Tribunal: CARF
Processo: 15746.720916/2020-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: HENRIQUE NIMER CHAMAS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-16

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.720916/2020-95
ACÓRDÃO
1302-007.306 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de dezembro de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
NEW ITALIAN FAST FOOD COZINHA INDUSTRIAL E IMPORTACAO LTDA.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas
hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais
tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para
o referido ano-calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a
fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros
Alberto Pinto Souza Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo votaram pelas conclusões do relator,
Assinado Digitalmente
Henrique Nimer Chamas – Relator

Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Marcelo Izaguirre da Silva,
Henrique Nimer Chamas, Alberto Pinto Souza Junior, Miriam Costa Faccin, Natalia Uchoa Brandao,
Paulo Henrique Silva Figueiredo.

Fl. 4543
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.306 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.720916/2020-95
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RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Ofício oposto em face do acórdão proferido pela 10a Turma
da DRJ06, que julgou procedente a impugnação apresentada pela contribuinte.
Em face da contribuinte foram lavrados autos de infração de IRPJ e CSLL
relacionados ao ano de 2015 (fls. 22 a 57), com imputação de multa qualificada, onde se arbitrou
o lucro pela soma de quatro décimos dos valores mensais da folha de pagamento dos empregados
e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, porquanto
a receita bruta da contribuinte foi considerada não conhecida. Foi imputada responsabilidade
solidária aos Srs. Mauro Augusto Saraiva, Antonio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva Neto, com
fundamento no artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Conforme narrado no Termo de Verificação Fiscal (“TVF” – fls. 62 a 97), extraem-se
as seguintes informações:
3) ELEMENTOS ANTERIORES AO INÍCIO DA AÇÃO FISCAL
3.1)Diligência Fiscal na empresa Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e
outras Pessoas Jurídicas do grupo
1. O grupo Habib ́s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta em
seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos
produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pastéis, etc.
O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva e
Belchior Saraiva.
(...)
Com relação às franqueadoras master, uma das que não tinha como
controladores, direta ou indiretamente, os irmãos Saraiva era a localizada no
Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA,
conforme descrito no item seguinte.
3.2) DENÚNCIA ENCAMINHADA PELA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL,
RELACIONADA A FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL DO PROCESSO CIVIL DE
No 001/1/13.0077187-0:
As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação
civil impetrada junto a 7a Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre
que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito, através da
“CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se na sequência o
trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta documentação
juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal operada pelo
Grupo Habib” s, empresa de grande notoriedade pública, determino a intimação
da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO
ESTADO para que se manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20
dias.”
Fl. 4544
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(...)
Seguem as conclusões do trabalho de auditoria explanadas na PI [petição inicial]
(Itens 60 a 64), todos indicando problemas relacionados à falta do registro da real
receita bruta das Pessoas Jurídicas:
I) Financeiras:
a) falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um espelhamento
com os registros contábeis (destaque para esta fiscalização);
b) cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na
conta caixa para pagamentos de obrigações – a falta de identificação do cheque
sobre o compromisso resolvido impedia a correta contabilização do feito, com o
resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa (destaque para esta
fiscalização);
c) “registro de saldo de contas a receber inconsistente em razão de falta de
conciliação com os registros reais” (destaque para esta fiscalização);
II. Estoque: registro feito sem qualquer verificação física.
III. Inventário: falta de registro e consequente falta de depreciação o que
prejudica o resultado contábil das pessoas jurídicas.
IV. Contas a pagar: passivo fictício de fornecedores e títulos a pagar – registro de
obrigações já pagas – devido a falta de registro de recursos financeiros, “em razão
da omissão de receita” (destaque para esta fiscalização).
V. Obrigações trabalhistas: pagamento de verbas “por fora” de forma que o
passivo não refletia a realidade do valor devido pelas pessoas jurídicas.
VI. Receitas e Despesas: Omissão no reconhecimento de receitas acarretando
falta de registro de compras e pagamentos (destaque para esta fiscalização)
VII.Fiscal/Tributário: “as empresas que exploram os restaurantes são optantes
pelo regime do simples nacional. Tal opção apresenta risco, pois o quadro
societário é comum a todas as empresas, que têm a mesma atividade e exploram
a mesma rede de franquia, caracterizando grupo econômico e manobra tributária
fraudulenta situação que, se detectada por qualquer autoridade fiscalizadora,
poderá ocasionar o desenquadramento do grupo de empresas de forma
retroativa aos últimos 5 anos, implicando na cobrança de imposto e contribuições
que seriam devidos se as empresas optas- sem pelo lucro presumido” (sic). ( o
restaurante que você está fiscalizando é optante do Simples? Vai excluí-lo?) V
VIII. Folha de pagamento: excesso de jornada, falta de registro, adulteração de
ponto etc.
O responsável pelo grupo Habib ́s ao ser questionado sobre o problema, teve o
seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva disse
ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a omissão
de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia produtiva
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quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível ofertar
preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início do negócio,
mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio prazo a
informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma autuação
fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a sobrevivência da rede.”
(sic)
(...)
Na PI, nos itens de 111 a 116, é descrito o esquema de sonegação fiscal dentro da
cadeia do grupo HABIB’S:
1) Existem empresas do Grupo Habib's responsáveis pela fabricação de produtos
comercializados por toda a rede de restaurantes: New Italian Fast Fod, Arabian
Bread Pães(empresa ora fiscalizada) e Promilat;
2) Os preços de alguns produtos adquiridos pelas cozinhas localizadas nos Estados
das empresas referidas no item precedente são registrados nas notas fiscais com
apenas 50% do valor da transação;
3) As cozinhas pagam um boleto representativo da nota fiscal e o restante através
de um “boleto frio” ou através de depósito bancário em contas-correntes
indicadas pelos fornecedores.
4) Consequência: as cozinhas centrais também emitem notas fiscais com valores
inferiores ao real a seus clientes (subfranqueados), recebendo, igualmente, uma
quantia sem registro;
5) Consequência da consequência: os restaurantes agem igualmente sem registrar
a sua real venda.
Na PI são citados diversos exemplos do modus operandi do grupo. Conforme
acima descrito são utilizadas diversas contas bancárias, de diferentes pessoas
jurídicas do GRUPO HABIBS para depósitos em dinheiro ou em cheques relativos a
parte não oferecida a tributação, conforme exemplo a seguir, dado pelo autor da
ação: (...)
Vários outros exemplos, além destes, compõem o processo acima relatado. Fazem
parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que comprovam os
fatos mencionados. O referido processo civil transitou em julgado, em virtude de
transação efetuada pelas partes. Concomitante mente foi aberto procedimento
investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais, em virtude de
recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive impetrou
Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o procedimento
investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime negado.
Na PI, posteriormente, é descrita a operacionalização eletrônica da sonegação
(Itens122 a 129):
1. Loja subfranqueada faz pedido de itens à cozinha central, através do sistema
PEDIDONET – http//rede1.lista produtos.com; a cozinha recebe o pedido via
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Sistema Front Back. (ambos os softwares foram desenvolvidos e são geridos pela
ALSARAIVA);
2. O último software exporta automaticamente o pedido para outro software –
Dizyon – que imprimirá a nota fiscal à subfranqueada.
3. Diversos itens da nota fiscal gerada a partir do software do item antecedente
são lançados com valores inferiores aos que serão efetivamente pagos.
Assim, existe um conjunto de softwares que administra um sistema de sonegação
em cascata. Conforme descrito na alínea A deste Termo, referente as diligências
fiscais, todos os equipamentos e sistemas, por força contratual, são adquiridos de
fornecedores indicados pela franqueadora, a ALSARAIVA.
Continuando, o item 186 da PI descreve que “O software de gestão da rede
instalado nos restaurantes subfranqueados e na cozinha central (SIGEF) e que
recebe, diariamente, todas as receitas (fluxo de caixa diário) e despesas e,
portanto registra os valores exatos da performance financeira de cada
restaurante/cozinha central, CONVERTE automaticamente estes valores, de modo
que, ao serem emitidos os RD – Relatórios de Despesas e os RF – Relatórios de
Resumo Financeiro, aparecem apenas 50% dos valores efetivamente realizados
pelas lojas subfranqueadas. Na nomenclatura Habib's, estes valores, lançados a
50% do valor real, são intitulados de “Conforme”.
Para exemplificar, um faturamento real de R$100.000,00 será lançado no sistema
“conforme” como sendo R$50.000,00.” (sic)
(...)
A partir das denúncias descritas pela autoridade fiscal na petição inicial da ação de
terceiro em face da contribuinte, no procedimento fiscalizatório, constatou:
5)Desconsideração da Escrita Contábil – Arbitramento do Lucro
A análise contábil da escrituração da fiscalizada revelou evidentes indícios de
fraude, bem como apresentou vícios, erros e deficiências que a tornaram
imprestáveis para identificar a efetiva movimentação financeira, bem como
determinar seu lucro Real. A seguir são discriminadas as situações, ou seja , os
motivos pelos quais houve que ensejaram o arbitramento do seu lucro.
5.1)Divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos
extratos bancários.
Segue informação extraída do balancete contábil, com dados do Disponível da
empresa, relativo ao ano de 2015.
A empresa, em vez de escriturar corretamente sua movimentação bancária na
conta Bancos opta por fazer uma confusão de lançamentos com o intuito de
sonegar tributos, conforme se provará mais adiante.
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Para que fique mais claro, como é falha a conciliação bancária versus contábil, a
título exemplificativo utilizou-se os dias 13/08/2015, 14/08/2015 e 29/10/2015 e
fez-se a conciliação entre a contabilidade e os extratos bancários.
Segue o lançamento contábil feito pela empresa extraído da conta caixa (a
débito), em contrapartida a conta bancos (a crédito). Em resumo, este
lançamento traduz um saque feito em dinheiro do Banco para aporte na conta
Caixa.
Lançamento contábil conta caixa
(...)
Na planilha abaixo constam as saídas de dinheiro discriminadas nos extratos
bancários da conta 15686-1 nos dias 13/08/2015, 14/08/2015 e 29/10/2015.
(...)
Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores
dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na
Petição Inicial do processo Judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2) se analisará
adiante, a mesma empresa lança cheques contra a conta caixa (1101010011004) o
que dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil. De qualquer
forma, se levarmos em conta os cheques emitidos pela fiscalizada e descontados
na boca do caixa para pagamento de fornecedores, também não temos êxito na
conciliação.
Assim como o exemplo supracitado, há vários outros lançamentos com o mesmo
histórico contábil que não encontram amparo nos extratos bancários. Anexo
conta caixa.
(...)
5.3)Razão conta Estoque x Compra de Mercadorias
A conta contábil nr. 1105000011120 – ESTOQUES recebeu 6 lançamentos no ano
de 2015 conforme contas da tabela abaixo:
(...)
Então constamos que a conta estoque não recebe lançamentos decorrente das
compras efetuadas pela fiscalizada e pelo balancete contábil e os laçamentos das
subcontas que conta contábil COMPRAS LIQ.COMERCIAL (4201000044101), são
essas contas que registram as entradas de mercadorias.
(...)
O valor das compras comercias líquidas, livres de impostos, levadas ao resultado
do exercício totalizaram R$ 209.090.582,36.
(...)
Na análise das declarações SPED EFD ICMS IPI, referentes aos meses do ano de
2015, identificamos que as aqusições relacionadas aos CFOPs de compras para
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comercialização totalizaram o valor de R$ 193.129.739,94 (inclusive os impostos
recuperáveis, tais como o ICMS), com isso temos as compras líquidas em um total
de R$ 169.821.113,96 e portanto inferior ao valor que foi levado ao resultado do
exercício, conforme informações listadas no anexo Compras para comercialização
– elaborado a a partir do SPED EFD ICMS IPI.
Conforme consta da Petição Inicial (item 3.2 deste), que fora constatada através
de laudo pericial, cuja parte está abaixo transcrita.
“ falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um espelhamento
com os registro contábeis ”
“ cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na conta
caixa para pagamentos de obrigações – a falta de identificação do cheque sobre o
compromisso resolvido impedia a correta contabilização do feito, com o
resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa” Esses supostos
pagamentos em dinheiro através da conta Caixa são um artifício utilizado pela
empresa para dificultar a identificação correta contabilização dos mesmos as
compras e pagamentos.
Seu único propósito é a sonegação fiscal.
Verificando o SPED FISCAL da empresa, constatamos a ausência do registro de
inventário (BlocoH) .
Conforme tela extraída do SPED fiscal da competência de fevereiro/2015.

(...)
Adiante, com base na ausência de entrega do Livro de Registro de Inventário, no
âmbito do SPED, nas inconsistências relacionadas à divergência entre os valores lançados nas
contas bancárias e os respectivos extratos bancários (item “5.1” do TVF) e das divergências
relativas aos registros dos estoques, a escrituração contábil foi considerada imprestável,
considerando-a em “completo desacordo com a legislação” e permitindo, com fundamento no
artigo 530, incisos I e II, do RIR/1999, o arbitramento do lucro no ano de 2015.
O critério para aferição da base de cálculo arbitrada foi o estipulado no artigo 535,
inciso VI, do RIR/1999, qual seja “quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de
pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem”.
Ainda, foi justificada a razão para a não utilização dos valores dos extratos bancários
conforme segue (fl. 82):
A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus extratos
bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de caixa
(acho que precisa detalhar melhor o que você está considerando como estouro de
caixa. Constatou saldo credor em algum momento?) e vendas sem emissão de
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documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5 deste), uma parcela relevante de
valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão
não é possível conhecer sua real Receita Bruta.
As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para este
arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos
fornecedores, cuja relação consta no anexo – Compras Matéria Prima e
Embalagens.
Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para este
arbitramento, são aqueles declarados nas Guias de Recolhimento ao FGTS e
informações à Previdência Social –GFIP, cuja relação consta no Anexo – Gastos
Folha de Pagamento
Abaixo seguem os valores que serviram de base para a apuração do lucro
arbitrado. Estes poderão ser validados através dos anexos supracitados.
As bases de cálculo do arbitramento constam do anexo “COMPRAS POR NCM
2014 – C” planilha “BC Arbitramento”.
Sobre esta base de cálculo aplicou-se a alíquota de 40%, conforme artigo 535,VI
do RIR/99 , encontrando-se assim o lucro arbitrado e sobre este fez-se incidir a
alíquota de 15% + adicional de 10% , relativos ao Imposto de Renda e 9% relativa
à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, chegando-se aos valores devidos. Em
seguida, abateu-se todos os valores declarados em DCTF, abaixo discriminados:
(...)
Em suma, para que fique claro, as razões que levaram ao arbitramento do lucro
foram: (i) ausência de conciliação entre extrato bancário e conta caixa contábil; (ii) ausência de
conciliação entre conta estoque e compra de mercadorias; e (iii) ausência de transmissão do
Registro de Inventário no SPED (bloco H).
O TVF ainda trata da autuação reflexa de PIS e Cofins, objeto do processo no
15746.720.917/2020-30. Por não ser matéria debatida nos autos, desnecessário discorrer sobre
tais temas.
Considerou a autoridade fiscal estarem presentes os requisitos para a aplicação de
multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), assim justificando:
O grupo Habib's, um dos maiores franqueadores do Brasil, tem totais condições,
caso desejasse, de escriturar corretamente suas operações comerciais e fiscais.
Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o intuito de sonegar tributo,
conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do contribuinte é evidente
quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando
vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo.
Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte
dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à
tributação. Seguem informações retiradas do referido processo judicial:
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(...)
Ressalte-se que a majoração aqui justificada, com a aplicação da multa qualificada
de 150%, em relação às infrações verificadas nos anos calendários de 2015, nos
termos do disposto no art. 44 da Lei 9.430/96, será acompanhada de devida
Representação Fiscal para fins penais, nos termos e na forma da legislação que
rege a matéria.
Por fim, o TVF menciona a sujeição passiva do Sr. Mauro Augusto Saraiva, Antônio
Alberto Saraiva e Belchior Saraiva Neto (ambos denominados como “Irmãos Saraiva”):
8)TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
8.1) Mauro Augusto Saraiva, CPF 092.166.688-81
Administrador à época dos fatos, conforme contrato social de 01/09/2005.
No curso de ação fiscal realizada junto ao contribuinte Vox Line – Contact Center
Intermediação de Pedidos Ltda, empresa integrante do grupo Habibs, foram
colhidos testemunhos de José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e
de Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40 que demonstram o controle
total dos Irmãos Alberto Saraiva e Belchior Saraiva Neto sobre o grupo Habibs.
(Vide anexos Termo de Declaração José Maria e Termo de Declaração Fernando)
Já Mauro Augusto Saraiva é o primo dos Irmãos , tem papel direto na sonegação
fiscal é o homem de confiança dos Irmãos Saraiva que administra o negócio. Nas
declarações entregues a Receita Federal , ele aparece como responsável pela
empresa , conforme ECF anexas. Os arquivos contábeis do SPED , assina
procurações e etc.
Sua responsabilidade tributária advém do artigo 135, III do CTN. Acrescente-se
que os administradores respondem solidariamente, perante a sociedade e
terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por culpa no desempenho de
suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante
disposto no artigo 1.016 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) .
(...)
O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser
tanto culposo quanto doloso, mas tanto um quanto outro satisfaz a hipótese do
artigo 135 do CTN. Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no
Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 assim se manifestou:
(...)
Dessa forma, ainda nos casos em que os julgados do STJ mencionam a
‘responsabilidade subsidiária’, só é razoável interpretá-los como referentes à
responsabilidade subsidiária em sentido impróprio, tal qual já a conceituamos no
início. Vale dizer, nesse caso, estariam os julgadores exigindo, para a
responsabilização do administrador-infrator, três requisitos cumulativos: (a) a
própria condição de administrador, (b) a prática de ato ilícito e (c) a ausência de
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pagamento do crédito tributário no prazo da lei ou do regulamento; não se deve
exigir, porém, o esgotamento do patrimônio da pessoa jurídica.
(...)
(...)
Por fim, ressalvamos que o art. 135, III, do CTN pode ser aplicado para
responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador
de fato da empresa. Assim, ainda que o estatuto ou contrato social não confira
poderes a um dos sócios para praticar atos de gerência, se este é o administrador
de fato da pessoa jurídica, deve ser igualmente responsabilizado pela prática de
atos ilícitos.
Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2 , possui ao lado de seu
Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habibs. Ambos são os
principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando
tributos.
8.2)IRMÃOS SARAIVA
- Antônio Alberto Saraiva - CPF 698.146.008-49
- Belchior Saraiva Neto , CPF 011.834.338-67
Os irmãos Saraiva controlam direta ou indiretamente todo o grupo Habibs ,
conforme item 3.1 e 3.2 deste relatório. Conforme se estuda o grupo Habibs
verifica-se a total dependência e controle operacional dos restaurantes
franqueados.
São citados como articuladores de um esquema de sonegação fiscal também na
petição inicial do Processo Judicial, que segue anexo.
Nas empresas em que detém direta ou indiretamente a parte mais relevante do
Capital Social (todas as empresas que são fundamentais para o grupo), escolhem
seus administradores conforme o que lhes convier. Seu intuito é sonegar tributo e
assim praticar preços menores em relação aos seus concorrentes, fazendo parecer
próspero um negócio que só é viável graças ao seu modus operandi.
Apesar do Alberto Saraiva e Belchior Saraiva não ser administrador de direito, são
de fato.
São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se
beneficiam de um esquema de sonegação fiscal , que envolve boa parte das
empresas do grupo.
A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 124, I e 135 , III
do Código Tributário Nacional
(...)
Foram apresentadas tempestivamente as impugnações do sujeito passivo e dos
responsáveis: (i) New Italian Fast Food Cozinha Industrial e Importação Ltda. (fls. 3.512 a 3.564);
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(ii) Antonio Alberto Saraiva (fls. 4.269 a 4.286); (iii) Belchior Saraiva Neto (fls. 4.298 a 4.315); e (iv)
Mauro Augusto Saraiva (fls. 4.327 a 4.344).
Colaciono o relato do acórdão da decisão de piso sobre o conteúdo das
impugnações:
a) Impugnação de NEW ITALIAN FAST FOOD COZINHA INDUSTRIAL E
IMPORTACAO LTDA, formalizada na data de 15/01/2021 (fl. 3509/3564)
(...)
(iii) Apresenta, inicialmente, os pontos cruciais da defesa que merecem ser
destacados:
(iii.1) Decadência do crédito tributário. (...)
(iii.2) Acusação com base em prova emprestada de outro processo. (...)
(iii.3) Vícios graves na motivação do lançamento combatido. (...)
(iii.4) Inconsistência do critério de arbitramento do lucro da impugnante. (...)
(iii.5) Falta de apuração da receita bruta conhecida. (...)
(iii.6) Regularidade da escrituração contábil. (...)
(iii.7) Irrelevância dos indícios elencados no Auto de Infração. (...)
(iii.8) Inexistência de conduta dolosa. (...)
(iv) Preliminares
(iv.1) Da nulidade do lançamento fiscal
(iv.1.1) Vícios na motivação. (...)
(iv.1.2) Ilegalidade no uso da prova emprestada. (...)
(iv.1.3) Omissão na motivação dos fatos. (...)
(iv.2) Decadência do crédito tributário. (...)
(v) Razões de mérito
(v.1) Da indevida aplicação do arbitramento. (...)
(v.1.1) Divergência “conta bancos versus movimentação bancária” não é causa
para arbitramento. (...)
(v.2) Irrelevância dos indícios elencados no Auto de Infração e correção da
escrituração contábil da impugnante. (...)
(v.2.1.) Regularidade da escrituração contábil. (...)
(v.2.2) Irrelevância dos indícios elencados no Auto de Infração. (...)
(v.3) Ausência de conduta dolosa. (...)
(vi) Pedidos. Ao final, a impugnante postulou o seguinte:
Fl. 4553
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VI. PEDIDO
Diante de todo o exposto, preliminarmente requer-se seja declarada a nulidade
do lançamento fiscal ora combatido, em virtude da falta de provas e motivação do
referido ato administrativo, conforme mencionado no tópico "IV" da presente
impugnação, ou subsidiariamente, caso assim não se entenda, seja reconhecida a
decadência do IRPJ e CSLL sobre o lucro relativo ao 1°, 2° e 3" trimestres de 2015,
nos termos do art. 150, § 4o, do CTN.
Caso esse não seja o entendimento dessa Colenda turma julgadora, o que não se
espera, requer a Impugnante seja dado integral provimento à presente
impugnação para que seja cancelado integralmente o lançamento fiscal,
afastando-se o arbitramento indevidamente aplicado pela i. autoridade fiscal.
Por fim, protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, bem
como a juntada posterior de documentos, visando a evidenciar com ainda maior
ênfase a improcedência do lançamento fiscal.
b) Impugnação de ANTÔNIO ALBERTO SARAIVA, formalizada na data de
18/01/2021 (fl. 4263/4286)
(iii) Preliminares
(iii.1) Vícios na motivação. (...)
(iv) Mérito. (...)
(iv.1) Fatos alegados na autuação não autorizam a responsabilização do
impugnante. (...)
(iv.2) A indevida aplicação dos art. 135, III, na hipótese dos autos. (...)
(iv.3) A indevida aplicação do art. 124, I, na hipótese dos autos. (...)
(iv.4) Jurisprudência STJ. (...)
(v) Pedidos. Ao final, apresentou os seguintes pedidos:
5- DO PEDIDO
Diante do exposto, requer-se o provimento integral da presente Impugnação, com
a consequente exclusão do Impugnante de polo passivo do Autos de Infração
objeto do presente processo, em razão de: (i) existir vícios motivação que
importam na nulidade do lançamento e (ii) inexistir prova da conduta que importe
na suposta responsabilização do Impugnante, bem como por todas as razões de
fato e direito apontadas nos autos.
c) Impugnação de BELCHIOR SARAIVA NETO, formalizada na data de 18/01/2021
(fl. 4263/4265 e fl. 4295/4315)
(iii) Preliminares
(iii.1) Vícios na motivação. (...)
(iv) Mérito. (...)
Fl. 4554
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(iv.1) Fatos alegados na autuação não autorizam a responsabilização do
impugnante. (...)
(iv.2) A indevida aplicação dos art. 135, III, na hipótese dos autos. (...)
(iv.3) A indevida aplicação do art. 124, I, na hipótese dos autos. (...)
(iv.4) Jurisprudência STJ (...)
(v) Pedidos. Ao final, apresentou os seguintes pedidos:
5- DO PEDIDO
Diante do exposto, requer-se o provimento integral da presente Impugnação, com
a consequente exclusão do Impugnante de polo passivo do Autos de Infração
objeto do presente processo, em razão de: (i) existir vícios motivação que
importam na nulidade do lançamento e (ii) inexistir prova da conduta que importe
na suposta responsabilização do Impugnante, bem como por todas as razões de
fato e direito apontadas nos autos.
d) Impugnação de MAURO AUGUSTO SARAIVA, formalizada na data de
18/01/2021 (fl. 4263/4264 e fl. 4324/4344)
(iii) Mérito
(iii.1) Improcedência da atribuição de responsabilidade tributária. (...)
(iii.2) Ausência de caracterização do dolo do administrador em suposta falha
contábil. (...)
(iii.3) Inválida aplicação da jurisprudência do STJ para justificar a
responsabilidade. (...)
(v) Pedidos. Ao final, apresentou os seguintes pedidos:
5- DO PEDIDO
Diante do exposto, requer-se o provimento integral da presente Impugnação, com
a consequente exclusão do Impugnante de polo passivo do Autos de Infração
objeto do presente processo, em razão de o Impugnante não ter exercido atos
contrários à lei à época dos fatos, bem como por todas as razões de fato e direito
apontadas nos autos.
A contribuinte apresentou, às fls. 3.679 a 3.710, “Relatório de Procedimentos Pré-
Acordados”, elaborado pela BDO Brasil (“BDO”), com inúmeras folhas de anexo, a fim de
esclarecer e comprovar parte das considerações contábeis que foram determinantes para o
arbitramento do lucro.
A DRJ06, conforme Acórdão no 106-013.801 (fls. 592 a 661), julgou procedentes as
impugnações apresentadas, por unanimidade de votos. Eis o resultado do julgamento:
IV. Conclusão
Fl. 4555
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Ante todo o exposto, voto por julgar procedente as impugnações formalizadas
pelos sujeitos passivos, para:
(i) afastar a preliminar de nulidade do lançamento fiscal;
(ii) acolher a preliminar de decadência do lançamento fiscal concernente aos
débitos de IRPJ/CSLL - 1o Trimestre/2015, 2o Trimestre/2015 e 3o Trimestre/2015;
(iii) no mérito, cancelar a exação fiscal de IRPJ/CSLL – 4o Trimestre/2015.
A DRJ, analisando a preliminar de nulidade da autuação fiscal, discorreu sobre cada
um dos argumentos apresentados pela contribuinte e pelos responsáveis solidários, notadamente:
o vício de motivação; a ilegalidade no uso de prova emprestada de processo tramitado na esfera
judicial; as fragilidades no TVF, que dificultam sua compreensão, porquanto há acusações e
descrições de fatos sem relação com a exação lançada e cerceando seu direito de defesa; a
menção a “estouro de caixa e vendas sem emissão de documentos fiscais” que não são objeto da
autuação; desídia da autoridade fiscal, por ter intimado a contribuinte somente uma vez e não ter
demandado informações e documentos para comprovar as inconsistências; que a fiscalização
desconsiderou sua escrita fiscal sem oportunizar a possibilidade de apresentar esclarecimentos e
desconsiderando valores das receitas operacionais levados à tributação; e ausência de
fundamentação para a imputação da responsabilidade solidária prevista nos artigos 124, inciso I, e
135, inciso III, do CTN, cerceando o direito de defesa dos responsáveis, por não serem claras as
vagas razões da responsabilização.
No que tange à prova emprestada, considerou que não houve quaisquer
ilegalidades no decorrer do procedimento fiscal.
Ou seja, recebidos os documentos probantes remetidos pelo Poder Judiciário, a
Administração Tributária procedeu à abertura do correspondente procedimento
fiscal, no bojo do qual foram levantados os elementos a propiciar a análise da
situação fiscal da empresa autuada, em relação à apuração e recolhimentos dos
valores por esta devidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Portanto, todos os
procedimentos que foram adotados, nos presentes autos, a partir do recebimento
das informações encaminhadas pelo Poder Judiciário, observaram o regramento
atinente ao trâmite de uma ação fiscal instaurada em face do contribuinte,
mediante comunicação do seu termo de início à empresa fiscalizada e coleta de
novas provas a sustentar a exação fiscal, especificamente aquelas relacionadas às
infrações apuradas.
Sobre a oitiva dos ex-funcionários da empresa VOX LINE – CONTACT CENTER
INTERMEDIACAO DE PEDIDOS LTDA., destaca a regularidade do procedimento fiscal realizado pela
Receita Federal do Brasil, conforme segue:
Portanto, a utilização, na presente autuação fiscal, dos depoimentos prestados
pelos ex-funcionários da VOX LINE, em procedimento fiscal realizado junto àquela
empresa, encontra-se devidamente fundamentada e contextualizada pela
Autoridade Fiscal. De acordo com a acusação fiscal, as empresas VOX LINE e NEW
Fl. 4556
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ITALIAN são todas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, o GRUPO HABIB ́S.
Assim, não se enxerga qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização deste
elemento probatório, nos presentes autos. Como a utilização destes
depoimentos, prestados por ex-colaboradores da VOX LINE, foi para fundamentar
a afirmação do controle administrativo do GRUPO HABIB ́S, do qual tanto a VOX
LINE quanto a NEW ITALIAN fazem parte, a cargo dos irmãos ALBERTO SARAIVA e
BELCHIOR SARAIVA, não se apura qualquer inconsistência em utilização desta
prova, já que devidamente esclarecida a sua origem, obtida por procedimento da
própria Autoridade Tributária, e devidamente contextualizada no bojo da
presente autuação fiscal.
Por óbvio, a referida prova se submeteu ao regular contraditório, nos presentes
autos, com a instauração do litígio administrativo, cuja procedência de sua
utilização e aplicação, ao caso concreto, para fundamentar a sujeição passivo dos
referidos administradores, será devidamente apreciada quando se enfrentar o
mérito da causa, face às contestações que foram trazidas em relação a esta
matéria.
Em conclusão, pode-se afirmar que a utilização de provas emprestadas,
legalmente obtidas – sejam aquelas remetidas pelo Poder Judiciário, sejam as
obtidas em outro procedimento fiscal produzido pela Administração Tributária – é
perfeitamente cabível e amparada pelo regramento que disciplina o
procedimento fiscalizatório, sendo certo que a análise de sua pertinência e
aderência ao caso concreto será procedida quando do enfrentamento do mérito
da lide administrativa.
Atinente ao vício de motivação relacionado às inconsistências e falhas do TVF que
resultariam no cerceamento do direito de defesa, aduz que não há nenhum indício de
contrariedade à legislação regente que possa enviar de nulidade a autuação fiscal. Veja:
No caso concreto, todo o suporte fático e legal que respaldaram a autuação fiscal,
a meu ver, encontram-se devidamente delineados nos Autos de Infração e no TVF,
parte integrante dos mesmos, dando suporte para que o Auditor-Fiscal, baseado
nos documentos e informações colhidos no curso da ação fiscal, procedesse ao
lançamento de ofício, no moldes determinados pelo art. 142 do CTN.
Frise-se, ainda, que constam do processo administrativo todos documentos e
elementos que respaldaram a autuação fiscal. Da leitura do TVF, constata-se que
o mesmo contém descrição dos motivos de fato e de direito caracterizadores das
infrações apontadas pela Autoridade Fiscal, além de todos os elementos
consignados nos Autos de Infração, abarcando os requisitos obrigatórios exigidos
no art. 10 do PAF, acima transcrito, viabilizando, assim, o pleno conhecimento da
matéria.
É de se concordar, todavia, com a defesa, quando afirma que no relatório fiscal
foram trazidos alguns elementos e informações que não se relacionam
diretamente com o objeto da presente autuação fiscal. Entretanto, a inserção
Fl. 4557
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destes elementos estranhos à autuação, no meu entender, não a eivaram de
vícios e irregularidades que pudessem conduzir à sua nulidade.
Também, a meu ver, a existência de tais inconsistências não macularam o pleno
exercício, pelos sujeitos passivos, ao contraditório e à ampla defesa. Nesse
sentido, verifica-se que as peças impugnatórias apresentadas pelos sujeitos
passivos (contribuinte e responsáveis tributários), denota perfeita compreensão
dos motivos que ensejaram a lavratura dos Autos de Infração, sem qualquer
prejuízo ao contraditório ou cerceamento à sua ampla defesa, a implicar na
nulidade da autuação fiscal.
(...)
Portanto, é injustificável a alegação de preterição do direito de defesa quando os
impugnantes demonstram amplo conhecimento dos fundamentos da exação e
sobre eles se manifesta. Inexiste nulidade se o procedimento fiscal foi instaurado
conforme a legislação vigente, o lançamento foi efetuado por autoridade
competente e encontra-se devidamente motivado, com a descrição dos fatos
imputados e as informações necessárias para a sua devida compreensão e o
regular exercício do contraditório e da ampla defesa por parte dos contribuintes
autuados.
A respeito da preliminar de mérito cuja matéria alegada foi a decadência da exação
fiscal, foi apontado que a contribuinte, no período objeto do auto de infração, apurou débitos de
IRPJ e CSLL, declarou-os em DCTF e efetuou os respectivos recolhimentos, de modo a atrair a regra
decadencial do artigo 150, §4o, do CTN, isto é, cinco anos contados da data de ocorrência do fato
gerador. Ainda, entendeu que não foi comprovada, na situação concreta, a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação, o que alteraria a contagem do prazo decadencial para o prescrito no artigo
173, inciso I, do CTN.
Assim, foi acolhida a preliminar de decadência relativa ao lançamento de IRPJ e CSLL
nos 1o, 2o e 3o trimestre de 2015. Destaco alguns trechos das fundamentações:
A meu ver, não se apura, da situação concreta, a “comprovada ocorrência de
dolo, fraude ou simulação” que, em se tratando de exigência de tributos sujeitos
ao lançamento por homologação, pudessem atrair a contagem do prazo
decadencial prescrito no art. 173, I, do CTN (a partir do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ser efetuado), ao invés da aplicação da regra do art.
150, § 4o, do CTN (contagem a partir da própria ocorrência do fato gerador).
(...)
Ou seja, no seu TVF, o Auditor-Fiscal caminha por afirmar acerca do “intuito de
sonegar
tributos”
e
de
registros
contábeis
com
o
intuito
de
“dificultar/impossibilitar a correta conciliação da conta contábil”, e de “artifício
utilizado para dificultar a correta contabilização”, que, no seu dizer, “se
comprovará/analisará adiante”, porém, não dá qualquer prosseguimento nesse
sentido em sua peça fiscal. Isto é, não analisou e nem se comprovou o alegado
Fl. 4558
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ardil da pessoa jurídica e seus administradores, na situação concreta, com o fito
de induzir em erro o Fisco Federal e visando beneficiar-se com as práticas da
alegada sonegação fiscal que permeariam as empresas componentes do GRUPO
HABIB ́S, dentre as quais inclui-se a empresa autuada.
Ora, sabe-se que o ônus da prova incumbe à parte que traz a alegação quanto ao
fato constitutivo do seu direito, consoante apregoa a disposição contida no art.
373 do Código de Processo Civil (CPC, Lei no 13.105, de 16 de março de 20153).
Todavia, o que se constata é que, quanto às inconsistências apontadas, apesar da
alegação de dolo com o intuito da prática de sonegação, a Autoridade Fiscal não
produziu, na situação concreta, nenhuma comprovação nesse sentido. Na
verdade, observa-se que a Fiscalização parte de supostas inconsistências nos
registros contábeis da autuada para, sem solicitar do contribuinte prévios
esclarecimentos e/ou comprovações a respeito, e fundada unicamente nas
informações inseridas pelos autores da ação judicial, sustentadas por um laudo
pericial por estes produzidos, aduzir a existência de dolo, fraude ou simulação na
situação concreta, porém, sem aprofundar na comprovação destes elementos.
Quando trata da segunda divergência (inconsistências entre os estoques
registrados e as compras de mercadorias no período), o Auditor-Fiscal consignou
o seguinte: (...)
Aqui, também, afirma-se a existência de inconsistências entre os registros
contábeis. Porém, da mesma forma, não houve prévia intimação à pessoa jurídica
para prestar os seus esclarecimentos e, também, não houve aprofundamento na
comprovação do elemento subjetivo de dolo, fraude ou simulação quanto à
alegada prática dolosa de registros de seus estoques.
(...)
De se dizer, entretanto, que na presente autuação fiscal não foi procedida
qualquer auditoria visando comprovar a referida existência de subfaturamento ou
outro ilícito praticado por parte da NEW ITALIAN, o que, por certo, se comprovado
nos autos, apontaria para a necessária utilização da regra de contagem do prazo
decadencial prescrita no art. 173, I, do CTN, em detrimento da regra constante do
art. 150, § 4o do CTN. Mas o que se constata da presente autuação fiscal é que
todos os procedimentos fiscais adotados caminharam para a desconsideração da
contabilidade da pessoa jurídica autuada, sob os dois fundamentos já
mencionados (itens “5.1” e 5.3” do TVF), que tratam, basicamente, de
inconsistências relativas aos registros contábeis, sem a correspondente e
inequívoca comprovação de dolo, fraude ou simulação, quanto aos quais,
inclusive, 1) a Autoridade Fiscal não demandou junto ao interessado,
previamente, a apresentação de seus esclarecimentos e comprovações a respeito,
e, ainda, 2) o sujeito passivo contraditou, em sede de impugnação, todas as
apontadas inconsistências, cujas comprovações serão objeto de posterior análise
de mérito.
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Importa anotar, também, que na presente autuação fiscal, o lançamento foi
procedido com a cobrança da multa de ofício em seu percentual qualificado, de
150%. No TVF foi dispensado um tópico intitulado “7) QUALIFICAÇÃO DA MULTA
DE OFICIO”, no qual delineou-se os seguintes argumentos:
(...)
O que se apura, portanto, como foi afirmado pela defesa, é que a Autoridade
Fiscal, na presente situação, não foi atuante no seu poder de investigação, após
iniciado o procedimento fiscal, com vistas à adequada apuração de eventuais
práticas fiscais delituosas em face do sujeito passivo, que pudessem comprovar,
no caso concreto, a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Observa-se, das
peças que compõem os autos, que após a devida ciência da empresa fiscalizada
ao Termo de Início do Procedimento Fiscal – TIPF, em 28/06/2018 (fl. 4/6) e de
envio de ofício à instituição financeira requisitando os extratos de movimentação
bancária pessoa jurídica, em 16/07/2018 (fl. 15/18), não consta a emissão, seja ao
fiscalizado ou mesmo a terceiros (circularização), de qualquer outro expediente
fiscal de modo a ratificar ou afastar as inconsistências inicialmente apuradas pelos
confrontos junto aos extratos bancários da pessoa jurídica e aos seus registros
contábeis e fiscais, ou, ainda, com o fito de comprovar o intuito doloso por parte
dos sujeitos passivos (contribuinte e responsáveis tributários). Único ato
processual que consta dos autos, após estes dois expedientes, é a lavratura dos
Autos de Infração, em 15/12/2020 (fl. 22/57).
Portanto, por tudo o que foi apreciado acerca do tema em questão (decadência),
tanto por uma ou por outra situação – ausência de comprovação de dolo, fraude
ou simulação e configuração do lançamento por homologação – a regra de
contagem do prazo decadencial, no caso concreto, a meu ver, é aquela disposta
no art. 150, § 4o, do CTN.
(...)
Desse modo, considerando-se que a constituição do crédito tributário foi
regularmente cientificada ao contribuinte (NEW ITALIAN) na data de 17/12/2020,
e aplicando-se o art. 150, § 4o, do CTN, é de se acolher a preliminar de decadência
relativo ao lançamento de IRPJ e CSLL nos seguintes períodos de apuração: 1o
Trimestre/2015, 2o Trimestre/2015 e 3o Trimestre/2015.
O lançamento referente ao IRPJ e CSLL referente ao período de apuração 4o
Trimestre/2015 permanece íntegro, visto que seu prazo decadencial somente
findar-se-ia em 31/12/2020.
No tocante ao mérito do arbitramento do lucro, considerou a decisão de piso ter
sido adequadamente fundamentada no TVF as hipóteses normativas para a subsunção do fato à
norma. Entendeu, portanto, que estariam comprovadas as inconsistências relacionadas à ausência
de lançamentos contábeis feitos na conta caixa correspondente ao extrato bancário do período e
à ausência de apresentação do Registro de Inventário do SPED (“Bloco H”). Foram afastadas as
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acusações relacionadas à supostas diferenças na conta de estoque em contraste com as
mercadorias adquiridas. Veja:
Quanto à primeira divergência apontada pela Fiscalização no tópico “5.1” – qual
seja, inconsistência entre os saldos inicial/final da conta BANCOS registrados em
sua escrituração contábil e aqueles apurados junto aos extratos bancários –,
defendeu-se afirmando que a Fiscalização pautou-se em apenas 3 (três)
lançamentos contábeis da conta CAIXA nos dias 13/08/2015, 14/08/2015 e
29/10/2015, e que, “ainda que fossem verdadeiras as divergências nesses saques
da conta CAIXA em apenas 3 dias no ano de 2015, não deveria a d. Fiscalização ter
tornado imprestável a contabilidade da impugnante e realizado o arbitramento de
seu lucro para o ano de 2015” já que “os valores de saque são valores
insignificantes em relação ao total da receita da empresa, que foi integralmente
comprovada pela impugnante”. Argumenta que seria cabível, à situação, a
exigência de imposto de renda exclusivamente na fonte por pagamento a
beneficiário não identificado, nos termos do art. 61 da Lei no 8.981, de 1995, e art.
674 do RIR/1999.
De início, entendo oportuno observar que, de fato, conforme alega a impugnante,
a Fiscalização não lhe ofertou, no curso do procedimento de investigação prévia, a
oportunidade para se manifestar sobre as inconsistências acima apontadas.
Todavia, também é fato que a oportunidade para a autuada apresentar os seus
esclarecimentos, contrarrazões e provas a refutar a acusação fiscal foi-lhe aberta
com a instauração do contencioso administrativo.
(...)
Observa-se, portanto, a despeito dos inúmeros apontamentos feitos pela
Autoridade Fiscal quanto às divergências apuradas, relativamente aos
lançamentos contábeis que, em tese, corresponderiam a saques procedidos junto
à conta bancária para aportes no caixa da empresa, a impugnante se restringiu,
em alguns poucos parágrafos de sua extensa defesa, em afirmar que tais
lançamentos – referindo-se aos três lançamentos exemplificativos copiados pela
Autoridade Fiscal no TVF – seriam pouco representativos, somando pouco mais de
R$ 269 mil, o que corresponderia a 0,09% do total de suas receitas contabilizadas,
ou seja, representação irrisória para justificar a desconsideração de sua escrita
contábil e o arbitramento de seu lucro no período. Diga-se que, na verdade, os
três lançamentos trazidos no TVF foram apenas exemplificativos. O montante da
inconsistência apurada pelo Fisco superou a cifra de R$ 4,9 milhões, e não
“apenas” nos R$ 269 mil que correspondem aos exemplos destacados, como
afirmado pela impugnante.
Ora, independentemente do montante – se R$ 269 mil ou R$ 4,9 milhões –, é
totalmente inadmissível o argumento utilizado pela defendente. Não se trata,
aqui, de mensurar a grandeza da irregularidade constatada em confronto com as
receitas tributadas pela pessoa jurídica. Apura-se, na verdade, a existência de
evidentes indícios de erros, vícios ou deficiências constantes da escrituração do
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contribuinte que a tornem imprestável para identificar a sua movimentação
financeira ou para se determinar o seu Lucro Real. E, aqui, entendo que, diante
dos fundamentos e provas trazidos pela Autoridade Autuante, tais inconsistências
encontram-se patentes.
Destarte, com relação ao trabalho de análise da escrituração contábil da pessoa
jurídica, a verdade é que, como já visto, o Auditor-Fiscal demonstrou, a contento,
a existência de inúmeros lançamentos (algumas centenas) a débito na conta
CAIXA e a crédito na conta BANCOS que não condizem com os dados contidos nos
referidos extratos. Não importa, a respeito, a questão pontuada pela defendente
de que estes lançamentos são pouco representativos em relação ao volume de
receitas da pessoa jurídica. De fato, o que interessa é atestar a confiabilidade dos
registros procedidos na escrituração do contribuinte, de modo que essa possa ser
a expressão da verdade concernente ao retrato da movimentação financeira,
inclusive bancária, do contribuinte no período fiscalizado.
A meu juízo, as comprovações trazidas pela Fiscalização são contundentes em
resvalar a confiabilidade da escrituração contábil do sujeito passivo, constatação
que sequer foi refutada pela impugnante, em seu mérito, que apenas se indignou
em apontar para a alegada inexpressividade destas operações contábeis.
De fato, está-se diante de contundentes inconsistências, discriminadas
individualmente pelo Fisco, em anexo constante dos autos, e não devidamente
comprovadas pela defendente na presente lide, que tornam a escrituração do
contribuinte imprestável para identificar a sua efetiva movimentação financeira, o
que, ainda que se possa abstrair de outras constatações trazidas no TVF (a serem
analisadas posteriormente), já seriam, por si só, razão suficiente para legitimar o
emprego do arbitramento, nos termos dispostos no art. 530, II, “a”, do RIR/1999.

Prosseguindo na acusação fiscal, no tópico “5.3” do TVF, pontuou-se que a conta
contábil 1105000011120 – ESTOQUES recebeu, em 2015, apenas 6 (seis)
lançamentos que totalizaram, no ano, o montante de R$ 13.671.232,21. E que, de
acordo com o balancete contábil e os lançamentos da subconta 4201000044101 –
COMPRAS LIQ COMERCIAL, o valor das compras comerciais líquidas, livres de
impostos, levadas ao resultado do exercício, totalizaram R$ 209.090.582,36.
Ressaltou, ainda, que na na análise das EFD-ICMS/IPI relativas aos meses do ano
de 2015, foram identificadas aquisições, relacionadas aos CFOP de compras para
comercialização, totalizando o montante de R$ 193.129.739,98 (incluído os
impostos recuperáveis), com valor líquido de R$ 169.821.113,96, portanto,
montante inferior ao valor que foi lavado ao resultado do exercício.
(...)
De acordo com as informações prestadas no laudo pericial trazido pela
impugnante (“BDO”, Doc. 5), a empresa autuada tem por critério registrar a
movimentação total de suas compras diretamente em três contas de resultado:
Fl. 4562
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conta no “44104-42010100 – MERCADORIAS A VISTA”, conta no “44105-42010200
– MERCADORIAS A PRAZO” e conta no “44140-42030100 – DEVOLUÇÃO DE
VENDAS”, que totalizaram, em 2015, o montante de R$ 209.129.039,00:
4.2. Da Avaliação das compras e potencial confronto com o custo 60.
Constatamos que a New Italian tem por critério registrar a movimentação
total de suas compras diretamente para 3 (três) contas de resultado n°
[44104] - 42010100 -intitulada "Mercadorias a Vista", n° [44105] -
42010200 - intitulada "Mercadorias a prazo" e n° [44140] - 42030100 –
intitulada "Devolução de Vendas", conforme demonstrado na tabela a
seguir:
(...)
O laudo também apontou que os valores das compras de mercadorias registrados
nas contas “44104-42010100 – MERCADORIAS A VISTA” e “44105-42010200 –
MERCADORIAS A PRAZO” totalizaram, em 2015, o valor de R$ 209.090.582,00,
valor um pouco superior ao registrado na EFDICMS/ IPI, que foi de R$
208.746.332,00 (diferença de 0,2%):
64. Desta forma, a fim de verificar se os valores das compras de
mercadorias foram registrados na contabilidade diretamente como custo
nas rubricas contábeis n° [44104] -e2010100 "Mercadorias a Vista" e n°
[44105] – 42010200 "Mercadorias a prazo", e realizarmos os cruzamentos
com as informações extraídas da EFD-ICMS/IPI, e as apuradas pela DD.
Autoridade Fiscal, no tocante as aquisições de mercadorias, apresentamos
a tabela a seguir: (...)
Outra constatação apresentada no laudo pericial é que a Autoridade Fiscal
utilizou, para fins de apuração da base de cálculo para o arbitramento, o total de
compras, em 2015, de R$ 215.753.688,00, mas que, neste montante, alguns CFOP
relativos a aquisições foram computados indevidamente, sendo que, expurgando-
se tais valores incorretamente considerados, chega-se a um total de compras, no
período, correspondente a R$ 198.257.511,00; ou seja, atesta que o valor levado
ao resultado do exercício, pela autuada, é um pouco superior ao próprio valor
considerado pela Fiscalização para fins de cálculo do Lucro Arbitrado (com a
exclusão das CFOP indevidas): (...)
O laudo também detalhou a apuração dos custos, prestando as seguintes
informações:
69. Ademais, é possível verificar pelas obrigações fiscais e contábeis, que o
valor das compras é o mais significativo para a movimentação das
mercadorias, e consequentemente geração do custo do período. Assim,
consideramos a formula: = estoque inicial + Compras - estoque final, para
determinar as movimentações que representam o custo das mercadorias
vendidas ou matérias-primas produzidas sem os acréscimos de gastos
gerais de fabricação para o período de 2015, senão vejamos: (...)
Fl. 4563
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70. Resta, portanto, evidenciado que, a falta de movimentação das
matérias primas e mercadorias na conta de estoque não produziu efeito
adverso com relação aos custos das mercadorias ou matérias primas com
base nas movimentações realizadas pelas obrigações fiscais e contábeis,
havendo apenas variação imaterial de 2% (um por cento) a favor do Erário,
uma vez que o custo está menor em aproximadamente RS 4.329.854,
quando comparado com o custo líquido na rubrica contábil [40000] -
40000000 Contas de entrada de custos, conforme demonstrado na Tabela
14.
Analisando-se a partir dos argumentos e comprovações por laudo pericial trazido
pela impugnante, entendo haver plausibilidade em sua defesa, quanto a este
ponto. Na verdade, o Auditor-Fiscal, em seu TVF, partiu dos valores registrados na
conta de ESTOQUES e na conta de COMPRAS, bem como nos registros constantes
da EFD-ICMS/IPI, para afirmar a divergência destes com os valores levados ao
resultado do exercício, relativamente às aquisições de mercadorias/insumos. Não
foi detalhado, no TVF, nem tampouco consta dos autos, que o mesmo se
debruçou sobre a questão, de modo a obter, junto à fiscalizada, informações e
dados mais detalhados com relação aos registros das compras de
mercadorias/insumos procedidos pela empresa, que, por certo, interferem na
apuração do custo das mercadorias vendidas (CMV) e, conseqüentemente,
afetam a adequada apuração do seu Lucro Real.
Ademais, em consulta à Escrituração Contábil Fiscal (EFC) da empresa, disponível
no Sped, apura-se as seguintes informações para cada um dos trimestres de 2014
no “Registro L210 – INFORMATIVO DA COMPOSIÇÃO DE CUSTOS”, das quais
observa-se que os dados ali declarados são coerentes (próximos) com as
informações delineadas pela impugnante, constantes do laudo emitido por
empresa de consultoria contábil, observando-se que os somatórios das compras
de mercadorias, que entraram na composição do CMV de cada período trimestral,
totalizaram, em 2015, o montante de R$ 181.326.414,77: Confira-se:
(...)
Isto posto, entendo que as inconsistências apontadas pela Autoridade Fiscal,
neste tópico, relativamente aos registros das compras de mercadorias, careceram
de um maior aprofundamento e detalhamento em sua análise, e encontram-se
adequadamente esclarecidas pela impugnante, pelo que tal motivação deverá ser
afastada, como um dos argumentos utilizados no TVF, como suporte à
desconsideração da escrituração da pessoa jurídica fiscalizada.
Há, ainda, uma outra motivação trazida pela Autoridade Fiscal no tópico “5.3” do
TVF, que se relaciona ao fato de não se ter localizado, no Sped Fiscal da empresa,
o Registro de Inventário (“Bloco H”). Quanto a esta acusação, a impugnante
também não se manifestou em sua defesa. Na verdade, no laudo pericial que foi
trazido à impugnação, os peritos atestaram a ausência de preenchimento das
referidas informações por parte da empresa autuada:
Fl. 4564
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(...)
Não se tem, nos autos, a informação de que a Autoridade Fiscal tenha feito prévia
intimação à fiscalizada para se manifestar quanto à ausência do registro de
inventário a que se obrigava; todavia, trouxe, no TVF, a demonstração da ausência
da referida escrita e, quanto a tal acusação fiscal, competiria à impugnante
manifestar-se, caso tivesse o objetivo de desconstruir a afirmação do Fisco.
(...)
Em sede da instauração da presente lide administrativa, entendo que caberia à
impugnante manifestar-se sobre a acusação fiscal relativa à ausência da
apresentação do Livro de Registro de Inventário, apresentando as suas
contrarrazões e provas para contrapor a demonstração, trazida no TVF, de que tal
registro não foi transmitido ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped).
Silenciando-se a impugnante a respeito, é de se considerar a sua concordância
tácita quanto à acusação fiscal.
(...)
Assim, pelo que foi exposto neste tópico de análise, entendo que prevalecem as
acusações fiscais acerca da ausência de escrituração obrigatória a cargo do
contribuinte (registro de inventário), incidindo na regra prevista no art. 530, I, do
RIR/1999, e, ainda, em relação à existência de vícios, erros ou deficiências da
escrituração, em vista do descompasso quanto aos registros contábeis de
supostos saques em dinheiro feitos de sua conta bancária para aporte ao caixa da
empresa, sem a correspondência de registros nos extratos bancários, situações
que não foram devidamente comprovadas pela impugnante, inconsistências estas
que, de fato, tornaram a escrituração do sujeito passivo imprestável para
identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, nos moldes da
previsão expressada no art. 530, II, “a”, do RIR/1999.
Passa-se, então, ao segundo ponto argumentativo da impugnação, que se
relaciona ao critério legal utilizado pela Autoridade Autuante para a determinação
da base de cálculo do Lucro Arbitrado.
Contudo, ao analisar a base de cálculo para a determinação do Lucro Arbitrado,
entendeu que a autoridade fiscal se utilizou erroneamente da norma excepcional prevista no
artigo 535 do RIR/1999, porquanto conhecida a receita bruta da contribuinte:
A simples leitura da referida legislação já nos explicita que a regra, em se tratando
de apuração do lucro pelo arbitramento, é a aplicação dos percentuais de
presunção de lucro, acrescidos de 20%, que incidirão sobre a receita bruta
conhecida. Assim, a exemplo, em se tratando de atividades comerciais – que o
caso da autuada –, se o percentual de presunção do lucro é de 8% (RIR/1999, art.
518; Lei no 9.249, de 1995, art. 15), quando o contribuinte se submeter ao
arbitramento do lucro, o percentual aplicável será de 9,6% (1,2 x 8%). Portanto,
Fl. 4565
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conhecida a receita bruta do correspondente período de apuração, sobre a
mesma incidirá, então, o percentual de 9,6%, apurando-se daí, o Lucro Arbitrado.
Entretanto, a norma legal prevê a situação excepcional a ser utilizada nos casos de
lançamento através de procedimento de ofício, quando a receita bruta não é
conhecida. Neste caso, o art. 535 elenca uma série de alternativas que podem ser
utilizadas a critério da Autoridade Fiscal, sem ordem de preferência.
(...)
Observa-se que o Lucro Arbitrado, nos termos do art. 535, VI, do RIR/1999, que
foi a alternativa adotada pela Autoridade Autuante, corresponde a quatro
décimos (40%) da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos
empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem. Atente-se, ainda, pela disposição constante do caput,
que as alternativas de cálculo do Lucro Arbitrado, à disposição do Fisco, somente
podem ser utilizadas “quando não conhecida a receita bruta”. Ou seja, tem-se
aqui a confirmação de que a utilização das alternativas do art. 535 é uma exceção
à regra de arbitramento calculado sobre a “receita bruta conhecida” (art. 532).
(...)
Repisa-se que o arbitramento de lucro é uma medida excepcional, posto que a
regra é a adoção do regime do Lucro Real ou do Lucro Presumido (para as pessoas
jurídicas que podem optar por tal regime). Havendo a necessidade de se arbitrar o
lucro, a regra geral é que este seja determinado por aplicação de um percentual
sobre a receita bruta do contribuinte. Não se conhecendo da receita bruta, o
Fisco, a seu critério, poderá valer-se de qualquer das alternativas de cálculo
expressamente previstas na lei de regência.
Esta matéria, inclusive, já se encontra sedimentada no âmbito do CARF, com a
edição da Súmula no 97, com efeito vinculante no âmbito da Administração
Tributária: (...)
Destarte, a Súmula CARF no 97, tal qual já prescrito na lei, vem a esclarecer que,
em se tratando de procedimento de ofício, o arbitramento do lucro pode utilizar-
se de qualquer das alternativas previstas no art. 51 da Lei no 8.981, de 1995 (regra
replicada na redação do art. 535 do RIR/1999), quando não se conhece o valor da
receita bruta do contribuinte. Por raciocínio reverso, pode perfeitamente se
inferir, da Súmula em questão, que, se há o conhecimento da receita bruta, esta
deve ser a base de cálculo para a apuração do lucro por meio do arbitramento, e
não as alternativas delineadas no referido art. 51. Em tal situação – qual seja,
sendo conhecida a receita bruta – o arbitramento deverá ter, por base de cálculo,
o montante da receita bruta conhecida, tal como prescreve o art. 16 da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 19957 (regra replicada na redação do art. 532 do
RIR/1999).
Nesse sentido, razão assiste à impugnante, ao afirmar que, sendo possível apurar
a sua receita bruta, a Autoridade Fiscal não pode livremente escolher a apuração
Fl. 4566
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alternativa tratada pelo art. 535 do RIR/1999. A respeito, verifica-se, no TVF, que
ao utilizar o critério de apuração correspondente a 40% do somatório dos valores
da folha de pagamento e das compras de matérias-primas, a Autoridade Fiscal
apresentou a seguinte justificativa:
(...)
Portanto, a motivação trazida pela Fisco pauta-se na alegada existência, na
situação tratada nos presentes autos, de 1) “estouro de caixa” e de 2) “venda sem
emissão de documento fiscal respectivo”. Verifica-se, na referida descrição do
TVF, quanto à existência de “estouro de caixa”, que ali consta uma observação,
entre parênteses (possivelmente aposta por algum revisor ou mesmo supervisor),
questionando se, no curso da ação fiscal, houve a constatação de saldo credor de
caixa em face da empresa fiscalizada.
Na verdade, tal infração (apuração de saldo credor de caixa) não consta do escopo
do presente lançamento fiscal. Depreende-se, dos autos, como já foi aqui tratado,
que a Fiscalização arbitrou o lucro da pessoa jurídica por desconsiderar a sua
escrita, em função de duas inconsistências que foram trazidas nos tópicos “5.1” e
“5.3” do TVF – divergências entre os valores lançados nas contas bancárias e os
respectivos extratos bancários e divergências relativas à escrituração dos
estoques em relação às aquisições dos insumos utilizados pela empresa em seu
processo produtivo. Assim, causa estranheza a Autoridade Fiscal apontar tal fato
como uma das motivações para não se apurar arbitramento do lucro com base na
receita conhecida do contribuinte, fato que, inclusive, como registrado no TVF, foi
objeto de questionamento pela própria Administração Tributária (registro de
observação, entre parênteses, no texto da Autoridade Fiscal), sem quaisquer
outros esclarecimentos a respeito e sem qualquer aprofundamento, no
procedimento fiscal empreendido, sobre tal questão.
É curioso ainda a inserção, no texto da justificativa, que remete aos itens “5.1 a
5.5” do TVF, quando se confere que o relatório fiscal, quanto trata do item “5)
DESCONSIDERAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL – ARBITRAMENTO DO LUCRO”, possui
apenas dois tópicos: tópico “5.1) DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES LANÇADOS
NAS CONTAS BANCÁRIAS E OS RESPECTIVOS EXTRATOS BANCÁRIOS” e tópico
“5.3) RAZÃO CONTA ESTOQUE X COMPRA DE MERCADORIAS”. Observa-se que o
Auditor-Fiscal omitiu o suposto tópico “5.2” (saltando do tópico “5.1” direto para
o tópico “5.3” ) e, ainda, não trouxe, no seu TVF, os mencionados tópicos “5.4” e
“5.5”. É óbvio que a inconsistência relativa à menção dos tópicos do relatório
pode se tratar apenas de um erro de redação, porém, quando se toma o conjunto
do texto, em que constam afirmações de “estouro de caixa” e de “vendas sem
emissão de documento fiscal respectivo”, infrações que, repita-se, não foram
tratadas na situação específica dos presentes autos, tal situação fortalece a
alegação da impugnante de que o Auditor-Fiscal “copiou e colou” o texto do
relatório de outro procedimento fiscal, empreendido em face de outro
contribuinte do mesmo grupo empresarial.
Fl. 4567
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Ademais, quanto à segunda justificativa trazida pela Autoridade Fiscal, para
respaldar o não arbitramento com base na receita bruta conhecida do
contribuinte, a saber, a suposta existência de “vendas sem a correspondente
emissão de documento fiscal”, esta infração também não foi tratada na situação
concreta. Na verdade, a presente instauração do procedimento fiscal em face da
NEW ITALIAN foi motivada justamente pela denúncia, trazida por ex-franqueados
da rede HABIB ́S em uma ação judicial indenizatória em face da empresa
franqueadora da rede (ALSARAIVA), tramitada perante o Poder Judiciário em
Porto Alegre – RS, em que estes apontam para o suposto ilícito de
subfaturamento, praticado pela empresa ora autuada, na venda dos seus
produtos às empresas franqueadas. Confira-se (item 118 da Petição Inicial):
(...)
Ora, o que se depreende dos presentes autos é que o indício de subfaturamento,
alegadamente praticado pela empresa fiscalizada (NEW ITALIAN), sequer foi
objeto de aprofundamento por parte da Autoridade Fiscal, no caso concreto. Ou
seja, havia toda uma narrativa, trazida naquela ação judicial, que apontavam para
o ilícito fiscal de vendas subfaturadas, por parte da NEW ITALIAN, em que os
valores reais das transações eram omitidos dos documentos fiscais emitidos.
Todavia, na presente situação, tal fato não foi aferido pelo Fisco. Assim, é
incompreensível que, no TVF, o Auditor-Fiscal pontue, ao não arbitrar o lucro com
base na receita bruta conhecida, que a autuada procedia à venda de seus
produtos sem a correspondente emissão de documentos fiscais correspondentes,
ao passo que tal situação sequer tenha sida auditada no curso do procedimento
fiscalizatório, na situação concreta.
(...)
Destarte, ao assentar a sua justificativa, para a não apuração do Lucro Arbitrado
com base na receita bruta conhecida do contribuinte, em dois fatos que não
foram objeto de análise fiscal nos presentes autos (“estouro de caixa” e “vendas
desacobertadas de documentos fiscais”), entendo que a Autoridade Autuante foi
displicente ao partir para a utilização da regra alternativa ditada pelo art. 535, VI,
do RIR/1999, com vistas à determinação do Lucro Arbitrado (40% do somatório,
em cada mês, da folha de pagamento e das compras de matérias-primas), ao
invés de utilizar-se da regra geral ditada pelo art. 532 do mesmo Regulamento
(receita bruta conhecida).
Ou seja, competiria à Autoridade Fiscal demonstrar, comprovadamente, que face
às irregularidades (justificativas) apontadas, não era possível conhecer a receita
bruta do contribuinte nos períodos de apuração que compõem a exação, o que,
entretanto, não ocorreu. Tendo sido desconsiderada a escrituração da pessoa
jurídica, pelos vários motivos que já se tratou no tópico antecedente deste voto, a
norma legal determina que, como primeira regra, a Autoridade Tributária deve-se
valer da receita bruta conhecida do contribuinte para se proceder ao
arbitramento do lucro e, somente na hipótese de não ser possível a sua utilização,
Fl. 4568
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é que poderia lançar mão de qualquer dos critérios de apuração consignados no
art. 535 do RIR/1999.
A meu ver, nos termos em que transcorreu todo o procedimento fiscal e,
principalmente, pelo suporte fático delineado no TVF, o Fisco não foi diligente em
demonstrar a impossibilidade de se conhecer a receita bruta do contribuinte no
período fiscalizado. A tal respeito, a impugnante alega que toda a sua receita do
período, em montante correspondente a R$ 310.466.008,00, foi efetivamente
escriturada e oferecida à tributação, conforme demonstrado no laudo pericial
emitido pela auditoria independente que contratou (“BDO”), tendo este exato
valor sido, também, declarado às Autoridades Fazendárias por meio das
respectivas obrigações acessórias – EFD-Contribuições e EFD-ICMS/IPI. Assevera,
inclusive, que este valor não foi contestado pela Autoridade Autuante:
Nesse sentido, observa-se que o contribuinte, ao inicialmente proceder à
apuração do Lucro Real em todos os trimestres de competência do ano de 2015,
período objeto da presente fiscalização, de fato trouxe à tributação, em sua ECF,
os seguintes valores, que totalizam o montante de R$ 310.466.007,82 (diferença
irrisória correspondente a R$ 0,18 em relação ao montante informado pela
impugnante e confirmado no laudo pericial):(...)
No caso em questão, o Auditor-Fiscal não refutou os valores apurados e
declarados de receita bruta por parte do contribuinte. Apontou para a
desconsideração da escrituração fiscal, ao fundamento de ser esta imprestável
para a correta identificação da movimentação financeira da pessoa jurídica, e para
a determinação do Lucro Real (em razão da alegada inconsistência e/ou ausência
de registro dos estoques da pessoa jurídica), mas sem trazer elementos de fato e
de direito para desconstituir a receita bruta informada pelo sujeito passivo. O
argumento pontuado, no TVF, acerca do suposto ilícito de subfaturamento, não
foi sequer explorado pela Autoridade Fiscal no curso da fiscalização, apesar de ser
este o indício que motivou a abertura da ação fiscal.
Destarte, sendo conhecida a receita bruta, esta deveria ser a base de cálculo a ser
utilizada na presente exação fiscal, para a determinação do Lucro Arbitrado da
pessoa jurídica. A utilização do critério alternativo, adotado pelo Fisco, somente
poderia ocorrer se restasse comprovada a impossibilidade de se conhecer a
receita bruta do sujeito passivo, ou que a receita bruta declarada carecesse de
credibilidade, o que não restou demonstrado e/ou comprovado nos autos.
Nesse sentido, considerando que a Autoridade Fiscal procedeu à apuração do
Lucro Arbitrado com utilização de critério alternativo, previsto na legislação, sem
que houvesse a regular demonstração da impossibilidade de adoção do critério de
cálculo decorrente da regra geral, qual seja, arbitramento com base na receita
bruta conhecida do contribuinte, tem-se que o lançamento fiscal inobservou o
correspondente preceito legal relativamente à determinação da matéria
tributável e, por tal motivo, deverá ser cancelado em sede do presente
julgamento administrativo.
Fl. 4569
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Em decorrência do cancelamento da exação fiscal, em seu mérito, deixa-se de
apreciar
os
argumentos
trazidos
pelos
impugnantes
relativamente
à
responsabilidade tributária, posto tratar-se de matéria acessória.
Em razão do valor exonerado, foi interposto Recurso de Ofício (fl. 4.531).
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Henrique Nimer Chamas, Relator.

Admissibilidade
Conheço o Recurso de Ofício, nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto no
70.235/1972, da Portaria no 2/2023 e da Súmula CARF no 103, posto que o limite de alçada vigente
foi respeitado e por cumprir os demais requisitos de admissibilidade.

Delimitação da controvérsia
Em razão de o Recurso de Ofício devolver a este tribunal a matéria discutida nos
autos, é válido resumir os principais aspectos da acusação fiscal e as impugnações apresentadas
pelos contribuintes.
Sobre a acusação decorrente do TVF, destaco os seguintes elementos que foram
eleitos pela autoridade fiscal ao lavrar os autos de infração:
(i)
foram encontradas divergências entre (a) os valores lançados nas contas
contábeis e os respectivos extratos bancários (conciliação contábil de
saques); e (b) os valores contabilizados de estoque e os efetivos valores de
compras de mercadorias, ambos registrados na contabilidade da
contribuinte (a conta contábil estoques recebeu lançamentos a débito em
valores discrepantes com as compras de matéria-prima e não houve o
registro no Bloco “H” do SPED, que é o Livro Registro de Inventário), que
fundamentaram a imprestabilidade de sua escrituração contábil, permitindo
o arbitramento do lucro com fundamento no artigo 530, incisos I e II, do
RIR/1999; e
(ii)
as exações foram apuradas conforme previsto no artigo 535, inciso VI, do
RIR/1999, isto é, aplicando-se a alíquota de 40% sobre a base de cálculo
considerada, quais sejam os valores da folha de pagamento dos empregados
e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de
embalagem.
Fl. 4570
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Por sua vez, as impugnações administrativas enfrentadas na decisão de piso
versaram sobre:
(i)
Vícios na motivação do lançamento tributário: foram suscitadas
preliminares de vício de motivação sobre o lançamento tributário;
(ii)
Decadência do Crédito Tributário: foi defendida a decadência do crédito
tributário, considerando-se a regra do artigo 150, §4o, do CTN;
(iii)
Indevida aplicação do arbitramento: não obstante eventuais inconsistências
apuradas pela fiscalização, ausente qualquer indício de fraude e sendo
poucos os indícios de irregularidade na escrituração contábil da
contribuinte, o lançamento poderia se dar sob o regime geral de tributação
do IRPJ e da CSLL, sendo indevido o arbitramento efetuado pela autoridade
fiscal; e
(iv)
Falta de apuração da receita bruta conhecida: violação à Súmula CARF no 97
e ser conhecida a receita bruta da contribuinte, o que implica em incorreção
do critério de mensuração da base de cálculo tributável escolhido pela
autoridade fiscal.

PRELIMINARES ENFRENTADAS NA DECISÃO DA DRJ
De início, saliento que no julgamento de piso não foi acolhida nenhuma preliminar
de nulidade suscitada pela contribuinte, quais sejam: a solicitação de juntada posterior de provas
e documentos, o vício de motivação e ilegalidade no uso da prova emprestada no processo
tramitado na esfera judicial, o fato de o TVF apresentar acusações que não são objeto da autuação
fiscal, a falta de diligência da autoridade fiscal, no decorrer da fiscalização, para demandar do
contribuinte informações e documentos para esclarecer eventuais inconsistências e o
cerceamento de defesa relacionado às fragilidades do TVF, inclusive, no que tange à
responsabilização solidária.
Tratando-se de temáticas que ensejariam a potencial nulidade do auto de infração,
entendo pela aplicação do artigo 59, §3o, do Decreto no 70.235/1972, segundo o qual a autoridade
julgadora não enunciará a nulidade, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a
quem aproveitaria a declaração de nulidade. Veja:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
Fl. 4571
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§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
Assim sendo, com fulcro no artigo 59, §3o, do Decreto no 70.235/1972, deixo de me
pronunciar sobre as nulidades suscitadas, em razão do julgamento de mérito favorável à
contribuinte.
Não obstante tal encaminhamento, entendo que a maior parte das alegações
trazidas pela contribuinte não têm o condão de viciar o lançamento fiscal, embora
indubitavelmente apontem para a fragilidade dos lançamentos de ofício e tangenciam o dever de
comprovação dos elementos que fundamentam o auto de infração. Dessa forma, entendo que não
há nulidade relacionada: (i) à solicitação de juntada posterior de provas e documentos; (ii) à
ilegalidade no uso da prova emprestada no processo tramitado na esfera judicial; e (iii) à falta de
diligência da autoridade fiscal, no decorrer da fiscalização, para demandar do contribuinte
informações e documentos para esclarecer eventuais inconsistências.
Isso se dá por uma razão patente: o lançamento fiscal utilizou a base de cálculo
arbitrada, sustentando a imprestabilidade das escritas contábeis da contribuinte, sendo que houve
somente uma intimação feita à contribuinte e a materialidade infracional apurada decorre de
denúncia de terceiro que demandou judicialmente a contribuinte. Ou seja, existe suposta infração
fiscal cometida pela contribuinte, noticiada em uma ação judicial de âmbito cível, sendo esta a
prova mais robusta que deu azo ao procedimento de fiscalização, contudo, ante à falta de diálogo
durante a fiscalização, a única prova da materialidade infracional seria esse processo.
A atuação da autoridade fiscal foi negligente, pois não foi se aprofundou sobre a
materialidade das acusações do processo judicial e nem houve pedidos de esclarecimento quanto
às divergências contábeis identificadas.
Contudo, por mais efêmera e frágeis que sejam as provas levantadas pela
autoridade fiscal e que fosse prudente ter intimado a contribuinte para esclarecer sobre as
divergências identificadas em sua escrita contábil - até porque havia prazo hábil para isso, houve
um esforço probatório mínimo e discreto para fundamentar o lançamento de ofício, ao menos, no
que tange à capitulação da hipótese de arbitramento do lucro, não deixando, porém, de atestar a
sua fragilidade.
Tal sorte, porém, não abarca a patente nulidade do auto de infração, por vício
material, com relação às acusações que serviram como base para identificar o direito aplicável ao
caso no tocante ao método de apuração do lucro arbitrado. Isso porque é quase impossível
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entender a infração cometida pela contribuinte e a falta de esforço probatório, a bem da verdade,
não é o único vício.
Ora a autoridade fiscal acusa a contribuinte de ter apresentado ora saldo credor de
caixa, ora em estouro de caixa, sem, contudo, correlacionar os famigerados termos que indicam
omissão de receitas à infração identificada. Assim, questiono: qual foi a infração? Omissão de
receitas? Se é difícil identificar a infração elencada pela autoridade fiscal, naturalmente, há
prejuízo ao direito de defesa da contribuinte.
Mais uma vez, é válido colacionar o trecho da decisão de mérito da DRJ:
Portanto, a motivação trazida pela Fisco pauta-se na alegada existência, na
situação tratada nos presentes autos, de 1) “estouro de caixa” e de 2) “venda sem
emissão de documento fiscal respectivo”. Verifica-se, na referida descrição do
TVF, quanto à existência de “estouro de caixa”, que ali consta uma observação,
entre parênteses (possivelmente aposta por algum revisor ou mesmo supervisor),
questionando se, no curso da ação fiscal, houve a constatação de saldo credor de
caixa em face da empresa fiscalizada.
Na verdade, tal infração (apuração de saldo credor de caixa) não consta do escopo
do presente lançamento fiscal. Depreende-se, dos autos, como já foi aqui tratado,
que a Fiscalização arbitrou o lucro da pessoa jurídica por desconsiderar a sua
escrita, em função de duas inconsistências que foram trazidas nos tópicos “5.1” e
“5.3” do TVF – divergências entre os valores lançados nas contas bancárias e os
respectivos extratos bancários e divergências relativas à escrituração dos
estoques em relação às aquisições dos insumos utilizados pela empresa em seu
processo produtivo. Assim, causa estranheza a Autoridade Fiscal apontar tal fato
como uma das motivações para não se apurar arbitramento do lucro com base na
receita conhecida do contribuinte, fato que, inclusive, como registrado no TVF, foi
objeto de questionamento pela própria Administração Tributária (registro de
observação, entre parênteses, no texto da Autoridade Fiscal), sem quaisquer
outros esclarecimentos a respeito e sem qualquer aprofundamento, no
procedimento fiscal empreendido, sobre tal questão.
É curioso ainda a inserção, no texto da justificativa, que remete aos itens “5.1 a
5.5” do TVF, quando se confere que o relatório fiscal, quanto trata do item “5)
DESCONSIDERAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL – ARBITRAMENTO DO LUCRO”, possui
apenas dois tópicos: tópico “5.1) DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES LANÇADOS
NAS CONTAS BANCÁRIAS E OS RESPECTIVOS EXTRATOS BANCÁRIOS” e tópico
“5.3) RAZÃO CONTA ESTOQUE X COMPRA DE MERCADORIAS”. Observa-se que o
Auditor-Fiscal omitiu o suposto tópico “5.2” (saltando do tópico “5.1” direto para
o tópico “5.3” ) e, ainda, não trouxe, no seu TVF, os mencionados tópicos “5.4” e
“5.5”. É óbvio que a inconsistência relativa à menção dos tópicos do relatório
pode se tratar apenas de um erro de redação, porém, quando se toma o conjunto
do texto, em que constam afirmações de “estouro de caixa” e de “vendas sem
emissão de documento fiscal respectivo”, infrações que, repita-se, não foram
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tratadas na situação específica dos presentes autos, tal situação fortalece a
alegação da impugnante de que o Auditor-Fiscal “copiou e colou” o texto do
relatório de outro procedimento fiscal, empreendido em face de outro
contribuinte do mesmo grupo empresarial.
Ademais, quanto à segunda justificativa trazida pela Autoridade Fiscal, para
respaldar o não arbitramento com base na receita bruta conhecida do
contribuinte, a saber, a suposta existência de “vendas sem a correspondente
emissão de documento fiscal”, esta infração também não foi tratada na situação
concreta. Na verdade, a presente instauração do procedimento fiscal em face da
NEW ITALIAN foi motivada justamente pela denúncia, trazida por ex-franqueados
da rede HABIB ́S em uma ação judicial indenizatória em face da empresa
franqueadora da rede (ALSARAIVA), tramitada perante o Poder Judiciário em
Porto Alegre – RS, em que estes apontam para o suposto ilícito de
subfaturamento, praticado pela empresa ora autuada, na venda dos seus
produtos às empresas franqueadas. Confira-se (item 118 da Petição Inicial):
(...)
Ora, o que se depreende dos presentes autos é que o indício de subfaturamento,
alegadamente praticado pela empresa fiscalizada (NEW ITALIAN), sequer foi
objeto de aprofundamento por parte da Autoridade Fiscal, no caso concreto. Ou
seja, havia toda uma narrativa, trazida naquela ação judicial, que apontavam para
o ilícito fiscal de vendas subfaturadas, por parte da NEW ITALIAN, em que os
valores reais das transações eram omitidos dos documentos fiscais emitidos.
Todavia, na presente situação, tal fato não foi aferido pelo Fisco. Assim, é
incompreensível que, no TVF, o Auditor-Fiscal pontue, ao não arbitrar o lucro com
base na receita bruta conhecida, que a autuada procedia à venda de seus
produtos sem a correspondente emissão de documentos fiscais correspondentes,
ao passo que tal situação sequer tenha sida auditada no curso do procedimento
fiscalizatório, na situação concreta.
De todo o contexto, resta claro que: (i) as acusações de estouro de caixa, saldo
credor de caixa e subfaturamento não foram investigadas e correlacionadas pela autoridade fiscal
em seu trabalho, estando lacônicas no TVF; (ii) a própria DRJ entendeu dessa forma, embora
apenas com relação ao mérito – e não como um vício material do auto de infração; (iii) há
comentários de um revisor ou supervisor fiscal que também apresenta dúvidas sobre a higidez das
acusações; e (iv) não se trata de mero equívoco a confusão de tópicos do auto de infração, mas
sim de uma mal adaptação do “modelo” reutilizado.
A fragilidade do auto de infração, superada nos demais temas preliminares
analisados, com relação às acusações que foram postas ao se justificar o critério de arbitramento
do lucro é quase ininteligível, porquanto não comprovada no TVF.
Sabe-se sim quais os motivos determinantes que levaram à autoridade fiscal
entender que a escrita contábil da contribuinte era imprestável, porém, ao justificar o critério de
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arbitramento do lucro, além de ter descumprido a ordem interpretativa legal, o que ensejaria
“potencial” erro de direito, veicula acusações que não constam no auto de infração.
O vício de motivação prejudica o direito de defesa da contribuinte, hipótese do
artigo 59, inciso II, do Decreto no 70.235/1972.
Desse modo, acolho a preliminar de nulidade por vício material, por preterir do
direito de defesa da contribuinte, motivo pelo qual nego provimento ao Recurso de Ofício, mas
deixo de enunciá-la nos termos da previsão do artigo 59, §3o, do Decreto no 70.235/1972.

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
No que tange a matéria da decadência do lançamento tributário, aplico a previsão
regimental do artigo 114, §12, do RICARF, porquanto concordo com as razões de decidir do
acórdão recorrido.
O resultado do acórdão da DRJ foi pelo reconhecimento da decadência dos
lançamentos relacionados ao 1o trimestre, 2o trimestre e 3o trimestre de 2014. Isso se deu em
virtude de o relator, o qual fora acompanhado pelos demais julgadores, entender que é aplicável
ao caso a regra de contagem do prazo decadencial prevista no artigo 150, §4o, do CTN, pois
ausentes a comprovação de dolo, fraude ou simulação e, bem como se trata de tributo sujeito ao
lançamento por homologação.
Transcrevo os principais trechos do julgamento dessa matéria:
A defesa apresentada pela NEW ITALIAN pugna pelo reconhecimento da
decadência quanto ao lançamento fiscal dos débitos de IRPJ e de CSLL relativos
aos fatos geradores do 1o, 2o e 3o trimestres de 2015. Aponta que, em se tratando
de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, havendo pagamento
antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial de cinco anos tem
início na data de ocorrência do fato gerador, fazendo incidir a regra de contagem
do art. 150, § 4o, do CTN, em detrimento daquela prevista no art. 173, I, do CTN.
Destaca, ainda, que inexistindo qualquer imputação sobre dolo, fraude ou
simulação, não há que se falar em contagem da decadência nos termos do art.
173 do CTN.
Argui que, como o período de lançamento é trimestral, o direito do Fisco de
efetuá-lo é contado, também, em bases trimestrais. Assim, como a lavratura da
autuação se operou em 30/12/2019, opera-se a decadência para os períodos de
apuração do 1o ao 3o trimestres de 2015.
(...)
Pois bem. No caso concreto, em análise, observa-se que o sujeito passivo, em
2015, apurou débitos de IRPJ e de CSLL, declarou-os em DCTF e efetuou os
respectivos recolhimentos, como se apura a seguir (dados extraídos do sistema
DCTF e do sistema SIEF/Documentos de Arrecadação):
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Na situação acima demonstrada, tratando-se de lançamento por homologação,
com apuração e recolhimentos de valores devidos nas respectivas apurações,
antes do procedimento de ofício, é se aplicar, em princípio, a regra de contagem
do prazo decadencial referida no art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, cinco anos
contados da data da ocorrência dos fatos geradores – no caso, contagens a partir
de 31/03/2015, 30/06/2015, 30/09/2015 e 31/12/2015.
Neste caso, considerando-se a aplicação da regra do art. 150, § 4o, do CTN,
teríamos os seguintes prazos decadenciais para cada uma das competências do
ano de 2015:
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A exceção, prevista na norma referida, para não se aplicar, nesta situação, a
contagem do prazo decadencial de cinco anos, contados da data dos respectivos
fatos geradores, encontra-se definida na parte final da redação do dispositivo
legal, que se refere a tal critério de contagem de prazo “salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.
(...)
Considerando-se a aplicação da regra do art. 173, I, do CTN, teríamos, então, os
seguintes prazos decadenciais para cada uma das competências do ano de 2015
(neste caso, importa considerar a data de vencimento do tributo, posto que a
decadência se inicia somente a partir do exercício seguinte em que o lançamento
de ofício poderia ser efetuado):

A defendente aponta para a inexistência, no caso concreto, de dolo, fraude ou
simulação, o que atrairia, por natureza, a aplicação da regra do prazo decadencial
estabelecida no art. 150, § 4o, do CTN, e não a prevista no art. 173, I, do CTN,
posto que a situação abarca tributos sujeitos a lançamento por homologação,
com a corresponde antecipação dos recolhimentos.
(...)
Tem-se, então, até aqui, o entendimento de que, em princípio, a situação
concreta tratada nos autos – a saber, a exigência de tributos sujeitos a
lançamento por homologação, em que o sujeito passivo, apurou, declarou e
recolheu, antes de iniciado o procedimento fiscal, os valores que entendia como
devidos – reporta-se à aplicação de contagem do prazo decadencial com
observância da regra disposta no art. 150, § 4o, do CTN, iniciando-se a contagem
do prazo a partir da ocorrência dos respectivos fatos geradores. Resta, então,
apurar se o Fisco efetivamente comprovou a ocorrência de fraude, dolo ou
simulação, posto que, se houver tal comprovação, a regra de contagem do prazo
decadencial não será mais a do art. 150, § 4o, do CTN, mas, sim, aquela constante
do art. 173, I, do CTN.
Como explanado no tópico “II.2. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL”
deste voto, a ação fiscal em comento foi iniciada a partir do encaminhamento
feito, pelo Poder Judiciário, de informações e elementos extraídos da Ação
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Judicial no 001/1/13.0077187-0, que tramitou junto à 7a Vara Cível do Foro
Central da Comarca de Porto Alegre, tratando de denúncias feitas pelos autores
daquela ação, ex-franqueados da rede HABIB ́S, que continham enumeração de
procedimentos operacionais praticados pelas empresas que compõem o grupo,
dentre estas a NEW ITALIAN, que, em tese, configurariam práticas ilícitas de
sonegação fiscal.
Ou seja, todas as indicações encaminhadas pela Autoridade Judicial à Autoridade
Fiscal, obtidas por afirmações dos autores daquela ação civil indenizatória,
delinearam um contexto fático que descreve práticas dos envolvidos, pessoas
jurídicas pertencentes a um grupo empresarial de grande expressão nacional, que
sugerem um concurso de procedimentos e de pessoas com o fito de sonegação
fiscal. Entretanto, como também já mencionado, as informações contidas naquela
ação judicial foram tomadas por mote para a abertura da presente ação fiscal. Por
certo, em cada caso concreto, diante dos procedimentos fiscais que foram abertos
a partir desta denúncia advinda da esfera judicial, é incumbência do Fisco
demonstrar e comprovar se, àquele caso específico, relativamente à ação fiscal
engendrada em face de determinado sujeito passivo, existiu a ocorrência de
infrações fiscais praticadas com dolo, fraude ou simulação.
No presente caso, quando se reporta aos fundamentos constantes do TVF,
constata-se que no seu tópico “3.2”, o Auditor-Fiscal se ocupou por detalhar a
denúncia encaminhada pela PGFN, relacionada aos fatos narrados na petição
inicial da Ação Judicial no 001/1/13.0077187-0. Em seu tópico “5”, tratou da
desconsideração da escrita contábil da pessoa jurídica e da decorrente
necessidade de arbitramento do seu lucro. Para a desconsideração da
escrituração contábil do contribuinte, a Autoridade Fiscal fundamentou-se em
dois pontos, a saber: divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e
os respectivos extratos bancários (item “5.1”) e divergências de valores da conta
de estoques em relação aos valores de compras de mercadorias (item “5.3”).
Com relação à primeira inconsistência (divergências entre os lançamentos nas
contas representativas de movimentações bancárias em batimento com o
respectivos extratos bancários), a Autoridade Fiscal apontou para divergências
entre inúmeros registros feitos a débito na conta CAIXA e a crédito na conta
BANCOS, indicando saques feitos em dinheiro na conta bancária para aporte na
conta CAIXA, mas que, pelos registros constantes dos extratos, não se é possível
identificar tais operações. A respeito, não consta dos autos qualquer intimação
feita à empresa para os devidos esclarecimentos iniciais.
A meu ver, não se apura, da situação concreta, a “comprovada ocorrência de
dolo, fraude ou simulação” que, em se tratando de exigência de tributos sujeitos
ao lançamento por homologação, pudessem atrair a contagem do prazo
decadencial prescrito no art. 173, I, do CTN (a partir do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ser efetuado), ao invés da aplicação da regra do art.
150, § 4o, do CTN (contagem a partir da própria ocorrência do fato gerador).
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Sobre estas inconsistências, assim afirmou o Fiscal: (...)
Ou seja, no seu TVF, o Auditor-Fiscal caminha por afirmar acerca do “intuito de
sonegar
tributos”
e
de
registros
contábeis
com
o
intuito
de
“dificultar/impossibilitar a correta conciliação da conta contábil”, e de “artifício
utilizado para dificultar a correta contabilização”, que, no seu dizer, “se
comprovará/analisará adiante”, porém, não dá qualquer prosseguimento nesse
sentido em sua peça fiscal. Isto é, não analisou e nem se comprovou o alegado
ardil da pessoa jurídica e seus administradores, na situação concreta, com o fito
de induzir em erro o Fisco Federal e visando beneficiar-se com as práticas da
alegada sonegação fiscal que permeariam as empresas componentes do GRUPO
HABIB ́S, dentre as quais inclui-se a empresa autuada.
Ora, sabe-se que o ônus da prova incumbe à parte que traz a alegação quanto ao
fato constitutivo do seu direito, consoante apregoa a disposição contida no art.
373 do Código de Processo Civil (CPC, Lei no 13.105, de 16 de março de 20154).
Todavia, o que se constata é que, quanto às inconsistências apontadas, apesar da
alegação de dolo com o intuito da prática de sonegação, a Autoridade Fiscal não
produziu, na situação concreta, nenhuma comprovação nesse sentido. Na
verdade, observa-se que a Fiscalização parte de supostas inconsistências nos
registros contábeis da autuada para, sem solicitar do contribuinte prévios
esclarecimentos e/ou comprovações a respeito, e fundada unicamente nas
informações inseridas pelos autores da ação judicial, sustentadas por um laudo
pericial por estes produzidos, aduzir a existência de dolo, fraude ou simulação na
situação concreta, porém, sem aprofundar na comprovação destes elementos.
Quando trata da segunda divergência (inconsistências entre os estoques
registrados e as compras de mercadorias no período), o Auditor-Fiscal consignou
o seguinte: (...)
Aqui, também, afirma-se a existência de inconsistências entre os registros
contábeis. Porém, da mesma forma, não houve prévia intimação à pessoa jurídica
para prestar os seus esclarecimentos e, também, não houve aprofundamento na
comprovação do elemento subjetivo de dolo, fraude ou simulação quanto à
alegada prática dolosa de registros de seus estoques.
De se dizer, ainda, por oportuno, que a impugnante NEW ITALIAN, em sua peça de
defesa, procurou contraditar todas as inconsistências apontadas pela Autoridade
Fiscal, que resultaram na desconsideração de sua escrituração e no arbitramento
do lucro auferido pela pessoa jurídica, inclusive com juntada de laudo pericial,
provas e argumentos que serão melhor enfrentados quando da análise de mérito
da presente lide.
Vale pontuar, ainda, que na referida petição inicial da ação indenizatória, os
autores da demanda judicial (ex-franqueados da rede HABIB ́S) apresentaram o
modus operandi da empresa NEW ITALIAN, dentro das alegadas ilicitudes
praticadas pelas empresas do GRUPO HABIB ́S, apontando para a existência de
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subfaturamento relativo às vendas dos produtos feitos por esta empresa aos
franqueados do grupo (o destaque ao nome da empresa consta do original): (...)
De se dizer, entretanto, que na presente autuação fiscal não foi procedida
qualquer auditoria visando comprovar a referida existência de subfaturamento ou
outro ilícito praticado por parte da NEW ITALIAN, o que, por certo, se comprovado
nos autos, apontaria para a necessária utilização da regra de contagem do prazo
decadencial prescrita no art. 173, I, do CTN, em detrimento da regra constante do
art. 150, § 4o do CTN. Mas o que se constata da presente autuação fiscal é que
todos os procedimentos fiscais adotados caminharam para a desconsideração da
contabilidade da pessoa jurídica autuada, sob os dois fundamentos já
mencionados (itens “5.1” e 5.3” do TVF), que tratam, basicamente, de
inconsistências relativas aos registros contábeis, sem a correspondente e
inequívoca comprovação de dolo, fraude ou simulação, quanto aos quais,
inclusive, 1) a Autoridade Fiscal não demandou junto ao interessado,
previamente, a apresentação de seus esclarecimentos e comprovações a respeito,
e, ainda, 2) o sujeito passivo contraditou, em sede de impugnação, todas as
apontadas inconsistências, cujas comprovações serão objeto de posterior análise
de mérito.
Importa anotar, também, que na presente autuação fiscal, o lançamento foi
procedido com a cobrança da multa de ofício em seu percentual qualificado, de
150%. No TVF foi dispensado um tópico intitulado “7) QUALIFICAÇÃO DA MULTA
DE OFICIO”, no qual delineou-se os seguintes argumentos: (...)
Quanto à fundamentação acima transcrita, interessante destacar:
a) o Auditor-Fiscal aponta que a rede HABIB ́S “utiliza-se de artifícios ardilosos
com o intuito de sonegar tributo”, mas não descreve e nem comprova quais
foram estes “artifícios ardilosos” praticados especificamente pela empresa
autuada (NEW ITALIAN);
b) o Auditor-Fiscal aponta para o dolo do contribuinte (NEW ITALIAN) em relação
aos “lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende
suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo”, porém, com
relação às apontadas inconsistências na conta contábil de CAIXA, o mesmo não
demandou do interessado, no curso do procedimento fiscal, os devidos
esclarecimentos e/ou comprovações, e com respeito à afirmação de venda de
mercadorias sem emissão de documentos fiscais, tal infração não apurada e
lançada na presente exação;
c) no TVF, a Autoridade Fiscal toma por certa a informação, retirada da petição
inicial da ação indenizatória, em que os autores argumentam que parte dos
valores que estes pagam à fiscalizada não são oferecidos à tributação, porém, nos
presentes autos não há qualquer auditoria a respeito de omissão de receitas por
parte da empresa autuada, decorrente de subfaturamento na venda de seus
produtos aos franqueados da rede HABIB ́S; O que se apura, portanto, como foi
afirmado pela defesa, é que a Autoridade Fiscal, na presente situação, não foi
Fl. 4580
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atuante no seu poder de investigação, após iniciado o procedimento fiscal, com
vistas à adequada apuração de eventuais práticas fiscais delituosas em face do
sujeito passivo, que pudessem comprovar, no caso concreto, a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação. Observa-se, das peças que compõem os autos, que após a
devida ciência da empresa fiscalizada ao Termo de Início do Procedimento Fiscal –
TIPF, em 28/06/2018 (fl. 4/6) e de envio de ofício à instituição financeira
requisitando os extratos de movimentação bancária pessoa jurídica, em
16/07/2018 (fl. 15/18), não consta a emissão, seja ao fiscalizado ou mesmo a
terceiros (circularização), de qualquer outro expediente fiscal de modo a ratificar
ou afastar as inconsistências inicialmente apuradas pelos confrontos junto aos
extratos bancários da pessoa jurídica e aos seus registros contábeis e fiscais, ou,
ainda, com o fito de comprovar o intuito doloso por parte dos sujeitos passivos
(contribuinte e responsáveis tributários). Único ato processual que consta dos
autos, após estes dois expedientes, é a lavratura dos Autos de Infração, em
15/12/2020 (fl. 22/57).
Portanto, por tudo o que foi apreciado acerca do tema em questão (decadência),
tanto por uma ou por outra situação – ausência de comprovação de dolo, fraude
ou simulação e configuração do lançamento por homologação – a regra de
contagem do prazo decadencial, no caso concreto, a meu ver, é aquela disposta
no art. 150, § 4o, do CTN.
Neste contexto, tomando-se por regra a contagem do prazo decadencial disposta
no art. 150, § 4o, do CTN, colhemos os seguintes prazos para os tributos
abrangidos pelos presentes autos (IRPJ e CSLL), com referência ao ano-calendário
de 2015:

Desse modo, considerando-se que a constituição do crédito tributário foi
regularmente cientificada ao contribuinte (NEW ITALIAN) na data de 17/12/2020,
e aplicando-se o art. 150, § 4o, do CTN, é de se acolher a preliminar de decadência
relativo ao lançamento de IRPJ e CSLL nos seguintes períodos de apuração: 1o
Trimestre/2015, 2o Trimestre/2015 e 3o Trimestre/2015.
O lançamento referente ao IRPJ e CSLL referente ao período de apuração 4o
Trimestre/2015 permanece íntegro, visto que seu prazo decadencial somente
findar-se-ia em 31/12/2020.
Tratando-se de lançamento por homologação, a regra decadencial somente seria
afastada da previsão do §4o do artigo 150 do Código Tributário Nacional acaso comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Fl. 4581
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A autoridade fiscal não comprovou a ocorrência de nenhum desses institutos
jurídicos, apenas presumiu sua ocorrência a partir de uma denúncia. Isso não é o bastante, pois a
comprovação dessa matéria cabe à fiscalização. Dolo, simulação ou fraude não se presume, se
comprova.
Assim, nego provimento ao Recurso de Ofício, mantendo-se inalterada a decisão da
DRJ, que reconheceu a decadência relativa ao lançamento de IRPJ e CSLL nos períodos de
apuração do 1o, 2o e 3o trimestre de 2015.

POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DO LUCRO
O arbitramento do lucro se deu segundo a previsão do artigo 530, incisos I e II, do
RIR/1999. Colaciono o referido fundamento legal:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que
estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver
vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)
determinar o lucro real;
Analiso cada uma das acusações fiscais, a fim de justificar minha convicção.

Conciliação contábil dos saques realizados no período
A acusação fiscal é de que existem divergências entre os valores lançados nas
contas bancárias e os respectivos extratos bancários. Pontuou acerca de possíveis inconsistências
entre inúmeros registros feitos a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCOS, indicando
saques feitos em dinheiro na conta bancária para aporte na conta CAIXA, mas que, pelos registros
constantes dos extratos, não foi possível identificar tais operações.
Assim entendeu a DRJ sobre tal ponto:
No tópico “5.1", a Autoridade Autuante aponta para “divergência entre os valores
lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários”. A respeito,
pontuou acerca de possíveis inconsistências entre inúmeros registros feitos a
débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCOS, indicando saques feitos em
dinheiro na conta bancária para aporte na conta CAIXA, mas que, pelos registros
constantes dos extratos, não foi possível identificar tais operações. A exemplo,
trouxe três lançamentos contábeis realizados em 13/08/2015, 14/08/2015 e
Fl. 4582
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29/10/2015, debitando valores na conta CAIXA em valores expressivos, com
contrapartida de débito na conta BANCOS, mas que, ao se comparar com os
dados dos extratos bancários, não se localizam as saídas destes recursos da conta
bancária, nos valores consignados nos registros contábeis.
Para melhor visualização, seguem os registros transcritos no TVF:

De acordo com o TVF, assim como os exemplos acima, há vários outros
lançamentos com o mesmo histórico contábil, que não encontram amparo nos
extratos bancários. A Autoridade Fiscal informou que “a empresa, em vez de
escriturar corretamente sua movimentação bancária na conta BANCOS, opta por
fazer uma confusão de lançamentos com o intuito de sonegar tributos”,
assentando, ainda, que “conforme consta na Petição Inicial do processo judicial, a
mesma empresa lança cheques contra a conta CAIXA, o que dificulta/impossibilita
a correta conciliação bancária”, e mesmo que “se levasse em conta os cheques
emitidos pela fiscalizada e descontados na boca do caixa, para pagamento de
fornecedores, também não se teria êxito na conciliação”.
(...)
Acerca das supostas inconsistências trazidas pela Fiscalização, a impugnante (NEW
ITALIAN) se defendeu alegando que “sequer foi intimada a esclarecer as
Fl. 4583
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inconsistências elencadas – 5.1 (Bancos versus extratos bancários) e 5.3 (Estoque
versus compra de mercadorias) do TVF” e que “as autoridades encerraram
prematuramente a fiscalização e adotaram a medida extrema do arbitramento do
lucro no Auto de Infração no dia 15/12/2020 no ímpeto de evitar os efeitos da
decadência para o ano de 2015”.
Quanto à primeira divergência apontada pela Fiscalização no tópico “5.1” – qual
seja, inconsistência entre os saldos inicial/final da conta BANCOS registrados em
sua escrituração contábil e aqueles apurados junto aos extratos bancários –,
defendeu-se afirmando que a Fiscalização pautou-se em apenas 3 (três)
lançamentos contábeis da conta CAIXA nos dias 13/08/2015, 14/08/2015 e
29/10/2015, e que, “ainda que fossem verdadeiras as divergências nesses saques
da conta CAIXA em apenas 3 dias no ano de 2015, não deveria a d. Fiscalização ter
tornado imprestável a contabilidade da impugnante e realizado o arbitramento de
seu lucro para o ano de 2015” já que “os valores de saque são valores
insignificantes em relação ao total da receita da empresa, que foi integralmente
comprovada pela impugnante”. Argumenta que seria cabível, à situação, a
exigência de imposto de renda exclusivamente na fonte por pagamento a
beneficiário não identificado, nos termos do art. 61 da Lei no 8.981, de 1995, e art.
674 do RIR/1999.
De início, entendo oportuno observar que, de fato, conforme alega a impugnante,
a Fiscalização não lhe ofertou, no curso do procedimento de investigação prévia, a
oportunidade para se manifestar sobre as inconsistências acima apontadas.
Todavia, também é fato que a oportunidade para a autuada apresentar os seus
esclarecimentos, contrarrazões e provas a refutar a acusação fiscal foi-lhe aberta
com a instauração do contencioso administrativo.
Cita-se, no TVF, que, de forma ilustrativa, estampou-se três lançamentos
contábeis a débito da conta CAIXA e a crédito de BANCOS, sugerindo-se, em seu
histórico, tratar-se de saques junto à sua conta bancária para aporte de recursos
no caixa da empresa. E que existiriam inúmeros outros lançamentos na mesma
situação em que a conciliação procedida junto aos extratos bancários não
demonstraram a existência de saques realizados nas mesmas datas e valores.
Apura-se, do Anexo “CONTA CAIXA” constante dos autos, que a Fiscalização
relacionou algumas centenas de lançamentos na mesma situação, totalizando um
montante, em 2015, de R$ 4.919.555,35 de valores lançado a débito da conta
CAIXA, como se fossem referentes a saques procedidas junto à conta bancária da
pessoa jurídica, quanto aos quais não se observou as devidas correspondências
nos extratos bancários. A título meramente exemplificativo, copia-se a seguir
alguns recortes do referido Anexo:
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Ou seja, a Autoridade Fiscal apontou para as inúmeras inconsistências apuradas,
relativamente às divergências entre os registros contábeis na conta CAIXA e as
correspondentes conciliações bancárias, quanto às quais a impugnante não se
manifestou relativamente ao seu mérito.
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Sequer com relação aos três exemplos estampados no TVF a mesma buscou
refutar com os devidos esclarecimentos e comprovações.
A respeito, deve-se frisar que o PAF (Decreto no 70.235, de 1972) é explícito em
disciplinar que a impugnação do sujeito passivo deverá mencionar “os motivos de
fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e
provas que possuir” (art. 16, III). Assim, o Auditor-Fiscal destacou as
inconsistências supra, provando-a com os extratos bancários encaminhados pelo
Banco Itaú (juntados aos autos através do “Termo de Anexação de Arquivo Não-
Paginável – CD Bco Itaú”) e com as demonstrações trazidas no Anexo “CONTA
CAIXA”.
O contribuinte, por seu turno, não apresentou a sua contraprova. Apesar da
extensa demonstração, apresentada no TVF e no referido anexo, de lançamentos
contábeis a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCOS sem a devida
correlação com os registros constantes dos extratos bancários, a impugnante foi
bem comedida em sua defesa. A respeito, limitou-se a contestar nos seguintes
termos:
O primeiro aspecto pontuado pela d. auditoria já bem exemplifica a
precariedade das supostas provas acostadas aos autos. Logo no início do
Tópico 5.1 o TVF argui haver divergência entre o extrato bancário da conta
n. 15686, Banco Itaú, e o valor escriturado na contabilidade. Seleciona,
exemplificativamente, 3 (três)
lançamentos contábeis nos dias 13/08/2015,14/08/2015 e 29/10/2015 com
a descrição de "saque conforme extrato" (os quais totalizam R$269.268,59),
e aduz que os extratos bancários destas datas não contêm nenhum
lançamento correspondente a saque.
A interpretação da d. autoridade autuante, porém, é absolutamente
descabida na medida em que os 3 (três) lançamentos (total de R$
269.268,59) selecionados pela d. Fiscalização representam apenas 0,09% do
total de receitas contabilizadas no ano de 2015 (310 milhões), ou seja, não
retrata sequer 1% desse total de receitas.
(...)
Ou seja, é de saltar aos olhos como um punhado de lançamentos,
representativos de apenas 0,09% do total de R$ 310 milhões de receitas
contabilizadas, declaradas e tributadas pela Impugnante, pode justificar a
desconsideração de sua escrita contábil e arbitramento de lucros e receitas.
Nada mais descabido!
Observa-se, portanto, a despeito dos inúmeros apontamentos feitos pela
Autoridade Fiscal quanto às divergências apuradas, relativamente aos
lançamentos contábeis que, em tese, corresponderiam a saques procedidos junto
à conta bancária para aportes no caixa da empresa, a impugnante se restringiu,
em alguns poucos parágrafos de sua extensa defesa, em afirmar que tais
Fl. 4586
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lançamentos – referindo-se aos três lançamentos exemplificativos copiados pela
Autoridade Fiscal no TVF – seriam pouco representativos, somando pouco mais de
R$ 269 mil, o que corresponderia a 0,09% do total de suas receitas contabilizadas,
ou seja, representação irrisória para justificar a desconsideração de sua escrita
contábil e o arbitramento de seu lucro no período. Diga-se que, na verdade, os
três lançamentos trazidos no TVF foram apenas exemplificativos. O montante da
inconsistência apurada pelo Fisco superou a cifra de R$ 4,9 milhões, e não
“apenas” nos R$ 269 mil que correspondem aos exemplos destacados, como
afirmado pela impugnante.
Ora, independentemente do montante – se R$ 269 mil ou R$ 4,9 milhões –, é
totalmente inadmissível o argumento utilizado pela defendente. Não se trata,
aqui, de mensurar a grandeza da irregularidade constatada em confronto com as
receitas tributadas pela pessoa jurídica. Apura-se, na verdade, a existência de
evidentes indícios de erros, vícios ou deficiências constantes da escrituração do
contribuinte que a tornem imprestável para identificar a sua movimentação
financeira ou para se determinar o seu Lucro Real. E, aqui, entendo que, diante
dos fundamentos e provas trazidos pela Autoridade Autuante, tais inconsistências
encontram-se patentes.
Destarte, com relação ao trabalho de análise da escrituração contábil da pessoa
jurídica, a verdade é que, como já visto, o Auditor-Fiscal demonstrou, a contento,
a existência de inúmeros lançamentos (algumas centenas) a débito na conta
CAIXA e a crédito na conta BANCOS que não condizem com os dados contidos nos
referidos extratos. Não importa, a respeito, a questão pontuada pela defendente
de que estes lançamentos são pouco representativos em relação ao volume de
receitas da pessoa jurídica. De fato, o que interessa é atestar a confiabilidade dos
registros procedidos na escrituração do contribuinte, de modo que essa possa ser
a expressão da verdade concernente ao retrato da movimentação financeira,
inclusive bancária, do contribuinte no período fiscalizado.
A meu juízo, as comprovações trazidas pela Fiscalização são contundentes em
resvalar a confiabilidade da escrituração contábil do sujeito passivo, constatação
que sequer foi refutada pela impugnante, em seu mérito, que apenas se indignou
em apontar para a alegada inexpressividade destas operações contábeis.
De fato, está-se diante de contundentes inconsistências, discriminadas
individualmente pelo Fisco, em anexo constante dos autos, e não devidamente
comprovadas pela defendente na presente lide, que tornam a escrituração do
contribuinte imprestável para identificar a sua efetiva movimentação financeira, o
que, ainda que se possa abstrair de outras constatações trazidas no TVF (a serem
analisadas posteriormente), já seriam, por si só, razão suficiente para legitimar o
emprego do arbitramento, nos termos dispostos no art. 530, II, “a”, do RIR/1999.
Tal questão será apreciada em conjunto com a não transmissão do Registro de
Inventário pela contribuinte em seu SPED.
Fl. 4587
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Valores contabilizados de estoque e os efetivos valores de compras de mercadorias
Atinente à disparidade relacionada ao estoque, contida na acusação fiscal do TVF, a
DRJ entendeu que a contribuinte esclareceu a controvérsia, contudo, por não ter transmitido o
Registro de Inventário do SPED, sua escrita contábil seria imprestável. Veja:
Prosseguindo na acusação fiscal, no tópico “5.3” do TVF, pontuou-se que a conta
contábil 1105000011120 – ESTOQUES recebeu, em 2015, apenas 6 (seis)
lançamentos que totalizaram, no ano, o montante de R$ 13.671.232,21. E que, de
acordo com o balancete contábil e os lançamentos da subconta 4201000044101 –
COMPRAS LIQ COMERCIAL, o valor das compras comerciais líquidas, livres de
impostos, levadas ao resultado do exercício, totalizaram R$ 209.090.582,36.
Ressaltou, ainda, que na na análise das EFD-ICMS/IPI relativas aos meses do ano
de 2015, foram identificadas aquisições, relacionadas aos CFOP de compras para
comercialização, totalizando o montante de R$ 193.129.739,98 (incluído os
impostos recuperáveis), com valor líquido de R$ 169.821.113,96, portanto,
montante inferior ao valor que foi lavado ao resultado do exercício.
Sobre a questão, a defesa da impugnante se pauta nos seguintes argumentos:
Em primeiro lugar, é preciso ressaltar que as ilações registradas no TVF a
esse respeito apenas ilustram a absoluta incoerência da autuação. No
tópico 5.3 do TVF o d. auditor fiscal leva a crer que, na sua (equivocada)
opinião não se pode ter confiança nos valores declarados pela contribuinte
a título de compras ou estoques. Contraditoriamente, a mesma d. auditoria
utiliza os valores de compras feitas pela Impugnante como referência para
arbitramento do lucro e receitas e lançamento dos créditos tributários.
Para que não restem dúvidas: de um lado o digno auditor acusa a entidade
de escriturar incorretamente seus estoques e de não os declarar
adequadamente ao fisco; em seguida, a mesma d. autoridade se vale desses
valores para estimativa da base de cálculo dos tributos.
Contudo, diferentemente do quanto aduzido pela d. Fiscalização, os valores
das compras de mercadorias realizadas no período de 2015, e, informadas
nos registros fiscais (EFDICMS/IPI), estão compatíveis com os valores
contábeis.
Isso porque os auditores independentes atestaram no laudo anexo (doc. 05)
que os valores de compras de mercadorias informados na EFDICMS/IPI no
montante de R$ 208.746.332, estão convergindo com os valores informados
nas rubricas contábil no [44104] – 42010100 – Mercadorias a Vista, e no
[44015] – 42010200 – Mercadorias a prazo no montante de R$
209.090.582, permanecendo diferença imaterial que representa apenas
0,2% do total das compras de mercadorias realizadas no período, conforme
demonstrado na Tabela 10 (fls. 21 do doc. 05).
Fl. 4588
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Ademais, analisando-se o montante de compras considerado pela DD.
Autoridade fiscal para o período de 2015, de R$ 215.753.688, verifica-se que
neste total foram computados incorretamente lançamentos no montante de
R$ 17.496.177, que não representam aquisição de mercadorias. Logo, o
valor correto das compras apresentadas seria de R$ 198.257.511 (Tabela 09
- fls. 20 do doc. 05).
Ademais, os registros contábeis e fiscais levantados pelos auditores
independentes representam um valor superior ao apurado pela d.
Autoridade fiscal no montante de R$ 11.948.771 (Tabela 11 - fls. 22 do doc.
05).
De acordo com as informações prestadas no laudo pericial trazido pela
impugnante (“BDO”, Doc. 5), a empresa autuada tem por critério registrar a
movimentação total de suas compras diretamente em três contas de resultado:
conta no “44104-42010100 – MERCADORIAS A VISTA”, conta no “44105-42010200
– MERCADORIAS A PRAZO” e conta no “44140-42030100 – DEVOLUÇÃO DE
VENDAS”, que totalizaram, em 2015, o montante de R$ 209.129.039,00:
4.2. Da Avaliação das compras e potencial confronto com o custo 60.
Constatamos que a New Italian tem por critério registrar a movimentação
total de suas compras diretamente para 3 (três) contas de resultado n°
[44104] - 42010100 - intitulada "Mercadorias a Vista", n° [44105] -
42010200 - intitulada "Mercadorias a prazo" e n° [44140] - 42030100 –
intitulada "Devolução de Vendas", conforme demonstrado na tabela a
seguir:

O laudo também apontou que os valores das compras de mercadorias registrados
nas contas “44104-42010100 – MERCADORIAS A VISTA” e “44105-42010200 –
MERCADORIAS A PRAZO” totalizaram, em 2015, o valor de R$ 209.090.582,00,
valor um pouco superior ao registrado na EFDICMS/ IPI, que foi de R$
208.746.332,00 (diferença de 0,2%):
64. Desta forma, a fim de verificar se os valores das compras de
mercadorias foram registrados na contabilidade diretamente como custo
Fl. 4589
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nas rubricas contábeis n° [44104] - e2010100 "Mercadorias a Vista" e n°
[44105] – 42010200 "Mercadorias a prazo", e realizarmos os cruzamentos
com as informações extraídas da EFD-ICMS/IPI, e as apuradas pela DD.
Autoridade Fiscal, no tocante as aquisições de mercadorias, apresentamos a
tabela a seguir:

Outra constatação apresentada no laudo pericial é que a Autoridade Fiscal
utilizou, para fins de apuração da base de cálculo para o arbitramento, o total de
compras, em 2015, de R$ 215.753.688,00, mas que, neste montante, alguns CFOP
relativos a aquisições foram computados indevidamente, sendo que, expurgando-
se tais valores incorretamente considerados, chega-se a um total de compras, no
período, correspondente a R$ 198.257.511,00; ou seja, atesta que o valor levado
ao resultado do exercício, pela autuada, é um pouco superior ao próprio valor
considerado pela Fiscalização para fins de cálculo do Lucro Arbitrado (com a
exclusão das CFOP indevidas):
Fl. 4590
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O laudo também detalhou a apuração dos custos, prestando as seguintes
informações:
69. Ademais, é possível verificar pelas obrigações fiscais e contábeis, que o
valor das compras é o mais significativo para a movimentação das
mercadorias, e consequentemente geração do custo do período. Assim,
consideramos a formula: = estoque inicial + Compras - estoque final, para
determinar as movimentações que representam o custo das mercadorias
vendidas ou matérias-primas produzidas sem os acréscimos de gastos
gerais de fabricação para o período de 2015, senão vejamos:

Fl. 4591
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70. Resta, portanto, evidenciado que, a falta de movimentação das
matérias primas e mercadorias na conta de estoque não produziu efeito
adverso com relação aos custos das mercadorias ou matérias primas com
base nas movimentações realizadas pelas obrigações fiscais e contábeis,
havendo apenas variação imaterial de 2% (um por cento) a favor do Erário,
uma vez que o custo está menor em aproximadamente RS 4.329.854,
quando comparado com o custo líquido na rubrica contábil [40000] -
40000000 Contas de entrada de custos, conforme demonstrado na Tabela
14.
Analisando-se a partir dos argumentos e comprovações por laudo pericial trazido
pela impugnante, entendo haver plausibilidade em sua defesa, quanto a este
ponto. Na verdade, o Auditor-Fiscal, em seu TVF, partiu dos valores registrados na
conta de ESTOQUES e na conta de COMPRAS, bem como nos registros constantes
da EFD-ICMS/IPI, para afirmar a divergência destes com os valores levados ao
resultado do exercício, relativamente às aquisições de mercadorias/insumos. Não
foi detalhado, no TVF, nem tampouco consta dos autos, que o mesmo se
debruçou sobre a questão, de modo a obter, junto à fiscalizada, informações e
dados mais detalhados com relação aos registros das compras de
mercadorias/insumos procedidos pela empresa, que, por certo, interferem na
apuração do custo das mercadorias vendidas (CMV) e, conseqüentemente,
afetam a adequada apuração do seu Lucro Real.
Ademais, em consulta à Escrituração Contábil Fiscal (EFC) da empresa, disponível
no Sped, apura-se as seguintes informações para cada um dos trimestres de 2014
no “Registro L210 – INFORMATIVO DA COMPOSIÇÃO DE CUSTOS”, das quais
observa-se que os dados ali declarados são coerentes (próximos) com as
informações delineadas pela impugnante, constantes do laudo emitido por
empresa de consultoria contábil, observando-se que os somatórios das compras
de mercadorias, que entraram na composição do CMV de cada período trimestral,
totalizaram, em 2015, o montante de R$ 181.326.414,77: Confira-se:
Fl. 4592
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Isto posto, entendo que as inconsistências apontadas pela Autoridade Fiscal,
neste tópico, relativamente aos registros das compras de mercadorias, careceram
de um maior aprofundamento e detalhamento em sua análise, e encontram-se
adequadamente esclarecidas pela impugnante, pelo que tal motivação deverá ser
afastada, como um dos argumentos utilizados no TVF, como suporte à
desconsideração da escrituração da pessoa jurídica fiscalizada.
Há, ainda, uma outra motivação trazida pela Autoridade Fiscal no tópico “5.3” do
TVF, que se relaciona ao fato de não se ter localizado, no Sped Fiscal da empresa,
o Registro de Inventário (“Bloco H”). Quanto a esta acusação, a impugnante
também não se manifestou em sua defesa. Na verdade, no laudo pericial que foi
trazido à impugnação, os peritos atestaram a ausência de preenchimento das
referidas informações por parte da empresa autuada:
62. Inicialmente, especificamente em relação as análises do inventário das
compras de mercadorias, observamos que a New Italian não preencheu as
informações no registro "Bloco H - inventário Físico" da EFD-ICMS/IPI, desta
forma, realizamos a movimentação das compras de mercadorias conforme
as informações das notas fiscais registradas na EFD-ICMS/IPI dos meses de
janeiro a dezembro de 2015, conforme se pode verificar analiticamente no
Anexo X. Vale lembrar que, esse critério (movimentação do inventário com
base na EFDICMS/IPI) foi o mesmo utilizado pelo Sr. Auditor fiscal, para fins
de cálculo do arbitramento.
(destacou-se)
Não se tem, nos autos, a informação de que a Autoridade Fiscal tenha feito prévia
intimação à fiscalizada para se manifestar quanto à ausência do registro de
inventário a que se obrigava; todavia, trouxe, no TVF, a demonstração da ausência
da referida escrita e, quanto a tal acusação fiscal, competiria à impugnante
manifestar-se, caso tivesse o objetivo de desconstruir a afirmação do Fisco.
As empresas sujeitas ao regime do Lucro Real devem, obrigatoriamente, manter
em boa ordem e à disposição do Fisco, além dos livros Diário (RIR/1999, art. 258)
e Razão (RIR/1999, art. 259), também os seguintes livros (RIR/1999, art. 260), em
geral: para registro de inventário; para registro de entradas (compras) e de
Apuração do Lucro Real – Lalur. No Livro de Registro de Inventário (ou o
correspondente arquivo digital, no bojo do Sped), deverão ser arrolados, com
especificações que facilitem sua identificação, as mercadorias, os produtos
manufaturados, as matérias-primas, os produtos em fabricação e os bens em
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almoxarifado existentes na data do balanço patrimonial levantado ao fim de cada
período de apuração (RIR/1999, art. 261).
Em sede da instauração da presente lide administrativa, entendo que caberia à
impugnante manifestar-se sobre a acusação fiscal relativa à ausência da
apresentação do Livro de Registro de Inventário, apresentando as suas
contrarrazões e provas para contrapor a demonstração, trazida no TVF, de que tal
registro não foi transmitido ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped).
Silenciando-se a impugnante a respeito, é de se considerar a sua concordância
tácita quanto à acusação fiscal.
Pois bem, ante ao exposto, duas razões motivaram o arbitramento do lucro: a
ausência de correspondência entre os registros contábeis lançados ao caixa com os extratos
bancários do período fiscalizado; e a ausência de apresentação do “Bloco H” do SPED (Livro
Registro de Inventário) pela contribuinte, afastadas as demais acusações sobre inconsistências.

Análise da Possibilidade do Arbitramento do Lucro
Em que pese a fundamentada decisão da DRJ, entendo que a análise feita pela
fiscalização e que motivou o arbitramento do lucro é imprópria.
O arbitramento do lucro é um método excepcional de lançamento, sendo imponível
quando inviável a determinação do lucro real. O termo imprestável contido no artigo 530, inciso II,
do RIR/1999, pressupõe a medida extrema do arbitramento do lucro quando absolutamente
ausente outro meio de apuração direta da base tributável, de modo que a imprestabilidade da
escrituração contábil é evidenciada quando apresente falhas materiais insanáveis, a serem
demonstradas pelo Fisco. Nesses casos, deve-se, de fato, arbitrar o lucro, porquanto não seria
possível apurar infrações à lei tributária sem que o recurso dessa última ratio.
No caso concreto, contudo, o exame realizado pela fiscalização se mostrou
superficial em diversos momentos. A própria leitura do TVF suscita lacunas que não foram
esclarecidas a contento pela autoridade fiscal. Não em vão, várias das acusações fiscais com forte
materialidade foram afastadas pelo acórdão da DRJ, pondo em dúvida quanto à higidez do
lançamento fiscal.
Evidentemente, existe uma disparidade entre os lançamentos efetuados pela
contribuinte em sua escrituração contábil e os documentos que suportam os eu registro, porém,
além de não ter sido a contribuinte intimada para esclarecer as divergências, a fiscalização tinha
todos os elementos para efetuar o lançamento pela sistemática do lucro real - embora tenha
optado pelo caminho menos oneroso do ponto de vista de investigação, qual seja o do
arbitramento do lucro.
Novamente saliento que diversos documentos utilizados pela fiscalização para o
lançamento que foram afastados pela própria decisão da DRJ ratificam esse entendimento.
Fl. 4595
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As demais razões que levaram à chancela do arbitramento na decisão recorrida,
porém, não tornam imprestável a contabilidade da contribuinte, pois há nítida precariedade de
provas e de técnica jurídica no lançamento de ofício.
A alegação é de imprestabilidade e sim, forma identificadas algumas discrepâncias
contábeis, contudo, desconsiderar toda a escrita contábil sem intimar a contribuinte para tecer os
devidos esclarecimentos e justificar seus lançamentos é temerário. Não há imprestabilidade para
fins de arbitramento de lucro.
Eventuais “omissões de receitas” não poderiam ser isoladamente consideradas para
se declarar a imprestabilidade da contabilidade, porquanto a contabilidade, enquanto sistema
informacional, tem sua fragilidade decretada em razão de eventos que, de forma culposa ou
dolosa, não tenham sido registrados. Afinal, nem se sabe exatamente a materialidade do auto de
infração: trata-se de estouro de caixa, saldo credor de caixa, subfaturamento, omissão de
receitas?
Esse, inclusive, foi o resultado do julgamento do processo no 19515.720679/2017-
31, Acórdão no 1401-005.924, em voto empatado, por aplicação do art. 19-E da Lei no
10.522/2002, com a redação dada pela Lei no 13.988/2020, deu provimento ao Recurso Voluntário
da contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. Eis a ementa do julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013
LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas
hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos
devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-
calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização possuir meios
hábeis de apuração direta do Lucro Real.
Por essa razão, nego provimento ao Recurso de Ofício, por entender ausentes
fundamentos para o arbitramento do lucro, porquanto a autoridade fiscal deveria ter realizado o
lançamento sob a sistemática do lucro real ou mais bem demonstrado a imprestabilidade das
escritas contábeis da contribuinte.

CRITÉRIO DE ARBITRAMENTO DO LUCRO – RECEITA BRUTA CONHECIDA
Não obstante a decisão do colegiado pela impossibilidade de arbitramento do lucro
no caso concreto, dadas as peculiaridades do caso, o critério de arbitramento eleito pela
autoridade fiscalizadora se mostrou ilegal, razão pela qual também deve ser negado provimento
ao Recurso de Ofício.
Conforme narrado anteriormente, a autoridade fiscal, entendendo existir
permissivo legal para o arbitramento do lucro, aplicou o inciso VI do artigo 535 do RIR/1999 e
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arbitrou o lucro da contribuinte, partindo da premissa que a sua receita bruta não era conhecida.
Veja:
Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será
determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma
das seguintes alternativas de cálculo (Lei no 8.981, de 1995, art. 51):
(...)
VI - quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento
dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem;
Em que pese a escolha da fiscalização ao lavrar os autos de infração de IRPJ e CSLL,
entendo que não prospera o critério normativo escolhido, haja vista que, ainda que fosse
permitido arbitrar o seu lucro, a receita bruta da contribuinte era efetivamente conhecida.
Fundamento minhas razões de decidir com base no artigo 114, §12, do RICARF,
porquanto concordo com os fundamentos decisórios do acórdão da DRJ:
Os arts. 531 a 535 do RIR/1999 tratam da base de cálculo do Lucro Arbitrado. Nos
arts. 531 a 534 consta a regra geral de apuração do lucro por meio do
arbitramento, que é aquela que estabelece, por base de cálculo, o valor da receita
bruta conhecida do contribuinte.
Nos termos prescritos pelo art. 532 do RIR/1999, o Lucro Arbitrado das pessoas
jurídicas, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a
aplicação, sobre esta base, dos percentuais previstos no art. 519 – dependendo
das atividades econômicas desenvolvidas pelo contribuinte, se atividades
comerciais, se prestação de serviços, se revenda de combustíveis, se serviços
hospitalares, etc –, acrescidos de 20% (vinte por cento).
A simples leitura da referida legislação já nos explicita que a regra, em se tratando
de apuração do lucro pelo arbitramento, é a aplicação dos percentuais de
presunção de lucro, acrescidos de 20%, que incidirão sobre a receita bruta
conhecida. Assim, a exemplo, em se tratando de atividades comerciais – que o
caso da autuada –, se o percentual de presunção do lucro é de 8% (RIR/1999, art.
518; Lei no 9.249, de 1995, art. 15), quando o contribuinte se submeter ao
arbitramento do lucro, o percentual aplicável será de 9,6% (1,2 x 8%). Portanto,
conhecida a receita bruta do correspondente período de apuração, sobre a
mesma incidirá, então, o percentual de 9,6%, apurando-se daí, o Lucro Arbitrado.
Entretanto, a norma legal prevê a situação excepcional a ser utilizada nos casos de
lançamento através de procedimento de ofício, quando a receita bruta não é
conhecida. Neste caso, o art. 535 elenca uma série de alternativas que podem ser
utilizadas a critério da Autoridade Fiscal, sem ordem de preferência.
Assim dispõe o art. 535 do RIR/1999, com destaque para o seu inciso VI, que foi o
critério utilizado pelo Auditor-Fiscal na situação concreta, posta sob análise: (...)
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Observa-se que o Lucro Arbitrado, nos termos do art. 535, VI, do RIR/1999, que
foi a alternativa adotada pela Autoridade Autuante, corresponde a quatro
décimos (40%) da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos
empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem. Atente-se, ainda, pela disposição constante do caput,
que as alternativas de cálculo do Lucro Arbitrado, à disposição do Fisco, somente
podem ser utilizadas “quando não conhecida a receita bruta”. Ou seja, tem-se
aqui a confirmação de que a utilização das alternativas do art. 535 é uma exceção
à regra de arbitramento calculado sobre a “receita bruta conhecida” (art. 532).
Resta, portanto, confirmar, pelos elementos constantes dos autos, se o Fisco
utilizou adequadamente a regra de exceção (art. 535, VI, do RIR/1999), ao invés
de adotar a regra geral para o arbitramento do lucro, a ser apurado sobre a
receita bruta conhecida (art. 532 do RIR/1999). É que, a respeito, a impugnante se
insurgiu contra a utilização do referido critério adotado pela Autoridade Fiscal,
argüindo, em síntese, que:
a) o legislador determinou dois critérios para arbitrar o lucro: se conhecida a
receita bruta ou não; assim, configurada a possibilidade de se conhecer a receita
bruta, deve-se tomá-la por base para a apuração do Lucro Arbitrado, conforme
constante da Súmula CARF no 97; o critério a ser adotado para apuração do lucro,
por meio de arbitramento, não é de livre escolha da Autoridade Fiscal; se for
possível apurar a receita bruta do contribuinte, o arbitramento deve tê-la por
base, e sobre ela devem ser aplicados os percentuais previstos em lei; e mesmo
quando autorizada o arbitramento por meio dos índices previstos em lei, a
discricionariedade do Agente Público não é ilimitada, devendo ser adotado o
procedimento mais benéfico para o contribuinte, tudo respaldado em provas;
b) no caso concreto, a sua receita bruta era perfeitamente possível de ser
conhecida; todavia, surpreendentemente o Fisco afirma que não foi possível
conhecer a real receita bruta, justificando a não utilização dos valores à sua
disposição nos extratos bancários devido “aos estouros de caixa e vendas sem
emissão de documento fiscal respectivo”, afirmação que não tem qualquer
relação com a acusação fiscal; na tentativa de compreender tal discrepância,
notou-se semelhança desta afirmação com outro TVF, relativo a MPF com ação
fiscal instaurada em face de outro contribuinte;
c) nos termos do laudo emitido pela auditoria independente (“EY”), os auditores
concluíram pela exatidão das receitas contabilizadas; em 2014, contabilizou
receitas de vendas na ordem de R$ 260.053.272,89, tendo este exato valor sido
declarado às autoridades fiscais por meio das respectivas obrigações acessórias
(EFD-Contribuições e EFD-ICMS/IPI); tais valores foram ainda confrontados com os
extratos bancários, “francesinhas” (comprovantes de quitação de boletos
bancários) e notas fiscais, cuja conciliação reiterou a regularidade de sua escrita
fiscal;
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d) o montante reconhecido pela impugnante em seu resultado como receitas de
vendas (cerca de R$ 260 milhões), que poderia ter sido conhecido pela Autoridade
Fiscal em consulta à EFD, é muito superior às próprias receitas arbitradas, que
somam R$ 170.862.689,88;
e) o critério adotado para apurar o Lucro Arbitrado não é de livre escolha da
Autoridade Fiscal; se for possível apurar a receita bruta do contribuinte, o
arbitramento deve tê-la por base; somente nas circunstâncias nas quais não for
possível apurar a receita bruta é que a Autoridade Fiscal está autorizada a calcular
o Lucro Arbitrado por outros índices previstos em lei e, mesma nessas hipóteses,
o Auditor-Fiscal deve adotar o critério mais benéfico para o contribuinte.
Para justificar a aplicação da alternativa prevista no art. 535, VI, do RIR/1999, ao
invés de proceder-se o arbitramento sobre a receita bruta conhecida bruta do
contribuinte, o Auditor-Fiscal assim motivou em seu TVF:
(...)
A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus
extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos
estouros de caixa (acho que precisa detalhar melhor o que você está
considerando como estouro de caixa. Constatou saldo credor em algum
momento?) e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide
itens 5.1 a 5.5 deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar
pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível
conhecer sua real Receita Bruta.
Delineada a questão trazida no presente litígio administrativo, passa-se à sua
análise.
Como já referido, quando conhecida a receita bruta, o Lucro Arbitrado será
apurado mediante a aplicação de percentuais sobre esta, segundo a natureza da
atividade econômica explorada (correspondente aos percentuais aplicáveis para o
cálculo da estimativa mensal e do Lucro Presumido, acrescidos de 20%). Para as
atividades em geral, o percentual para arbitramento do lucro, incidente sobre a
receita bruta conhecida, é de 9,6%.
Quando desconhecida a receita bruta, o lucro será arbitrado com a utilização de
coeficientes aplicados sobre valores (bases) expressamente fixados pela legislação
fiscal. Nesta situação, o arbitramento será determinado por meio de
procedimento de ofício, com a seleção de uma base e da sua multiplicação pelo
respectivo coeficiente, ambos previstos em lei, consoante se demonstra a seguir:
(...)
A utilização de uma destas alternativas, a critério do Fisco, nos termos do
comando legal, não obedece a qualquer ordem de preferência, nem tampouco à
necessária verificação de qual delas seria mais benéfica ao contribuinte, como
pontuado pela impugnante. Veja-se que a norma positivada no art. 535 do
RIR/1999, cuja base legal é o art. 51 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 19956,
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estabelece que havendo a necessidade de se apurar o lucro por meio de
arbitramento, e não se conhecendo a receita bruta do contribuinte, este será
determinado “mediante a utilização de uma das alternativas de cálculo” ali
discriminadas, sem estabelecer a observância de uma regra em detrimento de
outra, e sem determinar que, dentre as alternativas, seja utilizada a que trouxer
maior benefício para o contribuinte.
Repisa-se que o arbitramento de lucro é uma medida excepcional, posto que a
regra é a adoção do regime do Lucro Real ou do Lucro Presumido (para as pessoas
jurídicas que podem optar por tal regime). Havendo a necessidade de se arbitrar o
lucro, a regra geral é que este seja determinado por aplicação de um percentual
sobre a receita bruta do contribuinte. Não se conhecendo da receita bruta, o
Fisco, a seu critério, poderá valer-se de qualquer das alternativas de cálculo
expressamente previstas na lei de regência.
Esta matéria, inclusive, já se encontra sedimentada no âmbito do CARF, com a
edição da Súmula no 97, com efeito vinculante no âmbito da Administração
Tributária:
Súmula CARF no 97: O arbitramento do lucro em procedimento de ofício
pode ser efetuado mediante a utilização de qualquer uma das alternativas
de cálculo enumeradas no art. 51 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995,
quando não conhecida a receita bruta. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes: Acórdão no 107-07.325, de 10/09/2003; Acórdão no
105-14.330, de 18/03/2004; Acórdão no 101-94.964, de 18/05/2005;
Acórdão no 107-08419, de 25/01/2006; Acórdão no 1202-00.074, de
17/06/2009; Acórdão no 1803-001.578, de 07/11/2012. (destacou-se)
Destarte, a Súmula CARF no 97, tal qual já prescrito na lei, vem a esclarecer que,
em se tratando de procedimento de ofício, o arbitramento do lucro pode utilizar-
se de qualquer das alternativas previstas no art. 51 da Lei no 8.981, de 1995 (regra
replicada na redação do art. 535 do RIR/1999), quando não se conhece o valor da
receita bruta do contribuinte. Por raciocínio reverso, pode perfeitamente se
inferir, da Súmula em questão, que, se há o conhecimento da receita bruta, esta
deve ser a base de cálculo para a apuração do lucro por meio do arbitramento, e
não as alternativas delineadas no referido art. 51. Em tal situação – qual seja,
sendo conhecida a receita bruta – o arbitramento deverá ter, por base de cálculo,
o montante da receita bruta conhecida, tal como prescreve o art. 16 da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 19957 (regra replicada na redação do art. 532 do
RIR/1999).
Nesse sentido, razão assiste à impugnante, ao afirmar que, sendo possível apurar
a sua receita bruta, a Autoridade Fiscal não pode livremente escolher a apuração
alternativa tratada pelo art. 535 do RIR/1999. A respeito, verifica-se, no TVF, que
ao utilizar o critério de apuração correspondente a 40% do somatório dos valores
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da folha de pagamento e das compras de matérias-primas, a Autoridade Fiscal
apresentou a seguinte justificativa:
A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus
extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos
estouros de caixa (acho que precisa detalhar melhor o que você está
considerando como estouro de caixa. Constatou saldo credor em algum
momento?) e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide
itens 5.1 a 5.5 deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar
pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível
conhecer sua real Receita Bruta.
(destacou-se)
Portanto, a motivação trazida pela Fisco pauta-se na alegada existência, na
situação tratada nos presentes autos, de 1) “estouro de caixa” e de 2) “venda sem
emissão de documento fiscal respectivo”. Verifica-se, na referida descrição do
TVF, quanto à existência de “estouro de caixa”, que ali consta uma observação,
entre parênteses (possivelmente aposta por algum revisor ou mesmo supervisor),
questionando se, no curso da ação fiscal, houve a constatação de saldo credor de
caixa em face da empresa fiscalizada.
Na verdade, tal infração (apuração de saldo credor de caixa) não consta do escopo
do presente lançamento fiscal. Depreende-se, dos autos, como já foi aqui tratado,
que a Fiscalização arbitrou o lucro da pessoa jurídica por desconsiderar a sua
escrita, em função de duas inconsistências que foram trazidas nos tópicos “5.1” e
“5.3” do TVF – divergências entre os valores lançados nas contas bancárias e os
respectivos extratos bancários e divergências relativas à escrituração dos
estoques em relação às aquisições dos insumos utilizados pela empresa em seu
processo produtivo. Assim, causa estranheza a Autoridade Fiscal apontar tal fato
como uma das motivações para não se apurar arbitramento do lucro com base na
receita conhecida do contribuinte, fato que, inclusive, como registrado no TVF, foi
objeto de questionamento pela própria Administração Tributária (registro de
observação, entre parênteses, no texto da Autoridade Fiscal), sem quaisquer
outros esclarecimentos a respeito e sem qualquer aprofundamento, no
procedimento fiscal empreendido, sobre tal questão.
É curioso ainda a inserção, no texto da justificativa, que remete aos itens “5.1 a
5.5” do TVF, quando se confere que o relatório fiscal, quanto trata do item “5)
DESCONSIDERAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL – ARBITRAMENTO DO LUCRO”, possui
apenas dois tópicos: tópico “5.1) DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES LANÇADOS
NAS CONTAS BANCÁRIAS E OS RESPECTIVOS EXTRATOS BANCÁRIOS” e tópico
“5.3) RAZÃO CONTA ESTOQUE X COMPRA DE MERCADORIAS”. Observa-se que o
Auditor-Fiscal omitiu o suposto tópico “5.2” (saltando do tópico “5.1” direto para
o tópico “5.3” ) e, ainda, não trouxe, no seu TVF, os mencionados tópicos “5.4” e
“5.5”. É óbvio que a inconsistência relativa à menção dos tópicos do relatório
pode se tratar apenas de um erro de redação, porém, quando se toma o conjunto
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do texto, em que constam afirmações de “estouro de caixa” e de “vendas sem
emissão de documento fiscal respectivo”, infrações que, repita-se, não foram
tratadas na situação específica dos presentes autos, tal situação fortalece a
alegação da impugnante de que o Auditor-Fiscal “copiou e colou” o texto do
relatório de outro procedimento fiscal, empreendido em face de outro
contribuinte do mesmo grupo empresarial.
Ademais, quanto à segunda justificativa trazida pela Autoridade Fiscal, para
respaldar o não arbitramento com base na receita bruta conhecida do
contribuinte, a saber, a suposta existência de “vendas sem a correspondente
emissão de documento fiscal”, esta infração também não foi tratada na situação
concreta. Na verdade, a presente instauração do procedimento fiscal em face da
NEW ITALIAN foi motivada justamente pela denúncia, trazida por ex-franqueados
da rede HABIB ́S em uma ação judicial indenizatória em face da empresa
franqueadora da rede (ALSARAIVA), tramitada perante o Poder Judiciário em
Porto Alegre – RS, em que estes apontam para o suposto ilícito de
subfaturamento, praticado pela empresa ora autuada, na venda dos seus
produtos às empresas franqueadas. Confira-se (item 118 da Petição Inicial):
118. A empresa New Italian Fast Food Cozinha Industrial Ltda (pertencente
ao Grupo Habib's) subfatura o preço de alguns produtos por ela fornecidos,
dentre eles, o "bolinho de bacalhau", cuja nota fiscal representa
aproximadamente 2/3 do valor real, sendo o restante do valor pago em
espécie junto à agência 0038 do Banco Bradesco, conta-corrente 0049430-
5, de titularidade da empresa Promilat Indústria e Comércio de Laticínios
Ltda. (também do Grupo Habib's). Veja-se alguns exemplos: (...)
(destacou-se)
Ora, o que se depreende dos presentes autos é que o indício de subfaturamento,
alegadamente praticado pela empresa fiscalizada (NEW ITALIAN), sequer foi
objeto de aprofundamento por parte da Autoridade Fiscal, no caso concreto. Ou
seja, havia toda uma narrativa, trazida naquela ação judicial, que apontavam para
o ilícito fiscal de vendas subfaturadas, por parte da NEW ITALIAN, em que os
valores reais das transações eram omitidos dos documentos fiscais emitidos.
Todavia, na presente situação, tal fato não foi aferido pelo Fisco. Assim, é
incompreensível que, no TVF, o Auditor-Fiscal pontue, ao não arbitrar o lucro com
base na receita bruta conhecida, que a autuada procedia à venda de seus
produtos sem a correspondente emissão de documentos fiscais correspondentes,
ao passo que tal situação sequer tenha sida auditada no curso do procedimento
fiscalizatório, na situação concreta.
Destarte, ao assentar a sua justificativa, para a não apuração do Lucro Arbitrado
com base na receita bruta conhecida do contribuinte, em dois fatos que não
foram objeto de análise fiscal nos presentes autos (“estouro de caixa” e “vendas
desacobertadas de documentos fiscais”), entendo que a Autoridade Autuante foi
displicente ao partir para a utilização da regra alternativa ditada pelo art. 535, VI,
Fl. 4602
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do RIR/1999, com vistas à determinação do Lucro Arbitrado (40% do somatório,
em cada mês, da folha de pagamento e das compras de matérias-primas), ao
invés de utilizar-se da regra geral ditada pelo art. 532 do mesmo Regulamento
(receita bruta conhecida).
Ou seja, competiria à Autoridade Fiscal demonstrar, comprovadamente, que face
às irregularidades (justificativas) apontadas, não era possível conhecer a receita
bruta do contribuinte nos períodos de apuração que compõem a exação, o que,
entretanto, não ocorreu. Tendo sido desconsiderada a escrituração da pessoa
jurídica, pelos vários motivos que já se tratou no tópico antecedente deste voto, a
norma legal determina que, como primeira regra, a Autoridade Tributária deve-se
valer da receita bruta conhecida do contribuinte para se proceder ao
arbitramento do lucro e, somente na hipótese de não ser possível a sua utilização,
é que poderia lançar mão de qualquer dos critérios de apuração consignados no
art. 535 do RIR/1999.
A meu ver, nos termos em que transcorreu todo o procedimento fiscal e,
principalmente, pelo suporte fático delineado no TVF, o Fisco não foi diligente em
demonstrar a impossibilidade de se conhecer a receita bruta do contribuinte no
período fiscalizado. A tal respeito, a impugnante alega que toda a sua receita do
período, em montante correspondente a R$ 310.466.008,00, foi efetivamente
escriturada e oferecida à tributação, conforme demonstrado no laudo pericial
emitido pela auditoria independente que contratou (“BDO”), tendo este exato
valor sido, também, declarado às Autoridades Fazendárias por meio das
respectivas obrigações acessórias – EFD-Contribuições e EFD-ICMS/IPI. Assevera,
inclusive, que este valor não foi contestado pela Autoridade Autuante:
Nesse sentido, observa-se que o contribuinte, ao inicialmente proceder à
apuração do Lucro Real em todos os trimestres de competência do ano de 2015,
período objeto da presente fiscalização, de fato trouxe à tributação, em sua ECF,
os seguintes valores, que totalizam o montante de R$ 310.466.007,82 (diferença
irrisória correspondente a R$ 0,18 em relação ao montante informado pela
impugnante e confirmado no laudo pericial):

Fl. 4603
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.306 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.720916/2020-95
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Confira-se com os dados demonstrados no laudo pericial (“BDO”, Doc. 5):

No caso em questão, o Auditor-Fiscal não refutou os valores apurados e
declarados de receita bruta por parte do contribuinte. Apontou para a
desconsideração da escrituração fiscal, ao fundamento de ser esta imprestável
para a correta identificação da movimentação financeira da pessoa jurídica, e para
a determinação do Lucro Real (em razão da alegada inconsistência e/ou ausência
de registro dos estoques da pessoa jurídica), mas sem trazer elementos de fato e
Fl. 4604
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.306 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.720916/2020-95
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de direito para desconstituir a receita bruta informada pelo sujeito passivo. O
argumento pontuado, no TVF, acerca do suposto ilícito de subfaturamento, não
foi sequer explorado pela Autoridade Fiscal no curso da fiscalização, apesar de ser
este o indício que motivou a abertura da ação fiscal.
Destarte, sendo conhecida a receita bruta, esta deveria ser a base de cálculo a ser
utilizada na presente exação fiscal, para a determinação do Lucro Arbitrado da
pessoa jurídica. A utilização do critério alternativo, adotado pelo Fisco, somente
poderia ocorrer se restasse comprovada a impossibilidade de se conhecer a
receita bruta do sujeito passivo, ou que a receita bruta declarada carecesse de
credibilidade, o que não restou demonstrado e/ou comprovado nos autos.
Nesse sentido, considerando que a Autoridade Fiscal procedeu à apuração do
Lucro Arbitrado com utilização de critério alternativo, previsto na legislação, sem
que houvesse a regular demonstração da impossibilidade de adoção do critério de
cálculo decorrente da regra geral, qual seja, arbitramento com base na receita
bruta conhecida do contribuinte, tem-se que o lançamento fiscal inobservou o
correspondente preceito legal relativamente à determinação da matéria
tributável e, por tal motivo, deverá ser cancelado em sede do presente
julgamento administrativo.
Em decorrência do cancelamento da exação fiscal, em seu mérito, deixa-se de
apreciar
os
argumentos
trazidos
pelos
impugnantes
relativamente
à
responsabilidade tributária, posto tratar-se de matéria acessória.
Assim, também por essa razão nego provimento ao Recurso de Ofício, mantendo
inalterada a decisão de piso.

Conclusão
Ante todo o exposto, nego provimento ao Recurso de Ofício.

Assinado Digitalmente
Henrique Nimer Chamas

Fl. 4605
DF CARF MF
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