Tribunal: CARF
Processo: 16561.720123/2019-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: IAGARO JUNG MARTINS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-13
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. SIMULAÇÃO QUANTO AO REAL ADQUIRENTE. USO ABUSIVO DE FIGURAS TÍPICAS DE DIREITO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA.
Não é possível a amortização de ágio pago, quando configurado nos autos a utilização abusiva de empresas veículos com objetivo fazer crer que essas empresas, ao final do conjunto de operações, eram as reais adquirentes, com o único propósito de aparentar artificialmente legitimidade às despesas com amortização de ágio. O conjunto de operações, embora existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco.
Demonstrado que a empresa veículo se reveste das características das denominadas conduit companie, isto é, tão-somente um registro cadastral junto à Administração Tributária sem nenhuma capacidade operacional, ainda que como holding, tais como existência efêmera, que se traduziam em apenas um registro no CNPJ para onde o real adquirente direciona os recursos financeiros para liquidar a operação de aquisição de ações e que, após a operação, foram objeto de incorporação reversa.
O conjunto de negócios jurídicos, resultado do abuso de figuras típicas de direito, que busca simular o real adquirente para, de forma artificial, fazer crer que o ágio gerado na operação se subsume à hipótese do art. 8o da Lei no 9.532, de 1997, é inoponível ao Fisco.
RECÁLCULO DE DESPESAS OU PARCELAS INCENTIVADAS VINCULADAS AO LUCRO REAL APÓS GLOSA DE DESPESA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JULGADORA PARA REFAZER APURAÇÃO SOB ENCARGO DO SUJEITO PASSIVO.
Incabível pleitear eventuais retificações nos valores originalmente destinados pela contribuinte a incentivos de natureza fiscal, como o PAT e Lei do Bem, em razão do lançamento de ofício realizado pelo Fisco que altera o lucro real e a base de cálculo da CSLL, posto que falece competência à autoridade julgadora alterar a apuração do tributo, que originalmente deve ser feito de forma espontânea pelo sujeito passivo na DIPJ ou ECF.
O pleito do sujeito passivo para recálculo de despesas e parcelas incentivadas após a identificação de infração que aumenta o lucro real e a base de cálculo da CSLL não pode ser acatado. O direito não prestigia conduta contrária à lei por parte daquele que, depois de confrontado por infração por ele praticada, requer a aplicação de outra norma, que lhe seria favorável em um novo cenário hipotético. Tal pretensão contraria a boa-fé objetiva

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO.
Caracterizado que a Recorrente levou a efeito condutas intencionalmente planejadas com objetivo de reduzir de forma fraudulenta a incidência do IRPJ e da CSLL, deve ser qualifica a multa.
Incorre em fraude, nos termos do art. 72 da Lei no 4.502, de 1964, aquele que pratica um conjunto de atos simulados destinado a ocultar o real adquirente das ações da cia investida e, com isso, impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal em sua dimensão completa pela geração artificial de ágio.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720123/2019-63
ACÓRDÃO
1301-007.370 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
UNIVERSO ONLINE S/A
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. SIMULAÇÃO
QUANTO AO REAL ADQUIRENTE. USO ABUSIVO DE FIGURAS TÍPICAS DE
DIREITO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA.
Não é possível a amortização de ágio pago, quando configurado nos autos
a utilização abusiva de empresas veículos com objetivo fazer crer que essas
empresas, ao final do conjunto de operações, eram as reais adquirentes,
com o único propósito de aparentar artificialmente legitimidade às
despesas com amortização de ágio. O conjunto de operações, embora
existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco.
Demonstrado que a empresa veículo se reveste das características das
denominadas conduit companie, isto é, tão-somente um registro cadastral
junto à Administração Tributária sem nenhuma capacidade operacional,
ainda que como holding, tais como existência efêmera, que se traduziam
em apenas um registro no CNPJ para onde o real adquirente direciona os
recursos financeiros para liquidar a operação de aquisição de ações e que,
após a operação, foram objeto de incorporação reversa.
O conjunto de negócios jurídicos, resultado do abuso de figuras típicas de
direito, que busca simular o real adquirente para, de forma artificial, fazer
Fl. 1714
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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crer que o ágio gerado na operação se subsume à hipótese do art. 8o da Lei
no 9.532, de 1997, é inoponível ao Fisco.
RECÁLCULO DE DESPESAS OU PARCELAS INCENTIVADAS VINCULADAS AO
LUCRO REAL APÓS GLOSA DE DESPESA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA
AUTORIDADE JULGADORA PARA REFAZER APURAÇÃO SOB ENCARGO DO
SUJEITO PASSIVO.
Incabível pleitear eventuais retificações nos valores originalmente
destinados pela contribuinte a incentivos de natureza fiscal, como o PAT e
Lei do Bem, em razão do lançamento de ofício realizado pelo Fisco que
altera o lucro real e a base de cálculo da CSLL, posto que falece
competência à autoridade julgadora alterar a apuração do tributo, que
originalmente deve ser feito de forma espontânea pelo sujeito passivo na
DIPJ ou ECF.
O pleito do sujeito passivo para recálculo de despesas e parcelas
incentivadas após a identificação de infração que aumenta o lucro real e a
base de cálculo da CSLL não pode ser acatado. O direito não prestigia
conduta contrária à lei por parte daquele que, depois de confrontado por
infração por ele praticada, requer a aplicação de outra norma, que lhe seria
favorável em um novo cenário hipotético. Tal pretensão contraria a boa-fé
objetiva
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO.
Caracterizado que a Recorrente levou a efeito condutas intencionalmente
planejadas com objetivo de reduzir de forma fraudulenta a incidência do
IRPJ e da CSLL, deve ser qualifica a multa.
Incorre em fraude, nos termos do art. 72 da Lei no 4.502, de 1964, aquele
que pratica um conjunto de atos simulados destinado a ocultar o real
adquirente das ações da cia investida e, com isso, impedir a ocorrência do
Fl. 1715
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
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fato gerador da obrigação tributária principal em sua dimensão completa
pela geração artificial de ágio.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar
a preliminar de nulidade; quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado, em
negar provimento, (i) por unanimidade de votos, em relação à possibilidade de
retificação para incluir despesa com o Programa de Alimentação ao Trabalhador e
P&D, e, (ii) por voto de qualidade (ii.1) em relação à glosa do ágio e (ii.2) ao
cancelamento da qualificação da multa, vencidos os Conselheiros José Eduardo
Dornelas Souza e Eduardo Monteiro Cardoso, que davam provimento aos pontos. Por
unanimidade de votos, decidiu-se que o percentual da multa qualificada será reduzido
de 150% para 100%, nos termos do inc. VI do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996,
na redação que lhe deu o art. 8o da Lei no 14.689, de 2023, nos termos da alínea “c” do
inc. II do art. 106 do Código Tributário Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins,
José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros
(Presidente).

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RELATÓRIO
1.

Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ de Belo Horizonte, que julgou
improcedente a impugnação contra Auto de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativo ao ano-calendário 2014, no
valor total de R$ 32.565.003,18 e R$ 11.749.01,07, respectivamente, com imputação de multa
ofício qualificada (150%).
2.

A autuação tem como motivação os seguintes fatos, glosa de despesas com
amortização de ágio, conforme Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 1.074/1.106):
2.1.

Amortização de ágio pago pelas empresas AMLSPE EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES S/A e HLJSPE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. (“HLJSPE”),
qualificadas como empresas veículo pela Fiscalização, em recompra de ações da Fiscalizada (UOL)
em Bolsa, por ocasião do fechamento de seu capital, e posterior incorporação dessas empresas
(AMLSPE e HLJSPE) pela UOL e Ágio por conta da incorporação da empresa BPMB ÉPSILON
PARTICIPAÇÕES S/A pela UOL, gerado por meio da dação em pagamento de debêntures detidas
por BPMB Épsilon, que haviam sido emitidas por AMLSPE, onde UOL, após incorporar AMLSPE,
realizou o pagamento das debêntures por meio de entrega de suas próprias ações por valor
superior ao valor patrimonial.
2.2.

Essas operações societárias ocorreram entre os anos de 2011 e 2012, com o
fechamento do capital da UOL, como o consequente cancelamento do seu registro de companhia
aberta e a recompra das ações de emissão própria ocorreram no contexto da Oferta Pública de
Aquisição (OPA).
2.3.

O preço de compra final foi de R$ 19,50 (divulgado como Fato Relevante em
19.01.2012), porquanto o valor do patrimônio líquido da ação era de R$ 8,12 em 30.06.2011, o
valor de mercado das ações R$ 16,97) e do valor econômico por fluxo de caixa descontado com
base nas estimativas de rentabilidade futura ser entre R$ 16,03 e R$ 17,63. Os valores foram
apurados no Laudo de Avaliação, conforme Instrução CVM no 361, de 2011, elaborado pelo Banco
Bradesco BBI S/A.
2.4.

Destacam-se os seguintes passos da primeira operação de geração do ágio:
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(i) Aquisições das empresas HLJSPE e AMLSPE. As empresas HLJSPE e AMLSPE foram
constituídas na mesma data (30.05.2011), com capital social de R$ 500,00, mesmo objeto social
(holding de instituições não-financeiras) e mesmo endereço (em São Paulo). Não possuíam
atividade operacional e nem funcionários registrados (segundo dados extraídos da GFIP). Trata-se
de “empresas de gaveta”, utilizadas apenas para “hospedar” o ágio na compra de ações da UOL e
posteriormente transferir para a sua contabilidade.
(ii) Em 25.07.2011 a Folhapar (controladora e sócia majoritária da UOL) e LUIS FRIAS
(Diretor-Presidente da Folhapar e da UOL), adquiriram a HLJSPE, e nesse mesmo dia a HLJSPE e
LUIS FRIAS adquiriram a empresa AMLSPE. Em 18.10.2011 a AMLSPE transformou o seu tipo
societário de sociedade limitada para sociedade por ações.
(iii) Em 05.12.2011, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária (AGE) da AMLSPE, foi
aprovada a primeira emissão de notas promissórias comerciais para distribuição pública no valor
total de R$ 170.000.000,00, divididos em dez cártulas, com vencimento de 180 dias, cuja
destinação dos recursos era o pagamento da aquisição das ações preferenciais de emissão da UOL
em Oferta Pública de Aquisição (OPA). Após dois dias (07.12.2011), em Ata da AGE da AMLSPE,
com a Escritura Particular de Emissão de Debêntures Não Conversíveis em Ações, com Garantia
Real, foi deliberada e aprovada a primeira emissão privada de debêntures, composta de 140
debêntures simples, com valor unitário de R$ 1.000.000,00 e valor total de R$ 140.000.000,00,
com data de emissão de 01.12.2011 e vencimento em 30.04.2012. As debêntures foram
adquiridas exclusivamente por BPMB EPSILON e tinha a Folhapar como garantidora solidária e
interveniente, a garantia se constituía nas ações que seriam adquiridas na Oferta Pública de
Aquisição (OPA).
(iv) Em 14.12.2011, HLJSPE aumentou seu capital de R$ 500,00 para R$ 50.000.500,00, com
cheque emitido pela Folhapar um dia depois foi aumentado o capital da AMLSPE para R$
50.000.500,00, que foram integralizadas pela HLJSPE, através de cheque de R$ 50.000.000,00.
(v) Com essas operações, foram concentrados em AMLSPE, os R$ 360.000.000,00
necessários para a OPA, o gráfico a seguir explicita a sequência de operações:
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(vi) Em 29.12.2011 a AMLSPE adquiriu 17.347.127 ações de emissão da UOL pelo valor de
R$ 338.268.976,50, pelo preço unitário de R$ 19,50. Destaca-se o Fato Relevante publicado pela
CVM, nessa mesma data, que informa que as ações preferenciais da UOL foram adquiridas pela
“sua controlada” (AMLSPE), cujo volume adquirido equivale a 95,6% das ações objeto da Oferta
Pública de Aquisição (OPA). Após essa operação, Folhapar passou a deter diretamente 58,7% de
UOL e 14,4% de forma indireta, via AMLSPE, isto é, 73,1% da capital da UOL
(vii) Na DIPJ/2012 da AMLSPE (período de 06.06.2011 a 31.12.2011), o valor do
investimento na fiscalizada (UOL), de R$ 340.944.821,96, foi declarado de forma desdobrada em
investimento de R$ 179.239.800,26 e ágio correspondente ao investimento de R$ 161.705.021,70.
(viii) Em AGE da AMLSPE e da UOL de 24.02.2012, foi aprovada a incorporação da primeira
pela segunda.
(ix) Em 31.05.2012, UOL incorporou a HLJSPE, que possuía um investimento declarado de
R$ 25.180.071,07, correspondente a 2.858.021 ações preferenciais da UOL e um resultado de
equivalência patrimonial de R$ 591.811,48. Após, do ágio de R$ 29.911.437,87 baixado,
aproximadamente R$ 3.076.083,06 foi repassado à UOL, referente às 293.918 ações preferenciais
que foram mantidas em Tesouraria.
(x) O resultado dessa primeira operação foi uma geração de ágio de R$ 161.402.185,45,
sendo R$ 158.326.102,38 proveniente da AMLSPE e R$ 3.076.083,06 proveniente das ações
vertidas à Tesouraria.
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2.5.

Destacam-se os seguintes passos da segunda operação de geração do ágio:
(i) Em 27.06.2011, a empresa BPMB EPSILON foi constituída tendo como sócios a BTG
PACTUAL FIP (99,00%) e a BTG GESTORA (1,00%), com capital social inicial de R$ 500,00 e objeto
social “holding de instituições não-financeiras”. Conforme informações da GFIP, não possuía
funcionários registrados nem exerceu qualquer atividade operacional. Trata-se de empresa
utilizada como veículo (“empresa veículo”) para a transferência do ágio pago pelo fundo BTG
PACTUAL FIP na aquisição das ações da empresa fiscalizada (UOL) para a contabilidade da
fiscalizada (UOL) e, assim, passar a promover o aproveitamento fiscal de amortização do ágio
“dela mesma”.
(ii) Essa segunda geração de ágio foi precedida da aquisição de debêntures lançadas pela
AMLSPE, com recursos de emissão de debêntures próprias, onde o subscritor dessas debêntures
foi o seu sócio BTG PACTUAL FIP. Na Escritura Particular de Emissão de Debêntures Conversíveis
em Ações Ordinárias, foi deliberada a “primeira emissão privada de debêntures” da BPMB
EPSILON, composta de 140 debêntures simples, no valor total de R$ 140.000.000,00, com data de
emissão 01.12.2011 e vencimento em 30.04.2012. O único subscritor das debêntures foi o seu
próprio sócio majoritário (BTG PACTUAL FIP) e as debêntures poderiam ser convertidas por ações
ordinárias de emissão da BPMB EPSILON. A essência da operação foi a transferência de R$
140.000.000,00 do BTG PACTUAL FIP para a AMLSPE para adquirir ações de emissão de UOL.
(iii) Após a incorporação da AMLSPE por UOL (primeira operação que gerou ágio), em razão
das debêntures de propriedade da BPMB EPSILON, AMLSPE recebeu em dação 7.179.487 de ações
da UOL (5,98% do capital social), com valor de R$ 19,50, totalizando aproximadamente R$ 140
milhões. Em 30.04.2012, data do vencimento das debêntures de emissão da BPMB EPSILON, essas
foram convertidas em ações ordinárias em favor do subscritor BTG PACTUAL FIP.
(iv) Em 31.12.2012, BPMB EPSILON foi incorporada pela UOL.
(v) Essa segunda operação foi engendrada para que as 7.179.487 de ações da UOL fossem
adquiridas pelo BTG PACTUAL FIP pelo valor de R$ 140.000.000,00. Registra a autoridade fiscal
que UOL e BTG PACTUAL se valeram de uma empresa veículo (BPMB EPSILON) e de debêntures
para a referida aquisição, que resultou nessa segunda operação um ágio de R$ 72.119.942,13
registrado por UOL.
Fl. 1720
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2.6.

O ponto comum das duas operações que resultaram no ágio amortizado é a
utilização de três empresas veículos (AMLSPE, HLJSPE e BPMB EPSILON), que não seria possível
sem a utilização desse artifício. O ágio de R$ 220 milhões não atende os requisitos dos arts. 385,
386 e 391, do então Regulamento do Imposto sobre a Renda, Decreto no 3.000, de 1999 (RIR/99).
Além disso, o art. 426 do RIR/99 determina que no caso de alienação da participação societária
avaliada pelo patrimônio líquido, o ágio deve integrar o custo do investimento.
2.7.

Destaca a autoridade fiscal que a operação com debêntures resultou na alienação
das ações da UOL para o BTG PACTUAL FIP, que figurava até o momento da autuação, como
acionista da UOL, ou seja, o referido fundo não atuou como financiador, mas como investidor.
2.8.

Em resumo, a operação estruturada pela UOL e a FOLHAPAR, com utilização das
três empresas veículos, teve como objetivo gerar artificialmente ágio de R$ 233 milhões, que
passou a ser amortizado desde o ano-calendário 2012, e, para fins do presente lançamento, no
ano-calendário 2014.
2.9.

Em razão da utilização de empresas veículos, em especial, foi qualificada a multa em
relação aos valores glosados como despesas dedutível de IRPJ e da CSLL.
3.

Em impugnação (fls. 1.120/1.197), o sujeito passivo alegou que o ágio é legítimo,
oriundo de aquisição de partes independentes; que as empresas AMLSPE, a HLJSPE e a BPMB
EPSILON cumpriram seus propósitos negociais, esta última viabilizando a participação do BTG
PACTUAL FIP; que inexistiu simulação, pois todas as operações foram formalizadas e divulgadas
nos exatos termos em que realizadas; que inexistiu abuso ou fraude, pois existiram causas reais
para as operações; que a amortização tem amparo nos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997;
que a operação era admitida pela jurisprudência administrativa, que considerava que o uso de
empresa veículo, por si só, não seria suficiente para a invalidação da dedutibilidade da
amortização do ágio; que a mudança de orientação da Administração Tributária implica violação
aos princípios da segurança jurídica, da irretroatividade, da proteção da confiança e da boa-fé
objetiva e que a confiança é tutelada pelo art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB) e pelo art. 146 do CTN; que não cabe a qualificação da multa, pois não houve
dolo no procedimento adotado pelo Grupo UOL; que o lançamento deixou de recalcular a redução
que a então impugnante tinha direito relativo ao ano-calendário 2014 em relação as despesas
Fl. 1721
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incorridas com o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT); que igualmente deixou de
recalcular as deduções autorizadas pela Lei do Bem, Lei no 11.196, de 2005.
4.

A DRJ julgou improcedente a impugnação (fls. 1.431/1.497). Entendeu por afastar a
nulidade arguida sobre a existência de vícios pela não de dedução adicional da Lei do Bem e do
Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Sobre o mérito, entendeu que a análise dos fatos
revela que houve manipulação da verdade dos fatos, por meio da utilização das empresas veículo,
que resultou na origem indevida de ágio, isto é, que não produz o efeito tributário almejado pelo
sujeito passivo a incorporação de pessoas jurídicas em cujo patrimônio constava registro de ágio
com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou
societária, com o único objetivo de transferir o ágio e artificialmente criar as condições para sua
amortização; que o ágio objeto de glosa, no valor de R$ 43.956.066,95, é aquele registrado na
contabilidade da UOL; entendeu ainda a autoridade julgadora de primeira instância por afastar
qualquer alegação de ofensa ao art. 24 da LINDB ou art. 146 do CTN; por manter a multa
qualificada; sobre o recálculo dos benefícios da Lei do Bem, alega que a empresa não apresenta
documentação para dar suporte a sua pretensão; a mesma conclusão foi adotada para o PAT, que
entendeu, ainda, que os dispêndios não estavam contabilizados de forma segregada. A referida
decisão restou assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2014
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO
NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO REVERSA.
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de
pessoa jurídica em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em
expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou
societária, com o único objetivo de transferir o ágio e artificialmente criar as
condições para sua amortização como dedução na apuração do lucro real. Neste
caso, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa
veículo” para transferência do ágio à incorporadora.
AJUSTES NA APURAÇÃO. PAT. LEI No 11.196/2005 (“LEI DO BEM”). NECESSIDADE
DE SE COMPROVAR A DEDUÇÃO PLEITEADA.
Fl. 1722
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O aumento nas deduções pleiteado na apuração do crédito tributário deve estar
devidamente acompanhado da documentação comprobatória, sem a qual o
ajuste requerido fica prejudicado.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO NA CSLL.
Se os valores glosados são inadmissíveis na apuração no lucro líquido, há
repercussão na base de cálculo da CSLL.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014
ACÓRDÃOS PROFERIDOS PELO CARF. EFEITOS E ABRANGÊNCIA.
Acórdãos do CARF, por não constituírem normas complementares da legislação
tributária, não possuem caráter normativo nem vinculante. As decisões proferidas
pelo CARF não vinculam os integrantes das turmas de julgamento das Delegacias
da Receita Federal de Julgamento e aplicam-se tão somente ao próprio processo
julgado.
ART. 24 DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO - LINDB.
INAPLICABILIDADE AO LANÇAMENTO FISCAL.
O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da
Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a
Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este
não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato
ou de situação plenamente constituída”.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. FRAUDE.
O negócio jurídico artificialmente engendrado, no intuito de transferir o ágio das
empresas veículos até a empresa operacional, que dispõe de resultados
tributáveis e passou a indevidamente se beneficiar da amortização do ágio,
caracteriza fraude contra a Fazenda, impondo-se ao contribuinte a aplicação da
multa de ofício qualificada.
5.

Em Recurso Voluntário (fls. 1.511/1.607), a Autuada apresenta extensa peça
recursal em que, resumidamente, faz detalhada descrição das duas operações que resultaram no
ágio contabilizado, informa ainda que o único fundamento utilizado pela Autoridade Fiscal para
Fl. 1723
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PROCESSO 16561.720123/2019-63
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não admitir o aproveitamento do ágio reside na suposta vedação à utilização de empresa veículo,
que teria implicado criação artificial de ágio amortizado; que não há regra que proíba a utilização
de ágio registrado nas chamadas empresas veículo; que houve fundamento econômico para o
pagamento do ágio; que houve absorção do patrimônio entre investida e investidoras; que, por ter
se tornado sucessora, assumiu o passivo dos recursos utilizados na OPA (i) R$ 50 milhões
capitalizado pela Folhapar em HLJSPE e AMLSPE, (ii) 170 milhões em razão das notas promissórias
emitidas por AMLSPE, e (iii) 140 milhões, via emissão de debêntures por AMLSPE; que por ser
responsável pelos pagamentos não há dúvida que a Recorrente passou a condição de real
adquirente; que existiu propósito negocial com a utilização de AMLSPE e HLJSPE para que fosse
fornecido segurança aos financiadores da operação; que o CARF vem reconhecendo propósito
negocial na constituição de sociedades específicas para aquisição de empresa-alvo;
subsidiariamente, alega a Recorrente que a Autoridade Fiscal entendeu que deveria ser
considerado como ágio tão somente a diferença entre o valor pago pelas ações (R$ 19,50) e o
valor de mercado (R$ 16,97), mas que a determinação do goodwill como parcela residual é
inovação trazida pelo art. 22 da Lei no 12.973, de 2014; que a DRJ reconheceu esse equívoco, mas
não cancelou a exigência; que a jurisprudência à época das operações autorizaria a utilização de
empresas veículos e que a autuação ofenderia o art. 146 do Código Tributário Nacional e o art. 24
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB); que descabe a qualificação da multa;
que se faz necessária a recálculo da exclusão autorizada pela Lei do Bem na determinação do IRPJ
e da CSLL lançados nos autos de infração; requer igualmente o recálculo do PAT, ambos
rechaçados pelo r. decisão em razão de que a Recorrente não teria demonstrado a correta
contabilização e respectiva documentação das despesas com PAT, mas que a Recorrente junta
cópia do razão completo das contas contábeis referente a vale refeição e refeições. Ao final,
requer preliminarmente, nulidade do auto de infração por erro de direito, em razão de falha na
determinação da base de cálculo do lançamento; no mérito, requer seja reformado o acórdão
recorrido e a exoneração dos créditos exigidos ou, subsidiariamente, seja determinado o recálculo
da exclusão adicional dos gastos com P&D, nos termos da Lei do Bem, e do PAT, em razão do
crédito tributário lançado.
6.

É o relatório.

Fl. 1724
DF CARF MF
Original

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VOTO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.

Conhecimento
7.

A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 06.10.2020,
conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 1.507), dessa forma, o Recurso
Voluntário juntado aos autos em 05.11.2020, conforme Termo de Análise de Solicitação de
Juntada (fls. 1.509/1.510), é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais,
deve ser conhecido.

Preliminar de nulidade do lançamento
8.

A Recorrente argui nulidade do auto de infração por erro de direito, em razão de
falha na determinação da base de cálculo do lançamento, em razão de ter entendido a Autoridade
Lançadora que o ágio seria a diferença entre o valor pago (R$ 19,50) e o valor de mercado,
conforme avaliação, constante em laudo (R$ 16,97). Defende que a determinação do goodwill
como parcela residual é inovação trazida pelo art. 22 da Lei no 12.973, de 2014 e que a DRJ
reconheceu esse equívoco, mas não cancelou a exigência.
9.

Não assiste razão à Recorrente.
10.

Conforme bem abordado na r. Decisão, eventual erro quanto ao montante de ágio
passível de amortização, seria aproveitável à Recorrente, caso o ágio das duas operações fosse
válido para fins de dedução. Esse último fato, validade do ágio para fins fiscais, é o centro do
presente litígio e será abordado na sequência.
11.

As hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal estão descritas no art. 59
do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
Fl. 1725
DF CARF MF
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II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa.
12.

No caso, não se verifica qualquer despacho ou decisão proferido com preterição do
direito de defesa. Por essas razões, devem ser rejeitadas a alegação de nulidade do lançamento.

Mérito
13.

O mérito do presente processo versa sobre despesas com amortização de ágio com
utilização de empresa veículo.
a) Glosa de ágio

14.

Conforme relatado, a Recorrente defende o ativo fiscal amortizável e que o CARF
tem reconhecido a legitimidade da dedução de ágio em investimento por meio de uma sociedade
holding e a existência de propósito negocial na constituição de sociedades específicas para
aquisição de empresa-alvo. Que houve propósito negocial com a utilização de AMLSPE e HLJSPE
para que fosse fornecida segurança aos financiadores da operação.
15.

Aduz ainda que houve fundamento econômico para o pagamento do ágio e de que
houve absorção do patrimônio entre investida e investidoras, além disso, que, por ter se tornado
sucessora, assumiu o passivo dos recursos utilizados na OPA (i) R$ 50 milhões capitalizado pela
Folhapar em HLJSPE e AMLSPE, (ii) 170 milhões em razão das notas promissórias emitidas por
AMLSPE, e (iii) 140 milhões, via emissão de debêntures por AMLSPE, passando a condição de
responsável pelo pagamento dos valores captados e necessários para a OPA, não restando dúvidas
que a Recorrente passou a condição de real adquirente.
16.

Por fim, em razão da jurisprudência à época das operações autorizar a utilização de
empresas veículos, que a autuação ofenderia o art. 146 do Código Tributário Nacional e o art. 24
da LINDB.
17.

Repisa-se os principais passos da operação que resultou no ágio amortizado pela
Recorrente:
18.

Primeira operação de geração do ágio:
Fl. 1726
DF CARF MF
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(i) Aquisições das empresas HLJSPE e AMLSPE. As empresas HLJSPE e AMLSPE foram
constituídas na mesma data (30.05.2011), com capital social de R$ 500,00, mesmo objeto social
(holding de instituições não-financeiras) e mesmo endereço (em São Paulo).
(ii) Essas empresas não possuíam atividade operacional e nem funcionários registrados
(segundo dados extraídos da GFIP). Conforme constatado pela Autoridade Fiscal, tratam-se de
empresas de gaveta, utilizadas apenas para hospedar o ágio na compra de ações da UOL e
posteriormente transferir para a sua contabilidade.
(iii) A aquisição das ações em OPA foi efetuada com utilização dessas “empresas”, onde os
repasses dos recursos financeiros, oriundos exclusivamente de pessoas vinculadas, forma ao cabo
direcionados para AMLSPE. O primeiro passo para lastro financeiro se deu via emissão de notas
promissórias no valor total de R$ 170.000.000,00, com vencimento de 180 dias. O segundo, a
partir da Escritura Particular de Emissão de Debêntures Não Conversíveis em Ações, adquiridas em
sua integralidade por BPMB EPSILON, com Garantia Real nas ações que seriam adquiridas na OPA,
no valor total de R$ 140.000.000,00. Por fim, a terceira parcela, deu-se a partir do aumento de
capital de HLJSPE, integralizado cheque de R$ 50.000.000,00
(iv) Com essas operações, foram concentrados em AMLSPE, os R$ 360.000.000,00
necessários para a OPA, o gráfico a seguir explicita a sequência de operações:

(v) Em 29.12.2011 a AMLSPE adquiriu 17.347.127 ações de emissão da UOL pelo valor de
R$ 338.268.976,50, pelo preço unitário de R$ 19,50. Destaca-se o Fato Relevante publicado pela
Fl. 1727
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CVM, nessa mesma data, que informa que as ações preferenciais da UOL foram adquiridas pela
“sua controlada” (AMLSPE), cujo volume adquirido equivale a 95,6% das ações objeto da Oferta
Pública de Aquisição (OPA). Após essa operação, FOLHAPAR passou a deter diretamente 58,7% de
UOL e 14,4% de forma indireta, via AMLSPE, isto é, 73,1% da capital da UOL
(vi) Na DIPJ/2012 da AMLSPE (período de 06.06.2011 a 31.12.20911), o valor do
investimento na Recorrente (UOL), de R$ 340.944.821,96, foi declarado de forma desdobrada em
investimento de R$ 179.239.800,26 e ágio correspondente ao investimento de R$ 161.705.021,70,
posteriormente, a AMLSPE é incorporada pela Recorrente.
(vii) Em 31.05.2012, a Recorrente incorporou a HLJSPE, que possuía um investimento
declarado de R$ 25.180.071,07, correspondente a 2.858.021 ações preferenciais da Recorrente
(UOL) e um resultado de equivalência patrimonial de R$ 591.811,48. Após, do ágio de R$
29.911.437,87 baixado, R$ 3.076.083,06 foi repassado à UOL, referente às 293.918 ações
preferenciais que foram mantidas em Tesouraria.
(viii) O resultado dessa primeira operação foi uma geração de ágio de R$ 161.402.185,45,
sendo R$ 158.326.102,38 proveniente da AMLSPE e R$ 3.076.083,06 proveniente das ações
vertidas à Tesouraria.
19.

Segunda operação de geração do ágio:
(i) Em 27.06.2011, a empresa BPMB EPSILON foi constituída tendo como sócios a BTG
PACTUAL FIP (99,00%) e a BTG GESTORA (1,00%), com capital social inicial de R$ 500,00 e objeto
social “holding de instituições não-financeiras”.
(ii) Conforme informações da GFIP, não possuía funcionários registrados nem exerceu
qualquer atividade operacional. Trata-se de empresa utilizada como veículo (empresa de
passagem de recursos financeiros) para a transferência do ágio pago pelo fundo BTG PACTUAL FIP
para a contabilidade da Recorrente (UOL) para que essa criasse condições de aproveitamento
fiscal de amortização do ágio.
(iii) Essa segunda geração de ágio foi precedida da aquisição de debêntures lançadas pela
AMLSPE, com recursos de emissão de debêntures próprias, onde o subscritor dessas debêntures
foi o seu sócio BTG PACTUAL FIP. Na Escritura Particular de Emissão de Debêntures Conversíveis
em Ações Ordinárias, foi deliberada a “primeira emissão privada de debêntures” da BPMB
Fl. 1728
DF CARF MF
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EPSILON, composta de 140 debêntures simples, no valor total de R$ 140.000.000,00, com data de
emissão 01.12.2011 e vencimento em 30.04.2012. O único subscritor das debêntures foi o seu
próprio sócio majoritário (BTG PACTUAL FIP) e as debêntures poderiam ser convertidas por ações
ordinárias de emissão da BPMB EPSILON. A essência da operação foi a transferência de R$
140.000.000,00 do BTG PACTUAL FIP para a AMLSPE para adquirir ações de emissão de UOL.
(iv) Após a incorporação da AMLSPE por UOL (primeira operação que gerou ágio), em razão
das debêntures de propriedade da BPMB EPSILON, AMLSPE recebeu em dação 7.179.487 de ações
da UOL (5,98% do capital social), com valor de R$ 19,50, totalizando aproximadamente R$ 140
milhões. Em 30.04.2012, data do vencimento das debêntures de emissão da BPMB EPSILON, essas
foram convertidas em ações ordinárias em favor do subscritor BTG PACTUAL FIP.
(v) Em 31.12.2012, BPMB EPSILON foi incorporada pela Recorrente (UOL).
(vi) Essa segunda operação foi engendrada, a Recorrente (UOL) e BTG PACTUAL se valeram
de uma empresa veículo (BPMB EPSILON) e de debêntures para a referida aquisição, que resultou
nessa segunda operação um ágio de R$ 72.119.942,13 registrado por UOL.
20.

O ponto comum das duas operações que resultaram no ágio amortizado é a
utilização de três empresas veículos (AMLSPE, HLJSPE e BPMB EPSILON), sem a utilização dessas
empresas, que nada mais são do que CNPJs vazios (empresas casca), não seria possível a geração
do ágio.
21.

Destaca-se, ainda, que a operação com debêntures resultou na alienação das ações
da Recorrente (UOL) para o BTG PACTUAL FIP, que figurava até o momento da autuação, como
acionista da Recorrente, ou seja, o referido fundo não atuou como financiador, mas como
investidor.
22.

Em resumo, a operação estruturada pela Recorrente (UOL) e sua controladora
(Folhapar), com utilização das três empresas veículos, teve como objetivo gerar artificialmente
ágio de R$ 233 milhões, que passou a ser amortizado desde o ano-calendário 2012.
23.

A amortização do ágio tem disciplinamento na Lei no 9.532, de 1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
Fl. 1729
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adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718,
de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período
de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista
no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
Fl. 1730
DF CARF MF
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§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram
de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de
conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a
que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
24.

Em 2012, quando ocorreram as aquisições das participações societárias vigia a
redação original do art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, que posteriormente foi alterado pela
Lei no 12.973, de 2014:
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do
§ 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração.
Fl. 1731
DF CARF MF
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25.

Um aspecto fundamental sobre os referidos dispositivos legais é de que o ágio
passível de ser amortizado é aquele que decorre da aquisição de participação societária (art. 20,
caput, do DL no 1.598, de 1977).
26.

Quando se observa o conjunto de operações levadas a efeito, verifica-se que a o
controle societário da Recorrente permaneceu inalterado, com a Folhapar exercendo esse papel.
Os gráficos seguintes exemplificam os dois momentos:
a) Posição em 30.06.2011

b) Posição em 2012

27.

O quadro abaixo resume a posição final dos acionistas da Recorrente:
Fl. 1732
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28.

Mais importante, quem efetivamente adquiriu as ações da Recorrente é a Folhapar
e o BTG Pactual FIP. Ocorre que se a aquisição das ações fosse efetuada diretamente por essas
duas entidades, não haveria ágio passível de amortização para fins fiscais, visto que nunca se
cogitou que a Recorrente fosse incorporada pela sua controladora (Folhapar) ou que ocorresse
uma incorporação reversa, de tal forma que a situação pudesse ser enquadrada no art. 7o ou art.
8o da Lei no 9.532, e 1997. Soma-se ainda o fato de que o ágio pago nas operações adquiridas pelo
BTG Pactual FIP, ficaria congelado no fundo de investimento até sua extinção.
29.

As empresas veículo (AMLSPE, HLJSPE e BPMB EPSILON) utilizadas na operação para
servirem como repositório dos recursos financeiros e para servirem como adquirentes formais na
OPA são exemplos clássicos das denominadas conduit companie, isto é, são tão-somente um
registro cadastral junto à Administração Tributária sem nenhuma capacidade operacional, ainda
que como holding. Essas empresas tiveram existência efêmera, eram CNPJ para onde os reais
adquirentes direcionaram, via emissão de títulos (comercial papers e debêntures), os recursos
financeiros para liquidar a operação de aquisição de ações e que, após a operação, foram objeto
de incorporação reversa. O conjunto de negócios jurídicos, resultado do abuso de figuras típicas
de direito, buscou simular de forma artificial que o ágio gerado na operação se subsume à
hipótese do art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
30.

Em precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é possível identificar
a diferença entre empresa veículo ou conduit companie, cuja característica é ser tão-somente um
CNPJ sem capacidade operacional, que figura formalmente como adquirente, na qual o real
adquirente aporta os recursos financeiros destinados a liquidar investimento para, no passo
seguinte, ser incorporada pela empresa objeto, que passa a ser controlada pelo real adquirente,
ainda que de forma indireta, isto é, essas pessoas jurídicas não se confundem com o real
adquirente, pois, para dar aparência de subsunção à hipótese legal de amortização do ágio,
Fl. 1733
DF CARF MF
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21
buscam, por servirem de canal de passagem dos recursos, apresentarem-se perante ao Fisco como
adquirente.
31.

Nessa linha, cita-se os seguintes julgados da CSRF em que ficou evidenciado que a
adquirente nada mais era do que uma conduit companie, destinada, de forma artificial, a criar
hipótese para fruição do ágio:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-
calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS
INVESTIDORAS.
INEXISTÊNCIA
DE
CONFUSÃO
PATRIMONIAL.
INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é
indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária
confusão patrimonial com as suas reais investidoras.
(Acórdão no 9101-002.213, relator Marcos Aurélio Pereira Valadão, sessão
de 03.02.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma
perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento,
ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em
eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento,
constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se
submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do
RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e
normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Fl. 1734
DF CARF MF
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22
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada
artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias,
normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de
normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações
atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e
financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e
386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de
rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e,
terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações
societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas
jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou
na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura,
decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2)
pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio
entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que
lhe deu causa passam a se comunicar diretamente.
Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou
coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo
investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica
que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em
que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes
na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento
fiscal com base no regime de tributação aplicável.
(Acórdão no 9101-002.304, relator André Mendes Moura, sessão de
06.04.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
Fl. 1735
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.370 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720123/2019-63
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A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das
despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer
que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real,
ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real
transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de
sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e
se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não
envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que
propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou
tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo
pagamento do preço.
(Acórdão no 9101002.428, relator Rafael Vidal de Araújo, sessão de
18.08.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das
despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer
que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real,
ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real
transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de
sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e
se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não
envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que
propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou
tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo
pagamento do preço.
(Acórdão no 9101-002.962, relatora Adriana Gomes Rego, sessão de
04.07.2017)
Fl. 1736
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24
32.

O ponto comum desses julgados é a existência apenas formal da empresa
adquirente, não raras vezes, sem capacidade operacional, ainda que pudesse se revestir de uma
holding, que exigiria ao menos o registro contábil de algumas operações típicas dessas sociedades,
em alguns casos a efemeridade. Além disso, nesses casos, como no presente processo, a ausência
de disponibilidade de recursos e sua inexistência efetiva antes e depois da operação que gerou o
ágio não deixam dúvidas que a utilização dessas entidades de passagem são uma opção ilegítima e
não amparada em lei para geração de ágio passível de amortização para fins fiscais.
33.

Sobre essa diferenciação, em especial sobre a impossibilidade de a empresa veículo
se revestir da condição de real adquirente e, por conseguinte, haver subsunção à hipótese do art.
7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997, pois inexistente o requisito subjetivo da lei, que é a confusão
entre os patrimônios entre a investidora e investida, transcreve-se excerto do voto do Acórdão
CSRF no 9101-002.962:
Por diversas oportunidades esta 1a Turma da CRSF vem se defrontando
com casos em que operações societárias e movimentação de recursos
precedem a incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros,
incorporação essa que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997. Em todas elas, a averiguação da
correção da dedução do ágio amortizado nas bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL não se restringe à legitimidade de origem do ágio e aos aspectos
formais das operações. A confusão patrimonial entre a real investidora e a
investida é requisito indispensável para a dedutibilidade da amortização do
ágio, afastando-se situações artificiais em que a incorporação não envolve
a real investidora.
(...)
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a
confusão patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso
porque a investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da
investida (ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi
quem, de fato, efetivamente incorreu no esforço para adquirir o
investimento com ágio. Não é ela (KORCULA) a investidora real (ou
originária), mas sim empresa efêmera pela qual recursos e ágio apenas
transitaram ("empresa veículo", para se usar a expressão corrente na
doutrina e na jurisprudência).
Fl. 1737
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PROCESSO 16561.720123/2019-63
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Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das
Operações Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como
se vê a seguir.
Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA
vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV).
Parte através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de
CARREFOUR BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o
descritivo ao início do voto) e parte em empréstimo de CARREFOUR BV
diretamente para KORCULA, empréstimo para o qual não foram cobrados
juros. Confira-se:
(...)
Mas há também outros elementos indicativos da artificialidade da
amortização pretendida.
Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da
KORCULA pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO,
bem como a inexistência de estrutura operativa nessa empresa,
consideradas a magnitude e a complexidade do negócio, que envolvia
avaliação de ativos e ágio por rentabilidade futura. Veja-se:
(...)
A destacar também a rapidez com que os recursos chegaram a KORCULA e
passaram para os alienantes de ATACADÂO e a existência efêmera da
KORCULA:
(...)
E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a
existência da KORCULA:
(...)
Não se trata de ignorar a existência da KORCULA ou de desconsiderar sua
personalidade jurídica e regular constituição, ao arrepio do direito civil
brasileiro e da legislação societária, como alega a Recorrente. Não se trata,
também, de interferir na condução dos negócios de empresa privada por
obrigar o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente. Se trata, sim,
de negar os efeitos fiscais pretendidos pelo grupo econômico pela simples
razão de que as regras tributárias aplicáveis não foram satisfeitas.
Como bem assinalou o acórdão recorrido, "a autuação baseia-se
exclusivamente no passo intermediário da reorganização societária e dos
seus efeitos tributários", não se contestando "os objetivos negociais finais
Fl. 1738
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26
da reorganização", nem se fundando o lançamento fiscal no art. 116, §
único do Código Tributário Nacional.
Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida
(mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas
operacionais, inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que
permitisse a dedução da amortização do ágio pago na aquisição, a
interposição de empresa no processo não tem o condão de reconfigurar as
regras para permitir os efeitos fiscais pretendidos. O acórdão recorrido,
aliás, enfrentou com muita propriedade esse aspecto, não assistindo razão
à ora Recorrente quando tenta contrapor tais argumentos. Confira-se:
Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o
investimento realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e
adquirido com ágio, comporia o ativo da então adquirente,
provavelmente, por tempo indeterminado, haja vista a continuidade
das operações, em seu próprio nome, por parte da RECORRENTE.
Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente
atuava (BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo
Carrefour no Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento,
haja vista a continuidade das operações da RECORRENTE.
A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais
normas imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando
posicionar a RECORRENTE diante de normas de contorno, quais
sejam, o art. 386, III, e seu § 6o, II, do RIR/99, transcritas a seguir,
mediante operações societárias meramente com fins fiscais:
(...)
Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos
legais estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou
entendimento necessários (o efetivo pagamento do custo total de
aquisição, inclusive o ágio; a realização das operações originais entre
partes não ligadas; seja demonstrada a lisura na avaliação da
empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura),
não possui o condão de permitir que a regra geral seja desrespeitada,
qual seja, o ágio deverá compor o custo do investimento para fins de
apuração de ganho de capital em eventual alienação (inteligência do
art. 391 c/c art. 426, II, ambos do RIR/99).
A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos
eventuais propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não
havendo extinção do investimento adquirido com ágio mediante
Fl. 1739
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confusão patrimonial entre investida e investidora, não há que se
falar em dedutibilidade do ágio.
34.

Diferente, todavia, são os casos em que a real adquirente incorpora ou é objeto de
incorporação, conforme recente julgado dessa Turma, Acórdãos no 1301-006.744 e 1301-006.745,
sessão de julgamento em 20.02.024 (Caso Redecard).
35.

No caso concreto, tem-se um conjunto de operações que ocorram apenas
formalmente, sempre sobre diretriz da controladora da Recorrente (Folhapar), que foi, junto com
o BTG Pactual FIP, os reais adquirentes das ações na OPA.
36.

Os casos de planejamento tributário abusivo são caracterizados pela existência de
duas premissas. A primeira pela existência de alguma patologia de direito (ato ilícito), como por
exemplo a simulação e o abuso de direito e a segunda a inexistência de um propósito negocial,
uma razão extratributária ou, para aqueles que pugnam que essa expressão não se encontra
positivada no ordenamento jurídica, que o negócio seja compatível sobre a perspectiva da causa
que motivou a celebração do negócio.
37.

A importante doutrina desenvolvida pelo Prof. Marco Aurélio Grego, estabelece
uma segregação didática sobre três fases para análise do planejamento tributário. Após a edição
do Código Civil e dos princípios aplicados ao direito civil, como boa-fé, em consonância com os
princípios constitucionais da igualdade, da solidariedade e da justiça, o referido doutrinador define
essa segunda fase do planejamento tributário, como liberdade relativa. Destaca-se esse novo
enfoque de análise:
Embora reconheça que o contribuinte tem o direito de organizar sua vida
(desde que o faça atendendo aos requisitos da licitude dos meios,
previedade em relação ao fato gerador, inexistência de simulação sem
distorções ou agressões ao ordenamento), sou imediatamente conduzido à
conclusão (aliás, aceita de forma praticamente unânime nos países
ocidentais) de que um direito absoluto e incontrastável no seu exercício é
figura que repugna à experiência moderna de convívio em sociedade,
Fl. 1740
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28
fundamentalmente informada pelo princípio da solidariedade social e não
pelo individualismo exacerbado1.
38.

Nessa segunda fase do planejamento tributário, a análise passa a se preocupar se o
direito foi exercido tal qual originalmente previsto no ordenamento. Prof. Marco Aurélio Greco,
explica que essa análise tem amparo no abuso de direito, oriundo do direito civil, “categoria
construída para inibir práticas que, embora possam encontrar-se no âmbito da licitude, implicam,
no seu resultado, uma distorção no equilíbrio do relacionamento entre as partes” 2.
39.

Nessas situações, o ato abusivo sempre será inoponível ao Fisco.
40.

Depois da edição do atual Código Civil em 2002, o abuso de direito passou a ser
expressamente qualificado como ato ilícito e a sua existência faz desaparecer um dos requisitos do
planejamento tributário, o de estar sustentado em atos lícitos, nesses casos, não se está mais
diante de um caso de elisão, mas de evasão.
41.

Nessa fase do planejamento tributário, a causa do negócio é fator preponderante,
isto é, o negócio deve-se apoiar em situações reais e não exclusivamente fiscais. Se a causa for
exclusivamente pagar menos tributos, será abusiva.
(...) os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real
predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido
realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal,
assumem um caráter abusivo; neste caso, o Fisco a eles pode se opor,
desqualificando-os fiscalmente para requalificá-los segundo a descrição
normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo
desnaturamento da função objetiva do ato3 (g.n.)
42.

Importante destacar que a requalificação dos atos ou negócios não pode ser
efetuada pelo Fisco sob o argumento exclusivo da abusividade, caberá ao Fisco o ônus de provar
que a finalidade do negócio foi exclusivamente fiscal para que se justifique a requalificação.

1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2a Ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 195.
2 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2a Ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 195.
3 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2a Ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 203.
Fl. 1741
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PROCESSO 16561.720123/2019-63
29
43.

Pois bem, na maioria das vezes as duas perspectivas (inexistência de patologia e
propósito negocial ou causa) estão entrelaçadas para fins de análise da abusividade e
oponibilidade.
44.

É exatamente o que ocorreu no caso concreto, em que a utilização abusiva das
empresas veículos (AMLSPE, HLJSPE e BPMB EPSILON) teve como objetivo fazer crer que essas
empresas, ao final do conjunto de operações, eram as reais adquirentes, com o único propósito de
aparentar artificialmente legitimidade às despesas com amortização de ágio. O conjunto de
operações, embora existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco.
45.

Destacam-se, ainda, por pertinentes, as argumentações da r. Decisão e que, por
força do art. 50, § 1o, da Lei no 9.784, de 1999, integram o presente voto:
5 - DA INDEDUTIBILIDADE DAS AMORTIZAÇÕES COM ÁGIO EM OPERAÇÕES
SOCIETÁRIAS SEM ESSÊNCIA ECONÔMICA.
No tópico que resume a lide, podemos perceber que as empresas
consideradas veículo pela Fiscalização realmente eram não operacionais, e
que o único motivo de se criar complexas operações societárias foi a
tentativa de se criar e transmitir ágio para a UOL na recompra de ações
para o fechamento de capital.
A UOL resolveu fechar seu capital e recomprar ações, contando, para isso,
com R$ 50 milhões de capital da Folhapar, controladora e maior acionista
da UOL, R$ 140 milhões do BTG Pactual e R$ 170 milhões obtidos de
investidores representados pelo Bradesco (notas promissórias que
serviram para a UOL obter o capital necessário para a aquisição). A meu
ver, a essência dessa operação configura uma simples alteração na
participação societária. Os acionistas da empresa que era de capital aberto
venderam suas participações na sociedade a três investidores: UOL, BTG
Pactual e Folhapar.
O que seria uma simples alteração na participação societária, com a
aquisição de 2.564.103 ações pela Folhapar, 7.179.487 ações pela BTG
Pactual e 7.897.455 ações mantidas em tesouraria pela própria UOL, se
Fl. 1742
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PROCESSO 16561.720123/2019-63
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transformou em um emaranhado de operações societárias. A criação e
incorporação de empresas e emissão de títulos fazem parte de uma série
de eventos que não aconteceria, se não fosse a tentativa de se enquadrar
as operações na legislação aplicável à dedução de ágio, de forma a reduzir
a tributação.
A empresa veículo AMLSPE recomprou as ações da UOL referentes a oferta
pública e foi posteriormente incorporada pela impugnante. Também foi
incorporada a empresa veículo HLJSPE, que também teria adquirido
parcela menor de ações, mas o fato não foi comprovado. Já a BPMB Épsilon
recebeu ações em tesouraria da UOL como pagamento por debêntures. O
preço dessas ações considerado na dação em pagamento foi igual ao de
recompra das ações (R$ 19,50), e não ao do valor patrimonial. Logo em
seguida, a BPMB Épsilon foi incorporada, passando a UOL a amortizar esse
ágio artificialmente criado. Só é possível vislumbrar que essas operações,
em essência, visaram a levar o ágio para a UOL e as ações para a Folhapar e
o BTG PACTUAL FIP.
Embora haja laudos de avaliação para cada uma das empresas
incorporadas, o laudo de avaliação que teria respaldado o ágio deduzido
nas três incorporações realizadas pelo UOL, considerando como
fundamento a rentabilidade futura, seria apenas o laudo produzido pelo
Banco Bradesco BBI SA (fls. 171/210).
A impugnante afirma que o ágio não é artificial porque as transações
envolviam terceiros em ambientes amplamente regulados e porque arcou
com o ônus financeiro.
Em primeiro lugar, grande parte dos recursos necessários a aquisição das
ações partiu da Folhapar e do BTG Pactual. Em segundo lugar, a simples
alteração na participação societária não gera ágio amortizável. A
manipulação da realidade para se criar incorporações é que gerou
artificialmente uma situação em que haveria ágio dedutível na apuração de
tributos. Foi esse, a meu ver, o sentido das palavras da Fiscalização ao
Fl. 1743
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PROCESSO 16561.720123/2019-63
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afirmar haver a criação de ágio artificial por meio das três empresas veículo
e operações societárias simuladas.
Também não consegui encontrar nenhum sentido na explicação dada pela
UOL sobre a utilização das empresas veículo AMLSPE, HLJSPE e BPMB
Epsilon. A defesa explica, de forma genérica, que realizou as operações por
meio dessas empresas para a redução dos riscos, evitando-se a mistura dos
créditos dos financiadores com os créditos de outros credores. Também
afirma que a constituição das empresas AMLSPE e HLJSPE se deu para
viabilizar juridicamente o fechamento de capital da UOL. No entanto, não
vejo risco algum para os participantes da oferta (Folhapar, BTG Pactual e
UOL) ao efetuar o pagamento aos detentores de ações e receberem ações
em troca.
Os riscos são inerentes aos da assunção da participação societária na UOL,
com ou sem a inclusão de empresas veículo. Igualmente, não foi possível
imaginar, ante a falta de explicações da impugnante, porque se
inviabilizaria o fechamento de capital da UOL sem as empresas veículo.
A defesa chega a afirmar que a Folhapar não pretendia adquirir
diretamente as ações para evitar a confusão de investimentos, o que não
tem a mínima lógica. A compra das ações de forma mais complexa,
envolvendo empresas veículo, só faz sentido quando se verifica a criação
de despesa dedutível por trás dessas operações.
Se a criação das empresas veículo teve como único intuito a amortização
de ágio, o passo seguinte, para tentar se enquadrar no que determina os
dispositivos legais, era a incorporação dessas empresas. A explicação da
defesa, de incorporação para redução dos custos, a meu ver, é mais uma
explicação sem sentido, pois incorporou algo que nem deveria ter sido
criado e reduziu um custo que nem deveria ter existido, já que AMLSPE,
HLJSPE e BPMB Epsilon nunca atuaram como empresas de fato.
A defesa sustenta não haver fundamentação fática e embasamento jurídico
na alegação de que a impugnante quis dissimular a alienação de ações da
Fl. 1744
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UOL para a Folhapar e o BTG Pactual, por não haver qualquer interesse
jurídico tributário.
Entretanto, já expusemos que a simples aquisição das ações pela Folhapar
e pela BTG Pactual devido ao fechamento de capital da UOL implicaria
apenas em mudança na composição societária, sem afetar o ativo da UOL e
sem gerar ágio dedutível. Somente com a complexidade criada pelas
operações societárias é que o ágio se inseriu na operação, sem que
houvesse nenhum propósito econômico por trás de tais operações.
A impugnante afirma que não procede o argumento de que dissimulou a
recompra de ações diretamente, informando que poderia cancelar as
ações e obter condições mais vantajosas do que a amortização do ágio em
1/60. Ora, se existe previsão de dedução mais vantajosa para a compra
direta, que foi o que realmente ocorreu, porque a empresa fiscalizada não
procedeu dessa maneira? Qual o dispositivo legal que permitiria tal
vantagem? O que estaria por trás desse cancelamento de ações? A UOL
levanta uma hipótese que não ocorreu (compra direta com cancelamento
de ações) e ainda não explica em detalhes as alegadas vantagens que teria
a mais sem a utilização de empresas veículo. Isso de forma alguma justifica
a complexidade por detrás da recompra de ações no fechamento de capital
da empresa. Tais considerações não mudam o que mostram os fatos: A
UOL, a Folhapar e a BTG Pactual eram as reais interessadas em adquirir as
ações da UOL que circulavam no mercado aberto desde o início e foram
elas que distribuíram ente si as ações recompradas ao final.
Quando se analisa o início e o fim da operação, a substância dos negócios
jurídicos deve prevalecer. O modo como foram efetuadas as operações
resultou, considerando apenas o ano-calendário 2014, em uma economia
tributária de R$ 43.956.066,95 de modo indevido, posto que, se houvesse a
aquisição das ações que circulavam no mercado aberto de maneira normal,
ou seja, através de um investimento direto, não haveria a amortização do
ágio.
Fl. 1745
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Qualquer negócio jurídico deve perseguir uma finalidade econômica, tendo
como objetivo principal otimizar os negócios da empresa em observância
de seu contrato social, é o que se chama de propósito negocial. No caso em
comento, a única finalidade de todos estes atos foi reduzir a tributação, o
que não pode ser tolerado.
Ao contrário do que afirma a empresa autuada, o lançamento não se deu
apenas pela utilização de empresas veículo. Não é a utilização da empresa
veículo em si que torna o ágio indedutível. Se o ágio existisse na essência
dos investimentos, com ou sem empresa veículo, por exemplo, não seria a
participação de uma empresa veículo que descaracterizaria a dedução do
ágio.
Entretanto, no caso em análise, houve a manipulação da verdade dos fatos
por meio dessas empresas para se criar uma despesa de ágio que não
existe na realidade por trás das operações realizadas. Nesse tipo de
situação, o CARF não aceita a utilização de empresa veículo, como
podemos observar nas ementas colacionadas abaixo:
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA
AQUISIÇÃO DE AÇÕES. TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO
DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO.
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a
incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava
registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade
futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, quando
caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa-
veículo" para transferência do ágio à incorporadora.
(Acórdão no 1402-003.700 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária, sessão
de 23 de janeiro de 2019)
INCORPORAÇÃO - AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO - NECESSIDADE DE
PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO.
Fl. 1746
DF CARF MF
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Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a
incorporação de pessoa jurídica sem substância econômica ou
finalidade negocial, em cujo patrimônio constava registro de ágio
com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, transferido
pela original controladora e adquirente do investimento, mormente
se verificado que não houve alteração na relação societária inicial.
(Acórdão no 1201-002.168 – 2a Câmara / 1a Turma Ordinária - sessão
de 16 de maio de 2018)
Especificamente em relação a BPMB Epsilon, a defesa alega que a UOL não
tinha qualquer vínculo com a empresa antes da entrega dessas ações e que
a obrigação de quitação das debêntures emitidas formou-se em condições
de mercado, livremente negociadas entre o Grupo UOL e o Grupo BTG, o
que demonstraria a “realidade econômica” do ágio pago. Que optou pela
entrega das ações por razões financeiras e gerenciais, pois a Impugnante
não dispunha de recursos em caixa suficientes para pagamento da dívida.
Desse modo, seria permitida a amortização do ágio registrado pela BPMB
Epsilon decorrente do recebimento das ações da Impugnante em operação
de dação em pagamento.
Ao meu ver, a conclusão da impugnante é equivocada. O ágio de todas as
ações adquiridas já teria sido considerado na incorporação das empresas
AMLSPE e HLJSPE pela UOL. Desse modo, o ágio de ações da UOL em
tesouraria dadas em pagamento pelas debêntures da BPMB Epsilon por
valor superior ao patrimonial estaria alavancando artificialmente o ágio
amortizado pela UOL, conforme destacado pela Autoridade Autuante.
Vejamos excertos do TVF sobre o tema:
(...)
A BPMB Epsilon já tinha conhecimento de que a UOL não tinha dinheiro em
caixa para o pagamento das debêntures desde o início das ações para o
fechamento de capital. Como já afirmado, o desencadeamento das
Fl. 1747
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operações nos permite concluir que o objetivo do BTG Pactual era o
recebimento das ações em troca do dinheiro investido.
O ágio amortizado pela UOL na incorporação da BPMB Epsilon, ao contrário
do que aduz a defesa, não é originário de uma realidade econômica de
fato. Não houve capital envolvido nessa parcela gerada de ágio, que é fruto
simplesmente de uma convenção de valor das ações em tesouraria dadas
em pagamento pela UOL a BPMB Epsilon. O valor a maior convencionado
foi utilizado para reduzir a tributação da UOL na posterior incorporação, o
que demonstra se tratar de um mero acordo que beneficia tanto a
empresa investida, com a redução dos tributos a pagar, quanto o
investidor, com o aumento do lucro de sua investida.
Convém observar ainda, apenas para efeito de argumentação, que não há
previsão legal para a dedução de ágio na incorporação de empresa que não
é coligada ou controlada pela incorporadora.
Por todo o exposto, a glosa da amortização deve ser mantida.
46.

De fato, é incontroverso que o ágio tem origem em aquisições realizadas entre
partes independentes em OPA, com respaldo em laudo de avaliação e o preço foi efetivamente
pago, todavia esse fato não é condição para a possível amortização do ágio fiscal.
47.

As empresas de gaveta, denominadas de propósito específico, não eram as reais
adquirentes, capaz de atrair a hipótese dos art. 7 e 8o da Lei no 9.532, de 1997. Como referido, e
substancialmente evidenciado, os reais adquirentes das ações na OPA são a Folhapar e o BTG
Pactual FIP.
48.

Obviamente, se as operações reais fossem praticadas também no plano formal, o
ágio gerado na operação não seria objeto de amortização, posto que a operação nasceu com
objetivo de impedir qualquer confusão patrimonial da Recorrente com a Folhapar e, no caso, do
fundo de investimento, seria necessário, como passo preliminar, sua extinção, com devolução de
quotas e tributação dos resultados.
49.

Por fim, rechaça-se a alegação de que se justificaria a utilização de uma das
empresas veículo (AMLSPE), que emitiu notas promissórias comerciais para distribuição pública no
Fl. 1748
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valor total de R$ 170.000.000,00, sob argumento de se tratar de uma aquisição alavancada ou
levereged buyout. Afasta-se o argumento em razão de que toda a operação foi efetuada,
controlada e dirigida pelos controladores da Recorrente, que assumiram riscos e garantiram a
liquides dos títulos cambiais juntos aos adquirentes.
50.

Embora esta Turma tenha admitido como justificativa de utilização de empresa
veículo quando houve captação de recursos para compra alavancada (caso Tivit, Acórdão no 1301-
006.709, sessão em 19.10.2023), julgamento que este Conselheiro acompanhou pelas conclusões,
uma melhor análise desse tipo de operação não merece acolhida pelo direito, pois sua existência
se dá apenas no âmbito formal, construída para artificialmente se enquadrar na hipótese legal de
amortização de ágio.
51.

Pelas razões expostas, correta a glosa fiscal das despesas com amortização de ágio,
pois inocorreu a hipótese dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
52.

Pelas razões expostas, correta a glosa fiscal das despesas com amortização de ágio,
pois inocorreu a hipótese dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
b) Recálculo das parcelas dedução com gastos em P&D e do PAT
53.

A Recorrente pugna pelo recálculo das parcelas dedutíveis com base na Lei do Bem,
Lei no 11.196, de 2005, caso seja mantida a glosa das despesas com amortização de ágio. Que o
recálculo decorre do art. 142 do CTN, que não foi efetuado, ensejando o cancelamento do
lançamento.
54.

A Recorrente pugna também pelo recálculo do PAT, que foi rechaçado pela r.
decisão em razão de que a Recorrente não teria demonstrado a contabilização das despesas com
PAT. A Recorrente junta cópia do razão completo das contas contábeis referente a vale refeição e
refeições. Aduz que, a ser mantida a glosa das despesas com amortização de ágio, devem ser
recalculadas as parcelas dedutíveis a título do PAT.
55.

O reconhecimento adicional de dedução de algo que sequer fez parte da apuração
do tributo originalmente apurado pela Recorrente, por força da majoração artificial de despesas
com amortização de ágio, não merece guarida.
Fl. 1749
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56.

A dedução do incentivo fiscal ou cômputo de despesas tem de ser apurado na DIPJ
ou, posteriormente, após sua extinção, na Escrituração Contábil-Fiscal (ECF), sempre de forma
espontânea, isto é, antes do início de qualquer procedimento fiscal.
57.

O que efetivamente ocorreu antes de o Fisco ter identificado a infração de dedução
ilegítima de ágio, é o fato de a Recorrente ter seu lucro real e a base de cálculo da CSLL
artificialmente reduzidos e, com isso, ter deduzido valores abaixo dos limites máximos previsto na
Lei no 11.196, de 2005, e a título do Programa Alimentação do Trabalhador (PAT).
58.

Diante da identificação da infração, busca a Recorrente após a instauração do
contencioso, valendo-se da sua própria torpeza, aumentar a dedução dos incentivos fiscais, que
não foram apropriados no momento próprio em razão de sua estratégia temerária de
planejamento tributário abusivo.
59.

Situação análoga ocorre nos casos de omissão de receita em que são exigidos
tributos reflexos ao IRPJ (CSLL, PIS e Cofins) em que o sujeito passivo pleiteia a dedução da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL das contribuições relativas ao PIS e a Cofins que foram sonegadas.
60.

Não há como prestigiar a conduta contrária à lei por parte do contribuinte que,
depois de ser confrontado com as consequências do ato infracional em razão da identificação do
ilícito pelo Fisco, requer a aplicação de outra norma, que lhe atenua o ônus do resultado do
lançamento de ofício, no caso, pela ampliação de benefício fiscal ou cômputo de despesa,
orginalmente não considerado em razão da decisão temerária em que buscou de forma ilegítima
reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
61.

Outro motivo que impede o recálculo do benefício fiscal é o fato de ausência de
competência da autoridade julgadora administrativa, pois essa questão é estranha à lide, nos
termos em que definido pelo art. 141 do Código de Processo Civil4, aplicável de forma subsidiária
ao processo administrativo-fiscal.
62.

Em situação semelhante, em que o sujeito passivo buscava reduzir o ônus tributário
após ser confrontado com infração que ampliava a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que versava
sobre a ampliação da base de cálculo para pagamento de JCP, esta Turma, em sessão de

4 Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não
suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
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11.04.2023, PAF no 13362.720654/2009-32, em voto conduzido pelo i. Conselheiro Eduardo
Monteiro Cardoso, manifestou-se, de forma unânime, não ser possível prestigiar uma conduta
contrária à lei por parte do contribuinte que, depois de identificada, requer a aplicação de outra
norma, que lhe seria favorável em um novo cenário hipotético, fato que contraria a boa-fé
objetiva.
63.

Naquele julgado, que versava sobre opção do lucro presumido, o contribuinte
buscava arguir nulidade frente uma opção anteriormente efetuada. No caso concreto, o
contribuinte optou por criar despesa artificial para, depois de identificado, requerer que essas
despesas não fossem consideradas para fins de sensibilizar eventual base de cálculo do JCP.
64.

Destaco trecho do referido voto:
Além disso, a conduta do Recorrente, ao optar expressamente pelo lucro
presumido para depois arguir a nulidade exatamente em função da
consideração dessa opção pela Autoridade Fiscal, contraria a própria boa-
fé objetiva e a proteção da confiança, na perspectiva da vedação ao
comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Segundo
ANTONIO MENEZES CORDEIRO, a locução venire contra factum proprium “traduz
o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento
assumido anteriormente pelo exercente”, que é tido como inadmissível.5
Apesar de originado no direito privado, é fato que a aplicação desse
instituto ao direito público vem sendo admitida majoritariamente,
conforme demonstrado por FLÁVIO RUBINSTEIN.6 Inclusive, este CARF realiza a
sua aplicação ao direito tributário com frequência (Cf. Acórdãos n. 3401-
003.290, 2101-002.059 e 1401-004.667).
65.

Registre-se ainda que a apuração e aproveitamento da dedutibilidade de
determinadas parcelas incentivadas é encargo do sujeito passivo, não compete ao Fisco
recomposição do Lucro Real para fins de dedutibilidade de algo que faz parte do direito
potestativo do sujeito passivo, que, no caso, não aproveitou em maior extensão por haver optado,
de forma temerária, em reduzir a base de cálculo do imposto com parcela não admitida pela
legislação tributária.

5 Cf. CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa fé no direito civil. - Coimbra: Almedina, 2013, p. 742.
6 RUBINSTEIN, Flávio. Boa-fé objetiva no direito financeiro e tributário - Série Doutrina Tributária Vol. III. - São Paulo:
Quartier Latin, 2010, p. 65-66.
Fl. 1751
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66.

Sobre a possibilidade de ampliar a parcela de dedução a título do Programa de
Alimentação do Trabalhador (PAT), em recente julgado, a CSRF concluiu que o processo
administrativo-fiscal, onde se processa o litígio sobre a exigência de ofício do IRPJ, não é o
instrumento jurídico apropriado para o sujeito passivo aperfeiçoar a opção anteriormente
efetuada. Transcreve-se ementa do referido julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
INCENTIVO FISCAL. PROGRAMAS SOCIAIS. DEDUÇÃO. FORMALIZAÇÃO.
O processo administrativo fiscal não se constitui em instrumento jurídico
apropriado para o sujeito passivo formalizar ou elevar o montante da dedução do
incentivo fiscal a título de Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) a
destempo, mormente quando o contribuinte não comprova o preenchimento dos
requisitos legais para tanto.
(Acórdão no 9101-006.794, relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto, sessão de
07.11.2023)
67.

Destaca-se o seguinte excerto por sua relação de pertinência ao caso concreto:
Inobstante a questão probatória, questão alheia à competência deste Colegiado,
não me parece que caberia ao Fisco, ainda que o valor não fosse controvertido,
recalcular o benefício fiscal a que fizesse jus a Fiscalizada.
Com a devida vênia ao voto condutor do acórdão recorrido, eventual benefício
apurado, declarado e não utilizado por restrições impostas pela Lei de regência,
decorridos os 2 anos de sua apuração, não poderiam mais ser aproveitados. A
norma é absolutamente clara quanto ao tema:
Art. 1o As pessoas jurídicas poderão deduzir do lucro tributável, para fins de
apuração
do
imposto
sobre
a
renda, o dobro
das
despesas
comprovadamente realizadas no período-base em programas de
alimentação do trabalhador previamente aprovados pelo Ministério do
Trabalho e Previdência, na forma e de acordo com os limites dispostos no
decreto que regulamenta esta Lei. (Redação dada pela Lei no 14.442, de
2022)
Fl. 1752
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§ 1o A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em
cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e
cumulativamente com a dedução de que trata a Lei no 6.297, de 15 de
dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.
§ 2o As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente
poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros
subsequentes.
[...]
Por conseguinte, no caso em julgamento, a razão está com a autoridade fiscal. De
fato, se estivesse comprovado nos autos que a Contribuinte possuía incentivos
fiscais não deduzidas em exercícios financeiros anteriores a 2006, e não utilizadas
(o que se admite apenas para fins de argumentação), estar-se-ia, se prevalecesse
a tese da Contribuinte, a se compelir o Fisco a reconhecer, no caso dos autos,
benefício fiscal 8 anos após o fato gerador.
Ademais, diante do quadro fático destes autos, segundo a vontade manifesta da
parte interessada, o Fisco seria o responsável por apurar o valor do benefício a
que ela supostamente faria jus. Obviamente, tal “providência” demandaria ações
completamente diversas às requeridas pelo procedimento fiscal instaurado, o que
não parece minimamente razoável.
Note-se que a questão aqui debatida limita-se ao cálculo de benefício fiscal, já
que a soma das despesas de custeio com PAT realizadas no período base são, sem
qualquer limitação, custo operacional a reduzir a base de cálculo do IRPJ do
período, conforme preceitua o Decreto no 05/1991 (revogado em 2021, vigente à
época dos fatos)2:
Art. 1° A pessoa jurídica poderá deduzir, do Imposto de Renda devido, valor
equivalente à aplicação da alíquota cabível do Imposto de Renda sobre a
soma das despesas de custeio realizadas, no período-base, em Programas
de Alimentação do Trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do
Trabalho e da Previdência Social - MTPS, nos termos deste regulamento.
§ 1° As despesas realizadas durante o período-base da pessoa jurídica, além
de constituírem custo operacional, poderão ser consideradas em igual
montante para o fim previsto neste artigo.
Fl. 1753
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[...]
Não há como concordar, portanto, com o argumento do recorrido, que se o valor
não for reajustado a Contribuinte será duplamente penalizada: não o será porque
os custos incorridos foram deduzidos na apuração da base de cálculo do IRPJ.
Por fim, há que se considerar os efeitos de eventual providência que corroborasse
a pretensão da Contribuinte. Admita-se, mais uma vez para fins argumentativos,
que coubesse ao Fisco apurar e deduzir o benefício fiscal do PAT. Evidentemente,
se assim procedesse, a Interessada não suscitaria a questão por ocasião do
contencioso.
Imagine-se que no curso do processo, decida-se que parte do valor constituído de
ofício era improcedente e se exonere parte do lançamento do IRPJ. O benefício
calculado pela autoridade lançadora restaria, indiscutivelmente, majorado, diante
dos novos limites estabelecidos pela decisão de eventual Turma Julgadora, com
base de cálculo inferior àquela considerada pela autoridade lançadora.
Como a questão do benefício não seria tema controvertido, não ficando suspensa
a contagem de qualquer prazo a ele relacionado, a tendência natural seria que
esse valor não fosse corrigido quando da modificação do valor devido do IRPJ,
inclusive operando-se sobre ele a decadência do direito de revisão pelo Fisco
durante a tramitação do procedimento fiscal, resultando em ganho indevido para
o Sujeito Passivo.
Por fim, considerando o contexto de recálculo a destempo do benefício fiscal e
sem comprovação, por parte do contribuinte do cumprimento das normas para
fruição de tal benefício, arremato minha posição sobre o tema pedindo vênia para
transcrever passagem do voto condutor do paradigma apresentado (acórdão
1402-002.513, de 17/05/2017) cujos fundamentos também adoto como razões
para decidir:
Esta matéria foi corretamente tratada pela decisão recorrida, razão pela
qual solicito vênia ao Relator do respectivo Acórdão para adotar os seus
fundamentos, conforme os excertos abaixo transcritos:
Por fim, vale consignar que as deduções devidas à adesão a programas
sociais como o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), o Fundo da
Criança e do Adolescente e o Programa Nacional de Apoio à Cultura
Fl. 1754
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(PRONAC) constituem faculdade concedida ao contribuinte, cuja
formalização deve efetivar-se quando da entrega da declaração DIPJ. O
processo administrativo fiscal não se constitui instrumento jurídico
apropriado nem para o sujeito passivo formalizar a opção pela dedução do
incentivo fiscal a tais programas e nem, como pretende a interessada no
caso em tela, para a verificação pela autoridade julgadora do atendimento
às condições legais para o desfrute de tais benefícios. A concretização
dessas deduções requer a demonstração da realização de dispêndios que
não se relacionam com a matéria da lide, posto que não fora objeto de
pretensão da fiscalização resistida pela interessada, vale dizer, a
Fiscalização não efetuou nenhuma glosa nesse sentido.
Convém ressaltar que recentemente, por meio do Acórdão no 9101-006.633, de
minha relatoria, este mesmo colegiado, ainda que examinando incentivo fiscal
calculado com base no lucro da exploração, concluiu pela impossibilidade de
recálculo de benefícios fiscais. Confira-se:
A esse respeito, assim dispunha o art. 545 do RIR/99, vigente à época dos
fatos geradores:
Art. 545. O valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das
isenções e reduções de que tratam os arts. 546, 547, 551, 554, 555,
559, 564 e 567 não poderá ser distribuído aos sócios e constituirá
reserva de capital da pessoa jurídica, que somente poderá ser
utilizada para absorção de prejuízos ou aumento do capital social
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 19, § 3o, e Decreto-Lei no 1.730,
de 1979, art. 1o, inciso I).
§ 1o Consideram-se distribuição do valor do imposto (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 19, § 4o, e Decreto-Lei no 1.825, de 22 de
dezembro de 1980, art. 2o, § 3o):
I - a restituição de capital aos sócios, em casos de redução do
capital social, até o montante do aumento com incorporação da
reserva;
II - a partilha do acervo líquido da sociedade dissolvida, até o valor
do saldo da reserva de capital.
Fl. 1755
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§ 2o A inobservância do disposto neste artigo importa perda da
isenção e obrigação de recolher, com relação à importância
distribuída, o imposto que a pessoa jurídica tiver deixado de pagar,
sem prejuízo da incidência do imposto sobre o lucro distribuído,
quando for o caso, como rendimento do beneficiário, e das
penalidades cabíveis (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 19, § 5o,
Decreto-Lei no 1.825, de 1980, art. 2o, § 2o, e Lei no 9.249, de 1995,
art. 10).
§ 3o O valor da isenção ou redução, lançado em contrapartida à
conta de reserva de capital nos termos deste artigo, não será
dedutível na determinação do lucro real.
Note-se que o art. 545 do RIR/99 dispõe que o valor que deixar de ser pago
em virtude de isenções e reduções não poderá ser distribuído aos sócios e
constituirá reserva de capital da pessoa jurídica. Impossível ao Fisco refazer
a contabilidade da pessoa jurídica autuada para recompor o lucro de
exploração do período e constituir a reserva de capital de exercício já
encerrado.
No caso concreto, por mais que possa se entender que se trata de mero
recálculo do IRPJ e adicional devidos em razão de auto de infração, não há
como se deixar de reconhecer que conceder tal benefício em momento
posterior ao registro contábil do contribuinte, implicaria no não registro
adequado do valor da isenção/redução na então “Reserva de Capital”, com
consequente possibilidade de distribuição dos referidos valores, o que
poderia redundar, por via reversa, até mesmo na perda do próprio
benefício fiscal, sem prejuízo da incidência do imposto sobre o lucro
distribuído, nos termos do § 2o do próprio art. 545 do RIR/99.
Assim sendo, encaminho meu voto por dar provimento ao segundo Recurso
Especial da Fazenda Nacional, afastando o recálculo da dedução a título de PAT e
restabelecendo, neste ponto, o valor da autuação fiscal.
(Acórdão no 9101-006.794, relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto, sessão em
07.11.023)
2. No mesmo sentido, assim dispunha o art. 369 do RIR/99:
Fl. 1756
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Alimentação do Trabalhador
Art. 369. Admitir-se-ão como dedutíveis as despesas de alimentação fornecida pela pessoa jurídica,
indistintamente, a todos os seus empregados, observado o disposto no inciso V do parágrafo único do art. 249
(Lei no 9.249, de 1995, art. 13, § 1o).
Parágrafo único. Quando a pessoa jurídica tiver programa aprovado pelo Ministério do Trabalho, além da
dedução como despesa de que trata este artigo, fará também jus ao benefício previsto no art. 581.
68.

Nessa linha, destacam-se os seguintes julgados deste CARF sobre o tema que não
admitem essa subversão de regras, em claro desrespeito ao princípio da boa-fé objetiva:
INCENTIVOS FISCAIS. RETIFICAÇÃO DAS APLICAÇÕES. NÃO CABIMENTO.
Incabível pleitear eventuais retificações nos valores originalmente destinados pela
contribuinte a incentivos de natureza fiscal, como o PAT e outros, em razão dos
lançamentos de ofício realizados pelo Fisco, posto que não se encontra, dentre as
atribuições deste Órgão Julgador de 1o Grau, tal competência regimental.
(Acórdão no 1302-007.004, Relator Paulo Henrique Silva Figueiredo, sessão em
12.02.2024)
LUCRO DE EXPLORAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO.
No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição do lucro de
exploração referente ao período abrangido pelo lançamento, para fins de novo
cálculo dos incentivos de isenção ou redução do Imposto como incentivo ao
desenvolvimento regional.
INCENTIVO FISCAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. DEDUÇÃO.
Descabe rever e aumentar o valor da dedução do incentivo fiscal do PAT, decidido
pelo contribuinte na entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da
Pessoa Jurídica DIPJ, na revisão da apuração do IRPJ devido, no lançamento de
ofício.
(Acórdão no 1201-002.150, Relatora Eva Maria Los, sessão em 15.05.2018)
69.

Pelos motivos expostos, denega-se o pleito para recálculo e ampliação da parcela
deduzida à título do PAT, em valores superiores aqueles originalmente calculados pela Recorrente
na DIPJ ou ECF.

c) Multa qualificada
Fl. 1757
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70.

A qualificação da multa deu-se exclusivamente relativa à infração glosa de despesas
com ágio.
71.

A Recorrente defende ser descabida a qualificação da multa, pois não se pode
considerar dolosa prática de um ato que não é expressamente vedado. Aduz que as alegações
apresentadas para a manutenção da qualificação são as mesmas para glosa da despesa com ágio.
Defende que nada foi dito na r. Decisão sobre à falta de comprovação de dolo ou mesmo de que à
época dos fatos, havia várias decisões que admitiam a dedução do ágio em casos de “empresas
veículo”.
72.

A Fiscalização entendeu que a motivação para qualificação da multa decorre do
planejamento tributário abusivo, que simularam os reais adquirentes (UOL e BTG Pactual FIP) das
ações na OPA, aos se valerem de empresas veículos com o único objetivo de fraudulentamente
criar hipótese de subsunção aos art. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
73.

A Autoridade Fiscal, em tópico próprio sobre a qualificação da multa, além da
descrição pormenorizada dos fatos que ensejaram o lançamento de ofício, conforme Relatório de
Auditoria Fiscal (fls. 61/109), registra que:
122. Resta inequívoco que se está diante de transferência artificial de ágio
através
de
empresas
consideradas
“veículos”
visando
única
e
exclusivamente a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por ocasião
da amortização do referido ágio.
123. Da análise das operações societárias que se sucederam, denota-se
que cada etapa foi planejada visando a geração de redução da carga
tributária. Não há como aceitar que a amortização do ágio, transferido
através de transações sem essência econômica, possa reduzir as bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
124. A teor do disposto nos artigos 966, 981 e 982 da Lei no 10.406, de
10/01/2002 – Código Civil (CC), a finalidade precípua das sociedades é a
realização de negócios que caracterizem o exercício de atividade
econômica, materializada pela produção e circulação de bens e serviços,
mediante organização de fatores de produção, por exemplo: capital,
Fl. 1758
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trabalho, matéria-prima etc. A formação das sociedades está sujeita ao
ânimo do exercício de atividade econômica, que, inexistindo, caracteriza-se
a ausência de propósito societário e, em última análise, de motivação para
a própria celebração do contrato de sociedade.
125. No caso sob exame, não há finalidade econômica nas operações a não
ser a economia fiscal. As operações realizadas não podem legitimar
consequências tributárias, visto que são procedimentos legais apenas no
seu aspecto formal, mas ilícitas, na medida em que objetivaram
unicamente reduzir a carga tributária a que estaria sujeita a Fiscalizada.
126. A arquitetura da montagem do esquema que se desenhou, com (i) a
celebração de contratos formalmente registrados na Junta Comercial do
Estado de São Paulo – Jucesp; (ii) a contratação de empresas financeiras; e
(iii) o registro contábil do ágio, que merece ser visto como causa planejada
para isolar a visão do Fisco, impedindo-o de conhecer a redução indevida
das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
127. A UOL agiu dolosamente, de forma que o grupo econômico fosse
beneficiado com a amortização de ágio transferido artificialmente,
resultando na redução indevida do IRPJ e da CSLL.
[...]
131. A operação engendrada pela Fiscalizada é legal apenas no seu aspecto
formal, mas ilícita na medida em que objetivou unicamente reduzir a carga
tributária a que estava sujeita. Pelo exposto, fica patente a caracterização
do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa
qualificada.
132. A qualificação da multa se impõe na medida em que não se trata de
uma mera dedução indevida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, fruto de
erro de fato ou de incorreta interpretação da legislação tributária, mas, ao
contrário, de conduta dolosa, cujo ânimo residiu em reduzir indevidamente
as bases de cálculo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição
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Social sobre o Lucro Líquido, mediante reestruturação societária eivada de
simulação, realizada com a finalidade de registrar ativo e despesas
inexistentes.
74.

Retomando-se aos fatos. A controladora da Recorrente (Folhapar) buscava fechar o
capital da Recorrente via oferta pública de aquisição, obviamente que ao realizar essa operação
diretamente não haveria hipótese de amortizar o ágio pago.
75.

Como referido no tópico que analisou a operação que gerou o ágio, é fundamental
deixar claro que os reais adquirentes das ações da Recorrente são a Folhapar e o BTG Pactual FIP.
76.

Se a aquisição das ações fosse efetuada diretamente pelos reais adquirentes, não
haveria ágio passível de amortização para fins fiscais, visto que nunca se cogitou que a Recorrente
fosse incorporada pela sua controladora (Folhapar) ou que ocorresse uma incorporação reversa,
de tal forma que a situação pudesse ser enquadrada no art. 7o ou art. 8o da Lei no 9.532, e 1997.
Soma-se ainda o fato de que o ágio pago nas operações adquiridas pelo BTG Pactual FIP, ficaria
congelado no fundo de investimento até sua extinção.
77.

A solução ardilosamente construída foi criar artificialmente um conjunto de
operações simuladas de tal forma a fazer parecer perante terceiros que as reais adquirentes eram
empresas de gaveta (AMLSPE, HLJSPE e BPMB EPSILON), posteriormente incorporadas pela
Recorrente para que, no âmbito formal, ocorresse a necessária confusão patrimonial entre
investidora e investida.
78.

Essas empresas serviram apenas como veículo para trânsito dos recursos
financeiros, foram utilizadas para encobrir os reais adquirentes. Não passavam de CNPJ vazios,
que não exerciam nenhuma atividade operacional antes ou depois da operação. Sequer é possível
denomina-las como holding, pois essas empresas demandam um mínimo de estrutura e de
registros contábeis inerentes a essa atividade.
79.

Essas empresas tiveram existência efêmera, eram CNPJ para onde os reais
adquirentes direcionaram, via emissão de títulos (via comercial papers e debêntures), os recursos
financeiros para liquidar a operação de aquisição de ações e que, após a operação, foram objeto
de incorporação reversa.
Fl. 1760
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80.

O conjunto de negócios jurídicos, resultado do abuso de figuras típicas de direito,
buscou dolosamente simular de forma artificial que o ágio gerado na operação se subsume à
hipótese do art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
81.

O art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, estabelece a multa qualificada nos seguintes
casos:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo
será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de
30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada
pela Lei no 14.689, de 2023)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
IV - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou
de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença
de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos
em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)
82.

Por sua vez, os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, tratam, respectivamente
de sonegação, fraude e conluio. Vide a redação dos referidos dispositivos:
Fl. 1761
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Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a
obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. (g.n.)
83.

Retomando-se ao caso concreto, a conduta da Recorrente foi intencionalmente
planejada e executada com objetivo de reduzir de forma fraudulenta a incidência do IRPJ e da
CSLL. Sua conduta se enquadra no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964, ao buscar mediante um
conjunto de atos simulados, ocultar os reais adquirentes das ações na OPA e, com isso, impedir a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal em sua dimensão completa.
84.

Resta absolutamente claro que o sujeito passivo agiu de forma intencional e com
total desprezo à norma tributária ao abusar de figuras típicas de direito para obter um resultado
(amortização de ágio) que não seria possível se praticado pelos reais adquirentes.
85.

Não se trata de simples conduta omissiva, erro ou atuação em conformidade com
julgados contemporâneos à época dos fatos, pois o direito não protege o ato ilícito, praticado de
forma intencional, com o intuindo de auferir vantagem ilegítima.
86.

A conduta verificada nos autos não comporta espaço para subsunção à falta de
pagamento ou recolhimento dos tributos ou, ainda, à falta de declaração, condutas essas que
poderiam decorrer de erro ou divergência de interpretação.
Fl. 1762
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87.

No presente caso, em que o ato infracional é materialmente relevante, deve
prevalecer a multa qualificada, sob pena de se cometer injustiça com aqueles que diante de uma
simples omissão sofrem a mesma sanção daqueles que intencionalmente adotam condutas com o
objetivo de sonegar.
88.

Por essas razões, deve ser mantida a multa qualificada, que, por força da nova
redação do art. 44, § 1o, da Lei no 9.430, de 1996, atribuída pela Lei no 14.689, de 2023, deve ser
reduzida para o percentual de 100%.
d) CSLL
89.

Aplicam-se à CSLL, pela absoluta identidade de fatos e provas, as conclusões
relativas ao IRPJ.
e) Aspectos finais
90.

Por fim, a Recorrente alega que a jurisprudência à época das operações autorizava
a utilização de empresas veículos, que a autuação ofenderia o art. 146 do Código Tributário
Nacional e o art. 24 da LINDB.
91.

Preliminarmente, registre-se que o art. 24 da LINDB não se aplica às regras
específicas relativas à exigência de tributos. A matéria restou pacificada no âmbito do contencioso
administrativo com a edição da Súmula CARF no 169:
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no
13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 1402-004.202, 9101-004.217, 9101-003.839, 1302-
003.821, 9202-007.943, 3302-007.542, 1401-003.632, 3401-007.043 e
1201-002.982.
Fl. 1763
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92.

Tão pouco alegação descumprimento o art. 146 do CTN7 socorre os anseios da
Recorrente.
93.

A Recorrente não possui a seu favor decisão administrativa que lhe dê salvaguarda
para a operação sob exame.
94.

Cumpre registrar que não consta que a Recorrente tenha ingressado com processo
de consulta, atualmente regulado pela IN RFB no 2.058, de 2021, sobre os fatos que resultaram na
exigência, quando poderia, ab initio, ter conhecimento sobre a interpretação da Administração
Tributária e, com isso, evitar as sanções a ela imputadas.

Conclusão
95.

Em razão de todo o exposto, voto por REJEITAR a preliminar de nulidade do
lançamento e, no mérito, para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Registre-se que, por
força da nova redação do art. 44, § 1o, da Lei no 9.430, de 1996, atribuída pela Lei no 14.689, de
2023, a multa qualificada deve ser reduzida para o percentual de 100%.

(assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

7 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios
jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação
a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
Fl. 1764
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