Tribunal: CARF
Processo: 17459.720025/2022-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-07
Data de publicação: 2024-12-02

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2017
ALIENAÇÃO DE AÇÕES POR VALOR SUPERIOR AO CUSTO DE AQUISIÇÃO. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
A diferença positiva entre o preço efetivo da operação e o respectivo custo de aquisição das ações alienadas constitui-se em ganho de capital passível de tributação pelo imposto sobre a renda.
EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO.
A interposição de empresa veículo com a única finalidade de receber ações sem que haja apuração de ganho de capital para em seguida transferi-las para terceiros caracteriza conduta simulada diante da inexistência de propósito negocial na operação.
IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS. FATO GERADOR. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DE RENDA. REALIZAÇÃO.
O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda.
Há realização de renda no momento em que a pessoa física recebe novas ações, tornando-se proprietária das mesmas.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150% quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se dentre as hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73, da Lei no 4.502, de 1964.
A modificação inserta no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96, pela Lei no 14.689/23, ao reduzir a multa de 150% para 100% atrai a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, “c”, do CTN.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720025/2022-61
ACÓRDÃO
2202-011.095 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
7 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
WILSON QUINTELLA FILHO
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2017
ALIENAÇÃO DE AÇÕES POR VALOR SUPERIOR AO CUSTO DE AQUISIÇÃO.
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
A diferença positiva entre o preço efetivo da operação e o respectivo custo
de aquisição das ações alienadas constitui-se em ganho de capital passível
de tributação pelo imposto sobre a renda.
EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO.
A interposição de empresa veículo com a única finalidade de receber ações
sem que haja apuração de ganho de capital para em seguida transferi-las
para terceiros caracteriza conduta simulada diante da inexistência de
propósito negocial na operação.
IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS. FATO GERADOR.
DISPONIBILIDADE JURÍDICA DE RENDA. REALIZAÇÃO.
O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato
gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda.
Há realização de renda no momento em que a pessoa física recebe novas
ações, tornando-se proprietária das mesmas.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE
BENIGNA.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150% quando demonstrado
que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se dentre as
hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73, da Lei no 4.502, de 1964.
A modificação inserta no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96, pela
Lei no 14.689/23, ao reduzir a multa de 150% para 100% atrai a aplicação
da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, “c”, do CTN.
Fl. 2556
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 17459.720025/2022-61
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao recurso para reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%, aplicada a retroatividade
benigna. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Ana Cláudia Borges de Oliveira e Andressa
Pegoraro Tomazela.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cássio Gonçalves Lima (Suplente
Convocado), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz
Accioly (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de exigência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (IRPF) relativa
aos anos-calendário de 2017. O lançamento foi motivado em razão de apuração de ganho de
capital na alienação de bens e direitos (ações/quotas não negociadas em bolsa de valores), com
aplicação de multa qualificada.
Conforme bem sumariado no relatório do acórdão recorrido, o qual peço vênia para
transcrever:
DO PROCEDIMENTO FISCAL
O procedimento fiscal foi instaurado para apurar a omissão de ganho de capital na
alienação de ações não negociadas em bolsa de valores.
Na Declaração de Ajuste Anual (DIRPF) – 2017, o fiscalizado informou possuir
participação societária na sociedade empresária ESTRE AMBIENTAL S/A com
44.907.518 ações, ao custo de aquisição de R$ 200.271.314,68.
Informa a fiscalização que o contribuinte adquiriu da HULSHOF PARTICIPAÇÕES
S/A mais 7.082.057 ações pelo valor de R$ 46.000.000,00, somando 51.989.575
ações, ao custo total de R$ 246.271.314,68.
Em 14/11/2017, o fiscalizado alienou 8.843.032 ações, restando 43.505.543 ações
ao custo de aquisição de R$ 206.082.993,96.
Fl. 2557
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Em 16/08/2017, a ESTRE AMBIENTAL S/A e a BOULEVARD ACQUISITION CORP. II
divulgaram a formação de uma associação para a criação de uma nova
companhia.
A transação foi efetivada em 21/12/2017, quando os acionistas trocaram suas
97.178.490 ações de emissão da ESTRE AMBIENTAL S/A por 27.001.886 ações de
emissão da BOULEVARD ACQUISITION CORP. II CAYMAN HOLDING COMPANY,
que passou a se denominar de ESTRE AMBIENTAL, INC..
Acrescenta a fiscalização que o contribuinte, em troca das suas 43.505.543 ações
da ESTRE AMBIENTAL S/A, recebeu 12.585.474 ações da ESTRE AMBIENTAL, INC.,
pela quantia de US$ 10,00 por ação, totalizando US$ 125.854.740,00, que
equivale a R$ 414.175.363,87 (cotação de fechamento Ptax em 20/12/2017,
venda: 3,2909).
Conclui a autoridade fiscal que o contribuinte obteve um ganho de capital na
alienação de suas ações no montante de R$ 208.092.369,91 (R$ 414.175.363,87 –
R$ 206.082.996,93).
Todavia, acrescenta a fiscalização, que o contribuinte, para dissimular a
ocorrência do ganho de capital, alienou suas ações pelo custo de aquisição em
20/12/2017 para CYGNUS ASSET HOLDING LTD., que no dia seguinte trocou as
ações da ESTRE AMBIENTAL S/A pelas 12.585.474 ações da ESTRE AMBIENTAL,
INC., a valor de mercado (R$ 414.175.363,87).
A autoridade fiscal lista os fatos notáveis da dissimulação da ocorrência do ganho
de capital, evidenciando que a CYGNUS ASSET HOLDING LTD. funcionou como
mero canal de passagem ou transferência das ações.
Também entende que o contribuinte incorreu em fraude para impedir a
ocorrência do fato gerador do ganho de capital.
Além disso, ocorreu ainda a liquidação de uma dívida pessoal do fiscalizado junto
ao Banco BTG PACTUAL S/A.
Das 43.505.543 ações da ESTRE AMBIENTAL S/A, que foram transferidas pelo
contribuinte a CYGNUS ASSET HOLDING LTD., apenas 17.144.048 ações estavam
disponíveis, pois 26.361.495 ações encontravam-se alienadas fiduciariamente ao
BANCO BTG PACTUAL S/A., em garantia de uma dívida de R$ 483.954.023,84.
Conforme descrito no instrumento particular de dação em pagamento e outras
avenças, firmado em 21/12/2017, entre o contribuinte e o Banco, o acordo de
cooperação já previa em 15/08/2017 a possibilidade de quitação da dívida
mediante dação em pagamento de ações de emissão da ESTRE AMBIENTAL S/A.
Afirma a fiscalização que o credor fiduciário BANCO BTG PACTUAL S/A firmou o
contrato com o contribuinte e a CYGNUS ASSET HOLDING LTD., garantindo-lhes
desembaraço e desoneração de ações, quando estes não estavam mais na posse
das ações.
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Esclarece que a alienação fiduciária em garantia deve ser averbada no livro social
registro de ações nominativas, sendo que as 03 (três) alienações fiduciárias
constituídas pelo contribuinte foram averbadas à época da sua constituição.
Por isso, entende que entre o registro de ações nominativas e o instrumento
particular de dação em pagamento e outras avenças há evidente contradição. O
primeiro documento indicava que todas as ações estavam livres em 21/12/2017,
enquanto o segundo informava a permanência da alienação fiduciária. Se as
ações ainda eram objeto de alienação fiduciária em 21/12/2017, então há um
vício no registro de ações nominativas, por descumprimento do dever legal de
averbação da alienação fiduciária.
Conclui que o contribuinte pretendia pagar sua dívida de R$ 483.954.023,84
(reduzida para R$ 325.000.000,00) com o BANCO BTG PACTUAL S/A entregando
ações da ESTRE AMBIENTAL S/A. Todavia, a entrega direta acarretaria o imediato
ganho de capital. Então foi firmado o contrato, que era juridicamente impossível
e acarretava vício no livro social.
Em decorrência dos fatos apontados, a fiscalização apurou o ganho de capital e
aplicou a multa de ofício qualificada.
DA IMPUGNAÇÃO
O contribuinte foi cientificado em 09/12/2022 (fl. 1.414) e, em 09/01/2022,
apresentou a impugnação (fls. 1.421-1.481), alegando, resumidamente, o que se
segue:
1. A tempestividade da impugnação;
2. DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS
3. Que após a operação manteve a mesma posição societária na Estre
Ambiental S/A e, por isso, não auferiu qualquer ganho de capital;
4. 3. As substituições de ações realizadas por todos os acionistas da Estre
Ambiental S/A não implicaram na ocorrência do fato gerador tributável e,
muito menos, do imposto de renda para pessoa física;
5. Em 20/12/2017 foi implementado os passos necessários para o cumprimento
do acordo de associação firmado pela Estre Ambiental S/A e a liberação de
recursos pela SPAC (Special Purpose Acquisition Company), que tem o
propósito de aquisição de companhia;
6. Que subscreveu e integralizou um aumento de capital na Cygnus Asset
Holding Ltd., por meio de 43.505.543 ações da Estre Ambiental S/A, pelo
custo de R$ 246.271.314,68, sendo que houve a substituição das ações sem
auferir ganho de capital, visto que a operação foi realizada pelo custo de
aquisição das ações da Estre Ambiental S/A;
Fl. 2559
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7. Em seguida, a Cygnus Asset Holding Ltd. integralizou o aumento de capital na
sociedade Estre Ambiental, INC., mediante 43.505.543 ações da Estre
Ambiental S/A;
8. A Cygnus Asset Holding Ltd. substituiu as 43.505.543 ações da Estre
Ambiental S/A por 12.585.474 ações da Estre Ambiental, INC.;
9. A Estre Ambiental S/A tornou-se uma subsidiária integral da Estre Ambiental,
INC., a qual teve suas ações listadas na NASDAQ, sendo permanecida a sua
participação direta na Cygnus e indireta na Estre Ambiental, INC. e na Estre
Ambiental S/A;
9. A sua posição societária permaneceu a mesma da anteriormente a operação.
Contudo, em razão da abertura do capital da Estre Ambiental, INC. e da
subscrição de novas ações por acionistas estrangeiros, a sua participação
percentual foi reduzida a um percentual menor;
10. A sua participação não teve por objetivo dissimular a ocorrência do ganho de
capital, pois não ocorreu o fato gerador do IRPF e a prática de dolo, fraude ou
simulação;
11. Teria sentido a alegação da autoridade fiscal se a alienação da sua
participação acionária na Estre Ambiental S/A tivesse sido realizada por um valor
superior ao custo de aquisição e constituído a Cygnus com o propósito de
retardar o ganho de capital no exterior, fato que não ocorreu;
12. De acordo com o art. 43 do CTN, o ganho de capital deve ser apurado e
tributado no momento da sua realização, ou seja, quando tiver a sua
disponibilidade econômica, o que somente ocorre com a venda da participação
acionária;
13. O demonstrativo constante do Form F-4 não comprova o valor de mercado da
ação da Estre Ambiental, INC. no valor de US$ 10,00, visto que indica informações
de outra sociedade (Bouvelard Acquisition Corporation II, a SPAC). Acrescenta
que US$ 10,00 é o valor de referência utilizado para fins de abertura de capital de
todas SPAC;
14. Também o comunicado da associação realizado conjuntamente em
16/08/2017 não comprova que em 21/12/2017, cada ação da Estre Ambiental,
INC. teria o valor de mercado de US$ 10,00;
15. Os antigos acionistas da Estre Ambiental S/A foram diluídos pelo ingresso de
novos acionistas na sociedade, os quais capitalizaram o negócio e viabilizaram a
renegociação das dívidas da Estre Ambiental S/A;
16. A autoridade fiscal desconsiderou que os US$ 10,00 representam um valor de
referência para abertura de capital da holding na NASDAQ e a integralização de
ações por novos investidores e não o valor de mercado de cada ação da holding;
17. É totalmente improcedente que as 12.585.474 ações da Estre Ambiental, INC.
recebidas pela Cygnus Asset Holding Ltd. valeriam R$ 414.175.363,87;
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18. A alienação fiduciária das 26.361.495 ações da Estre Ambiental S/A para o
Banco BTG Pactual S/A e a posterior dação em pagamento devem ser
desconsideradas no contencioso administrativo;
19. A dação em pagamento foi consumada em 22/12/2017, portanto, após a data
de ocorrência do fato gerador (21/12/2017) do suposto ganho de capital. Por
isso, a dação em pagamento não pode ser considerada como elemento de prova
do suposto ganho de capital;
20. O valor de R$ 325.000.000,00 não corresponde ao preço de venda das
9.875.718 ações da Estre Ambiental, INC. transferidas ao Banco BTG Pactual S/A;
21. O custo de aquisição das 34.138.442 ações da Estre Ambiental S/A não foi de
R$ 161.711.631,43;
22. A dação em pagamento não implicou o ganho de capital;
DOS FATOS
23. Faz um relato dos fatos apontados pela autoridade fiscal;
DA REESTRUTURAÇÃO DO CAPITAL
24. Explica a estrutura de financiamento no exterior envolvendo a SPAC;
25. Para fins do IPO (Oferta Pública Inicial), a U.S. Securities and Exchange
Commission (SEC), a CVM Americana, indica que o valor de US$ 10,00 por ação é
normalmente utilizado pelas SPAC;
26. A Boulevard Acquision Corporation II era uma SPAC pertencente ao Avenue
Capital Group, o qual já havia realizado o seu IPO e captado os recursos para
buscar uma empresa para investir;
27. A Estre Ambiental S/A encontrava-se endividada e, por isso, em 16/08/2017,
junto com a Boulevard Acquision Corporation II divulgaram a formalização do
negócio para promover a integração dos dois grupos e a captação de recursos da
SPAC pela Estre Ambiental S/A para quitação de suas dívidas;
28. No acordo ficou estabelecido que a Estre Ambiental S/A e a Boulevard
Acquision Corporation II se tornariam subsidiárias integrais da holding no exterior
Estre Ambiental INC., com capital na NASDAQ;
29. Após a implementação da restruturação de capital da Estre Ambiental S/A, os
acionistas mantiveram a mesma posição societária na Estre Ambiental S/A;
30. A operação não teve por objetivo a alienação das ações da Estre Ambiental
S/A, mas sim viabilizar o ingresso de novos acionistas e a captação de recursos no
exterior;
31. Inicialmente, para implementar a operação, adquiriu 7.082.057 ações da Estre
Ambiental S/A, detidas pela Hulshof Participações S/A;
32. Passou a possuir 43.505.543 ações da Estre Ambiental S/A, com custo de
aquisição no valor total de R$ 246.271.314,68;
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33. Subscreveu e integralizou um aumento de capital na sociedade Cygnus Asset
Holding Ltd., sediada nas Ilhas Virgens Britânicas, com as 43.505.543 ações da
Estre Ambiental S/A pelo valor de R$ 246.271.314,68 (custo de aquisição),
mantendo o investimento na Estre Ambiental S/A de forma indireta;
34. As ações da Estre Ambiental S/A foram aportadas ao capital da holding
Boulevard Acquision Corporation II (Cayman Holding Company), que teve a sua
razão social alterada para Estre Ambiental, INC.;
35. A Estre Ambiental, INC. detinha participação em uma LLC em Delaware;
36. A Boulevard Acquision Corporation II (SPAC) incorporou a Delaware LLC;
37. Os acionistas da SPAC passaram a ser acionistas da Estre Ambiental, INC.;
38. Ato seguinte, a SPAC remeteu recursos captados em bolsa para a Estre
Ambiental, INC.. Em seguida, a Estre Ambiental, INC. enviou os mesmos recursos
ao Brasil, destinado ao caixa da Estre Ambiental S/A;
39. Ressalta que detém, por meio da Cygnus, a mesma quantidade de ações da
Estre Ambiental, INC., sem qualquer variação;
DA AUSÊNCIA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IRPF
40. Houve a substituição das ações da Estre Ambiental S/A pelas ações da Cygnus
Asset Holding Ltd., detendo participação direta na Cygnus e indireta na Estre
Ambiental S/A, ou seja, a mesma participação originalmente detida na Estre
Ambiental S/A, mas com a interposição da holding;
41. Posteriormente a Cygnus Asset Holding Ltd. Integralizou o aumento de capital
na sociedade Estre Ambiental, INC., mediante as 43.505.543 ações da Estre
Ambiental S/A;
42. A Cygnus Asset Holding Ltd. substituiu as mesmas 43.505.543 ações da Estre
Ambiental S/A por 12.585.474 ações da Estre Ambiental, INC.;
43. A substituição das ações ocorrida em 21/12/2017 não configura fato gerador
do IRPF;
44. Na legislação tributária, a pessoa física está sujeita à tributação pelo regime
de caixa, de forma que o ganho de capital deve ser apurado e tributado no
momento da sua realização, isto é, quando houver a disponibilidade econômica,
o que somente ocorre com a venda da participação acionária e a percepção do
ganho;
45. Na permuta das ações permaneceu com participação indireta na Estre
Ambiental S/A e não houve a concretização de qualquer ganho de capital;
46. Por isso, solicita o lançamento tributário deve ser cancelado;
DA AUSÊNCIA DE GANHO DE CAPITAL
Fl. 2562
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47. A legislação tributária garante o direito de realizar o aporte de capital social
da Cygnus pelo custo de aquisição das ações da Estre Ambiental S/A,
considerando o mesmo custo de aquisição do investimento anterior;
48. Acrescenta que a autoridade fiscal não aprofundou as investigações dos fatos,
não provou a acusação fiscal e não motivou de forma adequada o auto de
infração;
49. O art. 142 do CTN determina que o lançamento tributário deve ser motivado,
não sendo admitido mera presunções simples;
50. O demonstrativo constante do Form F-4 não comprova que o valor de
mercado de cada ação da Estre Ambiental, INC. seria de US$ 10,00, pois indica
dados de outra sociedade (SPAC);
51. O próprio Form F-4 informa que o preço inicial do IPO da Estre Ambiental,
INC. teria como base o preço médio das ações da Boulevard Acquisition
Corporation II (SPAC) em 08/09/2017 para fins de troca das ações detidas pelos
acionistas da SPAC pelas ações da Estre Ambiental, INC.;
52. A utilização pela autoridade fiscal do valor de US$ 10,00 na troca de ações
datada de 21/12/2017 para considerar no valor de mercado de cada ação da
Estre Ambiental, INC. é improcedente;
53. A formação do preço para abertura de capital na NASDAQ não adota os
mesmos procedimentos utilizados pela Bolsa de Valores Brasileira;
54. Para definição do valor de US$ 10,00 a Estre Ambiental, INC. não realizou
qualquer pesquisa de mercado, avaliação ou procedimento válido para a
formação do preço e, por isso, não há como se afirmar que os US$ 10,00
correspondem ao valor de mercado das ações;
55. O comunicado da associação realizado conjuntamente pela Boulevard
Acquisition Corporation II (SPAC) e pela Estre Ambiental S/A, datado de
16/08/2017 também não comprova que o valor da ação da Estre Ambiental, INC.
seria de US$ 10,00 em 21/12/2017;
56. É um valor adotado em relação aos novos acionistas como preço para a
subscrição e integralização das novas ações emitidas pela Estre Ambiental, INC. e,
em relação aos antigos acionistas da Estre Ambiental S/A, como referência para
calcular a relação de troca de ações direta ou indiretamente detidas na Estre
Ambiental S/A pelas ações da Estre Ambiental, INC., de modo a equilibrar
adequadamente os percentuais de participação no capital entre os antigos e
novos acionistas;
57. Os US$ 10,00 representam o valor de referência para a abertura do capital da
holding na NASDAQ e subscrição e integralização de ações por novos investidores
e não o valor de mercado de cada ação da holding;
58. Informa que após uma semana da abertura do capital na NASDAQ, o preço de
cotação da ação da Estre Ambiental, INC. diminuiu em 18% aproximadamente;
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59. No dia 21/12/2017 o valor de mercado da ação da Estre Ambiental, INC. não
era US$ 10,00, de forma que não existiu o ganho de capital apurado no auto de
infração;
60. DO CUSTO DE AQUISIÇÃO DAS AÇÕES DA ESTRE AMBIENTAL S/A
61. Não teve o custo de aquisição das ações da Estre Ambiental S/A reduzido em
razão da execução de garantia sobre as 8.484.032 ações da Estre Ambiental S/A;
62. A entrega das ações da Estre Ambiental S/A decorreu da execução de garantia
apresentada para fins de viabilizar a alienação da participação societária detida
pela Estre Ambiental S/A na CDR Pedreira para a A.Z.P.S.P.E. Empreendimentos e
Participações S/A (acionistas eram fundos geridos pelo BTG Pactual);
63. O valor recebido foi irrisório, não observando o valor de mercado e o valor
patrimonial das ações;
64. Não é razoável considerar o comprometimento no custo de aquisição, pois
perdeu ações sem nenhum benefício, visto que as ações serviram como garantia
de operação da Estre Ambiental S/A (beneficiária), sendo que não obteve
nenhum benefício direto ou indireto;
65. Apesar da redução do número de ações de 51.989.575 para 43.505.543
detidas na Estre Ambiental S/A, manteve o mesmo custo de aquisição no total de
R$ 246.271.314,68, conforme demonstrativo e DIRPF;
66. O valor do custo de aquisição das ações da Estre Ambiental S/A corresponde a
R$ 246.271.314,68 e não R$ 206.082.996,93, considerado na apuração do ganho
de capital;
67. DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES E A DAÇÃO EM PAGAMENTO
68. As alegações da autoridade fiscal acerca do instrumento particular de dação
em pagamento e ao preenchimento do registro de ações nominativas não
possuem qualquer relação com o ganho de capital em alienação de ações;
69. O Banco BTG Pactual, na qualidade de credor, acompanhou a restruturação
do capital da Estre Ambiental S/A e, caso houvesse algum risco, não teriam
concordado em assinar o instrumento particular de dação em pagamento;
70. A dação em pagamento foi concretizada em 22/12/2017, ou seja, após a data
da ocorrência do fato gerador do ganho de capital (21/12/2017);
71. Ainda acrescenta que o preço de venda das 9.875.718 ações da Estre
Ambiental, INC., os quais foram transferidas para o Banco BTG Pactual, não
correspondem ao montante de R$ 325.000.000,00;
72. A quantia de R$ 325.000.000,00 não tem qualquer relação com os saldos das
dívidas, de forma que não pode ser considerada na apuração do ganho de capital;
73. O valor da dívida quitada pela entrega das 9.875.715 ações da Estre
Ambiental, INC. corresponde a R$ 137.570.892,56, que equivale ao somatório dos
valores das CCB nos 061/2012 e 117/2013, conforme informado na DIRPF;
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74. A dívida objeto do CCB no 105/2012 no valor de R$ 103.991.310,02 foi
perdoada pelo Banco BTG Pactual S/A, conforme Instrumento Particular de Dação
em Pagamento e Outras Avenças;
75. Entende que o custo correto da aquisição das 43.505.543 ações da Estre
Ambiental S/A corresponde a R$ 246.271.314,68, pelos seguintes fatos: (1) as
9.875.515 ações da Estre Ambiental, INC. entregues ao Banco BTG Pactual , as
quais equivaleriam a 34.138.442 ações da Estre Ambiental S/A, com custo de
aquisição de R$ 193.247.076,37 (e não R$ 161.711.631,43) e (2) quitação da
dívida no valor histórico de R$ 137.570.892,56, registrando uma perda na
operação;
76. DA IMPOSSIBILIDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DA CYGNUS
77. A empresa Cygnus não é destituída de propósito negocial, como alegação
pela autoridade fiscal, visto que permitiu concentrar o seu investimento no
exterior para fins de investimento em sociedade de capital aberto na NASDAQ,
bem como para trocar as ações da Estre Ambiental S/A pelas ações da Estre
Ambiental, INC.;
78. A Cygnus não auferiu qualquer ganho financeiro, econômico ou jurídico na
operação, não havendo ganho represado na Cygnus em dezembro de 2017;
79. A autoridade fiscal não pode desconsiderar atos lícitos efetivamente
praticados e desconsiderar a existência da Cygnus, afrontando o princípio da
legalidade em matéria tributária;
DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA
80. A multa de ofício deve ser cancelada por falta de prova do dolo e das
condutas descritas no § 1o do art. 44 da Lei no 9.430/96;
81. Não há que se falar em fato gerador em formação, como mencionado pela
autoridade fiscal. Em 15/08/2017 foi apenas anunciada a associação entre a Estre
Ambiental S/A e a SPAC (Boulevard Acquisition Corporation II), não havendo
qualquer negócio jurídico;
82. A alegação da autoridade fiscal de que uma empresa não tem propósito
negocial não prova a existência de simulação ou fraude;
83. Mesmo que tivesse trocado diretamente as ações da Estre Ambiental S/A por
ações da Estre Ambiental, INC. não haveria ganho de capital passível de
tributação, pois teria substituído as 43.305.543 ações da Estre Ambiental S/A por
12.585.474 ações da Estre Ambiental, INC., sendo adotado o valor do custo de
aquisição das ações da Estre Ambiental S/A;
84. Acrescenta que as alegações da autoridade fiscal relacionadas ao instrumento
particular de dação em pagamento e ao registro de ações nominativas não
apresentam qualquer conexão com o ganho de capital e não evidenciam a prática
de fraude, simulação ou dolo;
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85. A tipificação material das condutas dos arts. 71 a 73 da Lei no 4.506/64
exigem a presença do dolo específico, o que não aconteceu no caso concreto;
86. Considerando a ausência de motivação adequada e específica, assim como a
falta de prova da prática do ato ilícito, a multa de ofício qualificada deve ser
cancelada;
87. DA AUSÊNCIA DE DOLO
88. As suas condutas não podem caracterizar a má-fé, dolo ou qualquer intenção
de desvirtuar o recolhimento do imposto;
89. Entende que a mera divergência na aplicação da legislação não pode
configurar o dolo na conduta do contribuinte;
90. Deve ser comprovada a consciência da ilicitude do agente e o intuito de
fraudar a legislação por meio de ato ilícito;
91. Diante da falta de configuração do dolo na sua conduta, a multa de ofício
qualificada deve ser cancelada;
92. DA NÃO TIPIFICAÇÃO DAS CONDUTAS DOS ARTS. 71 A 73 DA LEI No 4.502,64
93. Os atos praticados não podem ser qualificado como sonegação, pois inexistiu
qualquer tentativa de esconder ou dificultar o conhecimento da ocorrência do
fato gerador do imposto;
94. Não houve fraude fiscal, visto que inexistiu qualquer conduta que causasse
prejuízo ao fisco;
95. Como não ocorreu a sonegação e a fraude, também inexiste o conluio no caso
concreto;
96. A multa de ofício deve ser afastada;
DO PEDIDO
97. Ao final, requer o cancelamento integral do lançamento tributário 98. Traz à
colação jurisprudência e doutrina a seu favor.
O Colegiado da 6a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil
01 (DRJ01), por unanimidade de votos julgou a impugnação improcedente. A decisão restou assim
ementada:
GANHO DE CAPITAL. IMPOSTO DE RENDA. FATO GERADOR.
Uma vez comprovada a apuração de ganho de capital na alienação de bens e
direitos do contribuinte, conforme previsto na legislação tributária, resta
caracterizada a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, I, §1o da
Lei no 9.430/1996, quando o procedimento adotado pelo sujeito passivo
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enquadra-se, em tese, dentre as hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73, da
Lei no 4.502, de 1964.
Recurso Voluntário
Cientificado da decisão de piso em 19/9/2023, o contribuinte apresentou recurso
voluntário em 18/10/2023, por meio do qual, após relatar os fatos, devolve à apreciação deste
Conselho as teses de defesa já submetidas à apreciação da primeira instância de julgamento
administrativo, que podem ser assim sintetizadas:
1 - a operação foi implementada a fim de viabilizar o ingresso de novos acionistas e
a captação de recursos no exterior buscando equacionar o alto endividamento da empresa;
2) subscreveu e integralizou aumento de capital na sociedade CYGNUS ASSET
HOLDING LTD, sediada nas Ilha Virgens Britânicas, mediante conferência de 43.505.543 ações da
ESTRE AMBIENTAL S/A, pelo custo de aquisição, com o objetivo de concentrar o seu investimento
no exterior;
3) houve apenas substituição das ações da ESTRE AMBIENTAL pelas ações da
CYGNUS ASSET HOLDING LTD e, posteriormente, substituição pelas ações da ESTRE AMBIENTAL,
INC, tanto que e detém, por intermédio da “Cygnus”, exatamente a mesma quantidade de ações
da “Estre Ambiental, INC”, sem qualquer variação;
4) a permuta de ações ocorrida no dia 21/12/2017 não configura fato gerador do
IRPF;
5) o fato gerador do IRPF, decorrente do ganho de capital, só ocorre quando o
contribuinte obtém disponibilidade econômica;
6) a autoridade fiscal presumiu, indevidamente, que, na troca de ações ocorrida em
21/12/2017, o valor de mercado de cada ação seria de U$S 10,00;
7) a empresa CYGNUS não é destituída de propósito negocial, pois permitiu ao
Recorrente concentrar o seu investimento no exterior para fins de investimento em sociedade
com capital aberto na NASDAQ e também que as ações da “Estre Ambiental S/A” fossem trocadas
pelas da “Estre Ambiental Ambiental, INC.”;
8) o valor atribuído ao custo de aquisição está equivocado, pois as 8.484.032 ações
foram alienadas por valor meramente simbólico (R$ 2,00);
9) as alegações da fiscalização relacionadas ao instrumento particular de dação em
pagamento e ao preenchimento do registro de ações nominativas devem ser desprezadas, pois,
além de absolutamente ilógicas no contexto, não possuem qualquer relação com a acusação fiscal;
10) é indevida a qualificação da multa de ofício.
Requer, ao final, caso não sejam acatadas as razões recursais, a redução da multa
qualificada para 100%, em razão da retroatividade benigna.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio seus Procuradores, apresentou
contrarrazões.
Registro ainda o recebimento de memoriais, que foram por mim apreciados.
É o relatório.
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VOTO
Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade,
portanto dele conheço.
Conforme relatado, apurou a fiscalização omissão de rendimentos decorrentes de
ganho de capital na alienação (permuta) de ações da empresa ESTRE AMBIENTAL S/A, da qual o
contribuinte era acionista, para a empresa ESTRE AMBIENTAL, INC, operação realizada da seguinte
forma: em 16/08/2017 a ESTRE AMBIENTAL S/A e a BOULEVARD ACQUISITION CORP. II firmaram
acordo de combinação de negócios. Restou definido que haveria a constituição de uma nova
Companhia Holding nas Ilhas Cayman (“Holdco”) e que, antes da efetivação do negócio, os
acionistas da ESTRE fariam a troca de suas ações por ações da HOLDCO por um valor de U$S 10,00
por ação, tornando-se a ESTRE uma subsidiária da HOLDCO. O fechamento deu-se em 21/12/2017,
quando os acionistas trocaram suas 97.178.490 ações de emissão da ESTRE AMBIENTAL S/A por
27.001.886 ações de emissão da BOULEVARD ACQUISITION CORP. II CAYMAN HOLDING
COMPANY, que a partir dessa data passou a chamar-se de ESTRE AMBIENTAL, INC. Ao acionista
WILSON QUINTELLA FILHO (o contribuinte, Wilson) couberam 12.585.474 ações de ESTRE
AMBIENTAL, INC, pelo valor de U$S 10,00 por ação, totalizando U$S 125.854.740,00, que
correspondem a R$ 414.175.363.87, de forma que a autoridade fiscal apurou que Wilson obteve
ganho de capital na alienação de suas ações no valor de R$ 208.092.369,91 (valor da transação, de
R$ 414.175.363,87, menos o custo de aquisição, de R$ 206.082.996,93, conforme declarado na
DAA 2018).
Apontou ainda o auditor fiscal que, com a finalidade de dissimular a ocorrência do
ganho de capital, em 20/12/2017 o contribuinte alienou suas ações pelo custo de aquisição para
CYGNUS ASSET HOLDING LTD - empresa constituída em 14/11/2017, ou seja, trinta e seis dias
antes da operação, e que tem como único sócio e diretor Wison (o recorrente) -; a Cygnus, por sua
vez, no dia seguinte (21/12/2017) trocou as 43.505.543 ações da ESTRE AMBIENTAL S/A pelas
12.585.474 ações da ESTRE AMBIENTAL, INC, a valor de mercado (R$ 414.175.363,87). Apontou
também a autoridade fiscal que a falta de propósito negocial da empresa Cygnus, que seria uma
empresa interposta, pois funcionou como mero canal de passagem das ações um dia antes do
fechamento da operação, e a alteração de curso do negócio previsto com a introdução
intermediária de uma troca de ações são circunstâncias que caracterizam a fraude e justificam a
qualificação da multa de ofício.
Feita esta breve síntese, passo à análise das razões recursais que, conforme
relatado, são devolutivas e já foram apreciadas pelo colegiado de primeira instância, que as
rejeitou.
Fl. 2568
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Inicialmente relata o recorrente que a operação foi implementada a fim de viabilizar
o ingresso de novos acionistas e a captação de recursos no exterior, buscando equacionar o alto
endividamento da empresa. De se frisar que tal alegação não tem o condão de desconstituir o
lançamento, pois independente das razões que levaram o contribuinte a alienar suas ações, o que
se discute no presente processo é se houve de fato alienação e consequentente se houve ganho
de capital.
Nessa mesma linha alega ainda que subscreveu e integralizou aumento de capital
na sociedade CYGNUS ASSET HOLDING LTD, sediada nas Ilha Virgens Britânicas, mediante
conferência de 43.505.543 ações da ESTRE AMBIENTAL S/A, pelo custo de aquisição, com o
objetivo de concentrar o seu investimento no exterior; que houve apenas substituição das ações
da ESTRE AMBIENTAL pelas ações da CYGNUS ASSET HOLDING LTD e, posteriormente, substituição
pelas ações da ESTRE AMBIENTAL, INC, tanto que detém, por intermédio da “Cygnus”, exatamente
a mesma quantidade de ações da “Estre Ambiental, INC”, sem qualquer variação; que a permuta
de ações ocorrida no dia 21/12/2017 não configura fato gerador do IRPF.
Ora, conforme apontou o julgador de piso:
Na sua defesa, alega o contribuinte que a transferência das ações para a CYGNUS
permitiu concentrar o seu investimento no exterior para fins de investimento em
sociedade de capital aberto na NASDAQ, bem como para trocar as ações da
ESTRE AMBIENTAL S/A pelas ações da ESTRE AMBIENTAL, INC..
Contudo, a justificativa de concentrar o investimento no exterior não tem
fundamento, visto que somente foi realizada a transferência das ações para a
CYGNUS ASSET HOLDING LTD. no dia anterior (20/12/2017) à substituição das
ações da ESTRE AMBIENTAL S/A pelas ações da ESTRE AMBIENTAL, INC., realizada
no dia 21/12/2017.
Não ficou comprovado que a concentração do investimento no exterior era um
requisito para o acordo de combinação de negócios realizado entre a ESTRE
AMBIENTAL S/A e a BOULEVARD ACQUISITION CORP. II, não atendendo,
portanto, a nenhum propósito negocial.
Além disso, o contribuinte poderia realizar a transferência direta das suas ações
da ESTRE AMBIENTAL S/A para a ESTRE AMBIENTAL, INC. sem a intermediação da
CYGNUS.
Portanto, não se vislumbra qualquer finalidade negocial para a atender o acordo
de combinação de negócios.
Na realidade, resta evidenciado que a CYGNUS ASSET HOLDING LTD. funcionou
como uma empresa de mera passagem ou transferência das ações para
dissimular a ocorrência do ganho de capital, devendo, portanto, ser
desconsiderado tal negócio jurídico praticado, nos termos do parágrafo único do
art. 116 do CTN.
Fl. 2569
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O que se tem ao final é que as ações ESTRE AMBIENTAL S/A foram transferidas a
ESTRE AMBIENTAL INC, por valor superior ao custo de aquisição, transferência que caracteriza a
alienação em sentido latu (permuta) na qual houve aumento patrimonial, já que a transferência se
deu por valor superior ao custo de aquisição.
Mister que se considere o conceito do termo alienação, em relação ao qual
transcrevo parte dos fundamentos do voto proferido no Acórdão n.o 9202-010.324 - CSRF/2a
Turma, que bem o analisou:
O que o contribuinte pretende é uma limitação arbitrária, apenas para sua
conveniência, do sentido do verbete “alienação”, derivado do verbo alienar, que,
segundo o Dicionário Michaelis on line significa “Tornar alheios determinados
bens ou direitos, a título legítimo; transferir a outrem o domínio de; alhear”.
Também esse é o sentido estritamente jurídico do termo. Vejamos a definição
desse verbete pelo vetusto dicionário Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva.
ALIENAÇÃO – A alienação, também chamada de alheação ou alheamento, é o
termo jurídico, de caráter genérico, pelo qual se designa todo e qualquer ato que
tem o efeito de transferir o domínio de uma coisa para outra pessoa, seja por
venda, por troca ou por doação. Também indica o ato por que se cede ou
transfere um direito pertencente ao cedente ou transferente.
[...]
Segundo a expressão da lei civil, a alienação importa na perda de propriedade por
parte do alienante.
Portanto, o que define o conceito é a mudança da titularidade do que é alienado,
o tornar alheio, sem cogitar da forma como se dá o alheamento, que pode ser por
compra-e-venda, doação, dação em pagamento, permuta. Aliás, não é outro o
sentido que a própria legislação tributária adota. Vejamos o que reza o art. 3o, da
Lei no 7.713, de 1.988:
...
§ 3o Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que
importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa
de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda,
permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação,
procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou
promessa de cessão de direitos e contratos afins.
§ 4o A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos,
da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens
produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos,
bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer
forma e a qualquer título. (destaquei)
Fl. 2570
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O § 3o é claro e coerente com o sentido do verbete “alienação”, ao se referir a
alienação “a qualquer título” e como exemplos, citar várias formas de alienação,
dentre elas a permuta, adjudicação, desapropriação, doação. E o § 4o também é
claro ao referir que a incidência do imposto independe da forma de percepção da
renda (ou seja, não apenas em dinheiro) “bastando para a incidência do imposto,
o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.”
...
Ainda sobre a caracterização de alienação no caso em comento, transcrevo parte
dos apontamentos apresentados pela PGFN em suas contrarrazões, que partiu das próprias razões
recursais para demonstrar a existência de alienação:
Segundo Plácido e Silva2 , alienação: “é o negócio jurídico, de caráter genérico,
pelo qual se designam todo e qualquer ato que tem o efeito de transferir o
domínio de uma coisa para outra pessoa”.
Pois bem. O conceito corrobora a conclusão fiscal do enquadramento da
transação realizada pelo contribuinte no conceito de alienação, explicitando que
alienação é a designação genérica para negócio jurídico que importa
transferência de propriedade.
Dado o referido conceito e considerando que os acionistas da ESTRE AMBIENTAL
S/A, em face do acordo de combinação de negócios entabulado com BOULEVARD
ACQUISITION CORP. II, transferiram as ações de sua propriedade, que passaram a
ser titularizadas pela ESTRE AMBIENTAL INC. (recebendo, em troca, ações da
nova empresa), tem-se que houve efetiva alienação.
Registre-se, ainda que desnecessário, que a alegação do sujeito passivo de que a
operação foi motivada pela necessidade de captação de recursos em face do
endividamento da empresa não lhe auxilia.
Como cediço, a obtenção de recursos financeiros para uma sociedade pode ser
feita via operações de crédito (debt), em que se assume obrigações de pagamento
do principal mais acréscimos, ou via operações de capital (equity), em que o
recurso é aplicado em troca de participação no capital social da empresa, havendo
ingresso de novos sócios, portanto
Ao descrever a sistemática de funcionamento das SPAC (Special Purpose
Acquisition Company) o contribuinte explicita que se trata de meio de financiar a
empresa via capital (equity), ou seja, mediante alienação de participação na
empresa a novos sócios que, previamente, congregaram recursos por meio de
uma empresa aberta em bolsa.
Configura-se, portanto, evidente a alienação das participações societárias para
terceiros. Não é outra a conclusão que se extrai dos seguintes excertos presentes
no recurso voluntário (e-fl. 2395-2404):
“23. Em linhas gerais, o patrocinador (“sponsor”) dá início ao “IPO” (oferta inicial
de ações) da “SPAC” e, com os recursos captados, depositados em conta garantia,
Fl. 2571
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inicia a busca por uma empresa-alvo, que receberá o investimento. Identificada a
empresa-alvo, formaliza-se a combinação dos negócios.
(...)
49. Ato subsequente, a “SPAC” remeteu os recursos captados em bolsa para a
“Estre Ambiental, INC.” em aporte de capital, que os remeteu imediatamente ao
Brasil, também em aporte de capital destinado a suprir o caixa da “Estre
Ambiental S/A”.”
Destaque-se que é ampla a jurisprudência da Corte reconhecendo ocorrência de
alienação de ações quando há transações baseadas na troca de valores
mobiliários, a exemplo das operações de permuta e de incorporação de ações.
Tais operações constituem alienações, como já explicado. E, quando realizadas
entre partes independentes em condições de mercado com diferença entre o
valor dos ativos entregues e dos recebidos são aptas a gerar ganho de capital. É o
que se extrai, a título exemplificativo, dos seguintes precedentes do CARF:
Acórdão no 9101-006.479 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-
calendário: 2006 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA
INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA
INCORPORADORA.
ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art.
252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela
empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se
como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
Acórdão no 9202-010.488 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA
(IRPF)
Ano-calendário: 2011 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE
CAPITAL.
A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo
transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de
subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de
mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em
variação patrimonial a titulo de ganho de capital, tributável pelo imposto de
renda, ainda que não haja ganho financeiro.
Acórdão no 2301-007.183 GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem
alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão
de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta,
adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em
causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de
cessão de direitos e contratos afins.
Fl. 2572
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INCORPORAÇÃO DE AÇÕES.
A alienação é gênero, do qual a transferência das ações, nos termos do art. 252 da
Lei n° 6.404, de 1976, é espécie.
Na incorporação de ações, há alienação pelos acionistas da incorporada de seus
ativos, sendo a transmissão da propriedade dos ativos onerosa e avaliada em
moeda corrente. Assim, havendo diferença positiva entre o valor da transmissão
e o respectivo custo de aquisição, esta deve ser tributada como ganho de capital,
independentemente da existência de fluxo financeiro.
Acórdão no 2201-007.657 GANHO DE CAPITAL. TRANSFERÊNCIA DE BENS E
DIREITOS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE
RENDA.
A transferência de bens ou direitos a pessoas jurídicas, a título de integralização
de capital, configura alienação. Se a transferência dos bens ou direitos tiver sido
efetuada por valor superior ao da aquisição, a diferença a maior é tributável como
ganho de capital.
Acórdão no 2401-006.230 GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÕES COM AÇÕES.
INTEGRALIZAÇÃO DE QUOTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO. ALIENAÇÃO.
Para fins de apuração do ganho de capital é considerada alienação a operação de
integralização de ações com o recebimento de quotas de fundo de investimento.
Considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos
valores mobiliários alienados, na data da integralização das quotas, e o respectivo
custo de aquisição.
Assim, considerando o conceito do termo alienação, a alegação de que não houve
ganho de capital na operação, pois ocorrera mera substituição de suas participações nas referidas
sociedade, e não alienação, não socorre o recorrente
Ainda conforme apontou a PGFN
Observa-se que o autuado passou a deter ações da pessoa jurídica criada com um
valor superior ao custo de aquisição das ações utilizadas na integralização do
capital, sendo facilmente visualizado um acréscimo no patrimônio da pessoa
física, ou seja, um ganho de capital.
Não se sustenta, portanto, o argumento do contribuinte de que haveria
correspondência de valores. Claramente há um ganho, decorrente da diferença
entre o valor da alienação e o custo de aquisição das ações da ESTRE AMBIENTAL
S/A.
Também conforme apontou o julgador de piso:
Para os efeitos da incidência do tributo, estabelece a lei que se considera
alienação a operação que configura transmissão ou promessa de transmissão, a
qualquer título, de bens ou direitos...
Fl. 2573
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Analisando os autos, verifica-se que em 16/08/2017, a ESTRE AMBIENTAL S/A e a
BOULEVARD ACQUISITION CORP. II divulgaram a formação de uma associação
para a criação de uma nova companhia.
A transação foi efetivada em 21/12/2017, quando os acionistas trocaram suas
97.178.490 ações de emissão da ESTRE AMBIENTAL S/A por 27.001.886 ações de
emissão da BOULEVARD ACQUISITION CORP. II CAYMAN HOLDING COMPANY,
que passou a se denominar de ESTRE AMBIENTAL, INC..
...
O contribuinte, em substituição das suas 43.505.543 ações da ESTRE AMBIENTAL
S/A, recebeu 12.585.474 ações da ESTRE AMBIENTAL, INC..
Entretanto, antes de efetivar a operação, em 20/12/2017 o contribuinte alienou
suas ações pelo custo de aquisição para CYGNUS ASSET HOLDING LTD., que no dia
seguinte (21/12/2017), trocou as ações da ESTRE AMBIENTAL S/A pelas
12.585.474 ações da ESTRE AMBIENTAL, INC., a valor de mercado (R$
414.175.363,87).
A fiscalização listou os fatos relevantes da ocorrência do ganho de capital,
conforme reproduzido abaixo (fl. 08):
São fatos notáveis dessa dissimulação da ocorrência ou simulação da
inocorrência do ganho de capital:
(1) CYGNUS ASSET HOLDING LTD. foi constituída nas ILHAS VIRGENS
BRITÂNICAS em 14/11/2017, tendo como único sócio e único diretor WILSON
QUINTELLA FILHO, que assina todos os seus termos e atos;
(2) Nas deliberações (nota 3) por escrito do único diretor de CYGNUS ASSET
HOLDING LTD., datadas de 20/12/2017, são aprovadas concomitantemente:
(a) tanto a operação 1: alienação nesse dia das 43.505.543 ações (emitidas por
ESTRE AMBIENTAL S.A.) de WILSON QUINTELLA FILHO para CYGNUS ASSET
HOLDING LTD.;
(b) quanto a operação 2: a alienação no dia seguinte dessas 43.505.543 ações
de CYGNUS ASSET HOLDING LTD. para ESTRE AMBIENTAL, INC., recebendo em
troca 12.585.474 ações (emitidas por ESTRE AMBIENTAL, INC.);
(3) Nessas mesmas deliberações, consta que em 15/08/2017:
(a) ESTRE AMBIENTAL S.A. e BOULEVARD ACQUISITION CORP. II, dentre outros,
celebraram acordo de combinação de negócios;
(b) ESTRE AMBIENTAL S.A. e WILSON QUINTELLA FILHO, dentre outros,
celebraram acordo de cooperação vinculado ao acordo de combinação de
negócios.
Com estes fatos notáveis, fica evidente que:
Fl. 2574
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(1) em 15/08/2017 as negociações entre ESTRE AMBIENTAL S.A. e BOULEVARD
ACQUISITION CORP. II chegaram a termo definitivo, materializado no acordo de
combinação de negócios;
(2) já nessa mesma data WILSON QUINTELLA FILHO acordou em transferir para
ESTRE AMBIENTAL, INC. suas 9.326.858 ações de emissão de ESTRE
AMBIENTAL S.A.;
(3) a transferência das ações de WILSON QUINTELLA FILHO para ESTRE
AMBIENTAL, INC. atenderia ao propósito negocial buscado pelo acordo de
combinação de negócios;
(4) a transferência das ações de WILSON QUINTELLA FILHO para CYGNUS
ASSET HOLDING LTD. não atendeu a nenhum propósito negocial buscado pelo
acordo de combinação de negócios;
(5) para atender ao propósito negocial buscado pelo acordo de combinação de
negócios foi necessário que CYGNUS ASSET HOLDING LTD. transferisse para
ESTRE AMBIENTAL, INC. as 43.505.543 ações de emissão de ESTRE AMBIENTAL
S.A.;
(6) CYGNUS ASSET HOLDING LTD., destituída de propósito negocial no âmbito
do acordo de combinação de negócios, atendeu ao propósito de dissimular a
ocorrência ou simular a inocorrência do ganho de capital auferido por WILSON
QUINTELLA FILHO. Além disso, a exiguidade de tempo – apenas um dia – em
que CYGNUS ASSET HOLDING LTD. permanece como acionista de ESTRE
AMBIENTAL S.A., diante da complexidade negocial da fusão pretendida, a
caracteriza com mero canal de passagem ou veículo de transferência. Por fim,
fica caracterizado o dolo de WILSON QUINTELLA FILHO, ao agir de modo
deliberado, intencional e consciente. (negritos do original)
Na sua defesa, alega o contribuinte que a transferência das ações para a CYGNUS
permitiu concentrar o seu investimento no exterior para fins de investimento em
sociedade de capital aberto na NASDAQ, bem como para trocar as ações da
ESTRE AMBIENTAL S/A pelas ações da ESTRE AMBIENTAL, Inc.
Contudo, a justificativa de concentrar o investimento no exterior não tem
fundamento, visto que somente foi realizada a transferência das ações para a
CYGNUS ASSET HOLDING LTD. no dia anterior (20/12/2017) à substituição das
ações da ESTRE AMBIENTAL S/A pelas ações da ESTRE AMBIENTAL, INC., realizada
no dia 21/12/2017.
Não ficou comprovado que a concentração do investimento no exterior era um
requisito para o acordo de combinação de negócios realizado entre a ESTRE
AMBIENTAL S/A e a BOULEVARD ACQUISITION CORP. II, não atendendo,
portanto, a nenhum propósito negocial.
Fl. 2575
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Além disso, o contribuinte poderia realizar a transferência direta das suas ações
da ESTRE AMBIENTAL S/A para a ESTRE AMBIENTAL, INC. sem a intermediação da
CYGNUS.
Portanto, não se vislumbra qualquer finalidade negocial para a atender o acordo
de combinação de negócios.
Na realidade, resta evidenciado que a CYGNUS ASSET HOLDING LTD. funcionou
como uma empresa de mera passagem ou transferência das ações para dissimular
a ocorrência do ganho de capital, devendo, portanto, ser desconsiderado tal
negócio jurídico praticado, nos termos do parágrafo único do art. 116 do CTN.
Pois bem, conforme mencionado acima, em substituição das suas 43.505.543
ações da ESTRE AMBIENTAL S/A, recebeu 12.585.474 ações da ESTRE
AMBIENTAL, INC..
Em sede de impugnação, alega o contribuinte que houve a substituição da ESTRE
AMBIENTAL S/A pelas ações da CYGNUS ASSET HOLDING LTD., detendo
participação direta na CYGNUS e indireta na ESTRE AMBIENTAL S/A, ou seja, a
mesma participação originalmente detida na ESTRE AMBIENTAL S/A.
Ainda acrescenta que a substituição das ações não configura fato gerador do IRPF,
tendo em vista que permaneceu com a mesma participação na ESTRE
AMBIENTAL, INC..
Observe-se o que estabelece o artigo 23 da Lei n° 9.249/1995:
Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de
integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva
declaração de bens ou pelo valor de mercado.
§ 1o Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas
físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo
valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei
no 2.065, de 26 de outubro de 1983.
§ 2o Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a
diferença a maior será tributável como ganho de capital.
Desse modo, se o valor atribuído aos bens ou direitos transferidos por pessoa
física a pessoa jurídica for superior ao constante da declaração de bens da pessoa
física, a diferença a maior deve ser tributada como ganho de capital.
No presente caso, o sujeito passivo substituiu as 43.505.543 ações da ESTRE
AMBIENTAL S/A (custo de aquisição de R$ 206.082.996,93) e recebeu 12.585.474
ações da ESTRE AMBIENTAL, INC., pela quantia de US$ 10,00 por ação,
totalizando US$ 125.854.740,00, que equivalem a R$ 414.175.363,87.
Portanto, o contribuinte obteve um ganho de capital na alienação de suas ações,
correspondente a diferença entre o valor da venda de R$ 414.175.363,87 e o
Fl. 2576
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custo de aquisição de R$ 206.082.996,93, conforme devidamente relatado e
motivado no relatório fiscal (fls. 07-13), não cabendo a alegação de motivação
inadequada ou mera presunções simples
Assim, em razão da transferência de suas ações que detinha na ESTRE AMBIENTAL
S/A, em razão do acordo de combinação de negócios feito com BOULEVARD ACQUISITION CORP.
II, para a ESTRE AMBIENTAL INC., recebendo novas ações desta, resta caracterizada verdadeira
alienação, nos termos da legislação, sendo Cygnus mero canal de passagem para dissimular a
ocorrência do fato gerador do ganho de capital.
Não é demais lembrar que nos termos do art. 43 do CTN, a tributação pelo Imposto
de Renda alcança qualquer evento que se traduza em aumento de patrimônio,
independentemente da denominação que seja dada à operação ou ao ganho, de forma que a
exclusão da tributação pelo Imposto de Renda, de qualquer acréscimo patrimonial, somente é
possível se prevista em lei.
De se registrar ainda que as ações são de titularidade dos sócios e são bens
singulares, e a mutação patrimonial relevante para determinar a incidência tributária é aquela
que se dá no patrimônio dos sócios, de forma que a troca de ativos em decorrência de operação
realizada em ambiente de mercado não deixa dúvidas de que a operação se constitui em
alienação, e que nesta houve ganho de capital correspondente à diferenças entre o custo de
aquisição das 43.505.543 ações da ESTRE AMBIENTAL S/A (R$ 206.082.996,93, conforme consta da
DAA) e aquele proveniente do recebimento das 12.585.474 ações da ESTRE AMBIENTAL INC pelo
valor de U$S 10,00 cada ação, ou seja, U$S 125.854.740,00, que convertido em reais representa
R$ 414.175.363,87, de forma que não procede a alegação de neutralidade na trocar das ações,
pois a transferência das ações não se deu pelo valor constante na DAA.
Posto isso, sem razão o recorrente quanto a essas alegações.
Alega ainda o recorrente que o fato gerador do IRPF, decorrente do ganho de
capital, só ocorre quando o contribuinte obtém a disponibilidade econômica, o que não teria
acontecido no seu caso.
Ora, nos termos do art. 43 do CTN, o imposto sobre a renda e proventos de
qualquer natureza incide sempre que houver aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica
de renda e de proventos de qualquer natureza.
Em se tratando de negócio cujo pagamento se dá por meio da entrega de bens, o
fato gerador se aperfeiçoa quando os bens se incorporam ao patrimônio do beneficiário da renda,
sendo que a realização dessa renda não exige disponibilidade financeira, mas que haja acréscimo
patrimonial mensurável em decorrência de cumprimento da obrigação entre partes
independentes. Sob esses mesmos fundamentos, não socorre o recorrente a chamada cláusula de
lock up apontada somente em memoriais e que portanto não será conhecida.
Nesse sentido convém mais uma vez transcrever os elucidativos excertos das
contrarrazões trazidas pela PGFN:
Fl. 2577
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Observe-se que a renda no caso sob análise reúne todos os requisitos para se
considerar realizada, independentemente de sua conversão em pecúnia: (i) houve
acréscimo patrimonial; (ii) é mensurável; (iii) foi auferida em decorrência de
cumprimento da obrigação; (iv) o negócio subjacente foi realizado entre partes
independentes.
Necessário sempre salientar que o que se exige para a configuração da incidência
do IRPF é a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, não a disponibilidade
financeira. Por essa razão, não prospera o argumento do recorrente de que o
pagamento recebido em bens, no caso, ações, não seria tributável.
Nunca é demasiado recordar que “pagamento” significa juridicamente o
adimplemento de uma obrigação, não necessariamente a entrega de pecúnia...
E, destaque-se, o fato de a tributação da pessoa física se dar pelo regime de caixa
não é óbice à incidência, visto que a atribuição desse regime nada mais é do que a
opção legislativa pela consideração da disponibilidade econômica da renda.
O tema disponibilidade jurídica ou econômica já é bastante conhecido na
jurisprudência e na doutrina tributária. Apesar de ainda render acalouradas
discussões, pode-se afirmar, até mesmo pela maturação dos debates, que seus
conceitos e contornos já estão definidos.
Há décadas, a Receita Federal do Brasil exara pareceres sobre o assunto. Este
Conselho e o Poder Judiciário também têm milhares de decisões sobre o tema.
Em razão disso, então, resumiremos as conclusões valendo-nos das lições do
professor Hugo de Brito Machado e do Ministro Teori Zavascki:
Referindo-se o CTN à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer
dizer que a renda, ou os proventos, podem ser os que foram pagos ou
simplesmente creditados. A disponibilidade econômica decorre do recebimento do
valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Já a
disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o
contribuinte passa a juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas
mãos.3
Disponibilidade econômica é a possibilidade, atual e efetiva, de dispor da renda
constituída por moeda ou seu equivalente. Disponibilidade jurídica é a
possibilidade, decorrente de adequada instrumentação jurídica, de colocar a
renda a efetiva e atual disposição econômica.4 Como se vê das lições transcritas,
a disponibilidade econômica configura-se com o recebimento efetivo do
rendimento; enquanto a jurídica decorre da existência de um crédito (direito de
receber prestação em dinheiro) certo e exigível juridicamente.
Em voto proferido no julgamento do RE 172.058, o Ministro Carlos Velloso
assentou o seguinte:
A disponibilidade econômica significa a obtenção de renda, significa ingresso real
no patrimônio da pessoa, de moeda ou seu equivalente, ou a possibilidade de a
Fl. 2578
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pessoa dispor da renda. Já a disponibilidade jurídica significa ou traduz a
possibilidade, tendo em vista disposições jurídicas ou contratuais, de o sujeito
dispor de uma renda posta a sua disposição.
Pois bem.
Conforme se retira do instrumento contratual que resultou na alienação do
controle acionário da ESTRE AMBIENTAL S/A, a contrapartida a tal alienação,
consistente no recebimento de ações da ESTRE AMBIENTAL INC foi uma
contrapartida definitiva, não sujeita a nenhuma condição suspensiva ou
resolutiva, de onde já se retira a imediata disponibilidade econômica sobre o bem
recebido.
Registre-se ainda que, eventual desvalorização dos ativos recebidos, em
momento posterior à efetiva disponibilidade econômica, não tem o condão de
desfazer a realização do fato gerador do imposto de renda.
No caso, ocorreu o pagamento das prestações assumidas entre as partes, o que
gerou acréscimo patrimonial para os acionistas, entre eles o ora recorrente, de
forma a caracterizar-se disponibilidade econômica e, portanto, a realização da
renda de acordo com o regime de caixa.
Quanto à alegação que a autoridade fiscal presumiu, indevidamente, que, na troca
de ações ocorrida em 21/12/2017, o valor de mercado de cada ação seria de U$S 10,00, por se
tratar de argumento reiterativo adoto os fundamentos lançados pelo julgador de piso como razões
de decidir:
Quanto aos questionamentos do contribuinte acerca do valor de US$ 10,00 por
ação, o próprio comunicado conjunto da associação entre a ESTRE AMBIENTAL
S/A e a BOULEVARD ACQUISITION CORPORATION II, que anunciou os principais
termos da transação, destacou que os acionistas farão a troca das ações por um
valor de US$ 10,00 por ação, conforme reproduzido abaixo (fl. 1.162):
[...]
Principais Termos da Transação
Nos termos da transação, uma nova Companhia Holding nas Ilhas Cayman
(“Holdco”) será constituída e, antes da efetivação da fusão das empresas, todos
ou quase todos os acionistas da Estre farão a troca de suas ações da Estre por
ações da Holdco, por um valor de US$ 10,00 por ação e, sendo assim, a Estre se
tornará uma subsidiária da Holdco. No fechamento, a Boulevard também se
tornará uma subsidiária da Holdco, que será uma companhia de capital aberto
com ações listadas na NASDAQ, e as ações em circulação da Boulevard serão
convertidas em ações da Holdco, na proporção de um para um. Os direitos de
subscrição de ações da Boulevard se tornarão direitos de subscrição para as
ações da Holdco, com preço de exercício de US$ 11.50 por ação. (negrito nosso)
[...]
Fl. 2579
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Além disso, o valor de US$ 10,00 é compatível com o valor de mercado informado
no formulário Form F-4/A (fl. 446), conforme mencionado pela fiscalização (fl.
13):
Nota 2: o valor de US$ 10,00 por ação é consistente com o valor de mercado,
negociado na NASDAQ, informado no formulário Form F-4/A (p. 349), arquivado
em United States Securities and Exchange Comission. Também é o valor utilizado
para dação em pagamento da dívida de R$ 325.000.000,00 (Form-4/A, pp. 347-
348).
...
Ainda cabe registrar que o valor de US$ 10,00 foi considerado no pagamento da
dívida de R$ 325.000.000,00 em favor do Banco BTG Pactual (Form-4/A – fl. 444-
445 e instrumento particular de dação em pagamento - fl. 1.398).
No tocante à alegação de que o Form F-4 não comprova o valor de mercado da
ação da Estre Ambiental, INC., pois indica dados da BOULEVARD ACQUISITION
CORPORATION II, cabe ressaltar que com o fechamento da operação
(21/12/2017) o nome da BOULEVARD ACQUISITION CORPORATION II foi alterado
para ESTRE AMBIENTAL, INC., de acordo com o relatório fiscal (fl. 07) e o Form F-
4 (fls. 78, 236).
Em relação à variação no preço de cotação da ação da ESTRE AMBIENTAL, INC.,
insta salientar que esse fato é próprio da dinâmica da bolsa de valores. Na
própria impugnação, a cotação da ação da ESTRE AMBIENTAL, INC. na NASDAQ
mencionada pelo contribuinte confirma o valor de US$ 10,00 (22/12/2017),
conforme quadro abaixo reproduzido (fl. 1.458):
...
Desta forma, a alegação do contribuinte não merece prosperar.
Ainda como apontou a PGFN:
Ora, não se pode perder de vista que o próprio contribuinte afirma que o importe
de US$ 10,00 foi o valor utilizado para ingresso dos novos acionistas e foi o valor
adotado na relação de troca. Vejamos o que constou no recurso voluntário (e-fl.
2418), in verbis:
“96. Na realidade, trata-se do valor adotado (I) em relação aos novos acionistas,
como preço para a subscrição e integralização das novas ações emitidas pela
“Estre Ambiental, INC.”; e (II) em relação aos antigos acionistas da “Estre
Ambiental S/A”, como referência para calcular a relação de troca de ações direta
ou indiretamente detidas na “Estre Ambiental S/A” pelas ações da “Estre
Ambiental, INC.”, de modo a equilibrar adequadamente os percentuais de
participação no capital entre os antigos e os novos acionistas.” Não há que se
falar, pois, em presunção. A autoridade fiscal partiu dos documentos e
esclarecimentos apresentados pelo contribuinte para calcular o valor da
transação. Ressalte-se que foi respeitado o preço estabelecido pelas partes,
Fl. 2580
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independentes, constante em contrato, que celebraram negócio jurídico no uso
da autonomia da vontade.
Por fim, cabe registrar que é insubsistente a alegação do sujeito passivo de que o
valor de U$S 10,00, atribuído a cada ação da nova companhia, e constante no
acordo de combinação de negócios, não equivaleria a valor de mercado. Sobre o
ponto, afirma o interessado em seu recurso (e-fl. 2418), in verbis:
“97. A exemplo da fiscalização, o v. acórdão recorrido desconsiderou solenemente
que os US$ 10,00 representavam o valor de referência para abertura do capital da
holding na NASDAQ e subscrição e integralização de ações por novos investidores,
e não o valor de mercado de cada ação da holding que acabava de ser constituída
em razão da associação noticiada.” O contribuinte incorre em contradição, pois
operações de subscrição e integralização de cotas são operações em ambiente de
mercado. Se esse era o preço efetivamente praticado para aquisição de ações
pelos novos investidores, é esse o valor das ações que deve ser considerado para
fins de apuração do ganho de capital, mormente porque o contribuinte é
expresso em dizer que foi o valor adotado para determinar a relação de troca.
Correto está, portanto, a utilização do valor de U$S 10,00, por cada ação da nova
companhia (ESTRE AMBIENTAL INC), no cálculo do valor da transação, que
evidencia a existência de um ganho por parte do contribuinte, dada a existência
de diferença positiva entre o valor da alienação e o custo de aquisição das ações
da ESTRE AMBIENTAL S/A.
Pretende também o afastamento da qualificação da multa. Alega que a empresa
CYGNUS não é destituída de propósito negocial, pois permitiu ao Recorrente concentrar o seu
investimento no exterior para fins de investimento em sociedade com capital aberto na NASDAQ e
também que as ações da “Estre Ambiental S/A” fossem trocadas pelas da “Estre Ambiental
Ambiental, INC.”.
Mais uma vez, conforme apontou o julgador de piso:
Na sua defesa, alega o contribuinte que a transferência das ações para a CYGNUS
permitiu concentrar o seu investimento no exterior para fins de investimento em
sociedade de capital aberto na NASDAQ, bem como para trocar as ações da ESTRE
AMBIENTAL S/A pelas ações da ESTRE AMBIENTAL, INC..
Contudo, a justificativa de concentrar o investimento no exterior não tem
fundamento, visto que somente foi realizada a transferência das ações para a
CYGNUS ASSET HOLDING LTD. no dia anterior (20/12/2017) à substituição das
ações da ESTRE AMBIENTAL S/A pelas ações da ESTRE AMBIENTAL, INC., realizada
no dia 21/12/2017.
Não ficou comprovado que a concentração do investimento no exterior era um
requisito para o acordo de combinação de negócios realizado entre a ESTRE
AMBIENTAL S/A e a BOULEVARD ACQUISITION CORP. II, não atendendo,
portanto, a nenhum propósito negocial.
Fl. 2581
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Além disso, o contribuinte poderia realizar a transferência direta das suas ações
da ESTRE AMBIENTAL S/A para a ESTRE AMBIENTAL, INC. sem a intermediação da
CYGNUS. Portanto, não se vislumbra qualquer finalidade negocial para a atender o
acordo de combinação de negócios.
Na realidade, resta evidenciado que a CYGNUS ASSET HOLDING LTD. funcionou
como uma empresa de mera passagem ou transferência das ações para dissimular
a ocorrência do ganho de capital, devendo, portanto, ser desconsiderado tal
negócio jurídico praticado (...).
...
Conforme mencionado pela fiscalização, o contribuinte para disfarçar a ocorrência
do ganho de capital alienou as suas ações no dia 20/12/2017 (um dia antes da
transação) para a CYGNUS ASSET HOLDING LTD., que no dia 21/12/2017 (dia
seguinte) substituiu as ações da ESTRE AMBIENTAL S/A pelas ações da ESTRE
AMBIENTAL, INC..
Assim, o que foi anunciado no comunicado conjunto efetivamente foi
concretizado no dia 21/12/2017, mas para impedir ou retardar a ocorrência do
fato gerador do ganho de capital, o sujeito passivo um dia antes (20/12/2017)
transferiu suas ações para a CYGNUS ASSET HOLDING LTD., a qual foi constituída
nas Ilhas Virgens Britânicas em 14/11/2017, sendo o único sócio e diretor.
Resta evidenciado que a CYGNUS ASSET HOLDING LTD. funcionou como uma
empresa de mera passagem das ações para dissimular a ocorrência do ganho de
capital. A falta de propósito negocial a CYGNUS revela a intenção do contribuinte
de impedir a ocorrência do fato gerador.
De se registrar que no acordo de combinação de negócios firmado entre ESTRE
AMBIENTAL S/A e a BOULEVARD ACQUISITION CORP. II restou definido que haveria a constituição
de uma nova Companhia Holding nas Ilhas Cayman (“Holdco”) e que, antes da efetivação do
negócio, os acionistas da ESTRE fariam a troca de suas ações por ações da HOLDCO por um valor
de U$S 10,00 por ação, tornando-se a ESTRE uma subsidiária da HOLDCO, ou seja, a transferência
já restara definida naquele momento, sem qualquer necessidade de transferência das ações para a
Cygnus, que foi empresa constituída em 14/11/2017 (36 dias antes da operação), que tinha como
único sócio e diretor Wilson (o recorrente) e que no dia seguinte ao da aquisição das ações
(21/12/2017) trocou essas 43.505.543 ações da ESTRE AMBIENTAL S/A pelas 12.585.474 ações da
ESTRE AMBIENTAL, INC, a valor de mercado (R$ 414.175.363,87). Dessa forma, correto a
conclusão da autoridade fiscal autuante quanto à falta de propósito negocial da empresa
interposta, que funcionou como mero canal de passagem, um dia antes do fechamento da
operação, com o objetivo de alteração de curso do negócio já antes previsto pela introdução
intermediária de uma troca de ações, de forma que restou configurado que a criação da Cygnus
visou apenas o não pagamento do ganho de capital, conclusão confirmada pelos seguintes
apontamentos feitos pela autoridade lançadora:
Da simulação
Fl. 2582
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São fatos notáveis dessa dissimulação da ocorrência ou simulação da inocorrência
do ganho de capital:
(1) CYGNUS ASSET HOLDING LTD. foi constituída nas ILHAS VIRGENS BRITÂNICAS
em 14/11/2017, tendo como único sócio e único diretor WILSON QUINTELLA
FILHO, que assina todos os seus termos e atos;
(2) Nas deliberações (nota 3) por escrito do único diretor de CYGNUS ASSET
HOLDING LTD., datadas de 20/12/2017, são aprovadas concomitantemente:
(a) tanto a operação 1: alienação nesse dia das 43.505.543 ações (emitidas por
ESTRE AMBIENTAL S.A.) de WILSON QUINTELLA FILHO para CYGNUS ASSET
HOLDING LTD.;
(b) quanto a operação 2: a alienação no dia seguinte dessas 43.505.543 ações de
CYGNUS ASSET HOLDING LTD. para ESTRE AMBIENTAL, INC., recebendo em troca
12.585.474 ações (emitidas por ESTRE AMBIENTAL, INC.);
(3) Nessas mesmas deliberações, consta que em 15/08/2017:
(a) ESTRE AMBIENTAL S.A. e BOULEVARD ACQUISITION CORP. II, dentre outros,
celebraram acordo de combinação de negócios;
(b) ESTRE AMBIENTAL S.A. e WILSON QUINTELLA FILHO, dentre outros,
celebraram acordo de cooperação vinculado ao acordo de combinação de
negócios.
Com estes fatos notáveis, fica evidente que:
(1) em 15/08/2017 as negociações entre ESTRE AMBIENTAL S.A. e BOULEVARD
ACQUISITION CORP. II chegaram a termo definitivo, materializado no acordo de
combinação de negócios;
(2) já nessa mesma data WILSON QUINTELLA FILHO acordou em transferir para
ESTRE AMBIENTAL, INC. suas 9.326.858 ações de emissão de ESTRE AMBIENTAL
S.A.;
(3) a transferência das ações de WILSON QUINTELLA FILHO para ESTRE
AMBIENTAL, INC. atenderia ao propósito negocial buscado pelo acordo de
combinação de negócios;
(4) a transferência das ações de WILSON QUINTELLA FILHO para CYGNUS ASSET
HOLDING LTD. não atendeu a nenhum propósito negocial buscado pelo acordo de
combinação de negócios;
(5) para atender ao propósito negocial buscado pelo acordo de combinação de
negócios foi necessário que CYGNUS ASSET HOLDING LTD. transferisse para ESTRE
AMBIENTAL, INC. as 43.505.543 ações de emissão de ESTRE AMBIENTAL S.A.;
(6) CYGNUS ASSET HOLDING LTD., destituída de propósito negocial no âmbito do
acordo de combinação de negócios, atendeu ao propósito de dissimular a
ocorrência ou simular a inocorrência do ganho de capital auferido por WILSON
QUINTELLA FILHO. Além disso, a exiguidade de tempo – apenas um dia – em que
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CYGNUS ASSET HOLDING LTD. permanece como acionista de ESTRE AMBIENTAL
S.A., diante da complexidade negocial da fusão pretendida, a caracteriza com
mero canal de passagem ou veículo de transferência. Por fim, fica caracterizado o
dolo de WILSON QUINTELLA FILHO, ao agir de modo deliberado, intencional e
consciente.
Ora, se o propósito da Cygnus era concentrar nelas os investimentos no exterior,
porque recebe ações num dia para aliená-las no outro? Fica evidente a interposição dessa
empresa com a única finalidade de receber ações (pelo valor de face, ou seja, sem apuração de
ganho de capital) para em seguida transferi-las para terceira empresa, o que caracteriza a
inexistência de propósito negocial na operação, restando claro a inexistência do propósito
negocial alegado (concentrar os investimentos no exterior), pois conforme ainda apontou a
autoridade lançadora:
Em 15/08/2017 estava em formação o fato gerador, o ganho de capital. Nessa
data, o acordo de combinação de negócios e o acordo de cooperação
determinaram a troca de ações de ESTRE AMBIENTAL S.A. por ações de ESTRE
AMBIENTAL, INC. Nessa data, estava o preço negociado e acordado, faltando
apenas a troca propriamente dita para a ocorrência do fato gerador, prevista para
realizar-se em 21/12/2017, data do fechamento da transação. Em 20/12/2017,
um dia antes do fechamento, WILSON QUINTELLA FILHO trocou suas ações por
ações de CYGNUS ASSET HOLDING LTD., impedindo o aperfeiçoamento do fato
gerador, do ganho de capital.
Desse modo, WILSON QUINTELLA FILHO incorreu em fraude:
“Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.” Lei no
4.502/1964.
* * * A inconsistência da falta de propósito negocial e a alteração de curso com a
introdução intermediária de uma troca de ações são circunstâncias que afastam a
possibilidade de a conduta de WILSON QUINTELLA FILHO ser considerada
planejamento fiscal, mas a caracterizam como fraude.
De fato, diante dos fatos apontados, entendo que a autoridade fiscal demonstrou a
simulação, o nítido intuito de fraude das operações manobradas pelo contribuinte, que agiu
intencionalmente (dolosamente) no sentido de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da
autoridade fiscal, das reais condições do negócio, simulando-o por meio de empresa interposta,
para a qual não conseguiu imputar um propósito negocial, restando assim, a meu ver, configurada
hipótese da qualificação da multa, que deve ser mantida.
Quanto à alegação de erro na base de cálculo, uma vez que o valor atribuído ao
custo de aquisição está equivocado, pois as 8.484.032 ações foram alienadas por valor meramente
simbólico (R$ 2,00), estas também não socorrem o recorrente, pois como apontado pelo julgador
de piso, no que o acompanho:
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Quanto ao custo de aquisição das ações da ESTRE AMBIENTAL S/A, alega o
interessado que apesar da redução do número de ações de 51.989.575 para
43.505.543 detidas na ESTRE AMBIENTAL S/A, manteve o mesmo custo de
aquisição no total de R$ 246.271.314,68.
O custo de aquisição no valor de R$ 246.271.314,68 refere-se as 51.989.575 ações
da ESTRE AMBIENTAL S/A. Subtraindo as 8.484.032 ações que saíram de sua
propriedade, resulta em 43.505.543 ações ao custo de aquisição de R$
206.082.996,93.
Cabe registrar que o motivo que acarretou a redução do número de ações
(execução de garantia) não tem o condão de autorizar que seja considerado o
custo de aquisição de R$ 246.271.314,68, que está relacionado à totalidade das
ações (51.989.575) ao invés de somente considerar o custo de aquisição de R$
206.082.996,93 das 43.505.543 ações.
Por fim, registro que não alteram o resultado deste julgamento as alegações
relacionadas ao instrumento particular de dação em pagamento e ao preenchimento do registro
de ações nominativas, pois conforme apontou o julgador de piso:
Neste ponto, ressalta-se que o valor atualizado da dívida quitada não foi
considerado na apuração do ganho de capital, visto que o montante apurado
correspondeu a R$ 414.175.363,78
(12.585.474 ações da ESTRE AMBIENTAL, INC. x US$ 10,00 = US$ 125.854.740,00 -
cotação de fechamento Ptax em 20/12/2017, venda: 3,2909) e o custo de
aquisição de R$ 206.082,996,93
(43.505.543 ações da Estre Ambiental S/A x R$ 4,736936 – custo médio unitário
por ação), conforme relatório fiscal.
Na realidade, a menção a alienação fiduciária das ações e a dação em pagamento
foi utilizado pela autoridade fiscal como um fato para reforçar a simulação e a
fraude apontadas no relatório fiscal, conforme transcrição abaixo (fl. 12):
[...]
Em suma, WILSON QUINTELLA FILHO pretendia pagar sua dívida de R$
483.954.023,84 (reduzida a R$ 325.000.000,00) com BANCO BTG PACTUAL S.A.
entregando ações de ESTRE AMBIENTAL S.A. Mas essa entrega direta significaria o
reconhecimento imediato do ganho de capital (nota 4). Então devedor fiduciante
e credor fiduciário conceberam e firmaram contrato, que a um só tempo tanto era
juridicamente impossível, quanto implicava em vício de um livro social.
[...]
Diante do exposto, será mantida a apuração
Da retroatividade benigna
Fl. 2585
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Neste capítulo assiste razão ao recorrente. Isso porque a Lei n° 14.689/2023 alterou
o disposto no artigo 44 da Lei n° 9430/1996, nos seguintes termos:
“Art. 44. .................................................................................
.........................................................................................................
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de:
.........................................................................................................
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício Logo, a multa deve ser reduzida ao
patamar de 100%.
Nos termos do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa
qualificada ao patamar de 100% em razão da aplicação da retroatividade benigna.
(documento assinado digitalmente)
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva

Fl. 2586
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