Tribunal: CARF
Processo: 10903.720006/2019-03
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
MATÉRIA IMPUGNADA NÃO APRECIADA. NULIDADE. DECISÃO. DRJ.
Considerando que a decisão recorrida não se manifestou sobre matéria que lhe foi apresentada em sede de impugnação, necessário se declarar a sua nulidade para que os autos sejam devolvidos e se profira nova decisão.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10903.720006/2019-03
ACÓRDÃO
1401-007.066 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CÁLAMO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
MATÉRIA IMPUGNADA NÃO APRECIADA. NULIDADE. DECISÃO. DRJ.
Considerando que a decisão recorrida não se manifestou sobre matéria
que lhe foi apresentada em sede de impugnação, necessário se declarar a
sua nulidade para que os autos sejam devolvidos e se profira nova decisão.

ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial
provimento ao recurso para reconhecer a nulidade da decisão recorrida, devendo os autos serem
devolvidos à DRJ para que aprecie o processo, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024.

Assinado Digitalmente
Cláudio de Andrade Camerano – Relator

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cláudio de Andrade Camerano,
Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente
convocado), Andressa Paula Senna Lisias e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Fl. 6842
DF CARF MF
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RELATÓRIO
Trata o presente processo de Recurso Voluntário dirigido a este Colegiado, tendo
em vista que a decisão administrativa de primeira instância julgou pela improcedência da
Impugnação da Interessada, então apresentada contra autuação fiscal formalizada por meio dos
lançamentos de IRPJ e de CSLL, nas importâncias de R$ 72.872.789,52 e de R$ 26.234.204,22,
respectivamente, acrescidas de multa de ofício de 150% e juros de mora, além de Multa Exigida
Isoladamente (estimativa/IRPJ), relativos aos anos calendário de 2015, 2016 e 2017.
Conforme Autos de Infração:
Da autuação, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal IRPJ:

Fl. 6843
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Fl. 6844
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Fl. 6845
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O lançamento de CSLL apresenta os mesmos fatos geradores e mesma matéria
tributável, não havendo, entretanto, lançamento de Multa Exigida Isoladamente.

DEMAIS SUJEITOS PASSIVOS /RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS

Fl. 6846
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DO RELATÓRIO FISCAL
A seguir, em face até mesmo do extenso relatório, trataremos de apresentar as
principais observações dos fatos e constatações das autoridades fiscais.
No item 1.2.1. Da estrutura societária do Grupo Boticário e suas funções,
apresentam, no Quadro 1, as diversas empresas do Grupo e fundos de investimentos, que serão
nominadas/citadas quando a situação assim demandar a sua presença. Destacam as autoridades
fiscais que entre estas entidades verificou-se que algumas das infrações encontradas dizem
respeito a “deslocamentos da base tributável”, ou seja, transferência de resultados de uma pessoa
para outra pessoa/entidade.
Que as principais infrações identificadas dizem respeito a geração de despesas
financeiras desnecessárias para a fiscalizada, “...despesas estas que geram receitas financeiras
para os Fundos de Investimentos do grupo, os quais tem uma incidência menos onerosa da
tributação sobre seus resultados.”
Que a propriedade de todas as empresas do grupo é detida por apenas duas
pessoas físicas, com participação em todos os empreendimentos do conjunto de empresas numa
proporção de 80% para Miguel Geller Krigsner e seu cunhado Artur Noêmio Grynbaum, com 20%.
Fl. 6847
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Que o grupo pode ser dividido em tronco industrial-comercial e tronco financeiro,
sendo que no primeiro concentram-se as atividades produtivas, formado em sua base por três
pessoas jurídicas: O Boticário Franchising Ltda (doravante OBF Ltda.), CALAMO S/A e a Botica
Comercial.
De se mostrar itens do Relatório:
19. O tronco industrial-comercial tem por principais atividades a industrialização,
distribuição comercial, importação e exportação de produtos de perfumaria,
cosméticos e higiene pessoal, assessoramento técnico e mercadológico
concernente à comercialização de produtos cosméticos e de perfumaria sob o
sistema de franquia (franchising), pesquisa e desenvolvimento nas áreas de
biologia, bioquímica, farmácia e ciências conexas, importação de reagentes e
equipamentos para realização de pesquisas, locação de imóveis próprios,
licenciamento de marcas e de produtos, comércio varejista e atacadista de higiene
pessoal, bem assim participação em outras sociedades nacionais ou estrangeiras
20. Este tronco é formado, em sua base, por três pessoas jurídicas: “O Boticário
Franchising Ltda.“ (doravante OBF Ltda.), a CÁLAMO S/A e a “Botica Comercial
Farmacêutica Ltda.” (doravante BOTICA Ltda.). Essas três empresas estão na base
de um grupo que se propõe a desenvolver produtos de beleza, perfumaria e
higiene pessoal, industrializá-los e vende-los, diretamente, em lojas próprias, ou
através de sua rede de franquias e parcerias. [...]
A seguir, detalhes de algumas empresas mencionadas no Relatório:
21. A OBF Ltda., que teve o início de suas atividades em 05/07/1983, está sediada
em São José dos Pinhais / PR. Além de desempenhar o papel de controladora geral
do grupo (holding), é a empresa que opera o assessoramento técnico e
mercadológico concernente à comercialização dos produtos fabricados e
revendidos pelo grupo sob a forma de sistema de franquias “O Boticário”.
Particularmente, em relação à CÁLAMO S/A, a OBF Ltda. se coloca como a sua
controladora, detendo, em 31/12/2017, 99,00% do capital social total, bem como
do capital votante.
[...]
23. A CÁLAMO S/A, cuja data de abertura foi 22/11/2006, está sediada em
Curitiba / PR. Segundo consta no Relatório da Administração, contido nas suas
Demonstrações Financeiras referentes ao exercício de 2017 (fl. 3.901) atua na
distribuição comercial por atacado, comércio eletrônico/virtual e exportação de
produtos de perfumaria, cosméticos e higiene pessoal e a participação em outras
sociedades, suportando os negócios concernentes às seguintes marcas: “O
Boticário”, “Eudora”, “Quem disse, Berenice” e “The Beauty Box”. No Relatório da
Administração que acompanhou as Demonstrações Financeiras referentes ao
exercício de 2016 (fl. 3.894), a CÁLAMO S/A é classificada como “holding
operacional” do grupo.
Fl. 6848
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Relativamente ao outro lado, no caso o tronco-financeiro, teria como origem “o
acúmulo de recursos extraídos da exploração do tronco-industrial-comercial do mesmo grupo”,
então formado por seis fundos de investimentos, sendo que, sempre segundo o Relatório, as
infrações apontadas na autuação relacionam-se, principalmente com os seguintes fundos:
- Fundo de Investimento em direitos Creditórios Não-Padronizado Franquias
(doravante Franquias FIDC-NP);
- Sirius Crédito Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (doravante Sirius
Crédito FIDC).
Estes dois fundos receberam recursos de outros fundos, a saber:
- o Tsadik Fundo de Investimento Multimercado – Crédito Privado Investimento no
Exterior (doravante Tsadik FIM-CP-IE): de condomínio fechado, iniciou suas atividades em
24/03/2011, e “que no período da fiscalização até o fim de 2018 este Fundo atuou como um fundo
privativo de um só cotista, o Sr. Miguel G. Krigsner”;
- o Quartzo Azul Fundo de Investimento Multimercado – Crédito Privado
Investimento no Exterior (doravante Quartzo Azul FIM-CP-IE): Fechado, com mesma data de início
de atividades, e “que no período da fiscalização até o fim de 2018 este Fundo atuou como um
fundo privativo de um só cotista, o Sr. Artur N. Grynbaum”;
Daqui por diante, faço uma quebra na sequência do Relatório, por entender que o
tratamento, de forma isolada, agrupado dos fatos envolvendo cada infração, permite uma melhor
compreensão das situações apresentadas pelas autoridades fiscais.
Daí, que inicio a trazer do RELATÓRIO FISCAL os fatos relativos à infração apontada
e assim denominada no Auto: Falta de adição de despesas Indedutíveis em emissão de
debêntures, no caso, de participação nos lucros pagas a dirigentes e despesas financeiras
desnecessárias, incomuns e inusuais.
3. DOS FATOS E DAS PROVAS RELATIVAS À INDEDUTIBILIDADE DO EXCESSO DE
DESPESAS FINANCEIRAS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES (PAF No 10903-
720.006/2019-03)
3.1. RESUMO

126. As infrações cometidas referentes ao excesso de despesas financeiras na
emissão de debêntures dizem respeito ao manejo nas condições contratuais da
“2a (Segunda) Emissão de Debêntures Simples, não Conversíveis em Ações, da
Espécie Quirografária, em Série Única, para Distribuição Pública com Esforços
Restritos de Distribuição, da Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A”. As
condições contratuais dessa emissão de debêntures geraram despesas financeiras
que foram consideradas pela fiscalização irregulares por serem desnecessárias e,
parte destas despesas, serem consideradas como distribuição disfarçada de lucros
aos acionistas.
Fl. 6849
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127. As tais despesas financeiras referentes à emissão de debêntures foram
consideradas desnecessárias tendo em vista os altíssimos, incomuns e inusuais
níveis de remuneração praticados na operação. Os níveis de remuneração,
traduzidos em taxas de juros, chegaram a alcançar, em determinado momento, o
patamar de 1.445,05% (Hum mil, quatrocentos e quarenta e cinco inteiros e cinco
centésimos por cento) da Taxa Média de Desconto Interbancário Mensal (TDI-
Mensal) e, na média do período de duração do contrato de 32 meses, alcançam
463,26% (quatrocentos e sessenta e três inteiros e vinte e seis centésimos por
cento) da TDI-Mensal8. Isso se consubstanciou numa remuneração que
correspondeu a uma taxa de juros média mensal durante todo o contrato de 32
meses de 4,400% (quatro inteiros e quatrocentos milésimos por cento), enquanto
que, para o mesmo período a TDI-Mensal Média foi de 1,006 % (hum inteiro e seis
milésimos por cento).
128. A forma como a fiscalizada manejou as condições contratuais acerca da
retribuição pela obtenção dos recursos envolvia o pagamento de dois tipos de
remuneração: “Juros Remuneratórios” e “Participação nos Lucros”. O excesso de
despesas financeiras observado na presente autuação se materializou nesta
segunda parcela: aparentemente, a fiscalizada visava, com o pagamento de
remuneração baseada na “Participação nos Lucros”, não simplesmente remunerar
o Valor da Emissão de Debêntures, mas, também, amortizar o Prêmio pago pelos
debenturistas na referida Emissão.
129. Parte dessas despesas financeiras, consideradas desnecessárias, foram pagas
a acionistas da fiscalizada, sendo que sobre esta parcela, a fiscalização
considerou-a irregular por tratar-se de distribuição disfarçada de lucros.
[...]
3.2. DA BASE NORMATIVA DA ADIÇÃO DE DESPESAS FINANCEIRAS
DESNECESSÁRIAS
138. Mencionamos que sobre os encargos financeiros oriundos da remuneração
de debêntures a presente autuação se faz pela falta de adição ao Lucro Real de
despesas consideradas incomuns, inusuais e desnecessárias à atividade da
fiscalizada, bem como pela falta de adição ao Lucro Real de participações nos
lucros da fiscalizada distribuídas a seus dirigentes e administradores.
139. Então, em primeiro lugar, sobre a glosa fiscal das despesas financeiras
classificadas como indedutíveis em razão de sua desnecessidade, já
demonstramos em Quadro apresentado anteriormente que os patamares de
remuneração das debêntures excediam demasiadamente os níveis de
remuneração de recursos de terceiros considerados normais e usuais. Os encargos,
os custos e as despesas financeiras decorrentes da remuneração de capitais de
terceiros, para efeitos fiscais, são, de modo geral, quando considerados
necessários, dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo que o RIR/99
dispõe sobre este tipo de Despesa no seu art. 374.
Fl. 6850
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[...]
140. Contudo, as despesas financeiras, assim como as demais despesas
operacionais, se submetem à norma geral de dedutibilidade fiscal das despesas
operacionais insculpida no artigo 299 do RIR/99, abaixo transcrita. Segundo esta
norma, para que uma despesa seja considerada dedutível da base de cálculo do
IRPJ ela deve ser necessária à atividade e à manutenção da empresa: considerada
necessária a despesa que seja comum e usual aos tipos de transação, operação e
atividades da empresa.
[...]
142. Em segundo lugar, acerca da indedutibilidade fiscal das despesas financeiras
classificadas como indedutíveis em razão de serem consideradas como
participações nos lucros atribuídas a dirigentes e administradores da fiscalizada, já
mencionamos na Seção 1.2.1 e frisamos no Grafo de Relacionamentos 1 (acerca
da estrutura do grupo econômico Boticário e especialmente sobre o chamado
tronco financeiro do grupo) o controle direto ou indireto - sobre todo o conjunto
de pessoas jurídicas e entes despersonalizados -, dos dois acionistas pessoas físicas
(do Sr. Miguel G. Krigsner e do seu cunhado, o Sr. Artur N. Grynbaum). Também
mencionamos que o Sirius Crédito FIDC, que praticou infrações relacionadas a
emissão de debêntures, era um ente despersonalizado ligado às pessoas dos
acionistas controladores do Grupo Boticário. Pois bem, uma das infrações relativas
a emissão de debêntures diz respeito à distribuição de participações nos lucros da
fiscalizada disponibilizadas indiretamente aos seus sócios-dirigentes por
intermédio do Sirius Crédito FIDC e dos Fundos de Investimentos que movimentam
os recursos pessoais dos dois sócios (ou seja, o Tsadik FIM-CP-IE e o Quartzo Azul
FIM-CP-IE).
143. No entanto, na legislação tributária, a distribuição disfarçada de lucros por
meio de geração de despesas tem como consequência a indedutibilidade fiscal das
despesas dessa forma geradas. A previsão legal de indedutibilidade de tais
despesas se encontra no § 3o do art. 45 da Lei no 4.506/64 c/c o art. 58 do
Decreto-Lei no 1.598/77. De acordo com estes dispositivos, abaixo transcritos,
devem ser adicionadas ao lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o
Lucro Real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes
beneficiárias de sua emissão e a seus administradores e dirigentes.
§ 3o do art. 45 da Lei no 4.506/64
Lucro Operacional
Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas,
inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de
bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas
àquelas aplicações.
Fl. 6851
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§ 1o Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias
realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício deverá ser
capitalizado para ser depreciado ou amortizado.
§ 2o Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre
dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros.
§ 3o O disposto no parágrafo anterior não se aplica às gratificações ou
participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores de
pessoa jurídica, que não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais.
Art. 58 do Decreto-Lei no 1.598/77
SEÇÃO V - Lucros Distribuídos
SUBSEÇÃO I - Participações
Art 58 - Podem ser excluídas do lucro líquido do exercício, para efeito de
determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica:
I - atribuídas a seus empregados segundo normas gerais aplicáveis, sem
discriminações, a todos que se encontrem na mesma situação, por dispositivo do
estatuto ou contrato social, ou por deliberação da assembléia de acionistas ou
sócios quotistas;
Il - asseguradas a debêntures de sua emissão.
Parágrafo único - Serão adicionadas ao lucro líquido do exercício, para efeito de
determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a
partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores.
[...]
3.5. DOS FATOS E DAS PROVAS RELATIVAS À INDEDUTIBILIDADE FISCAL DAS
DESPESAS – 2a EMISSÃO DE DEBÊNTURES
206. Tendo demonstrado nas seções anteriores (seções 3.3 e 3.4) um panorama
das emissões de debêntures pela CÁLAMO S/A e das infrações relacionadas a
essas operações, passamos, na presente seção, a descrever os fatos e apresentar
os elementos informativos relativos às infrações cometidas pela fiscalizada e
apuradas na presente autuação acerca da 2a Emissão de Debêntures.
[...]
212. Nessa data foram emitidas 700 (setecentas) debêntures quirografárias,
nominativas, escriturais e não conversíveis em ações da CÁLAMO S/A. O Valor
Nominal Total de Emissão foi de R$ 420.000.000,00 (quatrocentos e vinte milhões
de reais). Assim, cada debênture da 2a Emissão foi emitida com o Valor Nominal
Unitário de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).
213. A Escritura da 2a Emissão definiu também o Prêmio Unitário a ser pago na
aquisição das debêntures. Segundo consta no seu item 4.6.1, as debêntures foram
subscritas pelo Valor Nominal Unitário acrescido de um Prêmio Unitário de R$
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400.000,00 (quatrocentos mil reais), totalizando um Valor Total da Emissão de R$
1.000.000,00 (hum milhão de reais).

214. Chama a atenção o valor relativo do Prêmio de Subscrição Agregado.
Comparado, o Prêmio de Subscrição Agregado alcançou 66,67%(!) do Valor
Nominal Total da Emissão, o que não é comum, nem usual em uma operação de
emissão de debêntures com vencimento em prazo tão curto.
216. Segundo consta no item 4.1.1 da Escritura da 2a Emissão, as debêntures
foram objeto de distribuição pública com esforços restritos, sob regime de
melhores esforços de colocação da totalidade das debêntures (“Oferta Restrita”),
com a intermediação do Banco Bradesco BBI S/A, na qualidade de instituição líder
da Oferta Restrita (“Coordenador Líder”). No entanto, de fato, o adquirente
exclusivo das debêntures emitidas já era conhecido de antemão; foi o Sirius
Crédito FIDC, composto, de acordo com o que já foi informado na seção 1.2.1
deste Relatório Fiscal, por recursos dos cotistas Bradesco BERJ S/A, Tsadik FIM-CP-
IE e Quartzo Azul FIM-CP-IE.
217. Realçamos que a característica de “Oferta Restrita” da 2a Emissão de
Debêntures foi questionada em diligência efetuada ao Banco Bradesco BBI S/A, o
qual confirmou que o único Investidor Qualificado” contatado foi o Sirius Crédito
FIDC. Essa confirmação foi obtida em resposta aos itens 2 e 3 do Termo de
Intimação Fiscal no 2019/011-01 (fl. 2.515), conforme transcrição abaixo.
Resposta: Em atendimento aos itens 02 e 03, a Fiscalizada esclarece no contexto
da 2a Emissão de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, da Espécie
Quirografária, em Série Única, com Esforços Restritos de Colocação, da Cálamo
Distribuidora de Produtos de Beleza S.A. ("Cálamo"), o Banco Bradesco BBI S.A.,
ora diligenciado, foi contratado pela Cálamo, para atuar como coordenador líder
na oferta. Assim, nos termos da Instrução CVM n° 476, de 16 de janeiro de 2009,
houve a oferta pública com esforços restritos de colocação, por meio da qual foi
acessado primeiramente o Sirius Crédito Fundo de Investimento em Direitos
Creditórios, investidor qualificado inscrito no CNPJ/ME sob o n° 17.717.189/0001-
30, e este optou por subscrever a integralidade dos mencionados títulos, não
havendo a necessidade da procura de novos investidores.
[...]
221.
A
primeira
parcela
da
remuneração
foi
composta
por
“Juros
Remuneratórios” correspondentes a cem por cento das taxas médias diárias dos
Depósitos Interbancários – DI diária, “over extra grupo”, expressa na forma
Fl. 6853
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percentual ao ano, tendo como base 252 dias úteis (100% da DI a.a), acrescida de
uma sobretaxa de 1,20% (um vírgula vinte por cento) a.a. Portanto, os Juros
Remuneratórios deveriam ser calculados de modo a computar, de forma
proporcional e composta, de acordo com as fórmulas constantes no item 4.9.4 da
Escritura da 2a Emissão, 100 % da variação das taxas médias diária DI + 1,20 %
a.a. a título de sobretaxa ou spread.
222. A segunda parcela da remuneração foi composta por “Participação nos
Lucros” que, de acordo com o item 4.9.8.2 da Escritura da 2a Emissão,
corresponderia a percentuais dos “Lucros Antes dos Juros, do IRPJ e da CSLL, da
Depreciação e da Amortização (LAJIDA ou EBITDA)” referentes aos exercícios
sociais de 2014, 2015 e 2016, conforme demonstrativo abaixo:

3.5.3. DA GERAÇÃO DE DESPESAS FINANCEIRAS DESNECESSÁRIAS
246. Concebida como temos descrito, com respeito à forma, aos objetivos e às
pessoas, a 2a Emissão de Debêntures resultou na geração de despesas financeiras
das ordens demonstradas no Quadro abaixo. Ou seja, na forma como foi
formulada a Escritura de 2a Emissão de Debêntures e segundo consta na
contabilidade da empresa, esta emissão de debêntures gerou despesas financeiras
da ordem R$ 534.770.675,51 (quinhentos e trinta e quatro milhões, oitocentos e
setenta e quatro mil, novecentos e sessenta e três reais e trinta e sete centavos).

247. Uma forma de apresentar esta situação de maneira simplificada e
aproximada é dizer que: R$ 537 milhões foram gastos para obter, por um período
aproximado de 33 meses, um valor financiado médio de R$ 331 milhões. Também,
é bastante claro que a remuneração paga pelos recursos é muitíssimo superior aos
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níveis de remuneração praticadas no mercado para empresas do mesmo porte e
condições financeiras.
[...]
Ponto Crítico: Definição Contratual do Prémio x Definição Legal de Prêmio na
Emissão de Debêntures
250. Nesse sentido, em razão da confusão gerada pela fiscalizada na Escritura da
2a Emissão, sobressalta a importância, neste momento, do esclarecimento acerca
da definição legal da figura do “Prêmio na Emissão de Debêntures”, para explicar
que a fórmula concebida naquela Escritura não condiz com a correspondente
definição legal. Sobre isso destacamos dois pontos principais:
a) O não enquadramento da parcela do “Valor Total da Emissão” (conforme
Quadro a seguir), intitulada como “Prêmio de Subscrição de Debêntures”, na
definição legal correspondente mas, sim, a sua inclusão na definição de “Valor
Formalmente Atribuído às Debêntures”;
b) A incoerência do estabelecimento a priori, antes mesmo da oferta pública, do
“Prêmio na Emissão de Debêntures”, em AGE da própria emissora.

3.5.3.1. DO NÃO ENQUADRAMENTO DO PRÊMIO DEFINIDO CONTRATUALMENTE
NA DEFINIÇÃO LEGAL
251. O Pronunciamento Técnico CPC16 08 (R1) estabelece em seu item 3 a
definição de “Prêmio na Emissão de Debêntures ou de Outros Títulos e Valores
Mobiliários” da seguinte forma:
Prêmio na emissão de debêntures ou de outros títulos e valores mobiliários é o
valor recebido que supera o de resgate desses títulos na data do próprio
recebimento ou o valor formalmente atribuído aos valores mobiliários.
[...]

261. Desse modo, expressar o entendimento de que o “Prêmio na Emissão de
Debêntures” possa, legitimamente, ser atribuído formalmente por ato unilateral
da emissora, como fez a fiscalizada, significa não observar a natureza dessa figura
Fl. 6855
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jurídica. O “Prêmio na Emissão de Debêntures” é, por natureza, um valor recebido,
numa operação de mercado, para o qual não foi oferecido contrapartida
específica por parte da emissora (valor pago além do preço estabelecido pelo
emissor). Em outras palavras o “Prêmio na Emissão de Debêntures” é pago pelo
debenturista, na forma de um valor que supere o valor atribuído às debêntures, na
disputa mercantil pela aquisição do valor mobiliário no mercado, por uma
avaliação subjetiva sua (razões psicológicas; expectativas econômicas particulares
etc).
262. Em terceiro lugar, conforme ficou esclarecido pela diligência efetuada sobre o
coordenador-líder da oferta pública da 2a Emissão de debêntures, o Banco
Bradesco BBI S/A (fl. 2.515), não houve de fato uma “oferta pública”, pois apesar
de haver a contratação do coordenador-líder da oferta pública, já era consabido
por todos envolvidos na operação que o único debenturista adquirente da 2a
Emissão de debêntures da CÁLAMO S/A seria o Sirius Crédito FIDC.
Conclusão sobre a impropriedade da expressão Prêmio contida na Escritura da
2a Emissão
263. Considerada a definição contida no Pronunciamento Técnico CPC 08 (R1)
acerca de “Prêmios na Emissão de Debêntures”, analisando o estabelecido na
Escritura da 2a Emissão, constatamos que, tanto o “Valor de Resgate” quanto o
“Valor Formalmente Atribuído às Debêntures” não superam o valor efetivamente
recebido na integralização das debêntures daquela emissão, isto é, constatamos a
efetiva inexistência de parcela da integralização das debêntures com
características legais de “Prêmio na Emissão de Debêntures”, de modo que esses
valores não deveriam ser reconhecidos contabilmente no Patrimônio Líquido da
fiscalizada como tal.
264. Havíamos demonstrado que as despesas financeiras referentes à
remuneração de debêntures foram consideradas desnecessárias, por serem
excessivas (em patamares incomuns e inusuais), também, havíamos informado
que essas despesas tinham sido fixadas num patamar mais elevado em razão das
cláusulas da Escritura da 2a Emissão de debêntures que manejavam condições
para que a remuneração estabelecida desse conta de realizar a amortização do
suposto prêmio pago na emissão de debêntures. Por fim, na seção 3.5.3, temos
informado que o manejo realizado pela fiscalizada teve como objetivo desnaturar
a definição legal de “Prêmio na Emissão de Debêntures”, criando, de forma
artificial e indevida, a condição para que a amortização dessa parcela do “Valor
Formalmente Atribuído às Debêntures” fosse apropriada como despesa financeira
ao longo do período de vigência do contrato.
265. Uma vez que constatamos a inadequação da classificação como “Prêmio”
dessa parcela do “Valor Nominal da Emissão das Debêntures”, nos obrigamos a
reconhece-la segundo a sua natureza (como “Valor Nominal da Emissão das
Debêntures), e, por isso, por uma questão de razoabilidade, entendemos ser
indispensável considerar a viabilidade de uma remuneração reputada necessária
Fl. 6856
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(usual e comum) para esta parcela, isto é, uma remuneração para os R$
280.000.000,00 indevidamente chamados pela fiscalizada de “Prêmio”.
Os quadros a seguir consolidam os valores apurados pela fiscalização como
deduções indevidas relacionadas a 2a emissão de debêntures realizada pela contribuinte:

[...]
3.9. DAS PENALIDADES
Multas proporcionais qualificadas
282. A adoção do percentual qualificado nas infrações referentes ao não
pagamento dos tributos decorrente das faltas de adição por parte da pessoa
jurídica se justifica pela constatação de que houve a prática da sonegação de que
trata o art. 71 da Lei no 4.502/64, abaixo transcrito.
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Fl. 6857
DF CARF MF
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283. Na descrição dos fatos referentes a geração de despesas financeiras
decorrentes da emissão de debêntures, relatamos que a criação desse excesso de
despesas teve como documento fundamentador Escritura da 2a Emissão de
Debêntures da CÁLAMO S/A. Relatamos, também, que a forma como a fiscalizada
manejou as cláusulas da Escritura da 2a Emissão de Debêntures da CÁLAMO S/A
para que o resultado fosse a geração excessiva de despesas estava baseada na
descaracterização a figura jurídica do “Prêmio na Emissão de Debêntures”.
Portanto, não resta nenhuma dúvida de que as despesas financeiras geradas
tinham como característica a ilegitimidade, a ilicitude, proveniente da
inobservância do regramento que circunscreve a figura jurídica em questão.
284. Desse modo, torna-se patente que, por meio da produção dos atos
societários acima relacionados combinada com a elaboração de escrituração
contábil e fiscal condizente, a fiscalizada operou para impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento da autoridade fazendária das circunstancias
materiais do fato gerador do IRPJ e da CSLL no período sob fiscalização.
285. Pois bem, evidenciada e reconhecida a ilegitimidade do fundamento jurídico
da prática da fiscalizada, remanesce a necessidade de demonstrar o caráter
intencional (o dolo) dessa ilegitimidade. Na descrição e discussão dos fatos que
temos feito sobre Emissões de Debêntures da CÁLAMO S/A, temos destacado um
conjunto de circunstâncias fáticas que, sem dúvida, reduzem a zero a possibilidade
de a prática da fiscalizada não ter sido intencional. Entre elas temos destacado as
circunstâncias:
(a) da forma rude como a figura jurídica do “Prêmio na Emissão de Debêntures”
foi desnaturada na Escritura da 2a Emissão de Debêntures da CÁLAMO S/A para o
cometimento das infrações, conforme descrição de fatos contida nos parágrafos
249 a 262.
(b) da irracionalidade das taxas de remuneração consideradas e praticadas pela
fiscalizada na execução do contrato, que atingiu o pico de 1.445,05% da TDI-
Mensal e que atingiu, na média do período, 463,26% da TDI-Mensal, conforme
descrição de fatos contida nos parágrafos 126 a 134;
(c) da reiteração ao longo do tempo e, mesmo, da manutenção dos seus
resultados (redução e supressão de tributos) mesmo depois de uma autuação
fiscal, conforme descrição de fatos presente nos parágrafos 147 a 193 e
parágrafos 206 a 265;
(d) da influência e da participação direta dos dirigentes da companhia no processo
decisório que levou a cabo toda essa situação fática, os quais, também, foram
beneficiários indiretos de parte da participação nos lucros distribuída, conforme
descrição constante dos parágrafos 236 a 245 e parágrafos 288 a 297);
(e) da significância dos valores deduzidos dos lucros líquidos e dos lucros reais
(subtração à tributação de valor tributável), que acumularam, para o período de
Fl. 6858
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vigência do contrato, de nada menos que R$ 323 milhões, conforme descrição de
fatos nos parágrafos 268 e 269).
[...]
3.10. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA

288. O exame de toda a documentação arrolada ao longo deste Relatório (em
especial as atas de Assembleia Geral e a Escritura da 2a Emissão de Debêntures
da CÁLAMO S/A) trouxe como conclusão, para efeito das cominações tributárias, a
evidenciação da autoria e do grau de responsabilidade dos sócios dirigentes
(diretores de fato) e dos diretores da CÁLAMO S/A nos ilícitos tributários
praticados. Compulsando estes documentos pudemos constatar a interação e o
comprometimento dos dirigentes e dos diretores da companhia para o sucesso na
perseguição da desejada redução ilícita do IRPJ e da CSLL devidos.

289. Os referidos dirigentes e administradores estiveram envolvidos em todas as
atividades que geraram as condições formais para a redução tributária, bem
assim, no direcionamento dos recursos oriundos dessas reduções, isto é, estiveram
envolvidos na concepção e formalização da operação de emissão de debêntures,
na escrituração contábil e fiscal que gerou as condições formais para a redução
tributária, e, finalmente, na obtenção dos benefícios materializados na percepção
de participação nos resultados da companhia.
290. Os recortes que compõem a Figura anterior demonstram a participação dos
sócios controladores da CÁLAMO S/A no processo decisório que gerou o suporte
documental sobre o qual se apoiaram as infrações.
291. Então, primeiramente, vamos arrolar das pessoas jurídicas e físicas
consideradas corresponsáveis pelas infrações tributárias apuradas na 2a Emissão
de Debêntures da CÁLAMO S/A e, posteriormente, vamos descrever a participação
de cada uma delas.
Fl. 6859
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Responsabilidade dos acionistas controladores
292. Observando o Quadro acima, verificamos as condições das duas pessoas
jurídicas acionistas controladoras e dos dois Dirigentes da companhia e,
especialmente, a classificação dos Sr. Miguel G. Krigsner, que embora não conste
formalmente como Diretor da companhia, atua, sem dúvida, como Dirigente e
Diretor de Fato da CÁLAMO S/A em razão da sua condição de sócio controlador
(art. 116 da Lei no 6.404/76). Além de seu controle se firmar pelo fato de que o Sr.
Miguel detém a participação, direta ou indireta, de 80% de tudo o que se produz
ou se acumula no interior do Grupo Boticário, pode também se constatar pela
verificação de que a sua presença física é constante nas Assembleias Gerais da
CÁLAMO S/A, conforme se pode comprovar pela leitura das listas de presença
anexas a todas as atas de AGE/O constantes no presente processo.
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a
maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender.
Fl. 6860
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293. De acordo com o que temos relatado, as deliberações societárias conduzidas
pelo poder de acionistas controladores dos dirigentes acima referidos, emanadas
pela Assembleia Geral da CÁLAMO S/A de 09/09/2014, com o fim de submeter a
companhia às condições da Escritura da 2a Emissão de Debêntures, não foram
tomadas no interesse da companhia e, sim, com base nos interesses particulares
dos seus dirigentes e acionistas controladores.
294. Conforme dispõe o § 3o do art. 115 da Lei no 6.404/76, o acionista ou grupo
de acionistas com poder de controle responde pessoalmente pelo exercício abusivo
do seu direito de voto. Nesse sentido, a doutrina tem se manifestado da seguinte
forma:
Nas sociedades anônimas, a responsabilidade dos acionistas é limitada à sua
participação no capital social. Nos termos do disposto no artigo 1o da Lei 6.404/76
("Lei das S.A"), a responsabilidade do acionista é limitada ao preço de emissão das
ações subscritas ou adquiridas.
Portanto, em regra, o acionista não responde pelas dívidas sociais, mas tão
somente pela integralização do valor das ações subscritas. A Lei das S.A prevê as
hipóteses em que os acionistas devem responder pelas perdas e danos que seus
atos provocarem à companhia, aos demais acionistas ou a terceiros. Prevê a lei
que os acionistas devem responder em caso de abuso de poder de controle e
abuso de poder voto.
Nesse diapasão, o artigo 115 da Lei das S.A dispõe que o acionista deve exercer o
direito de voto no interesse da companhia, sendo considerado abusivo o voto
exercido com a finalidade de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou
de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou
possa resultar, prejuízo.
[..]
Responsabilidade dos Diretores Eleitos
296. Por tudo que tem sido relatado fica claro que sem as suporte documental
obtido pela aprovação societária da Escritura da 2a Emissão de Debêntures, não
seria possível o cometimento das infrações tributárias conforme têm sido
descritas. No entanto, para que essas infrações efetivamente se concretizassem,
era necessário, ainda, que junto com esses fundamentos documentais houvesse
uma prática contábil e fiscal que garantisse a efetivação da não tributação dos
valores indevidamente escriturados como despesas financeiras. A escrituração
contábil e fiscal é de responsabilidade da diretoria eleita da companhia. Portanto,
sem a concordância da diretoria eleita com as manipulações indevidas das bases
de cálculo obtidas a partir da execução das disposições contidas na Escritura da 2a
Emissão de Debêntures, as infrações tributárias também não teriam ocorrido. É
por isso que, também a diretoria eleita é considerada responsável solidária pelas
infrações apuradas em relação às Debêntures.
Conclusão geral sobre a corresponsabilidade das pessoas físicas e jurídicas
Fl. 6861
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297. Portanto, concluímos que as pessoas jurídicas e físicas se tornaram
corresponsáveis passivas das infrações tributárias cometidas segundo os
enquadramentos legais dispostos no quadro seguinte:
[...]
4. DOS FATOS E DAS PROVAS RELATIVAS À INDEDUTIBILIDADE DE DESPESAS
COM JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (PAF No 10903.720006/2019-03)
4.1. DO RESUMO
298. Na descrição dos fatos e na conclusão apresentados na seção 3 do presente
Relatório Fiscal informamos que a “parcela do Valor de Emissão de Debêntures”
classificada pela fiscalizada como “Prêmio na Emissão de Debêntures”, de fato
não se enquadra na definição normativa dessa espécie jurídico-societária. Na
seção anterior discutimos e apuramos os impactos que essa desclassificação
causou sobre a apuração de despesas apropriadas de modo geral como
remuneração financeira das debêntures. Nesta seção, discutiremos e apuraremos
o efeitos que essa desclassificação tem sobre a tributação no tocante ao indevido
reconhecimento e manutenção em conta de patrimônio dos valores intitulados
pela fiscalizada como “Prêmio na Emissão de Debêntures”.
299. De fato, a fiscalizada ao escriturar os fatos relativos às duas Emissões de
Debêntures realizadas em 2013 e 2014 (conforme descrevemos na seção 3), tem
registrado em seu patrimônio líquido os valores referentes a Prêmios na Emissão
de Debêntures e, nos exercícios financeiros subsequentes, considerou esses valores
como base de cálculo para as apurações dos Juros Sobre o Capital Próprio (JCP).
300. Portanto, o objeto em discussão nesta seção é o excesso de JCP debitado e
pago aos acionistas da CÁLAMO S/A em razão da agregação, para efeitos da
apuração da base de cálculo dessa remuneração, de parcela indevidamente
reconhecida contabilmente como Prêmio na Emissão de Debêntures e classificada
no Patrimônio Líquido.
[...]
4.2. DA BASE DE CÁLCULO ACERCA DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO
[...]

303. Conforme temos adiantado, a questão em debate no momento diz respeito
ao efeito que o indevido reconhecimento e manutenção dos “Prêmios na Emissão
de Debêntures” no “Patrimônio Líquido” da fiscalizada tem sobre a base de cálculo
dos JCP. Portanto, importa verificar, no art. 9o da Lei no 9.249/95, o seu caput e §
8o, que tratam da base de cálculo dos JCP. O caput do referido art. 9o informa que
a base de cálculo dos JCP deve considerar as contas do patrimônio líquido.
304. O § 8o do art. 9o, com a redação dada pela Lei no 12.973/14 (a qual visou
adequar a legislação tributária às mudanças da convergência das normas
Fl. 6862
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contábeis aos padrões internacionais), por sua vez, limita, enumera taxativamente
as contas do patrimônio que devem ser consideradas como base de cálculo para a
apuração dos JCP.
305. Assim, torna-se bastante claro que podem ser considerados como base de
cálculo para a apuração dos JCP somente os valores contidos nas contas do
patrimônio líquido taxativamente enumerados no § 8o do art. 9o da Lei no
9.249/95, com a redação dada pela Lei no 12.973/14.
306. Acontece que uma parcela considerável do patrimônio líquido da companhia
fiscalizada é formada pela rubrica “Prêmio na Emissão de Debêntures”, a qual tem
por conteúdo material valor que não se enquadra na condição de ser escriturada e
mantida no grupo contábil Patrimônio Líquido, conforme discutimos na seção
3.5.3.1. do presente Relatório Fiscal. A definição contábil de “Prêmio na Emissão
de Debêntures ou de Outros Títulos e Valores Mobiliários” é dada pelo
Pronunciamento Técnico CPC 08 (R1) 23, o qual a estabelece em seu item 3 da
seguinte forma:
Prêmio na emissão de debêntures ou de outros títulos e valores mobiliários é o
valor recebido que supera o de resgate desses títulos na data do próprio
recebimento ou o valor formalmente atribuído aos valores mobiliários.
307. É preciso reforçar que a definição presente no Pronunciamento Técnico CPC
08 (R1) tem poder normativo em razão do disposto no art. 177 da Lei no 6.404/76,
no § 1a do art. 6o do Decreto-lei no 1.598/77 e na alínea “f” do art. 6o do Decreto-
lei no 9.295/46.
4.3. DOS FATOS E DAS PROVAS RELATIVAS À INDEDUTIBILIDADE DE DESPESAS
COM JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO
308. Chamamos a atenção para o fato de que a análise realizada na presente
autuação sobre as infrações relativas a despesas indedutíveis com JCP considerou
os principais elementos informativos relacionados no Quadro a seguir.
Fl. 6863
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309. Em face das constatações e conclusões fiscais realizadas em razão do
procedimento acerca das debêntures (relatado na seção 3 deste Relatório Fiscal),
restaram indícios de irregularidades na contabilização das despesas com JCP,
irregularidades estas relacionadas à incorreta definição da base de cálculo para a
apuração dos referidos juros. Conforme discutimos e fundamentamos
exaustivamente na seção 3 deste Relatório Fiscal, os valores computados pela
fiscalizada como Prêmio na Emissão de Debêntures, não se enquadram na
definição contábil de elementos patrimoniais dessa natureza.
310. O desenquadramento jurídico-societário desses valores impactou os fatos
contábeis referentes à apuração de despesas financeiras com juros decorrentes de
debêntures e, também, impactou a apuração de despesas financeiras com JCP.
Essa possibilidade decorre do fato da base de cálculo dos JCP ser o Patrimônio
Líquido, grupo no qual se encontra a rubrica Prêmios na Emissão de Debêntures.
Ou seja, enquanto não capitalizados ou distribuídos, os valores escriturados na
rubrica Prêmio na Emissão de Debêntures devem ser mantidos em conta de
Patrimônio Líquido da empresa, no subgrupo Reserva de Lucros e seu valor deve
ser agregado aos das demais contas do grupo para o cálculo dos JCP.
311. Diante desses indícios, na escrituração contábil da fiscalizada, verificamos as
suas contas de Patrimônio Líquido, sendo que encontramos a seguinte situação
instantânea ao final de cada um dos exercícios financeiros.
Fl. 6864
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[...]
315. Entre os documentos trazidos pela contribuinte, destacamos as “Memórias
de Cálculo da Apuração dos JCP” (fls. 2.155 a 2.157), nas quais se encontram todas
as informações sobre o cálculo dessas despesas pela fiscalizada, inclusive a
informação de que o suposto elemento patrimonial “Prêmio na Emissão de
Debêntures” é incluído na base de cálculo para a apuração dos JCP pela empresa.
4.3.1. DO INCORRETO RECONHECIMENTO CONTÁBIL DE PRÊMIOS NA EMISSÃO
DE DEBENTURES
4.3.1.1. DAS VERIFICAÇÕES DOS PROCEDIMENTOS CONTÁBEIS E FISCAIS ACERCA
DA “RESERVA DE PRÊMIO NA EMISSÃO DE DEBENTURES”
316. De outro lado, analisando a escrituração da empresa, verificamos que os
lançamentos contábeis originais referentes às integralizações das duas Emissões
de Debêntures, em que ocorreram os supostos pagamentos de “Prêmios”, se
deram da forma apresentada nas Figuras abaixo. Os “Prêmios” decorrentes
dessas duas emissões totalizaram um valor de R$ 455.000.000,00 (quatrocentos
de cinquenta e cinco milhões de reais), pela soma de R$ 175.000.000,00 (cento e
setenta e cinco milhões) auferidos na 1a Emissão de Debêntures, com R$
280.000.000,00 (duzentos e oitenta milhões de reais) obtidos na 2a Emissão de
Debêntures.

Fl. 6865
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317. Assim, conforme podemos observar, nos momentos das integralizações dos
valores referentes às Emissões de Debêntures, a companhia destacava os valores
referentes aos supostos “Prêmios” e os contabilizava em seu passivo. Uma vez
escriturado o passivo na forma ilustrada, a empresa passava a apropriar
mensalmente a receita, baixando o passivo de curto prazo referido contra uma
conta de resultado. Ao mesmo tempo, pelo registro da constituição da Reserva de
Prêmio na Emissão de Debêntures, a empresa debitava uma conta do subgrupo
Lucros Acumulados e creditava a referida Reserva. Para a realização dessas
operações foram utilizadas as seguintes contas contábeis ao longo de todo o
período em que houve de acumulação de saldos na “Reserva de Prêmio na
Emissão de Debêntures”

Fl. 6866
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318. Fundamentando as informações contidas no Quadro acima acerca das
escriturações de apropriação de receita e constituição de reserva, são
apresentados, no ANEXO 4-A deste Relatório Fiscal, os Razões com Contrapartidas
das contas contábeis “0000360013 – Prêmio na emissão de debêntures” e
“0000262009 – Reserva de prêmio na emissão de debêntures”. Além disso, cópias
dos Lalur/Lacs referentes aos anos-calendário 2013 a 2017 (fls. 3.901 a 4.044).
319. Tendo informado o padrão de escrituração existente para os fatos contábeis
referentes à Reserva de Prêmio na Emissão de Debêntures, apresentaremos a
seguir, como exemplo, as formas como as escriturações contábil e fiscal se
realizaram no ano-calendário 2013. Com auxílio de recortes do Visualizador de
Lançamentos com Contrapartidas e do Lalur 2013, nas Figuras seguintes, podemos
observar os três momentos da escrituração desses fatos: a) a apropriação da
receita, b) a constituição da reserva; e c) o subsequente diferimento fiscal da
receita apropriada.

320. De sorte que, procedidas essas verificações para todos os períodos de
apuração entre janeiro de 2013 e dezembro de 2017, constatamos que todos os
valores apropriados como receita do tipo Prêmio na Emissão de Debêntures
foram excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL pela efetuação de ajustes
conforme demonstrado na Figura imediatamente anterior.
4.3.1.2. DA ANÁLISE DO SUPOSTO PRÊMIO NA EMISSÃO DE DEBENTURES
DIANTE DA DEFINIÇÃO CONTÁBIL
321. Já dissemos que os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis (CPC) são atos normativos contábeis que basicamente refletem a
tradução dos International Financial Reporting Standards (IFRS), ou Padrões
Internacionais de Demonstrações Financeiras. Essas normas são recepcionadas
pela legislação societária e contábil nacional, sendo que são elas que apontam os
itens que devem ser reconhecidos nas demonstrações financeiras como ativos,
passivos, receitas e despesa e, também, são elas que indicam como eles devem ser
mensurados e apresentados. Já dissemos, anteriormente, que essas normas
Fl. 6867
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informam a definição de Prêmio na Emissão de Debêntures pelo Pronunciamento
Técnico CPC 08 (R1), o qual a estabelece em seu item 3 da seguinte forma:
Prêmio na emissão de debêntures ou de outros títulos e valores mobiliários é o
valor recebido que supera o de resgate desses títulos na data do próprio
recebimento ou o valor formalmente atribuído aos valores mobiliários.
322. Ocorre que os valores contabilizados a título de Prêmios na Emissão de
Debêntures e informados pela companhia fiscalizada em seu Patrimônio Líquido
não se enquadram nessa definição contábil; estes valores simplesmente não se
enquadram na definição de Prêmio na Emissão de Debêntures.
323. Ao descrevermos os fatos relativos a despesas financeiras na emissão de
debêntures (seção 3 deste Relatório Fiscal), especialmente na seção 3.5.3.1,
expusemos os motivos desse não-enquadramento dos valores em questão na
definição contábil de Prêmio na Emissão de Debêntures no tocante aos valores
recebidos em razão da 2a Emissão de Debêntures. Apesar de os motivos do não-
enquadramento dos valores recebidos em razão da 1a Emissão de Debêntures
poderem ser deduzidos dos motivos informados para os valores recebidos em
razão da 2a Emissão de Debêntures, por uma questão de zelo, procederemos à
explicação específica e, assim, tornar-se-ão plenamente justificadas, para ambas
as Emissões, os motivos de seus desenquadramentos.
324. Antes, porém, é preciso destacar que todas as informações sobre as
caracterizações gerais da 1a e da 2a Emissão de Debêntures, assim como a
indicação da documentação fundamentadora desses atos societários, encontram-
se, respectivamente, na seção 3.3. e na seção 3.5. deste Relatório Fiscal.
325. Dito isso, retomamos para demonstrar os motivos do não-enquadramento
dos valores recebidos por ocasião da 1a Emissão de Debêntures na definição
contábil de Prêmio na Emissão de Debêntures, isto é, para explicar que a fórmula
concebida na Escritura da 1a Emissão de Debêntures da companhia não condiz
com a correspondente definição legal. Sobre isso destacamos dois pontos
principais:
a) O não enquadramento da parcela do “Valor Total da Emissão” (conforme
Quadro a seguir) intitulada como “Prêmio de Subscrição de Debêntures” na
definição legal correspondente mas, sim, a sua inclusão na definição de “Valor
Formalmente Atribuído às Debêntures”;
b) A incoerência do estabelecimento, a priori, em AGE da própria emissora e,
portanto, antes mesmo da oferta pública, da parcela intitulada “Prêmio na
Emissão de Debêntures”.
Fl. 6868
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[...]
327. Então, da leitura do item 3 vemos que o “Prêmio na Emissão de Debêntures”
é (i) o valor recebido que supera “o valor de resgate da debênture na data do
próprio recebimento”, ou (ii) o valor recebido que supera “o valor formalmente
atribuído aos valores mobiliários”. Pois bem, veremos nos parágrafos seguintes
que a parcela de valor da 1a Emissão de debêntures da CÁLAMO S/A definida
contratualmente como “Prêmio” não se amolda nesse conceito em nenhuma
dessas duas alternativas.
O Valor recebido na 1a Emissão não superou o valor contratualmente definido
para o resgate na data de recebimento
328. A primeira alternativa da definição estabelece que “Prêmio na Emissão de
Debêntures” é o valor que supera “o valor de resgate da debênture na data do
próprio recebimento”. Analisando a Escritura da 1a Emissão, observamos
claramente que nela há disposições que estabelecem que o valor de resgate, caso
ocorresse no mesmo dia do recebimento (da integralização da debênture) seria no
mínimo igual ao “Valor Total da Emissão” (conforme Quadro a seguir) e que,
portanto, segundo a definição da norma em questão, não haveria margem para
consideração de recebimento de prêmio na 1a Emissão de Debêntures. Isto é, a
parcela de valor recebido na 1a Emissão de Debentures a título de Prêmio não é,
segundo o estabelecido pela definição contábil, outra coisa senão o próprio Valor
Nominal das Debêntures.

329. A essa conclusão se pode chegar se analisados, na Escritura da 1a Emissão,
os itens “4.12 - Resgate Antecipado” e “4.13 - Vencimento Antecipado”. O item
4.12 determina a possibilidade de resgate antecipado das debêntures e o valor a
ser pago pelo dito resgate aos debenturistas, informando que este valor seria
Fl. 6869
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equivalente ao “Valor da Liquidação Antecipada”. No item 4.13.8.1, por fim, é
estabelecido o dito “Valor de Liquidação Antecipada”, sendo este, conforme
observamos, na data da emissão das debêntures equivalente ao “Valor Total da
Emissão”.
[...]
O valor recebido na 1a Emissão não superou o “valor formalmente atribuído” às
debêntures
333. A segunda alternativa da definição contábil constante no Pronunciamento
Técnico CPC 08 (R1) estabelece que ”Prêmio na Emissão de Debêntures” pode
também ser o valor recebido que supera “o valor formalmente atribuído aos
valores mobiliários”. Nesse sentido, cumpre destacar qual foi o “valor
formalmente atribuído aos valores mobiliários” (debêntures) em questão. Quando
descrevemos as características da 1a Emissão de debêntures, informamos que os
valores a serem integralizados na emissão, que constaram na Escritura da 1a
Emissão, correspondiam aos valores deliberados previamente na AGE de
24/04/2013 da CÁLAMO S/A, conforme demonstra a próxima Figura

334. Da leitura dessa Ata da AGE, podemos observar, primeiramente, que os
valores individual e agregado das debêntures, que seriam integralizados na data
da emissão, foram definidos unilateralmente pelos acionistas da emissora em sua
assembleia geral: seria R$ 1.000.000,00 por debênture, ou de R$ 500.000.000,00
para o conjunto de 500 debêntures da emissão. Isto é, não houve participação dos
debenturistas nesta decisão, uma vez que no momento da AGE não havia sido
realizado o procedimento de oferta pública (no caso, oferta pública na modalidade
de “oferta restrita”) das debentures.
335. Da mesma forma, em segundo lugar, podemos observar que, independente
da denominação dada às parcelas que comporiam a contrapartida a ser recebida
Fl. 6870
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pela emissão das debêntures, havia valores formalizados abaixo dos quais o
negócio não se estabeleceria, isto é: abaixo de R$ 1.000.000,00 por debênture, e
R$ 500.000.000,00 pelo conjunto de 500 debêntures da emissão não se realizaria
o negócio. Portanto, o “Valor Total da Emissão” de debêntures efetivamente
formalizado na Escritura da 1a Emissão foi R$ 500.000.000,00 (quinhentos
milhões de reais), e, também foi esse o valor integralizado na Data da Emissão das
debêntures. Assim, também segundo esta outra alternativa de definição contábil
de “Prêmio na Emissão de Debêntures”, não houve efetivamente pagamento de
Prêmio nesta emissão, pois o valor recebido na emissão de debêntures não
superou “o valor formalmente atribuído aos valores mobiliários”
336. Desse modo, expressar o entendimento de que o “Prêmio na Emissão de
Debêntures” possa, legitimamente. ser atribuído formalmente por ato unilateral
da emissora, como fez a fiscalizada, significa não observar a natureza dessa figura
jurídica. O “Prêmio na Emissão de Debêntures” é, por natureza, um valor recebido,
numa operação de mercado, para o qual não foi oferecido contrapartida
específica por parte da emissora (valor pago além do preço estabelecido pelos
emissor). Em outras palavras o “Prêmio na Emissão de Debêntures” é pago pelo
debenturista, na forma de um valor que supere o valor atribuído às debêntures, na
disputa mercantil pela aquisição do valor mobiliário no mercado, por uma
avaliação subjetiva (razões psicológicas; expectativas econômicas particulares,
etc) sua.
337. Em terceiro lugar, conforme ficou esclarecido pela diligência efetuada sobre o
coordenador-líder da oferta pública da 2a Emissão de debêntures, o Banco
Bradesco BBI S/A (fl. 2.515), a prática do coordenador-líder em relação às “ofertas
públicas” era simplesmente, tomar conhecimento do interesse do Sirius Crédito
FIDC na aquisição do conjunto de debêntures e contatá-lo exclusivamente. Assim,
apesar de haver a contratação do coordenador-líder da oferta pública, já era
consabido por todos os envolvidos na operação que o único debenturista
adquirente das Emissões de debêntures da CÁLAMO S/A seria o Sirius Crédito FIDC
e que este aceitaria as condições impostas pelos acionistas da CÁLAMO S/A para a
subscrição de debêntures.
Conclusão sobre a impropriedade da expressão Prêmio contida na Escritura da
1a Emissão
338. Considerada a definição contida no Pronunciamento Técnico CPC 08 (R1)
acerca de “Prêmios na Emissão de Debêntures”, analisando o estabelecido na
Escritura da 1a Emissão, constatamos que, tanto o “Valor de Resgate” quanto o
“Valor Formalmente Atribuído às Debêntures” não superam o valor efetivamente
recebido na integralização das debêntures daquela emissão, isto é, constatamos a
efetiva inexistência de parcela da integralização das debêntures com
características legais de “Prêmio na Emissão de Debêntures”, de modo que esses
valores não deveriam ser reconhecidos contabilmente no Patrimônio Líquido da
fiscalizada como tal.
Fl. 6871
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339. Tendo, nesta seção 4.3.1.2, tratado da impossibilidade do reconhecimento
contábil dos valores escriturados em razão da 1a Emissão de Debêntures sob a
rubrica de “Prêmio na Emissão de Debêntures”, em relação à 2a Emissão de
Debêntures, reiteramos a remissão à seção 3.5 deste Relatório e, nela,
especialmente a seção 3.5.3.1.
340. Portanto, concluindo que não havia nem na 1a, nem na 2a Emissão de
Debêntures, parcela do Valor Total da Emissão (Unitário ou Agregado) que
pudesse ser reconhecida contabilmente no Patrimônio Líquido da fiscalizada sob a
rubrica de “Prêmio na Emissão de Debêntures”, torna-se evidente que esse valor
nunca poderia, licitamente, compor a base de cálculo dos JCP nos exercícios
financeiros posteriores à sua escrituração.
4.3.2. DA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS JCP PELA FISCALIZADA
[...]
344. De modo que, não resta dúvida de que os supostos “Prêmios na Emissão de
Debêntures” foram reconhecidos como elemento patrimonial no Patrimônio
Líquido e que foram utilizados como base de cálculo para a apuração dos JCP,
4.3.3. DAS DELIBERAÇÕES PARA PAGAMENTO DE JCP
345. Apurados na forma mencionada na seção anterior, os JCP tiveram a sua
destinação aprovada pela administração da companhia. conforme demonstram as
Atas de Reunião de Diretoria formalizadas nas datas informadas no Quadro a
seguir. Cópias dessas atas foram solicitadas à fiscalizada por meio do item 4 do
Termo de Intimação Fiscal no 2018/119-06 e encontram-se inseridas no presente
processo (fls. 1.776 a 1.816).

346. As destinações dos JCP indicadas foram, ainda, corroboradas pelas
Assembleias Gerais Ordinárias da CÁLAMO S/A de 29/04/2016, de 25/04/2017 e
de 19/04/2018. Na Figura a seguir apresentamos um exemplo da ratificação da
destinação de JCP aos dirigentes realizada pela Assembleia Geral Ordinária de
Acionistas da companhia em que se pode notar que os destinatários finais desses
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recursos são os dirigentes da companhia: Srs. Miguel G. Krigsner e Artur N.
Grynbaun. Isto é, as pessoas que deliberaram sobre o pagamento dos JCP, e que
são também os seus beneficiários em última instância, são as mesmas pessoas
que deliberaram acerca da forma irregular que deveria ser adotada nas duas
Emissões de Debêntures, nas Atas de AGE da CÁLAMO S/A de 24/04/2013
(Deliberação sobre 1a Emissão de Debêntures) e de 09/09/2014 (Deliberação
sobre a 2a Emissão de Debêntures).
[...]
4.4. DA CONCLUSÃO SOBRE JCP (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DA AUTUAÇÃO)
[...]
351. De modo que, na origem, os fatos relativos às infrações sobre despesas
financeiras com debêntures e sobre despesas financeiras com JCP se confundem e,
portanto, para a nossa conclusão acerca de JCP destacamos os seguintes
elementos do cometimento desses ilícitos:
(i) O momento e o colegiado em que as parcelas chamadas pela fiscalizada de
“Prêmio Total de Subscrição” foram definidas na 1a e na 2a Emissão de
Debêntures, isto é, estas parcelas foram definidas, respectivamente, nas AGE de
24/04/2013 e 09/9/2014 da CÁLAMO S/A, pelos acionistas da própria companhia
emissora, conforme descrição de fatos constante, respectivamente, nos
parágrafos 156 e 157 e nos parágrafos 215 e 216;
(ii) Os patamares incomuns, inusuais e, portanto, desnecessários de remunerações
praticadas na 1a e na 2a Emissão de debêntures da CÁLAMO S/A sobre a parcela
do “Valor Formalmente Atribuído à Emissão” chamado pela fiscalizada de “Valor
Nominal da Emissão”. Este patamares chegaram a estabelecer em relação à 1a
Emissão de Debêntures uma média, para um período de duração do contrato de
aproximadamente 33 meses, de 403,03% (quatrocentos e três inteiros e três
centésimos por cento) da TDI-Mensal, e, para 2a Emissão uma média, para o
período de duração do contrato de aproximadamente 32 meses, de 463,26%
(quatrocentos e sessenta e três inteiros e vinte e seis centésimos por cento) da TDI-
Mensal24, conforme descrição de fatos constante dos parágrafos 126 a 134 e
parágrafos 131 a 136, o que, pela assombrosa desproporção, demonstra a
artificialidade na geração dos supostos elementos contábeis e patrimoniais;
(iii) O fato da aplicação dos recursos da 1a e da 2a Emissão se destinar a substituir
dívidas cujos custos eram de 104,50% (cento e quatro inteiros e cinquenta
centésimos por cento) da TDI-Mensal. Então, causa estranheza - e é mesmo pouco
provável a necessidade de - que uma dívida ao custo de 104,50% da TDI-Mensal
seja substituída por outras aos custos de 403,03% e 463,26% da TDI-Mensal,
conforme descrição de fatos constante nos parágrafos 170 a 173 e nos parágrafos
227 a 235);
(iv) A composição e característica do FIDC adquirente direto das debêntures (o
Sirius Crédito FIDC), que tem, como cotistas detentores de cotas que sempre lhes
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garantiu uma participação superior a 16,66% (chegando a 67,65%) de
participação nesse Fundo aos dirigentes da CÁLAMO S/A.
(v) A indevida geração de despesas com base em JCP incidente sobre parcela do
Patrimônio Líquido indevidamente reconhecida como “Reserva de Prêmio na
Emissão de Debêntures”, como ocorreu no presente caso, tem como ponto crítico
a definição legal da figura jurídica do “Prêmio na Emissão de Debêntures”. Isto é,
segundo a sua definição legal, “Prêmio na Emissão de Debêntures” é (a) o valor
recebido que supera “o valor de resgate da debênture na data do próprio
recebimento”; ou (b) o valor recebido que supera “o valor formalmente atribuído
aos valores mobiliários”, e, com base na análise que efetuamos, constatamos que
a parcela do “Valor Formalmente Atribuído às Debêntures” chamada pela
fiscalizada de “Prêmio” não se enquadra nessa definição, conforme discussão
constante nos parágrafos 251 a 263 e parágrafos 321 a 340.
(vi) A confirmação de que no momento das escriturações contábeis da
apropriação do suposto “Prêmio na Emissão de Debêntures” e da constituição da
Reserva de Lucros correspondente, não houve oferecimento à tributação das
supostas receitas decorrentes do prêmio, conforme descrição de fatos constante
nos parágrafos 316 a 320;
(vii) A confirmação de que a conta contábil “262009 - Reserva de prêmio na
emissão de debêntures” compôs indevidamente a base de cálculo de apuração dos
JCS, conforme demonstrado nos parágrafos 341 a 344;
(viii) Por fim, as circunstâncias (a) da significância dos valores deduzidos dos lucros
líquidos e dos lucros reais (subtração à tributação de valor tributável), que
acumularam, no período objeto da fiscalização, nada menos que R$ 73 milhões,
conforme parágrafo 358); (b) da forma como a figura jurídica do “Prêmio na
Emissão de Debêntures” foi desnaturada para o cometimento das infrações; (c) do
potencial de prejuízo ao fisco pela prática ilícita porquanto, indevidamente
incorporada ao Patrimônio Líquido, a suposta “Reserva de Prêmio na Emissão de
Debêntures” teria virtualmente a capacidade de gerar despesas financeiras ad
eternum; (e) da influência e da participação direta dos dirigentes da companhia no
processo decisório que levou a cabo toda essa situação fática, os quais, também,
foram beneficiários indiretos de parte da participação nos lucros distribuída.
352. Portanto, sobre este ponto, tendo analisada toda a documentação indicada
neste Relatório Fiscal e arrolada no processo, concluímos, para os períodos de
apuração compreendidos entre janeiro de 2015 e dezembro de 2017, com a
constatação do cometimento de infrações tributárias consistentes na falta de
adições às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL de despesas indevidas com JCP, num
quadro de planejamento tributário abusivo.
[...]
354. Contudo, as ditas Escrituras de Emissão de Debêntures revelaram-se
instrumentos de ilusão dos interessados na informação contábil da companhia
Fl. 6874
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(entre os quais o fisco) por conterem manejo de cláusulas que, ao desconsiderar as
definições legais de “Prêmio na Emissão de Debêntures”, criaram indevidamente
condições documentais, aproveitadas pela fiscalizada, para que, entre outros,
parte do “Valor Formalmente Atribuído às Debêntures” fosse indevidamente
utilizada para a constituição de “Reserva de Prêmio na Emissão de Debêntures”.
355. A Reserva constituída dessa forma, a partir do indevido reconhecimento de
elemento patrimonial inexistente, não poderia ter sido utilizada como base para a
apuração dos JCP, e, por isso, do ponto de vista tributário os JCP calculados sobre
esta base artificialmente inflada representaram um excesso desnecessário de
despesas em relação ao que efetivamente deveria ter sido computadas, reduzindo
o lucro líquido e o lucro real da fiscalizada. Esse excesso contabilizado não foi
objeto de adição fiscal por parte da fiscalizada, pelo que, no presente momento, a
procedemos de ofício.
[...]
4.5.DA APURAÇÃO DOS VALORES TRIBUTÁVEIS
358. Em linha com o que foi descrito neste Relatório Fiscal, as despesas
indevidamente deduzidas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL oriundas de
pagamentos de JCP foram calculadas de acordo com o informado no ANEXO 4-B -
Demonstrativo da Apuração dos Juros sobre Capital Próprio – 2015-2017 e
equivalem, em totais anuais aos valores informados no Quadro seguinte:

4.6. DAS NORMAS INFRINGIDAS
[...]
4.7. DAS PENALIDADES
[...]
Multas proporcionais qualificadas
Fl. 6875
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361. A adoção do percentual qualificado nas infrações referentes ao não
pagamento dos tributos decorrente das faltas de adição por parte da pessoa
jurídica se justifica pela constatação de que houve a prática da sonegação de que
trata o art. 71 da Lei no 4.502/64, abaixo transcrito.
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
362. Na descrição dos fatos referentes ao aumento de despesas financeiras com
JCP, relatamos que a criação desse excesso de despesas teve como documentação
fundamentadora a Ata da AGE de 24/04/2013 da CÁLAMO S/A, que registra a
deliberação sobre a 1a Emissão de Debêntures da Companhia; o Instrumento
Particular de Escritura da 1a (Primeira) Emissão de Debêntures Não Conversíveis
em Ações, da Espécie Quirografária, em Série Única, Com Esforços Restritos de
Colocação, da Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A; a Ata da AGE de
09/09/2014 da CÁLAMO S/A, que registra a deliberação sobre a 2a Emissão de
Debêntures da Companhia; Instrumento articular de Escritura da 2a (Segunda)
Emissão de Debêntures Não Conversíveis em Ações, da Espécie Quirografária, em
Série Única, Com Esforços Restritos de Colocação, da Cálamo Distribuidora de
Produtos de Beleza S/A; as ECD e os Lalur/Lacs referentes aos anos-calendário
2013 a 2017; as Memórias de Cálculo referentes aos anos-calendário 2015 a 2017.
363. Relatamos, também, a forma como a fiscalizada manejou as cláusulas das
Escrituras da 1a e da 2a Emissão de Debêntures da CÁLAMO S/A e as
escriturações contábeis e fiscais para que um dos resultados alcançados por esse
manejo fosse a apropriação de receitas com tributação diferida oriundas dos
supostos “Prêmios na Emissão de Debêntures”, o reconhecimento de elemento
patrimonial condizente com a constituição de “Reserva de Prêmio na Emissão de
Debêntures” - que artificialmente inflava o Patrimônio Líquido (cujas contas
compõem a base de cálculo dos JCP) - e, finalmente, a apuração de JCP sobre esta
base de cálculo inflada.
364. Ocorreu que, na base dessa geração exagerada de despesas estava a
descaracterização da figura jurídica do “Prêmio na Emissão de Debêntures”.
Portanto, não resta nenhuma dúvida de que os elementos patrimoniais gerados
(Reserva de Prêmio na Emissão de Debêntures) tinham como características a
ilegitimidade e a ilicitude provenientes da inobservância do regramento que
circunscreve a figura jurídica em questão.
365. Desse modo, torna-se patente que por meio da produção dos atos societários
acima relacionados combinada com a elaboração de escrituração contábil e fiscal
Fl. 6876
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condizente, a fiscalizada operou para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento da autoridade fazendária das circunstancias materiais do fato
gerador do IRPJ e da CSLL no período sob fiscalização.
366. Pois bem, evidenciada e reconhecida a ilegitimidade do fundamento jurídico
da prática da fiscalizada, remanesce a necessidade de demonstrar o caráter
intencional (o dolo) dessa ilegitimidade. Na descrição e discussão dos fatos que
temos feito sobre JCP da CÁLAMO S/A, temos destacado um conjunto de
circunstâncias fáticas que, sem dúvida, reduzem a zero a possibilidade de a prática
da fiscalizada não ter sido intencional. Entre elas temos destacado as
circunstâncias:
(a) da forma rude como a figura jurídica do “Prêmio na Emissão de Debêntures”
foi desnaturada nas Escrituras da 1a e da 2a Emissão de Debêntures da CÁLAMO
S/A para o cometimento das infrações, conforme descrição de fatos contida nos
parágrafos 251 a 265 e parágrafos 325 a 338 O que revela a intenção de
desconsiderar o regramento ou, ao menos, a assunção do risco de o estar fazendo;
(b) da irracionalidade das taxas de remuneração consideradas e praticadas pela
fiscalizada na execução das Escrituras da 1a e da 2a Emissão de Debêntures, que,
em relação à 1a Emissão, atingiu o auge de 1.654,61% da TDI-Mensal e que
alcançou, na média do período de execução da operação, 403,03% da TDI-Mensal
, e que, em relação à 2a Emissão, atingiu o pico de 1.445,05% da TDI-Mensal e
que chegou, na média do período, a 463,26% da TDI-Mensal, conforme descrição
de fatos contida nos parágrafos 127 a 136. Portanto, diante da magnitude das
diferenças entre as taxas praticadas nesses instrumentos e as praticadas no
mercado, discrepância que estabelecia taxas a níveis estratosféricos, tornava-se
multiplicada a evidência para a fiscalizada de a sua prática transgredia as normas
sobre “Prêmio na Emissão de Debêntures” e seu diferimento fiscal;
(c) da influência e da participação direta dos dirigentes da companhia no processo
decisório que levou a cabo toda essa situação fática, os quais, também, foram
beneficiários dos pagamentos de JCP;
(d) da significância dos valores deduzidos dos lucros líquidos e dos lucros reais
(subtração à tributação de valor tributável), que acumularam, para o período de
vigência do contrato, de nada menos que R$ 323 milhões, conforme descrição de
fatos nos parágrafos 268 e 269).
367. Diante de um quadro circunstancias fáticas como este, que aponta de forma
tão aguda e harmoniosamente convergente para a intencionalidade da prática da
companhia, é impensável, não há mesmo margem para que não se reconheça
como caracterizada a conduta dolosa da fiscalizada e de seus administradores de
direito e de fato.
[...]
4.8. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
Fl. 6877
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[...]
373. Então, primeiramente, vamos arrolar das pessoas jurídicas e físicas
consideradas corresponsáveis pelas infrações tributárias apuradas relativamente à
JCP na CÁLAMO S/A e, posteriormente, vamos descrever a participação de cada
uma delas.

Responsabilidade dos acionistas controladores
374. Observando o Quadro acima, verificamos as condições das duas pessoas
jurídicas acionistas controladoras e dos dois Dirigentes da companhia e,
especialmente, a classificação dos Sr. Miguel G. Krigsner, que embora não conste
formalmente como Diretor da companhia, atua, sem dúvida, como Dirigente e
Diretor de Fato da CÁLAMO S/A em razão da sua condição de sócio controlador
(art. 116 da Lei no 6.404/76). Além de seu controle se firmar pelo fato de que o Sr.
Miguel detém a participação, direta ou indireta, de 80% de tudo o que se produz
ou se acumula no interior do Grupo Boticário, pode também se constatar pela
verificação de que a sua presença física é constante nas Assembleias Gerais da
CÁLAMO S/A, conforme se pode comprovar pela leitura das listas de presença
anexas a todas as atas de AGE/O constantes no presente processo.
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a
maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
Fl. 6878
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Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender.
375. Em conformidade com o que temos relatado, não foram tomadas no
interesse da companhia e, sim, contra a lei e com base nos interesses particulares
dos seus dirigentes e acionistas controladores, as deliberações societárias
emanadas pelas AGE de 24/04/2013 e de 09/09/2014, que tinham como fim criar
ilegalmente supostos suportes contábeis para registro de indevidas despesas e de
supostas receitas deferíveis, as quais foram indevidamente reconhecidas como
elementos patrimoniais a serem utilizados, em momentos posteriores, para a
indevida apropriação contábil de JCP e destinação desses recursos aos sódios
dirigentes, de acordo com o que tem sido deliberado, por exemplo, nas AGO de
29/04/2016, de 25/04/2017 e de 19/04/2018.
[...]
Responsabilidade dos Diretores Eleitos
378. Por tudo que tem sido relatado fica claro que sem as suporte documental
obtido principalmente pelas aprovações societárias contidas nas AGE de
24/04/2013 e de 09/09/2014 , bem como das AGO de 29/04/2016, de 25/04/2017
e de 19/04/2018, não seria possível o cometimento das infrações tributárias
conforme têm sido descritas. No entanto, para que essas infrações efetivamente
se concretizassem, era necessário, ainda, que junto com esses fundamentos
documentais houvesse uma prática contábil e fiscal que garantisse a efetivação da
não tributação dos valores indevidamente escriturados como despesas financeiras
na qualidade de JCP. A escrituração contábil e fiscal é de responsabilidade da
diretoria eleita da companhia. Portanto, sem a concordância da diretoria eleita
com as manipulações indevidas das bases de cálculo obtidas a partir dos atos
societários referidos, as infrações tributárias também não teriam ocorrido. É por
isso que, também a diretoria eleita é considerada responsável solidária pelas
infrações apuradas em relação aos JCP.
[...]
5. DOS FATOS E DAS PROVAS RELATIVAS AO INDEVIDO APROVEITAMENTO DO
ÁGIO (PAF No 10903.720006/2019-03)
[...]
382. Particularizando, como já mencionamos as infrações foram cometidas no
contexto de uma prática de planejamento tributário abusivo conhecida como
“amortização de ágio transferido”, realizada de acordo com uma sequência de
operações estruturadas. Essa sequência de operações estruturadas envolveram,
principalmente, pessoas em três condições distintas: a) Os “investidores-de-fato”,
no caso, os sócios controladores da CÁLAMO S/A; a “investidora-de-direito”, uma
Fl. 6879
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empresa-veículo, no caso, a KRGR Administração e Participações Ltda. e c) a
“investida”, no caso, a CÁLAMO S/A, também chamada de “empresa-alvo”
383. De acordo com o planejado para a sequência de operações estruturadas em
questão, os recursos reunidos pelos *investidores-de-fato” foram aportados
transitoriamente na “investidora-de-direito”, sendo que esta, comprou a
participação acionária na “empresa-alvo” pagando pela referida participação
societária além do montante referente ao valor patrimonial das ações um
montante correspondente a um ágio – sobrevalor pago pela participação
acionária equivalente à diferença entre o valor total pago e o valor patrimonial
das ações em questão,
384. Uma vez adquirida a participação societária nessas condições, decorrido o
prazo previsto no planejamento da sequência de operações estruturadas, a
“empresa-alvo” incorporou a “investidora de direito” e a partir de então passou a
amortizar o mencionado ágio alegando amparo legal para esta prática nos arts.
385 e 386 do Decreto Lei no 3.000/99 (base legal: arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97).
385. Contudo, conforme será demonstrado ao longo desta seção do presente
Relatório Fiscal, o suporte fático, consubstanciado pela efetivação da sequência de
operações estruturadas na forma planejada acima descrita, não se subsume na
hipótese de incidência de dedutibilidade prevista nos dispositivos legais
mencionados.
386. A hipótese de incidência de dedutibilidade aplica-se, no seu aspecto pessoal,
ao “investidor-de-fato” quando incorpora/funde ou é incorporado/fundido pela
investida: o que efetivamente não ocorreu no presente caso. No aspecto material,
a possibilidade de amortização se dá a partir da confusão patrimonial entre os
patrimônios do “investidor-de-fato” e da investida, pelo reconhecimento da
“perda”, no patrimônio comum (confundido) recém-formado, do investimento
realizado pelo “investidor-de-fato”: isto também não ocorreu, uma vez que os
patrimônios dos “investidores-de-fato” e da investida sequer chegaram a se
confundir.
387. Na descrição do suporte fático baseado numa sequência de operações
estruturadas como a em questão, é de fundamental importância a rigorosa
caracterização de “empresas-veículo”, cujo emprego nas estruturas das
organizações societárias acabam gerando artificialidades nas relações entre as
empresas dos grupos, bem assim consequências contábeis também artificiais. Por
isso, na narração fática procedida na presente autuação, a descrição dos atos
referentes à “empresa-veículo” teve um tratamento mais detalhado.
[...]
5.2. DA BASE NORMATIVA DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
[...]
Fl. 6880
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394. No presente caso, a aquisição do investimento se deu em novembro de 2011
e a incorporação da suposta investidora pela investida ocorreu em outubro de
2012. Dessa forma, o tratamento tributário do ágio aplicável à operação
analisada neste procedimento fiscal continua sendo aquele previsto nos arts. 385
e 386 do RIR/99.
395. Ou seja, a possibilidade de deduzir o ágio na apuração do lucro real e da base
de cálculo da CSLL restringe-se aos casos em que a pessoa jurídica absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio cujo fundamento econômico seja o de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros. Nesta situação, o ágio pode ser amortizado à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. Tal faculdade
aplica-se, inclusive, na hipótese de a empresa incorporada ser aquela que detinha
a propriedade da participação societária, também conhecida como “Incorporação
downstream” ou “incorporação reversa”.
396. Como se pode notar, a amortização do ágio prevista nos dispositivos citados
pressupõe a ocorrência de um conjunto de requisitos, os quais serão analisados
nos parágrafos seguintes.
5.2.1. DOS REQUISITOS DA HIPÓTESE DE DEDUTIBILIDADE PREVISTA NOS ARTS.
7o E 8o DA LEI No 9.532/97 (BASE LEGAL DOS ART. 386 DO RIR/99).
[...]
403. De modo que, a auditoria-fiscal com o objetivo de analisar a dedutibilidade
da amortização do ágio encontra-se hoje bem definida no tocante à necessidade
de verificação do cumprimento de um conjunto razoável de requisitos para a
confirmação do aperfeiçoamento dessa hipótese de dedutibilidade. Isto é, tornou-
se claro que a verificação da correta aplicação do disposto nos arts. 385 e 386 do
RIR/99 pelo contribuinte, a sua cognição, exige a análise e a observação da
satisfação de requisitos de três ordens, a dizer:  Subsunção dos fatos aos aspectos essencia
respeito aos seus aspectos pessoal, material e temporal);  Cumprimento da preceituação d
forma de apresentação do laudo de rentabilidade futura do investimento);  Adequação do n
análise das condições do negócio no tocante à independência das partes,
substância econômica e propósito negocial).
404. Na verificação do cumprimento desses requisitos, diante dos planejamentos
tributários que comumente ocorrem sobre esta matéria (como no presente caso),
torna-se fundamental a análise da subsunção dos fatos aos aspectos essenciais da
hipótese de incidência da dedutibilidade tributária, especialmente no tocante aos
seus aspectos pessoal e material. É que, compreendendo-se como de despesa a
Fl. 6881
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natureza jurídica da dedutibilidade da amortização do ágio, somente no momento
da confusão patrimonial (por fusão, incorporação ou cisão) entre a investida e a
investidora de fato é que ocorre o atendimento dos aspectos temporal, pessoal e
material de sua hipótese de incidência.
405. De outro modo, somente quando num mesmo patrimônio encontram-se
fundidos os “direitos gerados pela efetiva aplicação de capital com vistas à
expectativa de lucros futuro“ e os “lucros futuros” é que a amortização do ágio
pode ser devidamente realizada com o fim de reduzir as bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL.
406. Nesse sentido, deve ser frisada a inexistência de normatização tributária que
amplie os aspectos pessoal e material previstos nos dispositivos em tela a outras
pessoas jurídicas, ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de
interposição por meio de outras pessoas jurídicas.
407. Por isso, é importante realçar o conceito de “investidor de fato”, que é a
pessoa física ou jurídica que efetivamente aplicou recursos na aquisição de
investimentos adquiridos com base na rentabilidade futura, que acreditou na
mais-valia.
408. Em oposição a este conceito temos o de “investidor de direito” que são
pessoas jurídicas “intermediárias” e “interpostas” que, mesmo sem ter
efetivamente suportado o dispêndio para a aquisição do investimento,
formalmente
(escrituralmente)
intermediaram
o
pagamento
do
ágio
(intermediárias) e/ou transmitiram o ágio (interpostas) à pessoa jurídica
resultante da incorporação, fusão ou cisão.
409. A interpretação dos arts. 385 e 386 do RIR/99 no sentido apontado nos
parágrafos anteriores já está consolidada em jurisprudência formada na Câmara
Superior de Recursos Fiscais (CSRF), sendo que transcreveremos a seguir
fragmentos de cinco acórdãos que traduzem este entendimento, a dizer: Acórdão
CSRF 9101-002.188 da 1a Turma, de 20/01/2016; Acórdão CSRF 9101-02.301 da
1a Turma, de 06/04/2016; Acórdão CSRF 9101-02.470 da 1a Turma, de
21/11/2016; Acórdão CSRF 9101- 003.275 da 1a Turma, de 06/12/2017 e Acórdão
CSRF 9101-003.395 da 1a Turma, de 05/02/2018. Os Acórdão referidos foram
reunidos a partir de consultas realizadas na internet, em diversas datas, no
end.:https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/list
aJurisprudenciaCarf.jsf
410. Os Acórdãos citados discutem as questões pertinentes à amortização do ágio
de forma bastante abrangente, por isso, nos recortes dos fragmentos desses
acórdãos que a seguir transcrevemos, observamos as questões mais pertinentes
ao caso sob análise, isto é, destacamos a não-subsunção da situação fática
existente no caso aos aspectos pessoal e material da hipótese de incidência dos
arts. 385 e 386 do RIR/99.
[...]
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5.3. DOS FATOS E DAS PROVAS RELATIVAS À INDEVIDA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
412. Informamos que parte das infrações relativas ao Indevido Aproveitamento
do Ágio, referente aos anos-calendários 2012 e 2014, foram constatadas e
autuadas no PAF no 10903- 7201.018/2015-04, no qual destacamos o Termo de
Verificação Fiscal (fls. 2.247 a 2.344) daquele processo).
413. Chamamos a atenção para o fato de que a análise realizada na presente
autuação sobre as infrações relativas ao ágio considerou os principais elementos
informativos relacionados no Quadro a seguir.
[...]
5.3.1. DA DESCRIÇÃO DOS FATOS REFERENTES AO APROVEITAMENTO DO ÁGIO
PELA FISCALIZADA
[...]
5.3.2. DA DESCRIÇÃO DOS FATOS RELATIVOS À GERAÇÃO E TRANSMISSÃO DO
ÁGIO – ANÁLISE DOS ASPECTOS PESSOAL E MATERIAL DA HIPÓTESE DE
INCIDÊNCIA.
418. Então é preciso ter em mente que o ágio em questão foi gerado numa
operação de compra-e-venda de 3,11% (três inteiros e onze centésimos por cento)
da participação societária na CÁLAMO S/A, compra-e-venda esta que, pelo menos
formalmente, contrapôs as seguintes partes: no polo vendedor, o Votorantim G&K
Fundo de Investimento em Participações (doravante, apenas Votorantim G&K
FIP), CNPJ no 07.479.779/0001-19 e, no polo comprador, a KRGR Administração e
Participações Ltda. (doravante, apenas KRGR Ltda.), CNPJ no 14.764.043/0001-58
419. Por enquanto, basta antecipar que o ágio foi pago pela aquisição, em
27/12/2011, de 3,11% da participação societária na CÁLAMO S/A. Esta
participação societária, que tinha naquele momento, o valor patrimonial de R$
4.976.682,89 (quatro milhões, novecentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta
e dois reais e oitenta e nove centavos), foi vendida por R$ 35.295.632,36 (trinta e
cinco milhões, duzentos e noventa e cinco mil, seiscentos e trinta e dois reais e
trinta e seis centavos). A apropriação contábil dessa operação, que ocorreu em
27/12/2011, foi realizada pela pessoa jurídica adquirente, KRGR Ltda., na forma
descrita no Quadro a seguir.

420. É necessário definir, também, alguns marcos temporais das operações
societárias sob análise. Pelas informações constantes nos atos societários, o início
do processo de aquisição da participação societária em questão se deu em
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dezembro de 2011. Tudo aconteceu muito rápido! A empresa-veículo KRGR Ltda.
foi constituída em 05/12/2011. Em 19/12/2011 foi assinado o “Contrato”. A
integralização do Capital Social inicial KRGR Ltda. e o Adiantamento dos sócios
para Futuro Aumento de Capital na KRGR Ltda., que foram as fontes de recursos
para a compra da participação societária em questão, ingressaram na conta da
empresa no mesmo dia do Fechamento da compra-e-venda da participação
societária (geração do ágio), em 27/12/2011. Em 31/10/2012, ocorreu a
incorporação da empresa-veículo pela CÁLAMO S/A. Por fim, em 30/11/2012 teve
início a amortização do ágio em questão.
A. Dos Principais Aspectos do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras
Avenças
421. Conforme informamos, no “Contrato” (fls. 3.391 a 3.396), as “partes” que
compunham o negócio eram, no polo adquirente, a KRGR Ltda. e, no polo
vendedor, o Votorantim G&K FIP. Além das “partes”, se incluíam, na qualidade de
intervenientes anuentes, a OBF Ltda., a CÁLAMO S/A, a G&K Holding Ltda. (CNJ
no 08.336.101/0001-91), o Sr. Miguel G. Krigsner e o Sr. Artur N. Grynbaum.
Exceto pela G&K Holding Ltda., que à época era a pessoa jurídica holding do Grupo
Boticário, todas as demais pessoas já foram identificadas na seção 1.2.1 deste
Relatório Fiscal
422. O objeto do “Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças”, não
tratava apenas da compra e venda de ações da CÁLAMO S/A, mas tinha como
objeto, também, a compra e venda de participação societária na OBF Ltda. De
fato, o “Contrato” veiculava, ao mesmo tempo, dois negócios jurídicos distintos. É
importante destacar que embora para os objetivos da presente autuação importe
apenas a geração, transmissão e o indevido aproveitamento do ágio oriundo da
compra e venda de ações da CÁLAMO S/A, o “Contrato” que gerou esse ágio
abrangia o seguinte:

423. Como dissemos, para os fins do presente Relatório Fiscal importam apenas os
fatos relacionados à compra-e-venda de participação societária da CÁLAMO S/A e,
especialmente, a geração de ágio por ela determinada.
424. A definição da natureza do ágio pago como proveniente de “expectativa de
rentabilidade futura” foi trazida no “Laudo de Avaliação Econômico-Financeira da
Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A” (fls. 3.397 a 3.458). Segundo o
dito Laudo o valor econômico da empresa CÁLAMO S/A era, em 20/02/2012,
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equivalente a R$ 2.837.594.000,00 (dois bilhões, oitocentos e trinta e sete milhões,
quinhentos e noventa e quatro mil reais).
425. Então, pela informação constante no Laudo, cujo valor econômico foi
apurado segundo o método do Valor do Fluxo de Caixa Livre, havia indicação de
que a participação societária da empresa de 3,11% (três inteiros e onze
centésimos por cento) poderia ser adquirida, com ágio assim justificado, até o
limite de R$ 88.249.173,40 (oitenta e oito milhões, duzentos e quarenta e nove mil
reais e quarenta centavos). Como o valor pago pela participação societária foi de
apenas R$ 35.295.632,36 (trinta e cinco milhões, duzentos e noventa e cinco mil,
seiscentos e trinta e dois reais e trinta e seis centavos), diante do calculado no
Laudo, estaria, tecnicamente, plenamente justificado.
426. No entanto, conforme informamos quando discutimos os requisitos da
hipótese de dedutibilidade do ágio, esta dedutibilidade não depende apenas da
natureza da sua origem mas, também, da condição de quem o pagou e o
transmitiu. Por isso, é muito importante observar os fatos e as circunstâncias que
envolveram o pagamento e transmissão do ágio pela KRGR Ltda.
B. Dos atos societários da empresa-veículo KRGR Ltda.
A constituição da KRGR Ltda
427. A KRGR Ltda. foi constituída em 05/12/2011, conforme descrito no seu
“Contrato Social de Constituição (fls. 3.315 a 3.325). Na sua constituição, tinha
sede na av. Rui Barbosa, no 3.450, Bloco B, 19, 2o andar, Sala KRGR, na cidade de
São José dos Pinhais, Estado do Paraná - PR. Portanto, originalmente tinha como
sede um endereço anexo à BOTICA Ltda. e à OBF Ltda., empresas importantes do
Grupo Boticário.
[...]

A 1a Alteração da KRGR Ltda.
429. Em 09/01//2012, ocorreu a “1a Alteração Contratual” do Contrato Social da
KRGR Ltda. (fls. 3.326 a 3.338). Essa alteração contratual visava adequar a
situação de aporte de capital da empresa. Visava unicamente, formalizar o
aumento do capital social da empresa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$
53.600.000,00 (cinquenta e três milhões e seiscentos mil reais). A distribuição
percentual da participação societária na KRGR Ltda. continuou a mesma (20% e
80% das quotas), uma vez que o Sr. Artur N Grynbaum passou a deter 10.720.000
(dez milhões e setecentas e vinte mil) quotas e o Sr. Miguel G. Krigsner passou a
deter 42.880.000 (quarenta e dois milhões, oitocentos e oitenta mil) quotas
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A 2a Alteração da KRGR Ltda.
430. Em 26/04/2012, ocorreu a “2a Alteração Contratual” do Contrato Social da
KRGR Ltda. (fls. 3.339 a 3.360). Nessa alteração o objetivo foi ratificar o aumento
de capital anterior e proceder ao aumento do Capital Social que era até então de
R$ 53.600.000,00 (cinquenta e três milhões e seiscentos mil reais) para R$
53.610.000,00 (cinquenta e três milhões e seiscentos e dez mil reais). Assim, o
quadro da participação societária na empresa passou a ter a seguinte
configuração:

O Protocolo e Justificação de Cisão da KRGR Ltda.
431. Em 30/10/2012, a CÁLAMO S/A, a OBF S/A e a KRGR Ltda. firmaram o
“Instrumento Particular de Protocolo e Justificação de Cisão Total da KRGR
Administração e Participações Ltda. Seguida de Incorporação do Acervo Líquido
pela Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A e Pela Boticário Franchising
S/A”, o qual se justificava pelo
“propósito de obter maior eficiência operacional, administrativa e financeira, bem
como a racionalização dos resultados e minimização de custos, os administradores
das sociedades envolvidas pretendem reorganizar as atividades da KRGR mediante
a segregação proporcional de seu patrimônio. Nesse sentido, entenderam que a
operação de cisão total da KRGR com a versão do acervo líquido para CÁLAMO e
para OBF seria a operação mais indicada.”
432. Entre as condições de efetivação da cisão total da KRGR Ltda., a mais
importante era a que constava na alínea “d” do item 1.4 do dito “Protocolo e
Justificação”, que observava que o acervo líquido cindido seria incorporado pela
CÁLAMO S/A e pela OBF S/A, sendo que (i) a parcela cindida da KRGR Ltda. e
incorporada pela CÁLAMO S/A substituiria o investimento que a KRGR Ltda.
detinha na CÁLAMO S/A e que, portanto, não haveria variação no capital social na
referida Companhia.

433. No subitem (i) do item 2.1.7 do “Protocolo e Justificação” há a menção da
substituição das participações detidas pelos sócios da KRGR Ltda. na CÁLAMO S/A.
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O subitem informa que a cisão não acarretaria alteração do seu Capital Social,
uma vez que a parcela do acervo líquido objeto da cisão total da KRGR Ltda. que
foi incorporado na CÁLAMO S/A, substituiria o investimento detido pela KRGR
Ltda. na CÁLAMO S/A
434. Ao fim, no item 3.1 das Disposições Gerais do “Protocolo e Justificação”,
sobre a “Aprovação da Operação”, o referido instrumento informa que seriam
promovidos, no âmbito das sociedades envolvidas, os respectivos atos societários
para aprovar os termos e condições disciplinados, assim como, a escrituração da
transferência de ações detidas pela KRGR Ltda. na CÁLAMO S/A e na OBF S/A para
os sócios da KRGR Ltda., na proporção das participações por eles detidas na
sociedade.
]...]
5.3.2.2. DAS OPERAÇÕES ENVOLVENDO GERAÇÃO E TRANSMISSÃO DO ÁGIO
[...]
A. 27/12/2011 – Geração do Ágio
437. O negócio jurídico da compra-e-venda de 3,11% (três inteiros e onze
centésimos por cento) da participação societária na CÁLAMO S/A foi previsto no
“Contrato” (fls. 3.391 a 3.396) a que já nos referimos. Outro importante
documento comprobatório desse negócio foi o “Livro de Registro de Ações” (fls.
181 a 187) da investida, conforme recortes inseridos na Figura apresentada
adiante. As informações contidas no “Livro de Registro de Ações”, demonstram
claramente que a participação societária adquirida com os recursos dos sócios,
pela KRGR Ltda., acabaram vindo a figurar sob a titularidade de seus sócios dez
meses depois de terem gerado o ágio pretendido.
438. Também merece destaque o fato de o “Laudo de Avaliação Econômico-
Financeira da Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A” (fls. 3.397 a
3.458), ter sido elaborado e assinado em 20/02/2012, portanto, quase dois meses
depois da aquisição da participação societária. É dizer, a expectativa de
rentabilidade futura foi primeiramente “intuída” e, posteriormente, “tecnicamente
justificada”.
439. Vimos que, em 27/12/2011, no momento da geração do ágio, pelos 3,11%
(552.575 de 17.687.680) das ações da CÁLAMO S/A, foram pagos R$
35.295.632,36 (trinta e cinco milhões, duzentos e noventa e cinco mil, seiscentos e
trinta e dois reais e trinta e seis centavos) e que o pagamento feito nesse
montante gerou um ágio de R$ 30.318.949,47 (trinta milhões, trezentos e dezoito
mil, novecentos e quarenta e nove reais e quarenta e sete centavos), uma vez que
o valor patrimonial da participação societária era de R$ 4.976.682,89 (quatro
milhões, novecentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais e oitenta
e nove centavos).
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440. Então, sobre este momento de geração do ágio, importa ressaltar a origem
dos recursos que proporcionaram os pagamentos efetuados, posto que a
totalidade dos recursos investidos na compra da participação societária em
questão foram provenientes (foram desembolsados) pelos seus sócios-quotistas
Miguel G. Krigsner e Artur N. Grynbaum, tendo sido o fluxo desses recursos
imediato, isto é, foram baixados das contas destes sócios-quotistas, apenas
transitaram pela conta da KRGR Ltda e imediatamente foram transferidos para o
vendedor da participação societária.
[...]
441. Torna-se necessário destacar que antes de 27/12/2011 a KRGR Ltda. nunca
havia possuído disponibilidade financeira de qualquer tipo de recurso. E, ainda, na
data do fechamento da compra-e-venda da participação societária, a KRGR Ltda.
sequer dispunha de capital próprio para a suposta pretendida aquisição de
participação societária. A participação societária na CÁLAMO S/A foi adquirida
pela KRGR Ltda. com recursos de terceiros, por intermédio de Adiantamento para
Futuro Aumento de Capital obtido dos sócios-quotistas e disponibilizada somente,
na data, no mesmo dia do fechamento e do pagamento da compra-e-venda.
442. Aliás, até mesmo o seu Capital Social, de R$ 10.000,00 (dez mil reais), só foi
integralizado, depositado em conta corrente, no momento da transferência pelos
sócios quotistas do valor necessário para a aquisição das participações societárias
em questão. Isto é, com base nas informações de que dispomos, os R$
53.600.000,00 (cinquenta e três milhões e seiscentos mil reais) entregues pela
KRGR Ltda. para as compras determinadas no “Contrato” foram desembolsados e
transferidos, no mesmo momento, das contas dos sócios Miguel G. Krigsner e
Artur N. Grynbaum para a conta do vendedor Votorantim G&K FIP, passando
apenas formalmente pela conta corrente da empresa-veículo.
443. É dizer, os recursos a serem investidos na compra da participação societária
na CÁLAMO S/A não foram reunidos pela “empresa-veículo” referida, nem eram
provenientes das suas atividades próprias, mas, sim, provenientes dos recursos
dos sócios-quotistas, sendo que eles (os recursos) apenas transitaram pelo
patrimônio dessa empresa. Nesse sentido, pode ser observado o extrato da conta
corrente da KRGR Ltda., de 03/01/2019 (fl. 3.377), do qual retiramos o recorte
inserido na Figura a seguir.
Fl. 6888
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444. O dito extrato da conta corrente demonstra claramente que não havia
movimentação de recursos anteriormente a 27/12/2012 e, bem assim, que os
recursos provenientes dos sócios-quotistas transitaram apenas instantaneamente
pela conta bancária. Este documento comprova, sobretudo, que as pessoas que
originariamente juntaram os recursos e os destinaram à aquisição da participação
societária sob comento foram os sócios-quotistas da KRGR Ltda.
445. Então, frisamos que levamos em consideração todas as características fáticas
da aquisição da participação acionária em questão que, ao fim, demonstram que
os investidores de fato no negócio de aquisição da participação societária são os
sócios-quotistas da KRGR Ltda. Em outras palavras, no caso, caracterizam a
condição de investidores de fato:
a) a reunião e o provimento de recursos exclusivamente por parte dos sócios-
quotistas;
b) a forte característica de empresa-veículo da KRGR Ltda., em cuja conta corrente
os recursos apenas transitaram de forma a prover as cláusulas contratuais de
pagamento do investimento realizado (propósito específico).
B. 31/10/2012 – Transmissão Escritural do Ágio
446. Em 31/10/2012, ocorreu a cisão total da KRGR Ltda. com a subsequente
incorporação do acervo líquido referente à participação societária na CÁLAMO S/A
pela própria companhia. Os detalhes de como se deu esse evento são
apresentados: na “Ata de Reunião de Quotistas” da KRGR Ltda., de 31/10/2012
(fls. 3.361 a 3.365); no “Instrumento Particular de Protocolo e Justificação de Cisão
total da KRGR Administração e Participações Ltda., Seguida de Incorporação do
Acervo Cindido pela Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A e pela O
Boticário Franchising S/A”, de 31/10/2012 (fls. 3.366 a 3.372); no “Laudo de
Avaliação Contábil para Fins de Cisão Total do Acervo Líquido da KRGR
Administração e Participações Ltda.”, de 30/10/2012 (fls. 3.373 a 3.376). Ainda, as
informações sobre as transferências de ações podem ser observadas no “Livro
Registro de Ações Nominativas” da fiscalizada (fls. 181 a 187).
Fl. 6889
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Justificação da Incorporação
447. Sobre esse evento destacamos alguns aspectos constantes no “Instrumento
Particular de Protocolo e Justificação de Cisão total da KRGR Administração e
Participações Ltda., Seguida de Incorporação do Acervo Cindido pela Cálamo
Distribuidora de Produtos de Beleza S/A e pela O Boticário Franchising S/A”, de
31/10/2012. O primeiro aspecto diz respeito à justificação constante naquele
Instrumento, especificamente no item seu 1.3:
1.3. Com o propósito de obter maior eficiência operacional, administrativa e
financeira, bem como a racionalização dos resultados e minimização de custos, os
administradores das sociedades envolvidas pretendem reorganizar as atividades
da KRGR mediante a segregação proporcional de seu patrimônio. Nesse sentido,
entenderam que a operação de cisão total da KRGR com a versão do acervo
líquido para CÁLAMO e para OBF seria a operação mais indicada.
448. A observação que se faz com relação à justificativa apresentada para a
incorporação em questão é que essa justificação não condiz com a prática do
grupo econômico até ali. Uma grande quantidade de pessoas jurídicas foram
criadas e extintas, nesta e em outras operações envolvendo geração, transmissão
e aproveitamento de ágio interno, sem a preocupação de objetividade,
“simplificação de estruturas societárias”, “redução de gastos”, “aproveitamento
de sinergias” etc. Então, é forçoso reconhecer que a única justificativa plausível
para a operação foi a transmissão escritural do ágio da incorporada para a
incorporadora.
449. De fato, a única informação verdadeira que se pode extrair do item 1.3 do
referido Instrumento Particular de Protocolo e Justificação, é o reconhecimento da
desnecessidade da operação que interpôs a empresa-veículo KRGR Ltda. na
compra-e-venda da participação societária da CÁLAMO S/A. Isto é, segundo
informa de modo bastante claro o item 1.3, a compra-e-venda da participação
societária na CÁLAMO S/A na forma como procedida contrariou os princípios de
eficiência operacional, administrativa e financeira, bem como contrariou a
racionalidade dos resultados e a minimização de custos para a empresa e para o
grupo econômico, tendo sido, por isso uma operação desnecessária, se a intenção
buscada pelos dirigentes do grupo não fosse o indevido enquadramento da
operação na hipótese de dedutibilidade do ágio.
450. A participação societária na CÁLAMO S/A poderia ser adquirida diretamente
pelos seus sócios acionistas, sem a necessidade de participação da empresa-
veículo KRGR Ltda. Portanto, os dirigentes do grupo, em relação às operações de
aquisição de participação societária da CÁLAMO S/A em questão, nunca estiveram
preocupados com a racionalização da estrutura societária, mas com os
pretendidos indevidos efeitos tributários que o evento de incorporação poderia
trazer.
Ao final, o retorno da titularidade da participação societária aos dirigentes da
Cálamo
Fl. 6890
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451. O item III – Disposições Gerais, do “Instrumento Particular de Protocolo e
Justificação de Cisão total da KRGR Administração e Participações Ltda., Seguida
de Incorporação do Acervo Cindido pela Cálamo Distribuidora de Produtos de
Beleza S/A e pela O Boticário Franchising S/A”, por fim, marca a conclusão do
negócio pretendido de fato pelos dirigentes da CÁLAMO S/A, isto é, a aquisição
direta pelos sócios-dirigentes, da participação na CÁLAMO S/A. Nesse sentido
destacamos o item 3.1, daquele Instrumento
3.1. Aprovação da Operação: Serão promovidos, no âmbito das sociedades
envolvidas, os respectivos atos societários para aprovar os termos e condições
aqui disciplinados, assim como, a escrituração da transferência de ações detidas
pela KRGR na CÁLAMO e na OBF para os sócios da KRGR, na proporção das
participações por eles detidas. (grifos dos AFRFB autuantes)
[...]
5.4. DA CONCLUSÃO SOBRE A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO (FUNDAMENTAÇÃO
JURÍDICA DA AUTUAÇÃO)
[...]
465. Estando assim caracterizados os entes envolvidos nas operações relativas à
geração e transmissão de ágio na aquisição de investimento na CÁLAMO S/A e,
considerando que a incorporação ocorreu de sorte a vincular esta pessoa jurídica,
na qualidade incorporadora, e a KRGR Ltda., na qualidade de incorporada,
sobressai a situação de que o dito evento de incorporação ocorreu sem a presença
dos investidores-de-fato, os sócios controladores da CÁLAMO S/A.
466. De acordo com o que tem sido apresentado sobre a acepção do dispositivo
normativo que rege as condições para o aproveitamento tributário do ágio, o fato
de a KRGR Ltda. ter recebido aporte de recursos dos sócios controladores da
CÁLAMO S/A não lhe confere, em nenhum momento, a condição de investidora-
de-fato nas operações em questão. Sem que essa condição se realize, não se
efetivam os aspectos pessoal e material da hipótese de incidência de
dedutibilidade posto que, no tocante ao aspecto pessoal, a norma se dirige ao
adquirente de participação societária, ao investidor, e não à “empresa-veículo”.
[...]
469. Por isso, o aproveitamento tributário do ágio via amortizações, conforme
efetuado pela fiscalizada no período sob fiscalização (2015 a 2017), sucedeu sem
respaldo legal, tendo em vista que o suporte fático aduzido pela fiscalizada, que
supostamente ampararia a sua pretensão de dedutibilidade de amortização fiscal
do ágio, efetivamente não se subsume à hipótese de incidência constante nos arts.
7 e 8o da Lei no 9.532/97.
[...]
5.6. DA APURAÇÃO DOS VALORES TRIBUTÁVEIS
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472. Em linha com o que foi descrito neste Relatório Fiscal, os valores tributáveis
apurados em bases anuais equivalem aos valores informados no Quadro seguinte

5.7. DAS PENALIDADES
[...]
476. A sonegação fica caracterizada uma vez que a fiscalizada, por meio de
conjuntos de “operações estruturadas em sequência” que simulavam a geração, a
transmissão e a amortização de perda de investimentos inexistentes, retardou
parcialmente o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária.
[...]
478. A simulação ocorre pela inclusão da empresa-veículo na operação de
compra-e-venda de 3,11% da participação societária na CÁLAMO S/A e pelo
conjunto de operações estruturadas em sequência, que ao fim conduziram, de um
lado, à aquisição da participação direta dos sócios dirigentes e, de outro, à
suposta aquisição da condição escritural de amortizar tributariamente o ágio
gerado na aquisição da referida participação societária . [...]
[...]
481. Então, para termos a completa dimensão do quadro de reiteração e
significância da conduta do sujeito passivo temos que considerar que a
implementação do conjunto de “operações estruturadas em sequência” ocorreu
num período compreendido entre novembro de 2012 e outubro de 2017, portanto,
por 60 meses consecutivos o sujeito passivo praticou reduções indevidas dos
tributos sob fiscalização. Com esta conduta obteve a redução das bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL num valor total bastante significativo, de R$ 30.318.949,47.
[...]
Fl. 6892
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484. Diante de um quadro circunstancias fáticas como este, que aponta de forma
tão aguda e harmoniosamente convergente para a intencionalidade da prática da
companhia, é impensável, e mesmo, não há margem para que não se reconheça
como caracterizada a conduta dolosa da fiscalizada e de seus administradores, de
direito e de fato.
5.8. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
[...]
487. Os referidos dirigentes e administradores estiveram envolvidos em todas as
atividades que geraram as condições formais para a redução tributária, bem
assim, no direcionamento dos recursos oriundos dessas reduções, isto é, estiveram
envolvidos: a) na concepção e formalização da operação de compra-e-venda de
participação societária por empresa-veículo, de incorporação e extinção da
empresa-veículo; b) na escrituração contábil e fiscal que gerou as condições
formais para a redução tributária pela amortização do ágio; e, finalmente, c) na
obtenção dos benefícios materializados na percepção de participação nos
resultados da companhia.
[...]
6. DOS FATOS E DAS PROVAS RELATIVAS À INDEDUTIBILIDADE DE DESPESAS
COM ANTECIPAÇÃO FINANCEIRA DE RECEBÍVEIS
6.1. DO RESUMO
496. Para explicar de forma muito breve, a presente autuação acerca da
indedutibilidade de parte das despesas apropriadas pela fiscalizada a título de
antecipação financeira de recebíveis diz respeito à adição ao lucro real de
despesas financeiras que foram consideradas nesta fiscalização como
desnecessárias (por serem inusuais e incomuns) no tipo de transações, operações
ou atividades da empresa, assim como foram consideradas como sendo
distribuição disfarçada de lucros. Essas despesas, como demonstraremos ao longo
deste capítulo, foram apropriadas pela fiscalizada no decurso de todo o período
objeto da presente fiscalização.
497. Basicamente, a irregularidade se deu pela prática da fiscalizada de, em
operações de antecipação financeira de recebíveis com vistas à geração de capital
de giro, pagar juros a “parte relacionada” que, na média para o período, eram
60,78% (sessenta inteiros e setenta e oito décimos por cento) superiores ao que
efetivamente pagou numa contratação com bancos privados. De forma objetiva,
as comparações efetuadas entre as taxas de juros praticadas em operações com
bancos privados e as praticadas em operação com “parte relacionada”
demonstram que, caso a fiscalizada tivesse observado as taxas praticadas em
condições normais de mercado, no período de 3 anos coberto pela fiscalização, a
companhia teria apropriado despesas em um montante menor em R$
102.718.621,21 (cento e dois milhões, setecentos e dezoito mil, seiscentos e vinte e
um reais e vinte e um centavos). Isto é, a empresa teria gasto em juros para a
Fl. 6893
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antecipação de recebíveis R$ 178.731.541,99 (cento e setenta e oito milhões,
setecentos e trinta e um mil, quinhentos e quarenta e um reais e noventa e nove
centavos) e, não, como registrou em sua escrituração, R$ 281.450.163,20
(duzentos e oitenta e um milhões, quatrocentos e cinquenta mil, cento e sessenta
e três reais e vinte centavos). O Quadro a seguir revela os patamares de taxas de
juros praticada pela fiscalizada.

498. Com relação à pratica em tela neste momento, a infração cometida pela
fiscalizada encontra-se inserida num contexto de planejamento tributário abusivo,
o qual será evidenciado com a descrição pormenorizada de fatos a seguir. Essa
característica de planejamento tributário abusivo, por sua vez, pode ser
identificada essencialmente por uma estratégia baseada em quatro pontos:
i) manter descapitalizada a companhia, que é uma empresa muitíssimo lucrativa e
capaz de gerar mais do que suficientemente os fluxos financeiros necessários para
o financiamento de sua atividade;
ii) manter um relacionamento financeiro entre a companhia e um Fundo de
Investimentos em Direitos Creditórios (Franquias FIDC-NP ou FIDC Ligado)
dominado pelos dirigentes da companhia;
iii) deslocar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL da companhia para o FIDC
Ligado aproveitando as vantagens tributárias conferidas pela legislação de
regência; e, por fim, o que o torna um planejamento tributário abusivo
iv) deslocar bases de cálculo do IRPJ e da CSLL em padrões excessivos entre as
partes relacionadas mencionadas.
[...]
6.2. DA BASE NORMATIVA ACERCA DAS DESPESAS FINANCEIRAS COM
ANTECIPAÇÃO DE RECEBÍVEIS
503. Uma descrição bastante razoável das características e das vantagens das
operações com recebíveis (securitização de recebíveis) encontra-se no Manual de
Contabilidade Societária39, sobre este ponto transcrevemos a passagem a seguir.
É importante destacar nessa transcrição, a relevância do “risco da carteira de
títulos” para a definição do prêmio e, por conseguinte, para a definição da taxa de
juros aplicada ao deságio na aquisição dos direitos creditórios.
Pela cessão (venda desses títulos) para a SPE, ou para o fundo, a empresa obtém
os recursos para o financiamento de suas operações ou de projetos de
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investimento. Dessa forma, no contexto brasileiro, “securitizar” tem o significado
de converter determinados ativos em lastro para títulos ou valores mobiliários a
serem emitidos. O objetivo é a emissão de títulos ou valores mobiliários
lastreados pelos recebíveis da empresa ou outros ativos. A forma mais tradicional
de securitização utiliza os recebíveis da empresa como lastro para a operação
(securitização de recebíveis).(...) A securitização de recebíveis pode ser feita,
basicamente, via SPE, via companhia securitizadora ou pela utilização de um
fundo de investimento em direitos creditórios (FIDC).
(...)
Importante salientar que, para o sucesso da operação, o adequado é que a
carteira de recebíveis seja de boa qualidade. Na cessão da sua carteira de crédito
para a SPE, a avaliação que o mercado fará e o prêmio de risco cobrado pelo título
levará em conta a qualidade do recebível e não a situação financeira da empresa
originadora, que seria o comum em uma emissão tradicional de debêntures.
(...)
Os FIDCs se tornaram, nos últimos anos, uma opção bastante atraente para a
securitização de recebíveis, por possuírem condições tributárias melhores que
outros veículos de securitização (SPE, por exemplo). Esses fundos podem ser
abertos ou fechados.
504. As condições tributárias vantajosas mencionadas dizem respeito às alíquotas
permitidas aos Fundos de Investimento, que em condições de planejamento
tributário fazem reduzir a tributação em geral incidente sobre as pessoas jurídicas
a uma alíquota de 34%, para uma alíquota potencial, exigida dos FIDCs de longo
prazo, de 15%. De modo que, o valor do rendimento constituído pela diferença
positiva entre o valor da alienação, líquido do IOF, e o valor da aplicação
financeira, é tributado, às seguintes alíquotas: 
Fundos de Longo Prazo
o 22,5%, em aplicações com prazo de até 180 dias;
o 20%, em aplicações com prazo de 181 dias até 360 dias;
o 17,5%, em aplicações com prazo de 361 dias até 720 dias;
o 15%, em aplicações com prazo acima de 720 dias. 
Fundos de Curto Prazo
o 22,5%, em aplicações com prazo de até 180 dias;
o 20%, em aplicações com prazo acima de 180 dias.
505. As normas que regulam esse tratamento diferenciado da tributação dos
FIDCs podem ser encontradas nos seguintes dispositivos: RIR/1999, arts. 735 a
740; Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, art. 6o; Lei no 10.892, de 2004, art.
3o; Lei no 11.033, de 2004, art. 1o, § 2o; Lei no 12.431, de 2011, art. 2o; Lei no
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13.043, de 2014, art. 2o; Instrução Normativa RFB no 1.585, de 2015, arts. 3o, §§
1o e 2o, 9o a 15, 17 e 43, § 3o
506. Mencionamos que sobre as despesas financeiras com antecipações de
recebíveis a presente autuação foi justificada pela falta de adição ao Lucro Real de
despesas consideradas incomuns, inusuais e desnecessárias à atividade da
fiscalizada, bem como pela falta de adição ao Lucro Real de lucros distribuídos
disfarçadamente aos dirigentes pelo pagamento a FIDCs controlados por estas
pessoas dos juros excessivos em questão.
507. Então, em primeiro lugar, sobre a glosa fiscal das despesas financeiras
classificadas como indedutíveis em razão de sua desnecessidade, já informamos
anteriormente que os patamares de remuneração dos recursos obtidos de ente
interligado com a finalidade de supostamente suprir a necessidade de capital de
giro, em média, superavam em 60% (sessenta por cento) os níveis de remuneração
de recursos de bancos privados para a mesma finalidade. Para efeitos fiscais, os
encargos, os custos e as despesas financeiras decorrentes da remuneração de
capitais de terceiros são, de modo geral, quando considerados necessários,
dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo que o RIR/99 dispõe sobre
este tipo de Despesa no seu art. 374.
Subseção I - Receitas e Despesas Financeiras
- Despesas
Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como
custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único):
I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio
concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser
apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem;
II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção
de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-
operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados.
Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros,
pagos ou creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no
exterior, relativos a empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou
controlada, constar a existência de lucros não disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil (Lei no 9.532, de 1997, art. 1o, § 3o).
508. Contudo, as despesas financeiras, assim como as demais despesas
operacionais, se submetem à norma geral de dedutibilidade fiscal das despesas
operacionais insculpida no artigo 299 do RIR/99, abaixo transcrita. Segundo esta
norma, para que uma despesa seja considerada dedutível da base de cálculo do
IRPJ ela deve ser necessária à atividade e à manutenção da empresa: considerada
Fl. 6896
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necessária a despesa que seja comum e usual aos tipos de transação, operação e
atividades da empresa.
Despesas Necessárias
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no
4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de
1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §
2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
509. Nos fatos narrados referentes a encargos financeiros com antecipação de
recebíveis, nos deparamos com a infração a esta norma, tendo em vista que a
fiscalizada manejou as condições formais para geração e aumento desnecessário
de despesas dessa natureza. O manejo, conforme será descrito na sequência, diz
respeito a uma estratégia de administração financeira que abrangia a própria
companhia e, bem assim outros entes no interior do grupo econômico, entre estes
particularmente, envolvia a constituição de FIDC próprio para a operação, o qual,
por sua vez tinha as suas cotas detidas exclusivamente detidas por outros FIDC
representantes dos patrimônios dos dirigentes da fiscalizada. Esta estratégia se
materializou com a formalização e execução de “Contrato de Promessa de Cessão
de Direitos Creditórios” entre a fiscalizada e o FIDC , entre outros.
510. Em segundo lugar, acerca da glosa fiscal das despesas financeiras
classificadas como indedutíveis em razão de serem consideradas como
distribuição disfarçada de lucros aos dirigentes da fiscalizada, já mencionamos na
Seção1.2.1 e frisamos no Grafo de Relacionamentos 1 (acerca da estrutura do
grupo econômico Boticário e, especialmente, sobre o chamado tronco financeiro
do grupo) o controle direto ou indireto - sobre todo o conjunto de pessoas
jurídicas e entes despersonalizados -, dos dois acionistas pessoas físicas (do Sr.
Miguel G. Krigsner e do seu cunhado, o Sr. Artur N. Grynbaum). Também
mencionamos que o Franquias FIDC-NP, que praticou infrações relacionadas a
antecipação financeira de recebíveis, era um ente despersonalizado ligado às
pessoas dos acionistas controladores do Grupo Boticário. Pois bem, uma das
infrações relativas a antecipação de recebíveis diz respeito à distribuição
disfarçada de lucros da fiscalizada disponibilizados indiretamente aos seus sócios-
dirigentes por intermédio do Franquias FIDC-NP e dos Fundos de Investimentos
que movimentam os recursos pessoais dos dois sócios (ou sejam, o Tsadik FIM-CP-
IE e o Quartzo Azul FIM-CP-IE).
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511. No entanto, na legislação tributária, a distribuição disfarçada de lucros por
meio de geração de despesas tem como consequência a indedutibilidade fiscal das
despesas dessa forma geradas. A previsão legal de indedutibilidade de tais
despesas se encontra no § 3o do art. 45 da Lei no 4.506/64 c/c o art. 58 do
Decreto-Lei no 1.598/77. De acordo com estes dispositivos, devem ser adicionadas
ao lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o Lucro Real, as
participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua
emissão e a seus administradores e dirigentes. O conteúdo normativo desses dois
dispositivos foi consolidado no art. 464 do Decreto no 3.000/99, abaixo transcrito
Decreto no 3,000/99, art. 464, inciso VI - Distribuição Disfarçada de Lucros
Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a
pessoa jurídica (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 60, e Decreto-Lei no 2.065, de
1983, art. 20, inciso II):
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a
pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa
ligada;
III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em
benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para
obter opção de aquisição;
IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de
mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de
companhia;
V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante
que excede notoriamente ao valor de mercado;
VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de
favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada
do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria
com terceiros.
§ 1o O disposto nos incisos I e IV não se aplica nos casos de devolução de
participação no capital social de titular, sócio ou acionista de pessoa jurídica em
bens ou direitos, avaliados a valor contábil ou de mercado (Lei no 9.249, de 1995,
art. 22).
§ 2o A hipótese prevista no inciso II não se aplica quando a pessoa física transferir
a pessoa jurídica, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor
constante na respectiva declaração de bens (Lei no 9.249, de 1995, art. 23, § 1o).
§ 3o A prova de que o negócio foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em
condições estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurídica contrataria com
terceiros, exclui a presunção de distribuição disfarçada de lucros (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 60, § 2o).
Fl. 6898
DF CARF MF
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512. Como se vê, o art. 464 do Decreto no 3000/99 praticamente reproduz a
redação presente do art. 60 do Decreto no 1.598/77. O inciso VI do dispositivo
informa que é considerada distribuição disfarçada de lucros a realização, com
pessoa ligada, de qualquer negócio em condições de favorecimento à pessoa
ligada, ou em condições diante das quais a pessoa jurídica não contrataria com
terceiros.
513. O próprio dispositivo, em seu § 3o, informa duas “chaves para a
interpretação” do seu conteúdo normativo, que seriam:
i) o negócio sob análise deve ser realizado no interesse da pessoa jurídica e em
condições comutativas; bem como,
ii) o negócio deve ser realizado em condições mediante as quais a pessoa jurídica
poderia ter contratado com terceiros.
514. Ressaltamos que essas duas diretrizes são cruciais para a fundamentação da
ocorrência ou não da infração e, por isso estarão presentes em toda a análise dos
fatos que faremos nas próximas seções deste Relatório Fiscal. Destacamos
também que apesar das análises dessas duas diretrizes constarem como menção
legal expressa às verificações da distribuição disfarçada de lucros (art. 464 do
Decreto no 3.000/99), elas repercutem também na verificação da necessidade ou
não dessas despesas (art. 299 do Decreto no 3.000/99).
515. Outra questão que tem sido debatida ao longo deste Relatório Fiscal e que
também está presente na autuação sobre antecipação de recebíveis é o conceito
legal de acionista controlador ou dirigente. Em termos de legislação societária, o
conceito legal de dirigente pode ser deduzido do art. 116 da Lei no 6.404/76 (Lei
das Sociedades por Ações - LSA), que trata dos deveres do acionista controlador.
Segundo este dispositivo, entre outros, são dirigentes o grupo de pessoas que é
titular de direitos de voto que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos
votos na deliberação da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia e, cumulativamente, usa, efetivamente, seu poder
para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento da companhia
[...]
6.3. DOS FATOS E DAS PROVAS RELATIVAS À ANTECIPAÇÃO FINANCEIRA DE
RECEBÍVEIS
518. Temos informado até este ponto que a empresa antecipava o recebimento
financeiro de recebíveis, cedendo créditos a um FIDC Ligado: o Franquias FIDC-NP.
Adiantamos também que, embora parte dessas despesas financeiras com
antecipação de recebíveis tenha sido considerada dedutível para efeitos fiscais,
parte delas não o foi, tendo em vista que a parte contábil e fiscalmente excluída
das despesas havia sido computada com base em taxas de juros praticadas entre
a fiscalizada e o FIDC Ligado para obtenção de capital de giro, taxas essas que, por
estarem muito acima do patamar praticado pela fiscalizada com instituições
financeiras privadas (bancos privados), evidenciavam a sua não correspondência
Fl. 6899
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com as condições mediante as quais a fiscalizada contrataria ou, efetivamente,
contratou com terceiros. E, ainda, sobre a base normativa que regula a
dedutibilidade de despesas em operações com pessoas ligadas, entre outras
coisas, informamos que os próprios dispositivos regradores oferecem chaves de
interpretação sobre o seu conteúdo normativo, chaves estas que auxiliariam
(como de fato auxiliaram) na revelação da adequação ou não das operações às
regras de dedutibilidades. Estas chaves seriam:
i. o negócio sob análise deve ser realizado no interesse da pessoa jurídica e em
condições comutativas; bem como,
ii. o negócio sob análise deve ser realizado em condições mediante as quais a
pessoa jurídica poderia ter contratado com terceiros.
519. Dito isso, ao longo da presente seção, apresentaremos os resultados da
análise que visou esclarecer os fatos referentes à antecipação financeira de
recebíveis oferecendo evidências em linha com essas duas chaves interpretativas.
Não obstante evidências sobre estas duas chaves estejam presentes
indistintamente nas seções 6.3.1. e 6.3.2., o leitor deve notar que, na seção 6.3.1.
e suas subseções, nas quais tratamos do contexto acerca da geração do capital de
giro na companhia, as evidências predominantes trazem a informação de que o
negócio em questão (a antecipação de recebíveis) não é realizado no interesse da
fiscalizada, mas faz parte de uma estratégia de planejamento tributário que
permeia e direciona a administração financeira do Grupo Boticário, levada a efeito
no interesse de seus dirigentes, os quais, inclusive, montaram uma estrutura
societária munida com um conjunto de Fundos de Investimento destinados à
realização do negócio.
520. Na sequência, na seção 6.3.2, quando tratamos dos fatos relativos à
antecipação financeira de recebíveis, de forma mais restrita e aguda, são
indicadas as evidências de que as condições do negócio praticado entre a
fiscalizada e o FIDC Ligado não teriam sido aceitas, assim como, de fato, não
foram constatadas em outras operações realizadas entre a CÁLAMO S/A e bancos
privados. Em outras palavras, são condições que só existiram na forma como
praticadas com o Franquias FIDC-NP porque eram efetuadas tendo como
contraparte uma “parte relacionada”.
521. Chamamos a atenção para o fato de que a análise realizada na presente
autuação sobre as infrações relativas a antecipação financeira de recebíveis
considerou os principais elementos informativos relacionados no Quadro a seguir.
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6.3.1. DO CONTEXTO ACERCA DA GERAÇÃO DO CAPITAL DE GIRO DA
COMPANHIA
522. A antecipação financeira de recebíveis (doravante tratada indistintamente
também por antecipação de recebíveis, adiantamento de recebíveis ou
securitização de recebíveis) foi adotada pela CÁLAMO S/A como uma opção de
financiamento do seu capital de giro. Esta informação foi trazida à fiscalização em
resposta ao item 3 do TIF 2018/119-08 (fls. 1.868 a 1.869) e à solicitação de
esclarecimentos complementares acerca das justificativas da empresa para a
realização das operações de antecipação financeira de recebíveis (fl. 2.002). Em
resposta à solicitação de esclarecimento formulada pelos auditores-fiscais (fl.
2.004), a fiscalizada comunicou que “as operações de adiantamento de recebíveis
referidas se justificam pela necessidade de reduzir o prazo médio de recebimento
dos valores pela Fiscalizada (Cedente) devido a necessidade de Capital de Giro”.
523. No entanto, de modo geral, a obtenção de capital de giro por meio de
antecipação de recebíveis, num contexto de operação normal das empresas no
mercado, não é uma condição desejável. Pelo contrário, essa alternativa costuma
ser evitada pelas empresas com vistas a se esquivarem e se livrarem dos seus
custos financeiros, ainda mais quando esses custos excedam aos custos que
normalmente são arcados pelas companhias em operações financeiras com as
mesmas finalidades.
Estratégia de planejamento financeiro e tributário baseada na drenagem de
Capital Circulante Líquido
524. Conforme demonstraremos na sequência, a CÁLAMO S/A tem condições de
gerar fluxos financeiros suficientes para o financiamento de sua atividade (gerou
R$ 2,265 bilhões em lucros somente nos últimos 5 anos (vide Quadro 42) e, em
tese, não necessitaria financiar o capital de giro destinado às suas operações.
Nesse sentido, é importante ressaltar que uma “adequada gestão financeira
empresarial” tem como objetivo o desenvolvimento da empresa, definindo
caminhos viáveis para a obtenção de recursos, evitando gastos desnecessários e
orientando-se sempre pela melhor maneira de obter e alocar os recursos. Em
oposição a isso, a conduta de administração financeira empresarial que, por culpa
ou dolo, leva uma pessoa jurídica a uma condição financeira que lhe é
excessivamente gravosa ou, de qualquer forma, prejudicial, é conhecida como
“administração financeira temerária”.
525. É conhecimento comezinho do universo empresarial que a manutenção de
um nível adequado de capital de giro é indispensável para a manutenção e
sustentabilidade a longo prazo de qualquer empresa. Neste passo, qualquer
consulta à internet poderá trazer informações sobre o que é considerado uma
“boa prática empresarial” em termos de capital de giro e quase todas se alinham
para afirmar o que é dito de forma muito simples e objetiva na passagem
transcrita a seguir:
Fl. 6903
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Todos os empresários sabem que a saúde financeira do negócio é fator
fundamental para a sustentabilidade e crescimento da empresa.
Quando as finanças não estão alinhadas, uma série de problemas aparecem,
como por exemplo, déficit nas contas, falta de capital para investimentos e a
necessidade de empréstimos bancários.
E é neste cenário que surge o conceito de Capital de Giro (ou ativo circulante),
que nada mais é que o resultado entre o dinheiro que você tem, e o dinheiro que
você deve.
Ou seja, o Capital de Giro pode ser entendido como a quantidade de dinheiro que
a empresa precisa para operar regularmente. E este recurso financeiro está
alocado nos estoque (sic), nas contas a receber, no caixa ou na própria conta
corrente da empresa.
526. Ora, se o capital de giro pode ser entendido como o montante de recursos
que a empresa precisa para operar de forma autônoma (ou, mesmo,
autossuficiente), a definição de uma estratégia de administração financeira que
contemple a drenagem ao longo do tempo do capital de giro de uma companhia
não pode ter outro objetivo senão o de aumentar a sua dependência financeira e
atuar contra a sua saúde financeira, a sua sustentabilidade e o seu potencial de
crescimento, atentando contra a realização dos seus objetivos sociais. Enfim, uma
estratégia financeira de longo prazo nesses moldes, tende a contrariar o objetivo
de sobrevivência, e sobretudo, de crescimento da companhia no longo prazo.
527. Um dos instrumentos de análise financeira mais básicos e rudimentares é o
cálculo do Capital de Giro Líquido ou Capital Circulante Líquido (CCL), que
confronta Ativo Circulante e Passivo Circulante de uma empresa em determinado
momento. Apesar de rudimentar, a análise desse instrumento ao longo de um
lapso temporal pode delinear, demonstrar uma trajetória trilhada e/ou perseguida
pela organização.

528. Em linha com o que afirmamos, os números do Quadro e do Gráfico anterior,
que se referem aos saldos de final de período do ativo e do passivo circulante da
CÁLAMO S/A, demonstram que a companhia tem diminuído o seu CCL de forma
continuada e consistente ao longo dos últimos cinco anos. As situações
instantâneas capturadas em 31/12/2012 em 31/12/2017, por exemplo,
Fl. 6904
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demonstram uma redução de um CCL que já era negativo em R$ 15.116.264,52
para um CCL negativo em R$ 807.814.610,60 (!) ao fim do período analisado.
529. Esta situação financeira não é uma situação normal de mercado e não deve
ser percebida e tratada como se normal fosse. Uma situação financeira nesses
moldes, diante da capacidade de geração de fluxos financeiros como a possuída
pela fiscalizada, não se justifica sob a perspectiva dos objetivos sociais individuais
da companhia, e, só pode ser compreendida num contexto de uma estrutura
societária de suporte que mantenha a estabilidade do conjunto empresarial. Em
outras palavras, os objetivos perseguidos numa estratégia como esta não são os
de manutenção e crescimento particulares da empresa (no caso, da CÁLAMO S/A).
530. Em “Princípios de Administração Financeira”42, GITMAN noticia que nas
indústrias norte-americanas o Ativo Circulante costuma ser, em média, 53% (40% /
26% = 153%) superior ao Passivo Circulante. Reproduzimos abaixo a passagem a
que nos referimos.
Fundamentos do Capital de Giro Líquido
O balanço patrimonial da empresa fornece informações, de um lado, sobre a
estrutura de seus investimentos, e, de outro, sobre a estrutura de suas fontes de
financiamento. As estruturas escolhidas devem levar consistentemente à
maximização do valor do investimento dos proprietários na empresa.
Administração financeira de curto prazo
Entre os principais componentes da estrutura financeira de uma empresa estão o
nível do investimento em ativo circulante e o de financiamento com passivo
circulante. Nas indústrias norte-americanas, o ativo circulante responde por cerca
de 40% do ativo total; o passivo circulante representa aproximadamente 26% do
financiamento total. Portanto, não deve surpreender que a administração
financeira de curto prazo — a gestão do ativo e do passivo circulantes — seja uma
das atividades mais importantes e que mais consome tempo do administrador
financeiro. Um estudo com empresas listadas na Fortune 1000 revelou que mais
de um terço do tempo dedicado à administração financeira é gasto com a gestão
do ativo circulante e cerca de um quarto com a gestão do passivo circulante.
O objetivo da administração financeira de curto prazo é gerenciar cada elemento
do ativo circulante (estoques, contas a receber, caixa e títulos negociáveis) e de
seu passivo circulante (contas a pagar a fornecedores, despesas e empréstimos
bancários a pagar) para atingir um equilíbrio entre rentabilidade e risco que
contribua positivamente para o valor da empresa.
531. Comparativamente, se tivéssemos em mente as situações normais ocorridas
em geral no mercado, de acordo com o relatado pelo autor, para o caso em
questão, considerando o passivo de R$ 1,712 bilhão em 31/12/2017, a fiscalizada
deveria possuir, naquele momento, um ativo circulante de R$ 2,620 bilhões e não
um ativo circulante de R$ 0,807 bilhão, como efetivamente ocorria. Com certeza a
manutenção de um ativo circulante em nível tão baixo não é uma situação
Fl. 6905
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normal de mercado! Tampouco pode ser compreendida como uma estratégia
financeira dissociada de um planejamento tributário!
[...]
Das principais formas de drenagem de CCL praticadas pelo grupo
534. Veremos mais adiante, que uma das formas mais importantes pela qual se
limitou o crescimento do CCL da CÁLAMO S/A no período fiscalizado foi a
distribuição de dividendos e de JCP (R$ 1.392 bilhão), distribuição esta que,
inclusive, se fez em grande parte de forma antecipada (distribuição de resultado
do exercício efetuada antes mesmo do fim do exercício). Outra forma eleita pelos
dirigentes do grupo pela qual o CCL da CÁLAMO S/A foi drenado se constituiu no
investimento em controladas. Nos três anos objeto da fiscalização, a companhia
investiu R$ 1,501 bilhão em suas controladas.
535. Contudo, ao lado dessas formas consideradas lícitas de drenagem do CCL, a
empresa exercita outros meios de redução do CCL. Nesse sentido, sobressaem as
práticas dos atos sobre os quais identificamos as infrações narradas neste
Relatório Fiscal, como o aumento incomum, inusual e desnecessário de despesas
financeiras com vistas a distribuir lucros aos seus dirigentes, o pagamento de JCP
excessivos, a assunção de despesas referentes a publicidade e propaganda de
pessoas jurídicas ligadas, etc,, todas essas práticas resultaram, no período, em
redução de algumas centenas de milhões de reais no CCL da CÁLAMO S/A e estão
em linha com a mencionada estratégia identificada de drenagem de CCL com
vistas a construção de uma dependência financeira orientada por uma finalidade
tributária.
536. A opção pela operação de antecipação de recebíveis surge no contexto dessa
estratégia de drenagem do CCL da empresa com a acumulação nos Fundos de
Investimentos dos dirigentes dos recursos angariados a partir desse escoamento.
Então, os recursos assim acumulados nos Fundos de Investimentos retornam para
a empresa sob a forma de recursos financeiros captados pela venda dos recebíveis
da companhia, sendo que, por esta captação a empresa é obrigada a pagar juros
elevados num nível tal que o grupo considerou pagar apenas ao FIDC ligado.
6.3.1.2. DO HISTÓRICO RECENTE DE ELEMENTOS IMPORTANTES PARA
FORMAÇÃO DE CAPITAL DE GIRO DA COMPANHIA
537. Neste momento, o objetivo é demonstrar, em primeiro lugar, a contradição
inerente a esta estratégia financeira desenvolvida pela empresa que, ao mesmo
tempo colocava a companhia no papel de uma distribuidora de grandes volumes
dos lucros obtidos nos exercícios financeiros e de uma grande investidora em
empresas ligadas. Em segundo lugar, nos dedicamos a evidenciar que a estratégia
financeira praticada pela empresa não tinha como finalidade buscar a saúde
financeira da fiscalizada e, pelo contrário, buscava gerar a dependência financeira
onerando-a demasiadamente com os encargos de financiamento elevados
gerados dentro do próprio grupo econômico. Vários desses pontos já foram
Fl. 6906
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tocados anteriormente, neste momento, no entanto, trataremos de demonstrar a
forma minudente e continuada como essa drenagem de recursos se deu.
538. Na análise dessa estratégia não interessam os detalhes, mas os grandes
números. Então temos que ter em mente um quadro como o descrito a seguir. O
objeto da análise é o CCL no período 2013 a 2017. Então, tendo considerado que a
empresa gerou resultados nesse período no montante de R$ 2,265 bilhões, a
estratégia financeira de, ao mesmo tempo, distribuir resultados no montante de -
R$ 1,392 bilhão e de investir maciçamente em suas controladas num total de - R$
2.207 bilhões, representa uma fórmula que só se completa com um grande reforço
de capital de terceiros (no caso, de pessoas ligadas) e imensos gastos financeiros
(transferências de resultados), e que não pode ser compreendida dentro do
espectro de alternativas estratégicas de sobrevivência e desenvolvimento
consideradas normais, adotadas por uma empresa individual. Essa diferença
negativa de - R$ 1.334 bilhão (R$ 2,265 bilhões menos R$ 3,599 bilhões) tem,
obrigatoriamente, que ser suprida por capital de terceiros (no caso, em grande
medida, por capital de pessoas ligadas).

539. A solução encontrada para equacionar a lacuna financeira gerada pela
sangria de recursos deve ser compreendida como uma complementação lógica
dessa estratégia de drenagem de CCL e como uma forma de aumentar ainda mais
essa lacuna, pois, no período utilizado como exemplo (2013 a 2017), somente os
encargos financeiros com antecipação de recebíveis acumularam R$ 400 milhões,
conforme demonstra o quadro abaixo.

540. Para a caracterização dessa estratégia de drenagem de recursos e geração
de dependência financeira, tão importante quanto os montantes envolvidos é o
modo como e sangria é processada: a forma continuada no tempo e amiúde! Se
no processamento dessa drenagem por meios como a realização de investimentos
em controladas e de dispêndios financeiros e operacionais excessivos essa
característica fica naturalizada pela própria essência das operações, quando
verificamos a distribuição de resultados, o dito modo se torna bem evidente. É
que, na distribuição de lucros torna-se aparente que, no curso do período
analisado, antes mesmo do encerramento final do exercício, boa parte desses
Fl. 6907
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lucros e dos JCP computados já tinham sido distribuídos aos dirigentes da
fiscalizada.
541. Essas observações podem ser realizadas com base no Quadro 42, que
demonstra o potencial de geração de capital de giro a partir dos resultados dos
exercícios entre 2013 e 2017, bem assim a forma como esses resultados foram
distribuídos ao longo do tempo. Verificando o referido Quadro, podemos
constatar, confrontando os valores distribuídos com as datas de distribuição, que
boa parte das distribuições de dividendos e JCP ocorrem frequentemente antes do
encerramento do exercício. Esse modo de lidar com a geração de capital próprio é
elementar da estratégia definida pela empresa para a sangria de CCL e
potencialização da dependência financeira.
542. Não é o caso de se explicar detalhadamente todos os tipos de relações que
podem ser inferidas a partir do Quadro 42, mas para mencionar o tipo de
informações que ele pode oferecer podemos citar que, por exemplo, em
30/09/2016, já haviam sido distribuídos antecipadamente aos sócios dirigentes R$
164.541.423,63, referentes aos lucros do exercício que seria encerrado somente
em 31/12/2016. Destacamos que, a par da legislação de regência, observados os
limites do art. 204 da Lei 6.404/76, não há empecilho jurídico para a distribuição
de dividendos intermediários. No entanto, o comportamento de distribuição
frequente de dividendos intermediários como no caso em tela, no contexto de uma
prática de drenagem do capital circulante líquido da fiscalizada e de pagamento
de taxas de juros elevadas, deve ser compreendido como um elemento revelador
do objetivo pretendido pela administração financeira da empresa.
[...]
6.3.1.3. DO HISTÓRICO DO FRANQUIAS FIDC-NP
543. Temos demonstrado, nas duas seções anteriores, que as operações de
antecipação de recebíveis se realizaram no contexto de uma estratégia de
administração financeira que tinha como finalidade reduzir o resultado tributável
auferido pela fiscalizada. Essa constatação se fez pela evidenciação de que para
que a dependência financeira da fiscalizada fosse justificada, um padrão de CCL e
endividamento anormal, incomum no mercado, foi construído, foi conformado
pela administração da empresa. Ocorre que, tanto esta estratégia de
administração financeira quanto o seu resultado, o padrão de dependência
financeira e endividamento alcançado pela empresa, nunca tiveram como foco o
interesse da fiscalizada (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 60, § 2o), mas o
interesse dos seus dirigentes em reduzir as obrigações tributárias da operação do
grupo econômico como um todo.
544. Se, de um lado a estratégia de administração financeira gerou na fiscalizada
a dependência financeira e o endividamento remunerado com taxas
absolutamente agravadas, de outro, gerou uma acumulação de recursos em
Fundos de Investimentos dos seus dirigentes, Fundos de Investimentos estes que
passaram a suprir a necessidade de recursos da fiscalizada a taxas de juros
Fl. 6908
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superestimadas. Neste momento, vamos descrever alguns elementos dessa
estrutura formada para atuar como contraparte da estratégia financeira em
questão, isto é, vamos trazer algumas informações sobre o Franquias FIDC-NP.
545. Nessa descrição tornar-se-ão claros os papéis reservados na estratégia
financeira do Grupo ao Franquias FIDC-NP e à CÁLAMO S/A e, bem assim, ficará
evidenciado o destino da liquidez da fiscalizada e, também, se tornará evidente
quem foi o real beneficiário da estratégia de administração financeira do grupo,
ou seja, quem teve os seus interesses perseguidos e protegidos e quem teve os
seus interesses negligenciados e deliberadamente desconsiderados.
546. Novamente, o que importa é demonstrar os grandes movimentos e não os
detalhes, por isso não apresentaremos no corpo deste Relatório Fiscal as tabelas
que geraram os gráficos a seguir. Essas tabelas, entretanto, foram extraídas do
site da CVM na internet e correspondem aos valores informados pelas
administradoras do Franquias FIDC-NP àquele órgão, sendo as tabelas dessa
forma obtidas foram inseridas neste processo na planilha intitulada "Consulta
Informe Mensal CVM - Franquias FIDC-NP - 2009-2017.xlsx" (fl. 3.493).
547. Informações gerais sobre o Franquias FIDC-NP foram oferecidas na seção
1.2.1. deste Relatório Fiscal. Informações mais detalhadas sobre o Fundo Ligado
foram colhidas nas verificações de seu Regulamento, de suas atas de Assembleias
Gerais de Cotistas e de suas Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios
financeiros 2015 a 2017. Esses documentos foram reunidos e inseridos no presente
processo (fls. 3.494 a 3.837), de acordo com o informado no Quadro 39 deste
Relatório Fiscal43. Para evitar a repetição dos textos dos Regulamentos, pinçamos
alguns que continham alterações mais significativas.
548. Tendo verificado e analisado todos esses documentos condominiais, restou
cristalizada a convicção de que, apesar da existência da figura da administradora
do Fundo, a sua direção e controle são completamente realizados pelos dirigentes
do Grupo Boticário. Baseamos nossas convicções na análise das definições e
disposições regulamentares do Fundo, especialmente. sobre a) Público Alvo; b)
Política de Investimentos e Elegibilidade de Direitos Creditórios; c) Obrigações,
Vedações e Responsabilidades da Instituição Administradora; e d) Substituição da
Instituição Administradora. Todas essas disposições somadas ao poder assemblear
dos seus dois dirigentes, conferido pelo controle total das cotas exclusivamente
(ou quase que exclusivamente) detidas pelos sócios dirigentes multicitados,
afeiçoam o Fundo a um membro ligado ao que denominamos de o tronco
financeiro do Grupo Boticário.
549. Neste ponto, pelo menos três observações preliminares devem ser
acrescentadas sobre o FIDC em questão. Elas dizem respeito ao “Público Alvo”, à
“Política de Investimento e Critério de Elegibilidade dos Direitos Creditórios” e à
mudança de sua “Política de Investimento” em 20/12/2017.
550. Com relação ao “Público Alvo”, de modo geral, até 30/05/2017 (ata da
Assembleia Geral de Cotistas - AGC de 05/05/2016, fls. 3.619 a 3.621), sempre
Fl. 6909
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houve disposição expressa no Regulamento do Franquias FIDC-NP de que o Fundo
teria como cotistas apenas pessoas que se enquadrassem na condição de
“controlador ou administrador de sociedades do Grupo Boticário (“Investidor
Autorizado”)”. Nesse período, os dizeres do Regulamento, contidos na sua cláusula
3a, se referiam a este ponto da seguinte forma:
3.1. Somente poderá adquirir as Cotas a Pessoa que, cumulativamente, for (i)
Investidor Qualificado, e (ii) controlador ou administrador de sociedades do Grupo
Boticário (“Investidor Autorizado”), com investimento mínimo, em Cotas, de R$
1.000.000,00, ou fundos de investimento, fundo de investimento em cotas de
fundo de investimento e entidades fechadas de previdência complementar (EFPC)
que sejam habilitados a adquirir e/ou subscrever quotas de fundos de
investimento em direitos creditórios padronizados, com investimento mínimo, em
Cotas, de R$ 1.000.000,00, desde que aprovados pela maioria dos cotistas em
Assembleia Geral.
551. A partir de 30/05/2017 (ata da AGC de 30/05/2017, fls. 3.622 a 3.631),
apesar de não haver mais no regulamento do Fundo a disposição expressa da
condição de ser “controlador ou administrador de sociedades do Grupo Boticário”,
os meios formais para manter essa condição continuaram existindo, pois a
aceitação de cotistas do Fundo era sujeita à aprovação pela sua Assembleia Geral
(“Investidores Autorizados”), a qual era totalmente controlada pelos dirigentes do
Grupo Boticário. A partir de 30/05/2017, a definição de Público Alvo do
regulamento do Franquias FIDC-NP passou a ser:
3.1. O Fundo é restrito e destinado exclusivamente a aplicações de Investidores
Profissionais, assim definido nos termos da regulação em vigor da CVM,
doravante designados cotistas, com investimento mínimo, em Cotas, de R$
1.000.000,00 (um milhãos de reais), desde que aprovados por maioria de votos
em Assembleia Geral.
552. No tocante à “Política de Investimento e Critério de Elegibilidade dos Direitos
Creditórios”,
até
20/12/2017,
com
algumas
pequenas
alterações,
os
investimentos, as aplicações do Franquias FIDC-NP eram voltadas exclusivamente
para direitos creditórios devidos por franqueados integrantes da rede de franquia
do Grupo Boticário, direitos creditórios estes de titularidade da OBF Ltda. e da
CÁLAMO S/A. Sobre este assunto, até 20/12/2017, as várias versões do
regulamento tinham mais ou menos o teor abaixo (Regulamento Consolidado de
30/05/2017, fls. 3.632 a 3.669):
13.1 O Fundo é voltado à aplicação de Parcela Preponderante de seu Patrimônio
Líquido em direitos creditórios juridicamente existentes, válidos e eficazes
(performados), devidos por franqueados ("Devedores") integrantes da rede de
franquia empresarial (franchising) e distribuição, de titularidade de OBF e Cálamo,
respectivamente, representados por:
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(i) recebíveis de titularidade da Cálamo, em função da distribuição de produtos
aos Devedores ("Direitos Creditórios de Distribuição"), representados por Notas
Fiscais Eletrônicas;
(ii) recebíveis de titularidade da OBF, em função da taxa de remuneração de
franquia (“Direitos Creditórios de Franquia”), representados por Notas Fiscais
Eletrônicas; e
(iii) recebíveis de titularidade da OBF, em função do reembolso de despesas
("Direitos Creditórios de Reembolso" e, em conjunto com "Direitos Creditórios de
Distribuição" e com os “Direitos Creditórios de Franquia”, os "Direitos
Creditórios"), representados por Autorizações de Reembolso e Notas de Débito.
13.1.1 A taxa de desconto a ser aplicada na aquisição dos Direitos Creditórios pelo
Fundo será apurada, a cada cessão, pela Gestora, de acordo com critérios de
mercado, podendo ser expressa como um percentual sobre o valor do Direito
Creditório ou como uma taxa de juros, correspondente à relação entre o valor de
face do título e o valor do preço de aquisição do Direito Creditório a ser
determinado nos termos e conforme a fórmula definida no Contrato de Promessa
de Cessão ("Preço de Aquisição"). O Preço de Aquisição dos Direitos Creditórios
constará do respectivo Termo de Cessão.
13.2 Os Direitos Creditórios deverão atender, cumulativamente, aos critérios de
elegibilidade abaixo definidos ("Critérios de Elegibilidade"):
(i) os Direitos Creditórios deverão ter prazo de vencimento máximo de 270
(duzentos e setenta) dias, sem valor de face máximo ou mínimo; observado
porém o limite de 20% (vinte por cento) do Patrimônio Líquido do Fundo para a
somatória total dos Direitos Creditórios que tiverem vencimento superior a 180
(cento e oitenta) dias.
(ii) os respectivos Devedores não podem apresentar, no momento de aquisição
pelo Fundo, outros Direitos Creditórios vencidos e não pagos ao Fundo há mais de
90 (noventa) dias;14
(iii) a soma dos direitos creditórios por Devedor não poderá ser superior a 10%
(dez por cento) do Patrimônio Líquido.
553. Somente após a AGC de 20/12/2017 (fls. 3.670 a 3.677), foi alterada a
Política de Investimento do Franquias FIDC-NP para que, além dos direitos
creditórios decorrentes da operação de franquia e de distribuição efetuados,
respectivamente, pela OBF Ltda. e pela CÁLAMO S/A, outros instrumentos de
direito creditório fossem aceitos. Assim, as cláusulas do regulamento do Fundo
que versavam sobre a Política de Investimento e Elegibilidade dos Direitos
Creditórios passaram a vigorar com os seguintes dizeres:
13.1 O Fundo é voltado à aplicação de Parcela Preponderante de seu Patrimônio
Líquido em direitos creditórios juridicamente existentes, válidos e eficazes
(performados), oriundos de diversos segmentos, caracterizado por operações de
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natureza comercial, industrial, financeira, agrícola, hipotecária e imobiliária, ou
seja, quaisquer títulos de crédito, desde que previsto no Código Civil Brasileiro,
poderão vir a compor a carteira de recebíveis, dentre os quais destaca-se:
(i) recebíveis oriundos de transações comerciais, em função da distribuição de
mercadoria aos Devedores ("Direitos Creditórios de Distribuição") e da prestação
de serviços aos Devedores (“Direitos Creditórios de Serviços), representados por
Notas Fiscais Eletrônicas;
(ii) recebíveis oriundos de transações comerciais, em função da renegociação de
dívida entre Cedentes e seus Devedores (“Direitos Creditórios de Confissão de
Dívida”), representados por
Instrumento de Confissão de Dívida. Adicionalmente, em função do reembolso de
despesas ("Direitos Creditórios de Reembolso”) e Autorização para Reembolso
(“Notas de Débito”), representados por Instrumentos Particulares de Autorização
para Reembolso de Despesas e Notas de Débito, celebrado entre os Cedentes e
seus Devedores;
(iii) recebíveis oriundos de transações financeiras, sendo: (i) notas promissórias,(ii)
debêntures, (iii) certificados de crédito bancário – CCB, (iv) cédula de crédito
comercial - CCC; (v) cédula de crédito imobiliário - CCI; (vi) certificado de recebível
do agronegócio – CRA, (vii) certificado de recebível imobiliário – CRI; (viii) entre
outras que estejam previstas no Código Civil Brasileiro.
554. Com base nas informações prestada até aqui, torna-se claro que os ativos de
propriedade do Fundo, durante o período sob fiscalização, dizem respeito em sua
quase totalidade a diretos creditórios provenientes das operações da CÁLAMO S/A
e da OBF Ltda. Entre esses direitos creditórios oriundos dessas duas empresas,
predominam em volume, amplamente, os provenientes da CÁLAMO S/A. Em 2015,
foram antecipados recebíveis da CÁLAMO S/A perante o Franquias FIDC-NP num
montante de R$ 2.209.038.832,88 e, nos anos seguintes, a antecipação financeira
de recebíveis evoluiu conforme demonstra o Gráfico a seguir.

555. Do ponto de vista individual do Franquias FIDC-NP, um primeiro ponto que
pode ser destacado é o crescimento acentuado do seu Ativo Total. No Gráfico a
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seguir demonstramos que o Franquias FIDC-NP, constituído em abril/2009,
possuía, ao início de janeiro de 2013, um Ativo Total de R$ 499.856.361,99. No
final de dezembro de 2017, o seu Ativo Total havia aumentado para R$
1.416.911.162,46. Isto é, um aumento de R$ 917.054.800,47.

556. Os valores do Ativo Total e da Carteira de Direitos Creditórios oscilam em
grande amplitude ao longo do ano, sendo que revelam uma tendência sazonal
(vinculada à atividade do Grupo Boticário: Natal, Dia das Mães, etc.) e crescente.
Para que possamos ter uma noção mais acertada sobre os montantes médios
mobilizados da operação com Direitos Creditórios, calculamos os valores das
médias anuais das Carteiras de Direitos Creditórios, conforme apresentado no
Gráfico 12. As médias anuais assim calculadas informam um aumento na Carteira
Média de Direitos Creditórios de R$ 319.925.478,58, em janeiro/2013, para R$
699.824.752,22, em dezembro/2017.
557. Junto com o aumento do Ativo e com o aumento do volume da atividade do
Franquias FIDC-NP, cresceram também as taxas de juros praticadas pelo Fundo, o
que, para o período sob fiscalização pode ser justificado, em parte, pelo aumento
das taxas de juros ocorrido de forma geral no mercado.
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558. O Gráfico anterior demonstra esse movimento. Sobre este Gráfico, vale
ressaltar que ele foi produzido pelos auditores-fiscais objetivando captar os
patamares médios anuais de taxas de juros. Estes patamares de “Taxas Médias de
Desconto Anual” foram calculados de forma a ponderar taxas de juros e volumes
descontados mensalmente, com base nas informações oferecidas pelas
administradoras do Fundo à CVM. Advertimos que as taxas de juros, assim
calculadas, não expressam toda a variação observada no mercado real e, bem
assim não expressam a realidade específica das operações do Franquias FIDC-NP
com a CÁLAMO S/A, uma vez que no seu cálculo são computados dados sobre a
operação geral do Fundo com a fiscalizada e com a OBF Ltda. No entanto, na
sequência deste Relatório Fiscal, apresentaremos cálculos e um gráfico que
ilustrará com maior precisão as diferenças entre as taxas de juros praticada pela
fiscalizada com o Fundo e as praticadas pela empresa com bancos privados.
559. Assim, com a apresentação desse conjunto de dados sobre a evolução do
FIDC, damos por demonstrado que, ao lado da drenagem do CCL da fiscalizada,
ocorreu o aumento da liquidez do Franquias FIDC-NP, e, junto com o aumento da
necessidade de captação de recursos da CÁLAMO S/A, ocorreram o aumento dos
volumes das operações de antecipação de recebíveis e o aumento da
sobretaxação dos juros. Todos esses movimentos estão compreendidos no
contexto de um planejamento tributário abusivo que norteia a administração
financeira da fiscalizada com a finalidade de deslocar bases de cálculo de tributos.
6.3.2. DOS FATOS RELATIVOS ÀS DESPESAS COM ANTECIPAÇÃO FINANCEIRA DE
RECEBÍVEIS
560. Na seção 6.3.1, apresentamos um conjunto convergente de evidências com
vistas a demonstrar que as operações de antecipação financeira de recebíveis não
foram realizadas no interesse da fiscalizada, mas no interesse dos dirigentes do
Grupo Boticário de deslocar bases de cálculo do IRPJ e da CSLL da companhia para
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o FIDC com vistas a reduzir o custo tributário do grupo econômico como um todo.
Essa diretriz orientou uma estratégia de administração financeira que não tem
como foco a saúde financeira da fiscalizada e, do ponto de vista da sobrevivência e
crescimento particular da CÁLAMO S/A, por tudo quanto foi evidenciado no
tocante a manutenção de níveis razoáveis de capital de giro, podemos dizer que
contraria diametralmente os seus interesses, sendo que toda essa situação
possibilita qualificar a administração financeira da CÁLAMO S/A, considerada
como empresa individual, como temerária.
561. Nesta seção, a preocupação é evidenciar o fato de os patamares elevados de
custo financeiro assumidos nas operações de securitização de recebíveis pela
fiscalizada só terem sido suportados diante de uma pessoa ligada (o Franquias
FIDC-NP), isto é, em operações financeiras com terceiros a CÁLAMO S/A nunca
contratou taxas de juros em patamares similares. Esta evidenciação será
realizada, a seguir, na descrição dos detalhes da operação de adiantamento de
recebíveis (seção 6.3.2.1) e, também, na análise das operações financeiras de
captação de capital de giro com terceiros (seção 6.3.2.2).
562. Temos recorrido com frequência ao recurso ilustrativo dos gráficos para
demonstrar os comportamentos de diversas variáveis apresentadas até este
ponto. Na presente autuação, este tem sido um recurso utilizado para enfrentar a
situação de que tivemos que considerar uma grande quantidade de variáveis e/ou
uma série extensa de dados, as quais tiveram comportamentos que oscilaram
bastante em relação ao tempo ao longo do período fiscalizado. Neste contexto, os
gráficos foram utilizados como meio de apresentar, de forma intuitiva, um
conteúdo informativo detalhado que as palavras dificilmente conseguiriam
traduzir.
563. É necessário ter em mente a dificuldade de tradução e a complexidade dos
fatos que estamos apurando para que se possa compreender os meios de
evidenciação utilizados nesta auditoria-fiscal. Então, por exemplo, quando
tratamos das operações de securitização de recebíveis da CÁLAMO S/A no período
fiscalizado, na verdade estamos falando de uma atividade que, em três anos,
envolveu a negociação de nada menos do que 1.550.556 (hum milhão, quinhentos
e cinquenta mil e quinhentos e cinquenta e seis) títulos e que utilizou taxas de
juros que variaram centenas de vezes.
564. Quando tratamos das operações financeiras da CÁLAMO S/A com terceiros,
de fato estamos falando de um conjunto de, pelo menos (fora aditivos), 24 (vinte e
quatro) contratos de empréstimos bancários, de 3 (três) escrituras de emissão de
emissão de debêntures (1a, 2a e 3a Emissões, tratadas na seção 3 deste Relatório)
e duas Emissões de Notas Promissórias Comerciais (4a e 5a Emissões). Desses
empréstimos bancários, 18 (dezoito) foram realizados com bancos privados:
muitos desses com bancos estrangeiros que cobravam diferentes taxas sobre
valores em dólar. Cada um desses contratos gerou um contrato de swap
correspondente, que também continha disposições específicas sobre taxas de juros
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assumidas pela fiscalizada. Os outros 6 (seis) contratos realizados com terceiros,
vinculavam agências fomentadoras da atividade econômica (BNDES e Finep).
Nesses contratos, os créditos financeiros liberados eram divididos, segundo a sua
destinação, em subcréditos (chegando a 15 tipos de subcréditos num contrato),
sendo que sobre cada subcrédito incidia taxa de juros distinta.
[...]

566. Feitas essas considerações, exibimos o Gráfico 14, que visa apresentar o
principal ponto controvertido no tocante à antecipação financeira de recebíveis,
isto é, a diferença entre as taxas de juros praticadas com o Franquias FIDC-NP e as
taxas de juros praticadas com os bancos privados. Com foco exclusivo na
representação do Gráfico 14, para dizer de uma forma sintética, intuitiva e
simplória, a infração se deu em razão de a fiscalizada ter considerado para efeitos
fiscais os custos financeiros nos patamares da linha vermelha (definidos entre
pessoas ligadas) e não nos patamares da linha azul, ou seja, a infração se deu
pela diferença excessiva, consistente e continuada entre os patamares das taxas
de juros praticadas com a “partes relacionadas” e os patamares das taxas de juros
praticadas pela fiscalizada em operações com instituições financeiras em
condições mercantis normais.
567. Mas o Gráfico 14 demonstra também que, por qualquer relação que se
queira estabelecer com respeito às fontes de captação de recursos financeiros
para capital de giro utilizadas pela fiscalizada, sejam agências fomentadoras,
sejam bancos privados, sejam debenturistas, sejam terceiros de forma geral, ao
final a conclusão não será outra senão a de que as taxas de juros praticadas na
operação de securitização de recebíveis são sempre muito superiores às de
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quaisquer outras e, de fato, diante da importância da empresa e de sua
capacidade financeira potencial, podem ser consideradas absolutamente altas.
Nesse passo, as informações do Gráfico são convergentes ao informar que:
a) as taxas de juros médias praticadas pela fiscalizada com agências de fomento
nunca foram superiores a 8% a.a.;
b) as taxas de juros praticada pela fiscalizada com terceiros (bancos privados e
agências de fomento), em média, sempre foram bem inferiores à TDI;
c) as taxas de juros médias praticadas pela fiscalizada com bancos privados
sempre foram muito próximas das calculadas para a TDI;
d) a taxa de juros média praticada pela fiscalizada com o Franquias FIDC-NP
chegou, em setembro de 2016, a se estabelecer no patamar de 27,34% a.a., o que
representava 184,61% (cento e oitenta e quatro inteiros e sessenta e um
centésimos por cento) da taxa de juros média praticada com bancos privados
(14,77% a.a.);
568. Além disso, as informações do Gráfico 14 fazem lembrar que, caso não
houvesse o benefício fiscal de redução e diferimento de tributos conferido pela
legislação tributária aos Fundos de Investimentos, provavelmente o Franquias
FIDC-NP não existiria, os recursos gerados pela CÁLAMO S/A teriam sido
reaplicados na sua operação e não estaríamos neste momento cogitando permitir
a dedução de despesas em patamares equivalentes aos cobrados pelos bancos
privados.
6.3.2.1. DOS DETALHES DAS OPERAÇÕES DE SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS
[...]
574. Por meio do TIF 2018/119-08 (fls. 1.868 a 1.869), solicitamos esclarecimentos
à fiscalizada sobre suas justificativas para a realização das operações de
securitização de recebíveis, ao que a companhia respondeu por meio do Termo de
Esclarecimento e Encaminhamento de Documentos, de 07/06/2019 (fls. 1.873 a
1.876), que “as operações realizadas se justificam pela necessidade de reduzir o
prazo médio de recebimento dos valores pela Cedente e a necessidade de Capital
de Giro”.
575. A informação, prestada nesses termos pela fiscalizada, pareceu ambígua aos
auditores-fiscais e, por isso, insistimos em questioná-la sobre a finalidade da
realização deste tipo de operação financeira por meio de solicitação de
esclarecimentos complementares (fl. 2002) em que formulamos o seguinte
questionamento:
“Em vista de uma aparente confusão entre os motivos/meios (redução do prazo
médio de recebimento) e a finalidade (aumentar o capital de giro) constante na
resposta ao questionamento sobre a justificativa (finalidade) para a realização de
operações de adiantamento de realização de recebíveis, solicitei que esclarecesse
esse ponto.
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576. Em reposta materializada no Termo de Esclarecimento e Encaminhamento de
Documentos, de 14/06/2019 (fls. 2.003 a 2.005), a fiscalizada aperfeiçoou a sua
declaração sobre o ponto, informando o seguinte:
Em atendimento à solicitação fiscal, pertine esclarecer que as operações de
adiantamento de recebíveis referidas se justificam pela necessidade de reduzir o
prazo médio de recebimento dos valores pela Fiscalizada (Cedente) devido a
necessidade de Capital de Giro.
577. Diante dessa confirmação de que a finalidade das operações com recebíveis
era a obtenção de capital de giro, tornou-se suficientemente esclarecido que os
padrões de custo financeiro deste tipo de operação deveriam guardar relação
com as outras opções disponíveis para obtenção de recursos para a mesma
finalidade. Dessa forma, passamos a realizar a comparação entre os custos
financeiros arcados pela companhia em razão de operações de recebíveis com
“parte relacionada” e os assumidos em razão das demais operações de
empréstimos bancários com bancos privados.
578. De modo que, em 21/06/2019, no momento de lavratura do TIF 2018119-09
(fls. 2.158 a 2.160), quando solicitamos informações “referentes a todos os Termos
de Cessão de Crédito em celebrados entre a fiscalizada e o Fundo de Investimento
em Direitos Creditórios Não-Padronizados Franquias no período entre
janeiro/2015
e
dezembro/2017”,
consideradas
todas
as
comparações
anteriormente realizadas, já tínhamos como certa a necessidade de apurar as
diferenças entre as taxas de juros praticadas nas operações de antecipação de
recebíveis e as praticadas nas demais operações para captação de capital de giro.
579. Em resposta à referida solicitação de informações contida no TIF 2018/119-
09, a fiscalizada trouxe as pastas eletrônicas intituladas “Termos de Crédito 2015,
2016 e 2017” mencionadas anteriormente. Essas pastas contém informações
completas sobre os custos financeiros de toda a operação de recebíveis havida
entre a CÁLAMO S/A e o Franquias FIDC-NP no período objeto da fiscalização.
Obtenção de informações em diligências fiscais
580. Paralelamente ao desenvolvimento da obtenção de elementos informativos
junto à fiscalizada, buscávamos também informações para o período objeto da
fiscalização sobre o Franquias FIDC-NP junto às suas administradoras (Citibank
DTVM S/A – de jan/2015 a jun/2017-, e, BRL Trust DTVM S/A – de jun-2017 a
dez/2017) e junto à CVM (informações publicadas no site oficial do órgão).
581. As informações buscadas junto às administradora diziam respeito à
titularidade das cotas do Franquias FIDC-NP, bem assim, visavam avaliar os riscos
efetivos envolvidos na operação de securitização de recebíveis do Fundo com a
fiscalizada. Os procedimentos realizados nessas duas diligências foram
suscintamente descritos nas seções 2.4.1 (Citibank DTVM S/A) e 2.4.3 (BRL Trust
DTVM S/A) deste Relatório Fiscal. Os principais documentos obtidos em
decorrência dessas diligências instruem o presente processo (fls. 2.362 a 2.459,
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referentes à diligência na Citibank DTVM S/A; e fls. 2.533 a 2.617, referentes à
diligência na BRL Trust DTVM S/A).
582. As informações colhidas em relação à titularidade das cotas do Fundo, que
visavam subsidiar a caracterização e evidenciação do relacionamento entre
“partes relacionadas” (Franquias FIDC-NP => Dirigentes do Grupo Boticário =>
CÁLAMO S/A) e auxiliar na apuração de eventuais irregularidades concernentes à
distribuição disfarçada de lucros, davam conta de que o Franquias FIDC-NP
sempre foi controlado, (com altos percentuais de participação nas cotas)
indiretamente pelos sócios dirigentes do Grupo Boticário. A conclusão objetiva
sobre essa situação derivou da análise das informações colhidas nessas diligências
e nos documentos disponibilizados pela CVM, de modo que conseguimos reunir os
números informados no ANEXO 6-D – Demonstrativo das Participações Diretas e
Indiretas dos Fundos de Investimentos dos Dirigentes do Grupo Boticário no
Franquias FIDC-NP. Esses números, por sua vez, nos permitiram construir o
Gráfico apresentado a seguir.

583. O Gráfico 15 traz como informação principal, representada pela linha
vermelha, as participações percentuais diretas e indiretas dos Fundos de
Investimentos pessoais dos sócios dirigentes da CÁLAMO S/A no Franquias FIDC-
NP. No período, elas foram sempre superiores a 66%, sendo que de outubro de
2015 em diante sempre foram superiores a 80%, e, ainda, de dezembro de 2016
em diante sempre foram superiores a 97%, chegando em alguns momentos a
serem de 100%.
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584. A participação total (direta e indireta: linha vermelha do Gráfico) dos Fundos
de Investimentos dos dirigentes da fiscalizada representa o somatório das
participações diretas, no Franquias FIDC-NP, dos Fundos de Investimentos dos
dirigentes (Quartzo Azul e Tsadik) combinadas com as participações indiretas
desses mesmos Fundos, detidas através do Sirius Crédito FIDC.
585. De sorte que, entendemos como cabalmente demonstrada a efetiva
vinculação entre as “partes relacionadas”, assim como as suas proporções ao
longo do tempo. A apuração dos percentuais de participação terão importância
mais adiante, no momento da apuração dos valores tributáveis concernentes às
infrações cometidas, pois se afiguram como evidência importante para a
caracterização da distribuição disfarçada de lucros.
[...]
B. Das principais características do negócio e da incursão em riscos efetivos
591. Entre as várias facetas que envolvem a operacionalização da securitização de
recebíveis desenvolvida pela fiscalizada com o seu FIDC ligado, destacamos alguns
aspectos constantes no “Contrato de Promessa de Cessão de Direitos Creditórios e
Outras Avenças” (fls. 1.511 a 1.600) , estes aspectos se relacionam, em menor ou
maior grau, aos riscos efetivos na operação de antecipação de recebíveis, riscos
estes que poderiam justificar (ou não) um prêmio (um spread) maior a ser
embutido nas taxas de deságio dos direitos creditórios. Antes, porém, frisamos
que foram trazidos, relativamente ao contrato mencionado, os quatro aditivos (1o,
2o, 4o e 5°), dos quais apenas os três primeiros se referem ao período sob
fiscalização.

Cláusula 3
593. No tocante à clausula “3. Possibilidade de Recompra de Outros Direitos
Creditórios”, a relação com o nível de risco para o FIDC nas operações de aquisição
de recebíveis é imediata, pois se as cedentes efetivamente recomprarem todos os
títulos eventualmente inadimplidos, de fato não haverá risco nenhum que
justifique um prêmio maior a ser incluído nas taxas de juros praticadas. Pois bem,
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em relação a este ponto o “Contrato de Promessa de Cessão de Direitos
Creditórios e Outras Avenças” estabelece os seguintes dizeres:
3.1 As Promitentes Cedentes, a seu exclusivo critério, poderão, a qualquer tempo,
exercer a faculdade de recompra de todo e qualquer Direito Creditório cedido ao
fundo (i) que venha a ser reclamado por terceiro comprovadamente titular de
ônus, gravame ou encargo constituído sobre tal Direito Creditório previamente à
aquisição do mesmo pelo Fundo; (ii) sem origem legal ou indevidamente
amparado por Documentos Comprobatórios de Crédito; (iii) que esteja em
desacordo com os Critérios de Elegibilidade, desacordo este que porventura não
tenha sido constatado por ocasião da cessão; (iv) vencido e não pago; ou (v) que
venha a ser objeto de discussão judicial ou administrativa, incluindo, sem
limitação a taxa de juros aplicável (cada item um “Evento de Recompra”)
594. Os demais itens dessa Cláusula se referem aos procedimentos a serem
realizados no caso de um “Evento de Recompra”. Portanto, o que é importante
frisar com relação à possibilidade de recompra dos títulos pela fiscalizada é que,
apesar de essa possibilidade estar incluída no Contrato como uma faculdade que
poderia ser exercida ou não pela “Promitente Cedente”, de fato essas recompras
ocorreram sempre que foi verificada uma situação de inadimplência conforme
demonstraram as respostas às diligências fiscais realizadas sobre as
administradoras do Franquias FIDC-NP.
595. De outro modo, é dizer, no período sob fiscalização o Franquias FIDC-NP não
teve nenhum direito creditório adquirido da fiscalizada e inadimplido que não
fosse, em seguida, recomprado pela CÁLAMO S/A.
596. Sobre os procedimentos a serem realizados pela administradora em caso de
ocorrência de títulos inadimplidos, o regulamento do Franquias FIDC-NP na sua
cláusula “14. Formalização da Cessão e Regras Gerais para Pagamentos e
Cobrança dos Direitos Creditórios”, especialmente em seu item 14.4.1.(d), prevê a
obrigatoriedade da administradora contatar o Cedente com a finalidade de
oferecer os título inadimplidos a mais de sessenta dias à recompra, nos seguintes
termos:
14. Formalização da Cessão e Regras Gerais para Pagamentos e Cobrança dos
Direitos Creditórios
(...)
14.4.1. Cada Cedente, contratada como agente de recebimento e cobrança nos
termos do Contrato de Promessa de Cessão, será responsável pelo recebimento e
cobrança dos Direitos Creditórios inadimplidos, de acordo com o respectivo
contrato ("Agente de Recebimento"), com as seguintes regras básicas:
(...)
(d) em caso de inadimplência igual ou superior a 60 (sessenta) dias, o Fundo
deverá contatar as Cedentes para efetuar a cobrança extrajudicial. Caso não se
Fl. 6921
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obtenha êxito na cobrança extrajudicial, os valores em atraso poderão, à opção
das Cedentes, ser por elas recomprados.
597. Verificando os relatórios enviados pelas administradoras do Fundo no período
(inseridos às fls. 2.457 e 2.617), confirmamos que todos os títulos cedidos pela
fiscalizada e inadimplidos pelos devedores foram recomprados pela CÁLAMO S/A.
Cláusula 4
598. Referentemente à cláusula “4. (Critérios de Cessão,) Critérios de Elegibilidade
e Outras Avenças”, verificamos que os citados critérios foram definidos de modo a
realmente reduzir o risco de inadimplência, especialmente na determinação de
que não seriam admitidos para descontos títulos provenientes de Devedores
inadimplentes com o Fundo há mais de sessenta dias, conforme demonstram as
redações dos itens 4.1 (ii) e (iii) a transcritas a seguir:
4. Critérios de Elegibilidade e Outras Condições
4.1 Os Diireitos Creditórios deverão atender, cumulativamente, aos critérios de
elegibilidade definidos (“Critérios de Elegibilidade”):
(i) os Direitos Creditórios deverão ter prazo de vencimento máximo de 270
(duzentos e setenta) dias, sem valor de face máximo e mínimo;
[...]
605. De sorte que, consideradas as prescrições das cláusulas contratuais
combinadas com as prescrições das cláusulas do regulamento do FIDC Ligado
acerca da possibilidade (ou efetiva obrigatoriedade) de recompra dos títulos
inadimplidos, acerca dos critérios de elegibilidade dos direitos creditórios, bem
assim acerca obrigações e responsabilidades adicionais das Promitente
Cedentes, torna-se evidente que, na prática, são reduzidos a zero os riscos de
inadimplência e, da mesma forma, anulados os custos operacionais dos
procedimentos de cobrança na operação de desconto de títulos.
606. Conforme descreveremos mais adiante, os riscos efetivos de inadimplência
informados pelas administradoras do Franquias FIDC-NP e apurados pelos
auditores-fiscais foram nulos (iguais a zero).
[...]
609. Podemos assegurar que, independentemente dos supostos ‘critérios de
mercado” eventualmente adotados pela Gestora, a determinação da taxa de
desconto definida em níveis superestimados como os informados anteriormente,
não ocorreu em razão dos riscos efetivos da operação. Isto é, não ocorreu com
base no que deveria ser uma “premiação” por riscos efetivamente incorridos no
período sob fiscalização, isto porque, dos R$ 7,213 bilhões descontados, que
geraram para o FIDC receitas no valor de R$ 284 milhões, sequer um centavo de
perda com títulos inadimplidos poderia ter sido debitado45 pelo Franquias FIDC-
NP.
Fl. 6922
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610. Esta certeza dos auditores-fiscais ao confirmar a ausência de risco efetivo na
operação
com
recebíveis
provém
de
diligências
efetuadas
sobre
as
administradoras do FIDC em questão. Diligenciamos a Citibank Distribuidora de
Valores Mobiliários S/A (conforme descrito na seção 2.4.1 deste Relatório Fiscal) e
a BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A (conforme descrito
na seção 2.4.3 deste Relatório Fiscal) com vistas a obter informações sobre o risco
efetivo incorrido pelo FIDC, sendo que as respostas vieram na forma de planilhas
(fls. 2.457 a 2.617) informando a inexistência de qualquer direito creditório
adquirido pelo Fundo que fosse efetivamente inadimplido e que essa
inadimplência fosse arcada pelo Franquias FIDC-NP.
[...]
615. Numa situação como esta, de inexistência de risco efetivo, perde o sentido a
discussão sobre o risco potencial da operação. No entanto, vale ressaltar que,
mesmo que não ocorresse na pratica a garantia absoluta de recebimento dada
pela fiscalizada à “parte relacionada” (o Franquias FIDC-NP), que acabamos de
evidenciar, ainda assim o risco potencial da operação de securitização de
recebíveis seria muito baixo e tendente a zero, uma vez que os direitos creditórios
objetos de cessão dizem respeito a transações entre a distribuidora de uma
operadora de franquias (Cedente fiscalizada) e os correspondentes franqueados
(devedores).
[...]
C. Dos procedimentos contábeis e fiscais
619. Exemplificamos o padrão de escrituração adotado pela fiscalizada para as
operações de securitização de recebíveis com as Figuras a seguir, as quais
demonstram a apuração do Preço de Aquisição do Direito Creditório (PADC) e o
seu correspondente lançamento contábil. No exemplo, o direito creditório foi
negociado em 29/09/2019, no valor de R$ 90.593,27, com data de vencimento em
27/11/2015, a uma taxa de deságio aplicada de 26,1611% a.a., que gerou um
“deságio” de R$ 3.361,33 e um PADC de R$ 87.231,94.

620. Por ocasião dessa operação foi realizado o lançamento contábil abaixo,
debitando-se as contas-contábeis “101125 – Citibank 98654004-Entrada” e
“361012-Despesas Operação Vendor / FIDC” contra um crédito na conta-contábil
“110001 – Clientes Nacionais”.
Fl. 6923
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621. De modo que, constatamos que este é o padrão de escrituração contábil
adotado pela empresa para as operações de securitização de recebíveis.
Realizamos também verificações da escrituração fiscal, sendo que nessas
verificações não encontramos nenhum ajuste fiscal efetuado pela companhia que
compensasse a diferença entre a dedução contábil considerada pela empresa por
ocasião das apurações de despesa financeira à taxa de 26,1611% a.a. e a dedução
permitida pelo fisco que considera as taxas de juros normalmente praticadas pela
CÁLAMO S/A com pessoas não ligadas.
D. Conclusões
622. Examinado todo o conjunto de documentos que formam a base instrumental
das operações com recebíveis em discussão, bem como os resultados práticos
dessas operações, concluímos que apesar de o “Contrato de Promessa de Cessão
de Direitos Creditórios e Outras Avenças” estabelecer formalmente as regras de
um negócio de cessão definitiva de direitos creditórios, na prática, o que
verificamos foi que a Cedente sempre recomprou os títulos inadimplidos de modo
a efetivamente garantir ao Franquias FIDC-NP o recebimento dos valores
referentes aos direitos creditórios.
623. Agindo dessa forma, as partes desse negócio, que são “partes relacionadas”,
reduziram a zero o “risco efetivo” das operações de antecipação de recebíveis, o
que infirma completamente uma possível alegação de que as taxas de deságio
superestimadas tenham como fundamento um acréscimo de spread determinado
pelo risco deste tipo de operação financeira.
6.3.2.2. DOS DETALHES DAS OPERAÇÕES FINANCEIRAS COM TERCEIROS (BASES
DE COMPARAÇÃO)
624. Após termos indicado e analisado os elementos informativos que trouxeram
evidências sobre a forma como a fiscalizada obtinha recursos diante do FIDC
ligado (por meio de operações de securitização de recebíveis) e sobre a forma
como
as
despesas
correspondentes
eram
contabilmente
apropriadas,
apresentaremos nas próximas divisões dessa seção os elementos informativos das
demais operações financeiras realizadas com terceiros para obtenção de capital
de giro. O objetivo dessa descrição é demonstrar que os encargos financeiros com
terceiros sempre tiveram patamares inferiores aos assumidos com o Franquias
FIDC-NP e, também, demonstrar sobre que base e de que forma foi realizada a
Fl. 6924
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comparação, para fins de apuração dos valores tributáveis, entre patamares de
custos financeiros na presente fiscalização.
A. Da obtenção dos elementos informativos
625. Os primeiros documentos sobre as operações financeiras com terceiros
colecionados na presente ação fiscal foram obtidos pelos auditores-fiscais
enquanto eram efetuadas verificações acerca de contratos de “hedge-swap”46.
Com vistas a realizar essas verificações foram solicitados no Termo de Início de
Ação Fiscal, entre outros, os seguintes documentos:
[...]
629. Em resposta a essa intimação, a fiscalizada entregou 18 (dezoito) “Contratos
de Dívidas” relativas às operações de swap (fls. 1.125 a 1.507). De modo que,
depois de termos recebido as respostas a esses dois Termos Fiscais, considerados
também todos os atos societários trazidos pela contribuinte e obtidos de outros
processos, éramos capazes de montar um Quadro mais ou menos na forma como
a apresentada a seguir:

630. Observando o Quadro anterior e, especialmente, a sua última coluna,
verificamos que as taxas de juros efetivamente assumidas pela fiscalizada em
operações com bancos privados estavam, em média, muito próximas da taxa CDI.
Isto é, apesar de a maioria dos contratos de empréstimos terem sido firmados com
taxas de juros incidentes sobre o dólar americano, para todos esses contratos, e,
inclusive para os contratos firmados com taxas de juros incidentes sobre a moeda
Fl. 6925
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nacional, a empresa firmou contratos de swap que convertiam os encargos
financeiros dessas dívidas em percentuais da taxa CDI, percentuais estes que
flutuavam ligeiramente acima ou abaixo desta taxa. Portanto, as taxas de juros
disponíveis para a companhia no mercado de crédito, e que efetivamente foram
assumidas pela fiscalizada nessas operações, eram as taxas previstas nos
contratos de swap.
[...]
C. Conclusões
650. Cumpridos todos esses procedimentos, que foram registrados nos
Demonstrativos contidos nos ANEXOS acima referidos, chegamos à conclusão de
que a fiscalizada em nenhum momento no curso do período fiscalizado assumiu
obrigações com terceiros, mediante celebração de contrato de operações
financeiras, oneradas com taxas de juros tão altas quanto os níveis praticados nas
operações de securitização de recebíveis com o Franquias FIDC-NP. Isto é, as taxa
praticadas com este FIDC Ligado se consubstanciaram numa condição contratual
diante da qual a CÁLAMO S/A nunca contrataria com terceiros, assim como,
efetivamente, de acordo com o que evidenciamos, nunca contratou.
6.4. DA CONCLUSÃO SOBRE ANTECIPAÇÃO FINANCEIRA DE RECEBÍVEIS
(FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DA AUTUAÇÃO
[...]
654. Por fim, na seção 6.3, apresentamos os fatos e elementos informativos
referentes às infrações constatadas na presente autuação. Nesse sentido,
seguindo a orientação de análise que delineamos desde o início da abordagem
deste assunto, observando o que definimos como as duas chaves interpretativas
para a elucidação da questão sob debate, de tudo o que foi descrito até aqui, para
a nossa conclusão, destacamos os seguintes elementos do cometimento dessas
infrações:
i) o negócio sob análise não foi realizado no interesse da pessoa jurídica, nesse
sentido, na resenha contida neste Relatório Fiscal evidenciamos:
(1) Que para que a necessidade de captação de capital de giro se “justificasse”, a
fiscalizada tem sido submetida a uma drenagem de capital circulante líquido que a
coloca em uma situação desfavorável e fora do padrão normal do mercado.
Demonstramos que o padrão internacional de índice de liquidez corrente48 é 1,53
(hum inteiro e cinquenta e três centésimos), sendo que este índice calculado para
a fiscalizada no período objeto desta fiscalização nunca foi superior a 0,53
(cinquenta e três centésimos), conforme descrição presente nos parágrafos 524 a
533;
(2) Que entre os meios de drenagem do capital circulante líquido utilizados pela
fiscalizada estão algumas formas lícitas e outras ilícitas, compatíveis com as
infrações que temos discutido neste Relatório Fiscal. Entre as formas lícitas,
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porém, diante dos elevados volumes praticados pela fiscalizada, temerárias, de
drenagem de capital circulante líquido, estão os grandes volumes de distribuição
de lucros e de JCP juntamente com os elevados investimentos em controladas.
Informamos que, nos últimos anos, ao lado de um registro pela empresa de
resultados que montaram R$ 2,265 bilhões, ocorreu o registro de aplicações de
recursos com essas destinações no montante de R$ 3,599 bilhões, de acordo com a
descrição dos parágrafos 534 a 539;
(3) Que a forma continuada e amiúde como os meios de sangria do capital
circulante líquido são empregados para a drenagem de recursos da fiscalizada
confirma a finalidade de drenagem deduzida, segundo informado nos parágrafos
540 a 542;
(4) Que simultaneamente à continuada drenagem de capital de circulante líquido
e ao correspondente aumento do endividamento, ocorreu o aumento dos custos
financeiros exigidos da fiscalizada por meio da sobretaxação do deságio praticado
pelo Franquias FIDC-NP (Fundo Ligado) para captação de recursos para capital de
giro, taxas de deságio que excediam em muito os níveis de taxas de juros
assumidos com instituições financeiras privadas, em conformidade com o
informado nos parágrafos 557 a 559;
(5) Que ao lado da contrariedade dos interesses empresariais individuais da
fiscalizada, em razão do comprometimento da sua condição financeira pela
assunção de encargos financeiros crescentes e pela correspondente redução da
sua capacidade de geração de capital de giro e de resultados, observamos que os
principais beneficiário dessa estratégia de administração financeira desenvolvida
sob a perspectiva do grupo econômico são, de forma mediata, os dirigentes da
companhia por meio da atuação de seus Fundos de Investimentos e, de forma
imediata, o Franquias FIDC-NP, de acordo com o descrito nos parágrafos 544 a
556.
ii) o negócio não foi realizado em condições mediante as quais a pessoa jurídica
poderia ter contratado com terceiros, nesse sentido, neste Relatório Fiscal
evidenciamos:
(1) Que as taxas de deságio nas operações de antecipações de recebíveis foram,
em média, 60,78% mais altas que as taxas de juros praticadas com instituições
financeiras privadas;
(2) Que em nenhum outro tipo de operação financeira (sejam elas contratação de
empréstimos, emissão de debêntures, emissão de notas promissórias comerciais,
etc.) a fiscalizada praticou patamares de remuneração dos recursos captados para
capital de giro nessas condições;
(3) Que em exame da documentação fundamentadora das operações em busca da
ocorrência de “risco efetivo nas operações de antecipação financeira de
recebíveis” que pudesse justificar um maior spread (sobretaxa) embutido nas
taxas de deságio, constatamos que de fato o “risco efetivo” é zero, uma vez que a
Fl. 6927
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fiscalizada (Cedente) recomprou todos os títulos inadimplidos por seus devedores
no período, conforme descrição de fatos contida nos parágrafos 608 a 618.
iii) Por fim, as circunstâncias:
(1) das construções de uma condição de restrição financeira da fiscalizada e de
uma estrutura financeira formada por “partes relacionadas” para dar conta da
necessidade forjada de suprimento de capital de giro a custos superestimados;
(2) da significância dos excesso dos valores deduzidos dos lucros líquidos e dos
lucros reais (subtração à tributação de valor tributável), que acumularam, no
período objeto da fiscalização, nada menos que R$ 281 milhões em encargos
financeiros totais com antecipação de recebíveis e R$ 102 milhões em excesso de
encargos calculados sobre taxas de deságio superavaliadas, conforme descrição
de fatos nos parágrafos 497 e 498;
(3) dos patamares absolutamente elevados das taxas de deságio praticadas, que,
sendo exigidos sobre montantes bilionários, em operações com uma empresa de
grande porte e que envolviam risco zero, se assemelhavam aos patamares
praticados pelas instituições financeiras em geral com pessoas físicas (crédito
consignado);
(4) da reiteração ao longo do tempo;
(5) da influência e da participação direta dos dirigentes da companhia no processo
decisório que levou a cabo toda essa situação fática, os quais, também, foram
beneficiários indiretos de parte da participação nos lucros distribuída, conforme
fatos descritos nos parágrafos 525 a 529.
655. De sorte que, sobre este ponto, tendo analisada toda a documentação
indicada neste Relatório Fiscal e arrolada no processo, concluímos, para os
períodos de apuração compreendidos entre janeiro de 2015 e dezembro de 2017,
com a constatação do cometimento de infrações tributárias consistentes em não
adições às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL de despesas financeiras indedutíveis,
num quadro de planejamento tributário abusivo.
656. Os principais suportes documentais dessas despesas são o “Contrato de
Promessa de Cessão de Direitos Creditórios e Outras Avenças” com seus Aditivos,
bem como uma série de “Termos de Cessões” de Direitos Creditórios e de Termos
de Recompra de Direitos Creditórios elaborados segundo as necessidades do
negócio. Esses documentos dão conta de uma operação financeira havida entre
“partes relacionadas” e realizada em condições “especiais”, que não encontram
similaridade com o que em geral era praticado pela fiscalizada no mercado
financeiro com instituições bancárias. Essas condições geraram um excesso de
encargos financeiros para a fiscalizada, que, apropriados na contabilidade da
companhia, representaram um excesso desnecessário em relação ao que
efetivamente deveria ter sido computado, reduzindo o lucro líquido e o lucro real
da fiscalizada. Esse excesso contabilizado não foi objeto de adição fiscal por parte
da fiscalizada, pelo que, no presente momento, a procedemos de ofício.
Fl. 6928
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657. Na execução do “Contrato de Promessa de Cessão de Direitos Creditórios e
Outras Avenças”, ao deixar de adicionar despesas geradas em excesso, portanto,
em patamares desnecessários, incomuns e inusuais para a atividade da empresa,
a fiscalizada cometeu infração à legislação tributária denominada FALTA DE
ADIÇÃO DE DESPESAS INDEDUTÍVEIS EM SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS -
DESPESAS
FINANCEIRAS
DESNECESSÁRIAS,
INCOMUNS
E
INUSUAIS,
desobedecendo, no tocante ao IRPJ, ao disposto nos arts. 247, 248, 249 inciso I,
299, 300 e 841 do Decreto no 3,000/99 (RIR/99),; e, no que concerne à CSLL, ao
disposto no art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o
da Lei no 8.034/90; no art. 57 da Lei no 8.981/95, com as alterações do art. 1o da
Lei no 9.065/95; no art. 2o da Lei no 9.249/95; no art. 1o da Lei no 9.316/96; e no
art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei no 12.715/12;.
658. Na execução do “Contrato de Promessa de Cessão de Direitos Creditórios e
Outras Avenças”, ao deixar de adicionar despesas geradas em excesso e pagas a
partes relacionadas controladas por seus dirigentes, a fiscalizada cometeu
infração à legislação tributária denominada FALTA DE ADIÇÃO DE DESPESAS
INDEDUTÍVEIS EM SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS – DESPESAS DESNECESSÁRIAS
E DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS AOS DIRIGENTES, tendo em vista que
desobedeceu, relativamente ao IRPJ, ao disposto nos arts. 247, 248, 249 inciso I,
299, 300, 303, 464 e 841 do Decreto no 3,000/99 (RIR/99); e, referentemente à
CSLL, ao disposto no Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo
art. 2o da Lei no 8.034/90; no art. 57 da Lei no 8.981/95, com as alterações do art.
1o da Lei no 9.065/95; no art. 2o da Lei no 9.249/95; no art. 1o da Lei no 9.316/96;
art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei no 12.715/12.
659. Concluímos, ainda, que as faltas de adições e as consequentes reduções de
pagamento dos tributos em questão foram realizadas de forma intencional, por
meio de artifícios que, como evidenciado, são consistentes da prática da
sonegação, de que trata o art. 71 da Lei 6.502/64, conforme descrição constante
na seção 6.7 deste Relatório Fiscal.
6.5. DA APURAÇÃO DOS VALORES TRIBUTÁVEIS
660. A apuração dos valores tributáveis concernentes à securitização de recebíveis
obedeceu a sequência de passos seguinte:
1o Passo: Cálculo das “Taxas de Juros Anuais Médias Aproximadas em Operações
com Bancos Privados”, conforme constante no ANEXO 6-C - Demonstrativo das
Taxas de Juros e dos Volumes de Operações Financeiras Praticadas pela
CÁLAMO S/A com Bancos Privados - 2015-2017;
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2o Passo: Substituição das ”Taxas de Deságios Aplicadas aos Títulos” pelas “Taxas
de Juros Anuais Médias Aproximadas em Operações com Bancos Privados” nas
fórmulas existentes nos ANEXOS 6-E, 6-F e 6-G49, para o cálculo das “Diferenças
entre os Deságios Dedutíveis” (Valores Tributáveis);

3o Passo: Apuração dos Subtotais Mensais e Anuais das Diferenças entre os
Deságios Dedutíveis com a aplicação dessas taxas (Exemplo para o ano-calendário
2015).

49 ANEXO 6-E – Planilha de Apuração das Diferenças entre os Deságios Dedutíveis
– 2015;
ANEXO 6-F – Planilha de Apuração das Diferenças entre os Deságios Dedutíveis –
2016; e
ANEXO 6-G – Planilha de Apuração das Diferenças entre os Deságios Dedutíveis –
2017.
661. Em conformidade com o que foi descrito neste Relatório Fiscal, as despesas
consideradas desnecessárias em relação a securitização de recebíveis equivalem,
em totais mensais e anuais, aos valores informados no Quadro seguinte:
Fl. 6930
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662. A forma como esses valores foram apropriados a cada uma das infrações
apontadas encontra-se descrita nos Quadros a seguir. As informações sobre
participações nas cotas do Franquias FIDC-NP foram obtidas de acordo com o
descrito no “ANEXO 6-D – Demonstrativo das Participações Diretas e Indiretas
dos Fundos de Investimentos dos Dirigentes do Grupo Boticário no Franquias
FIDC-NP”.

Fl. 6931
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6.6. DAS NORMAS INFRINGIDAS
663. De acordo com o que tem sido relatado neste capítulo, foi constatado que
parte das despesas financeiras apropriadas pela fiscalizada era desnecessária e
outra parte se consubstanciava, de fato, em distribuição de lucros aos seus
dirigentes, Essas parcelas das despesas, indedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL, não foram adicionadas pela fiscalizada descumprindo a legislação
tributária de regência. Essas práticas consubstanciam-se em infrações à legislação
desses tributos, que enquadram-se nos dispositivos relacionados a seguir.
Fl. 6932
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6.7. DAS PENALIDADES
[...]
Multas proporcionais qualificadas
665. A adoção do percentual qualificado nas infrações referentes ao não
pagamento dos tributos decorrente das faltas de adição por parte da pessoa
jurídica se justifica pela constatação de que houve a prática da sonegação de que
trata o art. 71 da Lei no 4.502/64, abaixo transcrito.
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
666. Na descrição dos fatos referentes a geração de despesas financeiras
decorrentes da securitização de recebíveis, relatamos que a engendração desse
excesso de despesas teve como base a execução do “Contrato de Promessa de
Cessão de Direitos Creditórios e Outras Avenças”. Na execução desse Contrato a
fiscalizada praticou com “parte relacionada” (o Franquias FIDC-NP) taxas de
deságios em condições superavaliadas, as quais não tinham similaridade com
quaisquer outros contratos de operações financeiras praticadas com terceiros.
Relatamos, também, que a prática dessas taxas superavaliadas se deu num
contexto de drenagem da capacidade financeira da fiscalizada, drenagem essa
Fl. 6933
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93
caracterizada pela anormalidade de indicadores financeiros da empresa
fundamentais e absolutamente sensíveis ao controle da administração financeira.
667. Portanto, não resta nenhuma dúvida de que a administração da fiscalizada
desenvolveu a política de administração financeira que gerou a condição de
restrição financeira da CÁLAMO S/A sobre a qual se baseia a exigência dos
encargos excessivos. Da mesma forma, é inquestionável que a administração da
empresa tem consciência das diferenças entre as taxas de juros admitidas nas
operações financeiras de empréstimos com instituições bancárias privadas e de
antecipação financeira de recebíveis com a parte relacionada em questão.
668. Desse modo, torna-se patente que, a administração da companhia utilizou-se
conscientemente da execução do contrato mencionado para, por meio da
combinação entre a situação de restrição financeira engendrada e a admissão de
taxas de deságios superestimadas, justificar contábil e fiscalmente despesas que
excediam em muito as condições mediante as quais a fiscalizada poderia ter
contratado com terceiros. Quando consciente e livremente agiu dessa forma,
omitindo-se de realizar a escrituração fiscal de adição correspondente à diferença
de encargos registrados contabilmente, a fiscalizada operou para impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento da autoridade fazendária das
circunstancias materiais do fato gerador do IRPJ e da CSLL no período sob
fiscalização.
669. Na descrição e discussão dos fatos que temos feito sobre securitização de
recebíveis da CÁLAMO S/A, temos destacado um conjunto de circunstâncias
fáticas que, sem dúvida, reduzem a zero a possibilidade de a prática da fiscalizada
não ter sido intencional. Entre elas temos destacado as circunstâncias:
(1) das construções de uma condição de restrição financeira da fiscalizada e de
uma estrutura financeira formada por “partes relacionadas” para dar conta da
necessidade forjada de suprimento de capital de giro a custos superestimados,
conforme descrição de fatos nos parágrafos 524 a 559;
(2) da significância dos excesso dos valores deduzidos dos lucros líquidos e dos
lucros reais (subtração à tributação de valor tributável), que acumularam, no
período de objeto da fiscalização, nada menos que R$ 281 milhões em encargos
financeiros totais com antecipação de recebíveis e R$ 102 milhões em excesso de
encargos calculados sobre taxas de deságio superavaliadas, conforme descrição
de fatos nos parágrafos 497 e 498;
(3) das diferenças relativas entre as taxas praticadas com a parte relacionada e
com instituições bancárias privadas, bem assim dos patamares absolutamente
elevados das taxas de deságio praticadas (chegaram a 29,09% a.a.), que,
inobstante serem exigidos sobre montantes bilionários, em operações com uma
empresa de grande porte e que envolviam risco zero, se assemelhavam aos
patamares praticados pelas instituições financeiras em geral com pessoas físicas
(crédito consignado);
Fl. 6934
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(4) da reiteração ao longo do tempo;
(5) da influência e da participação direta dos dirigentes da companhia no
processo decisório que levou a cabo toda essa situação fática, os quais, também,
foram beneficiários indiretos de parte da parte do excesso de juros pagos na
forma de distribuição disfarçada de lucros, conforme fatos descritos nos
parágrafos 529 a 533.
670. Diante de um quadro circunstancias fáticas como este, que aponta de forma
convergente para a intencionalidade da prática da companhia, é impensável, e
mesmo, não resta margem para que não se reconheça como caracterizada a
conduta dolosa da fiscalizada e de seus administradores, de direito e de fato.
6.8. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
672. A análise e verificação de todos os fatos e circunstâncias relacionadas à
securitização de recebíveis trouxe como conclusão, para efeito das cominações
tributárias, a evidenciação da autoria e do grau de responsabilidade dos sócios
dirigentes (diretores de fato) e dos diretores da CÁLAMO S/A nos ilícitos tributários
praticados. Analisando os fatos e compulsando os documentos correspondentes
pudemos constatar a interação e o comprometimento dos dirigentes e dos
diretores da companhia para o sucesso na perseguição da desejada redução ilícita
do IRPJ e da CSLL devidos.
673. O núcleo da infração fiscal de que ora tratamos poderia ser descrito como o
seguinte: “realizar negócios com pessoa relacionada em condições mediante as
quais a pessoa jurídica não teria contratado com terceiros omitindo-se de dar o
devido tratamento fiscal às despesas ocorridas nesse negócio”. Assim, com vistas
ao que temos relatado, torna-se suficientemente claro que quem definia as
condições estabelecidas na aceitação das operações financeiras com o Franquias
FIDC-NP e com as demais instituições financeiras eram os acionistas dirigentes da
CÁLAMO S/A. Sendo esses diretores e dirigentes, ao mesmo tempo, cotistas
controladores do Franquias FIDC-NP, eram eles que definiam as condições de
oferta das operações financeiras de securitização de recebíveis.
[...]
Conclusão geral sobre a corresponsabilidade das pessoas físicas e jurídicas
683. Portanto, concluímos que as pessoas jurídicas e físicas se tornaram
corresponsáveis passivas das infrações tributárias cometidas segundo os
enquadramentos legais dispostos no quadro seguinte:
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[...]
DA IMPUGNAÇÃO
DA CÁLAMO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA
Eis o sumário:

Fl. 6936
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DA IMPUGNAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS
ARTUR NOEMIO GRYNBAUM
Eis o sumário:

Fl. 6938
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IMPUGNAÇÃO DE MIGUEL GELLERT KRIGSNER
Na mesma linha da Impugnação anterior.
DA IMPUGNAÇÃO DE FERNANDO MAGALHÃES MODÉ
Eis o sumário:

DA DECISÃO RECORRIDA
Em 21 de maio de 2020, foi proferido o voto por meio do Acórdão de no 11-67.715,
da 9a Turma da DRJ/REC, no qual se julgou por:
a)
IMPROCEDENTES
AS
IMPUGNAÇÕES
apresentadas
por
CÁLAMO
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A., ARTUR NOEMIO GRYNBAUM,
Fl. 6939
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FERNANDO MAGALHÃES MODÉ E MIGUEL GELLERT KRIGSNER, mantendo
integralmente o crédito tributário; e
b) PROCEDENTE EM PARTE a impugnação apresentada pelo O BOTICÁRIO
FRANCHISING LTDA, embora mantendo a sua corresponsabilidade e a cobrança
integral do crédito tributário.
Eis as ementas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO TERMO DE RESPONSABILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
Não há nulidade nos autos de infração e nos termos de responsabilidade quando a
autoridade fiscal demonstra de forma suficiente os motivos pelos quais foram
efetuados os lançamentos e atribuídas as responsabilidades tributárias solidárias,
possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
DEBÊNTURES. SIMULAÇÃO.
São simuladas as operações com debêntures realizadas entre a empresa e seus
sócios-administradores em condições desproporcionais e desfavoráveis à emitente
dos títulos - porque realizadas fora do ambiente de mercado -, dissociadas de
realidade negocial efetiva e levadas a efeito em condições anormais, não usuais e
desnecessárias, com o objetivo de eliminar a incidência dos tributos incidentes
sobre o lucro.
DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUTIBILIDADE. CONDIÇÕES.
A qualificação das despesas da pessoa jurídica como dedutíveis na determinação
do lucro real está subordinada a normas específicas da legislação do imposto de
renda, que fixam o conceito próprio de despesas operacionais e estabelecem
condições objetivas para sua dedutibilidade.
DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. GLOSA.
As despesas desnecessárias, constituídas por mera liberalidade, configuram-se
indedutíveis para o IRPJ e para a CSLL.
AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO POR RENTABILIDADE FUTURA.
INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU CISÃO. EXCLUSÃO DO LUCRO REAL. REQUISITOS
CUMULATIVOS.
A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por
rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária
entre partes não dependentes, apurado
segundo o disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26
de dezembro de 1977, poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos
Fl. 6940
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100
períodos de apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na
contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60
(um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração. Os
requisitos para possibilidade de amortização do ágio são cumulativos, a
inobservância de um deles é suficiente para fundamentar a glosa na utilização dos
valores amortizados.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE SÓCIO-ADMINISTRADOR. PRÁTICA DE ATOS
COM INFRAÇÃO À LEI.
O sócio-administrador é pessoalmente responsável pelos atos com infração à lei
que pratica ou que tolera quando deveria evitar, em razão do exercício do poder
de gestão.
MULTA ISOLADA.
A multa de 50%, aplicada isoladamente, incide sobre as estimativas mensais
devidas e não recolhidas, quando o contribuinte é tributado pelo lucro real anual,
ainda que apresente prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL no ano-
calendário correspondente.
MULTA QUALIFICADA EM VIRTUDE DE FRAUDE
Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de
negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante
à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de
investimentos.
MULTA ISOLADA-FALTA DE RECOLHIMENTO DE ANTECIPAÇÕES MENSAIS.
O contribuinte que adotar o lucro real como base de cálculo do IRPJ e CSLL optar
pela apuração anual, se deixar de recolher as antecipações mensais com base de
cálculo estimada, ficará sujeito à multa isolada de 50% do valor não recolhido,
ainda que o lançamento de ofício se faça depois de encerrado o período anual de
apuração, qualquer que seja o resultado tributável anual.
LANÇAMENTO DECORRENTE - CSLL
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele
compartilha o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão
de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
VALIDADE E APLICAÇÃO DAS NORMAS. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS.
COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições
relacionadas à validade, inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas
Fl. 6941
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integrantes do ordenamento jurídico, matéria de competência exclusiva do Poder
Judiciário.
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS.
Os julgados administrativos e judiciais mesmo que proferidos pelos órgãos
colegiados e ainda que consignados em súmula, mas sem uma lei que lhes atribua
eficácia, não constituem normas complementares do direito tributário.
DOUTRINA. EFEITOS.
Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas,
não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se
tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade.
SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Inexiste previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo
administrativo, mesmo na hipótese na qual o correlato auto de infração está
sendo discutido em outro processo sem decisão definitiva, seja as esferas judicial
ou administrativa. A administração pública tem o dever de impulsionar o processo,
em respeito ao princípio da oficialidade.

Após a análise e apreciação das alegações de preliminares de nulidade dos Autos de
Infração, a autoridade julgadora considerou, quase na sua totalidade, as razões de decidir
constantes de voto de DRJ proferido em outro processo, a saber:
Das matérias decididas no julgamento do processo de no 10980.721414/2018-71
A leitura das Impugnações nos permite concluir que diversas das matérias ali
colocadas, especialmente quanto às deduções indevidas relativas à 2a emissão de
debêntures, foram objeto de análise no julgamento do Auto de Infração tratado
no processo de no 10980.721414/2018-71, lavrado em face da CÁLAMO
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A. e responsáveis solidários, referente
a fatos associados às 1a e 2a emissões de debêntures e seus efeitos nos anos de
2013, 2014 e 2015.
Em respeito aos princípios da eficiência processual e da segurança jurídica,
reproduzimos aqui excertos do Acórdão no 10-63.320 - 1a Turma da DRJ/POA,
relatado pelo Julgador Nei Simões Pires Gallois, de quem o voto condutor foi
acolhido à unanimidade, e cujas razões de decidir acolhemos para aplicação no
presente julgamento:
1.Erro na indicação do fundamento legal A defesa advoga a nulidade dos autos de
infração em razão da indicação do art. 299 do RIR/99 como fundamento da
autuação, enquanto os arts. 374 e 462, I, do RIR/99 autorizam a dedução no lucro
líquido dos juros e das participações nos lucros da pessoa jurídica sem demandar
os requisitos da necessidade, usualidade e normalidade das despesas. Equivoca-se
a impugnante ao protestar por nulidade em razão da adoção de um eventual
Fl. 6942
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dispositivo legal inapropriado. As nulidades no processo administrativo fiscal se
referem aos atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou despacho e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de
defesa (art. 59 do Decreto 70.235/72 – PAF). A análise da adequação de um
dispositivo legal utilizado como fundamento de autuação é tema de mérito, sendo
motivo para eventual cancelamento do lançamento. A imposição fiscal é clara e
permite aos autuados o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sendo
assim, neste ponto, não há cerceamento do direito de defesa.
(...)
3. Falta de fundamentação e motivação da responsabilidade
Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum postulam a nulidade dos autos
de infração e dos termos de responsabilidade solidária, alegando falta de
motivação e/ou fundamentação. Sustentam que não foi especificado o inciso do
art. 135 do CTN que teria sido aplicado nem os motivos de fato (conduta
específica dos agentes, praticada com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato ou estatuto) adotados para imputar-lhes a responsabilidade. Os autos de
infração mencionam, nos "demonstrativos dos responsáveis tributários" (fls.
1.309/1314
e 1338/1343), os motivos
pelos
quais
foram
atribuídas
"responsabilidades solidárias por excesso de poderes, infração de lei, contrato
social ou estatuto", conforme previsto no art. 135 do CTN. O relato indica as ações
praticadas pelos agentes que deram azo à imputação da responsabilidade.
Cerceamento do direito de defesa haveria se a atribuição da responsabilidade não
tivesse a indicação de seu motivo. Eventual carência de fundamentação legal
poderia significar, em princípio, vício a determinar a nulidade dos autos de
infração, por infração ao inciso IV do art. 10 do Decreto 70.235/72. Contudo, a
falta ou a incorreta indicação do enquadramento legal não tem sido entendida
como cerceadora da defesa quando os fatos são devidamente descritos nos autos
de infração, relatório fiscal e ou termos de responsabilidade, permitindo aos
impugnantes exercerem seu pleno direito de defesa. Assim expressa a
jurisprudência administrativa dominante: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO -
INOCORRÊNCIA - A inclusão desnecessária de um dispositivo legal, além do
corretamente apontado para as infrações praticadas, não acarreta a
improcedência da ação fiscal. Outrossim, a simples ocorrência de erro no
enquadramento legal da infração não é bastante, por si só, para acarretar a
nulidade do lançamento quando, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida,
venha a permitir ao sujeito passivo, na impugnação, o conhecimento do inteiro
teor do ilícito que lhe foi imputado, inclusive os valores e cálculos considerados
para determinar a matéria tributável. Nesse sentido, os cuidados com a lavratura
de termos, a comprovação da tipicidade (estreita correlação entre o fato e a
hipótese descrita na norma legal) se enquadra perfeitamente no requisito
essencial à demonstração do ilícito e, consequentemente, ao êxito do
procedimento fiscal”. (1o Conselho de Contribuintes, 4a Câmara, acórdão unânime
no 104-17287) NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - FALTA DE INDICAÇÃO DA
Fl. 6943
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FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA - A falta
de indicação, no lançamento, do enquadramento legal da infração cometida não
acarreta a nulidade do auto de infração, quando comprovado, pela judiciosa
descrição dos fatos nele contida e a alentada impugnação apresentada pelo
contribuinte contra as imputações que lhe foram feitas, que não ocorreu
preterição do direito de defesa. (2o Conselho de Contribuintes, 3a Câmara,
Recurso no 107677, acórdão de 19/05/99) LANÇAMENTO FISCAL. NULIDADE.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. O sujeito passivo defende-se dos
fatos imputados e não da capitulação legal que pode, ou não, estar correta. O
auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos
formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total
dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por
cerceamento do direito de defesa. Ademais, se a Pessoa Jurídica revela conhecer
plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de
forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões
preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de
cerceamento do direito de defesa. A capitulação legal incompleta da infração ou
mesmo a sua ausência não acarreta nulidade do auto de infração, quando a
descrição dos fatos nele contida é exata, possibilitando ao sujeito passivo
defender-se de forma detalhada das imputações que lhe foram feitas. A inclusão
desnecessária de um dispositivo legal, além do corretamente apontado para as
infrações praticadas, não acarreta a improcedência da ação fiscal. Outrossim, a
simples ocorrência de erro de enquadramento legal da infração não é o bastante,
por si só, para acarretar a nulidade do lançamento quando, pela judiciosa
descrição dos fatos nele contida, venha a permitir ao sujeito passivo, na
impugnação, o conhecimento do inteiro teor do ilícito que lhe foi imputado,
inclusive os valores e cálculos considerados para determinar a matéria tributável.
(Carf, 1a Seção de Julgamento, 2a Turma Especial, acórdão no 1802-001.296) Ante
o exposto, são improcedentes as alegações formuladas pelos impugnantes com
relação às exigências do auto de infração e termo de responsabilidade no que se
refere à fundamentação e à indicação do dispositivo legal.
4. Não enquadramento na hipótese legal Os impugnantes Miguel Gellert Krigsner
e Artur Noemio Grynbaum pleiteiam a declaração de nulidade dos autos de
infração e termos de responsabilidade por não terem praticado atos na condição
de administradores (hipótese abrigada no inciso III do art. 135 do CTN), mas tão
somente por terem atuado como acionistas da Cálamo, em razão do direito
essencial do voto, na assembléia geral que autorizou a empresa a emitir
debêntures. Miguel Krigsner aponta, inclusive, que não era administrador e que a
hipótese "administrador de fato", aventada pelo autuante, não estaria incluída no
art. 135 do CTN. Os sócios ressaltam, ainda, não terem recebido qualquer parcela
dos lucros distribuídos. Administrador, segundo Plácido e Silva, é a "pessoa a
quem se comete a direção ou gerência de qualquer negócio ou serviço, seja de
caráter público ou privado, seja em caráter permanente, à frente de um
estabelecimento comercial ou departamento público, seja provisório para
Fl. 6944
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desempenho de determinado negócio. É assim, a pessoa a quem se confiou uma
administração, qualquer que seja a sua natureza". Entre as denominações que
designam o administrador, segundo o autor, estão a de diretor, que é o
administrador nas sociedades anônimas ou nas sociedades comerciais geridas por
diretoria, o chefe de um departamento a quem se confiou a direção de
determinada soma de serviços e a de gerente, que é o administrador de
estabelecimentos comerciais. O CTN atribui responsabilidade pessoal aos
"diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado"
em relação aos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de
atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos (art. 135, III). Portanto, nesse enquadramento estariam incluídos os
administradores. O estatuto da autuada prevê: Art. 17 - A administração da
Companhia incumbe à Diretoria, cujos membros serão eleitos para um mandato
unificado de 1 (um) ano ou até a próxima Assembleia Geral Ordinária, podendo
ser reeleitos, prescindindo da garantia de gestão. Art. 22 - Compete aos Diretores,
na forma prevista neste Estatuto, a representação da Companhia, ativa e
passivamente, em juízo ou fora dele, bem como a gestão dos negócios sociais em
geral e a prática de todos os atos de administração e de disposição, necessários
ou convenientes ao cumprimento do objeto social, inclusive celebrar atos e
contratos de qualquer natureza ou finalidade, mesmo para aquisição, alienação
ou oneração de bens do ativo imobilizado, constituição de ônus reais e prestação
de garantias às obrigações de terceiros observados especialmente os preceitos e
limites deste Estatuto, em especial dos Artigos 11, 23 e 24. Art. 23 - Com as
exceções previstas neste Estatuto, qualquer ato ou contrato que implique em
responsabilidade ou obrigação da Companhia perante terceiros ou a exoneração
destes perante ela, serão obrigatoriamente assinados por 2 (dois) Diretores ou
por 1 (um) Diretor em conjunto com um procurador com poderes específicos. Art.
25 - Compete à Diretoria, em conjunto: [...] III - autorizar, observados os limites e
as diretrizes fixadas pela lei e pela Assembleia Geral: a - a captação de recursos,
contratação de empréstimos e financiamento no País ou no exterior, inclusive
mediante emissão de títulos; A noção de pessoa jurídica deriva de uma
construção jurídica que atribui direitos e obrigações a uma entidade diferente de
um ser humano. Em princípio, o "querer" da pessoa jurídica é diferente do
"querer" das pessoas físicas. Contudo, como uma ficção jurídica, a pessoa jurídica
depende de alguém (pessoa física) para manifestar a sua vontade, atuando como
se fosse o cérebro do ente concebido pelo Direito. Esse "alguém" é aquele que,
segundo a legislação ou as normas de constituição da pessoa jurídica, tem poder
para realizar os atos em nome dela, com o fito de obrigar ou promover o exercício
do direito. Trata-se do "presentante" (conforme consabida designação de Pontes
de Miranda) ou representante. O regramento social da contribuinte estabelece
que a sua assembleia geral tem a competência para fixar os limites e diretrizes
para a emissão das debêntures, cabendo aos administradores a autorização da
captação dos recursos, inclusive mediante emissão de títulos. Ora, nessa
atividade, a assembleia geral e a administração são os órgãos pensantes da
Fl. 6945
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pessoa jurídica, a quem cabe manifestar a vontade dela. Nesse caso, o poder da
assembleia é materializado pelos sócios/acionistas Miguel Krigsner e Artur
Grynbaum, quer diretamente, por deterem com 0,8% e 0,2% do capital social,
quer indiretamente, por serem os sócios únicos da G&K Holding, sociedade que
detém as demais ações da contribuinte (99%). O inciso III do art. 135 do CTN
vincula aquelas pessoas que teriam a incumbência de concretizar a vontade da
pessoa jurídica, responsabilizando-as pelos atos que exorbitaram os poderes que
lhe teriam sido concedidos ou que praticam atos em desconformidade com a lei,
contrato ou estatuto. Esse é o entendimento consagrado. Tanto é assim que a
possibilidade de atribuir a responsabilidade tributária ao sócio é admitida pela
jurisprudência dominante, tal como exemplificado a seguir: AGRAVO REGIMENTAL
EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO
SÓCIO. ARTIGO 135, INCISO III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INDÍCIOS DE
DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REEXAME DE PROVA. SÚMULA No 7/STJ. AGRAVO
IMPROVIDO. [...] 2. desta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que a
responsabilidade tributária substitutiva, prevista no artigo 135, inciso III, do
Código Tributário Nacional, atribuída ao sócio-gerente, ao administrador ou ao
diretor de empresa comercial, exige prova da prática de atos eivados de vícios por
excesso de poderes, ou de violação de lei, contrato social ou estatutos, ou na
hipótese de dissolução irregular da empresa. (STJ, 1a Turma, AgRg no REsp
1160608/AL 2009/0191736-6, julgado em 23/3/10, relator min. Hamilton
Carvalhido) (Sublinhas que não são do original.) Cordeiro3 discorre sobre o tema:
[...] Ressalvamos que o art. 135, III, do CTN, pode ser aplicado para responsabilizar
não só o administrador de direito, mas também o administrador de fato da
empresa. Assim, ainda que o estatuto ou contrato social não confira poderes a um
dos sócios para praticar atos de gerência, se este é o administrador de fato da
pessoa jurídica, dever ser igualmente responsabilizado pela prática de atos ilícitos.
Rufino e Barcelos complementam: Deveras, outra solução não tem o condão de se
impor. A se admitir que apenas o administrador de direito está na órbita de
incidência do art. 135, III, do CTN, estimular-se-ia as mais gritantes fraudes,
subtraindo-se, assim, o administrador de fato da responsabilidade de seus atos. O
próprio art. 135, III, corrobora essa assertiva: afinal de contas, a responsabilidade
é daquele que praticar atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato
social ou estatuto, vez que a responsabilidade é pessoal. Portanto, entende-se
possível a vinculação de sócios no enquadramento do art. 135, III, do CTN e não
há mácula que justifique a nulidade dos autos de infração ou dos termos de
responsabilidade. 5. Responsabilização em função do cargo ocupado na pessoa
jurídica Os impugnantes pessoas físicas pregam pela impossibilidade de atribuição
de responsabilidade tributária exclusivamente em função do cargo ocupado na
pessoa jurídica. O elemento determinante para a responsabilização tributária não
é o cargo específico exercido pelo agente, mas a prática de atos com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, exercida na suposição de
representar a manifestação de vontade da empresa, quer como diretor, como
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DF CARF MF
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gerente ou como qualquer representante da pessoa jurídica de direito privado. Os
requisitos formais para a atribuição de responsabilidade foram obedecidos. A
apreciação da compatibilidade material desses elementos com as exigências da
legislação não são temas que sirvam de objeto à nulidade. 6. Desconsideração da
personalidade jurídica ausente de provas Os impugnantes atribuídos como
responsáveis solidários rechaçam a desconsideração da personalidade jurídica
ausente de provas. O argumento exposto não merece acolhida, pois não houve a
desconsideração da personalidade jurídica da autuada. O que houve foi a
imputação da responsabilidade aos sócios, tendo em vista o cometimento de atos
supostamente ilícitos, nos quais eles teriam agido com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos. A desconsideração é regulada pelo
parágrafo único do art. 116 do CTN, enquanto a responsabilidade foi atribuída
segundo o art. 135, III, do mesmo código. 7. Administradores não receberam
participações nos lucros As pessoas físicas atribuídas como responsáveis solidárias
do crédito tributário pedem a nulidade dos autos de infração e da
responsabilização porque não teriam sido beneficiários de lucros distribuídos
(participações). Apenas uma parte dos lançamentos de ofício tem foco em
participação de lucros distribuído a acionistas. Isso – a priori – não teria o condão
de contaminar a integralidade dos autos de infração. Ademais, a questão posta
poderia, no máximo, determinar o cancelamento dos lançamentos nas partes
específicas, não sendo alvo de nulidade, já que não implica impedimento do
exercício ao amplo direito de defesa.
(...)
Planejamento tributário
O sistema jurídico brasileiro vem experimentando uma grande transformação. O
Código Civil de 1916 resultou de forte influência da tradição romanogermânica: o
Direito poderia regular todas as situações fáticas, no pressuposto de que a
legislação ofereceria o máximo nível de detalhamento ("Civil Law"). O Direito
Tributário também se estruturou muito sobre esse sistema positivista-formalista
que, todavia, se mostrou impotente para "dizer o direito" nos casos mais difíceis.
Os "hardcases" tornam-se cada dia mais comuns e surgem a passos largos,
mediante criativas e engenhosas arquiteturas tributárias, destinadas a frustrar o
dever fundamental de pagar tributos, protagonizando desigualdades inadmissíveis
ao senso comum de justiça. O sistema anglo-saxão ("Common Law") tem exercido
crescente influência no Brasil. Aos poucos são introduzidos institutos jurídicos
novos ou desenvolvidos outros até então inertes no sistema. As decisões
vinculantes, a colaboração premiada, as experiências no campo da reparação do
dano moral são exemplos dessa inovação em nossa cultura jurídica. Os
aplicadores da lei não mais realizam mera subsunção, mas interpretam o
ordenamento jurídico de maneira a encontrar soluções justas, valendo-se de
hermenêutica que valoriza a teleologia das normas e a sua integração como um
sistema harmônico. Defensores e opositores do formalismo em relação à
interpretação dos planejamentos tributários fundamentam-se em princípios
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expressos na própria Constituição Federal. Os primeiros defendem que a ordem
jurídica tributária deve se basear no conjunto normas infralegais tributárias
expressas e enfatizam princípios constitucionais como os da livre iniciativa (art.
1o, IV), da propriedade privada (art. 170, II), da livre concorrência (art. 170, IV) e
da segurança (CF, art. 5o, caput). De outro lado, os opositores admitem os
mesmos princípios, mas entendem que é preciso considerar a função social da
propriedade (CF, arts. 5o, XXIII e 170, III) e reforçar a igualdade/isonomia (art. 5o,
caput), para que o estado cumpra o seu papel na redução das desigualdades
regionais e sociais (art. 170, VII) e busque lastro para promover a dignidade da
pessoa humana (art. 1o, III). O antigo Conselho de Contribuintes e o Carf
produziram entendimentos dissonantes em relação ao planejamento tributário.
Atualmente, observa-se uma tendência à limitação dos negócios jurídicos que
apresentem certas patologias, como a simulação, o abuso de direito e a fraude a
lei. Exemplifica-se com a ementa abaixo, que demonstra esse entendimento:
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE
AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer
de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados
em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos
atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio
contabilizado. (1o Conselho de Contribuintes, 1a Câmara, Acórdão 101-96724, de
28/5/08, relatado por Sandra Maria Faroni) Há uma evidente inclinação
jurisprudencial e doutrinária no sentido de amenizar o princípio da estrita
legalidade, já que o ordenamento jurídico não tolera mais a discrepância entre a
essência e a forma dos atos. Tal direcionamento não é estranho à realidade, uma
vez que muitas alterações produzidas no Direito se processam na esfera
jurisprudencial anteriormente à modificação legislativa. Atestam esse fenômeno a
descriminalização do adultério, a união estável, a união homoafetiva e a evolução
dos institutos da boa-fé e função social do contrato antes da vigência do Código
Civil de 2002. Os novos princípios agregados à ordem constitucional, a partir da
Constituição de 1988, passaram a mitigar o formalismo em prol de princípios
constitucionais que também devem ser protegidos. A supremacia da essência
sobre aspectos formais coaduna-se com novos preceitos introduzidos pelo Código
Civil de 2002 (Lei 10.406, de 10/1/02):
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113. Os negócios
jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração. Os defensores da estrita legalidade no direito tributário argumentam
não ser possível flexibilizar as normas, pois seria necessário compensar a
hipossuficiência dos contribuintes frente ao poder do Estado. Essa premissa nem
sempre é verdadeira: em muitas situações, o Estado é que se encontra em
situação mais frágil. O conflito entre princípios constitucionais deve ser resolvido
com a ponderação de todos eles, mediante análise do caso a caso. No contexto do
planejamento tributário surgiu a noção de propósito negocial, que tem origem no
direito norte-americano, cujo fundamento é o sistema da Common Law.
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Cavalcante5, procurador da Fazenda Nacional, afirma que “diversas normas e
princípios de nosso ordenamento jurídico elevam o propósito negocial à condição
de elemento condicionante da licitude e validade dos planejamentos tributários”.
Nessa esteira converge o entendimento contido em várias decisões do Carf, tais
como as citadas a seguir: REDUÇÃO DOS LUCROS POR REMUNERAÇÃO DE
DEBÊNTURES. O art. 462 do RIR/99 não ampara a redução do resultado pela
remuneração de debêntures, quando demonstrado pela fiscalização que a
operação foi engendrada apenas entre empresas do mesmo grupo, sem qualquer
efetiva captação de recursos novos, estando completamente dissociada de uma
efetiva realidade negocial, e tendo sido levada a efeito em condições anormais e
inusuais, com o objetivo de eliminar integralmente a incidência dos tributos
incidentes sobre o lucro. (Carf, 1a Câmara, 2a Turma Ordinária, Acórdão 1102-
001.227, de 22/10/14, relatado por João Otávio Oppermann Thomé) DESPESAS DE
DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas decorrentes das
obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre outras, à efetiva
captação de novos recursos financeiros inerente à emissão desses títulos,
circunstância não verificada no presente caso. (Carf, 2a Câmara, 1a Turma
Ordinária, Acórdão 1201-000.777, relatado por Rafael Correia Fuso) Yamashita, ao
discorrer sobre planejamento tributário, comenta sobre a doutrina do propósito
negocial: [...] a doutrina do “propósito negocial” (business purpose) adapta-se no
Brasil apenas como excludente de ilicitude “exercício regular de um direito
reconhecido”, constante do art. 188 do CC/2002. Esse propósito negocial, apto a
excluir a ilicitude do abuso do direito ou da fraude à lei, seria, contudo apenas
aquele inerente ao negócio praticado. Propósitos extrínsecos ao negócio não são
propósitos do negócio, mas estranhos a este. Seriam, por exemplo, propósitos
intrínsecos aos negócios de reorganizações societárias a racionalização de
processos de industrialização, a economia de escala, um aumento na participação
de mercado, uma “joint venture” de uma indústria com seu maior distribuidor, a
transferência de tecnologia, a recuperação de empresas, etc. Já a economia
tributária isoladamente é exemplo de propósito extrínseco, ou seja, estranho ao
negócio de reorganização societária. Portanto, como toda a conduta ilícita para o
Direito Privado será igualmente ilícita para o Direito Tributário, salvo expressa
disposição de lei tributária em contrário, e como o Direito Privado considera
ilícitos a simulação (art. 167), o abuso do direito (artigos 50 e 187) ou a fraude à
lei (art. 166, V), logo, toda a conduta ilícita por simulação, abuso de direito ou
fraude à lei será igualmente ilícita para o Direito Tributário. (As sublinhas não são
do original.) Cavalcante, ao analisar as normas autorizadoras do reconhecimento
do propósito negocial, salienta a necessidade de existência de conformação entre
a realidade fática das relações comerciais e formalidade jurídica, para que possa
ocorrer o reconhecimento da validade jurídica do planejamento tributário.
Registra também que, no âmbito constitucional, pode-se vislumbrar a exigência
do propósito negocial como condicionante das transações comerciais em
princípios como a função social da propriedade, a isonomia e, principalmente, na
interpretação constitucional dada a institutos de direito privado, como, por
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exemplo, os arts. 421 e 422 do Código Civil, e assim expõe: O artigo 421
condiciona a liberdade contratual à função social do contrato, enquanto o artigo
422 elege a probidade e a boa-fé como princípios a serem seguidos pelos
contratantes em geral. Cremos não haver dúvidas de que essas regras se aplicam,
por exemplo, aos contratos ou estatutos sociais de sociedade empresárias. [...] É
de se notar, neste caso, que a probidade e a boa-fé hão de ser consideradas não
entre as partes da operação, via de regra coligadas e em conluio, mas sim perante
a coletividade, tolhida de recursos tributários ordinariamente devidos. A previsão
do artigo 884 do Código Civil igualmente autoriza o reconhecimento da exigência
do propósito negocial em nosso direito. Com efeito, o artigo em destaque repudia
o enriquecimento sem causa. Ora, se o contrato social ou o estatuto social elenca
o objeto social, ou seja, as atividades empresariais a que se propõe a sociedade, é
naqueles instrumentos que se encontra a forma (ou causa) para a geração de
riquezas. Como afirmamos acima, desconhecemos qualquer empresa que nomeie
dentre seu objeto social “economizar tributos”. Assim, operações pautadas nesse
único propósito fogem da normalidade empresarial listada em seu objeto social e,
portanto, carecem de causa jurídica. Considerando que, sob o ponto de vista
contábil, a redução de um custo (pagamento de tributos) representa um ganho, a
conclusão não pode ser outra senão que a economia tributária auferida em
operações
que
não
apresentem
fatores
extra-tributários,
constitui
enriquecimento sem causa. Conforme Greco, a Constituição Federal de 1988
instituiu no Brasil um Estado Democrático de Direito, dando primazia a valores
coletivos sobre a liberdade do cidadão e proteção ao indivíduo. Com isso,
consagrou limites para proteger a finalidade de uma determinada norma posta,
impondo a capacidade contributiva como princípio de justiça fiscal e a coerência
do ordenamento jurídico como um todo. É cada vez mais comum a ocorrência de
decisões judiciais e administrativas reconhecendo a existência de patologias que
distorcem a realização dos fins do direito e da justiça fiscal, dentre as quais se
destacam a simulação (absoluta ou relativa, esta última também chamada de
dissimulação), a fraude à lei, o abuso de forma e o abuso do direito. Tais eventos
podem determinar a desconsideração da personalidade jurídica, de atos ou
negócios jurídicos, entre outros efeitos. A simulação é um instituto originário do
direito privado, que assim está normatizado no Código Civil de 2002: Art. 167. É
nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for
na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I -
aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão,
condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem
antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé
em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Pontes de Miranda
discorreu acerca da distinção entre os planos da existência, eficácia e validade.
Algumas de suas considerações merecem ser transcritas para se compreender
melhor o instituto da simulação: Existir, valer e ser eficaz são conceitos tão
inconfundíveis que o fato jurídico pode ser, valer e não-ser eficaz, ou ser, não
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valer e ser eficaz. As próprias normas jurídicas podem ser, valer e não ter eficácia
(...). O que se não pode dar é valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser;
porque não há validade, ou eficácia do que não é. (Op. cit., p. 48.) O conceito de
negócio jurídico inexistente ou de ato jurídico stricto sensu inexistente é
metajurídico; não é mais do que o enunciado da não jurisdicização do ato. Estão-
e a contemplar dois mundos, o dos fatos e o jurídico. Não existir, estando no
mundo jurídico, seria absurdo; não se pode raciocinar, em qualquer ciência, sem
se respeitar o que é lógico, o que é matemático e o que é físico. A categoria do
inexistente é ineliminável, porque o mundo jurídico não abrange todo o mundo
fático, nem se identifica com ele; a categoria do nulo existe, porque se teve de
classificar e nomear o que é o mínimo tolerado dentro do mundo jurídico, embora
para ser apontado como extremamente viciado, deficiente... Ainda no plano da
eficácia, o ato inexistente é o ato que não poderia produzir efeitos; o ato jurídico
nulo, o que não os produz porque é nulo... (Op. cit., p. 53.) Há, ou não há o
negócio jurídico; se há, ou é válido, ou é nulo, ou é anulável; pode, também ser
rescindível, ou não. E ser eficaz ou ineficaz. O suporte fático pode fazer-se fato
jurídico, no caso negócio jurídico, que é espécie de ato jurídico, e esse, de fato
jurídico... (Op. cit., p. 56.) 2. Nulo e anulável. O nulo é ato que entrou, embora
nulamente, no mundo jurídico. Também entra, e menos débil, no mundo jurídico
o suporte fático do negócio jurídico anulável. Nulo e anulável existem. No plano
da existência (= entrada no mundo jurídico), não há distingui-los. Toda distinção
só se pode fazer no plano da validade. Se disséssemos que aquele não existe,
confundi-lo-íamos com o inexistente; se disséssemos que nulo é o que não tem
efeitos, transplantaríamos ao plano da eficácia problema que só há de ser posto e
resolvido no plano da validade. Trata-se de distinção interna ao plano da validade,
baseada em maior ou menor gravidade do défice. Nada adianta aduzir-se que a
nulabilidade é mais próxima da ineficácia superveniente; nem é suportável ao
espírito científico o distinguirem-se existente e nulo, e falar-se de declaração de
um e de outro, pois a decisão declarativa supõe existência ou inexistência, e
nunca pode subir ao plano da validade. Nesse, a distinção entre nulidade a
anulabilidade é criação técnica, que determina tratamentos diferentes, um dos
quais é o da imprescritibilidade das ações de nulidade, ligada à sua
irrenunciabilidade. Seja como for, é à técnica legislativa que toca discriminar as
causas de nulidade e as de anulabilidade para que se observem os dois regimes,
internos ao plano da validade, atendidas modificações que se entendam, na lei,
indispensáveis. Quase sempre, essas modificações de limites entre as duas
espécies de invalidade provêm de causas históricas, de pedaços de sistemas
jurídicos diferentes (e.g., o romano, o germânico, o canônico, o foraleiro), que
perduram no sistema jurídico vigente. (Op. cit., p. 64.) No direito brasileiro, a
simulação não questiona a presença de elementos que configuram o ato jurídico,
mas a ocorrência de artifício ou fingimento na execução de ato ou contrato, com a
intenção de enganar, iludir, mostrar o irreal como verdadeiro ou dar a aparência
de algo que não possui. Tal instituto – que no código civil anterior compunha o
capítulo dos defeitos dos atos jurídicos – não atua contra a existência do ato
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jurídico, mas opera tão somente nos planos da validade e eficácia. Em linguagem
figurada, simulação ocorre quando se retira o véu que encobre os atos e se
descobre que o que estava aparente não é efetivamente o que aparentava ser.
Descortina-se uma vantagem obtida por aquele que simula, que não existiria se a
verdadeira vontade das partes não estivesse oculta. A prova da simulação pode
ser efetuada por meio de indícios que, reunidos como substrato fático, formam
presunção (inciso IV, do art. 212 do vigente Código Civil). Ulhôa Canto ensina: Na
presunção toma-se como sendo a verdade de todos os casos aquilo que é a
verdade da generalidade dos casos iguais, em virtude de uma lei de freqüência ou
de resultados conhecidos, ou em decorrência da previsão lógica do desfecho.
Porque na grande maioria das hipóteses análogas, determinada situação se
retrata ou define de um certo modo, passa-se a entender que desse mesmo modo
serão retratadas e definidas todas as situações de igual natureza. Assim, o
pressuposto lógico da formulação preventiva consiste na redução, a partir de um
fato conhecido, da consequência já conhecida em situações verificadas no
passado; dada a existência de elementos comuns, conclui-se que o resultado
conhecido se repetirá. Ou, ainda, infere-se o acontecimento a partir do nexo
causal lógico que o liga aos dados antecedentes. Santos leciona: [ ...] prova é a
soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo. A prova indireta
é o resultado de um processo lógico. Na base desse processo está o fato
conhecido [...] O fato conhecido, o indício, provoca uma atividade mental, por via
da qual poder-se-á chegar ao fato desconhecido, como causa ou efeito daquele. O
resultado positivo dessa operação será uma presunção. A jurisprudência
administrativa segue a mesma direção: MEIOS DE PROVA. A omissão de receitas,
quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizar-se
por todos os meios admitidos em Direito, inclusive presuntiva com base em
indícios veementes, sendo livre a convicção do julgador. (1o Conselho de
Contribuintes, Acórdão 105-4.032/90 de 14/9/90). MEIOS DE PROVA. A prova de
infração fiscal pode realizar-se por todos os meios admitidos em Direito, inclusive
a presuntiva. (1o Conselho de Contribuintes, 4a Câmara, Acórdão 104-20508 de
16/3/2005). Observe-se o que disse Bonilha: Sob o critério do objeto, nós vimos
que as provas dividem-se em diretas e indiretas. As primeiras fornecem ao
julgador a idéia objetiva do fato probando. As indiretas ou críticas, como as
denomina CARNELUTTI, referem-se a outro fato que não o probando e que com
este se relaciona, chegando-se ao conhecimento do fato por provar através de
trabalho de raciocínio que toma por base o fato conhecido. Trata-se, assim, de
conhecimento indireto, baseado no conhecimento objetivo do fato base, “factum
probatum”, que leva à percepção do fato por provar (“factum probandum”), por
obra do raciocínio e da experiência do julgador. O ato praticado com desvio de
finalidade, como todo ato ilícito ou imoral, é consumado às escondidas ou se
apresenta disfarçado. Diante disso, há que ser surpreendido e identificado por
indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído
habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador.
Conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, indícios vários e
Fl. 6952
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concordantes constituem prova. Ferrara ressalta que os elementos de prova que
firmarão a convicção do juiz nos casos de simulação são, via de regra, de natureza
indireta: A simulação como divergência psicológica da intenção dos declarantes,
escapa a uma prova direta. Melhor se deduz, se pode arguir, se infere por intuição
do ambiente em que surgiu o contrato, das relações entre as partes, do conteúdo
do negócio, das circunstâncias que o acompanham. A prova da simulação é uma
prova indireta, de indícios, conjectural (...), e é esta verdadeiramente que fere no
coração a simulação, porque a combate no seu próprio terreno. O mesmo autor
faz reflexões acerca da fixação de presunções válidas para configurar a simulação:
Fixar a priori quais sejam as presunções de simulação é impossível, porque o seu
exame só pode ser positivamente realizado relativamente a um determinado
negócio e a um determinado móvel, e, além disso, as condições de fato e os
múltiplos interesses das partes implicam uma variação incessante dos elementos
presuntivos, de tal modo que esta investigação antes deve ficar reservada ao
critério prático e experimental do juiz, do que à análise do jurista. Todavia,
indicaremos para os vários tipos de simulação as presunções fundamentais,
advertindo que com isto não pretendemos esgotar o material indiciário, de que a
vida é mina inexaurível, nem excluir possíveis desvios e formas características,
pelo que se deverá procurar luz mais nos repregos do coração humano do que nas
páginas dos códigos. [...] Estabelecido o interesse em simular, será necessário
deduzir todos os indícios e presunções que acompanham o ato e se conjugam
para provar o seu caráter aparente... Portanto, a prova da simulação não tem uma
fórmula específica. Deve ser feita para cada caso concreto, podendo o intérprete
socorrer-se de qualquer meio não proibido pelo direito. Greco ensina: É aceito
com certa tranquilidade que o Fisco não precisa aguardar o trânsito em julgado de
uma ação de anulação do ato simulado para poder autuar o contribuinte. Ou seja,
o Fisco pode afastar o negócio individual e tributar conforme o negócio real e não
negócio aparente, invocando simulação e demonstrando que esta ocorreu, tudo
independentemente da desconstituição formal do ato. Xavier colabora com o
entendimento exposto: A verdade, porém, é que o interesse pragmático do Fisco
não vai ao ponto de exigir a declaração de invalidade do ato simulado, vez que tal
invalidade respeita apenas às relações entre privados, que podem ter interesse ou
não na arguição da nulidade ou até ter interesses divergentes, como sucede com
os terceiros de boa-fé interessados na validade do ato simulado que, em nome da
proteção da aparência jurídica, têm interesse na preservação dos seus efeitos:
pense-se nos credores ou sub-adquirentes do simulado adquirente. O interesse
do Fisco contenta-se com a ineficácia relativa de tais atos, ineficácia esta que se
traduz na insuscetibilidade de os atos em causa lhe causarem prejuízo, atingindo a
sua esfera jurídica, independentemente de tais atos serem considerados válidos
ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas
relações entre simuladores e terceiros ou nas relações entre terceiros com
interesses conflitantes. As considerações acima revelam a desnecessidade do
procedimento previsto no parágrafo único do art. 116 do CTN, para o qual a
impugnante afirma não ter havido regulamentação. Nessa esteira, o Carf assim já
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decidiu: REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES EMITIDAS. AMORTIZAÇÃO DE PRÊMIO
DE DEBÊNTURES ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES ARTIFICIAIS. AUSÊNCIA DE INGRESSO
DE NOVOS RECURSOS. CONTRATAÇÕES ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO.
INDEDUTIBILIDADE. São anormais e desnecessárias as despesas vinculadas a
operações com debêntures que prestam-se apenas a favorecer as pessoas
jurídicas de um mesmo grupo societário com reduções da base tributável e
incrementos patrimoniais que permitem aumentos de capital, dissociados do
ingresso de novos recursos, mormente tendo em conta a atribuição de
remuneração equivalente a 50% do lucro da emitente e o pagamento de prêmio
exorbitante em subscrição fora do mercado. (Carf, 1a Câmara, 1a Turma Ordinária,
Acórdão 1101-000.863, de 7/3/13, relatado por Edeli Pereira Bessa) O art. 118 do
CTN reforça a dicotomia entre os planos de validade e da eficácia, ressaltando que
o direito tributário pode não se preocupar com a validade dos atos, mas tão-
somente com os efeitos dentro de seu espectro de incidência: Art. 118. A
definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da validade
jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou
terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; I – dos efeitos
dos fatos efetivamente ocorridos. Portanto, comprovada a simulação, cabe à
Fazenda Pública desconsiderar os efeitos dos atos viciados para que se operem
consequências no plano da eficácia tributária, independentemente de prévia
manifestação judicial a respeito da validade do ato viciado. A fiscalização
identificou planejamento tributário abusivo nas operações com debêntures, de
sorte que os valores pagos a título de participação nos lucros não foram
considerados legítimos. Descortinados atos e negócios jurídicos praticados com o
fito de ocultar a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, a fiscalização viu-se diante do poder-dever
de constituir o crédito tributário, mediante o lançamento, conforme estabelece o
parágrafo único do art. 142 do CTN. Diante da dificuldade de obtenção de provas
diretas da simulação, há que se desnudar a artificialidade em operações com
debêntures por intermédio de indícios. A prova indiciária, a seguir analisada,
revela que as operações com debêntures foram realizadas sem propósito negocial
e visando exclusivamente a vantagem tributária. 2. Divergência quanto ao
enquadramento legal Nos termos do Pronunciamento Técnico do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis (CPC) 08, "Prêmio na emissão de debêntures ou de
outros títulos e valores mobiliários é o valor recebido que supera o de resgate
desses títulos na data do próprio recebimento ou o valor formalmente atribuído
aos valores mobiliários".
O art. 38 do Decreto-Lei 1.598/77 estabelecia que importâncias recebidas pelo
contribuinte a título de prêmio na emissão de debêntures, creditadas a reserva de
capital, não seriam tributadas (art. 442, III, do RIR/99). Com o advento das leis
11.638/07 e 11.941/09 e com a aplicação do Pronunciamento Técnico CPC 08, o
valor do prêmio deixou de ser registrado em reserva de capital, passando a ser
consignado como conta de passivo, para apropriação ao resultado ao longo da
vigência das debêntures e como redutor das despesas financeiras. O prêmio
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passou ser acrescido ao valor justo inicialmente reconhecido na emissão,
evidenciando o valor líquido recebido, e apropriado ao resultado em função da
fluência do prazo, com base no método do custo amortizado. A partir de 1o de
janeiro de 2015, a Lei 12.973/14 acabou revogando o art. 38 do Decreto-Lei
1.598/77. Contudo, o que importa para este processo são as participações de
lucros pagas como remuneração de debêntures, que, por regra geral, seriam
consideradas despesas dedutíveis (art. 462, I, do RIR/99, com suporte no art. 58
do Decreto-Lei 1.598/77), influenciando na determinação do lucro líquido do
período. A contribuinte contesta o enquadramento legal utilizado para a
autuação, assentado no art. 299 do RIR/99. Sustenta que, além de cumprir com os
requisitos de necessidade, normalidade e usualidade das despesas, o art. 462, I,
do RIR/99 asseguraria, por antinomia, a dedução das participações lucros da
pessoa jurídica conferidas a debêntures de sua emissão, já que regra específica,
bem como o art. 374 do mesmo regulamento. Insiste que o legislador brasileiro
não quis vedar a possibilidade de dedução das despesas com o pagamento de
remuneração baseado na participação nos lucros atrelada a debêntures emitidas
com prêmio de subscrição. Tanto seria assim que não o fez quando da edição das
Leis 11.941/09 ou 12.973/14. O tratamento de uma operação como simulada tem
o condão de afastar a aplicação de dispositivos legais que normalmente lhe
seriam aplicáveis (plano da eficácia). Os artigos 462, I, e 374 do RIR/99 não podem
se sobrepor quando as participações nos lucros asseguradas às debêntures de
emissão da contribuinte estão contaminadas pela patologia jurídica. No caso que
se analisa, o autuante não condenou a parte da remuneração das debêntures
(despesa financeira) que estaria em padrão de normalidade, mas somente aquilo
quanto extrapolou a usualidade, a normalidade, a necessidade. Assim, não
haveria conflito de normas, não sendo necessária a adoção de regras de
antinomia. Entendimento semelhante já foi adotado pelo antigo Primeiro
Conselho de Contribuintes: PARTICIPAÇÕES NÃO DEDUTÍVEIS ATRIBUÍDAS A
DEBÊNTURES – A remuneração das debêntures sob forma exclusiva de
participação nos lucros, comprometendo 50% ou 80% dos mesmos, foge ao
padrão de normalidade. Evidenciado que o objetivo e consequência única da
operação foi a redução substancial da carga tributária, fica o fisco autorizado a
considerar a operação como planejamento a ele inoponível, requalificar os fatos e
glosar as despesas deduzidas a título de remuneração de debêntures. (Primeiro
Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, Acórdão 101-97.083, julgado em
17/12/08, relatora: Sandra Maria Faroni) 3. A análise dos fatos e evidências.
Os autos de infração e o relatório fiscal dão enfoque especial à situação fática
verificada na autuada, cujo domínio dos mesmos sócios se dá na proporção igual
de 4:1, sendo essa mesma simetria reproduzida em relação à participação deles
no debenturista único, o fundo de investimentos Sirius. São apenas três os sócios
da sociedade empresária Cálamo: Miguel Gellert Krigsner, Artur Noemio
Grynbaum e G&K Holding. Apesar de esta última possuir o capital majoritário, são
os sócios pessoas físicas que gozam de seu domínio efetivo: eles são os únicos
sócios da holding. Nas duas empresas, o sócio Miguel Krigsner participa no capital
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social com quatro vezes mais que Artur Grynbaum. Apenas o primeiro era
administrador formal de direito da Cálamo no período correspondente à emissão
das debêntures. O fundo de investimentos Sirius, que adquiriu a integralidade das
debêntures emitidas nos dois lançamentos, foi constituído a partir de verbas
advindas do Bradesco Berj e de outros dois fundos, um pertencente a Miguel
Krigsner e o outro de Artur Grynbaum. Os recursos do Bradesco correspondiam a
83,33% do investimento, enquanto os dois sócios aportaram com 16,667%. A
relação de participação dos sócios nos recursos do Sirius sempre reproduziu a
relação de participação social na Cálamo (quatro para um). Os impugnantes
defendem a existência de razões negociais legítimas para a realização das
operações, ponderando que os respectivos efeitos fiscais seriam incertos no
momento da emissão das debêntures, mas não a causa delas. Entretanto, a
fiscalização não questionou a constituição formal das empresas, dos fundos de
investimento ou a validade dos institutos utilizados. Entendeu que, apesar de
formalmente válidos, os instrumentos jurídicos adotados não apresentariam
propósito negocial e teriam intuito de remunerar os elevados prêmios e de obter
benefícios exclusiva ou preferencialmente tributários. A questão crucial centrou-
se na indedutibilidade das despesas, quer por serem desnecessárias, quer por
serem desautorizadas pela legislação. A defesa arguiu que a autoridade fiscal
tentou descaracterizar a racionalidade dos termos negociados ao afirmar que os
prêmios representariam 54% e 65%, quando, no seu entender, equivaleriam a
35% e 40%, o que diz ser normal, razoável e em linha com o mercado. Os
percentuais dos prêmios, identificados pela fiscalização, foram calculados tendo
por base o montante de debêntures emitidas; assim, os prêmios foram
concebidos como acessórios em relação aos principais (a existência de uns
dependem de outros). A contribuinte expressou o percentual em relação ao total
do aporte, pensando no prêmio como parcela do financiamento concedido.
Efetivamente, a diferenciação entre os critérios é improfícua, embora não se
possa negar a magnitude representada pelo valor dos prêmios. O suprimento de
capital de giro – propósito formalizado para a emissão das debêntures – não foi
cumprido a contento. Os recursos foram utilizados para liquidar notas
promissórias comerciais junto ao Bradesco (R$ 250 milhões do valor recebidos em
face das debêntures emitidas em janeiro de 2013 e R$ 400 milhões das emitidas
em 28 de março de 2014) e para adiantamentos a futuro aumento de capital em
empresas do grupo empresarial. Em relação à primeira emissão de debêntures, o
Bradesco acabou aportando, via ingresso no fundo Sirius, R$ 500 milhões. O
incremento de R$ 250 milhões – considerando a quitação imediata das notas
promissórias – foi logo recuperado. Já no segundo mês, o banco retomava R$ 92
milhões dos valores investidos; no décimo, mais R$ 114 milhões; e, no décimo
quarto, mais R$ 96 milhões. Em pouco mais de um ano, além de obter o retorno
integral do capital investido, conseguiu um lucro extraordinário de mais de 21%,
enquanto a variação da Selic representou menos de 11% no período; em julho do
ano seguinte, o retorno foi de mais de 100%, com a Selic tendo variado em torno
de 22,5% na totalidade período de vigência do financiamento. Dessa forma,
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verificou-se que a exigência de prêmio contra a elevada remuneração, baseada
em participações, representou um custo muito elevado para que não fosse
atingido o propósito inicialmente especificado. Efetivamente, não se confirma a
afirmação de que a impugnante almejava com as operações recursos expressivos
no mercado para o desenvolvimento de seu objeto social e atividades. As
despesas com bonificações não cumpriram com os requisitos da necessidade,
usualidade e normalidade. Os juros exigidos pelas notas promissórias comerciais
apresentariam um padrão de remuneração semelhante ao dos juros
remuneratórios das debêntures. Não faz sentido a dilapidação do lucro da Cálamo
quando um financiamento então ativo já conseguia proporcionar, inclusive a
terceiro (ou terceiros, considerando recursos captados pela instituição financeira),
a rentabilidade em nível semelhante a apenas os juros pagos pelas debêntures. Se
a captação de recursos mediante emissão de notas promissórias foi um
expediente simplificado que a contribuinte adotou para obter recursos
imprescindíveis imediatamente, como é afirmado na impugnação, por que não se
manteve a mesma forma de captação se ela era ainda mais econômica? A razão
não pode estar no alongamento do prazo, pois, o retorno dos capitais
empregados pelo Bradesco se deu de forma razoavelmente rápida. O propósito
básico de uma instituição financeira é intermediar recursos, captando-os de uns e
repassando-os a outros. A estes últimos cabe o ônus de remunerar o
intermediário pelos seus préstimos e o investidor pelo capital vertido. É de se
supor que, pela grandeza dos capitais aplicados na Sirius, o Bradesco Berj tenha
efetuado análise do risco das operações (com menos veemência em uma hipótese
de os recursos aportados serem da própria tomadora e/ou seus sócios). Nesse
sentido, teriam sido examinados capacidade de pagamento, situação econômica e
financeira da emissora das debêntures presente e projetada, garantias e
conjecturas econômicas que pudessem impactar a taxa de retorno dos capitais
etc. O percentual da taxa anual de 104,5% da DI, adotado anteriormente para as
notas promissórias comerciais, somente representaria maior custo de
financiamento, em relação à remuneração das debêntures, com a taxa de DI e
sobretaxa de 1,2% (1a emissão), se a DI anual ultrapassasse 26,67%. Esse limite
passaria a 27,78% no caso da DI com a sobretaxa de 1,25% (2o emissão).
Considerada a realizada da época das emissões das debêntures, o custo de seus
juros teria perspectiva superior ao que fora reclamado pelas notas promissórias
comerciais. Não se nega que o Bradesco possa ter assumido algum risco com as
operações (exceto se os capitais fossem da tomadora e/ou dos sócios). Todavia,
considerando a rapidez do retorno dos valores investidos e a firmeza de
rentabilidade, não se consegue compreender as razões negociais para que a
emissora das debêntures e seus sócios tenham assumido tamanho encargo, sem
que tenha sido alcançado o fim a que dizia pretender. Efetivamente, as operações
não apresentam lógica como necessárias, usuais e normais para a atividade
empresarial da Cálamo. 3.1 Operações entre partes relacionadas. Os impugnantes
entendem que a participação nos lucros foi o que viabilizou recursos expressivos,
necessários à empresa, e proporcionou vantagens diversas, como a redução do
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passivo exigível, melhora de índices financeiros, diferimento da tributação do
prêmio (enquanto mantido em conta de reserva), remuneração variável sobre o
lucro e redução dos percalços de cenários adversos. Assim, o debenturista teria
boa perspectiva de remuneração, apesar do risco de rentabilidade atrelada à
performance do empresa. Os argumentos apresentados pela defesa são razoáveis
em um ambiente de mercado ("arms- enght"). Todavia, não é o que se verificou
no presente caso. Há que se identificar os agentes das operações reveladas pelo
processo:

A análise da tabela evidencia a influência direta do comando de Miguel Krigsner e
Artur Grynbaum sobre a holding G&K e, indiretamente, sobre os fundos de
investimento, ainda que o Bradesco tenha provido a maioria dos recursos para a
Sirius. Os elementos do processo não impedem a possibilidade de os valores
alcançados pelo banco terem sido fornecidos, indiretamente, pelos próprios
sócios. Houvesse a confirmação positiva, mais fácil seria evidenciar,
definitivamente, a realização de operações com debêntures entre partes
relacionadas. Por outro lado, percebe-se que as condições pactuadas dificilmente
seriam formalizadas em condições normais e usuais de mercado entre partes
independentes (arm’s length). Não é razoável supor que uma empresa abriria
mão de tamanha quantia de seus lucros para assumir dívidas com um terceiro – a
não ser que esse terceiro fosse ligado a ela, quando então não se abriria mão de
coisa alguma, já que tudo pertenceria aos sócios. A concessão de descomunal
montante de lucros para terceiros é estranha aos objetivos sociais da empresa. A
Phronesis Investimentos participa como mera prestadora de serviços, com função
de mandatária para a gestão de recursos dos fundos. O fato de ser a gestora única
dos fundos Tsadik, Quartzo Azul e Sirius reforça o indício de administração
conjunta dos negócios e de que Miguel Gellert e Artur Noemio sejam os
verdadeiros proprietários do fundo Sirius. As empresas de gestão e administração
de fundos, mencionadas na tabela atuam como meras mandatárias, de acordo
com as determinações contratadas pelos mandantes. Por isso, não merecem
importância neste arrazoado. A defesas dos impugnantes centram-se na ideia de
que as pessoas físicas, sócias da Cálamo teriam agido exclusivamente como
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acionistas para a autorização da emissão das debêntures, e não como
administradores. Contudo, o quadro acima evidencia que, de fato, elas exerciam a
administração da autuada direta e indiretamente. Acrescente-se, ainda, que o ato
de deliberar a emissão de debêntures, ainda que deva ser exercido pela
assembleia-geral (art. 59 da Lei das S/A), apresenta características materiais de
ato de gestão. A manifestação de vontade das pessoas físicas dos sócios coincide
com a da assembleia-geral e da administração da Cálamo, uma vez que os agentes
são os mesmos. Há uma perfeita simbiose, a confundir agentes e poderes. O
mesmo pode ser percebido em relação ao fundo Sirius, inclusive com a mesma
relação de propriedade de quatro para um que se efetiva na sociedade
empresária, exercida por intermédio dos outros fundos. 3.2 Adquirente das
debêntures A aquisição das debêntures por um único investidor constitui indício
do planejamento das operações. Não se identificou no processo uma intenção
real de captação de recursos junto ao mercado investidor. A emissão das
debêntures se deu em âmbito privado, com a sua integral subscrição por parte da
Sirius. Aparentemente, não houve oferta dos títulos a qualquer terceiro isento,
que denotasse vontade concorrente. A participação do Bradesco Berj, instituição
financeira cuja finalidade principal é transacionar recursos que não lhe são
próprios, não confere atestado de que os recursos sejam efetivamente originários
de terceiros. Não é impossível que os recursos alcançados pelo banco sejam
provenientes do próprio grupo ou seus sócios. 3.3. Participações pagas a
administradores A contribuinte não concorda com a interpretação da fiscalização
de que parte das despesas glosadas seriam relacionadas a participações de lucros
pagas a administradores. Assevera que teriam sido utilizadas normas inaplicáveis
ao caso, causadas por confusão entre diferentes espécies de relações jurídicas, a
saber: i) entre a sociedade anônima e os seus acionistas (relação societária); ii)
entre o fundo de investimento e os seus quotistas; e iii) entre a sociedade
emitente e o debenturista. Condena a imputação dos sócios da Cálamo como
credores das participações, uma vez que o debenturista seria o fundo Sirius.
Pondera que a participação nos lucros atrelada às debêntures não se confunde
com a participação nos lucros concedida pelas companhias a seus colaboradores
em decorrência da relação de trabalho. Reforça ainda que os fundos Tsadik e
Quartzo Azul não seriam os únicos ou principais cotistas do Sirius, mas sim o
Bradesco Berj. Aponta que os acionistas pessoas físicas da Cálamo não integravam
o quadro de cotistas da Sirius nem receberiam remuneração baseada na
participação nos lucros da impugnante. Afirma também que a condição de
acionista não implica a de administrador e que a participação nos lucros da
companhia, destinada a seu administrador não abarca os seus acionistas, cuja
remuneração está atrelada à valorização da participação que detém, concretizada
através da distribuição de dividendos. As justificativas da defesa apegam-se às
formas do direito, sem se ater à essência. Como já visto, a fiscalização identificou
parcelas das participações atribuídas ao debenturista (Sirius) que nada mais
seriam do que remuneração aos sócios-administradores (Miguel Krigsner e Arthur
Grynbaum), nas condições de verdadeiros beneficiários finais. Por trás de toda a
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estrutura de relações jurídicas, existiria a mão dos acionistas, atuando como
administradores e fornecedores dos recursos para debêntures/prêmios. Como
resultado dessas operações planejadas, visualizar-se-ia a finalidade ilícita de lesar
o fisco. A questão relativa à participação do Bradesco Berj no fundo Sirius já foi
abordada anteriormente. Não há comprovação de que os recursos fornecidos pela
instituição financeira representassem interesse de terceiros, a demonstrar que as
operações tenham ocorrido em ambiente de mercado. A defesa sugere ter havido
equívoco do autuante ao equiparar diferentes hipóteses de participações nos
lucros, previstas nos incisos do art. 58 do Decreto-lei 1.598/77: as asseguradas a
debêntures (inciso II) com as atribuídas a empregados (inciso I). Parece sugerir
que as primeiras não se submeteriam à regra de indedutibilidade prevista no
parágrafo único (adição ao lucro líquido). Não se discorda das diferenças entre as
espécies; inclusive, há outras. Observe-se, no entanto, que a indedutibilidade
contemplada no parágrafo único não é direcionada às participações pagas a
empregados, mas às partes beneficiárias e aos administradores da pessoa jurídica.
Não se deve confundir lucros distribuídos com participação nos lucros. A
repreensão fiscal reside sobre as participações nos lucros decorrentes das
debêntures. A menções a distribuição de lucros no relatório fiscal referem-se aos
lucros dos fundos, destinados aos seus investidores, e aos lucros da Cálamo,
potencialmente passíveis de distribuição, reduzidos em virtude do pagamento das
participações. O fato de o fundo Sirius, no período autuado, ter distribuído as
participações no lucro exclusivamente ao Bradesco Berj não impede a adição ao
lucro líquido das despesas que proporcionalmente corresponderiam às
participações dos administradores da emissora das debêntures. Afinal, como
proprietários dos fundos Tsadik e Quartzo, eles as receberiam, ao fim e ao cabo. É
importante reconhecer que o fulcro da infração tributária assenta-se na dedução
indevida de despesas contabilizadas pela emissora das debêntures em face de um
processo simulado, e não na distribuição dos resultados financeiros do fundo de
investimento Sirius. É improcedente o lamento da impugnante contra a inclusão
de outras receitas do fundo Sirius na quantificação dos lançamentos, pois isso não
ocorreu. Reafirma-se: a tributação se deu exclusivamente sobre os valores pagos
a título de remuneração de debêntures.
3.4 Excessiva remuneração para o debenturista
A Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) admitiu que a remuneração das
debêntures se desse por juros e/ou por outros direitos:
Art. 56 - A debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis,
participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso.
Editado para adaptar a legislação do imposto de renda face à introdução da lei das
S/A, o Decreto-lei 1.598/77 previu a possibilidade de serem excluídas as
participações de debêntures do lucro líquido, para fins de determinar o lucro real:
Art. 58. Podem ser excluídas do lucro líquido do exercício, para efeito de
determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica: [...] II -
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asseguradas a debêntures de sua emissão. Parágrafo único. Serão adicionadas ao
lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações
nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a
seus administradores.
Grande parte da doutrina defende a natureza jurídica das debêntures como
instrumento de empréstimo. A participação no lucro da companhia também teria
a função de remunerar o capital empregado na inversão. Nesse sentido, teria o
caráter de despesa e seria submetida ao crivo da necessidade, usualidade e
normalidade, como bem observam as seguintes decisões administrativas:
DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o
caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações
formalizadas apenas “no papel” e que transformaram lucros distribuídos em
remuneração
de
debêntures,
consideram-se
indedutíveis
as
despesas
contabilizadas. (1o CC, 1a Câmara, acórdão no 101-94-986, relatado por Sandra
Maria Faroni, 19/05/05.)
DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas
decorrentes das obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre
outras, à efetiva captação de novos recursos financeiros inerente à emissão
desses títulos. (1o CC, 3a Câmara, acórdão no 103-21.543, relatado por Aloysio
José Percínio da Silva, 17/03/04.)
Os juros constituem o rendimento normal de debêntures. São geralmente
estabelecidos em proporção ao capital empregado, seguindo cálculos de
matemática financeira. Tal metodologia teria a pretensão de proporcionar uma
remuneração justa ao capital, em função do tempo em que é disponibilizado. Em
geral, permitem à empresa uma captação menos onerosa e com prazo superior ao
normalmente concedido pelo mercado financeiro. Diversos juristas criticaram o
conteúdo do art. 56 da lei das S/A por não fixar os juros como a remuneração
básica das debêntures e as participações tão somente como acessórias. Veja-se a
lição de Martins: 248 – Contribuindo com uma parcela do empréstimo contraído
pela sociedade anônima, mediante a emissão de debêntures, o debenturista deve
ser compensado pelas importâncias que confere à sociedade e que só lhe serão
restituídas por ocasião do vencimento. Assim sendo a debênture faz jus a juros,
que são a compensação normal do capital quando o mesmo é emprestado. Esses
juros serão sempre devidos, quer de forma direta, como normalmente acontece,
quer de forma indireta, como podem ser considerados os prêmios a que as
debêntures têm direito por ocasião do reembolso, representando esses prêmios
uma compensação do capital mutuado.
[...]
249 – Ainda permite a lei que a debênture possa assegurar ao seu titular uma
participação nos lucros da sociedade. Em princípio, é criticável essa permissão
legal de participação, já que os lucros sociais devem ser distribuídos apenas aos
sócios que, pondo o seu capital em risco, ao transferi-lo para a sociedade na
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subscrição ou aquisição das ações, devem compensar esse risco com o direito aos
lucros obtidos pela empresa. As contribuições feitas à sociedade com a aquisição
das debêntures não estão sujeitas a esse risco, vez que se trata de um
empréstimo e os debenturistas são credores sociais no sentido comum dos
credores por empréstimos e não credores a título aleatório, como acontece com
os acionistas. Para isso é que a lei estabelece que os debenturistas terão direito a
juros, o que não acontece com os acionistas, que terão direito apenas a lucros,
podendo, desse modo, receber ou não certas importâncias que significam a
retribuição do seu capital, isso apenas se a sociedade obtiver lucros. Enquanto
que o acionista tem direito a um crédito eventual contra a sociedade, os
debenturistas sempre têm direito de crédito contra a mesma. Assim, a
importância por eles mutuada deverá voltar às suas mãos, no vencimento do
empréstimo ou, sendo a debênture perpétua, quando a sociedade se liquidar; já
os acionistas não poderão requerer, durante a vida social, sua retirada da
sociedade, com a devolução, por parte desta, das importâncias de suas ações (a
não ser em casos especiais em que não concorde com certas deliberações da
assembléia geral, e isso mesmo em virtude de autorização expressa em lei)...
Apesar disso, a lei permite que as debêntures concedam a participação do
debenturista nos lucros sociais. A medida foi tomada para tornar mais atrativas as
debêntures, muitas vezes não interessando ao mutuante o recebimento apenas
dos juros estabelecidos, que podem inclusive diminuir de valor, em face da
natural desvalorização do poder aquisitivo da moeda. A lei brasileira procurou
contornar esse fato, permitindo a correção monetária das debêntures (art. 54,
parágrafo único) mas ainda assim conservou o princípio, também usado em
outras legislações (em algumas das quais não há o instrumento da correção
monetária, que é o retificador dessa desvantagem em relação aos debenturistas).
E dessa maneira estabeleceu, com vantagem especial às debêntures, o acúmulo
das duas vantagens, ou seja, da correção monetária e da participação nos lucros,
regra essa com que, em sã consciência, não concordamos, mas que foi mantida
pela lei, apesar da sugestão, na elaboração da mesma, para a sua retirada, em
face da circunstância especial de que, no nosso direito, o valor das debêntures
pode ser corrigido monetariamente e pela possibilidade, que têm os debenturista,
de converter suas debêntures em ações, que é o outro argumento para a não
acumulação de todas essas vantagens em um só título, como permite a nova lei. O
texto apresentado demonstra que a utilização dos juros seria a forma normal de
remuneração das debêntures. As participações constituir-se-iam no acréscimo, o
algo a mais. No caso em estudo, a sociedade empresarial optou por uma
recompensa ao capital emprestado diferente da forma habitual de remuneração
da espécie. A emissão de debêntures prevendo a remuneração de terceiros
debenturistas com juros de DI + 1,2 ou 1,25% a.a., agregada a participações que
chegam a alcançar 35% do EBITDA (mínimo 5,99%) não é usual. A transferência de
lucros tão significativos é estranha aos objetivos sociais da empresa – a não ser
que os beneficiários sejam os detentores do capital, quando não estariam abrindo
mão de coisa alguma, já que tudo lhes pertence. Nesse caso, a participação nos
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lucros significaria a divisão do mesmo produto que os próprios sócios iriam
receber. O resultado econômico representaria a mesma coisa; mas o resultado
tributário não. Diferentemente do que foi alegado em impugnação (fl. 1436), a
captação pelas debêntures representou financiamento da atividade com recursos
mais onerosos que aqueles que seriam captados com acionistas. Em condições
ordinárias de mercado, não seria sensato que alguém pagasse um prêmio tão
elevado sem que houvesse uma garantia plausível de recuperação do seu
investimento. No presente caso, seria mais rentável ao investidor de mercado
alocar os recursos comprometidos em ações da empresa, as quais poderiam lhe
render 100% dos lucros acumulados. Poder-se-ia proclamar pela norma máxima
das finanças de que quanto maior o risco, maior deve ser a remuneração. No caso
da Cálamo, o risco das debêntures para os sócios é igual ao do próprio negócio.
Da parte do Bradesco, o incremento do risco foi logo atenuado, uma vez que o
retorno dos capitais se fez com prioridade, em virtude de deter cotas sênior do
fundo Sirius. Na primeira emissão de debêntures, assim como na segunda, parte
do valor obtido com os títulos e prêmios foi destinada à quitação de operações
anteriores da Cálamo, contraídas junto ao Bradesco, e, no caso específico da
primeira, a bonificação paga em jul/13, com a contabilização do resultado EBITDA
de período anterior ao nascimento dos papéis, garantiu considerável redução do
risco associado ao cliente em apenas dois meses. Com um pouco mais de um ano,
o retorno nominal já era maior que o capital novo investido pela instituição
financeira (fl. 2077). 3.4 Participações calculadas sobre período anterior ao das
debêntures A impugnante alega: [...] não há, nem nos instrumentos de emissão
das debêntures, nem em qualquer outro documento (muito menos na legislação),
disposição que impedisse a Impugnante e o SIRIUS, partes independentes, de
fixar, após negociação, a participação nos lucros assegurada às debêntures com
base no EBITDA que levasse em consideração, inclusive, período anterior à
subscrição dos títulos. Diz também que: Destarte, nos termos das disposições
acima, retiradas dos instrumentos firmados pela Impugnante para emissão das
debêntures, fica claro que esta estava obrigada, textualmente, ao cálculo da
participação nos lucros atribuída aos debenturistas considerando, não só os
resultados verificados a partir da subscrição dos títulos, mas, sim, durante todo o
período indicado, incluindo (i) o período de janeiro de 2013 a 22/05/2013, para a
1a emissão; e (ii) o mês inteiro de setembro de 2014, para a 2a emissão. Com
efeito, a despeito de a acusação fiscal sugerir que os referidos pagamentos teriam
sido realizados por mera liberalidade, fica evidente, da análise dos termos acima
expostos, que se tratava, à toda prova, de obrigação assumida pela Impugnante
na emissão das debêntures, de forma que correspondiam a despesas
efetivamente necessárias. Segundo o art. 59, VII, da Lei 6.404/76 (Lei das S/A),
compete privativamente à assembleia geral fixar a época e as condições do
pagamento da participação nos lucros devida ao adquirente de debêntures.
Portanto, equivoca-se a defendente ao cogitar que o cálculo da participação sobre
os lucros pudesse ser objeto de "negociação" entre ela e o debenturista. Os
direitos de crédito dos titulares de debêntures são conferidos pela escritura de
Fl. 6963
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emissão e, se houver, pelo certificado (art. 52 da Lei das S/A, com redação dada
pela Lei 10.303/01).
(...)
Observe-se que os termos expressos não são explícitos quanto à inclusão dos
períodos antecedentes à emissões das debêntures no cálculo das participações
baseadas no EBITDA. Adotá-los, como ocorreu na prática, implicaria interpretação
lesiva à empresa – admissível apenas em uma relação entre partes relacionadas,
fora do âmbito de mercado. A despesa acrescida por essa leitura não pode ser
considerada necessária à atividade negocial e deve ser glosada. A interpretação
pela desconsideração dos prazos anteriores à emissão das debêntures é a mais
razoável, a mais compatível com a natureza jurídica do instituto (usualmente
enquadrada como empréstimo) e a que racionalmente é adotada. Dessa forma, a
remuneração se mantém compatível com a participação do recurso no
desenvolvimento da empresa. Essa exegese também foi adotada nas próprias
operações analisadas, em relação aos limites temporais finais, tal como se
evidencia no excerto da escritura da 1a emissão de debêntures, e
semelhantemente reproduzido no texto da 2a emissão: 4.7. Data de Vencimento
Para todos os efeitos legais, a data de vencimento das Debêntures será o dia 31
de março de 2016 ("Data de Vencimento"), data em que serão pagos o saldo do
Valor Nominal Unitário não amortizado e a última parcela tanto dos Juros
Remuneratórios (conforme definido abaixo) quanto da Participação nos Lucros
(conforme definido abaixo) devidos nos termos desta Escritura de Emissão. (fls.
128 e 339) 3.5 Elevado prêmio para aquisição dos títulos O prêmio para a
aquisição das debêntures representou 40% do valor dos títulos. Não restam
dúvidas de que o valor foi elevado. Prêmio é um diferencial pago ao debenturista
por participar de um negócio em que outros concorrentes estariam interessados.
Seu pagamento se justifica quando os debenturistas são atraídos por condições
vantajosas, ante à fixação de remunerações diferenciadas, acima da prática do
mercado. No caso que se julga, essas condições até existiriam, já que houve
elevada participação no lucro, mas elas não fazem sentido quando se avalia que
as operações se dão em ambiente interno, sem concorrência de terceiros.
Estipular prêmio, nessas condições, não serve para o fim a que ele se destina. A
não consideração do prêmio no lucro real do emitente, para fins tributários,
acompanha o propósito da Lei das S/A de incentivar a capitalização das empresas
(art. 182, § 1o, c, da Lei 6.404/76 e art. 38, III, do Decreto-Lei 1.598/77). Para não
desvirtuar o princípio, a lei tributária atual é explícita ao excluir do benefício o
prêmio na emissão de debêntures de titularidade de sócio ou titular da pessoa
jurídica emitente (art. 31, I, da Lei 12.973/14). Todavia, ainda que não houvesse
texto legal explícito para vedar vantagem irregular, a jurisprudência já se valia de
institutos jurídicos para bloquear planejamentos inidôneos. 3.6 Conclusão sobre
as operações com debêntures Os fatos e indícios colacionados pelo fisco são
fartos e congruentes no sentido de demonstrar que as operações aludidas não
figuraram como situações normais de emissão de debêntures, cujas despesas
Fl. 6964
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seriam dedutíveis do lucro líquido do exercício, nos moldes do artigo 58 do
Decreto-lei 1.598/77. As operações evidenciam não terem sido usuais e revelam
inexistência de propósito negocial efetivo. Não há evidências de que tenha sido
materialmente pretendida a captação de recursos de terceiros para o capital de
giro da contribuinte, como previsto formalmente nas atas das assembleias gerais.
Em condições normais, nenhuma empresa abdicaria de tamanha parcela de seu
lucro em favor de terceiros. Assim, a indedutibilidade das despesas com
debêntures decorre da artificialidade das operações. Apesar de utilizados
instrumentos jurídicos formais válidos (inclusive com realização de oferta pública,
esforços restritos de colocação e liquidação em ambiente Cetip – Mercados
Organizados), não se vislumbram vantagens para o emissor das debêntures, salvo
os benefícios tributários decorrentes da transformação da devolução dos prêmios
em despesas financeiras. Os elevados prêmios vinculados às debêntures somente
têm consistência lógica quando comparados às vultosas participações nos lucros.
A participação de terceiro (Bradesco) está assentada em baixíssimo risco para a
instituição financeira, tendo em conta a utilização dos recursos captados pelas
debêntures para liquidação de operações anteriores e pela rápida reposição do
capital que aportou. Ademais, não é impossível conjeturar que os capitais
estivessem lastreados em recursos da própria Cálamo e seus sócios, inclusive
oriundos do exterior, uma vez que os fundos de investimento Tsadik e Quartzo
Azul contemplam investimentos no exterior em seu nome.
Quanto ao argumento de que deve ser ao menos reconhecida a improcedência do
auto de infração de CSLL, já que não há que se falar em adição à base de cálculo
da CSLL das despesas consideradas indedutíveis, por absoluta ausência de
previsão legal, a matéria igualmente foi objeto do Acórdão no 10-63.320 - 1a
Turma da DRJ/POA, relativo ao processo de no 10980.721414/2018-71, cujos
fundamentos constantes do voto condutor da decisão, aos quais este julgador
adere, a seguir são reproduzidos:
5. Adição das participações não dedutíveis à base de cálculo da CSLL A
impugnante pede seja cancelado ao auto de infração em relação à exigência de
CSLL, alegando que, ainda que não considere ter incorrido em despesas com o
pagamento de participação nos lucros a seus administradores/dirigentes, a
autuação fiscal seria desprovida de fundamento legal. O Anexo I da IN RFB 1.700,
de 14 de março de 2017, orientou da seguinte maneira em relação à adição ao
lucro líquido das participações pagas a administradores:

Como se pode observar, a adição das participações que são aplicáveis ao IRPJ não
são válidas para a CSLL. É necessário esclarecer, no entanto, que a orientação
acima tem validade apenas quanto à adição das participações. Ela não gera
Fl. 6965
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nulidade do auto de infração (não há vício de forma em relação ao (lançamento)
nem se estende a glosas de despesas que têm impacto no lucro líquido. A base de
cálculo da CSLL em relação às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real é
determinada a partir do lucro contábil, de forma que as alterações que acarretem
mudanças no valor deste na apuração de IRPJ também devem ser consideradas
para a CSLL. Tal determinação advém do art. 2o da Lei 7.689/88, que instituiu a
CSLL:
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes
da provisão para o imposto de renda. [...]
Com base no dispositivo acima, infere-se que o disposto no art. 47 da Lei
4.506/64, repercutido no art. 299 do RIR/99, foi estendido à CSLL, de modo que
são dedutíveis na apuração da contribuição somente as despesas necessárias. Por
consequência, as despesas reputadas desnecessárias configuram-se indedutíveis
também na determinação da base de cálculo da CSLL. Dispêndios efetuados por
liberalidade não podem reduzir o lucro do período, sob pena de
comprometimento da realidade patrimonial da empresa. A especificação das
infrações devidas como despesas com participações não dedutíveis não seria
tecnicamente necessária nos autos de infração de IRPJ e CSLL, considerando que
os valores poderiam estar incluídos como despesas financeiras indedutíveis. Isso
se depreende a partir do discorrido no relatório fiscal acerca dos cálculos das
infrações relativas às participações não dedutíveis (item 9.4.2) e às despesas
financeiras indedutíveis (item 9.4.3):
Em outras palavras, procedendo-se ao cancelamento das adições das
participações não dedutíveis para a CSLL, o resultado da despesa financeira
indedutível seria incrementado no mesmo montante do cancelamento das
participações. Disso resulta a imutabilidade dos totais dos créditos tributários
exigidos pelos autos de infração. Supõe-se que o procedimento do autuante
priorizou um enfoque mais específico. Contudo, as verbas não adicionáveis à CSLL,
relativas às participações pagas aos administradores ainda estariam incluídas
como despesas financeiras indedutíveis. A contribuinte e os responsáveis foram
instados a se defender por essa irregularidade; e eles apresentaram suas razões
para esse item. Pelo exposto, entende-se devida a manutenção do valores de CSLL
que foram lançados a título de "participações não dedutíveis", por enquadrarem-
se como "despesas financeiras indedutíveis".
Ainda assim, frise-se, o auto de infração em combate não tratou da adição de
participações não dedutíveis, em que pese o registro do protesto da Impugnante
quanto ao tema.
O argumento da eventual incompatibilidade entre as infrações relativas a dedução
indevida de despesas financeiras referentes à emissão de debêntures e a dedução
de juros sobre capital próprio também não há de ser acolhida. Tratam-se de
rubricas distintas que foram cumuladas nos lançamentos contábeis da autuada
que deduziu, ora os valores relacionados às debêntures, e glosados pela
Fl. 6966
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fiscalização nos termos já expostos, e ora deduziu o valor contabilizado a maior a
título de JCP, calculados sobre o prêmio da emissão de debêntures lançados
irregularmente como patrimônio líquido.
Os argumentos apresentados nas impugnações também giram, essencialmente,
em torno de questões que apontem para a normalidade das operações, no sentido
de fazer-se entender que pretenderam, não apenas, alcançar benefícios
tributários, mas também benefícios operacionais e gerenciais e que os benefícios
tributários seriam meras consequências. Tais argumentos, porém, não podem
prosperar.
O Relatório fiscal, nas fls. 48/49, resume as condições verificadas que o fizeram
concluir pela desproporcionalidade nas condições pactuadas. Destaque para o
contraste verificado entre as condições das 1a e 2a emissões e a 3a emissão.
O Gráfico 5 é apresentado com vistas a ilustrar a situação envolvendo a
remuneração referente às 3 emissões de debêntures e é baseado em dados
contidos no Anexo 3-A deste Relatório Fiscal9. Este gráfico traduz a remuneração
paga pelos Valores das Emissões em termos de taxas de juros e comparam essas
taxas à TDI-Mensal. Assim, o referido gráfico é a representação relativa das taxas
de juros praticadas tomando por base a Taxa CDI Mensal – Média Cetip. A linha
vermelha apresentada no gráfico, representa a TDI-Mensal e as linhas lilás, azul-
claro e roxa representam as taxas praticadas nas 3 emissões de debêntures.
Importante é notar que as linhas que representam as taxas de remuneração
praticadas nas debêntures da 1a e 2a Emissões sempre estão muito acima da linha
vermelha, chegando aos picos de 1.644,99% (hum mil seiscentos e quarenta e
quatro inteiros e noventa e nove centésimos por cento), ou seja, mais de 16 vezes
a TDI-Mensal, na remuneração das debêntures da 1a Emissão, e, a 1.445,05%
(hum mil, quatrocentos e quarenta e cinco inteiros e cinco centésimos por cento)
na remuneração das debêntures da 2a Emissão, ou seja, neste caso, nada menos
do que 14 vezes a TDI-Mensal. 134. Mas esses patamares elevados de
remuneração não ocorrem apenas pontualmente ou esporadicamente. Quando
verificamos as linhas azul-escuro e verde do Gráfico 5, que representam as
remunerações praticadas na 1a e na 2a Emissão de Debêntures traduzidas em
taxas de juros médias, verificamos que elas alcançam 403,03% (quatrocentos e
três inteiros e três centésimos por cento) da TDI-Mensal, na 1a Emissão, e,
463,26% (quatrocentos e sessenta e três inteiros e vinte e seis centésimos por
cento) da TDI-Mensal, na 2a Emissão. Diferentemente, no tocante à 3a Emissão,
com implementação posterior ao início de procedimento fiscal inaugurado em
10/06/2016, que visava apurar os fatos sobre emissões de debêntures pela
CÁLAMO S/A, as taxas de remuneração das debêntures desta emissão
aproximaram-se muito dos níveis praticados no mercado, ou seja, a taxa média
praticada na 3a Emissão, entre julho e dezembro de 2017, foi de 108,35% (cento e
oito inteiros e trinta e cinco centésimos por cento) da TDI Mensal Média. No
gráfico esta situação se evidencia pela proximidade entre as linhas vermelha e
laranja10. Na 3a Emissão, não há previsão de pagamento de remuneração de
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debêntures a título de participação nos lucros, e, então, os níveis de remuneração
retornam aos patamares normais de mercado. Neste resumo ilustrado que
desenvolvemos nesta seção 3.1, praticamente apresentamos o cerne das
infrações cometidas pela contribuinte: despesas superavaliadas, incomuns e
inusuais e, portanto desnecessárias. Na seção 3.2, apresentamos a base
normativa que determina os limites de dedutibilidade de despesas financeiras
como as que temos nos referido. Na seções 3.3 apresentamos um histórico
contendo fatos semelhantes aos objeto da presente autuação observados durante
a vigência da 1a Emissão de Debêntures. Na seção 3.4 apresentamos também o
histórico da 3a emissão de Debêntures, mas dessa vez informando a mudança de
comportamento em relação à geração de despesas financeiras motivada,
provavelmente, pela atuação do fisco sobre esse tipo de operação. Neste sentido,
destacamos que embora não haja, em relação à 1a e à 3a Emissão de Debêntures
valores tributários lançados nesta autuação, entendemos que seja importante
para os esclarecimentos necessários neste processo conhecer este histórico e
compreender os elementos da reiteração e do agravamento da prática tributária
da contribuinte, bem como, da sua mudança de comportamento após a realização
de procedimento fiscal.
A impugnante desenvolve esforço argumentativo no sentido de ilustrar que o
valor nominal da emissão das debêntures foi de R$ 700.000.000,00, estando aí
contido o prêmio de R$ 280.000.000,00, questionando que, lida dessa forma, a
proporção do prêmio em relação ao valor nominal não seria tão desfavorável
quanto faz crer a fiscalização. Por outro lado, na sua própria argumentação,
mostra a incompatibilidade desta leitura, em face das disposições
interpretativas sobre o tema:
Nesse contexto, tendo em vista que no caso concreto o valor de resgate das
debêntures trazido para a data de sua integralização pelo SIRIUS era de R$ 420
milhões – já que nesse momento ainda não haviam juros acumulados ou valores
amortizados do principal e esse montante era o único registrado no passivo da
Impugnante – tem-se que a diferença entre o valor total recebido de R$ 700
milhões e esse montante (R$ 420 milhões), isto é, o valor de R$ 280 milhões,
configurava efetivo prêmio nos termos do aludido Pronunciamento Técnico CPC-
8.
É dizer que ela própria enxerga a impossibilidade de ora tratar-se um valor como
integral (valor nominal da emissão), ora admitir a necessidade que ele seja visto
de forma segregada (valor da emissão e prêmio), isto porque cada parte que
compõe o valor possui um significado e desdobramento contábil próprio. Não há
contradição no fato de que o cálculo do montante proporcional do prêmio seja
feito com base no valor da emissão, sem que o próprio prêmio esteja aí inserido, já
que, por natureza, é uma parcela adicionada pelas circunstâncias da emissão.
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O cálculo da fiscalização levou em conta a relação entre o valor dito nominal (R$
420 milhões) e o valor do prêmio (R$ 280 milhões), já que essa foi a forma de
comparação com práticas usuais de mercado.
As análises elaboradas pela auditoria possuem implicações circunscritas aos
efeitos tributários das operações realizadas, verificando que os requisitos para a
dedutibilidade de despesas para apuração do lucro real, e o correspondente
cálculo de IRPJ e CSLL, não foram observadas Eventuais benefícios gerenciais ou
operacionais, se estes eram os objetivos, poderiam ser alcançados ainda que a
contribuinte houvesse sido fiel e houvesse respeitado, estritamente, a legislação
regente da matéria, o que, no caso concreto, constatou-se não ter acontecido.
Multa isolada pelo recolhimento insuficiente das antecipações mensais
Não se sustenta a tese da impugnante segundo a qual, havendo lançamento de
ofício do tributo em que se aplicou multa proporcional, a exigência de multa
isolada por falta de recolhimento da estimativa implicaria duplicidade de punição
e seria ilegal, e somente poderia ser exigida antes de encerrado o ano-calendário a
que se refere a antecipação respectiva. A Lei no 9.430, de 1996, com a redação já
vigente na época dos fatos, dispõe que (sem grifos no original):
[...]
Irregularidades tributárias em apropriações de amortizações de ágio transferido
Conforme consta do Relatório Fiscal, ao presente caso, no qual a aquisição do
investimento se deu em novembro de 2011 e a incorporação da investidora pela
investida ocorreu em outubro de 2012, aplica-se o tratamento tributário do ágio
previsto nos arts. 385 e 386 do RIR/99, em que pesem as inovações trazidas pela
Lei no 12.973/2014 que, por força do disposto no seu art. 65, prevê que as
disposições contidas nos art. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 continuam a ser aplicadas
somente às operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de
dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de
dezembro de 2014. Reproduzimos aqui o teor dos referidos arts. 385 e 386 do
RIR/99:
[...]
É determinante para a manutenção da autuação a observação de que, como é
incontroverso, as partes envolvidas nas operações de incorporação possuem
identidade, pelo menos indiretamente, entre si, o que impede a aplicação das
normas que autorizam a amortização do ágio pago e o tratamento contábil dado
ao tema.
Foi exatamente esse o ponto emergente da fundamentação exposta na autuação
através dos textos compilados no tópico de Relatório deste Acórdão, bem como
das relações ilustradas e lá também reproduzidas, para concluir que as despesas
lançadas a título de ágio não correspondiam aos ditames do art. 299 do RIR/99,
por serem desnecessárias, dada, sobretudo, a inexistência de confusão
Fl. 6969
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patrimonial, uma vez que todos os recursos envolvidos pertenciam a uma
universalidade, compreendida pela contribuinte e suas corresponsáveis solidárias
na lavratura do auto.
Os argumentos apresentados pelas Impugnantes giram em torno da alegada
existência de propósito negocial e da impossibilidade de o Fisco interferir nas
questões gerenciais, mas não se desincumbem do ônus de descaracterizar o fato
de que as operações, como realizadas, tão-somente se constituíram de
transferências de recursos financeiros que ao final mantiveram as mesmas
posições societárias de fato. Essa é a conclusão que se extrai, sobretudo do relato
constante das fls. 141/157 do Relatório Fiscal, os quais não foram atacados
diretamente pelas Impugnantes.
A razão da autuação, que ora se acolhe como fundamento para sua manutenção,
são bem explanadas no Acórdão CARF n° 9101-003.145, de cuja ementa retiramos
o seguinte excerto:
[...]
O enfrentamento do tema vem sendo feito igualmente desta forma pelas
Delegacias da Receita Federal de Julgamento, a exemplo do excerto da ementa
atinente ao Acórdão no 74.870, proferido pela 1a Turma da DRJ de Juiz de Fora,
em 12 de maio de 2020:
[...]
No mesmo sentido a decisão proferida pela DRJ de Ribeirão Preto, no Acórdão de
no 14-91.178:
[...]
No Acórdão de no 9101-004.752, proferido em fevereiro de 2020, a Câmara
Superior de Recursos Fiscais (CSRF), confirmou os entendimentos transcritos
acima:
[...]
Seguindo a mesma linha de enfrentamento à matéria, trazemos trechos da
Solução de Consulta no 13 – Cosit, de 17 de março, que traz as mais recentes
compreensões do tema à luz da Lei no 12.973/2014. Há de se frisar, por bem, que
os conceitos abaixo destacados já eram amplamente admitidos pela
jurisprudência administrativa para a solução dos casos envolvendo a matéria sob
exame:
[...]
No mesmo sentido, a Solução de Consulta no 39 – Cosit, de 31 de março de 2020:
[...]
Da mesma forma, trazemos excertos da fundamentação que caminham no sentido
de demonstrar que a conclusão cabível é de que a contribuinte, com a aplicação
de requisitos já anteriormente admitidos em jurisprudência e positivados pela Lei
Fl. 6970
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no 12.973/2014, não poderia aproveitar-se do ágio nas operações, verificadas as
relações de dependência entre as partes envolvidas:
[...]
As soluções de consulta são de observância obrigatória por parte deste colegiado
e, pela data em que foram editadas, conclui-se que levaram em consideração os
entendimentos institucionais mais recentes quanto ao tema, consolidado a
compreensão sobre a vedação ao aproveitamento de ágio em operações
envolvendo partes dependentes, como a jurisprudência administrativa vem
acolhendo para casos, inclusive, anteriores a vigência da Lei no 12.973/2014.
Pelo exposto, não podem ser acatados os argumentos trazidos nas impugnações
para cancelar a cobrança dos valores relativos ao tópico em exame.
Antecipação de recebíveis
O argumento apresentado de que a necessidade da despesa, em relação ao custo
da antecipação de recebíveis, deve ser avaliado por aspectos além do valor em si
não tem, no caso concreto, o condão de afastar o fato de que a comparação
realizada pela fiscalização demonstrou acentuada diferença entre as opções de
financiamento disponíveis à contribuinte e aquela que por ela foi adotada.
A antecipação de recebíveis, grosso modo, é modalidade que, inclusive, tem a
possibilidade de ser menos onerosa, em situações normais, dado o poder de
garantia e demonstração da capacidade de pagamento que os títulos que lhe dão
base fornecem.
Além disso, é importante destacar, e esse ponto é fundamental, que, no caso em
comento, identifica-se a coincidência entre participantes dos pólos credor e
devedor. No caso concreto há plena identidade entre o quadro societário da
contribuinte e os participantes do fundo investidor na operação de antecipação de
recebíveis, situação que não se amolda ao caso mencionado pela Impugnação e
julgado no CARF (Acórdão no 1301-004.148).
É preciso destacar que a análise feita pela fiscalização não se esgota entre as
opções genéricas “antecipação de recebíveis x desconto bancário x empréstimos”,
mas sim entre as opções disponíveis à contribuinte e, ressalta-se, a identidade
entre as partes envolvidas.
Conforme apresentado no relatório, a contribuinte registrou despesas com
pagamento de “juros a “parte relacionada” que, na média para o período, eram
60,78% (sessenta inteiros e setenta e oito décimos por cento) superiores ao que
efetivamente pagou numa contratação com bancos privados”, o que demonstra
a existência de parâmetro fidedigno para concluir-se que as despesas
financeiras foram ampliadas em virtude da existência de partes relacionadas,
afastando a possibilidade de dedução das exigências contidas no art. 299 do
RIR/99.
Da responsabilização solidária
Fl. 6971
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PROCESSO 10903.720006/2019-03
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A contribuinte queixa-se de uma alegada mudança de critério jurídico, ou
interpretativo, entre diferentes procedimentos fiscais. Ocorre que os critérios
utilizados em processos administrativos diversos, ainda que relacionados a fatos
geradores e contribuintes semelhantes não vinculam a administração tributária.
Não é admissível que a emissão de atos administrativos concretos e específicos
criem regimes jurídicos únicos, aplicáveis a determinados contribuintes. A
alegação da impugnante não encontra amparo legal.
A vedação a inovações refere-se aos mesmos atos jurídicos emanados pela
atividade fiscal, em particular, e o seu processo de aperfeiçoamento. É dizer que
um Auto de Infração lavrado por determinadas razões e fatos não pode sofrer
inovação ao longo do contencioso que o torna definitivo, salvo observadas
determinadas circunstâncias e requisitos, como a oferta do contraditório e da
ampla defesa, e ainda o respeito à eventual incidência do instituto da decadência.
Não faz sentido falar em vedação a inovação quando tratamos de lançamentos
diversos. Não há impedimento legal para que um auto de infração seja lavrado
por razões e fundamentos diversos de outros que foram lavrados, ainda que,
repise-se, os fatos e contribuinte tenham relação de identidade. Observada,
evidentemente, a legislação que rege o tema.
A tabela a seguir consolida o quadro de responsabilidade solidária, com uma
breve descrição da relação de cada um com os fatos geradores. Trata-se de uma
síntese, uma vez que, conforme os próprios Impugnantes reproduzem em suas
peças de defesa, o Relatório traz, minuciosamente, as ações e elementos de prova
que demonstra as condutas praticadas por cada uma das partes nos negócios
realizados, em relação aos quais constatou-se a prática de irregularidades fiscais:

As condutas realizadas pelas partes corresponsabilizadas estão minuciosamente
delineadas em tópicos próprios constantes do Relatório Fiscal. Os fundamentos
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legais para tal encontram-se tanto expostos no referido Relatório quanto nos
termos do Auto de Infração propriamente dito.
Não se enxerga razão nas alegações trazidas pela defesa no sentido de que não
teriam sidos descritos os fatos que levaram à imputação de responsabilidade
solidária. Estão todos claramente descritos e acompanhados de documentação
probatória como, por exemplo, vê-se nas páginas 226 e seguintes do RF.
O Parecer Normativo Cosit no 04/2018 é citado na fundamentação. Trata-se de
ato cuja observação é obrigatória pela administração tributária federal, inclusive
por este colegiado. Sua aplicação, porém, não é direta, mas sim fundada nos
dispositivos constantes do Código Tributário Nacional ali interpretados. O quadro
a seguir traz síntese com dispositivos utilizados pela fiscalização para atribuir as
responsabilidades:

Os argumentos trazidos pelos Impugnantes não foram suficientes para
demonstrar a inocorrência das infrações apontadas e nem tampouco suficientes
para demonstrar o distanciamento da conduta dos corresponsáveis da prática
destas infrações, até o ponto em que a responsabilização passasse a não ser
abarcada pelo disposto nos arts. 124, I, 132 e 135, III do CTN, em cada uma das
relações listadas.
É dizer: as defesas não conseguiram demonstrar que os atos realizados pelos
corresponsáveis descritos e comprovados pela fiscalização, na verdade, não
ocorreram.
Dispõe o Parecer Normativo no 4/2018 acerca da imputação de responsabilidade
solidária com base no art. 124, I do CTN:
[...]
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De uma forma geral, os impugnantes argumentam que os fatos necessários à
imputação de responsabilidade solidária não teriam acontecido e que a
fiscalização não teria demonstrado o interesse comum apto a caracterizar a
responsabilidade.
Em regra, os impugnantes não apresentam provas das suas alegações, não se
desincumbindo do comando contido no art. 16, III do Decreto no 70.235/72. O
caso, então, é de analisar se a fiscalização construiu fundamentação suficiente
para imputar a responsabilidade a cada um dos solidários, o que o fez, como já
salientado.
Os impugnantes, em geral, não apresentam elementos convincentes para justificar
as irregularidades apontadas pelo procedimento fiscal. Alegações genéricas e “em
tese” como a “inexistência de interesse jurídico”, desacompanhadas de elementos
e provas que desqualifiquem o argumentado na autuação não se prestam a ilidir a
responsabilidade, uma vez que a fiscalização demonstrou, em relação a cada um
dos responsáveis, o papel que lhe coube na organização da estrutura que realizou
operações caracterizadas como planejamento abusivo, ao reduzir artificialmente o
montante de tributos a pagar, através de operações entre partes relacionadas,
com características atípicas.
O art. 132 do CTN é claro ao autorizar a responsabilização da OBF, como
sucessora da G&K Holding. Aliás, é exatamente em situações como a presente, em
que uma companhia sucede a outra, que aplica-se o art. 132 do CTN, sob pena de
vácuo de responsabilidade tributária:
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação
ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à
data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas
ou incorporadas.
O art. 135, III do CTN, por sua vez, aplica-se ao trazer à responsabilidade as
pessoas físicas que geriram e tomaram as decisões que resultaram nas infrações,
conforme já apontado e demonstrado nos documentos relativos às operações.
Assiste razão à contribuinte, porém, quando argumenta que o art. 135, III do CTN
não pode ser utilizado para responsabilização de pessoas jurídicas. Razão pela
qual deve ser excluída a responsabilização da O BOTICÁRIO FRANCHISING LTDA,
embora mantida sua responsabilização solidária com base no art. 124, I do CTN.
Em relação ao argumento de que a incidência do art. 135, III deveria afastar a do
contribuinte (CALAMO), por tratar-se de responsabilidade pessoal, deve ser dito
que, embora o caput do artigo 135 do CTN mencione a expressão "pessoalmente
responsáveis", o dispositivo trata de responsabilidade solidária, conforme
entendimento manifestado no Parecer PGFN/CRJ/CAT No 55/2009, que, tomando
por base jurisprudência do STJ, assim concluiu pois observou que, apesar do
tribunal tratar a responsabilidade como subsidiária, ele aceita a execução
concomitante da pessoa jurídica e dos sócios. Há, por fim, de se aplicar ao caso em
análise o enunciado da Súmula Carf n° 130:
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"A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso
III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária."
Assim, é aplicável ao caso em tela o artigo 135, III, do CTN, em face de os
Impugnantes pessoas físicas serem responsáveis por atos praticados com infração
de lei ou excesso de poderes, porquanto, na condição de administradores de fato
e/ou de direito, criaram condições artificiais para justificar a amortização indevida
pela interessada do ágio constituído bem como da assunção e a apropriação de
despesas financeiras inflacionadas, mediante operações estruturadas em
sequência e com aparência meramente formal de atendimento aos requisitos
impostos pela legislação para produção dos efeitos tributários indevidamente
benéficos.
As infrações à lei, contestadas pelas impugnações, são apresentadas no RF e
deram razão à imposição da multa qualificada, sobre a qual falaremos adiante.
Da imposição de multa qualificada
A adoção do percentual qualificado nas infrações referentes ao não pagamento
dos tributos por parte da pessoa jurídica foi justificado pela constatação de que
houve a prática da sonegação de que trata o art. 71 da Lei no 4.502/64.
Para cada uma das infrações constatadas a fiscalização descreve a conduta
relativa à infração acima citada, como se vê na página 225 do Relatório Fiscal, por
exemplo.
As descrições em relação a cada infração, a despeito de terem excertos
semelhantes, o que é natural, uma vez produzidas pelos mesmos sujeitos com
propósitos relacionados, descreve as particularidades de cada uma, sobretudo no
momento da invocação dos elementos de prova, já que cada negócio gerou
procedimentos próprios, amparados por documentação apresentada pela
autuação.
A seguir reproduzimos trecho da exposição relativa a uma infração, ressaltando
que a clareza da descrição e o enquadramento em face da Lei no 4.502/64 segue o
mesmo padrão para todas as infrações imputadas:
669. Na descrição e discussão dos fatos que temos feito sobre securitização de
recebíveis da CÁLAMO S/A, temos destacado um conjunto de circunstâncias
fáticas que, sem dúvida, reduzem a zero a possibilidade de a prática da fiscalizada
não ter sido intencional. Entre elas temos destacado as circunstâncias: (1) das
construções de uma condição de restrição financeira da fiscalizada e de uma
estrutura financeira formada por “partes relacionadas” para dar conta da
necessidade forjada de suprimento de capital de giro a custos superestimados,
conforme descrição de fatos nos parágrafos 524 a 559; (2) da significância dos
excesso dos valores deduzidos dos lucros líquidos e dos lucros reais (subtração à
tributação de valor tributável), que acumularam, no período de objeto da
fiscalização, nada menos que R$ 281 milhões em encargos financeiros totais com
antecipação de recebíveis e R$ 102 milhões em excesso de encargos calculados
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sobre taxas de deságio superavaliadas, conforme descrição de fatos nos
parágrafos 497 e 498; (3) das diferenças relativas entre as taxas praticadas com a
parte relacionada e com instituições bancárias privadas, bem assim dos
patamares absolutamente elevados das taxas de deságio praticadas (chegaram a
29,09% a.a.), que, inobstante serem exigidos sobre montantes bilionários, em
operações com uma empresa de grande porte e que envolviam risco zero, se
assemelhavam aos patamares praticados pelas instituições financeiras em geral
com pessoas físicas (crédito consignado); (4) da reiteração ao longo do tempo; (5)
da influência e da participação direta dos dirigentes da companhia no processo
decisório que levou a cabo toda essa situação fática, os quais, também, foram
beneficiários indiretos de parte da parte do excesso de juros pagos na forma de
distribuição disfarçada de lucros, conforme fatos descritos nos parágrafos 529 a
533. 670. Diante de um quadro circunstancias fáticas como este, que aponta de
forma convergente para a intencionalidade da prática da companhia, é
impensável, e mesmo, não resta margem para que não se reconheça como
caracterizada a conduta dolosa da fiscalizada e de seus administradores, de
direito e de fato.
Constatada a irregularidade pela fiscalização, a única alternativa posta à
autoridade autuante é a imposição da multa qualificada, com a imputação da
responsabilidade solidária.
[...]

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em da decisão recorrida, a Interessada apresentou recurso voluntário,
no qual se destacam os argumentos contidos no II.1.1 – Vícios do Acórdão Recorrido.
Tais alegações preliminares serão detalhadas e comentadas no voto.

VOTO

Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos recursos voluntários, deles se
toma o devido conhecimento.
Item II. PRELIMINARES
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Neste item a Recorrente discorre sobre eventuais vícios cometidos pela decisão
recorrida, requerendo a sua nulidade por cerceamento de direito de defesa.
Segundo a Recorrente:
II.1 – Nulidade do Acórdão Recorrido
Inicialmente, antes de se adentrar aos argumentos de mérito, é necessário
apontar a flagrante nulidade do acórdão recorrido, eis que proferido com o
cerceamento do direito de defesa da Recorrente, pelos seguintes motivos: (i) a
Turma Julgadora não analisou / julgou todas as matérias abordadas na
impugnação, o que é evidenciado, por exemplo, pelo fato de que não há qualquer
manifestação no acórdão recorrido sobre o item 04 do RF, relativo às despesas de
JCP; (ii) inúmeros argumentos de defesa, relacionados às outras três infrações,
deixaram de ser analisados pela Turma Julgadora; e (iii) as razões de decidir
contém alegações genéricas e que, muitas vezes, são estranhas às matérias
discutias nesses autos.
Embora a mera leitura do acórdão recorrido seja mais do que suficiente para
identificar os vícios acima apontados, a Recorrente passa, nos itens seguintes, a
demonstrar, de forma detalhada, cada um deles, por meio do que restará
incontroverso que o acórdão recorrido deve ser declarado nulo por esse E. CARF,
eis que violou o direito de defesa da Recorrente, nos termos do art. 59, inciso II, do
Decreto no 70.235/728.
Em II.1.1 – Vícios do Acórdão Recorrido, a Recorrente começa por discordar do
voto da decisão recorrida que teria adotado como razão de decidir, o acórdão de outra DRJ, então
proferido no processo 10980.721414/2018-71, que teria tratado de matéria semelhante a dos
autos, mas relativa a outros anos calendário, como já fartamente demonstrado no RELATÓRIO
FISCAL.
Em seu recurso, a reclamação introdutória:
Dessa maneira, nas fls. 41 a 60 do acórdão recorrido foram transcritos, em sua
integralidade, trechos do acórdão no 10-63.320, que tratam da suposta
indedutibilidade das despesas financeiras associadas a debêntures emitidas pela
Recorrente (1a e 2a Emissão), sendo que na fl. 61 são transcritos trechos do RF e,
por fim, na fl. 62 a Turma Julgadora encerra a sua abordagem sobre as despesas
financeiras relativas a debêntures (Item 03 do RF) apresentando alegações
pontuais e genéricas sobre o tema (mais adiante se demonstrará a improcedência
dessas alegações).
Contudo, é evidente que, por serem processos administrativos distintos, relativos
a períodos de apuração distintos, a Turma Julgadora não poderia simplesmente
“copiar” o acórdão proferido anteriormente por outra delegacia, adotando os
motivos ali expostos para manter os autos de infração que deram origem a esse
processo administrativo.
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A seguir se demonstra que os autos de ambos os processos guardam semelhança,
como se pode perceber no cuidadoso RELATÓRIO FISCAL que tratou de explicar o histórico das
autuações em todos os anos calendários, ou seja, na autuação do outro processo em 2018 e essa
agora dos autos.
Segundo consta no RELATÓRIO FISCAL, muitas informações e documentos contidos
no outro processo de no 10980.721414/2018-71, foram trazidos para o presente processo:
59. O segundo conjunto é formado por documentos informadores dos fatos objeto
da presente fiscalização buscados de outras fontes e organizados em consonância
com o assunto. Alguns desses documentos foram recuperados de processos de
exigência tributária formalizados anteriormente, tendo em vista a aplicação e a
importância do seu conteúdo informativo para a atual discussão. Outros foram
buscados em outras fontes, como o site da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)
na internet, junta comercial do Estado do Paraná (Jucepar) e sistemas
informatizados da Receita Federal. Estes documentos se encontram entre as fls.
2.649 e 3.850,
60. Os documentos deste segundo conjunto podem ser divididos por assunto e
processo de origem da seguinte forma: 
Documentos referentes à discussão sobre despesas financeiras com debêntures,
com muitos documentos recuperados do PAF n° 10980-721.414/2018-71 (fls.
2.649 a 3.314);  Documentos referente à discussão sobre aproveitamento de ág
incorporação de ações, com muitos documentos recuperados do PAF n° 10903-
720.018/2015-04 (fls. 3.315 a 3.492).  Documentos referente à discussão sobre despesas
de recebíveis (fls. (3.493 a 3.837);
No Relatório Fiscal, tópico 3. Dos Fatos e das Provas Relativas a Indedutibilidade
do Excesso de Despesas Financeiras na Emissão de Debêntures, tem-se que as infrações ora em
debate também constavam na discussão daquele processo:
126. As infrações cometidas referentes ao excesso de despesas financeiras na
emissão de debêntures dizem respeito ao manejo nas condições contratuais da
“2a (Segunda) Emissão de Debêntures Simples, não Conversíveis em Ações, da
Espécie Quirografária, em Série Única, para Distribuição Pública com Esforços
Restritos de Distribuição, da Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A”. As
condições contratuais dessa emissão de debêntures geraram despesas financeiras
que foram consideradas pela fiscalização irregulares por serem desnecessárias e,
parte destas despesas, serem consideradas como distribuição disfarçada de lucros
aos acionistas.
[...]
Fl. 6978
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128. A forma como a fiscalizada manejou as condições contratuais acerca da
retribuição pela obtenção dos recursos envolvia o pagamento de dois tipos de
remuneração: “Juros Remuneratórios” e “Participação nos Lucros”. O excesso de
despesas financeiras observado na presente autuação se materializou nesta
segunda parcela: aparentemente, a fiscalizada visava, com o pagamento de
remuneração baseada na “Participação nos Lucros”, não simplesmente remunerar
o Valor da Emissão de Debêntures, mas, também, amortizar o Prêmio pago pelos
debenturistas na referida Emissão.
129. Parte dessas despesas financeiras, consideradas desnecessárias, foram pagas
a acionistas da fiscalizada, sendo que sobre esta parcela, a fiscalização
considerou-a irregular por tratar-se de distribuição disfarçada de lucros.
130. Esses tipos de infração já haviam sido apontadas em outra fiscalização
específica sobre esse assunto, a qual teve como objeto os períodos de apuração
compreendidos entre janeiro de 2013 e dezembro de 2015. Por isso, sobre estes
tipos de infração, o objeto desta fiscalização se estende apenas ao período entre
janeiro de 2016 e dezembro de 2017, sendo que neste período, ocorreu
apropriação indevida de despesas financeiras com essas características apenas
relativamente à 2a Emissão de Debêntures.
131. De forma introdutória, é necessário informar que, no período fiscalizado,
estiveram em vigência 3 (três) Instrumentos Particulares de Emissão de
Debêntures, a dizer, Instrumentos da: a) 1a Emissão de Debêntures (10/05/2013)
– cuja vigência foi de maio de 2013 a março de 2016,; b) 2a Emissão de
Debêntures (18/09/2014) – cuja vigência abrangeu o período entre setembro de
2014 e junho de 2017; e c) 3a Emissão de Debêntures (14/06/2017): cuja vigência
foi originalmente prevista para se dar entre junho de 2017 e junho de 2021).
132. Embora 3 (três) Instrumentos de Emissão de Debêntures estivessem vigentes
durante o período objeto da presente fiscalização, constatamos, para este
período, infrações apenas com relação à 2a Emissão de Debentures. Isso se
justifica porque essas infrações estavam associadas à remuneração baseada em
“Participação nos Lucros” e, no período entre janeiro de 2016 e dezembro de 2017,
não houve pagamento de remuneração desse tipo para as debêntures oriundas da
1a e da 3a Emissão. Enfatizando, entre janeiro de 2016 e dezembro de 2017,
apenas as debêntures da 2a Emissão receberam pagamento de “Participação nos
Lucros”.
Ainda no Relatório Fiscal, 3.3. do Histórico – 1a Emissão de Debentures, tem-se a
comprovação do reiteramento desta infração, desde a fiscalização anterior:
147. Informamos anteriormente que esta seção, ao descrever fatos relativos à 1a
Emissão de Debêntures, tem um objetivo de conservar o histórico da prática
tributária da contribuinte em relação às infrações concernentes a essas emissões,
histórico este que tem repercussão sobre os fatos relativos à presente autuação.
Mencionamos também, no tocante à 1a Emissão de Debêntures, que uma ação
Fl. 6979
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fiscal anterior (concluída em 2018), abarcando os períodos de apuração
compreendidos nos anos-calendário 2013 a 2015, produziu uma autuação,
veiculada no Processo Administrativo Fiscal (PAF) de Exigência Tributária no
10980-721.414/2018-71, em que foram apuradas todas as irregularidades
cometidas relativas àquela emissão. Assim como, relatamos que parte das
irregularidades cometidas em relação à 2a Emissão de Debêntures, ocorridas
dentro do ano de 2015 também foram tratadas nessa autuação.
148. Então, apesar de os fatos referentes à 1a Emissão já terem a sua
possibilidade de lançamento de ofício esgotadas na autuação anterior, o motivo
da manutenção desse histórico nesta parte do Relatório Fiscal é destacar as
características de reiteração e de aprofundamento (agravamento) da prática da
contribuinte. É dizer, a fiscalizada na 2a Emissão de Debêntures foi mais ambiciosa
e gerou despesas financeiras em volume e em patamares de rentabilidade ainda
mais elevados do que os que haviam sido praticados na vigência da 1a Emissão de
Debêntures.
E em tópico 3.3.1. DAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA 1a (PRIMEIRA) EMISSÃO
DE DEBÊNTURES, percebe-se a semelhança com a da 2a emissão, tratada na presente autuação:
premio de subscrição elevado, correspondendo a 53,85% do valor nominal, mesmo tipo de
lançamento (Oferta restrita), mesmo intermediador o banco Bradesco BBI e o mesmo adquirente
exclusivo das debentures, o fundo Sirius Crédito FIDC, sendo que a remuneração também era de
“juros remuneratórios” e Participação nos Lucros.”
165. O motivos da autuação sobre a 1a e 2a Emissões dizem respeito justamente a
essa segunda parcela da remuneração composta pela “Participação no Lucros”.
Como será demonstrado mais adiante esses dispositivos da Escritura da 1a
Emissão geraram condições de remuneração das debêntures em patamares muito
acima do praticado no mercado em operações semelhantes de financiamento.
No mais, seguem situações (itens 167 a 193 do RELATÓRIO FISCAL) da 1a emissão
com outras características semelhantes à da 2a emissão de debentures.
Veja-se a semelhança, onde termina por concluir (RELATÓRIO FISCAL):
191. O que ocorreu, conforme a fiscalização veio a constatar na autuação
realizada em 2018, foi que as cláusulas da Escritura da 1a Emissão de Debêntures
manejavam condições contratuais que, ao preverem remuneração sobre
Participação nos Lucros para os debenturistas, tinham por finalidade amortizar o
Prêmio pago no momento da emissão daquelas debêntures. As condições
contratuais manejadas dessa forma tinham como objetivo gerar despesas
financeiras em montante excessivo com vistas a reduzir o resultado tributário e,
com isso, reduzir a tributação incidente sobre o resultado da companhia.
192. Assim, o procedimento fiscal concluído em 2018, chegou ao resultado de que,
originando três tipos de infrações distintas, em 3 anos-calendários consecutivos, a
1a Emissão de Debêntures gerou um excesso de despesas financeiras de R$
Fl. 6980
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148.230.499,25 (cento e quarenta milhões, duzentos e trinta mil, quatrocentos e
noventa e nove reais e vinte e cinco centavos), conforme descrito no Quadro 12, a
seguir.

193. Então, este é o resumo histórico das infrações cometidas na execução da 1a
Emissão de Debêntures da CÁLAMO S/A.
Portanto, inegável a falha no argumento da Recorrente, a saber:
Contudo, é evidente que, por serem processos administrativos distintos, relativos
a períodos de apuração distintos, a Turma Julgadora não poderia simplesmente
“copiar” o acórdão proferido anteriormente por outra delegacia, adotando os
motivos ali expostos para manter os autos de infração que deram origem a esse
processo administrativo.
Como já demonstrado e que consta no próprio RELATÓRIO FISCAL, cujas passagens
ora reproduzi, trata-se das mesmas infrações com fatos geradores distintos e matérias tributáveis
também, por óbvio, situação que permite, sim, ao órgão julgador, se apropriar de decisão de outra
DRJ que já se debruçou sobre o tema.
Pode ocorrer uma ou outra inconsistência, ou até mesmo uma inclusão/adaptação
no acórdão copiado, mas passa longe de que este procedimento adotado pela decisão recorrida
esteja eivado de nulidade.
Mas a Recorrente vai ainda mais longe em seu recurso ao enumerar uma série de
situações trazidas em sua Impugnação que não teriam sido objeto da devida apreciação por parte
da decisão recorrida no presente processo.
Isto é o que se passa a ver agora.
Nas palavras da Recorrente:
Diante do exposto, conforme demonstrado nos parágrafos anteriores, conclui-se
que, em relação a essa primeira acusação fiscal, diversos argumentos de defesa
desenvolvidos na Impugnação, que poderiam infirmar as conclusões alcançadas
no acórdão recorrido, deixaram ser apreciados pela Turma Julgadora ou,
quando muito, o foram com base em uma mera “transcrição” do acórdão no 10-
Fl. 6981
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63.320, a qual sequer reflete integralmente a versão original do acórdão
formalizado no processo no no 10980.721414/2018-71.
Por fim, com o intuito de facilitar a identificação, por este E. CARF, de todos os
vícios contidos no acórdão recorrido - e detalhados neste ponto – com relação a
acusação de dedução indevida de despesas financeiras relativas a debêntures
(Item 03 do RF), a Recorrente apresenta o quadro-resumo abaixo:

Fl. 6982
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Bem, segundo a impugnação, no item III.3.1, faz a contribuinte uma breve menção
à situações específicas levantadas pelas autoridades fiscais e digo eu, se alguma delas foi atenuada
ou não intensamente comentada na decisão recorrida, isto depende muito do voto considerado
como um todo, mas, nesse caso, a decisão recorrida fez, sim, manifestação própria. Além de que
havia comentários da decisão copiada às fls.50/51 do voto.
Nas palavras da decisão recorrida:
Os argumentos apresentados nas impugnações também giram, essencialmente,
em torno de questões que apontem para a normalidade das operações, no sentido
de fazer-se entender que pretenderam, não apenas, alcançar benefícios
tributários, mas também benefícios operacionais e gerenciais e que os benefícios
tributários seriam meras consequências. Tais argumentos, porém, não podem
prosperar.
O Relatório fiscal, nas fls. 48/49, resume as condições verificadas que o fizeram
concluir pela desproporcionalidade nas condições pactuadas. Destaque para o
contraste verificado entre as condições das 1a e 2a emissões e a 3a emissão.
O Gráfico 5 é apresentado com vistas a ilustrar a situação envolvendo a
remuneração referente às 3 emissões de debêntures e é baseado em dados
contidos no Anexo 3-A deste Relatório Fiscal9. Este gráfico traduz a remuneração
paga pelos Valores das Emissões em termos de taxas de juros e comparam essas
taxas à TDI-Mensal. Assim, o referido gráfico é a representação relativa das taxas
de juros praticadas tomando por base a Taxa CDI Mensal – Média Cetip. A linha
vermelha apresentada no gráfico, representa a TDI-Mensal e as linhas lilás, azul-
claro e roxa representam as taxas praticadas nas 3 emissões de debêntures.
Importante é notar que as linhas que representam as taxas de remuneração
praticadas nas debêntures da 1a e 2a Emissões sempre estão muito acima da linha
vermelha, chegando aos picos de 1.644,99% (hum mil seiscentos e quarenta e
quatro inteiros e noventa e nove centésimos por cento), ou seja, mais de 16 vezes
a TDI-Mensal, na remuneração das debêntures da 1a Emissão, e, a 1.445,05%
(hum mil, quatrocentos e quarenta e cinco inteiros e cinco centésimos por cento)
Fl. 6983
DF CARF MF
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na remuneração das debêntures da 2a Emissão, ou seja, neste caso, nada menos
do que 14 vezes a TDI-Mensal. 134. Mas esses patamares elevados de
remuneração não ocorrem apenas pontualmente ou esporadicamente. Quando
verificamos as linhas azul-escuro e verde do Gráfico 5, que representam as
remunerações praticadas na 1a e na 2a Emissão de Debêntures traduzidas em
taxas de juros médias, verificamos que elas alcançam 403,03% (quatrocentos e
três inteiros e três centésimos por cento) da TDI-Mensal, na 1a Emissão, e,
463,26% (quatrocentos e sessenta e três inteiros e vinte e seis centésimos por
cento) da TDI-Mensal, na 2a Emissão. Diferentemente, no tocante à 3a Emissão,
com implementação posterior ao início de procedimento fiscal inaugurado em
10/06/2016, que visava apurar os fatos sobre emissões de debêntures pela
CÁLAMO S/A, as taxas de remuneração das debêntures desta emissão
aproximaram-se muito dos níveis praticados no mercado, ou seja, a taxa média
praticada na 3a Emissão, entre julho e dezembro de 2017, foi de 108,35% (cento e
oito inteiros e trinta e cinco centésimos por cento) da TDI Mensal Média. No
gráfico esta situação se evidencia pela proximidade entre as linhas vermelha e
laranja10. Na 3a Emissão, não há previsão de pagamento de remuneração de
debêntures a título de participação nos lucros, e, então, os níveis de remuneração
retornam aos patamares normais de mercado. Neste resumo ilustrado que
desenvolvemos nesta seção 3.1, praticamente apresentamos o cerne das
infrações cometidas pela contribuinte: despesas superavaliadas, incomuns e
inusuais e, portanto desnecessárias. Na seção 3.2, apresentamos a base
normativa que determina os limites de dedutibilidade de despesas financeiras
como as que temos nos referido. Na seções 3.3 apresentamos um histórico
contendo fatos semelhantes aos objeto da presente autuação observados durante
a vigência da 1a Emissão de Debêntures. Na seção 3.4 apresentamos também o
histórico da 3a emissão de Debêntures, mas dessa vez informando a mudança de
comportamento em relação à geração de despesas financeiras motivada,
provavelmente, pela atuação do fisco sobre esse tipo de operação. Neste sentido,
destacamos que embora não haja, em relação à 1a e à 3a Emissão de Debêntures
valores tributários lançados nesta autuação, entendemos que seja importante
para os esclarecimentos necessários neste processo conhecer este histórico e
compreender os elementos da reiteração e do agravamento da prática tributária
da contribuinte, bem como, da sua mudança de comportamento após a realização
de procedimento fiscal.
A impugnante desenvolve esforço argumentativo no sentido de ilustrar que o valor
nominal da emissão das debêntures foi de R$ 700.000.000,00, estando aí contido
o prêmio de R$ 280.000.000,00, questionando que, lida dessa forma, a proporção
do prêmio em relação ao valor nominal não seria tão desfavorável quanto faz crer
a fiscalização. Por outro lado, na sua própria argumentação, mostra a
incompatibilidade desta leitura, em face das disposições interpretativas sobre o
tema:
Fl. 6984
DF CARF MF
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144
Nesse contexto, tendo em vista que no caso concreto o valor de resgate das
debêntures trazido para a data de sua integralização pelo SIRIUS era de R$ 420
milhões – já que nesse momento ainda não haviam juros acumulados ou valores
amortizados do principal e esse montante era o único registrado no passivo da
Impugnante – tem-se que a diferença entre o valor total recebido de R$ 700
milhões e esse montante (R$ 420 milhões), isto é, o valor de R$ 280 milhões,
configurava efetivo prêmio nos termos do aludido Pronunciamento Técnico CPC-
8.
É dizer que ela própria enxerga a impossibilidade de ora tratar-se um valor como
integral (valor nominal da emissão), ora admitir a necessidade que ele seja visto
de forma segregada (valor da emissão e prêmio), isto porque cada parte que
compõe o valor possui um significado e desdobramento contábil próprio. Não há
contradição no fato de que o cálculo do montante proporcional do prêmio seja
feito com base no valor da emissão, sem que o próprio prêmio esteja aí inserido, já
que, por natureza, é uma parcela adicionada pelas circunstâncias da emissão.
O cálculo da fiscalização levou em conta a relação entre o valor dito nominal (R$
420 milhões) e o valor do prêmio (R$ 280 milhões), já que essa foi a forma de
comparação com práticas usuais de mercado.
Nos itens III.3.2 e 3.3 da Impugnação, tem-se que no acórdão copiado, transcrito na
decisão recorrida, consta, sim, manifestação no sentido alegado, a saber:
Contudo, o que importa para este processo são as participações de lucros pagas
como remuneração de debêntures, que, por regra geral, seriam consideradas
despesas dedutíveis (art. 462, I, do RIR/99, com suporte no art. 58 do Decreto-Lei
1.598/77), influenciando na determinação do lucro líquido do período. A
contribuinte contesta o enquadramento legal utilizado para a autuação,
assentado no art. 299 do RIR/99. Sustenta que, além de cumprir com os requisitos
de necessidade, normalidade e usualidade das despesas, o art. 462, I, do RIR/99
asseguraria, por antinomia, a dedução das participações lucros da pessoa jurídica
conferidas a debêntures de sua emissão, já que regra específica, bem como o art.
374 do mesmo regulamento. Insiste que o legislador brasileiro não quis vedar a
possibilidade de dedução das despesas com o pagamento de remuneração
baseado na participação nos lucros atrelada a debêntures emitidas com prêmio de
subscrição. Tanto seria assim que não o fez quando da edição das Leis 11.941/09
ou 12.973/14. O tratamento de uma operação como simulada tem o condão de
afastar a aplicação de dispositivos legais que normalmente lhe seriam aplicáveis
(plano da eficácia). Os artigos 462, I, e 374 do RIR/99 não podem se sobrepor
quando as participações nos lucros asseguradas às debêntures de emissão da
contribuinte estão contaminadas pela patologia jurídica. No caso que se analisa, o
autuante não condenou a parte da remuneração das debêntures (despesa
financeira) que estaria em padrão de normalidade, mas somente aquilo quanto
extrapolou a usualidade, a normalidade, a necessidade. Assim, não haveria
conflito de normas, não sendo necessária a adoção de regras de antinomia.
Fl. 6985
DF CARF MF
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No item III.3.4 da Impugnação:
Insiste a Recorrente que somente constou no voto da decisão recorrida, a
transcrição do acórdão do outro processo, mas, como se percebe nestas alegações, trata-se de
várias alegações de mérito, de forma que a seguir reproduzo os textos (fls.50) pertinentes do
acórdão copiado:
A fiscalização identificou planejamento tributário abusivo nas operações com
debêntures, de sorte que os valores pagos a título de participação nos lucros não
foram considerados legítimos. Descortinados atos e negócios jurídicos praticados
com o fito de ocultar a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, a fiscalização viu-se diante do poder-dever
de constituir o crédito tributário, mediante o lançamento, conforme estabelece o
parágrafo único do art. 142 do CTN. Diante da dificuldade de obtenção de provas
diretas da simulação, há que se desnudar a artificialidade em operações com
debêntures por intermédio de indícios. A prova indiciária, a seguir analisada,
revela que as operações com debêntures foram realizadas sem propósito negocial
e visando exclusivamente a vantagem tributária. 2. Divergência quanto ao
enquadramento legal Nos termos do Pronunciamento Técnico do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis (CPC) 08, "Prêmio na emissão de debêntures ou de
outros títulos e valores mobiliários é o valor recebido que supera o de resgate
desses títulos na data do próprio recebimento ou o valor formalmente atribuído
aos valores mobiliários".
[...]
Os autos de infração e o relatório fiscal dão enfoque especial à situação fática
verificada na autuada, cujo domínio dos mesmos sócios se dá na proporção igual
de 4:1, sendo essa mesma simetria reproduzida em relação à participação deles
no debenturista único, o fundo de investimentos Sirius. São apenas três os sócios
da sociedade empresária Cálamo: Miguel Gellert Krigsner, Artur Noemio
Grynbaum e G&K Holding. Apesar de esta última possuir o capital majoritário, são
os sócios pessoas físicas que gozam de seu domínio efetivo: eles são os únicos
sócios da holding. Nas duas empresas, o sócio Miguel Krigsner participa no capital
social com quatro vezes mais que Artur Grynbaum. Apenas o primeiro era
administrador formal de direito da Cálamo no período correspondente à emissão
das debêntures. O fundo de investimentos Sirius, que adquiriu a integralidade das
debêntures emitidas nos dois lançamentos, foi constituído a partir de verbas
advindas do Bradesco Berj e de outros dois fundos, um pertencente a Miguel
Krigsner e o outro de Artur Grynbaum. Os recursos do Bradesco correspondiam a
83,33% do investimento, enquanto os dois sócios aportaram com 16,667%. A
relação de participação dos sócios nos recursos do Sirius sempre reproduziu a
relação de participação social na Cálamo (quatro para um). Os impugnantes
defendem a existência de razões negociais legítimas para a realização das
operações, ponderando que os respectivos efeitos fiscais seriam incertos no
momento da emissão das debêntures, mas não a causa delas. Entretanto, a
Fl. 6986
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fiscalização não questionou a constituição formal das empresas, dos fundos de
investimento ou a validade dos institutos utilizados. Entendeu que, apesar de
formalmente válidos, os instrumentos jurídicos adotados não apresentariam
propósito negocial e teriam intuito de remunerar os elevados prêmios e de obter
benefícios exclusiva ou preferencialmente tributários. A questão crucial centrou-
se na indedutibilidade das despesas, quer por serem desnecessárias, quer por
serem desautorizadas pela legislação. [...] Os percentuais dos prêmios,
identificados pela fiscalização, foram calculados tendo por base o montante de
debêntures emitidas; assim, os prêmios foram concebidos como acessórios em
relação aos principais (a existência de uns dependem de outros). A contribuinte
expressou o percentual em relação ao total do aporte, pensando no prêmio como
parcela do financiamento concedido. Efetivamente, a diferenciação entre os
critérios é improfícua, embora não se possa negar a magnitude representada pelo
valor dos prêmios. O suprimento de capital de giro – propósito formalizado para a
emissão das debêntures – não foi cumprido a contento. Os recursos foram
utilizados para liquidar notas promissórias comerciais junto ao Bradesco (R$ 250
milhões do valor recebidos em face das debêntures emitidas em janeiro de 2013 e
R$ 400 milhões das emitidas em 28 de março de 2014) e para adiantamentos a
futuro aumento de capital em empresas do grupo empresarial. Em relação à
primeira emissão de debêntures, o Bradesco acabou aportando, via ingresso no
fundo Sirius, R$ 500 milhões. O incremento de R$ 250 milhões – considerando a
quitação imediata das notas promissórias – foi logo recuperado. Já no segundo
mês, o banco retomava R$ 92 milhões dos valores investidos; no décimo, mais R$
114 milhões; e, no décimo quarto, mais R$ 96 milhões. Em pouco mais de um ano,
além de obter o retorno integral do capital investido, conseguiu um lucro
extraordinário de mais de 21%, enquanto a variação da Selic representou menos
de 11% no período; em julho do ano seguinte, o retorno foi de mais de 100%, com
a Selic tendo variado em torno de 22,5% na totalidade período de vigência do
financiamento. Dessa forma, verificou-se que a exigência de prêmio contra a
elevada remuneração, baseada em participações, representou um custo muito
elevado para que não fosse atingido o propósito inicialmente especificado.
Efetivamente, não se confirma a afirmação de que a impugnante almejava com as
operações recursos expressivos no mercado para o desenvolvimento de seu
objeto social e atividades. As despesas com bonificações não cumpriram com os
requisitos da necessidade, usualidade e normalidade. Os juros exigidos pelas
notas promissórias comerciais apresentariam um padrão de remuneração
semelhante ao dos juros remuneratórios das debêntures. Não faz sentido a
dilapidação do lucro da Cálamo quando um financiamento então ativo já
conseguia proporcionar, inclusive a terceiro (ou terceiros, considerando recursos
captados pela instituição financeira), a rentabilidade em nível semelhante a
apenas os juros pagos pelas debêntures. Se a captação de recursos mediante
emissão de notas promissórias foi um expediente simplificado que a contribuinte
adotou para obter recursos imprescindíveis imediatamente, como é afirmado na
impugnação, por que não se manteve a mesma forma de captação se ela era
Fl. 6987
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ainda mais econômica? A razão não pode estar no alongamento do prazo, pois, o
retorno dos capitais empregados pelo Bradesco se deu de forma razoavelmente
rápida. O propósito básico de uma instituição financeira é intermediar recursos,
captando-os de uns e repassando-os a outros. A estes últimos cabe o ônus de
remunerar o intermediário pelos seus préstimos e o investidor pelo capital
vertido. É de se supor que, pela grandeza dos capitais aplicados na Sirius, o
Bradesco Berj tenha efetuado análise do risco das operações (com menos
veemência em uma hipótese de os recursos aportados serem da própria
tomadora e/ou seus sócios). Nesse sentido, teriam sido examinados capacidade
de pagamento, situação econômica e financeira da emissora das debêntures
presente e projetada, garantias e conjecturas econômicas que pudessem impactar
a taxa de retorno dos capitais etc. O percentual da taxa anual de 104,5% da DI,
adotado anteriormente para as notas promissórias comerciais, somente
representaria maior custo de financiamento, em relação à remuneração das
debêntures, com a taxa de DI e sobretaxa de 1,2% (1a emissão), se a DI anual
ultrapassasse 26,67%. Esse limite passaria a 27,78% no caso da DI com a
sobretaxa de 1,25% (2o emissão). Considerada a realizada da época das emissões
das debêntures, o custo de seus juros teria perspectiva superior ao que fora
reclamado pelas notas promissórias comerciais. Não se nega que o Bradesco
possa ter assumido algum risco com as operações (exceto se os capitais fossem da
tomadora e/ou dos sócios). Todavia, considerando a rapidez do retorno dos
valores investidos e a firmeza de rentabilidade, não se consegue compreender as
razões negociais para que a emissora das debêntures e seus sócios tenham
assumido tamanho encargo, sem que tenha sido alcançado o fim a que dizia
pretender. Efetivamente, as operações não apresentam lógica como necessárias,
usuais e normais para a atividade empresarial da Cálamo. 3.1 Operações entre
partes relacionadas. Os impugnantes entendem que a participação nos lucros foi
o que viabilizou recursos expressivos, necessários à empresa, e proporcionou
vantagens diversas, como a redução do passivo exigível, melhora de índices
financeiros, diferimento da tributação do prêmio (enquanto mantido em conta de
reserva), remuneração variável sobre o lucro e redução dos percalços de cenários
adversos. Assim, o debenturista teria boa perspectiva de remuneração, apesar do
risco de rentabilidade atrelada à performance do empresa. Os argumentos
apresentados pela defesa são razoáveis em um ambiente de mercado ("arms-
enght").
Todavia, não é o que se verificou no presente caso. Há que se identificar os
agentes das operações reveladas pelo processo:
Fl. 6988
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A análise da tabela evidencia a influência direta do comando de Miguel Krigsner e
Artur Grynbaum sobre a holding G&K e, indiretamente, sobre os fundos de
investimento, ainda que o Bradesco tenha provido a maioria dos recursos para a
Sirius. Os elementos do processo não impedem a possibilidade de os valores
alcançados pelo banco terem sido fornecidos, indiretamente, pelos próprios
sócios. Houvesse a confirmação positiva, mais fácil seria evidenciar,
definitivamente, a realização de operações com debêntures entre partes
relacionadas. Por outro lado, percebe-se que as condições pactuadas dificilmente
seriam formalizadas em condições normais e usuais de mercado entre partes
independentes (arm’s length). Não é razoável supor que uma empresa abriria
mão de tamanha quantia de seus lucros para assumir dívidas com um terceiro – a
não ser que esse terceiro fosse ligado a ela, quando então não se abriria mão de
coisa alguma, já que tudo pertenceria aos sócios. A concessão de descomunal
montante de lucros para terceiros é estranha aos objetivos sociais da empresa. A
Phronesis Investimentos participa como mera prestadora de serviços, com função
de mandatária para a gestão de recursos dos fundos. O fato de ser a gestora única
dos fundos Tsadik, Quartzo Azul e Sirius reforça o indício de administração
conjunta dos negócios e de que Miguel Gellert e Artur Noemio sejam os
verdadeiros proprietários do fundo Sirius. As empresas de gestão e administração
de fundos, mencionadas na tabela atuam como meras mandatárias, de acordo
com as determinações contratadas pelos mandantes. Por isso, não merecem
importância neste arrazoado. A defesas dos impugnantes centram-se na ideia de
que as pessoas físicas, sócias da Cálamo teriam agido exclusivamente como
acionistas para a autorização da emissão das debêntures, e não como
administradores. Contudo, o quadro acima evidencia que, de fato, elas exerciam a
administração da autuada direta e indiretamente. Acrescente-se, ainda, que o ato
de deliberar a emissão de debêntures, ainda que deva ser exercido pela
assembleia-geral (art. 59 da Lei das S/A), apresenta características materiais de
ato de gestão. A manifestação de vontade das pessoas físicas dos sócios coincide
com a da assembleia-geral e da administração da Cálamo, uma vez que os agentes
são os mesmos. Há uma perfeita simbiose, a confundir agentes e poderes. O
mesmo pode ser percebido em relação ao fundo Sirius, inclusive com a mesma
Fl. 6989
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relação de propriedade de quatro para um que se efetiva na sociedade
empresária, exercida por intermédio dos outros fundos. 3.2 Adquirente das
debêntures A aquisição das debêntures por um único investidor constitui indício
do planejamento das operações. Não se identificou no processo uma intenção
real de captação de recursos junto ao mercado investidor. A emissão das
debêntures se deu em âmbito privado, com a sua integral subscrição por parte da
Sirius. Aparentemente, não houve oferta dos títulos a qualquer terceiro isento,
que denotasse vontade concorrente. A participação do Bradesco Berj, instituição
financeira cuja finalidade principal é transacionar recursos que não lhe são
próprios, não confere atestado de que os recursos sejam efetivamente originários
de terceiros. Não é impossível que os recursos alcançados pelo banco sejam
provenientes do próprio grupo ou seus sócios. 3.3. Participações pagas a
administradores A contribuinte não concorda com a interpretação da fiscalização
de que parte das despesas glosadas seriam relacionadas a participações de lucros
pagas a administradores. Assevera que teriam sido utilizadas normas inaplicáveis
ao caso, causadas por confusão entre diferentes espécies de relações jurídicas, a
saber: i) entre a sociedade anônima e os seus acionistas (relação societária); ii)
entre o fundo de investimento e os seus quotistas; e iii) entre a sociedade
emitente e o debenturista. Condena a imputação dos sócios da Cálamo como
credores das participações, uma vez que o debenturista seria o fundo Sirius.
Pondera que a participação nos lucros atrelada às debêntures não se confunde
com a participação nos lucros concedida pelas companhias a seus colaboradores
em decorrência da relação de trabalho. Reforça ainda que os fundos Tsadik e
Quartzo Azul não seriam os únicos ou principais cotistas do Sirius, mas sim o
Bradesco Berj. Aponta que os acionistas pessoas físicas da Cálamo não integravam
o quadro de cotistas da Sirius nem receberiam remuneração baseada na
participação nos lucros da impugnante. Afirma também que a condição de
acionista não implica a de administrador e que a participação nos lucros da
companhia, destinada a seu administrador não abarca os seus acionistas, cuja
remuneração está atrelada à valorização da participação que detém, concretizada
através da distribuição de dividendos. As justificativas da defesa apegam-se às
formas do direito, sem se ater à essência. Como já visto, a fiscalização identificou
parcelas das participações atribuídas ao debenturista (Sirius) que nada mais
seriam do que remuneração aos sócios-administradores (Miguel Krigsner e Arthur
Grynbaum), nas condições de verdadeiros beneficiários finais. Por trás de toda a
estrutura de relações jurídicas, existiria a mão dos acionistas, atuando como
administradores e fornecedores dos recursos para debêntures/prêmios. Como
resultado dessas operações planejadas, visualizar-se-ia a finalidade ilícita de lesar
o fisco. A questão relativa à participação do Bradesco Berj no fundo Sirius já foi
abordada anteriormente. Não há comprovação de que os recursos fornecidos pela
instituição financeira representassem interesse de terceiros, a demonstrar que as
operações tenham ocorrido em ambiente de mercado. A defesa sugere ter havido
equívoco do autuante ao equiparar diferentes hipóteses de participações nos
lucros, previstas nos incisos do art. 58 do Decreto-lei 1.598/77: as asseguradas a
Fl. 6990
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debêntures (inciso II) com as atribuídas a empregados (inciso I). Parece sugerir
que as primeiras não se submeteriam à regra de indedutibilidade prevista no
parágrafo único (adição ao lucro líquido). Não se discorda das diferenças entre as
espécies; inclusive, há outras. Observe-se, no entanto, que a indedutibilidade
contemplada no parágrafo único não é direcionada às participações pagas a
empregados, mas às partes beneficiárias e aos administradores da pessoa jurídica.
Não se deve confundir lucros distribuídos com participação nos lucros. A
repreensão fiscal reside sobre as participações nos lucros decorrentes das
debêntures. A menções a distribuição de lucros no relatório fiscal referem-se aos
lucros dos fundos, destinados aos seus investidores, e aos lucros da Cálamo,
potencialmente passíveis de distribuição, reduzidos em virtude do pagamento das
participações. O fato de o fundo Sirius, no período autuado, ter distribuído as
participações no lucro exclusivamente ao Bradesco Berj não impede a adição ao
lucro líquido das despesas que proporcionalmente corresponderiam às
participações dos administradores da emissora das debêntures. Afinal, como
proprietários dos fundos Tsadik e Quartzo, eles as receberiam, ao fim e ao cabo. É
importante reconhecer que o fulcro da infração tributária assenta-se na dedução
indevida de despesas contabilizadas pela emissora das debêntures em face de um
processo simulado, e não na distribuição dos resultados financeiros do fundo de
investimento Sirius. É improcedente o lamento da impugnante contra a inclusão
de outras receitas do fundo Sirius na quantificação dos lançamentos, pois isso não
ocorreu. Reafirma-se: a tributação se deu exclusivamente sobre os valores pagos
a título de remuneração de debêntures.
[...]
O prêmio para a aquisição das debêntures representou 40% do valor dos títulos.
Não restam dúvidas de que o valor foi elevado. Prêmio é um diferencial pago ao
debenturista por participar de um negócio em que outros concorrentes estariam
interessados. Seu pagamento se justifica quando os debenturistas são atraídos
por condições vantajosas, ante à fixação de remunerações diferenciadas, acima da
prática do mercado. No caso que se julga, essas condições até existiriam, já que
houve elevada participação no lucro, mas elas não fazem sentido quando se avalia
que as operações se dão em ambiente interno, sem concorrência de terceiros.
Estipular prêmio, nessas condições, não serve para o fim a que ele se destina. A
não consideração do prêmio no lucro real do emitente, para fins tributários,
acompanha o propósito da Lei das S/A de incentivar a capitalização das empresas
(art. 182, § 1o, c, da Lei 6.404/76 e art. 38, III, do Decreto-Lei 1.598/77). Para não
desvirtuar o princípio, a lei tributária atual é explícita ao excluir do benefício o
prêmio na emissão de debêntures de titularidade de sócio ou titular da pessoa
jurídica emitente (art. 31, I, da Lei 12.973/14). Todavia, ainda que não houvesse
texto legal explícito para vedar vantagem irregular, a jurisprudência já se valia de
institutos jurídicos para bloquear planejamentos inidôneos. 3.6 Conclusão sobre
as operações com debêntures Os fatos e indícios colacionados pelo fisco são
fartos e congruentes no sentido de demonstrar que as operações aludidas não
Fl. 6991
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figuraram como situações normais de emissão de debêntures, cujas despesas
seriam dedutíveis do lucro líquido do exercício, nos moldes do artigo 58 do
Decreto-lei 1.598/77. As operações evidenciam não terem sido usuais e revelam
inexistência de propósito negocial efetivo. Não há evidências de que tenha sido
materialmente pretendida a captação de recursos de terceiros para o capital de
giro da contribuinte, como previsto formalmente nas atas das assembleias gerais.
Em condições normais, nenhuma empresa abdicaria de tamanha parcela de seu
lucro em favor de terceiros. Assim, a indedutibilidade das despesas com
debêntures decorre da artificialidade das operações. Apesar de utilizados
instrumentos jurídicos formais válidos (inclusive com realização de oferta pública,
esforços restritos de colocação e liquidação em ambiente Cetip – Mercados
Organizados), não se vislumbram vantagens para o emissor das debêntures, salvo
os benefícios tributários decorrentes da transformação da devolução dos prêmios
em despesas financeiras. Os elevados prêmios vinculados às debêntures somente
têm consistência lógica quando comparados às vultosas participações nos lucros.
A participação de terceiro (Bradesco) está assentada em baixíssimo risco para a
instituição financeira, tendo em conta a utilização dos recursos captados pelas
debêntures para liquidação de operações anteriores e pela rápida reposição do
capital que aportou. Ademais, não é impossível conjeturar que os capitais
estivessem lastreados em recursos da própria Cálamo e seus sócios, inclusive
oriundos do exterior, uma vez que os fundos de investimento Tsadik e Quartzo
Azul contemplam investimentos no exterior em seu nome.
No item III.3.5 – Improcedência da Requalificação do Prêmio na Emissão das Debentures
da Impugnação, a Recorrente compara uma determinada situação, então contemplada na autuação
anterior, que teria sido tratada pela autoridade fiscal por meio de um outro questionamento neste
processo, o que lhe permitiu concluir aí existir um caráter inovador, o que violaria “os princípios
da segurança jurídica, da moralidade e da boa-fé objetiva do Estado.”
O fato de ter havido uma mudança de postura fiscal de determinada situação em
relação ao outro processo não tem o condão que lhe atribui a Recorrente, basta apenas a análise
da modificação no âmbito do presente processo, mas não é causa de nulidade da decisão
recorrida.
No item III 3.5.1 – Incoerência da Alegação da Autoridade Fiscal, as alegações
repetem, na sua essência, o abordado no item III.3.2, devidamente considerado na decisão
recorrida.
No item III 3.5.2 – Inaceitável Alteração dos Fundamentos do Lançamento Fiscal,
as alegações repetem, na sua essência, o abordado no item 3.5, devidamente considerado na
decisão recorrida.
Quanto ao item III 3.5.3 – Adequação do Prêmio das Debêntures às definições
contidas no CPC – 18, houve, sim, manifestação na decisão recorrida (extraída do acórdão
copiado), mas a Recorrente não concorda com a manifestação ali considerada, mas não significa
Fl. 6992
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que seria um “argumento não enfrentado pela Turma Julgadora”. O fato é que o assunto não é
temperado da mesma maneira entre as partes.
Na decisão recorrida (acórdão copiado):
Nos termos do Pronunciamento Técnico do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis (CPC) 08, "Prêmio na emissão de debêntures ou de outros títulos e
valores mobiliários é o valor recebido que supera o de resgate desses títulos na
data do próprio recebimento ou o valor formalmente atribuído aos valores
mobiliários".
O art. 38 do Decreto-Lei 1.598/77 estabelecia que importâncias recebidas pelo
contribuinte a título de prêmio na emissão de debêntures, creditadas a reserva de
capital, não seriam tributadas (art. 442, III, do RIR/99). Com o advento das leis
11.638/07 e 11.941/09 e com a aplicação do Pronunciamento Técnico CPC 08, o
valor do prêmio deixou de ser registrado em reserva de capital, passando a ser
consignado como conta de passivo, para apropriação ao resultado ao longo da
vigência das debêntures e como redutor das despesas financeiras. O prêmio
passou ser acrescido ao valor justo inicialmente reconhecido na emissão,
evidenciando o valor líquido recebido, e apropriado ao resultado em função da
fluência do prazo, com base no método do custo amortizado. A partir de 1o de
janeiro de 2015, a Lei 12.973/14 acabou revogando o art. 38 do Decreto-Lei
1.598/77. Contudo, o que importa para este processo são as participações de
lucros pagas como remuneração de debêntures [...].
No item III 3.5.4 – Ad argumentandum – Impossibilidade de Classificação do
Prêmio como Exigível, da Impugnação, novamente insiste em repetir que trata-se de mais uma
alegação não debatida na decisão recorrida, o que não se pode concordar, pois esta abordagem
não precisa estar explícito nos exatos termos da denominação dada pela Recorrente, o que se
verifica, de fato, é que está diluída por todo o acórdão copiado:
Os percentuais dos prêmios, identificados pela fiscalização, foram calculados
tendo por base o montante de debêntures emitidas; assim, os prêmios foram
concebidos como acessórios em relação aos principais (a existência de uns
dependem de outros). A contribuinte expressou o percentual em relação ao total
do aporte, pensando no prêmio como parcela do financiamento concedido.
Efetivamente, a diferenciação entre os critérios é improfícua, embora não se possa
negar a magnitude representada pelo valor dos prêmios. O suprimento de capital
de giro – propósito formalizado para a emissão das debêntures – não foi cumprido
a contento.
[...]
3.5 Elevado prêmio para aquisição dos títulos O prêmio para a aquisição das
debêntures representou 40% do valor dos títulos. Não restam dúvidas de que o
valor foi elevado. Prêmio é um diferencial pago ao debenturista por participar de
um negócio em que outros concorrentes estariam interessados. Seu pagamento se
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justifica quando os debenturistas são atraídos por condições vantajosas, ante à
fixação de remunerações diferenciadas, acima da prática do mercado. No caso
que se julga, essas condições até existiriam, já que houve elevada participação no
lucro, mas elas não fazem sentido quando se avalia que as operações se dão em
ambiente interno, sem concorrência de terceiros. Estipular prêmio, nessas
condições, não serve para o fim a que ele se destina.
A não consideração do prêmio no lucro real do emitente, para fins tributários,
acompanha o propósito da Lei das S/A de incentivar a capitalização das empresas
(art. 182, § 1o, c, da Lei 6.404/76 e art. 38, III, do Decreto-Lei 1.598/77). Para não
desvirtuar o princípio, a lei tributária atual é explícita ao excluir do benefício o
prêmio na emissão de debêntures de titularidade de sócio ou titular da pessoa
jurídica emitente (art. 31, I, da Lei 12.973/14). Todavia, ainda que não houvesse
texto legal explícito para vedar vantagem irregular, a jurisprudência já se valia de
institutos jurídicos para bloquear planejamentos inidôneos.
No item III 3.6 – Quadro – Resumo da Improcedência das Alegações da Autoridade
Fiscal, a Recorrente, como ela mesmo diz, trata-se de um resumo dos tópicos anteriores, os quais
já foram ora comentados.
No item III 3.7, item III.4.1, 4.2 e 4.3 apenas é mencionado que seriam “transcrição
do acórdão no 10.63.320 (PA no 10980.721414/2018-71)”, o que não quer dizer absolutamente
nada, pois nada impede, como já ressaltei, que a decisão recorrida utilize os mesmos fundamentos
ou copie totalmente, no caso, o voto do acórdão do outro processo, destacando que assim o faz
como sua razão de decidir.
Há outras preliminares, mas relativas às demais infrações. De se ver.
Da dedução indevida/em excesso de Despesa de JCP (item 04 do RF)
Relativamente a esta acusação fiscal, a Recorrente parece que perdeu a paciência
quando alegou no recurso que “...a Turma Julgadora foi além: simplesmente não analisou nenhum
dos argumentos desenvolvidos na impugnação!”
Que os tópicos IV. – Da dedutibilidade das Despesas Financeiras Associadas aos
Juros sobre Capital Próprio, IV.1 – Improcedência da requalificação dos prêmios das debentures
e IV.2 – Ad argumentandum – Ausência de Majoração do Patrimônio Líquido, não teriam sido
enfrentados pela decisão recorrida.
Na decisão recorrida encontra-se algo do tipo:
Prêmio é um diferencial pago ao debenturista por participar de um negócio em
que outros concorrentes estariam interessados. Seu pagamento se justifica
quando os debenturistas são atraídos por condições vantajosas, ante à fixação de
remunerações diferenciadas, acima da prática do mercado. No caso que se julga,
essas condições até existiriam, já que houve elevada participação no lucro, mas
elas não fazem sentido quando se avalia que as operações se dão em ambiente
interno, sem concorrência de terceiros. Estipular prêmio, nessas condições, não
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serve para o fim a que ele se destina. A não consideração do prêmio no lucro real
do emitente, para fins tributários, acompanha o propósito da Lei das S/A de
incentivar a capitalização das empresas (art. 182, § 1o, c, da Lei 6.404/76 e art. 38,
III, do Decreto-Lei 1.598/77). Para não desvirtuar o princípio, a lei tributária atual
é explícita ao excluir do benefício o prêmio na emissão de debêntures de
titularidade de sócio ou titular da pessoa jurídica emitente (art. 31, I, da Lei
12.973/14). Todavia, ainda que não houvesse texto legal explícito para vedar
vantagem irregular, a jurisprudência já se valia de institutos jurídicos para
bloquear planejamentos inidôneos.
Neste aspecto entendo com razão a Recorrente.
O reflexo disso tudo é no patrimônio líquido da Recorrente, base de cálculo para
apuração do JCP, em face de que com a reclassificação do prêmio de emissão, reduziu-se o
patrimônio líquido, de forma que havia um excesso de despesas com JCP, portanto a linha central
e única da acusação fiscal não foi trazida no acórdão copiado pela decisão recorrida. Acrescente-se
que esta suposta infração não foi contemplada no outro processo.
Reproduzo a impugnação:
� Dedução Indevida/em Excesso de Despesas de JCP (Item 04 do RF)
Como visto, em relação à primeira acusação fiscal, a Turma Julgadora deixou de
analisar importantes argumentos de defesa apresentados na Impugnação,
proferindo decisão que carece de devida fundamentação e que, por esse motivo,
viola o direito constitucional da Recorrente à ampla defesa (cerceamento do
direito de defesa).
Não fosse isso suficiente, em relação a essa segunda acusação fiscal, a Turma
Julgadora foi além: simplesmente não analisou nenhum dos argumentos
desenvolvidos na Impugnação!
Realmente, apesar de existir um item específico no RF para tratar dessa matéria
(item “4”13) e a Recorrente ter desenvolvido em sua Impugnação diversos
argumentos para infirmar essa segunda acusação fiscal (tópicos IV, IV.1 e IV.2),
não há no acórdão recorrido qualquer análise jurídica sobre o tema, apesar de a
Turma� Dedução Indevida/em Excesso de Despesas de JCP (Item 04 do RF)
Realmente, apesar de existir um item específico no RF para tratar dessa matéria
(item “4”13) e a Recorrente ter desenvolvido em sua Impugnação diversos
argumentos para infirmar essa segunda acusação fiscal (tópicos IV, IV.1 e IV.2),
não há no acórdão recorrido qualquer análise jurídica sobre o tema, apesar de a
Turma Julgadora, como já mencionado, ter entendido pela manutenção integral
dos autos de infração originários deste processo.
De fato, analisando-se o acórdão recorrido, é possível notar que no voto condutor
do acórdão recorrido, os termos “Juros sobre o Capital Próprio” e “JCP” são
mencionados apenas na fl. 60 da decisão14, na qual se afirmou que a glosa das
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despesas de JCP não é incompatível com a glosa das despesas financeiras
associadas às debêntures, eis que são rubricas distintas.
Contudo, a Recorrente em momento algum sustentou que as despesas de JCP e as
despesas financeiras comporiam uma mesma despesa e que, por isso, deveria ser
cancelado o lançamento fiscal.
Realmente, são completamente outros os argumentos desenvolvidos pela
Recorrente em sua Impugnação e que também foram ignorados pela Turma
Julgadora no acórdão recorrido, conforme abaixo ilustrado:

Mas ainda tem mais preliminares neste sentido. De se ver.
Em outra situação, ainda nas preliminares de nulidade da decisão recorrida:
Da dedução indevida de despesas com amortização de ágio (item 05 do RF)
Na decisão recorrida constou uma aparente apreciação da matéria, conforme
tópico Irregularidades tributárias em apropriações de amortizações de ágio transferido, onde ali,
realmente, pode-se constatar que, de fato, as alegações da Impugnante não foram totalmente
enfrentadas.
A decisão recorrida cuida de transcrever legislação acerca do tema (art.385 e 386
do RIR/99), desfila uma série de ementas de julgados do CARF e de DRJs, além de descrever longos
arrazoados da Solução de Consulta no 13/COSIT e de no 39/2020 e artigos da Lei no 12.973 de
Fl. 6996
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2014 e, por fim, alegações genéricas, sem qualquer enfrentamento das específicas argumentações
da Impugnante.
Sem contar as preliminares (ignoradas pela DRJ) trazidas na Impugnação, transcrevo
as questões de mérito lá apontadas (também ignoradas):
V.2 – Mérito
V.2.1 – Efetiva Operação Realizada
Para o caso de não serem acolhidas as preliminares apontadas, o que se admite
apenas a título de argumentação, passa-se a combater as alegações da
Autoridade Fiscal acerca das operações societárias que geraram o ágio
amortizado pela Impugnante.
Conforme já mencionado, ao analisar as operações objeto destes autos, a
Autoridade Fiscal entendeu que a Impugnante não teria o direito à amortização do
ágio no montante de R$ 17.180.737,53, decorrente da aquisição, pela KRGR, da
participação societária detida pela Votorantim G&K Fundo de Investimentos em
Participações (“Votorantim G&K”) na Impugnante (Cálamo S/A), no percentual de
3,11%.
Nesse sentido, a Autoridade Fiscal concluiu que a KRGR seria uma “empresa
veículo”, a qual teria sido utilizada com o único objetivo de gerar e transmitir o
referido ágio, tratando-se de mera “investidora-de-direito”, o que não seria
suficiente para o preenchimento dos requisitos legais para a amortização do ágio,
sob os argumentos de que os acionistas da KRGR seriam os “investidores-de-fato”,
não havendo, portanto, nas operações em análise, a supostamente necessária
“confusão patrimonial” entre o real investidor e a empresa investida 100.
No entanto, a Impugnante demonstrará a seguir que tal autuação fiscal não pode
ser mantida por essa Turma Julgadora, o que deverá ensejar no cancelamento do
lançamento fiscal originário do presente processo administrativo.
100 - Sobre isso, cita-se trecho do RF: “458. No caso objeto da presente autuação,
essa confusão entre os patrimônios dos investidores-de-fato e o da investida
(considerada condição de subsunção do suporte fático à hipótese de incidência da
norma) simplesmente não aconteceu. Nesse sentido, basta mencionar que a
incorporação da KRGR Ltda. pela CÁLAMO S/A, não teve nenhum impacto, sobre o
montante ou sobre a estrutura, dos patrimônios dos investidores-de-fato
(dirigentes da CÁLAMO S/A), por estes não terem participado da incorporação.”
(Fl. 155 – g.n.)
Ademais, deve-se ressaltar que as operações que resultaram no aproveitamento
do ágio pela Impugnante não podem ser analisadas simplesmente do ponto de
vista da validade dos atos societários considerados isoladamente (“fotografia”),
tal como fez a Autoridade Fiscal, mas sim como um todo (“filme”).
Cabe pontuar que, caso se tivesse analisado o “filme” dos fatos, o que não foi
efetuado pela Autoridade Fiscal, ter-se-ia constatado, como já o foi pelo CARF nos
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autos do processo administrativo no 10903.720018/2015-04 (acórdão no 1301-
002.918), que o aproveitamento do ágio pela Impugnante é legítimo.
Dessa forma, antes de se evidenciar os equívocos cometidos pela Autoridade Fiscal
nas conclusões a que chegou no RF, convém destacar a seguir, de forma
sintetizada, os principais eventos que deram origem ao ágio questionado pela
Autoridade Fiscal nesses autos. Veja-se.
Em 05/12/2011, foi constituída a KRGR, tendo como objeto a participação em
outras sociedades nacionais ou estrangeiras como sócia, quotista ou acionista
(vide Cláusula Terceira do Contrato Social da KRGR – fl. 3.315 dos autos), com o
objetivo de expandir os negócios do Grupo Boticário, o que será detalhado
posteriormente nessa peça impugnatória. Os acionistas da KRGR eram o Srs.
Miguel e Artur, detentores respectivamente de 80% e 20% das quotas da referida
sociedade.
[...]
Ocorre que, a Votorantim G&K, acionista minoritária da Impugnante, decidiu por
realizar os seus investimentos no Grupo Boticário, por meio da alienação da sua
participação societária na Impugnante e na O Boticário Franchising Ltda. (“OBF”).
Dessa forma, em 19/12/2011, foi firmado entre a KRGR e a Votorantim G&K o
“Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças”, por meio do qual se
concretizou a alienação pela Votorantim G&K da sua participação societária na
Impugnante e na OBF no valor total de R$ 53.590.000,00 (o qual foi devidamente
quitado em 27/12/2011 - fls. 3.377/3.378 dos autos), o que gerou o ágio
questionado pela Autoridade Fiscal nos presentes autos. Veja-se a ilustração
abaixo do cenário após a aquisição:
[...]
Importante mencionar que, do valor pago, R$ 35.295.632,36, se referia a
aquisição da participação na Impugnante, sendo que R$ 4.976.682,92
correspondia ao valor contábil das suas ações e R$ 30.318.949,47 referia-se ao
ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, conforme “Laudo de
Avaliação Econômico-Financeira” elaborado por empresa especializada (vide fls.
3.397/3.458 dos autos).
Desta forma, constata-se, desde já, que as operações em análise nestes autos
foram realizadas entre partes independentes, com a definição de preço com base
em parâmetros de mercado e fundamentado em expectativa de rentabilidade
futura.
No entanto, em decorrência de tratativas frustradas para a aquisição de
participações societárias em outras sociedades, o Grupo Boticário decidiu
abandonar a sua intenção de manter a KRGR como um ponto de referência para
expandir os seus negócios, optando por concentrar os seus investimentos na G&K
Holding 101, o que acabaria acarretando em uma redução de custos e em uma
Fl. 6998
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maior eficiência operacional, administrativa e financeira diante deste novo
cenário.
101 Tanto é assim que, em 2012, deliberou-se a transferência de uma parte
relevante das ações da Impugnante pertencentes ao Sr. Miguel e ao Sr. Artur para
a G&K Holding - fato reconhecido pela Autoridade Fiscal (vide item 452 do RF – fl.
150) - o que tornou esta última a acionista majoritária da Impugnante, com
99,21% das suas ações (vide fl. 152 do RF).
Desse modo, após cerca de três meses, deliberou-se, por meio da “Ata da Reunião
de Quotistas” da KRGR de 31/10/2012 (vide fls. 3.382/3.390 dos autos), a cisão
total da KRGR e a consequente incorporação das parcelas cindidas pela
Impugnante e pela OBF, com a posterior extinção da KRGR. Confira-se:
[...]
Por fim, diante da incorporação pela Impugnante da parcela cindida da KRGR na
qual estava contida o investimento na própria Impugnante, em operação
plenamente justificada, iniciou-se o aproveitamento fiscal do ágio ora
questionado.
Descritas as operações societárias essenciais à compreensão do caso em análise,
passa-se agora a demonstrar de maneira mais detida a legitimidade da
amortização do ágio em questão.
Assim, nos tópicos subsequentes da presente Impugnação, mostrar-se-á que não
merecem prosperar as alegações fiscais, devendo essa Turma Julgadora
determinar o cancelamento dos autos de infração que originaram este processo.
Ainda há mais uma dezena de páginas sobre o tema, sem enfrentamento da DRJ,
tais como:
- V.2.2 – Cumprimento dos Requisitos Legais ao Aproveitamento Fiscal do Ágio
V.2.2.1 – Demonstração da Validade do Ágio e da KRGR
V.2.2.2 – Da “Confusão Patrimonial”
V.2.3 – Ad Argumentandum – Opção Legal e Impossibilidade de Ingerência do
Fisco na Atividade do Contribuinte
Continuando, ainda, que a DRJ não teria tratado dos seguintes tópicos de sua
impugnação:
Fl. 6999
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Com exceção do tópico V.1.1, que já se trata de assunto sumulado neste Conselho,
as demais são questões de mérito e não foram, junto com os demais supracitados, observados
especificamente pela DRJ.
Ainda em discussão preliminar, acusa a decisão recorrida de nulidade em outra
infração.
Dedução indevida de despesas financeiras relativas a cessão de recebíveis (item
06 do RF)
Na mesma linha das demais arguições, que a DRJ não teria motivado a sua decisão
administrativa, caminhando por uma “análise superficial de assunto tão complexo”.
Segundo a Recorrente:

Fl. 7000
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160

Aqui, novamente, no ponto, devo concordar com a Recorrente.
Basta verificar no relatório deste voto (v. RELATÓRIO FISCAL, Seção 6. Dos Fatos e
das Provas Relativas à indedutibilidade de Despesas com Antecipação Financeira de Recebíveis
(tópicos 496 a 663), que a matéria é cheia de detalhes e comparações técnicas, referências a
diversas taxas de juros, revelando um criterioso trabalho das autoridades fiscais, mas que, por ora,
não se tem como avaliar as conclusões fiscais dali surgidas, mas uma coisa está bem clara, a DRJ,
também nesta infração, não teve o cuidado necessário em sua decisão, esquivando-se, no bom
sentido, da apreciação de mérito/preliminar das várias incursões promovidas pela Recorrente,
acerca do tema, assim elencado na Impugnação:
VI. Da Dedutibilidade das Despesas Financeiras Associadas à Antecipação de
Recebíveis;
VI.1 – Delimitação dos Termos da Acusação Fiscal;
VI.2 – Dedutibilidade das Despesas Consideradas Não Dedutíveis em Razão de
uma
Suposta Violação ao Art. 299 do RIR/99 (Necessidade, Usualidade e
Normalidade)
VI.2.1 – Preliminarmente – Nulidade em Razão do Equívoco Cometido pela
Autoridade Fiscal com Relação às Normas Aplicáveis à Dedutibilidade das
Despesas em Análise
Fl. 7001
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VI.2.2 – Preliminarmente – Impossibilidade de Cumulação entre as Hipóteses do
Art. 299 do RIR/99 (Indedutibilidade de Despesas) e Art. 464 do RIR/99
(Distribuição Disfarçada de Lucros) – Critério da Especialidade
VI.2.3 – Preliminarmente - Inaceitável Alteração dos Critérios Adotados pela
Autoridade Fiscal
VI.2.4 – Dedutibilidade das Despesas com Antecipação de Recebíveis à Luz da
Atividade Econômica Exercida pela Impugnante
Ø Fase 01 (2003 a 2008) – Contratos de Vendor121:
Ø Fase 02 (2008 a 2013) – Crise Econômica Mundial e Início da Participação do
Franquias FIDC-NP:
Ø Fase 03 (A partir de 2013) - Concessão de Maiores Prazos aos ranqueados
a) 1o Equívoco Cometido pela Autoridade Fiscal:
a.1) Lucro (Regime de Competência) x Caixa
a.2) Análise de Liquidez / Capacidade de Pagamento
a.3) Fatores Relevantes para a Tomada de Decisão sobre a Antecipação de
Recebíveis
a.4) Improcedência da Aplicação dos Índices da Indústria Norte-Americana
b) 2o Equívoco Cometido pela Autoridade Fiscal
b.1) Ausência de “Drenagem” de Capital Circulante Líquido
b.2) Meios Considerados Lícitos
b.3) Meios Considerados “Ilícitos”
Ø Ausência de Planejamento Tributário Abusivo
VI.3 – Dedutibilidade das Despesas Consideradas Não Dedutíveis em Razão de
uma Suposta Violação ao Art. 464 do RIR/99 (Ausência de Distribuição
Disfarçada de Lucros)
VI.3.1 – Não Configuração da Hipótese Legal de DDL no Caso Concreto –
Transações dentro dos Parâmetros de Mercado e Incomparabilidade das
Transações Mencionadas no RF
Por fim, o tópico VI.4 – Quadro – Resumo da Improcedência das Alegações da
Autoridade Fiscal:
Sintetizando-se o exposto nos tópicos anteriores, a Impugnante demonstra, no
quadro a seguir, os motivos pelos quais nenhum dos elementos trazidos pela
Autoridade Fiscal no RF (vide tópico VI.1 desta Impugnação e fls. 217 a 219 do
RF) é capaz de infirmar (i) a dedutibilidade das despesas financeiras relativas às
operações de antecipação de recebíveis em análise ou (ii) caracterizar uma DDL:
Fl. 7002
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Em todos estes tópicos, não só do resumido no quadro supra, constam várias
contestações às acusações fiscais e ao seu método adotado, além das diversas situações
apontadas (relevantes) que permaneceram sem enfrentamento específico da DRJ.
Conclusão
É o voto, dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer a nulidade
da decisão recorrida, devendo os autos serem devolvidos à DRJ para que aprecie o processo.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 7004
DF CARF MF
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