do contribuinte, não se podendo analisar as duas situações
separadamente.
Os paradigmas, constando a mesma situação fática, ou seja, de que foram levadas
a cabo operações sem substrato econômico, sem propósito negocial, sem
confusão patrimonial entre investidor e investimento e com o uso de empresa
veículo, consideraram como caracterizada a divergência entre a vontade real e
aquela declarada, e mantiveram a qualificação da multa de ofício.
Faz-se necessário abrir um breve parênteses na demonstração da divergência.
Isso porque, basta para a comprovação do dissídio, a comprovação da semelhança
dos quadros fáticos das decisões cotejadas, requisito cumprido acima.
Cabe ao julgador a definição jurídica dos fatos, o seu correto enquadramento,
assim como ocorre no Direito Penal com a emendatio libelli. Assim, não se mostra
relevante para o deslinde da controvérsia em qual dispositivo legal a fiscalização
enquadrou a conduta para qualificar a multa de ofício (se artigo 71 ou 73 ou 73 da
Lei n. 4.502/64). Isso porque o correto enquadramento jurídico dos fatos cabe ao
julgador e a parte se defende dos fatos e não do direito.
Além disso, quis potest quod est plus, vel minus loquar (quem pode o mais, pode
o menos). Verifica-se que no caso concreto, há ainda o agravante de que as
operações foram engendradas no seio do mesmo grupo econômico, o que deixa
ainda mais patente a existência dos elementos configuradores da qualificação da
penalidade de ofício.
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Nessa perspectiva, ficam comprovados os requisitos para conhecimento do
presente recurso especial.
Há, portanto, clara divergência jurisprudencial acerca da interpretação do art. 44,
inciso I e § 1o da Lei no 9.430/1996; arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964; artigos
7o e 8o, da Lei n° 9.532, de 1997; artigo 386, do RIR/1999.
No mérito, defende a reforma do acórdão recorrido aduzindo que:
A autoridade fiscal, com acerto, vislumbrou presente a hipótese de qualificação
da multa de ofício, prevista no art. 44 da Lei 9.430/96, bem como de
responsabilidade solidária prevista no art. 135 do CTN.
Diante da descrição da infração, fica clara a existência dos pressupostos para um e
outro caso. In verbis:
[...]
Conforme descrição acima, restou comprovada a acusação de dedução indevida
de ágio, apurado em operações de reestruturação societária intragrupo,
realizadas em sequência, com o emprego de empresa veículo e por meio de
incorporação reversa.
Tal como restou assentado na decisão de primeira instância, no presente caso,
claramente ocorreram pelo menos cinco situações que demonstram a ilicitude do
planejamento tributário adotado pelo contribuinte autuado, quais sejam: (1)
Operações estruturadas em seqüência (step transactions), (2) Operações
invertidas, (3) Operações entre partes relacionadas; (4) Uso de sociedades-veículo
(conduit companies); (5) Redesenhos societários sucessivos.
Diante de todo o verificado, concluiu a autoridade fiscal, acertadamente, pela
qualificação da multa de ofício e pela responsabilização solidária dos acionistas da
autuada.
Da análise do conjunto de operações societárias efetuadas, descortina-se o intuito
doloso, embutido no seu planejamento e execução, de uma redução indevida de
tributos, impulsionada por atos desprovidos de substância econômica ou
propósito negocial, em que a economia de tributo é a única ou principal
motivação, caracterizando evasão fiscal.
Corroborando este entendimento, o art. 187 do Código Civil, mostra que o titular
(administrador) de um direito (efetuar uma reestruturação societária) comete um
ato ilícito (planejamento tributário abusivo visando unicamente à economia de
tributos) ao exercê-lo excedendo os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social.
O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, ao prever a majoração do
percentual normal da multa de ofício, toma como referência os comportamentos
descritos nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, que
têm a seguinte redação:
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“Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características
essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou
diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”
Como está expresso, a multa mais gravosa de 150% de que trata o § 1o do art. 44
da Lei no 9.430, de 1996 (redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488, de 2007),
tem aplicação sempre que em ação fiscal constata-se a ocorrência de sonegação,
fraude ou conluio.
Para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há
necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a
consciência e a vontade de agir, é elemento que se encontra nos arts. 71, 72 e 73
da Lei no 4.502, de 1964, ou seja, se caracteriza pela vontade de praticar a
conduta, para a subseqüente obtenção do resultado. Deve ficar demonstrada que
a conduta praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o
pagamento do tributo ou contribuições devidos. E aí não importa identificar com
precisão qual artigo (supra) teria sido o mais indicado.
No presente caso, a multa de 150% deve ser mantida, eis que as operações foram
realizadas sem fundamentação econômica e propósito negocial, de modo
fraudulento, com o único objetivo de gerar um benefício fiscal indevido, o qual foi
alcançado por intermédio de um ágio inexistente (artificial), se enquadrando nas
situações elencadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964.
É inegável que o contribuinte se utilizou de uma série de instrumentos com o
intuito de criar uma roupagem legal capaz de dar uma aparência legítima às
operações de reorganização societária cujo único fundamento era o
aproveitamento do ágio como despesa dedutível.
Tal como registrou a Fiscalização, a operação planejada entre as empresas de uma
mesmo grupo (controlada x controladora) sob comando de mesma pessoa jurídica
sediada no exterior foi organizada com o único propósito de “fabricar
artificialmente” despesas de amortização de ágio.
Fl. 3317
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Ora, a tentativa do contribuinte em violar a lei tributária por meio de artifícios
ilícitos é evidente.
A GMBOne atuou como empresa veículo, atuando como mera carreadora de
recursos para aquisição da Yoki, apenas com a finalidade de aproveitamento do
ágio gerado nessas operações.
Ademais, importante frisar que os recursos advieram da real adquirente no
exterior, e não da empresa veículo citadas anteriormente.
Os fatos narrados no trabalho fiscal evidenciam a simulação de operações entre
pessoas jurídicas no Brasil e no exterior, tão-somente para reduzir ilicitamente as
bases de calculo do IRPJ e da CSLL.
O conjunto dos atos levados a efeito pela autuada corresponde a uma prática
deliberada, consciente dos riscos envolvidos, com o objetivo de alcançar, por
meio da criação fictícia de ágio e de uma estrutura societária artificial, vantagem
fiscal indevida.
O fato de que tais operações seguiram formalmente os trâmites legais não retira
de seu conjunto o intuito de tão somente criar artificialmente uma despesa que
seria dedutível. Por sinal, a obediência aos requisitos formais é imprescindível
para as pretensões da autuada, sem o que todo o conjunto de operações
societárias seria inválido e, portanto, incapaz de criar a situação desejada.
Desse modo, restou perfeitamente demonstrada nos autos a ação dolosa da
interessada para possibilitar o aproveitamento indevido de ágio gerado
internamente, razão pela qual deve ser restabelecida a qualificação da multa de
ofício (150%).
De fato, não há como afastar a percepção de que as operações foram planejadas
e estruturadas deliberadamente em sequência, sem propósito negocial ou
substrato econômico, ausente a confusão patrimonial entre investidor e
investimento.
A realização destas operações para possibilitar a amortização de ágio gerado
artificialmente sobre o seu próprio patrimônio líquido ou mediante a utilização de
“empresa veículo” constitui fraude, pois foi o meio utilizado para impedir
dolosamente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal,
situação enquadrada na hipótese prevista no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964.
Intrinsecamente vinculada, está a responsabilidade solidária dos sócios,
beneficiários, mentores e partícipes das operações levada a efeito.
Pede, assim, que o recurso especial seja conhecido e provido, para reformar o
acórdão recorrido, mantendo-se integralmente o lançamento realizado.
Antes da admissibilidade do recurso fazendário, a Contribuinte opôs embargos de
declaração e apresentou contrarrazões (e-fls. 2652/2684). Nestas, defende a inadmissibilidade do
recurso especial quanto à qualificação da multa de ofício, porque não há similitude fática entre o
acórdão recorrido e os acórdãos paradigma, argumentando que:
Fl. 3318
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21. Conforme se verifica da transcrição supra, ao assentar os fatos que estavam
sob julgamento, o acórdão recorrido analisa hipótese em que a qualificação da
multa fundou-se especialmente na reorganização societária levada a efeito pelo
Grupo General Mills no exterior. Assim, ao contrário do que defende a
Recorrente, o que está em discussão no que se refere à qualificação da multa não
é se a “legalidade formal dos atos, isoladamente considerados, afasta a fraude
fiscal” (fls. 15 do recurso especial), pois o acórdão recorrido não justifica o
afastamento da multa qualificada na legalidade formal dos atos, mas sim se
eventuais reorganizações societárias, ainda que realizadas em território
estrangeiro, teriam o condão de impactar a legalidade do ágio e justificar a
ocorrência da simulação, por força do art. 72 da Lei no 4.502/64.
22. Para comprovar a existência de divergência no acórdão recorrido, a
Recorrente deveria ter acostado aos autos paradigma em que Turmas diferentes
do e. CARF, diante do mesmo contexto fático (qualificação da multa de ofício em
razão de reorganizações societárias realizadas no exterior), tivesse adotado
solução jurídica distinta (manutenção da qualificação da multa de ofício).
23. Outra possibilidade seria que os paradigmas adotassem um parâmetro jurídico
diverso do adotado no acordão recorrido, isto é, que sucessivas reorganizações
societárias, ainda que ocorridas no exterior sem qualquer impacto em território
nacional, configurariam fraude nos termos do art. 72 da Lei no 4.502/64 e,
portanto, ensejariam a qualificação da multa de ofício.
24. No entanto, a PGFN não apresentou paradigmas com nenhuma das duas
abordagens, de forma que não há suporte para a admissibilidade do recurso
especial interposto.
25. De fato, tanto do ponto de vista fático (similitude fática), como normativo
(divergência de interpretação da legislação), os acórdãos indicados como
paradigmas não são comparáveis ao acórdão recorrido.
26. O primeiro paradigma anexado aos autos (acórdão no 9101-002.802, da 1a
Turma da CSRF) trata de caso em que, por voto de qualidade, foi mantida a
qualificação da multa de ofício, em resumo, por entender-se que o contribuinte
teria agido de forma a alterar as características do fato gerador da obrigação
tributária. Isso porque, para viabilizar a amortização do ágio, valeu-se de
“operações de integralização de capital, incorporação, cisão, alteração de
denominação, abusou-se das formas de direito, para se chegar ao fim almejado,
porém com a ‘criação’ de uma despesa dedutível” (fls. 07 do paradigma).
27. De forma diversa ao que se verifica no presente caso, as operações societárias
narradas no acórdão no 9101-002.802, indicado como paradigma, ocorreram
dentro do território nacional, sendo que prevaleceu o entendimento de que
referidas reorganizações teriam impactado a amortização fiscal do ágio.
28. Por ser fator decisivo para a caracterização de divergência jurisprudencial, a
ausência de tais elementos impedem o conhecimento do recurso especial da
PGFN.
[...]
32. Conforme se verifica, ao julgar o recurso de ofício, o acórdão embargado
afirma, acertadamente, que a GMBOne foi uma empresa real, com efetiva
substância, o que afastaria a presença de artificialidade nas operações praticadas
ou qualquer simulação que justificasse a aplicação de multa qualificada. De fato,
Fl. 3319
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como se observa da transcrição acima, constatou-se que “a sociedade que foi
utilizada para adquirir o investimento com ágio não era artificial, com existência
apenas no papel”.
33. Ao dizer que “a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com
ágio não era artificial. Ela era composta de um acervo patrimonial que tinha
substância, pois era operacional e existia há anos”, o acórdão recorrido reiterou
a efetiva existência da GMBOne e afastou, por conseguinte, alegações no sentido
de que ela seria uma empresa simulada, utilizada com o propósito de viabilizar a
amortização do ágio.
34. O seguinte trecho do acórdão recorrido (Declaração de Voto do Cons. Murillo
Lo Visco), deixa evidente a ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido
e os paradigmas, in vesbis:
“Em outras palavras, DIFERENTEMENTE DE TANTOS OUTROS CASOS com
que nos deparamos neste contencioso administrativo fiscal, neste, o grupo
adquirente NÃO precisou se valer de uma entidade desprovida de
substância, criada de modo artificial unicamente para realizar as
operações societárias com o objetivo de forçar o enquadramento na
hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997”. (grifos acrescidos)
35. Este é o ponto que, essencialmente, difere o caso analisado pelo acórdão
recorrido daqueles dos paradigmas, e também de tantos outros casos analisados
pelo e. CARF: o acórdão recorrido reconhece expressamente que os fatos foram
discutidos e demonstrou-se que não houve dolo para evadir tributos por parte
do contribuinte.
36. Enquanto em grande parte dos casos analisados por este Conselho a
amortização do ágio torna-se possível em razão da constituição de empresa
veículo, criada à época da operação, sem qualquer propósito negocial ou
substância econômica – fatos que, no entendimento de alguns Conselheiros,
podem vir a justificar a qualificação da multa com base em alegada artificialidade
–, no caso presente a situação é diversa, na medida em que a adquirente é
empresa operacional, que atuou por muitos anos segundo o seu objeto social, o
que apenas confirma a sua substância econômica, incontroversa nos presentes
autos.
37. No acórdão paradigma n. 9101-002.802, o entendimento foi pela existência de
uma vontade consciente em evadir-se da tributação, por meio da prática de atos
simulados ou fraudulentos. Vale transcrever trecho do paradigma em que aborda
a questão:
“A partir da análise desses dois eventos societários, a Fiscalização concluiu
(TVF e-fls. 72 e ss) que a CCL INDUSTRIES INC tinha a intenção de implantar
uma plataforma fabril no Brasil e que, para tanto, identificou uma empresa
no mesmo ramo, já em pleno funcionamento, que seria a PRODESMAQ
INDÚSTRIA GRÁFICA LTDA, mas queria apenas uma parte do seu ativo.
Concluiu, então, que o negócio jurídico intencionado pelas partes seria
uma Compra e Venda. Fez-se a cisão para a PRODESMAQ S/A da parte que
interessava à CCL INDUSTRIES, e, por meio de uma “Planejamento
Tributário” de operações de integralização de capital, incorporação, cisão,
alteração de denominação, abusou-se das formas de direito, para se chegar
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ao fim almejado, porém com a “criação de uma despesa dedutível.” (fls. 07
do paradigma)
38. A operação descrita pelo paradigma foi objeto de profunda análise pela
jurisprudência administrativa, e recebeu o nome de “casa e separa”. Por meio
deste tipo de “planejamento tributário”, ao invés de realizar uma compra e venda
direta de determinada participação societária, que geraria um ganho de capital
tributável, efetivam-se uma série de atos societários que fazem com que a
empresa compradora se torne sócia da empresa vendedora, para, na sequência,
deixar a sociedade com o ativo que seria objeto da venda, por meio de cisão,
“mascarando” assim a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL.
39. No entendimento do paradigma, esta situação demonstraria a intenção do
contribuinte em fraudar o fisco (dolo), o que, por conseguinte, justificaria a
aplicação da multa qualificada. Isso porque as partes pretenderam dar aos fatos a
aparência de uma sequência de operações quando, na realidade, a intenção era
realizar compra e venda de participação societária, sendo que esta não foi
realizada, nesta etapa da operação, pois ensejaria ganho de capital tributável que
se pretendeu evitar. Em outras palavras, no caso do paradigma, a CSRF entendeu
que o contribuinte, conscientemente, agiu para esconder o fato gerador e, desta
forma, evadir-se da tributação. A ementa do caso, abaixo transcrita, confirma que
este ponto foi relevante para a manutenção da qualificação da multa:
“MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
Quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de
alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que
se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas,
tem-se a figura da fraude a ensejar a multa qualificada.”
40. Assim, embora o paradigma analise também a legitimidade do ágio gerado na
aquisição de investimento, a situação que ensejou a qualificação da multa de
ofício é diversa daquela observada no acórdão recorrido. No paradigma,
entendeu-se pela existência de fato “mascarado” pelas partes, isto é, vontade
consciente, por parte do contribuinte, de evadir-se da tributação, enquanto no
caso presente a operação se deu de forma totalmente transparente, com o auxílio
de profissionais especializados e nos termos da jurisprudência do CARF à época
dos fatos. Não houve, no caso dos autos, a intenção de ocultar o fato gerador dos
tributos eventualmente incidentes sobre a operação. Não há que se falar,
portanto, em dolo.
41. Por sua vez, no primeiro acórdão paradigma (no 9101-002.802) entendeu-se
que a adquirente do investimento com ágio seria uma “empresa meramente
escritural”, sem qualquer atividade econômica, utilizada apenas para viabilizar a
amortização do ágio (fls. 20 do paradigma). Este ponto foi essencial para justificar
a ocorrência de simulação e, por conseguinte, para a manutenção da multa
qualificada in verbis:
“A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu
entender, de uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois
qual a razão de ser de uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer
atividade econômica, sem qualquer custo, sem qualquer dispêndio, a não
ser carrear um ágio para ser deduzido no Brasil?”
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42. No presente caso, por outro lado, a substância econômica da adquirente
restou inequívoca no acórdão recorrido, tanto no voto do i. Relator, bem como na
declaração de voto apresentada pelo Conselheiro Murillo Lo Visco.
43. Relembre-se que a GMBOne, na posição de adquirente do investimento com
ágio, é empresa resultante da incorporação da General Mills Brasil Ltda. (GMB),
empresa operacional, que contava com outras atividades muito relevantes (por
exemplo, a exploração das marcas HÄAGEN DAZS e NATURE VALLEY), estrutura
física e número considerável de funcionários.
44. O acórdão recorrido afirma, acertadamente, que a GMBOne foi uma empresa
real, previamente existente, com efetiva substância, o que afastaria a presença
de artificialidade nas operações praticadas ou qualquer simulação que justificasse
a aplicação de multa qualificada. De fato, como se observa da transcrição acima,
constatou-se que “a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento
com ágio não era artificial, com existência apenas no papel”. Assim, não se pode
comparar o caso dos autos com aquele do paradigma no 9101-002.802, em que se
considerou a adquirente “empresa meramente escritural”. Tampouco pode-se
cogitar que, em sede de recurso especial, queira a Recorrente revisitar as provas
dos autos no que se refere à substância econômica da GMBOne, que neste
momento reveste-se de caráter incontroverso.
45. Essa deficiência do primeiro paradigma também atinge o segundo acórdão
indicado com paradigma (acórdão no 1101-000-899). Neste caso, por maioria de
votos, decidiu-se pela manutenção da multa qualificada em razão da utilização de
duas empresas tidas como veículos, constituídas à época da operação, sem
qualquer substância econômica, unicamente para viabilizar a amortização do
ágio. São os termos do paradigma:
“Relativamente a multa qualificada, entendeu o órgão de julgamento que
ficou caracterizado a previsão do artigo 72, da Lei n° 4.502/64, na medida
em que houve a constituição de duas empresas, a MKV e a APENINA,
apenas para servirem de veículo para que os pretensos ágios fossem
transferidos à Listel, através das incorporações das duas empresas e,
fossem amortizados e considerados como dedutiveis, reduzindo os tributos
devidos.
(...)
Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por
entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para
gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao
laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a
APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o
capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto
exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações
que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da
Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não
alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as
participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos.
Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo,
apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que
autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos,
circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2°
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da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa
qualificada deve subsistir.” (grifos acrescidos)
46. Nestes termos, o caso dos autos não é comparável aos paradigmas, seja
porque as reestruturações societárias realizadas pelo Grupo General Mills no
exterior, que teriam motivado a qualificação da multa, não impactaram o ágio ou
o fato gerador da obrigação tributária, seja porque, diferentemente do que se
observa naqueles casos, não foi feito uso de empresa veículo artificial sem
substância econômica. As operações que resultaram na amortização do ágio não
apenas foram regulares e efetivas, como, ainda, não geraram qualquer benefício
fiscal adicional à Recorrida.
47. Faz-se necessário, portanto, não seja conhecido o recurso especial da PFN.
(destaques do original)
No mérito, busca demonstrar que não procede a presunção de que GMBOne não
teria sido a real adquirente da participação na Yoki. Refere trecho do Termo de Verificação Fiscal
no sentido de que referida sociedade não teria realizado atividades operacionais antes de
incorporar a General Mills Brasil Ltda, e se opõe a esta constatação nos seguintes termos:
52. Tais presunções esbarram em obstáculos técnicos, e, no caso concreto,
também fáticos. Não por outro motivo, o acórdão recorrido afastou as alegações
da autoridade fiscal no sentido de que a GMBOne seria uma empresa sem
substância econômica.
53. Do ponto de vista técnico, deve-se ter em mente que a simulação da
existência da pessoa jurídica, no nosso direito, não se mostra possível1. Os abusos
da personalidade jurídica são coibidos por meio da desconsideração da
personalidade jurídica (para fins de sujeição patrimonial), da dissolução da
sociedade, ou da técnica da simulação, na modalidade subjetiva (interposição de
pessoa). A simulação objetiva da pessoa jurídica, contudo, não é compatível com
o sistema vigente.
54. A dissolução produz efeitos apenas ex nunc, motivo pelo qual, até a sua
conclusão, quando cabível, a pessoa jurídica continua a existir. Do mesmo modo,
a desconsideração da personalidade jurídica, prevista na lei apenas para fins de
sujeição patrimonial, não exclui a personalidade jurídica, que continua íntegra.
Assim, a ideia de uma sociedade “meramente aparente” é um disparate, do ponto
de vista técnico.
55. A constituição da sociedade não pode ser encarada como simples negócio
jurídico porque a norma a valora de maneira diferente: não como ato, mas como
procedimento dotado de um nexo de funcionalidade que produz a organização
societária2. O que seria um vício do ato, sob a perspectiva negocial, transforma-se
em vício da organização, sob a ótica societária3. A pretensa simulação do contrato
social até pode acarretar consequências, mas elas já não serão suficientes para
tornar não verdadeiro o juízo sobre a existência da sociedade (artigo 167, § 1o,

1 M. CARVALHOSA, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol. 2, 4a ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 74; F. K.
COMPARATO – C. SALOMÃO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 4a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2005,
p. 446.
2 F. K. COMPARATO – C. SALOMÃO FILHO, O Poder de Controle... cit., p. 445.
3 C. ANGELICI, La società nulla, Milão, Giuffrè, 1975, p. 230-284.
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inciso II), pois repercutirão no plano da organização, justificando, se for o caso, a
dissolução4.
56. A lei não permite que a sociedade seja tida como ilusória, pois “[n]os casos de
dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento,
ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua” (artigo 51). O
Código Civil prevê que, diante da anulação da “constituição”, a sociedade deve
dissolver-se, para, então, sujeitar-se à liquidação (artigo 1034, inciso I5 c/c artigo
10366). Como se vê, não há menção à anulação do “ato constitutivo” (pois o que
se disciplina ali é um procedimento, não um ato); do mesmo modo, os artigos
206, inciso II, alínea “a” 7, e 285, da Lei no 6.404/768 referem-se tão somente à
anulação da “constituição”, com idêntica determinação de que, em tais
circunstâncias, proceda-se à dissolução e à liquidação da companhia.
57. Na mesma esteira, a falta de affectio societatis (elemento que importa tão
somente à estabilidade das sociedades de pessoas) não autoriza a conclusão de
que a sociedade seja fictícia. Registre-se, neste passo, que os artigos 1001 a 1009
do Código Civil, ao tratarem dos direitos e das obrigações dos sócios, mal chegam
a tangenciar a questão da affectio societatis. O artigo 1001 estabelece que “[a]s
obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar
outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as
responsabilidades sociais”; e o artigo 1004, o único a tratar, explicitamente, dos
deveres dos sócios, limita-se a dispor que “[o]s sócios são obrigados, na forma e
prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que
deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade,
responderá perante esta pelo dano emergente da mora”. A vontade de assumir a
condição de sócio, de acordo com as disposições do Código Civil, apresenta feição
eminentemente objetiva: a falta grave cometida pelo sócio (que pode consistir,
eventualmente, em retirar-se, de fato, da sociedade, deixando de adotar medidas
necessárias à manutenção da organização societária) não implica a simulação,
mas autoriza a dissolução parcial, conforme preceitua o artigo 1030: “[r]essalvado
o disposto no art. 1004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído
judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave

4 C. ANGELICI, La società nulla cit., p. 261-262, nota 270.
5 “Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:
I - anulada a sua constituição;
(...)”.

6 “Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do
liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão
solidária e ilimitadamente.
Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial”.

7 “Art. 206. Dissolve-se a companhia:
(...)
II - por decisão judicial:
a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista;
(...)”.
8 “Art. 285. A ação para anular a constituição da companhia, por vício ou defeito, prescreve em 1 (um) ano, contado
da publicação dos atos constitutivos.
Parágrafo único. Ainda depois de proposta a ação, é lícito à companhia, por deliberação da assembléia-geral,
providenciar para que seja sanado o vício ou defeito”.
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no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente”;
e do artigo 1085: “ressalvado o disposto no art. 1030, quando a maioria dos
sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou
mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos
de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do
contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa”.
58. A lei não requer que a sociedade tenha duração mínima; muito pelo contrário:
o parágrafo único do artigo 981 estabelece que “[a] atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados”. Assim, mesmo que uma
sociedade seja constituída em um determinado dia, para a prática de um único
negócio, e dissolvida no mesmo dia, após a realização do referido negócio, ela
deve ser tida como válida e eficaz. É importante assinalar que a lei refere-se à
realização de um ou mais negócios determinados, sem especificar a natureza
destes; desta feita, a sociedade que seja constituída exclusivamente para realizar
um negócio societário não pode ser considerada simulada.
59. Também não ocasiona a simulação a inatividade da sociedade, nos casos em
que observada, ou a exploração de um objeto distinto daquele descrito no
contrato social. Se a sociedade não desempenha atividade econômica, ou
desempenha atividade econômica diversa daquela para o exercício da qual foi
constituída, a organização societária deixa de mostrar-se capaz de atender à sua
função própria, sujeitando-se à dissolução – mas, enquanto não dissolvida, foi
real, pois a dissolução somente produz efeitos ex nunc.
60. A GMBOne também não pode ser considerada empresa veículo, simplesmente
por ter recebido investimento de uma acionista estrangeira. Tal discriminação
afrontaria não apenas as normas da Lei n. 9.532/97, mas também diversas outras
normas basilares do sistema jurídico brasileiro, razão pela qual não pode ser
cogitada.
61. Ademais, a análise fática do presente caso também demonstra a efetiva
existência da GMBOne.
62. Conforme já mencionado nos tópicos anteriores, a GMBOne era uma empresa
operacional, que contava com outras atividades muito relevantes (por exemplo, a
exploração das marcas HÄAGEN DAZS e NATURE VALLEY), estrutura física e
número considerável de funcionários.
63. O que trouxe certa confusão à autoridade fiscal quando da lavratura do auto
de infração é que, por razões não tributárias, o Grupo General Mills passou por
uma restruturação antes da aquisição da YOKI.
64. A General Mills Brasil (GMB), existente há muitos anos, responsável pela
importação e revenda das barras de cereais (NATURE VALLEY) e sorvetes
(HÄAGEN DAZS), possuía atuação expressiva nesses respectivos mercados, o que
se demonstra pelo faturamento, em 2011, no valor de R$ 67.494.000,00. Ocorre
que a GMBOne, em meio à referida reorganização societária, incorporou a GMB e
passou, por sucessão, a exercer todas as suas atividades operacionais, assumindo
todos os seus direitos e deveres.
65. Nesse contexto, por sucessão, a GBMOne assumiu uma folha de empregados
com mais de 260 pessoas em diversas funções, desde atendentes de sorveteria,
passando por analistas de processos a diretores de vendas etc., conforme se
verifica das listas de empregados (fls. 479 a 484), relação de movimentações no
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CAGED (fls. 485 a 509) e pelas anotações em carteira de trabalho de empregados
(fls. 639 a 644).
66. A GMBOne, por conseguinte, no momento da aquisição da Yoki, era
efetivamente uma empresa operacional, com longo histórico de atividades no
Brasil, herdado, por sucessão, da GMB.
67. Tanto é verdade que a GMBOne não era uma mera conduit company que, ao
ser incorporada, a YOKI adquiriu por sucessão os direitos e deveres atinentes às
unidades de negócios atinentes à HÄAGEN DAZS e NATURE VALLEY. Tais marcas
continuam, até os dias atuais, sob a exploração da ora Impugnante.
68. Em vista disso, conforme devidamente reconhecido pelo acórdão recorrido,
toda a discussão sobre o uso de “empresa veículo” no caso presente carece de
relevância, pois a GMBOne não era, em hipótese alguma, uma mera “casca”, oca
de substância, como o são as conduit companies. E conforme já explicitado, o fato
de ser uma empresa com inegável substância econômica foi elemento relevante
para o afastamento da qualificação da multa pelo acórdão recorrido. É o que se
conclui do trecho extraído da Declaração de Voto do i. Conselheiro Murillo Lo
Visco:
“Para votar no sentido do afastamento da qualificação da multa de ofício neste
processo, foi determinante para mim o fato de que, em última análise, a
sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com ágio não era
artificial, com existência apenas no papel.”
69. A autoridade fiscal afirma que “a GMBOne seria uma ‘empresa veículo’ cuja
única função seria a de ‘gerar’ o ágio amortizado depois da incorporação”; e que
“a ausência de custos de produção, receitas de vendas, estoques, empregados e
encargos sociais demonstraria a falta de ‘atividades operacionais’ e comprovaria a
função exclusiva da GMBOne de servir de veículo para a criação do ágio (página
34 do TVF)”.
70. Tais afirmações não refletem, como se viu, nem os aspectos legais ou fáticos
pertinentes à GMBOne, que sucedeu de forma legítima a GMB, empresa
operacional, existente, viva e cheia de substância. (destaques do original)
Aduz, ainda, que não houve qualquer vantagem fiscal com a incorporação da GMB
pela GMBOne, vez que o mesmo montante de ágio seria apurado caso a aquisição da Yoki
houvesse sido realizada pela extinta GMB. Da mesma forma, seria igualmente possível o
aproveitamento fiscal do ágio caso a Yoki houvesse incorporado a GMB, ou vice-versa. Ademais, se
por um lado essa incorporação não gerou nenhuma vantagem fiscal, por outro, houve inclusive
desvantagens fiscais, porque a GMB possuía prejuízos fiscais em valores importantes, os quais
deixaram de ser aproveitados em razão de sua incorporação pela GMBOne.
Subsidiariamente defende que ainda que a GMBOne pudesse ser classificada como
“empresa veículo”, isso não prejudicaria o aproveitamento do ágio, em linha com o entendimento
adotado no CARF de que isso não é motivo suficiente para a glosa de ágio, e tampouco para a
qualificação da multa de ofício, quando ausentes simulação, dolo ou fraude. Cita julgados neste
sentido, e discorre sobre a ausência de interposição fictícia e de simulação nos seguintes termos:
78. Para justificar a eleição da GMNetherlands como “real adquirente” da Yoki, a
autoridade fiscal utiliza como fundamento normativo os artigos 981 e 982 do
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Código Civil, que tratam das disposições gerais aplicáveis às sociedades,
especificamente nos que se refere aos objetivos destas. Para a autoridade fiscal, a
finalidade de qualquer empresa é a realização de negócios que caracterizem o
exercício de atividade econômica. Com base nessa afirmação, conclui que a curta
duração da GMOne e o fato de não ter produzido “resultados a serem
partilhados” demonstrariam a ausência de propósito negocial para a sua
existência e, por conseguinte, a necessidade da sua desconsideração para fins
fiscais, haja vista ter sido criada “apenas para transferir o ágio para a fiscalizada”
(página 34 do TVF).
79. No entanto, segundo o inciso I do § 1o do artigo 167 do Código Civil, há
simulação quando os negócios jurídicos aparentam “conferir ou transmitir direitos
a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem”. A
abordagem tradicional ao tema funda-se na diferenciação entre interposição real
e interposição fictícia, e na asserção de que apenas a segunda implica simulação.
80. Na interposição real, uma pessoa contrata com outra apenas para que esta,
depois, transfira o bem ou direito ao destinatário efetivo. O interposto atua em
nome próprio, embora no interesse e por conta e ordem de outrem; ele torna-se
titular dos direitos e obrigações derivados do negócio em que intervém, assim
como da obrigação de transmitir os benefícios e os riscos assumidos ao
interponente. Um exemplo pode ilustrar o que ocorre nesta sede: “A” está
interessado na compra de certos bens de “B”, mas sabendo que este não lhos
venderia diretamente ou só lhos venderia em condições muito onerosas, pede a
“C” que os compre de “B”, e depois lhos revenda. Em tal caso, dir-se-ia que não há
simulação, mas antes um mandato sem representação9. Na interposição real, não
há acordo simulatório, mas um acordo real entre o interponente e o interposto.
81. Já na interposição fictícia, a esfera jurídica do interposto mantém-se
completamente alheia aos efeitos do negócio jurídico celebrado entre o
interponente e o terceiro contratante. No mais das vezes, a ação do interposto
fictício é débil, limitando-se à aposição do seu nome no documento que formaliza
a operação negocial (“presta-nome”, “testa de ferro”, “laranja”) 10. Em outras
situações, o interposto oferece cooperação material à simulação, embora não
chegue a assumir, definitivamente, quaisquer direitos ou obrigações. Assuma-se,
como exemplo, que “A” pretenda doar um prédio a “B”, mas não quer que a
liberalidade torne-se conhecida; finge, então, doá-lo a “C”, embora “B” assuma,
materialmente, a posição de proprietário (exercendo a posse, o uso, a fruição
etc.). Em todo caso, tratando-se de interposição fictícia, surge um conluio entre os
três partícipes da operação11.
82. Para melhor compreender esta formulação, vejamos, de maneira
esquemática, como se estrutura a interposição fictícia12:
i) ocultação do alienante:

9 C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4a ed., Coimbra, 2005, p. 469-470.
10 F. FERRARA, A simulação nos negócios jurídicos, São Paulo, Saraiva, 1939, p. 314.
11 C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral... cit., 469.
12 Adaptado de A. DUBOIS-DE LUZY, Interposition de personne, Paris, 2010, p. 25; 27.
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ii) ocultação do adquirente:

83. Voltando os olhos ao caso concreto, e considerando-se os fundamentos
teóricos acima apresentados, fica fácil notar que não houve, no caso em tela,
interposição fictícia.
84. Em primeiro lugar, uma interposição fictícia em termos próprios (técnicos) não
seria possível em vista do que se disse, no tópico anterior, a respeito da simulação
de atos societários. Conforme a Impugnante salientou, no terreno societário, não
se admite a sociedade meramente aparente, pois da confiabilidade das aparências
depende a proteção da confiança do mercado. Daí se mostrar incorreta, logo de
largada, a construção da autoridade fiscal de que “as operações societárias,
registradas nos respectivos órgãos competentes, teriam sido ‘simuladas’,
carecendo de ‘propósito negocial’ porque fizeram uso de empresa veículo (páginas
32 a 34 do TVF)”. Operações societárias seriam simuladas se, por exemplo, “A”
aparentasse ser sócio de “X”, mas elementos ocultos do comportamento de “A” e
“X” evidenciassem que “A” não é sócio de “X”. Mas como pode ser isto possível?
Se a forma dos atos societários, e o respectivo registro, produz efeitos não
negociais, que decorrem diretamente da lei? Eis uma sutileza ignorada pela
autoridade fiscal: embora a iniciativa da prática de atos societários seja negocial,
os efeitos dos atos societários decorrentes do registro ou outras formas de
publicidade legalmente estabelecidas são não negociais (i.e. próprios de atos
jurídicos em sentido estrito). E, assim sendo, é impossível parecer sócio, mas não
ser sócio: não existe meio sócio, nem sócio aparente; se parece sócio, é porque é
sócio (sem prejuízo de tal sociedade servir a propósitos fraudulentos, como no
caso, por exemplo da “pejotização”, em que a pessoa jurídica é interposta pessoa
da pessoa física).
85. A despeito disso tudo, para que não restem dúvidas, admitamos que a
simulação de atos societários seja possível, e vejamos que é possível concluir –
como faz o acórdão recorrido – que, no caso concreto, não houve simulação.
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86. Uma possível interposição fictícia de um ato societário como a compra da
Yoki, exigiria prova do acordo de interposição entre a GMNetherlands e a
GMBOne, com a participação dos vendedores, que seriam partícipes da
simulação. Dizendo claramente: na interposição fictícia, está todo mundo
envolvido, alienantes e compradores. Há prova – indaga-se – da participação da
família Matsunaga na alegada simulação? Não, não há, nem poderia haver,
porque tal “acordo trilateral”, imprescindível para a interposição fictícia, nunca foi
concluído.
87. Mais. Se fosse possível a interposição fictícia em um ato societário como a
compra da Yoki, seria possível que a GMBOne aparentasse se tornar sócia da Yoki,
porém, com seu ato, produzisse efeitos diretamente sobre a esfera de direitos da
GMNetherlands. Em vista desta premissa, é legítimo indagar sobre quais efeitos
diretos teriam sido produzidos, sobre a esfera de direitos da GMNetherlands, pelo
ato societário por meio do qual a GMBOne adquiriu a Yoki.
88. Compulsando os autos, tais efeitos diretos não podem ser vislumbrados. Entre
a aquisição da Yoki e a incorporação da GMBOne, a única sócia da Yoki foi a
GMBOne. Não havia ações da Yoki no patrimônio da GMNetherlands. Não há
registro de direitos políticos, ex. votação em assembleias da Yoki, sendo exercidos
diretamente pela GMNetherlands. Não há sinal de que a GMNetherlands tenha
recebido, diretamente, dividendos, juros sobre o capital próprio ou quaisquer
outros frutos financeiros derivados as ações da Yoki. Não há, ainda, qualquer
indício de que a GMNetherlands poderia, neste período, dispor (alienar) as ações
da Yoki – faculdade que notabiliza a propriedade de uma coisa. Enfim, não há
prova alguma de efeitos diretos produzidos pelos atos da GMBOne sobre a esfera
de direitos da GMNetherlands.
89. Muito pelo contrário: todos os atos praticados pela GMBOne produziram
efeitos diretamente sobre sua esfera de direitos, fato que afasta, tecnicamente, a
simulação.
90. Veja-se, neste sentido, a questão da titularidade dos recursos utilizados para a
aquisição da Yoki. Segundo a fiscalização, o preço de compra de R$
1.750.000.000,00 teria sido arcado pela GMNetherlands e não pela GMBOne. Tal
situação levaria à conclusão de que, “na essência”, as ações da Yoki foram
adquiridas pela controladora estrangeira e que o ágio somente poderia ser
registrado no balanço patrimonial desta, e não da sociedade brasileira GMBOne:
“A fim de demonstrar a ausência de “confusão patrimonial” entre o ágio
criado quando da aquisição da participação societária da GENERAL MILLS e
o patrimônio dessa mesma empresa quando da incorporação da GENERAL
MILLS ONE, destacar-se-ão dois pontos:
1 - Quem de fato arcou com o pagamento do ágio da participação
societária da GENERAL MILLS foi a empresa GENERAL MILLS
NETHERLANDS, empresa holandesa;
2 - Mesmo com a transferência do referido ágio para a GENERAL MILLS
ONE, essa “mais valia” nunca saiu do patrimônio de seu adquirente
originário, a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS.
No que tange ao efetivo pagamento do ágio registrado pela GENERAL MILLS
ONE, com a sua incorporação reversa pela GENERAL MILLS, quem o de fato
suportou foi a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. O ágio aqui
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discutido não foi pago nem pela empresa incorporada, nem pela
incorporadora.” (grifos acrescidos)
91. Do trecho acima se pode constatar que a autoridade fiscal busca vislumbrar
efeitos jurídicos (titularidade legal de um determinado bem – dinheiro) com base
em um argumento de fundo econômico, qual seja: a GMBOne não “arcou” com o
preço de compra porque ela recebeu os recursos em dinheiro da GMNetherlands.
O Voto Vencedor do acórdão recorrido, ao manter a glosa da amortização do ágio,
incorre no mesmo equívoco, na medida em que justifica sua decisão em fatos de
fundo econômico.
92. Esse argumento é falho do ponto de vista jurídico, pois pressupõe que a
GMBOne não teria realizado qualquer “sacrifício” para receber esses recursos, ou
seja, não entregou “nada” à GMNetherlands em troca desse dinheiro. E assim
seria, de fato, se a GMBOne fosse interposta pessoa fictícia.
93. Entretanto, o recebimento desses recursos pela GMBOne ocorreu a título
oneroso, como atesta inadvertidamente a própria autoridade fiscal, ao informar
no TVF que referidos recursos foram integralizados na GMBOne como aumento
de capital. Em outras palavras, a GMBOne entregou à GMNetherlands 1,97
bilhões de quotas do seu capital social em troca de R$ 1,97 bilhões em dinheiro.
94. Com efeito, situação inusitada teria sido aquela proposta pela autoridade
fiscal, qual seja, a de que a GMNetherlands aumenta o capital da GMBOne,
remete recursos ao Brasil no valor deste aumento de capital à GMBOne e, como
se fosse um passe de mágica, continua sendo “dona” dos valores remetidos ao
Brasil. Esta interpretação paradoxal proposta pela fiscalização é logicamente
insustentável, tal falha lógica é ilustrada pelo provérbio popular inglês “you can’t
eat the cake and have it too”.
95. Nesse sentido, o questionamento da titularidade dos recursos usados na
aquisição das ações da Yoki não se sustenta, como, ademais, corrobora a
jurisprudência do CARF sobre o tema. Vejamos:
[...]
96. Pelo exposto, vê-se que os recursos empregados no pagamento do preço das
ações da Yoki eram de efetiva titularidade da GMBOne, que os recebeu em troca
da entrega de quotas do seu capital social. O sacrifício econômico por parte da
GMBOne na aquisição da Yoki é real, e a consequência jurídica disto é o
afastamento da simulação subjetiva.
97. Equivoca-se, assim, a autoridade fiscal, a asseverar que “embora
integralizados como capital social, os recursos empregados no pagamento do
preço de aquisição das ações da Yoki não seriam de titularidade efetiva de
GMBOne (páginas 16, 23, 24 e 27 do TVF)”. Tal afirmação não procede porque a
GMBOne “pagou” pelos recursos por ela utilizados para a compra da Yoki,
entregando cotas de sua emissão à GMNetherlands. Após o aumento de capital
integralizado na GMBOne (ato societário contra o qual a fiscalização não se
insurgiu), a GMNetherlands não mais possui o dinheiro conferido à GMBOne, mas
cotas da GMBOne. Demais disso – eis aqui algo importante – a GMBOne não
atuou como mandatária ou representante da GMNetherlands. Em tal contexto,
os recursos utilizados para a compra da Yoki eram de titularidade da GMBOne, e
qualquer narrativa em sentido diverso, sem uma prova efetiva ou uma
fundamentação jurídica muito bem articulada, não passa de superstição.
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98. A autoridade fiscal aponta que, embora integralizados, os recursos não seriam
de titularidade efetiva da GMBOne. A contradição é desconcertante: se houve
integralização, a titularidade dos recursos é de quem recebeu a integralização; se
os recursos não pertencem a quem recebeu a integralização, não houve
integralização. O terceiro é excluído: tertium non datur. Não dá para algo ser e
não ser ao mesmo tempo! A não ser que a integralização tenha sido ineficaz; mas,
neste caso, não faria sentido a conjunção “embora”; e, de mais a mais, não há no
auto de infração explicação alguma para uma suposta ineficácia da integralização.
Outra hipótese: a autoridade fiscal usou de licença poética, querendo dizer que a
GMBOne, na realidade, conquanto dona dos recursos, utilizou os seus recursos
em nome ou por conta de terceiro. Muito bem, teria atuado em nome da
GMNetherlands se fosse representante desta – neste caso, com efeito, os efeitos
do ato seriam produzidos diretamente sobre a esfera de direitos da
GMNetherlands. Não há, porém, qualquer rastro de prova de tal representação –
é claro, não houve representação alguma. Por outra senda, se a GMBOne tivesse
atuado por conta da GMNetherlands, esbarraríamos com a interposição real, em
que os efeitos do ato são produzidos diretamente sobre a esfera de direitos de
quem realiza o ato; mas esta hipótese também não é forte, pois não há evidência
de que a GMBOne tenha revendido as ações da Yoki à GMNetherlands (como
seria natural que ocorresse se o caso fosse de interposição real).
99. Depois dessa digressão, constatamos que a construção da fiscalização
(“embora integralizados como capital social, os recursos empregados no
pagamento do preço de aquisição das ações da Yoki não seriam de titularidade
efetiva de GMBOne (páginas 16, 23, 24 e 27 do TVF)”) não apresenta qualquer
sentido lógico.
100. Também não se sustenta – diga-se de passagem – a alegação da fiscalização
de que “apesar do disposto no item “ii” acima, a GMBOne teria “substituído” a
General Mills Inc. no papel de adquirente das ações da Yoki (página 15 e 33 do
TVF)”.
101. Conforme se depreende da leitura do item 8.11 do SPA, não houve qualquer
substituição de parte, pois a aquisição das ações da Yoki foi celebrada pelos
Grupos General Mills Inc. e Yoki como um todo, sem se definir a priori qual
sociedade integrante do Grupo General Mills seria efetivamente a responsável por
executar a operação de compra. Sugerir que haveria qualquer irregularidade em
eleger a GMBOne como adquirente das ações da Yoki em momento posterior ao
da assinatura do SPA é ignorar que a celebração de contratos com pessoa a
declarar é mecanismo jurídico legítimo, que possui disciplina própria nos artigos
467 a 471 do Código Civil, garantindo assim a possibilidade de conclusão do
contrato (e dos termos do negócio), deixando pendente somente definição da
pessoa que deverá adquirir os direitos e assumir as obrigações decorrentes desse
contrato. Não há fraude nem simulação: o contrato com pessoa a declarar é
legal e típico, não havendo por que não aceitá-lo como tal.
102. Outra questão a ser levada em conta é a aquisição da titularidade das ações
da Yoki. A autoridade fiscal tenta defender que “a sócia de GMBOne,
GMNetherlands, teria sido a real adquirente das ações da Yoki (página 23 do
TVF)”, com base nas informações apresentadas nas demonstrações financeiras
destas encerradas em maio de 2013 (referente a 2012) e maio de 2014 (referente
a 2013). Nesses documentos foi indicado o investimento com a participação de
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100% na Yoki, avaliado em 1.064.418.630,00 Euros em ambos os anos, valor este
que coincidia com o valor de investimento originalmente possuído na GMBOne.
103. Segundo a autoridade fiscal, a permanência do valor de investimento
registrado pela GMNetherlands na GMBOne nesse período comprovaria que, na
verdade, a sociedade estrangeira teria sido a adquirente “original” da Yoki e que
nunca o deixou de ser. Veja-se abaixo o que diz o TVF (página 26):
“Das tabelas acima, pode-se verificar claramente que não houve qualquer
alteração nos valores dos investimentos que a empresa GENERAL MILLS
NETHERLANDS dispunha na investida YOKI (antiga GENERAL MILLS), nos
anos 2013 e 2014. As operações de aquisição do grupo pela GENERAL MILLS
ONE e sua posterior incorporação, ocorreram no ano-calendário 2012,
conforme os organogramas inicialmente apresentados. Mas os valores dos
investimentos permaneceram incólumes na empresa holandesa.” (grifos
acrescidos)
104. Ora. Tivesse a autoridade fiscal lido atentamente as demonstrações
financeiras da GMNetherlands, não teria ela estranhado ou visto nada de
comprometedor no valor do investimento da sociedade estrangeira na
Impugnante. Em ambas as demonstrações financeiras consta a informação de que
a GMNetherlands optou por avaliar os seus investimentos pelo respectivo custo
de aquisição, sem ajustes de equivalência patrimonial (fls. 310 e 319). À
evidência, portanto, é natural que o valor do investimento tenha permanecido
constante até que se procedesse a novos aumentos ou reduções do capital da
Impugnante.
105. Para além disso, no entanto, o que a autoridade fiscal deixou de notar – e
isto lança por terra a tese da interposição fictícia – é a circunstância de que a
GMNetherlands nunca teve investimento direto na Yoki. Na verdade, a empresa
holandesa somente teve participação direta na GMBOne, e, depois, na sociedade
resultante da incorporação da GMBOne pela Yoki (que não se confunde com a
Yoki, pois, como visto acima, a GMBOne era uma empresa operacional). Desse
modo, não se vislumbra a produção de efeitos jurídicos diretos sobre a esfera de
direitos da GMNetherlands – que seria pressuposto da simulação.
106. Embora mencione apenas normas genéricas da esfera civil para justificar a
eleição da GMNetherlands como “real adquirente” da Yoki, talvez a autoridade
fiscal tenha se inspirado nas normas do IFRS que tratam da “identificação do
adquirente” em uma operação de combinação de negócios. Afinal, as normas
contábeis (principalmente depois da introdução dos padrões internacionais)
costumam dar maior importância para a o teor econômico das operações do que
a sua estruturação jurídica. Uma análise mais aprofundada dessas normas,
contudo, pouco contribuiria com as pretensões da autoridade fiscal.
107. De acordo com os itens 6 e 7 do CPC 15 (R1) – Combinação de Negócios, o
adquirente corresponde à “entidade que obtém o controle da adquirida”. Já a
relação de controle possui disciplina no CPC 36 – Demonstrações Consolidadas,
que dispõe que o controlador de um investimento possui (a) poder sobre a
investida; (b) direito de retornos variáveis desse investimento; e (c) poder de
decisão para afetar o valor desses retornos.
108. Nesse vagar, caso a GMBOne, enquanto adquirente e investidora da Yoki,
fosse uma holding “vazia”, sem administração própria nem presença física local
no Brasil, poder-se-ia argumentar que o centro de decisões da GMBOne
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(enquanto investidora direta da Yoki) estaria situado em outra sociedade acima na
estrutura societária do Grupo General Mills. Porém, sendo a GMBOne uma
sociedade operacional, com atividades e administração local – fato incontroverso
nos autos –, a assunção do controle indireto por outra sociedade (no caso, a
GMNetherlands) “através” da GMBOne não se sustenta. Sob a perspectiva
“operacional”, a GMBOne é a sociedade que possui substância, pois ela é quem
possui estrutura física, empregados e atividade comercial, enquanto a
GMNetherlands é, declaradamente, uma sociedade holding cujo patrimônio
corresponde essencialmente a participações societárias (vide as informações nas
suas demonstrações financeiras às fls. 310 e 319). Logo, certamente a GMBOne
possui maiores condições de ser o “centro de decisões” de controle sobre a Yoki
do que a GMNetherlands seria.
109. Se as normas que identificam o “controlador” não assistem à pretensão da
autoridade fiscal, as normas subsidiárias existentes para identificar o adquirente
(itens B14 a B18 do CPC 15) também não permitem concluir que a Yoki teria sido
adquirida pela GMNetherlands ao invés da GMBOne. Isso porque, de acordo com
esses dispositivos, o adquirente normalmente corresponde à entidade que (i)
transfere caixa na operação de aquisição ou (ii) possui tamanho relativo em
ativos, receitas ou lucros significativamente maiores que as outras entidades
envolvidas.
110. No caso em tela, a empresa que transferiu o caixa pela aquisição das ações
da Yoki foi a própria GMBOne, como evidenciado anteriormente. Não houve,
como quereria supor a autoridade fiscal, pagamento “por conta e ordem” ou por
“representação” da GMNetherlands, mormente porquanto inexistente o
instrumento do mandato ou a procuração. A GMBOne utilizou, na aquisição,
recursos próprios, adquiridos onerosamente, e com observância a todas as
formalidades da lei societária – o que significa bastante, pois, como destacado em
outra passagem, no direito societário, a forma dita a substância.
111. Já no que tange ao “tamanho” das sociedades envolvidas na operação (de
acordo
com
a
autoridade
fiscal:
GMNetherlands,
GMBOne
e
Yoki),
GMNetherlands e GMBOne possuem “tamanhos” razoavelmente equivalentes, já
que praticamente todo o patrimônio da sociedade estrangeira corresponde à
participação na GMBOne, enquanto a Yoki possuia patrimônio líquido bastante
inferior ao das outras duas sociedades. Sendo assim, considerando que não há
uma prevalência material entre GBMOne e GMNetherlands quanto ao “tamanho”
das duas sociedades, não há razão para supor, com base no critério do tamanho,
que a GMNetherlands teria sido a adquirente da Yoki.
112. Ante o exposto, não há fundamentos, nem jurídicos nem contábeis, para a
tese da fiscalização de que a GMNetherlands teria sido a adquirente da Yoki (ao
invés da GMBOne). Ao que parece, a tentativa da autoridade fiscal de colocar a
GMNetherlands como “real adquirente” justifica-se, somente, pelo “desejo” de
que, como consequência desta tomada de posição, o ágio se torne passível de
glosa. Tal justificativa, por certo, não é admissível. (destaques do original)
Reitera a importância de diferenciar os casos de contraste hermenêutico (em que o
fisco interpreta a legislação tributária de maneira particular, sem prejuízo da plausibilidade do
entendimento do contribuinte), daqueles casos em que o contribuinte busca atuar sobre o material
fático, com vistas a ocultar ou dificultar o reconhecimento do fato gerador, e acrescenta:
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114. Em algumas situações, é bem possível que o sujeito passivo da obrigação
tributária venha a adotar entendimento diverso daquele defendido pela
autoridade fiscal. Nesses casos, ainda que o contribuinte tenha agido com boa-fé,
embasado em práticas e costumes enraizados na experiência, em opiniões legais e
ou em decisões administrativas e judiciais, pode – aos olhos da fiscalização –
surgir ilícito tributário, objeto de lançamento de ofício. Isto, porém, em nada se
aproxima daquelas situações em que o sujeito passivo comete um ilícito
tributário de forma consciente, visando justamente a não recolher tributo que
sabe ser devido. Tais situações são identificadas pelo uso de meios inidôneos para
acobertar fatos que dão origem ao crédito tributário, ou pela imposição de
obstáculos ao trabalho da fiscalização. Tais ações podem ser divididas em dois
grupos:
a. Falsificação de documentos, emissão de notas fiscais inidôneas etc.; ou
b. Prática de atos simulados ou fraudulentos.
115. Ambos os casos apresentam um elemento subjetivo em comum: a vontade
consciente do sujeito passivo em reduzir tributo que sabe ser devido, ou seja, o
dolo. A identificação do dolo em matéria tributária foi introduzida pelos art. 71 a
73 da Lei 4.502/64:
“Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.”
“Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características
essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou
diferir o seu pagamento.”
“Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”
116. A definição do dolo tributário, por meio dos conceitos de sonegação, fraude
e conluio, é de grande importância para o processo de fiscalização e lançamento
de ofício. Com base nesses conceitos, pode-se segregar tecnicamente o ilícito
tributário decorrente de interpretação divergente e aquele praticado com
intenção em fraudar o fisco. Desse modo, o ilícito tributário pode compreender
apenas um, ou dois elementos:
a. Elemento objetivo, o ilícito tributário em si, representado pelo não-pagamento
ou pagamento a menor de tributo; e
b. Elemento subjetivo, identificado pelo dolo na conduta do sujeito passivo,
demonstrando a intenção específica em lesar o fisco.
117. Com base nesses elementos, portanto, todo lançamento tributário requer
um ilícito tributário (elemento objetivo). Contudo, somente o ilícito praticado em
evidente intenção de fraudar o fisco apresentará o dolo (elemento subjetivo).
Fl. 3334
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Observa que o dolo é a causa para majoração da multa de ofício, e destaca:
119. O dolo, por qualificar o ilícito tributário, encontra-se associado a fatos e
circunstâncias da conduta do sujeito passivo que dá origem à lavratura do crédito
tributário. São fatos que, conquanto evidenciem uma específica intenção do
contribuinte, não se confundem com o ilícito em si.
120. Por esse motivo, não se pode confundir a ocorrência de um ilícito com a
intenção em praticá-lo. Fosse esse o caso, todo lançamento tributário efetuado
pela administração fiscal acarretaria a aplicação de multa majorada em duas
vezes.
121. No caso em análise, não houve em absoluto a intenção de praticar qualquer
ilícito.
122. Ainda que este e. Colegiado compreenda que a amortização fiscal do ágio
não é admitida no presente caso, isso não significa que tal amortização fiscal
ocorreu com a intenção dolosa de evadir tributos.
123. De fato, os atos praticados pela contribuinte foi embasado no entendimento
de que faria jus à amortização fiscal do ágio.
Afirma a ausência de fraude ou simulação porque:
124. No entendimento da Fazenda Nacional, a participação da GMBOne na
operação que resultou na amortização do ágio ora questionado é, por si só, razão
para que se qualifique a multa de ofício aplicada em face da Recorrida. São as
palavras da Recorrente em seu recurso especial:
“Ora, a tentativa do contribuinte em violar a lei tributária por meio de
artifícios ilícitos é evidente.
A GMBOne atuou como empresa veículo, atuando como mera carreadora
de recursos para aquisição da Yoki, apenas com a finalidade de
aproveitamento do ágio gerado nestas operações.
Ademais, importante frisar que os recursos advieram da real adquirente no
exterior, e não da empresa veículo citadas (sic) anteriormente.” (fls. 43 do
recurso especial)
125. Ocorre, porém, que os fatos levantados pela Recorrente não configuram
fraude ou simulação e, portanto, não são capazes de ensejar a qualificação da
multa de ofício.
126. Reitera-se que o enquadramento da GMBOne como empresa veículo, sem
substância econômica, foi expressamente rejeitado pelo acórdão recorrido.
Houvesse dúvida com relação a este ponto, caberia à Recorrente a apresentação
de embargos de declaração. Entretanto, como esta providência não foi tomada
por parte da Fazenda Nacional, deve-se considerar fato incontroverso nos autos
que a GMBOne não é empresa veículo, revestida de artificialidade, mas empresa
operacional, com efetiva substância econômica. Qualquer tentativa de rediscutir
este ponto importa revisitação de provas, que é expressamente vedada nesta fase
processual.
127. De todo modo, importa ressaltar que a GMBOne não foi responsável por
propiciar qualquer vantagem fiscal na operação, pois, no final das contas, ela foi
parte do SPA na condição de empresa operacional, após ter incorporado a GMB.
Assim, ainda que fosse entendida como empresa veículo, ao contrário do que
Fl. 3335
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defende a Recorrente, esta caracterização, desacompanhada de outros
argumentos que pudessem caracterizar a ocorrência de sonegação, fraude ou
conluio, não se presta a servir como fundamento para a qualificação da multa.
128. Especialmente à época dos fatos, a utilização de empresa veículo (quando
observada) não era vista pela jurisprudência do CARF como um ilícito tributário,
capaz, por si só, de ensejar a qualificação da multa de ofício. Logo, do ponto de
vista da Recorrida, não havia razões para interpretar a legislação no sentido de
que a operação pretendida seria vedada. São nesse sentido as ementas dos
acórdãos proferidos à época:
[...]
129. Como se vê, se de fato uma ilegalidade foi praticada, a tal conclusão somente
se pode chegar confrontando duas interpretações – a do fisco e a do contribuinte
– que, à época dos fatos eram igualmente plausíveis. Em tais circunstâncias,
sendo o caso de conflito de interpretações, não há como reputar presente o dolo
específico integrante do tipo da multa qualificada. Nesse sentido, é o
entendimento da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, in verbis:
[...]
130. Frise-se que, atualmente, não é pacífico no CARF o entendimento de que é
indedutível o ágio decorrente de aquisição de investimento com recursos
provenientes de terceiros. Tanto é assim, que a simples utilização de empresa
veículo não enseja a qualificação da multa, o que torna ainda mais evidente a
insubsistência da qualificação da multa de ofício. Nesse sentido:
[...]
131. Por fim, apenas para fins de esclarecimento, é necessário pontuar que ao
contrário do que afirma a Recorrente às fls. 16 do recurso especial, as operações
não foram realizadas “no seio do mesmo grupo econômico”. A aquisição se deu
entre partes totalmente independentes. Este ponto é também fato
incontroverso, haja vista ter sido reconhecido pelo acórdão recorrido e não
questionado pela fiscalização:
Apresenta, ainda, os seguintes aspectos que permitiriam cogitar, ao menos, de erro
de proibição no presente caso:
134. Nos termos do artigo 21 do Código Penal, o erro de proibição – causa de
exclusão de culpabilidade – ocorre quando não é possível conhecer, de antemão,
o caráter ilícito de uma conduta.
135. A impossibilidade de se conhecer, de antemão, a suposta ilicitude imputada
à Recorrida, é confirmada por toda a “ginástica” que a autoridade fiscal fez, no
TVF, para defender a sua acusação. Se a ilicitude fosse clara, em poucas linhas ela
seria demonstrada, não? Imagine, então, o que seria razoável esperar do
contribuinte em 2012: haveria já clareza, na lei e na jurisprudência, sobre a
ilegalidade do modelo de operação adotado para a compra a Yoki?
136. A resposta é claramente negativa. Basta ver que a jurisprudência do CARF
somente passou a apresentar julgamentos contrários ao contribuinte, em casos
semelhantes ao presente, após 2013. Aliás, quando a operação da Yoki ocorreu, o
tema versado no auto de infração era praticamente desconhecido pela maioria
das turmas do CARF, pois apenas 2 casos tinham sido julgados; ainda assim,
favoravelmente ao contribuinte:
Fl. 3336
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[...]
137. No caso em tela, a aquisição que gerou o ágio e a incorporação que autorizou
a sua amortização ocorreram em 2012, época em que sequer poder-se-ia dizer
que existia jurisprudência administrativa do CARF sobre o tema. Esse cenário dava
conforto à convicção de que a aquisição de investimento com ágio por sociedades
investidas diretamente por sócios estrangeiros era uma operação legítima e
permitia a amortização do ágio pago na operação. Este ponto foi levado em
consideração pelo acórdão recorrido para determinar a exoneração da
qualificação da multa, in verbis:
“Assim, entendo que apenas os fatos utilizados pela fiscalização para
qualificar a multa de ofício não são suficientes para demonstrar o intuito
doloso da Recorrente de dissimular ou forçar a dedutibilidade da
amortização do ágio. No presente caso, é possível admitir que a
Recorrente tinha convicção de que estava agindo dentro dos limites da lei,
inclusive alega que na época em que ocorreram as operações a
jurisprudência do CARF aceitava como legítima a tese da contribuinte.”
(grifos acrescidos)
138. Com efeito, até os dias de hoje, mais de sete anos depois da operação de
aquisição da Yoki, ainda não se pode afirmar que o entendimento majoritário da
jurisprudência nacional é pela vedação deste tipo de operação.
139. Assim, a imputação de multa qualificada em 150% do valor do tributo devido,
viola a necessária segurança jurídica ao sistema tributário como um todo.
Justamente com o intuito de evitar este tipo de situação, o artigo 24 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”) passou a prever, em razão
da publicação da Lei no 3.665/18, que a revisão quanto à validade de ato
administrativo cuja produção já se houver completado deve levar em conta as
orientações gerais vigentes à época.
140. Em face das razões acima, impõe-se concluir que a GMBOne e, depois, a
Recorrida, possuíam sólidos fundamentos jurídicos e jurisprudenciais para
entender que o registro e amortização do ágio foram realizados de maneira
legítima e em plena conformidade com a legislação tributária. Logo, se ilicitude
fora cometida, o dolo da conduta está excluído pelo inegável erro de proibição,
não havendo que se falar em qualificação da multa.
Finaliza invocando o cabimento do disposto no art. 112 do CTN, segundo o qual a
penalidade qualificada somente deveria prevalecer acaso se estivesse em um cenário no qual a
interpretação dada pela Recorrida, aos fatos e ao direito aplicável, pudesse ser considerada
completamente excluída. É claro que, no caso presente, tendo em vista especialmente o fato de
que a jurisprudência da época validava a operação da forma como foi feita pelo Recorrida, não se
pode afastar de pronto a interpretação por ela defendida.
Requer, ante o exposto, que o recurso especial não seja conhecido ou, então, que
lhe seja negado provimento, mantendo-se o afastamento da qualificação da multa de ofício.
Os embargos de declaração opostos pela Contribuinte foram rejeitados conforme
despacho de e-fls. 2773/2783, e referiram os seguintes vícios:
a) Contradição quanto à efetiva substância da GMBOne, real adquirente da Yoki;
Fl. 3337
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37
b) Omissão acerca da titularidade dos recursos utilizados na aquisição;
c) Obscuridade a respeito do enquadramento da GENERAL MILLS NETHERLANDS
como “real adquirente”.
Os responsáveis tributários foram cientificados do acórdão recorrido conforme e-
fls. 2752/2757, 2759/2761 e 3173/3175. A Contribuinte foi cientificada da rejeição dos embargos
em 02/07/2021 (e-fl. 3176), mas em 30/04/2021 já havia interposto recurso especial (e-fls.
2786/2825), no qual arguiu divergências parcialmente admitidas no despacho de exame de
admissibilidade de e-fls. 3180/3198, do qual se extrai:
A Recorrente alega que a decisão conferiu interpretação divergente em relação
aos seguintes temas:
1) impossibilidade de manutenção da autuação por meio de inovação do
fundamento do lançamento. Indica como paradigmas o Acórdão no 1401-002.822
e o Acórdão no 1401-003.312;
2) inaplicabilidade da tese do “real adquirente” para a glosa do ágio amortizado
pela recorrente. Indica como paradigmas o Acórdão no 1302-001.182 e o Acórdão
no 1302-002.793;
3) impossibilidade de discriminação de capital originalmente estrangeiro como
critério para glosa do ágio amortizado pela recorrente. Indica como paradigma o
Acórdão no 1302-004.007;
4) impossibilidade de concomitância da multa isolada com a multa de ofício.
Indica como paradigmas o Acórdão no 9101-005.080 e o Acórdão no 1401-
005.220.
Pede, ao final:
130. Ante o exposto, a Recorrente respeitosamente requerer seja admitido,
processado e provido o presente Recurso, para que seja reformado o
Acórdão Recorrido, e canceladas as exigências relacionadas à glosa de
amortização de ágio. Caso tal pedido não seja acolhido requer,
subsidiariamente, o afastamento da multa isolada, tendo em vista que a
Recorrente já está sendo penalizada com a multa de ofício por suposto não
recolhimento do IRPJ e da CSLL devidos ao final do ano-calendário.
131. Por fim, requer a aplicação do critério estabelecido pelo art. 19-E da
Lei no 10.522/02 ao caso presente, para que seja resolvido o caso em favor
do contribuinte, tendo em vista o empate verificado na ocasião do
julgamento do recurso voluntário.
Passa-se a apreciação.
1) impossibilidade de manutenção da autuação por meio de inovação do
fundamento do lançamento.
[...]
Estes paradigmas, portanto, não caracterizam a divergência jurisprudencial, razão
pela qual, nesta matéria, deve ser negado seguimento ao recurso especial.
2) inaplicabilidade da tese do “real adquirente” para a glosa do ágio amortizado
pela recorrente.
Fl. 3338
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38
Em uma repetição das alegações deduzidas na matéria anterior a Recorrente
novamente afirma que o voto vencedor da decisão recorrida inovou nos
fundamentos para manter a glosa de amortização de ágio. Confira-se da petição
de recurso especial:
[...]
E para demonstrar a divergência, se vale dos seguintes argumentos:
[...]
Os fundamentos do voto vencedor do acórdão recorrido para manter o
lançamento já foram lançados anteriormente e podem ser assim resumidos: não
houve confusão patrimonial entre o real investidor, no caso, a empresa
estrangeira GENERAL MILLS NETHERLANDS - que foi quem remeteu os recursos
para a GMBOne – e o investimento adquirido com ágio – YOKI, não restando
configurada a hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997 .
Os paradigmas indicados para esta matéria podem ser obtidos no sítio do CARF,
não sofreram reforma e adotaram as ementas a seguir transcritas.
Acórdão no 1302-001.182
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. GLOSA INDEVIDA.
Não restando demonstrados a simulação, o abuso de direito e a
fraude à lei na geração do ágio, como sustentava a Fiscalização, há
que se cancelar a glosa da despesa.
Não é ilícita a conduta do investidor estrangeiro que prefere,
primeiro, constituir uma subsidiária no Brasil, para que essa, depois,
adquira os investimentos que a matriz no exterior deseja.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto
probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável,
mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL.
Acórdão no 1302-002.793
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
O instituto da decadência tributária diz respeito à ocorrência do
fato gerador e sua posterior constituição por lançamento. Não
havendo lançamento não há que se falar em decadência.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE.
Age de forma fraudulenta a empresa que, dolosamente, mascara a
realidade, possibilitando a alteração das características essenciais
do fato gerador, buscando a viabilização da dedução fiscal de um
ágio cuja amortização não encontra respaldo legal.
Fl. 3339
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ÁGIO DECORRENTE DA “OPERAÇÃO OPA”. GLOSA DE DESPESA DE
ÁGIO. REQUISITOS DE REGISTRO E AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO.
REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DEDUTIBILIDADE
O art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1997, estabelece a definição
de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença
entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial
das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação
societária e o fundamento econômico do valor de aquisição.
Atendidas as disposições contidas nos arts. 385 e 386 do RIR/99;
além dos requisitos de ordem formal, como o arquivamento da
demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo
pagamento na aquisição, verifica-se a possibilidade de registro e
amortização do ágio.
ÁGIO INTERNO.
Não tem eficácia tributária o ágio criado dentro de um grupo
econômico,
sem
movimentação
financeira,
decorrente
de
conferência de ações de empresa estrangeira, pertencente ao
grupo, a empresa nacional, sem motivação negocial, apenas para
criar o ágio artificialmente, para, menos de dois meses depois, as
ações retornaram à empresa estrangeira.
DESPESA INDEDUTÍVEL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
A despesa de amortização de ágio, decorrente de ágio considerado
inoponível ao fisco, é despesa desnecessária à atividade da
empresa.
[...]
O primeiro paradigma apresenta situação fática similar àquela que levou ao
lançamento no presente caso. Para o demonstrar, transcreve-se do voto proferido
no paradigma os seguintes trechos que relatam os fundamentos adotados pela
auditoria fiscal para promover a glosa de amortização de ágio naquele caso:
Ora, a autoridade fiscal enquadrou a operação de aquisição da Brasif como
simulação, abuso de direito e fraude à lei. Vejamos qual a fundamentação
da autoridade fiscal, expendida no Termo de Verificação a fls. 2190 e segs.,
para sustentar tal rosário de patologias jurídicas. Para tanto, passo a
analisar o TVF a partir dos seguintes trechos pinçados:
A simulação e ilicitude ocorreram na aquisição da BRASIF DUTY FREE
SHOP LTDA (nome posteriormente alterado para DUFRY DO BRASIL
DUTY FREE SHOP LTDA), pelo grupo internacional DUFRY, em que a
adquirente utilizou-se de uma "empresa veículo" apenas para poder
deduzir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a amortização do ágio
pago na aquisição da empresa brasileira.
Os fatos, em linhas gerais, ocorreram da seguinte forma: constituiu-
se, no Brasil, a empresa veículo e injetaram-se nela os recursos
necessários para a aquisição da BRASIF DUTY FREE SHOP LTDA; em
seguida, a empresa veículo adquiriu a BRASIF DUTY FREE SHOP LTDA
com ágio de R$ 485.418.166,65 justificado por expectativa de
rentabilidade futura; logo após, a empresa veículo foi incorporada
pela BRASIF DUTY FREE SHOP LTDA e passou-se a deduzir, para fins
Fl. 3340
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de redução do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, a amortização
desse ágio por expectativa de rentabilidade futura.
Da análise de tudo que foi apurado, verificou-se que, desde o início, o
objetivo do grupo internacional DUFRY sempre foi o de ter no Brasil o
controle direto da BRASIF DUTY FREE SHOP LTDA, sendo totalmente
artificial a utilização da empresa veículo, já que não realizou
nenhuma operação empresarial, não tinha empregados, nem outras
despesas ou receitas e não perdurou nem três meses sob o controle
do grupo estrangeiro. [grifo do original]
(...)
No caso aqui analisado, o grupo internacional DUFRY adquiriu a
BRASIF DUTY FREE SHOPP LTDA com ágio de R$ 485.418.166,65 por
expectativa de rentabilidade futura e, se houvesse feito a compra
como investimento direto do exterior, não poderia ter-se beneficiado
da amortização do ágio para fins tributários, já que, em regra, essa
despesa não é dedutível.
Assim, para poder valer-se da norma de dedutibilidade do art. 8o da
Lei no 9.532/97, adquiriu uma empresa veículo, de vida efêmera –
três meses – e nesta registrou o ágio, para que, posteriormente, a
incorporasse à BRASIF DUTY FREE SHOP LTDA e pudesse, assim,
deduzir a amortização do ágio.
Neste caso o Colegiado decidiu pela legalidade da amortização do ágio.
Considerou que não se fizeram presentes intuitos dolosos na operação e
entendeu que seria caso típico permitido em lei. Os seguintes trechos do voto
demonstram a convicção da turma:
Até agora, nota-se que a autoridade fiscal nega em verdade o permissivo
legal criado pelos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97, ou seja, estamos diante de
uma situação em que foi efetivamente pago o ágio (não se trata de
planejamento com base no art. 36 da Lei 10.637/02), no qual um investidor
estrangeiro (DELMEY) aporta capital em uma empresa (DUFRY BRASIL), a
qual adquire ações de outra empresa com ágio (BRASIF) e, a seguir, esta
incorpora aquela.
Da mesma forma, não estamos diante do planejamento de transferência de
ágio externo (aquele decorrente do processo de privatização, em que o
investidor se utiliza de empresa veículo para transferir o ágio que pagou no
leilão de privatização para a empresa operacional adquirida). Trata-se aqui
de aplicação direta do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97 sem
utilização de empresa veículo, pois a autoridade fiscal se insurge contra o
fato de o investidor no exterior ter preferido aportar capital em uma
subsidiária, para que essa depois adquirisse as ações da recorrente com
ágio. Com efeito, entendeu a autoridade fiscal que estaria obrigado o
investidor a optar por adquirir diretamente as ações da recorrente com
ágio, pois aí não teria como se valer das referidas normas – caminho mais
oneroso.
[...]
Todas as respostas são negativas, pois a contribuinte quis transferir o ágio
para a operacional, o que encontrou amparo no art. 8o da Lei 9.532/97.
Fl. 3341
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Veja que, sob qualquer prisma, a existência do ágio era indiscutível, pois
sequer se enquadrava na débil definição de ágio interno adotada por
alguns. Ademais, não resta demonstrado no TVF qual o ato dissimulado
nem a autoridade fiscal demonstra o pacto simulatório, o que, por si só, já
seria suficiente para afastarmos a acusação de simulação.
Por outro lado, os efeitos buscados pela DELMEY eram os efeitos próprios
do atos praticados (adquirir a participação de terceiros na BRASIF com ágio
por meio da DUFRY BRASIL e depois promover a incorporação desta por
aquela) e não de atos eventualmente dissimulados.
Tanto no presente processo quanto no paradigma os colegiados afastaram a
imputação da intenção dolosa e fraudulenta nas operações que levaram a
amortização do ágio. No entanto, enquanto o acórdão recorrido, frente a uma
operação similar de aporte de recursos por investidora estrangeira em empresa
subsidiária que, posteriormente, adquiriu a investida com ágio e desapareceu na
incorporação, as decisões deduziram conclusões divergentes. O acórdão recorrido
negou a possibilidade de amortização do ágio nessas condições, enquanto o
paradigma admitiu a dedutibilidade.
O primeiro paradigma, portanto, caracteriza a divergência suscitada.
O segundo paradigma também tratou de lançamento em que foi promovida a
glosa de despesas com amortização de ágio. Todavia, este caso envolveu
amortização do ágio reconhecido em virtude da oferta pública de ações, o que
torna esta situação fática não semelhante àquela apreciada no acórdão recorrido.
As seguintes passagens do voto vencedor demonstram que não se pode comparar
os dois cenários:
Apesar do brilhante voto do Conselheiro Relator, peço permissão para
discordar do seu entendimento em relação a amortização do ágio
decorrente da “Operação OPA”. Vejamos os motivos:
Das Considerações Iniciais
A alienação, direta ou indireta, de controle de companhia aberta é
condicionada à oferta pública de aquisição, por parte do adquirente, das
ações com direito a voto pertencentes aos demais acionistas da companhia
por valor de, no mínimo, 80% do valor pago por ação com direito a voto do
anterior bloco de controle (artigo 254-A da Lei no 6.404, de 1976).
Assim, a CVM determinou que a IMBEV SA (Bélgica) realizasse a OPA, o que
foi feito conforme documento de folhas 2212/2233. O controle da AMBEV é
indireto, por meio das empresas Interbrew Internacional B. V. (IIBV,
Holanda) e IMBEV Holding Brasil, ambas suas subsidiárias integrais.
Ao que se vê, a aquisição compulsória de ações com direito a voto é feita
pela empresa belga (IMBEV S/A) e o pagamento é feito pela empresa
brasileira, IMBEV Holding Brasil (antiga Tinsel Participações), sua
controlada.
Com base nessas informações, a fiscalização, o órgão julgador de primeira
instância e a PGFN entendem que o ágio foi suportado pela empresa belga,
não podendo ser transferido para a empresa brasileira simplesmente
porque esta foi responsável pelo pagamento, uma intermediária. O ágio
deveria ser registrado na Bélgica e sua transferência para a empresa
brasileira não se subsume aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
Fl. 3342
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[...]
Em que pese alguns fatores coincidentes, não se pode dizer que este paradigma
apreciou situação fática semelhança, de forma que o cotejo com o acórdão
recorrido fica prejudicado. Este paradigma, portanto, não reúne condições de
caracterizar a divergência.
Contudo, como a divergência restou caracterizada na comparação com o
paradigma anterior, nesta matéria deve ser dado seguimento ao recurso especial.
3) impossibilidade de discriminação de capital originalmente estrangeiro como
critério para glosa do ágio amortizado pela recorrente.
[...]
Como se vê, todos os argumentos de defesa deduzidos acima se encontram
inseridos na matéria anterior, já admitida. Claramente são uma repetição de
alegações. Em verdade, a Recorrente pretende fatiar uma mesma matéria –
dedutibilidade do ágio – em outras submatérias, para que sejam analisados mais
paradigmas do que o Regimento Interno do CARF permite. No item anterior
apresentou divergência em relação à dedutibilidade do ágio sob o fundamento do
“real adquirente” e neste item argui divergência em relação à dedutibilidade do
ágio sob o fundamento de que “o real adquirente” foi a GMBOne, pois ela mesma
arcou com o ônus financeiro da aquisição, ou seja, mesmo fundamento.
Todavia o Regimento Interno do CARF limita a análise da divergência a 2 (dois)
paradigmas por matéria. Como já foram analisados 2 (dois) paradigmas, tendo
restado caracterizada a divergência em relação a um deles, não é permita a
analise de um terceiro paradigma.
4) impossibilidade de concomitância da multa isolada com a multa de ofício.
Nesta matéria a Recorrente alega a caracterização de divergência jurisprudencial
com base nos seguintes fundamentos:
[...]
No acórdão recorrido o Conselheiro redator do voto vencedor deduziu
entendimento no sentido de que a incidência da multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas devidas no curso do ano-calendário não se confunde
com a multa incidente sobre o imposto apurado ao final do ano-calendário, pois
assim estabelece a legislação de regência. Para a turma, é a lei que determina que
sejam aplicadas ambas as multas em situações em que se apure a falta de
recolhimento de estimativas e a falta de apuração e pagamento de tributo ao final
do ano-calendário. Confira-se:
[...]
Como forma de dar efetividade à obrigação de recolher mensalmente as
estimativas, imposta ao contribuinte, a lei comina uma penalidade pelo seu
inadimplemento. Desse modo, identifica-se o interesse jurídico prestigiado
pelo legislador quando previu a hipótese de imposição da multa isolada (...)
Portanto, a multa isolada se refere a interesse jurídico distinto daquele
prestigiado com a cominação da multa de ofício proporcional.
Esclarecida a sistemática envolvida pela apuração anual, pode-se com
segurança afirmar que, no caso em exame, uma coisa é o lançamento do
tributo, que se reporta aos fatos geradores encerrados ao final de cada ano-
Fl. 3343
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calendário, e outra, bem diferente, é o lançamento das multas isoladas
aplicadas em razão do pagamento insuficiente das estimativas mensais.
Neste momento, convém que se examine o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996,
a seguir transcrito, com destaques acrescidos:
[...]
Da leitura do dispositivo acima, infere-se que, uma vez constatada falta de
pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver
ocorrido falta de recolhimento do tributo devido em base anual, o
lançamento abrangerá também o valor do tributo, acompanhado de multa
de ofício proporcional.
Como visto, a determinação legal de imposição da multa de ofício, aplicada
isoladamente, prescinde da apuração de lucro real ou prejuízo fiscal no ano-
calendário correspondente. Portanto, inexiste a cumulação de penalidades
para uma mesma conduta. De modo que, restando claro que as referidas
multas não têm a mesma hipótese de incidência, não há nada que impeça a
imposição concomitante da multa isolada e da multa de ofício proporcional.
[...]
Na sequência, o redator explica que a alteração legislativa promovida no art. 44
da Lei no 9.430/96 permite deduzir que a vedação de exigência conjunta das
penalidades deixou de existir para fatos geradores ocorridos a partir de 2007,
razão pela qual afastou a aplicação do enunciado da Súmula CARF no 105, ao caso,
visto que o lançamento se reporta a fatos geradores posteriores:
[...]
Com a aprovação da Súmula no 105, para os fatos geradores anteriores a
2007, restou pacificado o entendimento no âmbito do CARF em relação à
impossibilidade de aplicação cumulativa de (i) multa pela falta ou
insuficiência dos recolhimentos do Imposto sobre a Renda da Pessoa
Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) a título de
estimativas mensais e da (ii) multa de ofício sobre o IRPJ e a CSLL anuais
calculados no encerramento do período de apuração (ajuste anual). Nessas
situações, deve prevalecer a multa de ofício.
No entanto, remanesceu a controvérsia em relação aos fatos geradores
ocorridos após 2007, posto que os fundamentos que sustentaram o
entendimento pelo descabimento da dupla penalidade não mais
subsistiram após o advento da Lei no 11.488, de 2007, que deu nova
redação ao art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. Com o início da vigência da
citada Lei de 2007, a multa isolada por falta de recolhimento deixou de ser
exigível com base no art. 44, § 1o, IV da Lei no 9.430, de 1996, passando a
ser exigível com base no art. 44, II, “b” do mesmo diploma legal.
[...]
De acordo com esse entendimento, a Súmula no 105 do CARF se referia à
redação anterior do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, que determinava a
mesma base de cálculo para multa isolada e de ofício, qual seja a
“totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”. Com o advento da
Lei no 11.488, de 2007, no caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, foram
criados incisos com previsões legais separadas para a multa isolada, que
Fl. 3344
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passou a ter como base de cálculo “o valor de pagamento mensal”, e para a
multa de ofício, que continuará a incidir sobre a “totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição”. Sob esse entendimento, a “totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição” não se confunde com “o valor de
pagamento mensal”, inexistindo, portanto, qualquer identidade material
entre as multas.
[...]
Portanto, considerando que no presente caso os fatos geradores da multa
isolada são posteriores a 2007, há que se considerar válida a aplicação
concomitante da multa de ofício e da multa isolada.
Os paradigmas indicados pela Recorrente para esta matéria podem ser obtidos no
sítio do CARF e não sofreram reforma.
O primeiro paradigma encontra-se assim ementado:
Acórdão no 9101-005.080
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO.
DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA
NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF No 105. ADOÇÃO E
APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas
mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a
multa de ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula
CARF no 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade
da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de
duas penalidades sobre a mesma exação tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não
podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de
antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente
com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento
desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e
vencimento.
É possível depreender da leitura da ementa que este paradigma tratou de
lançamento de multas isoladas concomitante com multa de ofício relativamente
aos anos-calendário 2006 e 2007. Tal situação é confirmada no relatório que
antecede aos votos:
Em síntese, a recorrente foi autuada pelo fisco nos anos-calendários 2006 e
2007 porque, tendo apurado o IRPJ e a CSLL com base no lucro real,
deduziu, na apuração anual, valores de estimativas que não haviam sido
efetivamente recolhidas, mas sim, conforme esclarecimentos do próprio
contribuinte, compensadas, na sua escrituração, com saldos negativos de
IRPJ e de CSLL de anos anteriores, ou seja, mediante compensação feita nos
livros fiscais, sem a respectiva transmissão de DCOMP.
Fl. 3345
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Além das diferenças de imposto apuradas pelo fisco, foi também lançada a
multa isolada (50%) sobre as estimativas eventualmente não recolhidas
pelo contribuinte naqueles anos.
[...]
No recurso especial, a recorrente (...)
E se insurge também contra a exigência da multa isolada sobre as
estimativas não recolhidas de forma concomitante à exigência da multa de
ofício proporcional, apresentando como paradigmas os acórdãos no 1402-
00.449 e no 1402-00.377.
[...]
O voto proferido no acórdão recorrido afirmou que a Súmula CARF no 105 veda a
aplicação concomitante de multas isoladas e de ofício para fatos geradores
ocorridos anteriormente ao ano-calendário 2007, ou seja, até o ano-calendário
2006. Como o paradigma tratou tanto do lançamento concomitante das
penalidades em relação ao ano-calendário 2006 e ao ano-calendário 2007,
admite-se a semelhança de situações fáticas entre as decisões.
Todavia, a tese deduzida no paradigma é divergente daquela adotada no acórdão
recorrido. No voto vencedor deste paradigma o Conselheiro redator afirma que a
mudança legislativa na redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 não alterou a
vedação à cumulatividade das penalidades porque tal se dá em razão da própria
impossibilidade jurídica de se cumular multas punitivas, até mesmo porque as
estimativas não representam recolhimento de tributo, mas de meras
antecipações. Os seguintes trechos do voto vencedor demonstram a tese
adotada:
[...]
Ocorre que, entende a I. Relatora que a Súmula CARF no 105 aplicar-se-ia
apenas aos fatos jurídicos ocorridos antes do ano-calendário de 2007, em
face de alteração legislativa promovida àquele tempo no art. 44 da Lei no
9.430/96, pela Lei no 11.488/2007, que acabou revogando o inciso IV do seu
§1o, expressamente mencionado na referida súmula.
Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no
sentido de que a alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não
modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei no
9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas
em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por
exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de
agravamento ou qualificação.
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos
do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a
previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do
contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples
inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre
o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007,
subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da
coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma
Fl. 3346
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supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a
outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo
tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos
julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no
105.
[...]
Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de
tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez,
posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa
antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração
de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação
tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto
penalização com a multa de ofício de 75%.
E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius
puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário),
estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam
essa prerrogativa do Poder Público.
Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao
Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições
distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção,
visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun
Goldschmitd em sua obra1
[...]
Estes trechos do paradigma são suficientes para demonstrar que a interpretação
conferida por esta decisão conflita com aquela dada pela decisão recorrida, de
modo que resta caracterizada a divergência jurisprudencial.
O paradigma seguinte apresenta a ementa abaixo:
Acórdão no 1401-005.220.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Exercício: 2011
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO.
DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
RATIO
DECIDENDI
INALTERADO.
MATÉRIA
TRATADA
NOS
PRECEDENTES DA SÚMULA CARF No 105.
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de
ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A
infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal
caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final
do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A
aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na
estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte,
já
que
ambas
as
penalidades
estão
relacionadas
ao
descumprimento de obrigação principal.
É certo que a ratio decidendi dos Acórdãos que erigiram a Súmula
CARF no 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade
Fl. 3347
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da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de
duas penalidades sobre a mesma exação tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não
podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de
antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente
com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento
desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e
vencimento.
A ementa deste paradigma demonstra que o lançamento exigindo multa isolada e
multa de ofício conjuntamente se refere ao ano-calendário 2011 e, ainda assim, a
turma adotou tese semelhante àquela encampada no paradigma anterior, qual
seja, a de que é incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela
falta de pagamento de tributo apurado no balanço de encerramento por
considerar impossível juridicamente a coexistência de duas penalidades sobre
uma mesma exação tributária. Além disso, registrou o voto que o teor da Súmula
CARF no 105 permite o entendimento de que a vedação da cumulação de penas
permanece aplicável aos fatos geradores posteriores à edição da Lei no 11.488/07.
Este paradigma também se mostra apto a caracterizar a divergência.
Assim, nesta matéria, deve ser dado seguimento ao recurso especial.
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015, proponho seja DADO SEGUIMENTO PARCIAL ao
Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, para que sejam rediscutidas as
seguintes matérias:
2) inaplicabilidade da tese do “real adquirente” para a glosa do ágio amortizado
pela recorrente.
4) impossibilidade de concomitância da multa isolada com a multa de ofício.
[...] (destaques do original)
O agravo apresentado contra a admissibilidade parcial foi rejeitado conforme
despacho de e-fls. 3245/3254, cientificado à Contribuinte em 30/01/2023 (e-fl. 3259)
A Contribuinte principia o recurso especial com o seguinte relato das operações
questionadas nestes autos:
4. O ágio em questão foi apurado em operação ocorrida em 2012, pela qual a
General Mills Brasil One Ltda. (“GMBOne”) adquiriu 100% do capital social da Yoki
Alimentos S.A. (“YOKI”), antiga denominação da ora Recorrente.
5. Antes da aquisição da YOKI, o Grupo General Mills já atuava no Brasil há muitos
anos por meio da empresa General Mills Brasil Ltda. (“GMB”), a qual explorava
produtos de conhecidas marcas, como HÄAGEN DAZS e NATURE VALLEY.
6. No contexto de uma reestruturação global do Grupo, a GMB foi incorporada
pela GMBOne. Nesse seguir, a GMBOne, como empresa efetivamente
operacional, sucedeu todos os direitos e deveres, inclusive a exploração das
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referidas marcas HÄAGEN DAZS e NATURE VALLEY. Tal incorporação não gerou
qualquer vantagem tributária.
7. Com o objetivo de expandir as suas atividades no setor de alimentos, a
GMBOne adquiriu, em 2012, 100% do capital social da YOKI. Assim, a GMBOne
continuou a exploração direta dos produtos com os quais já trabalhava (HÄAGEN
DAZS e NATURE VALLEY, por exemplo), bem como passou a controlar a YOKI, que
explorava um leque de outros produtos alimentícios.
8. Com esta operação, o quadro societário do Grupo General Mills passou a ser o
seguinte:

9. A aquisição da YOKI pela a GMBOne foi firmada no valor de R$
1.750.000.000,00, pago em dinheiro. Em face dessa operação, a GMBOne apurou
ágio no valor de R$ 1.487.444.000,00, fundamentado na expectativa de
rentabilidade
futura
conforme
demonstrativo
elaborado
por
auditoria
independente, em conformidade com o parágrafo 3o do artigo 20 do Decreto-Lei
no 1.598/77. Do lado dos antigos acionistas da YOKI, a operação em tela
ocasionou a apuração de ganho de capital, apto a gerar reflexos em suas
apurações.
Fl. 3349
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10. Por fim, a GMBOne foi incorporada pela YOKI, que sucedeu todos os seus
direitos e deveres, com destaque à exploração das marcas HÄAGEN DAZS e
NATURE VALLEY. Ademais, a YOKI passou a amortizar fiscalmente o ágio em
questão à razão de 1/120, conforme autorizado pelo artigo 7o, inciso III, da Lei no
9.532/97.
Destaca que o Colegiado a quo negou provimento ao recurso de ofício,
reconhecendo que as evidências fáticas demonstram a ausência de atos simulados ou de qualquer
elemento capaz de justificar a qualificação da multa de ofício ou a responsabilização dos
administradores, e que o voto vencedor expressa o reconhecimento de que a GMBOne possui
inegável substância econômica e operacional, bem como que as operações societárias não tiveram
o condão de interferir na apuração de tributos por parte da Recorrente, mantendo a glosa do ágio
com base, essencialmente, nos seguintes pontos: (i) a GMBOne teria recebido recursos da empresa
estrangeira como integralização de capital; e (ii) a GMBOne teria sido extinta por incorporação
pela empresa adquirida em prazo considerado curto. Sob esta ótica, a empresa estrangeira
GMNetherlands seria a “Real Adquirente” da YOKI.
Relata os outros eventos processuais e assim aduz acerca das matérias que tiveram
seguimento:
V. A INAPLICABILIDADE DA TESE DO “REAL ADQUIRENTE” PARA A GLOSA DO
ÁGIO AMORTIZADO PELA RECORRENTE
V.1. Prequestionamento da matéria
54. Como já mencionado, o auto de infração fundou-se na alegação de que a
GMBOne seria uma empresa simulada, sem substância econômica, que não
poderia ter adquirido a YOKI, dada a sua alegada condição de empresa veículo.
Em resumo, o TVF defende que a GMBOne teria servido unicamente para gerar o
ágio, e que este ágio que não seria amortizável, pois decorreria de operações
“simuladas”,
sem
“propósito
negocial”.
Assim,
em
decorrência
da
desconsideração da GMBOne, o auto de infração afirma que a “Real adquirente”
da YOKI seria, na verdade, a GMNetherlands.
55. Diante da fundamentação utilizada pelo TVF, a Recorrente vem, desde a
impugnação, se defendendo contra a alegação de que a GMBOne seria uma
empresa veículo simulada. Nesse contexto, a Recorrente frisa que em razão da
impossibilidade de desconsideração da GMBOne, não se pode negar validade os
atos jurídicos por ela perpetrados, mais especificamente a compra da YOKI. Vale
transcrever, abaixo, trecho do recurso voluntário que aborda a questão:
[...]
56. Não obstante as alegações apresentadas no curso do processo, o Voto
Vencedor do Acórdão Recorrido afirma, de forma inovadora, que a GMBOne não
seria a “Real Adquirente” da YOKI, pois “não dispunha dos recursos necessários
para realizar a aquisição” e teria recebido “vultuosos aportes” de sua
controladora no exterior, a GMNetherlands. Isto é, de acordo com o
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entendimento que prevaleceu no Acórdão Recorrido, o fato de a Recorrente ter
recebido recursos de origem estrangeira, a título de integralização de capital
social, e ter utilizado estes recursos para adquirir a YOKI inviabilizaria a
amortização do ágio.
57. A questão foi ventilada pela Recorrente em sede de embargos de declaração,
nos tópicos “Omissão a ser sanada: titularidade dos recursos utilizados na
aquisição” e “Obscuridade a ser sanada: enquadramento da GENERAL MILLS
NETHERLANDS como ‘Real Adquirente’”.
58. Caracteriza-se, deste modo, o pré-questionamento da matéria.
V.2. Divergência entre diferentes Turmas do CARF quanto à matéria.
59. A vedação à amortização do ágio gerado no contexto de aquisição de
investimento com capital de origem estrangeira diverge da jurisprudência do
CARF, conforme se verifica do acórdão 1302-001.182 e do acórdão no 1302-
002.793, ambos da 2a Turma Ordinária, 3a Câmara, 1a Seção de Julgamento. Em
atendimento ao art. 67, §§ 9 e 11 do RICARF, as ementas destes acórdãos seguem
transcritas a seguir na sua integralidade e o inteiro teor segue anexo (Docs. 03 e
04).
“DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. GLOSA INDEVIDA.
Não restando demonstrados a simulação, o abuso de direito e a fraude à lei
na geração do ágio, como sustentava a Fiscalização, há que se cancelar a
glosa da despesa. Não é ilícita a conduta do investidor estrangeiro que
prefere, primeiro, constituir uma subsidiária no Brasil, para que essa,
depois, adquira os investimentos que a matriz no exterior deseja.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a
decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao
lançamento da CSLL.”
(Acórdão no 1302-001.182, 2a Turma Ordinária, 3a Câmara, 1a Seção de
Julgamento do CARF, DJE 08/10/2013)
“DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
O instituto da decadência tributária diz respeito à ocorrência do fato
gerador e sua posterior constituição por lançamento. Não havendo
lançamento não há que se falar em decadência.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE.
Age de forma fraudulenta a empresa que, dolosamente, mascara a
realidade, possibilitando a alteração das características essenciais do fato
gerador, buscando a viabilização da dedução fiscal de um ágio cuja
amortização não encontra respaldo legal.
Fl. 3351
DF CARF MF
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ÁGIO DECORRENTE DA “OPERAÇÃO OPA”. GLOSA DE DESPESA DE ÁGIO.
REQUISITOS DE REGISTRO E AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS
PREENCHIDOS. DEDUTIBILIDADE
O art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1997, estabelece a definição de ágio e
os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os
requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento
econômico do valor de aquisição. Atendidas as disposições contidas nos
arts. 385 e 386 do RIR/99; além dos requisitos de ordem formal, como o
arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e
efetivo pagamento na aquisição, verifica-se a possibilidade de registro e
amortização do ágio.
ÁGIO INTERNO.
Não tem eficácia tributária o ágio criado dentro de um grupo econômico,
sem movimentação financeira, decorrente de conferência de ações de
empresa estrangeira, pertencente ao grupo, a empresa nacional, sem
motivação negocial, apenas para criar o ágio artificialmente, para, menos
de dois meses depois, as ações retornaram à empresa estrangeira.
DESPESA INDEDUTÍVEL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
A despesa de amortização de ágio, decorrente de ágio considerado
inoponível ao fisco, é despesa desnecessária à atividade da empresa.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA.
É devida a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais
decorrentes de glosa de despesa de amortização de ágio inoponível ao
fisco, não sendo aplicável a Súmula CARF no 105, uma vez que o fato
gerador é posterior à edição da Medida Provisória no 351, de 2007,
convertida na Lei no 11.488, de 2007, que alterou a legislação sumulada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
A interpretação teleológica e sistemática do conjunto normativo impõe o
tratamento simétrico à CSLL nos casos de amortização de ágio,
considerando que a neutralidade da avaliação pelo MEP inclui o ágio e o
deságio e que esta neutralidade é aplicada à CSLL, conforme está expresso
no artigo 2o da Lei no 7.689, de 1988, que serviu, dentre outras normas, de
fundamento para a presente autuação.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA.
É devida a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais
decorrentes de glosa de despesa de amortização de ágio inoponível ao
fisco, não sendo aplicável a Súmula CARF no 105, uma vez que o fato
gerador é posterior à edição da Medida Provisória no 351, de 2007,
convertida na Lei no 11.488, de 2007, que alterou a legislação sumulada.”
Fl. 3352
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(Acórdão no 1302-002.793, 2a Turma Ordinária, 3a Câmara, 1a Seção de
Julgamento do CARF, DJE 16/05/2018)
60. Em atendimento ao § 6o do art. 67 do RICARF, o quadro abaixo indica
claramente a divergência entre o Acórdão Recorrido e os Paradigmas, com relação
ao tema da tese do “Real Adquirente” estrangeiro:
[...]
61. Os Paradigmas tratam de situação semelhante à presente, em que a aquisição
do investimento se deu com recursos advindos de sociedade controladora
localizada no estrangeiro, que integralizou capital social na empresa brasileira,
que, por conseguinte, utilizou tais recursos para adquirir o investimento com ágio.
O Paradigma no 1302-001.182, inclusive, aborda situação em que, assim como no
presente caso, foi afastada pelo CARF a alegação de “empresa veículo”. A
similitude fática é, portanto, evidente e inquestionável.
62. Em ambos os casos, prevaleceu o entendimento de que, se o ágio foi
efetivamente pago pela sociedade brasileira e a conduta do contribuinte não
envolveu simulação ao má-fé, por força do princípio da legalidade, não se pode
negar vigência à norma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Os Paradigmas
registram, ainda, que o contribuinte deve buscar a eficiência em suas operações, e
que não consta da legislação disposição que o obrigue a seguir o caminho mais
oneroso (não fruir da amortização fiscal do ágio). Nestes termos, não poderia
prevalecer a pretensão de glosa da amortização do ágio tão somente em razão
dos recursos utilizados na aquisição do investimento terem advindo,
originalmente, do exterior.
63. Este entendimento diverge daquele apresentado no Acórdão Recorrido. Como
já mencionado, no presente caso decidiu-se que não obstante os atos realizados
pela Recorrida não tenham envolvido simulação ou má-fé, a glosa da amortização
de ágio deveria ser mantida, pois para adquirir a YOKI a GMBOne valeu-se de
montantes recebidos de sua controladora no exterior, a GMNetherlands, a título
de integralização de capital social.
64. Diante dos esclarecimentos supra, estão presentes todas as condições de
admissibilidade do recurso especial quanto a esta matéria.
V.3. Mérito
65. Conforme já mencionado, o principal argumento utilizado pelo Voto Vencedor
do Acórdão Recorrido para a manutenção da exigência fiscal foi que, dias antes de
adquirir a YOKI, a GMBOne teria recebido recursos de sua controladora no
exterior, GMNetherlands, como integralização de capital social. Tal conclusão
resta devidamente explicitada pelo Voto Vencedor, que para manutenção da
glosa de amortização de ágio apresenta razões bastante sucintas, transcritas a
seguir, na íntegra:
[...]
Fl. 3353
DF CARF MF
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66. Permissa vênia, o racional utilizado pelo Acórdão Recorrido não encontra
fundamento na legislação pátria e, além disso, busca imputar efeitos jurídicos
(titularidade legal de um determinado bem – dinheiro) com base em um
argumentos praticamente macroeconômicos, qual seja: a GMBOne não teria
“arcado” com o preço de compra porque o seu capital social (assim como o de
qualquer outra pessoa jurídica existente) foi integralizado por seus acionistas, de
forma que seria necessário imputar a tais acionistas o sacrifício pela aquisição
realizada.
67. Ocorre que, conforme já esclarecido pela Recorrente no curso do processo
administrativo, os “aportes” mencionados pelo Acórdão Recorrido não foram
transferidos da GMNetherlands para a GMBOne a título de gratuidade, mas de
integralização de capital social. Significa dizer que a GMBOne entregou à
GMNetherlands 1,97 bilhões de quotas do seu capital social em troca de R$ 1,97
bilhões em dinheiro, que passou a compor de fato e de direito o capital social da
brasileira GMBOne.
68. Note-se que houve efetivo sacrifício econômico por parte da GMBOne para
recebimento dos recursos. Não há no auto de infração ou mesmo no Acórdão
Recorrido qualquer explicação para uma suposta ineficácia da integralização de
capital. A bem da verdade, o Acórdão Recorrido, como já visto, ratifica a
existência da GMBOne e, por conseguinte, dos atos jurídicos por ela praticados,
inclusive o aumento de capital social. Nestes termos, a validade e os efeitos da
integralização de capital realizada não poderiam ter sido desconsiderados pela
decisão recorrida.
69. Ao fazê-lo, o Acórdão Recorrido não apenas incorre em contradição e
inovação na fundamentação do lançamento, mas acaba por negar eficácia a uma
significativa quantidade de normas de Direito Público e Privado. Especialmente
diante do reconhecimento da substância e da validade jurídica da GMBOne, não
se pode aceitar que a GMNetherlands, ao integralizar capital social nesta
empresa, adquirindo participação societária no seu capital, continue sendo
“dona” dos valores remetidos ao Brasil para a integralização de capital social.
70. É importante ter claro que, ao reconhecer-se que a GMBOne não é uma
“empresa veículo” sem substância econômica, mas uma empresa operacional e
com vida, como acertadamente asseverou o Acórdão Recorrido, não é possível
negar as consequências jurídicas das integralizações realizadas ao capital da
GMBOne: ao integralizar R$ 1,97 bilhões em dinheiro ao capital social da
GMBOne, a GMNetherlands deixou de deter esse capital e passou a deter as
correspondentes ações da GMBOne, a qual passou a ser a real detentora do
referido montante integralizado ao seu capital social.
71. Se a GMBOne de fato existiu e todos os atos por ela praticados estiveram em
estrita conformidade com as normas de direito aplicáveis, não se pode aceitar que
em razão de os recursos utilizados para aquisição de investimento terem
decorrido originalmente de sociedade estrangeira, ela seja totalmente
Fl. 3354
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desconsiderada, para que se entenda como “Real Adquirente” a empresa
localizada no exterior. Nenhuma abordagem no sentido da necessidade de
prevalência da substância sobre a forma pode negar vigência à lei, a fim de
justificar a desconsideração da personalidade jurídica nestes termos.
72. Nesse sentido, vale transcrever a seguir trecho do Paradigma no 1302-
002.793, que traz importantes considerações sobre os efeitos da integralização de
capital social, bem como quanto à tese adotada pelo Acórdão Recorrido com
relação ao “Real Adquirente” do investimento:
[...]
73. No mesmo sentido, o Paradigma no 1302-001.182 frisa que o contribuinte tem
a liberdade de se organizar da forma que entende ser a melhor possível para a
consecução de sua atividade e eficiência de suas operações, o que inclui a
possibilidade de utilização de recursos originalmente advindos do exterior, para
aquisição de investimento com ágio e posterior amortização. In verbis, os termos
do referido Paradigma:
[...]
74. Este mesmo entendimento é externado por outros acórdãos do CARF. Por
tratar de fatos semelhantes aos presentes, a Recorrente transcreve, abaixo,
trecho do acórdão no 1201- 001.507, da 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a
Seção de Julgamento do CARF:
[...]
75. Mesmo no contexto em que a adquirente é empresa amplamente
reconhecida como “veículo” – caracterização que, no presente caso, foi
manifestamente rejeitada pelo Acórdão Recorrido – a mera centralização de
recursos oriundos do exterior em empresa brasileira, com o intuito de aquisição
de investimento com ágio, não necessariamente viola os ditames da norma que
permite a amortização fiscal do ágio. Esse é o teor do acórdão no 1402-002.740,
da 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF, abaixo
ementado:
[...]
76. Ainda no contexto de utilização de empresa reconhecida como “veículo”, este
é o racional adotado na Declaração de Voto apresentada no acórdão no 9101-
002.480. Nessa oportunidade, frisou-se que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97
trouxeram uma economia de opção ao contribuinte, apta à fruição mediante o
cumprimento de uma fórmula operacional básica, que abrange a “confusão
patrimonial” entre compradora e investida, in verbis:
[...]
77. Nesse estado de coisas, se o legislador não previu condições outras para a
fruição da amortização do ágio – tais como a condição de que os recursos
utilizados para aquisição do investimento devam originalmente decorrer da
Fl. 3355
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atividade operacional da compradora, e não de aumento de capital social – não
pode o julgador administrativo, permissa vênia, estabelecer tais restrições.
78. Como se nota, a jurisprudência do CARF reiteradamente reconhece que,
havendo efetivo pagamento do preço pela empresa que atuou como adquirente e
não tendo sido constatados atos abusivos por parte da contribuinte, o fato dos
recursos utilizados para aquisição do investimento ter originalmente advindo do
exterior não é relevante para a amortização fiscal do ágio. Assim, não pode
persistir a tese do Acórdão Recorrido de que a “Real Adquirente” seria a
GMNetherlands.
79. Dessa forma, especialmente considerando que o Acórdão Recorrido
reconheceu a legalidade dos atos praticados pela Recorrente, bem como a
inexistência de quaisquer atos pretensamente abusivos, em linha com as normas
legais de direito aplicáveis e a jurisprudência do CARF, deve ser reconhecida a
legitimidade da amortização fiscal do ágio no presente caso.
[...]
VII. IMPOSSIBILIDADE DE CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A MULTA
DE OFÍCIO
VII.1. Prequestionamento
98. O tema da impossibilidade de manutenção da multa isolada por suposto não
recolhimento de estimativas mensais nos casos em que o contribuinte já está
sendo onerado com a exigência de multa de ofício foi ventilado pela Recorrente
em tópicos próprios da impugnação e do recurso voluntário.
99. O Acórdão Recorrido decidiu negar provimento ao recurso voluntário da
Recorrente com relação ao tema, por entender que inexistiria óbice à exigência de
ambas as penalidades. São as palavras do Voto Vencedor do Acórdão Recorrido:
“Como visto, a determinação legal de imposição da multa de ofício,
aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro real ou prejuízo
fiscal no ano-calendário correspondente. Portanto, inexiste a cumulação de
penalidades para uma mesma conduta. De modo que, restando claro que as
referidas multas não têm a mesma hipótese de incidência, não há nada que
impeça a imposição concomitante da multa isolada e da multa de ofício
proporcional.”
100. Nesse contexto, não há dúvida de que restou atendido o requisito de
prequestionamento da matéria.
VII.2. Divergência entre diferentes Turmas do CARF quanto à matéria.
101. A fim de demonstrar a divergência jurisprudencial verificada entre o Acórdão
Recorrido e a jurisprudência do CARF com relação à impossibilidade de
concomitância entre a multa isolada de que trata o art. 44, II da Lei no 9.430/96 e
a multa de ofício pelo não recolhimento do IRPJ e da CSLL devidos ao final do ano-
calendário, a Recorrente traz o acórdão no 9101-005.080, da 1a Turma da Câmara
Fl. 3356
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Superior de Recursos Fiscais, e o acórdão 1401-005.220, da 1a Turma Ordinária, 4a
Câmara, 1a Seção de Julgamento do CARF. Em atendimento ao art. 67, § 9o e 10o,
do RICARF, as ementas destes acórdãos seguem transcritas a seguir na sua
integralidade e o inteiro teor segue anexo (Docs. 06 e 07).
“CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA
PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA
DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA
SÚMULA CARF No 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA
CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a
estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada
a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a
Súmula CARF no 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade
da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas
penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou
da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada
penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado
tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou
insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua
apuração definitiva e vencimento.” (Acórdão no 9101-005.080, 1a Turma da
CSRF, DJE 01/09/2020)
“CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA
PENALIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA.
RATIO
DECIDENDI INALTERADO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA
SÚMULA CARF No 105.
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício
pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa
ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória
do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de
execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de
multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo
contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao
descumprimento de obrigação principal.
É certo que a ratio decidendi dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no
105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da
saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a
mesma exação tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não
podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de
antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com
outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse
mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento.”
Fl. 3357
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(Acórdão no 1401-005.220, 1a Turma Ordinária, 4a Câmara, 1a Seção de
Julgamento do CARF, DJE 08/02/2021)
102. Em atendimento ao § 6o do art. 67 do RICARF, o quadro abaixo indica
claramente a divergência entre o Acórdão Recorrido e os Paradigmas, com relação
ao tema concomitância da multa isolada com a multa de ofício:
[...]
103. A similitude fática entre os casos é evidente, na medida em que tanto o
Acórdão Recorrido quanto os Paradigmas analisam a possibilidade de exigência
concomitante da multa isolada de que trata o art. 44 II da Lei no 9.430/96, no
valor correspondente a 50% das estimativas mensais supostamente não
recolhidas, com a multa de ofício incidente em razão do não recolhimento de
tributo.
104. Nos Paradigmas, a decisão foi pela impossibilidade de concomitância das
penalidades, haja vista que a exigência de multa isolada nesse contexto
representaria o duplo sancionamento do contribuinte (bis in idem) e, ademais,
seria vedada por força da Súmula CARF no 105. Conforme frisado em ambos os
casos, a alteração legal promovida pela Lei no 11.488/07, embora tenha alterado a
forma e ordenação dos mandamentos do art. 44 da Lei no 9.430/96, não alterou o
seu cerne punitivo, de modo que não se poderia aceitar o argumento de que a
Súmula CARF no 105 seria aplicável apenas com relação a fatos geradores
anteriores a 2007.
105. No Acórdão Recorrido, por outro lado, entendeu-se que a exigência de
ambas as penalidades não representaria bis in idem, pois as multas alegadamente
teriam hipóteses de incidência distintas. Além disso, em sentido oposto ao quanto
decidido pelos Paradigmas, o Acórdão Recorrido adota o entendimento de que a
súmula CARF no 105 não seria aplicável para fatos geradores posteriores a 2007,
em razão da alteração promovida pela Lei no 11.488/07.
106. Como se nota, a aplicação do entendimento dos Paradigmas ao presente
caso resultaria no afastamento da exigência de multa isolada, em sentido
contrário ao quanto decidido pelo Acórdão Recorrido.
107. Restando devidamente demonstrada a divergência jurisprudencial, deve ser
conhecido o recurso especial.
VII.3. Mérito
108. Em razão da própria lógica e dogmática jurídica relativa ao Direito Penal
Tributário, não se pode punir um mesmo fato com duas penalidades.
109. Melhor dizendo, os fatos “recolhimento de estimativas” são preparatórios e
intrinsecamente vinculados com o fato “recolher o IRPJ e a CSLL devidos no
período (anual)”. Quando há falta de recolhimento de estimativas, e a este se
associa a falta de recolhimento do montante apurado no ajuste anual, a primeira
infração afigura-se “preparatória” ou “pressuposta” à segunda. Para praticar o ato
“ilícito” final relativo à insuficiência de IRPJ e CSLL, o contribuinte
Fl. 3358
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necessariamente deve praticar o ato ilícito preparatório relativo às estimativas.
Neste caso, punido o contribuinte com relação ao ilícito maior, prevalece a
penalidade relativa a este segundo ilícito. Configura-se aquilo que, em Direito
Penal se denomina consunção ou absorção.
110. Esse entendimento levou à edição da Súmula CARF n. 105, que exprime a
posição institucionalmente pacificada sobre a matéria, in verbis:
“A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ
e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.”
111. É sabido que existe uma corrente jurisprudencial no E. CARF que entende
que referido verbete seria aplicável apenas aos fatos jurídicos ocorridos antes do
ano-calendário 2007, haja vista que a Lei no 11.488/07 promoveu alteração
legislativa que acabou revogando o inciso IV do §1o, expressamente mencionado
pela súmula. Como já mencionado, este é o posicionamento adotado pelo
Acórdão Recorrido.
112. Há de se levar em consideração, porém, que a alteração promovida pela Lei
no 11.488/07 não modificou o cerne punitivo do art. 44 da Lei no 9.430/96, mas
apenas a forma e ordenação dos mandamentos deste dispositivo, bem como
aspectos como o percentual da multa e a possibilidade de agravamento. Assim,
considerando que o fundamento para edição da súmula foi a impossibilidade de
dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário, deve ser aplicado
referido mandamento para afastar a exigência de multa isolada no presente caso.
113. Nesse sentido, vale transcrever abaixo trecho do Paradigma no 9101-
005.080, proferido por esta 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais:
[...]
114. Percebe-se, assim, que a manutenção da multa isolada no presente caso
estaria em desconformidade com o entendimento sumulado do CARF, e
representaria verdadeiro bis in idem, com a dupla penalização da Recorrente.
Nestes termos, não deve ser mantida tal penalidade. (destaques do original)
Pede, assim, que o recurso especial seja admitido e provido, para reformar o
acórdão recorrido e cancelar as exigências relacionadas à glosa de amortização de ágio. Caso
assim não se entenda, que seja afastada a multa isolada, tendo em vista que a Recorrente já está
sendo penalizada com a multa de ofício por suposto não recolhimento do IRPJ e da CSLL devidos ao
final do ano-calendário.
Subsidiariamente requer a aplicação do critério estabelecido pelo art. 19-E da Lei no
10.522/02 ao caso presente, para que seja resolvido o caso em favor do contribuinte, tendo em
vista o empate verificado na ocasião do julgamento do recurso voluntário. Relata que depois da
edição do acórdão recorrido foi publicada a Lei no 13.988, que inseriu o art. 19-E à Lei no
10.522/02 e, assim, fixou um critério objetivo de decisão a ser adotado em caso de empate na
Fl. 3359
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votação e que é fundamental para a constituição do crédito tributário propriamente dito.
Argumenta que:
118. Não se trata o art. 19-E de regra meramente processual: o dispositivo não
modifica aspectos como prazo ou competência no âmbito do processo
administrativo, mas estabelece um critério a ser adotado em todas as situações
em que restar pendente a constituição definitiva do crédito tributário.
119. A partir do momento em que a Lei no 13.988/20 foi publicada, todos os
créditos tributários em processo de constituição devem obedecer aos novos
critérios em vigor. Os referidos critérios devem ser aplicados independentemente
da fase em que o processo administrativo de constituição do crédito tributário se
encontra.
120. A expressão “resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte” utilizada pelo
art. 19-E direciona-se a todos os agentes da administração pública. Nesse sentido,
não cabe apenas aos Conselheiros, por ocasião do julgamento empatado,
“resolver”, registrando no acórdão decisão favorável ao contribuinte com
posterior remessa dos autos para cancelamento do auto de infração, mas a
qualquer um que, diante da verificação da ocorrência de empate no curso do
processo, tenha poderes para cancelar de imediato o crédito tributário,
“resolvendo-o” em favor do contribuinte.
121. No presente caso, então, independentemente das questões levantadas nos
tópicos anteriores, caberia ao presente Colegiado aplicar o novo critério de
constituição do crédito tributário estabelecido pela Lei no 13.988/20, declarando
resolvido o aludido empate em favor do contribuinte.
122. Essa diretriz está em linha com os princípios de economia e eficiência
processual. Afinal, não se pode admitir que um mesmo julgamento tenha
resultado diametralmente oposto simplesmente por ter sido julgado antes ou
depois da publicação de determinada norma.
123. Se por qualquer motivo o julgamento não tivesse ocorrido em 15 de outubro
de 2019, mas em 15 de abril de 2020 ou em data posterior, a consequência lógica
do empate na votação seria a resolução imediata de forma favorável ao
contribuinte, conforme determina o art. 19-E, e não o duplo voto por parte do
Presidente da Turma, representante da Fazenda Nacional. Como resultado, a
decisão seria no sentido do cancelamento da integralidade da autuação.
124. Ora, o simples fato de o julgamento ter ocorrido antes da publicação da Lei
no 13.988/20 não pode impedir a aplicação do critério por ela estabelecido,
especialmente no presente caso, em que o crédito ainda resta pendente de
análise definitiva na esfera administrativa.
125. Frise-se que a aplicação do critério estabelecido pelo art. 19-E de forma
“retroativa”, com relação a julgamentos anteriores relativos a processos em curso
ou mesmo finalizados na esfera administrativa é confirmada pelo próprio
Fl. 3360
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Procurador Geral da República, que assim se manifestou no Ofício encaminhado
ao Presidente da República1 a fim de requerer o veto do dispositivo:
“Por fim, do ponto de vista tributário, a aplicação retroativa do art. 19-E da
Lei n.o 10.522/2002 poderá embasar inúmeros pedidos de restituição dos
tributos e/ou valores acessórios recolhidos, em prejuízo ao erário.” (grifos
acrescidos)
126. Este também é entendimento do Supremo Tribunal Federal (“STF”). Até
muito recentemente, restava pendente de apreciação por este Tribunal a ADI no
5.731, que tinha por objeto a inconstitucionalidade do § 9o do art. 25 do Decreto
n. 70.235/72, dispositivo que dispinha sobre o voto de qualidade em favor da
Fazenda Nacional. Ocorre que, em 17 de abril de 2020, poucos dias após a
publicação da Lei no 13.988/20, referida ADI foi declarada extinta pelo Senhor
Relator I. Ministro Gilmar Mendes, sob a justificativa de perda superveniente de
objeto. Nessa oportunidade, ressaltou o I. Ministro:
“Na hipótese, a requerente pretende a declaração de inconstitucionalidade
da expressão ‘que, em caso de empate, terão o voto de qualidade’, contida
no § 9o do art. 25 do Decreto n. 70.235/72.
Ocorre que, após a propositura da presente ação, entrou em vigor a Lei
13.988, de 14 de abril de 2020 (antiga MP 899/2019), a qual, nos termos do
seu art. 1o, estabelece os requisitos e as condições para que a União, as
suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem
transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda
Pública, de natureza tributária ou não tributária.
Com efeito, o art. 28 da nova lei inclui o artigo 19-E à Lei 10.522/02,
segundo o qual, em caso de empate no julgamento de processo
administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, a decisão
será favorável ao contribuinte, sem necessidade do voto de desempate. (...)
Essa nova previsão determina o fim do voto de desempate pela Fazenda
Nacional no Conselho Administrativo de Recurso Fiscais (CARF) disposto
no § 9o do art. 25 do Decreto 70.235/1972.
Nesses termos, verifica-se que a norma impugnada nestes autos,
concernente à expressão contida no § 9o do art. 25 do Decreto n.
70.235/72, acerca do voto de qualidade, sofreu alterações substanciais em
seu texto pela aludida legislação, conforme se percebe do artigo acima
transcrito. Nesse contexto, entendo que não subsiste o fundamento da
presente ação de inconstitucionalidade. (...)
Assim, tendo em vista o exaurimento da eficácia das normas impugnadas,
constato o prejuízo da presente ação. Ante o exposto, julgo prejudicada,
pela perda superveniente de seu objeto, a presente ação direta de
inconstitucionalidade (art. 21, IX, do RISTF).”
Fl. 3361
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127. Ao declarar o exaurimento da eficácia do § 9o do art. 25 do Decreto no
70.235/72 em face do critério trazido pela Lei no 13.988/20, o STF reafirma a
aplicação retroativa do novo critério. Isso porque eventual declaração de
inconstitucionalidade da norma teria aplicação ex tunc, abarcando inclusive
julgamentos relativos a créditos tributários já constituídos. Se houve perda do
objeto da ação, isso significa dizer que não mais subsiste a lide, isto é, não mais é
necessário decidir se a norma é ou não inconstitucional, pois seus efeitos foram
retirados do ordenamento. Tais efeitos dizem respeito não somente aos
julgamentos futuro, mas também àqueles que já ocorreram.
128. Nestes termos, o critério estabelecido pela Lei no 13.988/20 deve ser
aplicado ao presente caso, para que, em razão do empate verificado no
julgamento do recurso voluntário, se resolva o caso favoravelmente ao
contribuinte: cabe ao presente Colegiado aplicar o novo critério de constituição
do crédito tributário estabelecido pela Lei no 13.988/20, declarando resolvido o
aludido empate em favor do contribuinte.
129. Esta providência deve ser tomada a fim de se resguardar a validade do
presente processo, evitando assim que a autoridade administrativa incorra em
nulidade, ao dar seguimento à discussão administrativa, em violação à disposição
do art. 19-E da Lei no 10.522/02. (destaques do original)
Os autos foram remetidos à PGFN em 02/02/2023 (e-fls. 3262), e retornaram em
13/02/2023 com contrarrazões (e-fls. 3263/3299) nas quais a PGFN questiona a admissibilidade do
recurso porque a Contribuinte não se desincumbiu, com êxito, do ônus de demonstrar de modo
analítico a divergência de teses entre órgãos julgadores diversos sobre a mesma matéria, pois, em
relação a todos os pontos objetos de insurgência, o recorrente limita-se a contrapor ideias, teses,
mas não demonstra que esse dissídio ocorreu entre casos com molduras fáticas semelhantes.
Adiciona que:
Muito embora a demonstração de divergência jurisprudencial não exija
identidade de tributos, ela demanda a semelhança das situações fáticas
confrontadas. E, no presente caso, não foi demonstrada a similitude, assim como
de fato não há semelhança dos contextos.
A Recorrente não pode demonstrar o dissídio a partir do seu ponto de vista. Se
assim o fosse, abriria espaço para uma diversidade de recursos, cuja finalidade
fugiria de seu escopo que é a uniformização de teses jurídicas.
Exemplificativamente, seria possível interpor recurso especial quanto à questão
de prova. A Recorrente entendeu como provado. A decisão recorrida concluiu em
sentido contrário. Bastaria indicar acórdãos como paradigmas, envolvendo
situações aleatórias, ou até mesmo relativa à mesma infração, que considerou
como provado. Pronto.
Porém, não é assim. A divergência jurisprudencial somente se mostra
comprovada diante de situações semelhantes. E não é esse o caso.
Fl. 3362
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Para que o recurso especial seja admitido, não basta que as ideias, teses ou
fundamentos estampados num e noutro julgado sejam inteiramente diversos ou
mesmo contrapostos. É preciso comprovar que os casos concretos nos quais
foram aplicados são semelhantes. Tal demonstração não ocorreu.
O entendimento da decisão recorrida, bem como dos paradigmas, está baseado
na análise de fatos e elementos de provas constantes dos autos.
Não há uma efetiva divergência de teses jurídicas. Há antes um quadro fático e
probatório diverso.
Quanto ao ágio, fica claro que os fatos e provas discutidos nos paradigmas
apontado são distintos dos analisados neste feito.
Quanto à aplicação concomitante de multas, observa-se que se trata de matéria
sobre a qual a Câmara Superior sedimentou entendimento contrário. Veja-se:
[...]
Assim, não há, com relação a tal matéria, divergência atual a ser pacificada, razão
pela qual o recurso também não merece ser admitido.
Nesse sentido, o recurso especial manejado pelo contribuinte não merece sequer
ser conhecido, razão pela qual a Fazenda Nacional pugna para que lhe seja
negado seguimento.
No mérito, defende a manutenção do acórdão recorrido, consignando que:
Ao contrário do que afirma a Recorrente, o e. Colegiado a quo fez uma leitura
bastante precisa do quadro fático e jurídico ora em debate.
Com todo o respeito às ponderações apresentadas pela Recorrente, elas não
merecem prosperar.
A seguir serão tecidas breves considerações sobre o ágio (ou deságio) na aquisição
de participação societária e a sua dedutibilidade (ou tributação) na apuração da
base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Em apertada síntese, entende-se por ágio ou deságio a diferença entre o valor de
patrimônio líquido de uma participação societária (proporcional à participação do
sócio no capital social da empresa) e o seu custo de aquisição (montante pelo qual
ela é negociada entre as partes contratantes). Se o valor de aquisição for maior
que o patrimonial, o adquirente terá pago um ágio, se for menor, deságio.
Um ágio que originalmente é pago por uma empresa e, logo depois, é transferido
a outra a fim de se tornar dedutível segundo prevê a legislação, não pode ter a
despesa com a sua amortização deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL de acordo
com os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
O ágio em questão não é dedutível para fins de apuração da base de cálculo do
IRPJ e da CSLL, seja pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (385 e 386 do
RIR/99), seja por qualquer outra norma que autorize tal dedutibilidade.
Fl. 3363
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Por certo, da leitura do artigo 386 do RIR/99, observa-se que a dedutibilidade da
amortização de um ágio decorre do encontro num mesmo patrimônio da
participação societária adquirida com o ágio com esse mesmo ágio. Em face dessa
confusão patrimonial, a legislação admite que o contribuinte considere perdido o
seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que teve com a “mais
valia”.
Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o
investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia”
contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que
participa da confusão patrimonial. O investidor deve se confundir com o seu
investimento.
Em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado
possa ter a sua amortização deduzida nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a
pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um
investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio
deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da
incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir
de encontro com o investimento que lhe deu causa.
De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese aqui
ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma
incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um ágio que não foi de fato
arcado por nenhuma das pessoas participantes da operação societária não
permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O
ágio pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração do lucro
real.
No que tange aos investimentos realizados em sociedade coligada ou controlada,
de acordo com o artigo 385 do RIR/99, em função do método de avaliação com
base na equivalência patrimonial, o correspondente preço do ágio ou deságio
deverá ser registrado pela parte que o suporta em conta distinta daquela onde é
escriturado o valor patrimonial do investimento adquirido (desdobramento do
custo de aquisição).
Quanto à apuração do lucro real e do resultado do exercício ajustado para fins de
incidência da CSLL, usualmente, a amortização do ágio ou deságio não é deduzida
ou tributada. Via de regra, a dedução ou tributação dessa amortização no âmbito
do IRPJ e da CSLL somente ocorrerá quando o investimento que lhe deu origem
for alienado ou liquidado (arts. 391 e 426 do RIR/99), na apuração de eventual
ganho ou perda de capital, quando então o ágio ou deságio é incluído (somado ou
diminuído) no preço de aquisição do investimento que está sendo extinto.
Fl. 3364
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Sobre esse ponto, vale transcrever o seguinte trecho da obra de EDMAR OLIVEIRA
ANDRADE FILHO13:
“De fato, na forma do art. 391 do RIR/99, as contrapartidas da amortização
do ágio ou deságio não serão computadas na determinação do lucro real,
salvo quando ocorrer a alienação ou baixa do investimento. Assim sendo, o
valor do ágio ou deságio amortizado e que afetar o resultado do período
deverá ser adicionado ou excluído do valor do resultado do período para fins
de determinação do lucro real. Esse mesmo valor será controlado na Parte B
do LALUR para futura exclusão ou adição, que deverá acontecer no período
em que ocorrer a alienação ou baixa do valor do investimento. A exclusão,
correspondente ao valor do ágio amortizado, só não será automática se a
alienação ou liquidação do investimento ocorrer em situação na qual o valor
da eventual perda não pudesse ser considerado dedutível.”
Tal regra, todavia, não se aplica em certas hipóteses de incorporação, fusão ou
cisão societária, quando a dedução da despesa com amortização do ágio na base
de cálculo do IRPJ e da CSLL será admitida independentemente da alienação ou
liquidação do investimento. Esse benefício fiscal é concedido expressamente pelo
artigo 386 do RIR/99, o qual repete o conteúdo dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997.
De acordo com o citado artigo 386, quando uma pessoa jurídica absorve
patrimônio de outra em consequência de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio, apurado segundo o artigo 385
do RIR/99, e o fundamento econômico desse ágio for a previsão dos resultados de
exercícios futuros da sociedade adquirida, é possível desde já a dedução da
despesa com amortização da correspondente mais valia na apuração do IRPJ e da
CSLL.
Por meio dessa exceção, a legislação tributária concede um benefício fiscal por
meio de uma “ficção fiscal”. A Lei no 9.532/1997 autoriza a redução dos tributos a
serem recolhidos uma vez que considera que o investimento antes realizado pela
pessoa jurídica foi extinto com a incorporação, fusão ou cisão patrimonial
realizada com a sua controlada (o próprio investimento).
Acerca dessa “ficção fiscal”, transcreve-se novamente os ensinamentos do autor
EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO14:
“Ocorre extinção de participação societária nos casos de fusão, cisão ou
incorporação em que as ações ou quotas detidas não são trocadas por
outras, ou seja, nos casos em que a sociedade que absorve o patrimônio
destacado ou movido é também sócia naquela sociedade em que houve o
destaque patrimonial ou o seu inteiro trespasse. Em lugar de novas ações ou

13 In.: _______. Imposto de renda das empresas. 6a ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 434.
14 In.: Op. Cit., pp. 473/480.
Fl. 3365
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quotas, a sociedade que recebe a parcela patrimonial recebe bens, direitos
ou obrigações, que compõem o “acervo líquido”.
(...)
A neutralidade do ágio ou deságio amortizado não existe em casos de
incorporação, fusão ou cisão. De fato, de acordo com o art. 386 do RIR/99,
que tem por matriz legal o art. 7o da Lei no 9.532/97, e também o art. 10 da
Lei no 9.718/98, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio:
--- omissis ---
Sob o aspecto funcional, tais regras estabelecem procedimentos que devem
ser adotados para as aquisições em que a sociedade investidora mantenha
em sua escrituração contábil, ágio ou deságio na aquisição de investimentos
em empresa que venha incorporar total ou parcialmente (caso de cisão
parcial seguida de incorporação). Com isso, não mais é permitido que o
valor de um ágio pago na aquisição de investimento possa ser totalmente
amortizado, quando da aquisição se segue a fusão, ou incorporação pela
investidora, da sociedade investida. Na verdade, nessas hipóteses, não
havia simples amortização de ágio, mas efetiva baixa do valor, como ganho
ou perda de capital.
(...)
As referidas normas regulam, grosso modo, o encontro – num mesmo
patrimônio – do ágio ou deságio com os bens que lhes serviram de origem e
que estavam originalmente em sociedades distintas.”
Tal dedução, contudo, na qualidade de benesse tributária, para ser autorizada
deverá envolver a situação literalmente prevista no artigo 386 do RIR/99, assim
como observar estritamente as condições estipuladas, sob pena de ser
considerada indevida.
Esse pressuposto de observância estrita dos requisitos legais, típica das situações
onde há qualquer espécie de renúncia fiscal, se encontra expressamente previsto
no artigo 111 do CTN, senão vejamos:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha
sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”
Assim, para gozar da dedutibilidade preconizada no artigo 386 do RIR/99, não
basta a pessoa jurídica, por exemplo, simplesmente incorporar uma controlada na
qual detenha participação societária com ágio. Entre as condições e requisitos
previstos, deve essa pessoa jurídica ter efetivamente suportado o ágio por ele
Fl. 3366
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registrado, ou seja, o ágio deve existir, deve ter propósito negocial e substrato
econômico a justificar a sua origem; deve também esse ágio ter como
fundamento econômico a rentabilidade futura da controlada; o laudo que atesta
esse fundamento econômico deve estar arquivado como comprovante da
escrituração do ágio; por fim, a sua amortização deverá obedecer o mínimo de
1/60 para cada mês do período de apuração.
Partindo para o caso dos autos, verifica-se que a “reorganização societária” levada
a efeito representa a realização de uma operação societária com o único objetivo
de reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio da criação de um ágio
fictício, que não apresenta qualquer propósito negocial e substrato econômico a
justificar a sua existência real, não se permitindo, portanto, a dedução da
despesa com sua amortização.
Vale destacar que, para existir, o ágio ou deságio deve sempre ter como origem
um propósito negocial (aquisição de um investimento) e, assim, um substrato
econômico (transação comercial). Somente registros escriturais, por exemplo, não
podem ensejar o nascimento dessa figura econômica e contábil.
Por propósito negocial, entende-se a lógica econômica que levou ao surgimento
do ágio ou deságio, ou seja, a razão negocial que ensejou a aquisição de um
investimento por valor superior ou inferior àquele que custou originalmente ao
alienante.
Há esse propósito quando, por exemplo, uma empresa adquire participação
societária de outra com ágio com o intuito de auferir os prováveis resultados
positivos que esta última terá no futuro; ou, quando uma empresa adquire
participação societária de outra com deságio porque a alienante precisava
aumentar emergencialmente a liquidez de seu ativo.
O ágio ou deságio, dessa forma, deve sempre decorrer da efetiva aquisição de um
investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes,
independentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em
assumir direitos e deveres correspondentes e proporcionais.
Resta evidente, nos autos, no entanto, o desvirtuamento das operações que
normalmente conduzem a um custo amortizável, tendo em vista terem sido elas
realizadas por pessoas interligadas, em desacordo com a necessária autonomia
entre as partes envolvidas.
Sobre a análise do caso concreto, em relação ao todos os pontos que foram
objeto de recurso em relação à dedutibilidade do ágio, convém ratificar as
conclusões estampadas no acórdão de primeira instância:
[...]
Destaca-se conclusão da decisão recorrida no mesmo sentido:
[...]
Fl. 3367
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Como visto, da leitura do artigo 386 do RIR/99, observa-se que a dedutibilidade da
amortização de um ágio decorre do encontro num mesmo patrimônio da
participação societária adquirida com o ágio com esse mesmo ágio. Em face dessa
confusão patrimonial, a legislação admite que o contribuinte considere perdido o
seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que teve com a “mais
valia”.
Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o
investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia”
contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que
participa da confusão patrimonial. O investidor deve se confundir com o seu
investimento.
Em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado
possa ter a sua amortização deduzida nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a
pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um
investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio
deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da
incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir
de encontro com o investimento que lhe deu causa.
De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese aqui
ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma
incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um ágio que não foi de fato
arcado por nenhuma das pessoas participantes da operação societária não
permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O
ágio pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração do lucro
real.
Nesse diapasão, a dedutibilidade do ágio NÃO É um direito angariado pela
empresa em face da aquisição de uma participação societária (investimento).
Como visto, a existência do ágio diverge da sua dedutibilidade. Uma coisa é o ágio
existir, outra é ele ser dedutível conforme determina a legislação.
Assim, NÃO BASTA a uma empresa, ou grupo econômico, adquirir uma
participação societária para que o ágio pago seja reconhecido como dedutível. Se
assim fosse, a Lei no 9.532/1997 não teria razão de existir. Bastaria o Decreto-Lei
no 1.598/1977 prever que todo o ágio pago com base na rentabilidade futura seria
dedutível pela empresa adquirente ou adquirida.
No entanto, como explicado, não é o que a legislação impõe. Para ser dedutível, o
ágio deve cumprir determinados requisitos legais. Dentre esses requisitos, além
do documento que ateste o seu fundamento econômico (aspecto a ser analisado
no tópico seguinte), há a necessária presunção de perda do investimento
adquirido.
Na situação estudada, nenhuma das duas empresas participantes da operação
societária arcou de fato com o ágio pago na aquisição das referidas ações. Não
Fl. 3368
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houve confusão patrimonial da “mais valia” com o investimento que lhe deu
causa.
Logo, correto o posicionamento da fiscalização e dos órgãos julgadores, razão pela
qual não merece reprimenda o acórdão recorrido.
Desta feita, ante os pontos já expostos neste processo, demonstra-se que o ágio
em questão não se encaixa no benefício fiscal previsto no artigo 386 do RIR/99.
Com respeito à alegação de concomitância na aplicação das multas, afirma que as
multas isoladas estão previstas na lei e devem ser pagas se não há hipótese que dispense sua
exigência. A Contribuinte optou por recolher o IRPJ e a CSLL pelo regime de estimativa e o
descumpriu, pois não recolheu integralmente o tributo, nem justificou seu não recolhimento
mediante balancetes de suspensão ou redução. E discorda da afirmação de que haveria exigência
de duas multas sobre uma única infração, pois:
Por outro lado, vale destacar que não há óbice a que sejam aplicadas ao
contribuinte faltante, diante de duas infrações tributárias, duas penalidades
distintas.
O que a proibição do bis in idem pretende evitar é a dupla penalização por um
mesmo ato ilícito.
Analisando-se os autos, vê-se que a aplicação da multa de ofício, prevista no art.
44, I, da Lei no 9.430/96, resultou de infrações às regras de determinação do lucro
real praticadas pelo sujeito passivo (falta de recolhimento do tributo e/ou
declaração inexata). Por outro lado, a denominada multa isolada, fundada no art.
44, II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, foi aplicada em razão do descumprimento,
pelo recorrido, do modo de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre base de cálculo
estimada (art. 2o da Lei 9.430/96).
Com efeito, as infrações apenadas pela chamada “multa de ofício” e pela “multa
isolada” são diferentes. A multa de ofício decorre do não pagamento de tributo
pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de
estimativa.
Observe-se, nesse ponto, que essa sistemática de recolhimento se justifica diante
da necessidade que possui a União de auferir receitas no decorrer do ano,
precisamente a fim de fazer face às despesas em que incorre também nesse
período. Caso não ocorresse essa antecipação mensal, a União apenas teria
acesso às receitas decorrentes da arrecadação do IRPJ e CSLL ao final do ano-
calendário, ou no exercício seguinte, por ocasião do Ajuste Anual.
Logo, observa-se que com a sistemática de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre
base de cálculo estimada, a contribuinte desses tributos auxilia a União a fazer
frente às despesas incorridas durante o ano-calendário, o que não ocorreria se a
referida exação apenas fosse paga no exercício seguinte.
Sob essa ótica, percebe-se que o não pagamento de referidos tributos sobre bases
estimadas é infração bastante diversa daquela consistente em desrespeito às
Fl. 3369
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regras de determinação do lucro real praticada pelo sujeito passivo. Sendo assim,
nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas: da infração às
normas de determinação do lucro real decorre a multa de ofício prevista no art.
44, I, da Lei no 9.430/96, enquanto que do descumprimento da sistemática de
pagamento do IRPJ e da CSLL sobre base de cálculo estimada decorre a multa
isolada prevista no art. 44, II, alínea “b” da mesma Lei.
Note-se, nesse ponto, que a multa de ofício somente será devida caso exista
imposto a pagar por ocasião do Ajuste Anual. Por outro lado, a multa isolada será
devida ainda que, ao final do período, não reste imposto a recolher, já que a
infração da qual resulta essa multa consiste, simplesmente, no descumprimento
da sistemática de pagamento por estimativa do IRPJ e CSLL, não possuindo
qualquer relação com o pagamento em si do imposto. É o que se extrai do art. 44,
II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, segundo o qual a multa isolada será devida ainda
que a contribuinte tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para
a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente.
Sendo assim, com a multa isolada a contribuinte está sendo penalizado por não
auxiliar a União a fazer frente às despesas incorridas no decorrer dos anos, pelo
regime de pagamento de estimativas, e não, propriamente, por não pagar o IRPJ e
a CSLL, até por que, como se percebe da Lei no 9.430/96, tal multa será devida
ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para tais
tributos.
Por fim, importa destacar que a multa de ofício e a multa isolada possuem bases
de cálculos distintas. Com efeito, a multa de ofício deve incidir sobre o tributo
efetivamente devido pelo sujeito passivo, que, no caso, é apurado no momento
em que ocorre o Ajuste Anual.
Já a multa isolada deve incidir sobre as bases de cálculo estimadas. Essas
antecipações, como o próprio nome diz, não equivalem ao tributo efetivamente
devido,
mas,
consoante
a
jurisprudência
pacificada
neste
Conselho
Administrativo, são meros adiantamentos do tributo, que será calculado ao final
do ano. Como se sabe, nem sempre o conjunto dessas antecipações pagas
equivalerá ao tributo efetivamente devido, já que, no cálculo do tributo, feito por
ocasião do Ajuste Anual, a contribuinte poderá deduzir determinadas despesas
incorridas no decorrer do ano.
Em suma, as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração, e não
incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas,
previstas em lei, e não configuram nenhum bis in idem, quando afirma que ao se
penalizar o todo, não se pode penalizar parte deste todo. Por consequência, é
indevida a aplicação do princípio da consunção nesta hipótese.
Portanto, não se pode concluir que estaria havendo dupla penalidade pela mesma
falta. Data maxima venia, a Recorrente cometeu dois atos ilícitos, previstos em lei,
e a lei dispõe uma pena para cada um deles.
Fl. 3370
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Se não há nenhuma dúvida de que a Recorrente cometeu o ilícito acusado pela
fiscalização, como deflui pelo próprio teor da decisão hostilizada e dos elementos
colacionados aos autos, não há que se falar em dispensa da punição, apenas
porque do autuado já havia sido exigida multa em decorrência de outro ilícito.
Essa não pode ser a ratio da Lei no 9.430/96.
Refere acórdão do TRF da 5a Região em abono ao seu entendimento, invoca o art.
97, inciso VI do CTN e complementa:
O fato de estar sendo exigido do contribuinte a multa de ofício decorrente do não
pagamento de tributo não impede a incidência da multa prevista no art. 44, II,
alínea “b” da Lei no 9.430/96, uma vez que a lei não dispensa a cobrança de
penalidade nesses casos. Sob essa ótica, vê-se que a e. Turma a quo criou nova
hipótese de dispensa da multa isolada, não prevista na legislação, qual seja, a
cobrança, concomitante, de multa de ofício decorrente do não pagamento do
tributo, o que não pode ser admitido.
Data maxima venia, este raciocínio não deve prevalecer à medida que cria nova
hipótese de dispensa de multa isolada, inovando no ordenamento jurídico. Tal
procedimento, quando efetuado pelo aplicador da lei, decorre de um juízo de
eqüidade, conforme a autorizada doutrina de ALIOMAR BALEEIRO, verbis:
“Provavelmente, nenhum tema de interpretação e aplicação das leis tem
gerado, ao longo dos séculos, tantas controvérsias e dissertações quanto o
da eqüidade, admitida expressamente pelo art. 108, IV do nosso CTN. (...)
Essa extrema flexibilidade do ex aequo et bono vem sendo disciplinada, até
certo ponto, pela doutrina, que define os casos e limites de sua aplicação. A.
Silveira, depois de ponderar que a eqüidade pode ser considerada sob o
ponto de vista sociológico, aponta-lhe as seguintes funções: a) no
entendimento dos contratos e práticas costumeiras; b) na interpretação das
fontes, com o predomínio da finalidade da lei sobre sua letra, preferindo-se
a mais benigna e humana; c) na adaptação da norma às circunstâncias
singulares do caso concreto: ‘muitas vezes sucede que a generalidade com
que foi concebida a norma impede sua correta aplicação às circunstâncias
do caso concreto’; e) (sic) na integração das lacunas da norma, como
recurso à insuficiência desta; f) na decisão fora das normas, ex aequo et
bono (CC, art. 1.037, p. ex.).
(...)
Pela eqüidade, o intérprete e o aplicador não só suprirão a lei silente, mas
também interpretarão e adaptarão a lei que se apresentar absurda, em sua
impersonalidade e generalidade abstrata, para as condições inusitadas do
caso especial concreto.
A autoridade fiscal e o juiz, à falta de elementos no art. 108, I, II e III,
encontram na eqüidade, se lhe é concedida expressamente, condição
exigida pelo art. 127 do CPC/73, meios de suprir a falta de norma adequada
Fl. 3371
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no caso singular, ou mesmo para amortecer essa norma, se nas
circunstâncias específicas ou inéditas ela conduzir ao iníquo ou ao absurdo,
um e outro inadmissíveis dentro do sistema geral do Direito e da consciência
jurídica contemporânea em nosso País ou em nosso tipo de estrutura
econômica, política, social e institucional.” (BALEEIRO, Aliomar, in Direito
Tributário Brasileiro, 11a Edição, Forense, pp. 682 e 683. Grifos não
constantes do original).
Ocorre que, como lembra ALIOMAR BALEEIRO, o emprego do juízo de equidade
no ordenamento jurídico brasileiro tem que estar expressamente autorizado por
lei. Tal dogma é um dos fundamentos do ordenamento pátrio, vez que a
Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, inc. II, não admite a existência de
outra fonte do direito senão a lei formal (ou atos equiparados a lei formal, como
as medidas provisórias, leis delegadas, e outros previstos no art. 59 da CF/88).
Portanto, o aplicador da lei é obrigado a decidir com base na norma disposta, mas
pode se utilizar da equidade apenas quando a lei permitir expressamente,
conforme se infere do art. 127 do CPC.
Ora, o Código Tributário Nacional permite o uso da eqüidade pelo aplicador da lei.
Com efeito, o CTN prevê que a lei poderá atribuir ao aplicador juízo de eqüidade
para fundamentar a dispensa de créditos tributários. Confira-se:
“Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por
despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário,
atendendo:
(...)
IV – a considerações de eqüidade, em relação com as características
pessoais ou materiais do caso” (Grifos não constantes do original).
Note-se que o próprio CTN, em seu art. 108, IV, § 2o, dispõe que o emprego da
eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Como
o art. 108 está inserido no capítulo sobre a interpretação da lei tributária, e
também face ao art. 172 acima, pode-se concluir que o Código está consentâneo
com o art. 127 do CPC. A eqüidade somente pode ser utilizada pelo intérprete
para a dispensa de crédito tributário quando existe previsão legal que o permita.
Fora dessa hipótese, o intérprete não poderá se valer do juízo de eqüidade para
dispensar a exigência de crédito tributário.
Aqui resta claro o óbice para a dispensa da multa exigida do recorrido. Não há, no
presente caso, norma específica que permita ao aplicador da lei relevar a
cobrança da multa prevista no art. 44, II, alínea “b” da Lei no 9.430/96, atendendo
“a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou
materiais do caso”.
Como inexiste norma que permita a dispensa da multa prevista no art. 44, II,
alínea “b”, da Lei no 9.430/96 por considerações de equidade, a posição adotada
Fl. 3372
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pela e. Turma a quo também, portanto, incorre em conflito com o art. 172 do
CTN.
De todo o exposto, resta claro que sempre foi cabível a cobrança concomitante
da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício.
Entretanto, após o advento da Medida Provisória no 351/2007, convertida na Lei
no 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, não há
sequer espaço para discussão do assunto, em face da clareza do texto legal.
Confira-se:
[...]
Assim, conforme bem pontuou o Conselheiro Antônio Bezerra Neto, relator do
acórdão paradigma no 1401-000.761, o art. 44 da Lei no 9.430/96 “foi alterado
pela lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, dando-lhe nova redação, reduzindo a
multa isolada para 50%; bem assim deixando bem claro, se dúvidas haviam, de
que a referida multa isolada era cabível no caso de estimativa mensal não paga
e não de tributo final não pago”.
Frise-se que até as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas,
afastando-se, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito,
segundo texto dado pela Lei no 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada
pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal,
no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício incide sobre
a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, no percentual de 75%.
Ressalte-se que a alteração legislativa promovida no art. 44 da Lei no
9.430/1996 foi objeto de análise pelo tributarista Marcos Vinícius Neder em
artigo intitulado “O regime jurídico da multa isolada sobre estimativas”,
publicado na Revista Diálogo Jurídico no 16/2007, tendo assim exposto suas
conclusões:
“Em razão da reiterada jurisprudência administrativa, a Administração
Tributária decidiu propor a edição de Medida Provisória para o
aperfeiçoamento da legislação sobre a penalidade isolada por falta de
pagamento de estimativas. Nesse sentido, foi editada a MP 351, de 22 de
janeiro de 2007, convertida na Lei 11.488, de 15 de junho de 2007, que
promove a alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 no tocante a
multa isolada (...).
Vê, portanto, que nova lei alterou a base de cálculo da multa isolada
(inciso II) que passa a incidir sobre o valor do pagamento mensal de
estimativa. Com isso, a aplicação dessa multa não está mais vinculada ao
valor do tributo devido ao final do período de apuração do imposto e
passa a ser exigida sobre o valor de omissão de recolhimento de
estimativa mensal.”
Fl. 3373
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Por fim, cabe registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já sinalizou ser
possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP no 351/2007,
convertida na Lei no 11.488/2007. Confira-se, por oportuno, o que ficou
registrado no acórdão no 9101-00.947:
“É necessário destacar que a Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de
2007, convertida na Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, veio a
disciplinar posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento
de ofício pela Administração Pública Federal. A partir de janeiro de 2007, o
mencionado art. 44 passou a apresentar a seguinte redação, verbis:
(...)
Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo,
constata-se que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade
isolada não deve mais incidir “sobre a totalidade ou diferença de tributo”,
mas apenas sobre “valor do pagamento mensal” a título de recolhimento
de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo
dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou-se o percentual da multa
pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a
25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito
no prazo legal de impugnação.
Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em
função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de
mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%).
Providência que se fazia necessária para tornar a punição proporcional ao
dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo.
Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no
procedimento de ofício passaram a viger somente a partir de janeiro de
2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos.”
Diante do exposto e considerando que restou plenamente configurado o
desrespeito do sujeito passivo ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei no 9.430/96,
não há qualquer dúvida sobre a possibilidade/necessidade de cobrança da multa
isolada, exigida em face do não pagamento do tributo devido pelo regime de
estimativa, principalmente em relação a 2007 e anos posteriores. (destaques do
original)
Requer, nestes termos, que seja negado seguimento ao recurso especial da
Contribuinte, ou que no mérito lhe seja negado provimento, mantendo-se o acórdão recorrido, na
parte objeto de recurso especial da Contribuinte, por seus próprios fundamentos, bem como com
fundamento nas razões antes relatadas.
Os autos foram sorteados para relatoria do Conselheiro Gustavo Guimarães da
Fonseca, mas com sua dispensa promoveu-se novo sorteio.

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VOTO VENCIDO
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora.
Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso fazendário por ausência de
similitude fática entre o recorrido e os paradigmas no 9101-002.802 e 1101-000.899, destacando
que o acórdão recorrido não justifica o afastamento da multa qualificada na legalidade formal dos
atos, mas sim se eventuais reorganizações societárias, ainda que realizadas em território
estrangeiro, teriam o condão de impactar a legalidade do ágio e justificar a ocorrência da
simulação, por força do art. 72 da Lei no 4.502/64. Observa que o fato de GMBOne ser uma
empresa real, com efetiva substância teria sido determinante para afastar a presença de
artificialidade nas operações praticadas ou qualquer simulação que justificasse a aplicação de
multa qualificada, transcrevendo trecho da declaração de voto do Conselheiro Murillo Lo Visco,
neste sentido.
O acórdão recorrido traz em seu relatório que a Fiscalização considerou a empresa
veículo GMBOne como "empresa de prateleira" e sem propósito negocial, sendo criada apenas
para o registro e aproveitamento fiscal do ágio. Na sequência, a transcrição do relatório da
decisão de 1a instância traz, praticamente na íntegra, a motivação para qualificação da
penalidade:
5. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
Do procedimento fiscalizatório como um todo, relatamos aqui que houve
dificuldades para conseguir levantar os organogramas que constam do tópico
“2.3. Da Reconstituição dos Fatos”, neste Relatório.
Isto pode ser facilmente comprovado cotejando-se os organogramas inicialmente
apresentados (fls. 480 a 482) com os últimos retificados entregues pela empresa
(fls. 1186 a 1196).
Somente a partir do relatório do CADE (às fls. 1458 a 1637), obtido pela
Fiscalização em suas pesquisas próprias, sem o auxílio da fiscalizada, relatório este
que mencionava o interesse da matriz do grupo General Mills em adquirir a YOKI,
matriz esta localizada em Minnesota, EUA, é que foram obtidos os organogramas
com a inclusão desta matriz e de toda a estrutura do grupo no exterior.
[...]
Obstáculos tiveram de ser vencidos para que a Fiscalização pudesse, finalmente,
compreender, com maiores detalhes, como foram efetuadas as reestruturações
societárias em epígrafe.
E o que se pôde inferir de todo o exposto, é que o contribuinte buscou, de certa
forma, caminhos para que esta Fiscalização não pudesse chegar ao âmago dos
detalhes das reorganizações societárias em si.
Fl. 3375
DF CARF MF
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E qual a razão da empresa querer ocultar o fato de que a empresa GENERAL MILLS
BRASIL tinha como sócios, num primeiro momento, as empresas americanas,
sendo estas substituídas pelas empresas holandesas, num segundo instante?
Simplesmente para que não ficassem às claras que toda a “idéia” da operação de
reestruturação societária (que conduziu às amortizações de ágio) havia partido
das empresas americanas que não queriam que suas empresas ficassem
envolvidas no trâmite, transferindo a responsabilidade para as empresas
holandesas, como “testa de ferro”. Destarte, isto explica todas as operações
ocorridas no exterior, em curto lapso de tempo, antecedendo a incorporação da
GENERAL MILLS BRASIL pela GENERAL MILLS ONE, sem prejuízo da substituição na
empresa adquirente da YOKI, nos moldes do aditamento do contrato, conforme já
descrito anteriormente.
E por que esta cautela da fiscalizada em querer preservar as empresas
americanas?
Porque assim tinha sido a mesma, orientada pela matriz, que estava plenamente
ciente de que as operações de reestruturação societária tinham como objetivo
oculto, a amortização indevida de ágio, conforme constatado pela ação fiscal
neste relatório.
[...]
Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários
de forma a dar uma aparência de correção à amortização de ágio em que esteja
presente certa reestruturação, pretende induzir a fiscalização a avalizar uma
operação que, nessas circunstâncias, seria inoponível à Fazenda.
Age, portanto, com dolo, justificando a qualificação da multa nos termos da
própria Lei n° 9.430, de 1996.
[...]
[...] também do ponto de vista contábil não é possível atribuir aos atos aqui
narrados um outro adjetivo diferente de fraude, pois intencionalmente foram
manipuladas as informações inseridas nos documentos elaborados, almejando
com isso evadir-se da obrigação de pagar tributos.
Ademais, o fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com
registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc. não retira a
possibilidade das operações em causa se enquadrarem como simulação, isso
porque faz parte da natureza da simulação o envolvimento de atos jurídicos
lícitos. Afinal, simulação é a desconformidade, consciente e pactuada entre as
partes que realizam determinado negócio jurídico, entre o negócio efetivamente
praticado e os atos formais (lícitos) de declaração de vontade. Não é razoável
esperar que alguém tente dissimular um negócio jurídico dando-lhe a aparência
de um outro ilícito.
[...]
Fl. 3376
DF CARF MF
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A simulação é a divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo
celebrado com o fito de enganar terceiros, necessário que haja divergência
intencional entre a vontade e a declaração. Pode ocorrer que o indivíduo, para
fugir ao cumprimento do dever tributário, atue no intuito de dissimular a
ocorrência do fato gerador (ou a natureza de seus elementos), usando, para
lograr esse intento, de roupagem jurídico-forma que esconda, disfarce, oculte,
enfim dissimule o fato realmente ocorrido.
A utilização de empresa veículo, quando da aquisição da YOKI e posterior
transferência de ágio geraram o entendimento e a convicção de que, nos casos
analisados, teria havido simulação.
O objetivo da reorganização societária em si era a aquisição da YOKI. Mas sob esse
manto, repousava uma operação engendrada que não apresentava propósito
negocial e que somente tinha alguma justificativa, se observarmos que a mesma
conduziria a um caminho para poder, de modo artificial, aproveitar-se de
benefício fiscal, qual seja, a dedutibilidade de despesas de amortização de ágio.
No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata sequência de
negócios com aparência de regulares que visava efeitos diversos dos
demonstrados. Nestes casos, os vícios nas causas do negócio complexo levam ao
reconhecimento de simulação de todos os conjuntos de atos e negócios parciais.
O grupo GENERAL MILLS estava consciente de todas as etapas de seus
planejamentos tributários na forma de “reestruturação societária”, visando
maquiar sua verdadeira intenção, justificando-se plenamente a aplicação da multa
qualificada.
O Colegiado a quo, por maioria de votos, negou provimento ao recurso de ofício em
relação exoneração da multa qualificada, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro
Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone que davam provimento para restabelecer a qualificação da
multa de ofício. O relator, ex-Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves, refutou os
fundamentos da autoridade lançadora para qualificação da penalidade nos seguintes termos:
Primeiramente, entendo que as alterações societárias que ocorreram no exterior
não atingiram (não tem relação com) o fato gerador que ocorreu no Brasil.
Da mesma forma, entendo que as operações societárias que ocorreram no
exterior não influenciaram o ágio criado dentro do Brasil e também não alteram o
resultado da criação da empresa veículo GMBOne.
O intuito do grupo General Mills em alterar o controle da empresa representante
do grupo no Brasil, foi deslocar o controle das empresas Americanas para as
empresas Holandesas, não caracterizando qualquer simulação ou fraude a lei aqui
no território nacional.
No meu entender, as alterações societárias ocorridas no exterior demonstra que o
Gurpo General Mills se preparou e se reorganizou para adquirir a YOKI, não
Fl. 3377
DF CARF MF
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podendo a fiscalização invadir a liberdade das empresas de se estruturarem como
bem entender.
Assim, entendo que apenas os fatos utilizados pela fiscalização para qualificar a
multa de ofício não são suficientes para demonstrar o intuito doloso da
Recorrente de dissimular ou forçar a dedutibilidade da amortização do ágio. No
presente caso, é possível admitir que a Recorrente tinha convicção de que estava
agindo dentro dos limites da lei, inclusive alega que na época em que ocorreram
as operações a jurisprudência do CARF aceitava como legítima a tese da
contribuinte.
Ademais, como muito bem alegado pela Recorrente, não consta nos autos
qualquer informação de que tenha ocorrido falsificação de documentos para se
caracterizar a fraude ou simulação com intuito doloso da contribuinte para se
esquivar de pagar ou reduzir o imposto, contrariando a fundamentação da
qualificação da multa nos termos dos dispositivos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64.
[...]
Assim, ainda que na hipótese de se considerar indevida a dedução do ágio por ter
sido utilizado empresa veículo sem propósito negocial, não se pode confundir tal
operação com a prática dolosa ilícita de atos eivados de fraude ou simulação,
sonegação ou conluio.
Ressalto, por oportuno, que na maioria dos lançamentos que versam sobre a
presente matéria, a multa de ofício não é qualificada. Consequentemente, a
desqualificação da multa se coaduna com a jurisprudência dominante neste
colegiado da C. 2 Turma, da Quarta Câmara da 1 Seção, e também no âmbito do
CARF.
Pelo exposto e por tudo que consta processado nos autos, nego provimento ao
Recurso de Ofício em relação a multa qualificada, mantendo a redução da multa
ao percentual de 75%, conforme decidido no v. acórdão recorrido.
Nestes termos, para além de compreender válida a operação, a formação e o
aproveitamento do ágio pago, o voto condutor do acórdão recorrido se apoia na ausência de
qualquer informação de que tenha ocorrido falsificação de documentos para se caracterizar a
fraude ou simulação com intuito doloso da contribuinte para se esquivar de pagar ou reduzir o
imposto, bem como nega à circunstância de o grupo empresarial ter se utilizado de empresa
veículo sem propósito negocial, a potência de evidenciar prática dolosa ilícita de atos eivados de
fraude ou simulação, sonegação ou conluio.
Sob esta ótica, os fundamentos dos paradigmas estariam, de fato, em contraposição
ao voto condutor do recorrido. Contudo, a decisão favorável à Contribuinte somente prevaleceu
porque tomada por maioria de votos, um dos quais declarado no acórdão recorrido, nos termos
assim expressos pelo o ex-Conselheiro Murillo Lo Visco:
Fl. 3378
DF CARF MF
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Para votar no sentido do afastamento da qualificação da multa de ofício neste
processo, foi determinante para mim o fato de que, em última análise, a
sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com ágio não era
artificial, com existência apenas no papel. Muito embora a GMBOne tenha sido
criada com capital social bastante reduzido e pouco antes do início das operações
societárias, não se pode olvidar que o grupo adquirente já mantinha uma pessoa
jurídica operacional no Brasil há tempos, a GENERAL MILLS BRASIL LTDA.
Com a incorporação da GENERAL MILLS BRASIL LTDA. pela GMBOne, a pessoa
jurídica extinta desapareceu, mas o acervo patrimonial incorporado não. Ou seja,
a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com ágio não era
artificial. Ela era composta de um acervo patrimonial que tinha substância, pois
era operacional e existia há anos.
Em outras palavras, diferentemente de tantos outros casos com que nos
deparamos neste contencioso administrativo fiscal, neste, o grupo adquirente não
precisou se valer de uma entidade desprovida de substância, criada de modo
artificial unicamente para realizar as operações societárias com o objetivo de
forçar o enquadramento na hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997.
Em verdade, no presente caso, o grupo adquirente já dispunha de uma entidade
no Brasil, com existência concreta. Inclusive, para o deslinde deste litígio, a
presença da GMBOne me parece irrelevante. Isso porque, caso a aquisição tivesse
sido feita por meio da GENERAL MILLS BRASIL LTDA., da forma como foi realizada
(com recursos da GENERAL MILLS NETHERLANDS), não seria alterada minha
conclusão acerca da falta de enquadramento à hipótese prevista no art. 7o da Lei
no 9.532, de 1997.
Confirma-se, portanto, que a caracterização da empresa veículo GMBOne como
"empresa de prateleira" e sem propósito negocial, sendo criada apenas para o registro e
aproveitamento fiscal do ágio foi desqualificada no acórdão recorrido, em razão de GMBOne ter
incorporado GENERAL MILLS BRASIL LTDA e seu acervo operacional, o que retiraria sua
artificialidade na posterior aquisição do investimento com ágio.
O paradigma no 9101-002.802 restabeleceu qualificação da penalidade afastada
sob voto condutor desta Conselheira no Acórdão no 1101-001.113, sob a compreensão de que
existindo ágio pago em aquisição de investimento por terceiros, a interpretação equivocada do
sujeito passivo acerca da possibilidade de sua amortização não é suficiente para a qualificação da
penalidade aplicável aos tributos que deixaram de ser recolhidos em razão da amortização
daquele valor. Em sede de recurso especial, prevaleceu o entendimento de que a aquisição da
PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela interposição de uma empresa
meramente escritural, como se fosse a verdadeira compradora (negócio fictício), a qual somente
serviu para viabilizar o mecanismo de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que
desapareceu em poucos dias. Determinante para a decisão foi, como também expresso no voto
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condutor do paradigma, a interposição de empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade
econômica, sem qualquer custo, sem qualquer dispêndio.
Na mesma linha do primeiro, o segundo paradigma, conduzido por voto com a
compreensão original desta Conselheira acerca da matéria, alterada transitoriamente, inclusive no
citado Acórdão no 1101-001.113, manteve a imputação de multa qualificada em face de negócio
jurídico considerado fictício, vez que as empresas-veículo, a APENINA e a MKV foram criadas
apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do
controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que
deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, “a
incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da
incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos
ativos”. Assim, é a ausência de qualquer outro traço de atividade econômica exercida pelas
empresas-veículo que evidencia a artificialidade de sua interposição e justifica a imputação da
multa qualificada.
Os acórdãos comparados, assim, se distinguem em ponto determinante para a
decisão acerca da qualificação da penalidade: a identificação da empresa-veículo como entidade
operacional. No presente caso, antes de decidir se a qualificação da penalidade seria ou não
cabível, para alinhar os casos sob o mesmo contexto fático, com vistas à determinação da
interpretação da legislação de regência prevalente, necessário seria avaliar se GMBOne, por ter
incorporado GENERAL MILLS BRASIL LTDA antes da aquisição da participação societária em YOKI,
subsistiria como "empresa de prateleira" e sem propósito negocial, sendo criada apenas para o
registro e aproveitamento fiscal do ágio.
Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente
tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e
constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de 27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a
nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu
conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo
substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p.
248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a
Fl. 3380
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base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não
se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a
legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão
inquinado.
Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN.
Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade
A PGFN aponta, genericamente, que o recurso especial da Contribuinte carece de
demonstração válida das divergências jurisprudenciais, porque não evidenciada a similitude entre
os contextos dos casos confrontados. Com respeito à aplicação concomitante de multas, diz que a
Câmara Superior sedimentou entendimento contrário e não há divergência atual a ser pacificada.
A eventual pacificação da jurisprudência, porém, somente impede o conhecimento
de recurso especial nas hipóteses dos §§ 3o, 11 e 12 do art. 67 do Anexo II do Regimento Interno
do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015. Além de não estar presente nenhuma destas
hipóteses, vale observar que um dos paradigmas admitidos para caracterização da divergência
jurisprudencial – no 9101-005.080 – foi editado por esta 1a Turma da CSRF depois de proferido o
acórdão recorrido e vem sendo reiterado em vários votos vencedores deste Colegiado nesta
matéria, como é exemplo a condução do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli no recente
Acórdão no 9101-006.697, de 10 de agosto de 2023.
Como bem constatado no exame de admissibilidade, aquele julgado, embora
decidido já sob a égide do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no
13.988/2020, afastou a exigência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no
ano-calendário 2007, em face de sua exigência concomitante com a multa proporcional aplicada
sobre o tributo devido no ajuste anual, restando vencida a tese que, sob os mesmos fundamentos,
prevaleceu no acórdão recorrido.
O paradigma no 1401-005.220, por sua vez, expressamente refere os fundamentos
do paradigma no 9101-005.080 e, somente depois da interposição do recurso especial, foi
parcialmente reformado no Acórdão no 9101-006.317, com o restabelecimento das multas
isoladas na parte em que a base de cálculo da multa isolada superar a da multa de ofício.
Quanto à matéria inaplicabilidade da tese do “real adquirente” para a glosa do ágio
amortizado pela recorrente, o recurso especial da Contribuinte teve seguimento com base no
paradigma no 1302-001.182. E o quadro apresentado, abaixo reproduzido, bem evidencia o
esforço da Contribuinte em evidenciar a similitude fática dos acórdãos comparados:

Acórdão
Recorrido no 1402-004.099
Acórdão Paradigma
no 1302-001.182
Contexto: utilização de recursos Contexto:
utilização
de
recursos
Fl. 3381
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originalmente
advindos
de
sociedade localizada no estrangeiro,
mediante integralização de capital
social,
para
aquisição
de
investimento com ágio. Ausência de
atos
abusivos
por
parte
do
contribuinte.
originalmente advindos de sociedade
localizada no estrangeiro, mediante
integralização de capital social, para
aquisição de investimento com ágio.
Ausência de atos abusivos por parte
do contribuinte.
Resultado
do
julgamento:
manutenção
da
glosa
sobre
a
amortização do ágio, mesmo diante
do reconhecimento da ausência de
atos abusivos por parte do
contribuinte.
Resultado do julgamento:
afastamento
da
glosa
sobre
a
amortização do ágio, tendo em vista a
ausência de atos abusivos por parte
do contribuinte.
Evidência da similitude fática: “Ao
analisar as operações societária
acima
descritas,
a
Fiscalização
entendeu e considerou que:
1 – considerou a empresa veículo
GMBOne
como
“empresa
de
prateleira” e sem propósito negocial,
sendo criada apenas para o registro
e aproveitamento fiscal do ágio;
2 – sendo assim, a real adquirente
do investimento na YOKI foi a
GENERAL MILLS NETHERLANDS e
não a empresa veículo GMBOne
onde foi apurado o ágio.
3
–
como
a
fiscalização
desconsiderou
a
existência
da
empresa veículo GMBOne, entendeu
que não houve confusão patrimonial
entre a real adquirente GENERAL
MILLS NETHERLANDS e o
investimento adquirido na YOKI
(posteriormente denominada MILLS
BRASIL
ALIMENTOS
LTDA,
a
autuada).”
Evidência da similitude fática: “Trata-
se aqui de aplicação direta do disposto
nos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97 sem
utilização de empresa veículo, pois a
autoridade fiscal se insurge contra o
fato de o investidor no exterior ter
preferido aportar capital em uma
subsidiária, para que essa depois
adquirisse as ações da recorrente
com ágio. Com efeito, entendeu a
autoridade fiscal que estaria obrigado
o investidor a optar por adquirir
diretamente as ações da recorrente
com ágio, pois aí não teria como se
valer das referidas normas – caminho
mais oneroso.”
Decisão:
“Embora
tenha
sido
utilizada
na
aquisição
do
investimento com ágio, a GMBOne
não
era
a
real
adquirente,
exatamente
porque
a
referida
pessoa jurídica não dispunha dos
recursos necessários para realizar a
aquisição.
Conforme
restou
esclarecido, para que a GMBOne
pudesse realizar a aquisição foram
Decisão: “Teria então a recorrente
fraudado o espírito da norma (art. 8o
da Lei 9.532/97), como alega a
autoridade fiscal, ou seja, a conduta
da recorrente se enquadra na fraude à
lei?
De plano afasto essa hipótese, pois,
diante de dois caminhos legais, não
estaria

obrigado
o
investidor
estrangeiro a optar pelo mais oneroso
Fl. 3382
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necessários
vultosos
aportes
realizados pela sua controladora no
exterior,
a
GENERAL
MILLS
NETHERLANDS.
Sobre esse ponto, em sua defesa a
Recorrente alega “a GMNetherlands
não precisava comprar a Yoki, não
quis comprar a Yoki, e não comprou
a Yoki. É simples assim. A GMB
(GMBOne)
podia
ter
recebido
aumento de capital para comprar a
Yoki, como poderia ter levantado
dinheiro junto a um banco, ou
emitido debêntures, ou vendido
ativos de seu imobilizado para fazer
caixa”. No entanto, fato que a
aquisição
foi
realizada
em
01/08/2012 com recursos aportados
poucos dias antes pela GENERAL
MILLS NETHERLANDS, e trinta dias
depois a GMBOne é extinta por
incorporação e o investimento na
Yoki
passa
a
ser
controlado
diretamente pela GENERAL MILLS
NETHERLANDS,
revestindo, assim, a inegável
condição de real adquirente.”
tributariamente, ou seja, aquele em
que ele adquirisse diretamente as
ações de BRASIF com ágio e depois
não
pudesse
realizar
o
evento
(incorporação, fusão ou cisão) que lhe
permitisse recuperar o custo sem
alienar o investimento. Dentro da sua
esfera de liberdade, o investidor
estrangeiro tinha todo direito de
preferir
primeiro
constituir
uma
subsidiária no Brasil, para que essa,
depois, adquirisse os investimentos
que a matriz no exterior desejava.
Isso não pode ser considerado ilícito.
Ademais, ressalto que o art. 8o da Lei
9.532/97 teve como finalidade o
processo de privatização, pois, por tal
norma, permitiu-se que a despesa
com amortização do ágio continuasse
a ser dedutível das bases tributáveis,
mesmo
que
a
empresa
veículo
(controladora da empresa operacional
estatal privatizada) fosse incorporada
por sua controlada. Isso
era fundamental para preservação dos
intangíveis da empresa adquirida com
ágio. Em suma: o controle da empresa
privatizada era adquirida com ágio; o
controle e o ágio eram transferidos,
em integralização de capital, para uma
empresa
veículo;
por
último,
a
empresa veículo (controladora) era
incorporada por
sua controlada (empresa privatizada),
a qual passava a amortizar o ágio, por
força dos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97.
Conforme retro tratado, no presente
caso
sequer
estamos diante
de
empresa veículo, mas a recorrente se
valeu do art. 8o para incorporar a sua
coligada-investidora
e
passar
a
amortizar o ágio. Note-se então que
não há falar que a conduta da
recorrente tenha sido em fraude à lei,
pois foi justamente para possibilitar
tal operação que a norma foi editada.”
A Contribuinte ainda complementa que:
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62. Em ambos os casos, prevaleceu o entendimento de que, se o ágio foi
efetivamente pago pela sociedade brasileira e a conduta do contribuinte não
envolveu simulação ao má-fé, por força do princípio da legalidade, não se pode
negar vigência à norma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Os Paradigmas
registram, ainda, que o contribuinte deve buscar a eficiência em suas operações, e
que não consta da legislação disposição que o obrigue a seguir o caminho mais
oneroso (não fruir da amortização fiscal do ágio). Nestes termos, não poderia
prevalecer a pretensão de glosa da amortização do ágio tão somente em razão
dos recursos utilizados na aquisição do investimento terem advindo,
originalmente, do exterior.
63. Este entendimento diverge daquele apresentado no Acórdão Recorrido. Como
já mencionado, no presente caso decidiu-se que não obstante os atos realizados
pela Recorrida não tenham envolvido simulação ou má-fé, a glosa da amortização
de ágio deveria ser mantida, pois para adquirir a YOKI a GMBOne valeu-se de
montantes recebidos de sua controladora no exterior, a GMNetherlands, a título
de integralização de capital social.
Assim, evidenciado que o requisito formal de demonstração da divergência
jurisprudencial foi atendido pela Contribuinte, resta aferir a efetiva similitude fática entre os casos
comparados. Neste sentido, esta Conselheira concordou com a unanimidade deste Colegiado15 em
admitir este paradigma em litígio semelhante, objeto do Acórdão no 9101-006.381, e assim
consignou em declaração de voto:
- Na matéria A.5.II- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO ABUSO DE
DIREITO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO CÓDIGO CIVIL,
concernente apenas à amortização do ágio ARCELOR, deve ser CONHECIDO o
recurso especial, vez que a amortização do ágio ARCELOR encontra como objeção,
no acórdão recorrido, o fato de que Mittal Steel Brasil Participações S/A é apenas
uma empresa veículo utilizada para carrear os recursos externos da Mittal Steel
Company N.V a serem utilizados na compra das ações da Arcelor Brasil S/A, mas
isto apenas com base no paradigma no 1302-001.182, porque este, diversamente
do outro paradigma que trata de distinta operação societária, também analisou
amortização de ágio formado na aquisição por investidor estrangeiro, que
primeiro aportou capital em sociedade-veículo, para esta adquirir a investida e ser
incorporada por ela. Anote-se que o caso em tela teria como diferencial o fato de
as operações de compra das ações de ARCELOR serem precedidas de oferta
pública em face dos minoritários, à qual foi obrigada Mittal Steel Company N.V.,
que assim constituiu Mittal Steel Brasil Participações S/A para suportar o ônus
decorrente da aquisição das ações via OPA. Contudo, esta circunstância específica
para caracterização da empresa estrangeira como real adquirente não foi
destacada no voto condutor do acórdão recorrido, no qual tomou-se como

15 Participaram do julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa,
Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
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suficiente, em alinhamento a julgado desta 1a Turma, constatar que a Mittal Steel
Brasil Participações S/A foi receptáculo dos recursos destinados à aquisição da
investida, a evidenciar Mittal Steel Company N.V como real adquirente;
Com estes esclarecimentos, portanto, o recurso especial da Contribuinte deve ser
CONHECIDO com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do
art. 50, §1o, da Lei no 9.784, de 1999.
Registre-se, porém, que deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao pedido subsidiário
da Contribuinte de a aplicação do critério estabelecido pelo art. 19-E da Lei no 10.522/02 ao caso
presente, para que seja resolvido o caso em favor do contribuinte, tendo em vista o empate
verificado na ocasião do julgamento do recurso voluntário, porque extrapola a competência de
julgamento desta instância especial, limitada à solução de divergências jurisprudenciais.
Ademais, a nulidade cogitada caso a autoridade administrativa dê seguimento à
discussão administrativa é incompatível com o conhecimento do recurso especial da Contribuinte,
que pretende reverter com decisão desta instância recursal, via solução de divergência
jurisprudencial, o acórdão recorrido decidido por voto de qualidade. A nulidade em questão, por
eficácia retroativa do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, somente poderia ser pretendida se a
execução do crédito tributário tivesse por base o que decidido no acórdão recorrido. A partir do
momento em que a Contribuinte questiona em instância recursal esta decisão, se o seu recurso é
conhecido e ela não tiver sucesso em reverter o acórdão recorrido, será a decisão deste Colegiado
que orientará a execução do crédito tributário, sendo ela não mais editada em descompasso com
o art. 19-E da Lei no 10.522/2002, quer por sua revogação, quer por ter sido a decisão tomada por
maioria de votos.
Em outras palavras, a Contribuinte somente teria interesse em arguir a nulidade em
tela se desistisse do recurso especial interposto. Inadmissível a arguição como pedido subsidiário
ao seu insucesso no mérito que pretende ver apreciado nesta instância especial.
Recurso especial da Contribuinte - Mérito
No mérito, esta Conselheira mantém a adesão às antigas decisões da maioria
qualificada deste Colegiado, contrárias à amortização fiscal do ágio em circunstâncias
semelhantes, pautando-se em premissas que estão fundamentadamente fixadas pelo Conselheiro
André Mendes de Moura. Dentre os diversos votos condutores de acórdãos deste Colegiado,
destaca-se a manifestação mais recente, exarada no Acórdão no 9101-004.498, nos seguintes
termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o
tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
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Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa
jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor
superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência
patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as
ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa
B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao
ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior
ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado
em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins
de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos
intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao
final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100
unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou
seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição
da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18
unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu
adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado
ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos
ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido
e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E,
posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a
amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas
condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente
todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio
amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de
100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com
base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do
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investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito
do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a
empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para
apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades,
perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de
modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a
empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse
caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins
fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de
cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-
se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007.
O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões
internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a
busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios
sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de
ordem escritural 16. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas
contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio
contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição
e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo
dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu
aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado
pela legislação tributária.

16 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a ed.
São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
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Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que
pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma
análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata
das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica
investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com
sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com
os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o
valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e,
assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo
Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata
o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado
o disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei
no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido
controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
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Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma
algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e
Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado
na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do
artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O
ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os
requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária
envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o
valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que
as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com
as seguintes normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo
de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido
recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas
extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o,
diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo
Fl. 3389
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permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho
de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o
ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor
realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes
aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973,
de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a
parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou
através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas
como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a
perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o
acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão17.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da
MP no 1.602, de 199718, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de
1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária
no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.

17 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15.
18 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos
tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias,
pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de
natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de
incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais,
tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI19 ao discorrer, com
precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação
tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser
conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa
jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per
se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do
ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível
de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a
imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de
incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas
são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender
da fundamentação econômica que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista20 que trabalhou na edição da
MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital
na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De
acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão

19 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.
20 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do
investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive
a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos
respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão
ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões
próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de
expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco
anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um
sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da
MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos,
que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas
de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de
amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O
método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores
dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do
patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio
líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real
da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99
que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela
investidora.
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Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento
pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com
o disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art.
1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá
ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou
a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será
computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive
as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica
independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que,
naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do
MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o
acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada
na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita,
é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os
lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido
na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais
valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas
diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
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II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve
se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385
do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em
expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador)
se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele
contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa
deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante
de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação,
resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
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adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos
casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais
valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização
encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III
(Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo
de transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964,
art. 47, § 2o).
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§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado)
e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização,
no art. 324, na Subseção IV do RIR/9921.
Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto
no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente,
precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam
repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas
físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos,
que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência
prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher
os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se

21 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

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um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à
consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da
norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização
de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro
funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características
completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de
substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de
operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica.
Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas,
independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma
determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma
liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com
a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em
eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando
da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior
interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
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I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na
aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento
e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA22.

22 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
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Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou
os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição,
e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a
participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada
situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa
jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de
transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa
jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a
amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a
pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica
adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese
de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento
em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a
integrar a mesma universalidade.
Fl. 3399
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São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por
exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99
torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano
concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano
abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...).
Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real
investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com
repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de
que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI23, com muita clareza,
discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas.
O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora
adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E,
por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica
do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação
dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade
da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio,
pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela

23 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 3400
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investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a
despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais
valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada
pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez
por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária,
que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial
geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo
tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o
consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente.
Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante
aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em
sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-
ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o
contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com
base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas
tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o
termo inicial para contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
Fl. 3401
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insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De
onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento
com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C,
ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a
pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar
o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com
sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que
se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de
incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o
contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o
do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar
o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
Fl. 3402
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crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990. (destaques do original)
No presente caso, como bem exposto no voto vencedor do acórdão recorrido, a
real adquirente do investimento foi General Mills Netherlands e esta não participou do evento de
incorporação que induziu a amortização do ágio por ela pago, mas situado, por transferência, no
patrimônio da Contribuinte. Ou seja, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e
o investimento. Vale a transcrição do voto do ex-Conselheiro Murillo Lo Visco:
A glosa da amortização do ágio foi mantida em razão de neste Colegiado ter
prevalecido o entendimento de que, no presente caso, não restou configurada a
hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997.
Embora tenha sido utilizada na aquisição do investimento com ágio, a GMBOne
não era a real adquirente, exatamente porque a referida pessoa jurídica não
dispunha dos recursos necessários para realizar a aquisição. Conforme restou
esclarecido, para que a GMBOne pudesse realizar a aquisição foram necessários
vultosos aportes realizados pela sua controladora no exterior, a GENERAL MILLS
NETHERLANDS.
Sobre esse ponto, em sua defesa a Recorrente alega “a GMNetherlands não
precisava comprar a Yoki, não quis comprar a Yoki, e não comprou a Yoki. É
simples assim. A GMB (GMBOne) podia ter recebido aumento de capital para
comprar a Yoki, como poderia ter levantado dinheiro junto a um banco, ou
emitido debêntures, ou vendido ativos de seu imobilizado para fazer caixa”. No
entanto, fato é que a aquisição foi realizada em 01/08/2012 com recursos
aportados poucos dias antes pela GENERAL MILLS NETHERLANDS, e trinta dias
depois a GMBOne é extinta por incorporação e o investimento na Yoki passa a
ser controlado diretamente pela GENERAL MILLS NETHERLANDS, revestindo,
assim, a inegável condição de real adquirente.
Portanto, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o
investimento adquirido com ágio, não restou configurada a hipótese prevista no
art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, razão pela qual deve ser mantida a glosa efetuada
pela Autoridade Fiscal. (destaque do original)
O investimento com ágio foi e permanece como uma realidade presente no
patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que eventualmente
replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e a adquirida, de
modo a viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a
um ativo que permanece integrado ao patrimônio da real adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a
aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o
grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento.
Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto
condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Fl. 3403
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Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui,
porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano
permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de
controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo,
assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a
redação da Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio
pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art.
6o, § Io), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento
econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade
futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva
substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade
de servir de veículo para transferir, da controladora original para a
controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da
incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em
virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa
veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem
inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na
seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio
originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca
do atendimento à finalidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa,
primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente
contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de
seu capital com o investimento por ela detido no Banespa.
Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de
subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários
são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio
efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade
aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a
incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio
atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória
no 135, de 30.10.2003)
Fl. 3404
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada
pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão
de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser,
necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida
adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes
demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos
realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade
da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da
investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real
caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano),
mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o
ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na
forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra
geral exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Fl. 3405
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Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do
ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital
derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou
controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no 1.648,
de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma
algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na
determinação do lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida24. Nela, o autor Luís Eduardo
Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor,
é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os
resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do
investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação
nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por
rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro
tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver
ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação,
alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as
figuras desaparecem (Op. cit. p. 74).

24 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética,
2012
Fl. 3406
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Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser
tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de
equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros
permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio
decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução
Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse
no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o
reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização
do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A
diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra
permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa
veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada
por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar
esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com
efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a
empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real
adquirente, de modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de
patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei no 9.532/97. (destaques
do original)
Embora referido precedente trate de amortização de ágio pago pela adquirente e
transferido para empresa-veículo que participa de incorporação com a adquirida, a circunstância
presente - de a empresa-veículo receber os recursos que serão destinados à aquisição da investida
- não altera a premissa que conduz à conclusão antes adotada: a insubsistência ativa para
aquisição da investida tem origem no patrimônio de GENERAL MILLS NETHERLANDS. São os
disponíveis desta investidora que são imobilizados pela aquisição, perante terceiros, do
investimento em YOKI. Não há qualquer equivalência entre esta destinação e eventual
contratação de empréstimo por GMBOne, porque na operação realizada os disponíveis tramitam
entre pessoas ligadas e o resultado final, na real adquirente, é a permuta entre seus disponíveis e
um novo ativo permanente que, apenas temporariamente – entre 26/07/2012, data do primeiro
aporte de capital em moeda corrente em GMBOne e 31/08/2012, data em que YOKI incorpora
GMBOne –. é travestido em participação em GMBOne. Assim, o mencionado sacrifício econômico
por parte da GMBOne para recebimento dos recursos, mediante entrega de suas quotas de capital
à GENERAL MILLS NETHERLANDS, foi apenas transitório, entre as datas citadas. Não há
constituição de um passivo com terceiros como origem do novo ativo permanente em GMBOne,
mas mero trâmite de Caixa para quitação de obrigações assumidas com os alienantes. Para tanto,
Fl. 3407
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há aumento de capital transitório da empresa-veículo por sua controladora.Veja-se, inclusive, que
se estes disponíveis da real adquirente tivessem origem anterior em passivo contratado com
terceiros, seria ela a devedora, e não GMBOne, do passivo assumido para aquisição do novo ativo
permanente.
Note-se que o presente caso não evidencia mera centralização de recursos oriundos
do exterior em empresa brasileira, com o intuito de aquisição de investimento com ágio. A
aquisição é contratada por GENERAL MILLS INC em 30/05/2012, e somente em 27/07/2012,
depois do primeiro aporte de capital em GMBOne, esta passa a figurar como compradora no
referido contrato, como descrito no relatório do acórdão recorrido, por transcrição da acusação
fiscal:
Conforme notícia de 30/05/2012, divulgada em sites internacionais, a empresa
americana GENERAL MILLS assinou memorando de compra da YOKI (link:
http://www.foodprocessing.com/industrynews/2012/generalmills-buys-yoki/).
Neste memorando, datado de 24/05/2012, ficaram definidos os compradores
(empresa GENERAL MILLS INC) e vendedores, valores e data de fechamento da
operação (fls. 1651 a 1714; trad. jur. às fls. 1733 a 1807).
Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a representante no Brasil
GENERAL MILLS BRASIL (fl. 369).
Em 27/07/2012, ocorreu a alteração do comprador da YOKI, nos termos da Seção
8.11 do memorando de compra, de GENERAL MILLS INC para GENERAL MILLS ONE
(tópico 2 - “Assignment” do aditamento do contrato às fls. 1715 a 1723; trad. jur
às fls. 1808 a 1814).
Em 01/08/2012, a empresa concluiu a compra da YOKI pelo valor de R$ 1,75
bilhões (fl. 370), baseando-se nas informações contidas no laudo elaborado pela
empresa Ernst & Young (fls. 500 a 562). Esta compra foi realizada com ágio igual a
R$ 1.487.444.000,00 (fls. 491 a 494; Lalur do AC 2012 às fls. 833 a 880; Lalur do AC
2013 às fls. 628 a 710), tendo em vista que o valor patrimonial da YOKI, mediante
o balanço patrimonial em 31/07/2012 (fl. 617) era de R$ 262.944.000,00
(esclarecimentos às fls. 588 e 589).
A YOKI tinha como sócios, em sua origem, a empresa ALDEINHA PARTICIPAÇÕES e
diversos sócios pessoas físicas (vide organograma I no tópico 2.3 “Reconstituição
dos Fatos”).
A empresa GENERAL MILLS ONE era controlada pelas sócias estrangeiras GENERAL
MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING.
Esta empresa não possuía o capital necessário para a aquisição, tendo recebido
aportes de capital das empresas sócias, conforme relatado pela fiscalizada e
comprovado mediante a planilha “Capital Integralizado GMBOne” à fl. 1457,
obtida a partir do ECD da empresa (fls.967) e da Resposta da Empresa à Intimação
no 4, às fls 714 a 717.:
Fl. 3408
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O capital social da empresa foi alterado para R$ 1.998.607.943,00, com cotas
integralizadas em moeda corrente da seguinte forma (fl. 369):
a) R$ 439.250.000,00 em 26/07/2012;
b) R$ 1.317.750.000,00 em 27/07/2012;
c) R$ 213.000.000,00 em 14/08/2012.
[...]
Logo, não há qualquer inovação, no acórdão recorrido, quando nega validade aos
efeitos da integralização de capital realizada. A glosa está claramente motivada por esta
circunstância, inclusive porque, o conjunto de eventos bem demonstra que GENERAL MILLS
NETHERLANDS voltou a ser titular direta, ou seja, “dona” dos valores remetidos ao Brasil para a
integralização de capital social, convertidos no investimento adquirido, quando YOKI incorpora
GMBOne pouco mais de um mês depois do primeiro aporte de capital promovido.
Irrelevante se, na visão do Colegiado a quo e da autoridade julgadora de 1a
instância, GMBONE não é uma “empresa veículo” sem substância econômica, mas uma empresa
operacional e com vida. Determinante para se aferir quem é a titular do ágio pago para fins de sua
amortização contábil e fiscal é a forma como a aquisição de YOKI se efetivou, e neste percurso,
contratual e financeiro, GMBOne foi apenas veículo de transferência dos valores pagos por
GENERAL MILLS NETHERLANDS aos alienantes de YOKI.
Patente, assim, que GMBOne não é a adquirente do investimento em YOKI, razão
pela qual a sua incorporação por esta não permite a amortização fiscal do ágio pago pela
investidora estrangeira.
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial
suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito
não é ilimitado e não lhes permite constituir situações jurídicas artificiais como as verificadas
nestes autos.
Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte com respeito às glosas de amortização do ágio formado na aquisição do investimento
em YOKI.
Com respeito à aplicação das multas isoladas concomitantemente com a multa
proporcional lançada sobre os tributos devidos no ajuste anual, a matéria restou prejudicada em
razão do provimento dado, pela maioria do Colegiado, ao recurso especial na exigência principal.
Conclusão
O presente voto, assim, é por NEGAR CONHECIMENTO ao Recurso Especial da
PGFN, e CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Especial da Contribuinte, exceto em relação ao
argumento de aplicação retroativa do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei
no 13.988/2020. No mérito, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Especial da Contribuinte
Fl. 3409
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mas, prevalecendo o provimento em relação à matéria principal, resta prejudicado o exame da
mateira “impossibilidade de concomitância da multa isolada com a multa de ofício”.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

VOTO VENCEDOR
Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevi, redatora designada
Com todas as vênias à I. Relatora, quando dos debates ocorridos na sessão de
julgamento, prevaleceu o entendimento de que o recurso especial do contribuinte deveria ser
provido, com base nas razões abaixo:
Nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, bem como 20 do Decreto-lei
no 1.598/1977, com a redação aplicável aos fatos, a amortização do ágio pela investidora era
condicionada à verificação dos seguintes requisitos: (i) aquisição de investimento avaliado pelo
MEP com ágio por expectativa de rentabilidade futura da investida; (ii) desdobramento do custo
de aquisição do investimento em valor do patrimônio líquido da investida e ágio; (iii) elaboração
de documento demonstrando o valor da previsão de rentabilidade futura da investida que
embasou o registro do ágio; (iv) confusão patrimonial entre investida e investidora mediante
incorporação, fusão ou cisão; e (v) amortização não inferior a 1/60 por mês, ou seja, em período
igual ou superior a 5 anos.
Com relação à confusão patrimonial entre investida e investidora, a legislação
tributária se limita a exigir que uma empresa absorva patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio (art. 7o
da Lei no 9.532/1997). E, ainda, admite expressamente a dedutibilidade fiscal do ágio quando a
empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação societária
adquirida com ágio (art. 8o da Lei no 9.532/1997). Confira-se:
Lei no 9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
Fl. 3410
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incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Portanto, em nenhum momento, a legislação exige que a confusão patrimonial se
realize entre a investida e a “investidora original” – comumente chamada pela Autoridade Fiscal
de “real adquirente” -, isto é, aquela que, em um primeiro momento, detinha o capital
posteriormente integralizado ou transferido, a qualquer título, para a investidora que realizou a
aquisição da participação societária com ágio.
E nem poderia ser diferente, pois a integralização de capital é a operação por meio
da qual o sócio transfere bens ou direitos, suscetíveis de avaliação em dinheiro, ao patrimônio da
sociedade em troca de participação societária. Após a integralização, o capital integralizado deixa
de pertencer ao sócio, podendo dele dispor a sociedade. Isso significa que a integralização de
capital em “empresa veículo” faz com que os valores integralizados passem a pertencer à
empresa. E, caso a empresa utilize tais valores na aquisição de participação societária com ágio, o
fará com sacrifício do próprio patrimônio e será considerada a adquirente nos termos do art. 7o da
Lei no 9.532/1997.
Reforça a legitimidade do ágio gerado em operação de aquisição de participação
societária realizada por “empresa-veículo” o recente precedente do Superior Tribunal de Justiça25,
no qual se concluiu que a utilização de “empresa-veículo”, por si só, não impede que o ágio seja
amortizado para fins fiscais. Confira-se:
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função específica
de transferir participação societária entre controladora e controlada" (MOREIRA
JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir Bernardo. Da dedutibilidade do
ágio para fins fiscais: análise do precedente da Columbian Chemicals Brasil LTDA
[Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio:
IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida
(“empresaalvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de
rentabilidade futura;

25 Recurso Especial no 2.026.473/SC, 1a Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 05.09.2023.
Fl. 3411
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A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de
facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual
ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime
anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de
rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura. (SANTOS,
Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa
veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o
emprego de empresa interposta. (...)
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva. (...)
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
Fl. 3412
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A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Ademais, dispondo o contribuinte da opção válida de adquirir participação
societária por meio de dita “empresa veículo”, e não havendo qualquer vedação legal para tanto,
não pode a Autoridade Fiscal exigir que os negócios sejam conduzidos de forma distinta, sob pena
de violação, dentre outros, ao direito constitucional à livre iniciativa, contido no art. 1o, IV, e 170,
caput, da Constituição Federal.
Sobre o tema, cumpre rememorar que não há, no ordenamento jurídico atual,
qualquer proibição ao contribuinte, munido de duas opções igualmente válidas, de optar por
aquela que implique em maior economia tributária. Muito se discutiu acerca da possibilidade de a
Autoridade Fiscal desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, como autoriza o parágrafo único do art. 116 do CTN, o que culminou com a
análise do tema pelo STF nos autos da ADI no 2.446, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia26. Em
seu voto, a Ministra Relatora, além de confirmar que a plena eficácia do parágrafo único do art.
116 do CTN depende de lei ordinária, concluiu que:
“A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e
comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando
suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos
quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente
evitada”.
Portanto, como reconheceu a Ministra Cármen Lúcia, o contribuinte pode, por
meios lícitos, evitar a “relação jurídica que faria nascer obrigação tributária”. Do mesmo modo, a
meu ver, o contribuinte pode realizar planejamento tributário, organizando seus negócios de
forma mais eficiente do ponto de vista tributário.
Nessa mesma linha, explicam Alexsandro Broedel Lopes e Eliseu Martins que “não
haverá transação sem que o aspecto tributário não influencie o comportamento do contribuinte:
tirados os efeitos tributários de qualquer transação, esta teria contornos diversos”. Assim, os
administradores de qualquer empreendimento com fins lucrativos têm por objetivo maximizar o
resultado empresarial, o que é feito, inclusive, por meio da redução dos custos e despesas, dentre

26 J. em 11.04.2022.
Fl. 3413
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eles, a tributação, razão pela qual não faz qualquer sentido “desqualificar uma ação empresarial
porque esta tem como objetivo pagar menos tributos”27.
Aplicando tais lições ao presente caso, tem-se que a GENERAL MILLS HOLDING G
(NETHERLANDS) B.V integralizou capital em sua controlada brasileira, GENERAL MILS BRASIL ONE,
que, tendo recebido, por cessão da GENERAL MILLS, INC, os direitos, interesses e obrigações
decorrentes do contrato de compra e venda da YOKI ALIMENTOS S/A, adquiriu participação
societária com ágio na YOKI ALIMENTOS S/A. Tal aquisição se deu, portanto, com recursos
financeiros pertencentes à GENERAL MILS BRASIL ONE – considerada “empresa veículo” pela
Autoridade Fiscal - e em sacrifício do próprio patrimônio da empresa.
Posteriormente, a aquirida, YOKI ALIMENTOS S/A, cuja denominação social veio a
ser alterada para GENERAL MILL BRASIL ALIMENTOS LTDA, incorporou sua adquirente, a GENERAL
MILLS BRASIL ONE, e passou a amortizar o ágio gerado na operação, nos termos do art. 7o da Lei
no 9.532/1997.
Diante disso, não havendo qualquer vício no ágio gerado na aquisição da
participação societária da YOKI ALIMENTOS S/A. pela GENERAL MILS BRASIL ONE e tendo sido
atendidos os requisitos legais para sua amortização fiscal, deve ser dado provimento ao recurso
especial do contribuinte.
Assinado Digitalmente
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
Com a devida vênia ao sempre bem fundamentado posicionamento da d. relatora,
ousei divergir de seu voto por entender que no presente caso estão presentes os requisitos
autorizadores à amortização do ágio gerado na operação societária discutida nesses autos.
A i. relatora adota a tese fiscal que foi referendada pelo acórdão recorrido no
sentido de que a real adquirente do investimento foi a empresa estrangeira GENERAL MILLS
NETHERLANDS que não participou do evento incorporação que propiciou a amortização do ágio
que teria sido pago por ela, não se consumando a confusão patrimonial entre investidora e
investida, verbis:
No presente caso, como bem exposto no voto vencedor do acórdão recorrido, a
real adquirente do investimento foi General Mills Netherlands e esta não
participou do evento de incorporação que induziu a amortização do ágio por ela
pago, mas situado, por transferência, no patrimônio da Contribuinte. Ou seja, não

27 LOPES, Alexsandro Broedel; MARTINS, Eliseu. Do Ágio Baseado em Expectativa de Rentabilidade Futura - Algumas
Considerações Contábeis. In MOSQUEIRA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias
Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos). 3. ed., São Paulo: Dialética, p. 67-70.
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se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o investimento. Vale a
transcrição do voto do ex-Conselheiro Murillo Lo Visco:
A glosa da amortização do ágio foi mantida em razão de neste Colegiado ter
prevalecido o entendimento de que, no presente caso, não restou
configurada a hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997.
Embora tenha sido utilizada na aquisição do investimento com ágio, a
GMBOne não era a real adquirente, exatamente porque a referida pessoa
jurídica não dispunha dos recursos necessários para realizar a aquisição.
Conforme restou esclarecido, para que a GMBOne pudesse realizar a
aquisição foram necessários vultosos aportes realizados pela sua
controladora no exterior, a GENERAL MILLS NETHERLANDS.
Sobre esse ponto, em sua defesa a Recorrente alega “a GMNetherlands não
precisava comprar a Yoki, não quis comprar a Yoki, e não comprou a Yoki. É
simples assim. A GMB (GMBOne) podia ter recebido aumento de capital
para comprar a Yoki, como poderia ter levantado dinheiro junto a um
banco, ou emitido debêntures, ou vendido ativos de seu imobilizado para
fazer caixa”. No entanto, fato é que a aquisição foi realizada em
01/08/2012 com recursos aportados poucos dias antes pela GENERAL
MILLS NETHERLANDS, e trinta dias depois a GMBOne é extinta por
incorporação e o investimento na Yoki passa a ser controlado diretamente
pela GENERAL MILLS NETHERLANDS, revestindo, assim, a inegável condição
de real adquirente.
Portanto, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e
o investimento adquirido com ágio, não restou configurada a hipótese
prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, razão pela qual deve ser
mantida a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal. (destaque do original)
O investimento com ágio foi e permanece como uma realidade presente no
patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda
que eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas
entre a real adquirente e a adquirida, de modo a viabilizar a dedução do custo de
aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a um ativo que
permanece integrado ao patrimônio da real adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a
aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original,
significa que o grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na
aquisição do investimento. Contrárias a este entendimento são as razões assim
expostas por esta Conselheira no voto condutor do Acórdão no 1101-000.961:
[...]
Embora referido precedente trate de amortização de ágio pago pela adquirente e
transferido para empresa-veículo que participa de incorporação com a adquirida,
a circunstância presente - de a empresa-veículo receber os recursos que serão
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destinados à aquisição da investida - não altera a premissa que conduz à
conclusão antes adotada: a insubsistência ativa para aquisição da investida tem
origem no patrimônio de GENERAL MILLS NETHERLANDS. São os disponíveis desta
investidora que são imobilizados pela aquisição, perante terceiros, do
investimento em YOKI. Não há qualquer equivalência entre esta destinação e
eventual contratação de empréstimo por GMBOne, porque na operação realizada
os disponíveis tramitam entre pessoas ligadas e o resultado final, na real
adquirente, é a permuta entre seus disponíveis e um novo ativo permanente que,
apenas temporariamente – entre 26/07/2012, data do primeiro aporte de capital
em moeda corrente em GMBOne e 31/08/2012, data em que YOKI incorpora
GMBOne –. é travestido em participação em GMBOne. Assim, o mencionado
sacrifício econômico por parte da GMBOne para recebimento dos recursos,
mediante entrega de suas quotas de capital à GENERAL MILLS NETHERLANDS, foi
apenas transitório, entre as datas citadas. Não há constituição de um passivo com
terceiros como origem do novo ativo permanente em GMBOne, mas mero
trâmite de Caixa para quitação de obrigações assumidas com os alienantes. Para
tanto, há aumento de capital transitório da empresa-veículo por sua controladora.
Veja-se, inclusive, que se estes disponíveis da real adquirente tivessem origem
anterior em passivo contratado com terceiros, seria ela a devedora, e não
GMBOne, do passivo assumido para aquisição do novo ativo permanente.
Note-se que o presente caso não evidencia mera centralização de recursos
oriundos do exterior em empresa brasileira, com o intuito de aquisição de
investimento com ágio. A aquisição é contratada por GENERAL MILLS INC em
30/05/2012, e somente em 27/07/2012, depois do primeiro aporte de capital em
GMBOne, esta passa a figurar como compradora no referido contrato, como
descrito no relatório do acórdão recorrido, por transcrição da acusação fiscal:
Conforme notícia de 30/05/2012, divulgada em sites internacionais, a
empresa americana GENERAL MILLS assinou memorando de compra da
YOKI
(link:
http://www.foodprocessing.com/industrynews/2012/generalmills-buys-
yoki/). Neste memorando, datado de 24/05/2012, ficaram definidos os
compradores (empresa GENERAL MILLS INC) e vendedores, valores e data
de fechamento da operação (fls. 1651 a 1714; trad. jur. às fls. 1733 a 1807).
Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a representante no
Brasil GENERAL MILLS BRASIL (fl. 369).
Em 27/07/2012, ocorreu a alteração do comprador da YOKI, nos termos da
Seção 8.11 do memorando de compra, de GENERAL MILLS INC para
GENERAL MILLS ONE (tópico 2 - “Assignment” do aditamento do contrato
às fls. 1715 a 1723; trad. jur às fls. 1808 a 1814).
Em 01/08/2012, a empresa concluiu a compra da YOKI pelo valor de R$ 1,75
bilhões (fl. 370), baseando-se nas informações contidas no laudo elaborado
pela empresa Ernst & Young (fls. 500 a 562). Esta compra foi realizada com
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ágio igual a R$ 1.487.444.000,00 (fls. 491 a 494; Lalur do AC 2012 às fls. 833
a 880; Lalur do AC 2013 às fls. 628 a 710), tendo em vista que o valor
patrimonial da YOKI, mediante o balanço patrimonial em 31/07/2012 (fl.
617) era de R$ 262.944.000,00 (esclarecimentos às fls. 588 e 589).
A YOKI tinha como sócios, em sua origem, a empresa ALDEINHA
PARTICIPAÇÕES e diversos sócios pessoas físicas (vide organograma I no
tópico 2.3 “Reconstituição dos Fatos”).
A empresa GENERAL MILLS ONE era controlada pelas sócias estrangeiras
GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING.
Esta empresa não possuía o capital necessário para a aquisição, tendo
recebido aportes de capital das empresas sócias, conforme relatado pela
fiscalizada e comprovado mediante a planilha “Capital Integralizado
GMBOne” à fl. 1457, obtida a partir do ECD da empresa (fls.967) e da
Resposta da Empresa à Intimação no 4, às fls 714 a 717.:
O capital social da empresa foi alterado para R$ 1.998.607.943,00, com
cotas integralizadas em moeda corrente da seguinte forma (fl. 369):
a) R$ 439.250.000,00 em 26/07/2012;
b) R$ 1.317.750.000,00 em 27/07/2012;
c) R$ 213.000.000,00 em 14/08/2012.
[...]
Logo, não há qualquer inovação, no acórdão recorrido, quando nega validade aos
efeitos da integralização de capital realizada. A glosa está claramente motivada
por esta circunstância, inclusive porque, o conjunto de eventos bem demonstra
que GENERAL MILLS NETHERLANDS voltou a ser titular direta, ou seja, “dona” dos
valores remetidos ao Brasil para a integralização de capital social, convertidos no
investimento adquirido, quando YOKI incorpora GMBOne pouco mais de um mês
depois do primeiro aporte de capital promovido.
Irrelevante se, na visão do Colegiado a quo e da autoridade julgadora de 1a
instância, GMBONE não é uma “empresa veículo” sem substância econômica, mas
uma empresa operacional e com vida. Determinante para se aferir quem é a
titular do ágio pago para fins de sua amortização contábil e fiscal é a forma como
a aquisição de YOKI se efetivou, e neste percurso, contratual e financeiro,
GMBOne foi apenas veículo de transferência dos valores pagos por GENERAL
MILLS NETHERLANDS aos alienantes de YOKI.
Patente, assim, que GMBOne não é a adquirente do investimento em YOKI, razão
pela qual a sua incorporação por esta não permite a amortização fiscal do ágio
pago pela investidora estrangeira.
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial
suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos
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passivos, este direito não é ilimitado e não lhes permite constituir situações
jurídicas artificiais como as verificadas nestes autos.
A contribuinte, no mérito do seu recurso, defende a legitimidade da operação e da
amortização do ágio pago, conforme excertos transcritos no relatório pela d. relatora deste
acórdão, verbis:
[...]
V.3. Mérito
65. Conforme já mencionado, o principal argumento utilizado pelo Voto Vencedor
do Acórdão Recorrido para a manutenção da exigência fiscal foi que, dias antes de
adquirir a YOKI, a GMBOne teria recebido recursos de sua controladora no
exterior, GMNetherlands, como integralização de capital social. Tal conclusão
resta devidamente explicitada pelo Voto Vencedor, que para manutenção da
glosa de amortização de ágio apresenta razões bastante sucintas, transcritas a
seguir, na íntegra:
[...]
66. Permissa vênia, o racional utilizado pelo Acórdão Recorrido não encontra
fundamento na legislação pátria e, além disso, busca imputar efeitos jurídicos
(titularidade legal de um determinado bem – dinheiro) com base em um
argumentos praticamente macroeconômicos, qual seja: a GMBOne não teria
“arcado” com o preço de compra porque o seu capital social (assim como o de
qualquer outra pessoa jurídica existente) foi integralizado por seus acionistas, de
forma que seria necessário imputar a tais acionistas o sacrifício pela aquisição
realizada.
67. Ocorre que, conforme já esclarecido pela Recorrente no curso do processo
administrativo, os “aportes” mencionados pelo Acórdão Recorrido não foram
transferidos da GMNetherlands para a GMBOne a título de gratuidade, mas de
integralização de capital social. Significa dizer que a GMBOne entregou à
GMNetherlands 1,97 bilhões de quotas do seu capital social em troca de R$ 1,97
bilhões em dinheiro, que passou a compor de fato e de direito o capital social da
brasileira GMBOne.
68. Note-se que houve efetivo sacrifício econômico por parte da GMBOne para
recebimento dos recursos. Não há no auto de infração ou mesmo no Acórdão
Recorrido qualquer explicação para uma suposta ineficácia da integralização de
capital. A bem da verdade, o Acórdão Recorrido, como já visto, ratifica a
existência da GMBOne e, por conseguinte, dos atos jurídicos por ela praticados,
inclusive o aumento de capital social. Nestes termos, a validade e os efeitos da
integralização de capital realizada não poderiam ter sido desconsiderados pela
decisão recorrida.
69. Ao fazê-lo, o Acórdão Recorrido não apenas incorre em contradição e
inovação na fundamentação do lançamento, mas acaba por negar eficácia a uma
significativa quantidade de normas de Direito Público e Privado. Especialmente
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diante do reconhecimento da substância e da validade jurídica da GMBOne, não
se pode aceitar que a GMNetherlands, ao integralizar capital social nesta
empresa, adquirindo participação societária no seu capital, continue sendo
“dona” dos valores remetidos ao Brasil para a integralização de capital social.
70. É importante ter claro que, ao reconhecer-se que a GMBOne não é uma
“empresa veículo” sem substância econômica, mas uma empresa operacional e
com vida, como acertadamente asseverou o Acórdão Recorrido, não é possível
negar as consequências jurídicas das integralizações realizadas ao capital da
GMBOne: ao integralizar R$ 1,97 bilhões em dinheiro ao capital social da
GMBOne, a GMNetherlands deixou de deter esse capital e passou a deter as
correspondentes ações da GMBOne, a qual passou a ser a real detentora do
referido montante integralizado ao seu capital social.
71. Se a GMBOne de fato existiu e todos os atos por ela praticados estiveram em
estrita conformidade com as normas de direito aplicáveis, não se pode aceitar que
em razão de os recursos utilizados para aquisição de investimento terem
decorrido originalmente de sociedade estrangeira, ela seja totalmente
desconsiderada, para que se entenda como “Real Adquirente” a empresa
localizada no exterior. Nenhuma abordagem no sentido da necessidade de
prevalência da substância sobre a forma pode negar vigência à lei, a fim de
justificar a desconsideração da personalidade jurídica nestes termos.
[...]
A acusação fiscal se sustenta precipuamente na ausência de confusão patrimonial
entre a “real” investidora (situada no exterior) e a adquirida para que se viabilizasse o permissivo
legal para a amortização do ágio, pago por intermédio da empresa veículo (GMBOne).
Nesse sentido, aponta a autoridade fiscal que GMBOne não detinha capacidade
financeira para a aquisição e que só passou a detê-la após o aporte de capital efetivado por sua
controladora poucos dias antes da efetivação da operação de aquisição da participação.
Em que pese a autoridade fiscal tenha trazido a acusação de fraude e simulação na
estrutura negocial utilizada pela recorrente, tanto a DRJ como o colegiado a quo afastaram a
existência desses vícios, como se colhe do voto do relator d. conselheiro Leonardo Luis Pagano
Gonçalves e da declaração de voto do d. conselheiro Murillo Lo Visco que, não obstante tenha
votado pela manutenção do lançamento em seu mérito, votou por afastar a multa qualificada,
verbis:
Voto do relator (Leonardo Luis Pagano Gonçalves):
Recurso de Ofício:
O Recurso de Ofício trata sobre a decisão da DRJ que afastou a qualificação
da multa e a responsabilidade solidária de todas as pessoas físicas
dirigentes e representantes legais (advogados).
- Multa qualificada de 150%.
Fl. 3419
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A qualificação da multa se deu devido a fiscalização ter entendido que a
Recorrente teria praticado simulação ao criar a empresa veículo "GMBOne",
sem propósito negocial para adquirir a YOKI.
Para motivar a acusação de que a Recorrente praticou simulação com
intuito de dolo, a fiscalização se apegou ao fato de que o grupo General
Mills fez alterações societárias no exterior dentro de curto espaço de tempo
antes de comprar a empresa YOKI, visando deslocar o controle da empresa
representante no Brasil das empresa situadas nos Estados Unidos, para as
empresa Holandesas.
Relata que, inicialmente a Recorrente não apresentou documentos que
demonstraram as operações societárias ocorridas no exterior e que, apenas
teve conhecimento de tais modificações do organograma societário por
meio do relatório do CADE obtido pela fiscalização sem qualquer ajuda da
contribuinte.
Desta forma, a fiscalização decidiu qualificar a multa de ofício entendendo
que a Recorrente teria praticado simulação com intuito doloso e
fundamentou a majoração da multa no art. 44 da Lei no 9.430/96, que
remete aos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64.
Pois bem. Passa a analisar a procedência ou improcedência da qualificação
da multa.
Primeiramente, entendo que as alterações societárias que ocorreram no
exterior não atingiram (não tem relação com) o fato gerador que ocorreu
no Brasil.
Da mesma forma, entendo que as operações societárias que ocorreram no
exterior não influenciaram o ágio criado dentro do Brasil e também não
alteram o resultado da criação da empresa veículo GMBOne.
O intuito do grupo General Mills em alterar o controle da empresa
representante do grupo no Brasil, foi deslocar o controle das empresas
Americanas para as empresas Holandesas, não caracterizando qualquer
simulação ou fraude a lei aqui no território nacional.
No meu entender, as alterações societárias ocorridas no exterior
demonstra que o Gurpo General Mills se preparou e se reorganizou para
adquirir a YOKI, não podendo a fiscalização invadir a liberdade das
empresas de se estruturarem como bem entender.
Assim, entendo que apenas os fatos utilizados pela fiscalização para
qualificar a multa de ofício não são suficientes para demonstrar o intuito
doloso da Recorrente de dissimular ou forçar a dedutibilidade da
amortização do ágio. No presente caso, é possível admitir que a Recorrente
tinha convicção de que estava agindo dentro dos limites da lei, inclusive
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alega que na época em que ocorreram as operações a jurisprudência do
CARF aceitava como legítima a tese da contribuinte.
Ademais, como muito bem alegado pela Recorrente, não consta nos autos
qualquer informação de que tenha ocorrido falsificação de documentos
para se caracterizar a fraude ou simulação com intuito doloso da
contribuinte para se esquivar de pagar ou reduzir o imposto, contrariando a
fundamentação da qualificação da multa nos termos dos dispositivos 71, 72
e 73 da Lei 4.502/64.
Declaração de voto (Conselheiro Murillo Lo Visco)
[...]
No presente caso, votei contra o i. Relator pela manutenção da glosa da
amortização do ágio, mas acompanhei seu voto para negar provimento ao
Recurso de Ofício de modo a manter afastada a qualificação da multa de
ofício, conforme já havia decidido o órgão julgador de primeira instância.
Com esta Declaração de Voto pretendo, apenas, reduzir a termo as
observações que apresentei aos demais membros da Turma para justificar
meu voto pelo afastamento da qualificação da multa de ofício.
Sempre que me deparo com a matéria que compõe o presente litígio,
primeiro procuro analisar se a operação societária realizada apresenta as
características necessárias ao enquadramento na hipótese prevista no art.
7o da Lei no 9.532, de 1997, em especial a confusão patrimonial entre o real
investidor e o investimento adquirido com ágio. Depois, analiso se esteve
presente o dolo exigido pela Lei no 9.430, de 1996, para exasperar a
penalidade.
Inclusive, nesse sentido se manifestou na tribuna o i. representante da
Fazenda Nacional, ao afirmar que uma coisa é a falta de enquadramento no
art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, que autoriza o aproveitamento do ágio,
outra é dolo na conduta dos agentes, deixando claro que é plenamente
possível a infração existir sem que o dolo esteja presente. Entendo que esse
é o caso dos autos.
Para votar no sentido do afastamento da qualificação da multa de ofício
neste processo, foi determinante para mim o fato de que, em última
análise, a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com ágio
não era artificial, com existência apenas no papel. Muito embora a
GMBOne tenha sido criada com capital social bastante reduzido e pouco
antes do início das operações societárias, não se pode olvidar que o grupo
adquirente já mantinha uma pessoa jurídica operacional no Brasil há
tempos, a GENERAL MILLS BRASIL LTDA.
Com a incorporação da GENERAL MILLS BRASIL LTDA. pela GMBOne, a
pessoa jurídica extinta desapareceu, mas o acervo patrimonial incorporado
não. Ou seja, a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento
Fl. 3421
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com ágio não era artificial. Ela era composta de um acervo patrimonial
que tinha substância, pois era operacional e existia há anos. (g.n.)
Em outras palavras, diferentemente de tantos outros casos com que nos
deparamos neste contencioso administrativo fiscal, neste, o grupo
adquirente não precisou se valer de uma entidade desprovida de
substância, criada de modo artificial unicamente para realizar as
operações societárias com o objetivo de forçar o enquadramento na
hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997. (g.n.)
Em verdade, no presente caso, o grupo adquirente já dispunha de uma
entidade no Brasil, com existência concreta. Inclusive, para o deslinde
deste litígio, a presença da GMBOne me parece irrelevante. Isso porque,
caso a aquisição tivesse sido feita por meio da GENERAL MILLS BRASIL
LTDA., da forma como foi realizada (com recursos da GENERAL MILLS
NETHERLANDS), não seria alterada minha conclusão acerca da falta de
enquadramento à hipótese prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997.
(g.n.)
Isto posto, entendo que não restou caracterizada a hipótese legal prevista
no § 1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, de modo que votei no sentido
de afastar a exasperação da multa de ofício.
[...]
A PFN recorreu da decisão na parte que manteve o cancelamento da qualificação da
multa de ofício, mas seu recurso sequer foi conhecido por esta turma, de sorte que no plano
jurídico consolidou-se o entendimento de que inexistiu no caso a presença de simulação nos
negócios praticados pela contribuinte, restando apenas a acusação fiscal da tese de que a real
adquirente foi a empresa situada no exterior (GENERAL MILLS NETHERLANDS) de modo que que
não teria havido a necessária confusão patrimonial entre a real adquirente e a adquirida.
Em situações como esta tenho me posicionado no sentido de validar a amortização
do ágio pago pela subsidiária brasileira criada para viabilizar o negócio, salvo na existência de
alguma patologia devidamente demonstrada pela fiscalização, como a simulação.
No presente caso, em que pese a curta existência da empresa recém-criada
(GMBOne), a própria decisão recorrida reconheceu sua existência e operacionalidade há muitos
anos (levando-se em conta que era a sucessora da empresa operacional GENERAL MILLS BRASIL),
nos termos da declaração de voto acima transcrita.
Embora cause alguma estranheza a operação inicial de transferência do acervo da
empresa GENERAL MILLS BRASIL para a GMBOne tal operação revela-se neutra quando se
constata que a operação poderia ter sido estruturada com a participação da primeira, sem a
criação a segunda, por meio da qual obter-se-ia igual resultado.
Ora, o grupo GENERAL MILLS já atuava no país por meio da empresa operacional
GENERAL MILLS BRASIL e, em que pese o curto espaço de tempo entre as operações, é inegável no
presente caso que o negócio tinha substância, não sendo possível inquinar ao presente caso
qualquer patologia pelo fato de a controladora no exterior ter aportado recursos na sua
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subsidiária já atuante no país para a aquisição da YOKI, incorporando-a à atividade operacional já
exercida e, ainda, beneficiando-se da amortização do ágio pago na operação.
Nesse sentido já me posicionei neste colegiado quando foi proferido o Acórdão no
9101-006.486, na sessão de 07 de março de 2023, conforme se extrai da declaração de voto
apresentada naquele julgado, verbis:
[...]
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da empresa
adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação reversa para fins de
amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente para a realização do negócio
encontra-se dentro dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe
sendo vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor
custo ou a maior vantagem tributária.
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os contribuintes
podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da boa-fé e a
função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente formais, sem
qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de benefícios fiscais, como os
observados na criação de ágio em operações internas ao grupo econômico ou com vícios
de simulação.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à previsão legal que
autoriza a amortização do ágio. Existe em cada uma delas um valor efetivamente pago a
terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na expectativa de rentabilidade
futura. Por outro lado, as adquirentes foram absorvidas por incorporação pela adquirida,
verificando-se a confusão patrimonial exigida por lei para viabilizar a amortização da
despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo colegiado
recorrido, o meu entendimento é o de que a utilização de empresa holding para a
aquisição dos investimentos encontra respaldo no ordenamento societário e fiscal e,
efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que a empresa tinha para
realizar os negócios concretizados.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o contribuinte
poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua concretização.
Ora, ao lado dos motivos regulatórios e negociais apresentados pela recorrente quanto a
utilização das empresas holdings nos negócios, o objetivo de aproveitar o benefício fiscal
do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385 e 386 do RIR/1999), me
parece legítimo neste caso e é parte da própria estruturação do negócio realizado,
levando em conta o ordenamento societário e fiscal.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam de
renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se limitando à sua literalidade.
Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em operações internas,
realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício patrimonial e justificativa
econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que ela
pretende regular ou a eles se refira.
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido e sido
demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um pessoa jurídica
pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2o. Inc II do art. 385 do
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RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que
detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem
ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III
do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda
de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para
sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de
juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do
direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art.
8o):
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I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio
líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá
classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2o deste
artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no 9.718, de
1998, art. 11).
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez
atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago.
E, no caso, concreto, as pessoas jurídicas que detinham os investimentos eram,
indubitavelmente, as empresas holdings que foram efetivamente as responsáveis pela
aquisição das participações societárias no Brasil, ainda que os recursos tenham vindo,
declaradamente, de empresas situadas no exterior mediante inversão no capital social das
adquirentes.
Portanto, apesar de os reais detentores do investimento no Brasil serem, ao fim e ao cabo,
as empresas do grupo situadas no exterior, as adquirentes são as empresas holding
brasileiras criadas para investir na aquisição das companhias.
Ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencedor do acórdão
recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de fato) e
investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que detém a participação
societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com esta última, ou vice-versa,
por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no 6.404/1976
(Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos
do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto
social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em diversos
dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para
formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu
patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já
existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu
patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
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Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial, não
podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem interpretados de forma diversa
para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e 110 do CTN .
A referência, pela Lei das S/A, às companhias e sociedades que detém participações em
outras companhias e às operações societárias (incorporação, fusão e cisão), acima
descritas, remetem à relação imediata de umas com as outras sociedades, independente
do seu controle direto ou indireto por outras pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto das
sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como entidades
autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo econômico ou quem
detenha o seu controle.
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts. 7a e 8o
da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos na lei comercial,
para fins de definição do benefício fiscal de amortização antecipada do ágio, não
existindo, a meu ver, espaço para interpretá-los de forma diversa.
Decorre daí, também, o meu entendimento já manifestado em outros julgamentos,
quanto a impossibilidade de transferência do ágio pago por uma empresa para outra
criada unicamente para permitir o aproveitamento fiscal do ágio.
Assim, inexistindo no caso concreto qualquer indício de simulação nas operações
realizadas e considerando o contexto negocial das operações, entendo plenamente
aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a deduzir fiscalmente o
ágio pago nas operações.
[...]
Oportuno acrescentar que apesar das mudanças introduzidas no instituto do
reconhecimento e amortização do ágio, por meio da Lei no 12.973/2014, em que algumas
situações ensejadoras de litígio entre o Fisco e os contribuintes foram melhor aclaradas na lei,
como a exigência de laudo de avaliação e respectivo prazo para sua elaboração e a vedação
expressa à amortização de ágio entre partes relacionadas, a legislação se manteve incólume
quanto aos requisitos que permitiriam o reconhecimento e amortização do ágio nas demais
situações.
Note-se que seria razoável que a lei estabelecesse que o ágio somente fosse
dedutível por quem efetivamente suportasse o custo do investimento (real adquirente)
impedindo a interposição de outra empresa na aquisição, como pretende o Fisco,. Mas é certo que
nem a Lei no 9.532/1997, nem a Lei no12.972/2014, que alterou por último o regramento, assim
dispôs.
Desta feita, a figura do real adquirente sustentada pela fiscalização no lançamento e
refletida em parte da jurisprudência desse conselho somente seria sustentável se descaracterizada
a real existência da empresa-veículo que ao fim e ao cabo realizou o investimento e foi,
posteriormente, incorporada pela empresa adquirida.
A jurisprudência judicial sobre esta matéria começa a ganhar corpo junto aos
tribunais superiores, sendo digno de registro o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça –
STJ, no REsp no 2.026.473-SC, que analisa a possibilidade de utilização de empresa-veículo, por
uma empresa estrangeira, na estruturação do negócio que ensejou o reconhecimento do ágio, no
qual o tribunal destaca que a utilização de empresa-veículo no negócio, por si só, não o invalida,
competindo ao Fisco demonstrar a artificialidade na sua interposição na relação jurídica, verbis:
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PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA.
DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO.
ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES
DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara
e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão
embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a)
da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria
efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de
hipóteses de “indedutibilidade” não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c)
da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência
efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões
postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a
glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de
operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego
de “empresa-veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na
escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra
de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20
do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento
é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de
apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149, VII) e também contém
norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até
mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de lei ordinária para
estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o “propósito
negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que
o instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou quando
o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja, não é cabível
presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico.
Fl. 3427
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11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam
automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação
com o emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base
de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse
respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face
da interposição dos embargos de declaração.
Transcrevo os excertos do voto28 em que o relator analisa a questão da utilização da
empresa-veículo cujos fundamentos, de certo modo, estão alinhados ao posicionamento que
venho adotando neste tribunal administrativo, verbis:
[...]
Por isso, em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo,
para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
Como a interpretação a ser dada aos supracitados artigos figura como fio condutor desta
decisão, transcrevo os dispositivos integralmente, com a redação vigente ao tempo dos
fatos:
[...]
Com base na leitura dos artigos destacados, verifica-se que a lei admitiu a dedução fiscal
do ágio (da base de cálculo do lucro real) na hipótese de absorção patrimonial de pessoa
jurídica da qual se detenha participação societária. Em especial, a norma (em seu inciso III)
estabeleceu a possibilidade de o ágio gerado na aquisição de participação societária, cujo
fundamento econômico tiver sido a expectativa de rentabilidade futura (art. 20, § 2o, "b",
do Decreto-Lei n. 1.598/1977), ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração
do lucro real levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de, no
máximo, um sessenta avos para cada mês do período de apuração.
Nesses casos, portanto, assiste razão ao contribuinte quando afirma que, em resumo, os
requisitos exigidos para a dedução são: (i) que o ágio seja justificado pela rentabilidade
futura do investimento; (ii) que, após a aquisição, haja incorporação da controlada pela
controladora, ou vice-versa; e (iii) que seja respeitado o limite de amortização de 1/60 por
mês.

28 O acórdão do STJ também analisa a validade do chamado ágio interno, em face dessa situação estar presente
naquela operação. Em linhas gerais, não tenho concordância com as premissas adotadas no voto, mesmo abstraindo
eventuais questões peculiares àquele processo, mas deixo de comentá-las por não serem aplicáveis ao presente caso
Fl. 3428
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[...]
A Fazenda defende, portanto – inclusive no recurso em exame –, que a análise da
possibilidade de dedução do ágio não deve ser realizada à luz dos aspectos meramente
formais da norma, mas também sob a ótica dos eventos reais e econômicos atrelados à
operação que ensejou o ágio.
Justifica, aliás, que a interpretação histórica da norma (extraída da sua exposição de
motivos) deixa evidente que a disposição legal trouxe verdadeira blindagem ao
aproveitamento do ágio fictício; a interpretação teleológica evidencia que a fruição de um
ganho tributário pressupõe que seja demonstrada a existência de propósito
negocial/substância econômica, cabendo ao Fisco a desconsideração do abuso das formas
em detrimento da constatação dos fatos tributáveis (arts. 118, I, 142 e 149, VII, do CTN).
Até aqui, as premissas da recorrente não estariam de todo equivocadas. Pelo contrário, de
fato:
A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino esse
intuito de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a
instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de
incorporação. Com isso o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em
que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que o justificassem.
(SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos
tributários]. São Paulo: Dialética, 2012).
Além disso, o Código Tributário Nacional realmente autoriza que a autoridade
administrativa promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito
passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149,
VII).
E, ainda, a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), de constitucionalidade
indiscutível (ADI 2446), também poderia, em última análise, até justificar a requalificação
de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem
seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente artificiais é
relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que a esta deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada pelo Fisco após
expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das operações,
impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente
da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é
materializado via “empresa-veículo”. Ou seja, não é dado presumir, de maneira absoluta,
que esses tipos de organizações societárias são desprovidos de fundamento
material/econômico.
[...]
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função específica de
transferir participação societária entre controladora e controlada" (MOREIRA JÚNIOR,
Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir Bernardo. Da dedutibilidade do ágio para fins
fiscais: análise do precedente da Columbian Chemicals Brasil LTDA [Acórdão n. 1102-
000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz da
jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira (coord).
São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas características
dessa entidade podem ser destacadas:
Fl. 3429
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A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida (“empresa-
alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de facilitar o
aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da participação
societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual ocorre a transferência
do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que continua a
existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime anterior) ou o ativo
intangível (regime atual) relativo ao ágio de rentabilidade futura passa a produzir
efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia a
Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que o “ágio interno”
ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria a
dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum momento
dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do aproveitamento
do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o emprego de empresa
interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que anteriormente, não
havia vedação, e continua não havendo, ao uso de sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco,
caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que a só
existência de ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já
seria abusiva.
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto
no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “como meio de
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo"
para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito
negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter
sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável a
constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere mais
segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio (o que
não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a negociação com base na
moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo, dispensar
garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que:
Fl. 3430
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.053 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16561.720021/2017-86
130
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a sociedade
adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao suposto "real
adquirente", que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos financeiros
ou ofertado garantia para aquisição do investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela.
Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. São Paulo: Thomson
Reuters Brasil, 2022)
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014) ou a
constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar impedimento para a
dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se: Houve efetiva aquisição de
participação societária? Há efetivo custo (sacrifício) de aquisição? Resta
demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o custo de aquisição e o
valor patrimonial do investimento está fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura? Houve absorção do patrimônio da investida ou da investidora
por meio de incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa-veículo”
na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da importância dos padrões legais na
realização da igualdade tributária In: Análise de casos sobre aproveitamento de
ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães;
FARO, Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, entendo
não ter sido demonstrado que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social.
[...]
Em linha com o precedente do STJ acima citado, entendo que, neste contexto, a
opção do grupo controlador no exterior de realizar a aquisição da YOKI por meio da sua empresa
operacional já existente no país se encontra dentro da esfera de liberdade do contribuinte para
organizar seus negócios (visando manter a segregação de atividades, p.ex), inclusive por razões de
economia fiscal.
De todo o exposto concluo, no presente caso, que afastado o pressuposto fiscal da
existência de simulação e tendo sido trazido elementos que pudessem desconsiderar a existência
da empresa tida como veículo e inexistindo questionamentos quanto à efetividade do ágio e do
negócio realizado entre partes independentes, entendo que restaram presentes os requisitos
suficientes a autorizar a sua amortização.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da
contribuinte.
Assinado Digitalmente.
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 3431
DF CARF MF
Original