Tribunal: CARF
Processo: 10120.724086/2013-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCUS GAUDENZI DE FARIA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-24

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2010
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO PRONUNCIAMENTO DO CARF
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Aplicabilidade da Súmula CARF no 2)

INDEFERIMENTO DE OPÇÃO AO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA.
Havendo sido indeferida solicitação de ingresso no Simples Nacional, e não impugnado tempestivamente tal indeferimento nos termos dos arts. 15 e 16 do Decreto no 70.235/72 c/c o art. 39 da LC no 123/06, preclusa está a discussão sobre o tema na esfera administrativa.

Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2010
EMPRESA NÃO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBRIGATORIEDADE RECOLHIMENTO das CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
Não sendo a empresa enquadrada como optante do Simples Nacional, a despeito do informado na GFIP, persiste a obrigatoriedade de o contribuinte recolher as contribuições previdenciárias previstas no artigo 22 da Lei 8212, de 24/07/1991

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10120.724086/2013-80
ACÓRDÃO
2402-012.761 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SERVI BOX - BENEFICIAMENTO LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2010
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO PRONUNCIAMENTO DO CARF
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.(Aplicabilidade da Súmula CARF no 2)

INDEFERIMENTO DE OPÇÃO AO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA.
Havendo sido indeferida solicitação de ingresso no Simples Nacional, e não
impugnado tempestivamente tal indeferimento nos termos dos arts. 15 e
16 do Decreto no 70.235/72 c/c o art. 39 da LC no 123/06, preclusa está a
discussão sobre o tema na esfera administrativa.

Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2010
EMPRESA NÃO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBRIGATORIEDADE
RECOLHIMENTO das CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
Não sendo a empresa enquadrada como optante do Simples Nacional, a
despeito do informado na GFIP, persiste a obrigatoriedade de o
contribuinte recolher as contribuições previdenciárias previstas no artigo
22 da Lei 8212, de 24/07/1991

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário interposto. F
Sala de Sessões, em 10 de julho de 2024.

Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria – Relator

Assinado Digitalmente
Francisco Ibiapino Luz – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Francisco Ibiapino Luz
(Presidente), Marcus Gaudenzi de Faria (relator), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte
Firmino, Joao Ricardo Fahrion Nuske e Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário (p. 330 a 338) interposto em face da decisão da 11a
Turma da DRJ/RJ1 consubstanciada no Acórdão no 12-62.318 (p. 281), que julgou improcedente a
impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
O crédito previdenciário inicialmente vinculado a este processo fora lançado pela
fiscalização contra o recorrente, conforme abaixo especificado:
a) DEBCAD n° 51.033.405-9, no montante de R$ 660.310,14, que acrescido de
multa e juros perfez o valor consolidado em 14/05/2013 de R$ 1.341.219,08, concernente
às contribuições sociais devidas à Seguridade Social, parte patronal, incidentes sobre a
remuneração paga a segurados empregados e contribuintes individuais, não declaradas em GFIP e
as declaradas mas não cobradas em função da declaração indevida da opção pelo Simples
Nacional por parte do contribuinte. (grifei)
b) DEBCAD n° 51.033.406-7, no montante de R$ 3.504,03, que acrescido de multa e
juros perfez o valor consolidado em 14/05/2013 de R$ 7.099,60, referente à contribuição
previdenciária de segurados, descontada da remuneração paga devida ou creditada aos segurados
empregados e contribuintes individuais, não declarados em GFIP.
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c) DEBCAD n° 51.033.407-5, no montante de R$ 179.122,11, que acrescido de
multa e juros perfez o valor consolidado em 14/05/2013 de R$ 363.868,28, referente às
contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), incidentes sobre a
remuneração paga a segurados empregados.
d) DEBCAD n° 51.043.459-2 (CFL 38), lavrado em 07/05/2013, no valor de R$
17.173,58, com fulcro no artigo 33, parágrafos 2o e 3o, da Lei 8.212/91, com redação da MP no
449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, combinado com os artigos 232 e 233,
parágrafo único do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, por
deixar o contribuinte de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições
previstas na Lei 8.212/91 ou apresentar documento ou livro que não atenda as
formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a
informação verdadeira.
e) DEBCAD n° 51.043.460-6 (CFL 30), lavrado em 07/05/2013, no valor de R$
1.717,38, por deixar o contribuinte de preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou
creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas
estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social, conforme previsto na Lei n°
8.212/91, art. 32, I, combinado com o art. 225, I e parágrafo 9°, do Regulamento da
Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99.

Em resumo, destacam-se do relatório fiscal, os seguintes apontamentos, que foram
objeto de análise pela DRJ, onde marcamos na transcrição a seguir pontos mais relevantes para a
compreensão da demanda:

2.2 “Em resposta ao TIPF, o contribuinte apresentou consulta impressa de
optantes do Simples Nacional obtida no sitio da Receita Federal na internet na qual consta que o
seu pedido de opção efetuado em 20/08/2009 estava em análise, cópia anexa. Verifica-se em
nossos sistemas informatizados da Receita Federal que o mesmo ainda efetuou outras duas
solicitações em 14/09/2009 e em 29/01/2010, todas estas solicitações foram indeferidas
por problemas cadastrais. Somente a solicitação feita em 11/01/2011 foi deferida e,
portanto, a sua inclusão no Simples Nacional se deu a partir de 01/01/2011, conforme consultas
impressas em anexo. Desta forma, resta claro que o contribuinte sabia que não podia optar
pelo Simples Nacional e, no entanto, declarou em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social como optante e recolheu GPS - Guia de Recolhimento da
Previdência Social, com o código do Simples (2003) ”
.....
2.4. “Apresentou também folha de pagamento do período solicitado. Contudo,
ao comparar as remunerações contidas nas folhas apresentadas com as da GFIP - Guia de
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Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social e as da RAIS - Relação Anual de
Informações Sociais obtidas nos sistemas informatizados da Receita Federal, verificou-se que
as folhas continham apenas parte dos trabalhadores da empresa. Enquanto localizou-se em
média de 101 a 146 trabalhadores na GFIP/RAIS, as folhas continham apenas de 16 a 34
trabalhadores”.
2.5. Em relação aos registros contábeis, livro-caixa e registro de inventário ou, na
sua ausência, os livros Diário e Razão, o contribuinte nada apresentou.
2.6. “Uma vez que a folha de pagamento não continha todos os
trabalhadores, utilizou-se a RAIS como fonte de dados para comparação com a GFIP e
desconsiderou-se a folha, com exceção das retiradas de pró-labore nas competências 10/2009;
06, 08 e 09/2010, conforme estipula o § 3° do art. 33 da Lei 8.212/91”.
2.7. “Ao confrontar os valores declarados em GFIP e os declarados na RAIS,
localizou-se vários trabalhadores não declarados em GFIP. Assim, neste processo lançou-se
as contribuições previdenciárias, parte patronal, declaradas em GFIP e não cobradas em
função da declaração indevida de opção pelo Simples Nacional pelo contribuinte, as não
declaradas, retiradas da RAIS e da folha de pagamentos (pró-labore), e os seus reflexos:
contribuições sociais (terceiros) e contribuições dos segurados. Destes valores, foram
deduzidos as GPS recolhidas e os descontos relativos ao salário família e maternidade
declarados em GFIP. O ANEXO - I contém todos os fatos geradores localizados, com suas origens:
GFIP, RAIS e Folha de pagamento

Irresignada, a contribuinte apresentou contestação aos lançamentos, em
impugnação apresentada às fls. 246 a 262, onde, em resumo, traz os seguintes questionamentos:
a) Inocorrência de Intimação pessoal do responsável legal da autuada
b) Enquadramento no Simples Nacional, onde alega estar enquadrada desde sua
constituição, em 2009, ressaltando que não foi notificada formalmente quanto
ao não enquadramento nem o porquê do não enquadramento, uma vez que
continua com o mesmo cadastro até o presente momento.
c) Questiona a aplicação concomitante de multa de mora e multa de ofício, ainda
que essas infrações e penalidades estejam expressamente tipificadas e
cominadas na legislação tributária
d) Traz ainda questionamentos que, em seu entendimento determinariam a
nulidade processual –
d.1) Cerceamento de Defesa por imprecisão da capitulação legal;
d.2) Inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre o pró-
labore e pagamentos a autônomos;
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d.3) Inconstitucionalidade do salário educação;
d.4) Ilegalidade da Lei 8.212/91 em relação às contribuições para o SAT, verba
s relativas a terceiros, duplicidade de base de cálculo e fato gerador, adicional como verda
deiro imposto.

No voto, o relator observou que as matérias não impugnadas foram reconhecidas
como fato incontroverso, a rigor do art. 17 do Decreto 70.235/72:
“Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997).”
Posto que naquela fase processual a recorrente não contestou as autuações por
descumprimento de obrigação acessória constantes dos autos de infração DEBCAD n°
51.043.459-2 (CFL 38) e DEBCAD n° 51.043.460-6 (CFL 30), os quais foram apartados deste
processo e seguiram curso normal de cobrança.
Na análise da impugnação, os apontamentos trazidos foram rebatidos no voto do
relator e acompanhados de forma unânime, dos quais relatamos os itens principais:
No tocante à intimação do responsável, não assistia razão ao impugnante, posto
que estavam juntados os comprovantes A Impugnante foi devidamente intimada do procedimento
fiscal através do Termo de Início de Procedimento fiscal - TIPF em 28/03/2013 (fls. 225) e a ciência
foi dada por via postal (Aviso de Recebimento SI 90909276 3 BR, fls. 226/227), conforme as
disposições contidas no artigo 23 do Decreto 70235/95 (realizada a intimação por via postal).
Da mesma forma, afastadas as alegações de cerceamento de defesa, posto não
estarem acompanhadas de elementos comprobatórios.
No que diz respeito a alegadas ilegalidades ou inconstitucionalidades referentes a
contribuição sobre a remuneração de contribuintes individuais e RAT/SAT, os argumentos trazidos
também foram refutados, observando que não cabe à DRJ manifestar-se sobre a
constitucionalidade de lei ou norma.
Já no aspecto da opção da Empresa pelo Simples Nacional, desde sua criação, os
documentos acostados pela fiscalização são claros (vide consulta trazida na página 69, que
compõe o relatório fiscal do auto de infração) e demonstram que, de fato, a empresa somente
fora enquadrada como optante a partir da competência janeiro de 2011 , resultando nos
lançamentos objeto deste processo, que foram ainda acrescidos de lançamento complementar
referente a segurados não declarados em GFIP.
Disto resultou o acórdão 12-62.318, da qual a recorrente teve ciência em
08/01/2014 e, tempestivamente apresentou em 07/02/2014 seu recurso voluntário, direcionado
a este colegiado.
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Questiona, em especial, aspectos de constitucionalidade do artigo 17 da Lei
Complementar 123/2006 e traz jurisprudência acerca da revisão judicial de indeferimento na
opção pelo Simples Nacional
Traz ainda argumentos relativos ao necessário tratamento diferenciado previsto
pela Constituição Federal para as empresas de pequeno porte.
Destaca-se que não traz questionamento direto aos lançamentos objeto do
Recurso, mas sim reforça que sua origem se dá por uma exclusão indevida da condição tributária
específica que a empresa se entendia detentora (optante pelo Simples Nacional)
Em resumo, a recorrente pleiteia, de forma transversal, o cancelamento da
autuação pelo reconhecimento da manutenção desta no Simples Nacional, desde o pedido inicial,
e. desta forma, pleiteia a revisão do acórdão recorrido

VOTO
Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria, Relator
O recurso é tempestivo e, materialmente, atende aos demais requisitos de
admissibilidade verificados, portanto, dele conheço

Mérito
Observa-se, de plano, que o recorrente não negou, no curso do contencioso fiscal, a
ocorrência dos fatos geradores das contribuições previdenciárias.
Deste modo, o fulcro do recurso está na argumentação de que o contribuinte se
comportara neste período como se estivesse a empresa sob a regência do Simples Nacional.
Neste sentido questionara aspectos de constitucionalidade do texto da Lei
Complementar 123/2006 e regulamentos do Comitê Gestor do Simples Nacional no tocante a
requisitos necessários para o enquadramento das empresas no SN.

Tal situação, já rebatida no julgamento de primeira instância, possui entendimento
sumulado neste conselho, de sorte que me valho do disposto na Sumula CARF 02, aplicável ao
caso

“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária”.
Acórdãos Precedentes:
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Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004
Acórdão no 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão no 102-
46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão no 201-77691, de
16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão no 201-78180, de 27/01/2005
Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005

Tampouco questiona o recorrente a afirmação da fiscalização no sentido de que sua
solicitação de ingresso no Simples Nacional, formulada no dia 20/08/2009 sob o código no
00.03.30.20.24, foi indeferida no dia 06/09/2009, consoante respectivo Termo de Indeferimento
da Opção, e que nova solicitação, sob o código 00.03.33.08.55, apresentada em 14/09/2009 foi
também processada e indeferida, sem a apresentação de qualquer recurso quanto ao
indeferimento. Cabe destacar que no ano seguinte (2010) também a solicitação 00.03.69.44.72,
apresentada em 29/01/2010 fora indeferida, sem que fosse apresentado recurso tempestivo
quanto a seu indeferimento. Apenas a partir da competência janeiro de 2011, com a apresentação
do requerimento 00.04.18.65.93, na data de 11/01/2011 , processado no dia 22 daquele mesmo
mês, que ocorre o deferimento da solicitação de opção pelo Simples Nacional e, desta forma fica
claro que, nos períodos anteriores a recorrente não estava enquadrada este modelo específico de
tributação diferenciada.
O julgador de primeira entrância já se manifestou sobre o tema, dada a alegação de
não comunicação do indeferimento, destacando o dispositivo do parágrafo 1oA do artigo 16 da Lei
Complementar 123/2006.

§ 1o-A. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de
comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a:
I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos,
incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;
II ­ encaminhar notificações e intimações; e
III - expedir avisos em geral
Tanto se observa que o contribuinte teve ciência do indeferimento que apresentou
três novas solicitações para enquadramento. Todavia, deixou de apresentar, conforme lhe
facultava a legislação, no momento adequado, os recursos contra o indeferimento de opção, e,
desta forma, busca retomar tal debate num processo que é consequência posterior ao
indeferimento de opção, uma vez que, não estando enquadrado no Simples Nacional, a empresa é
sim devedora das obrigações previdenciárias vinculadas às atividades exercidas na forma
convencional, fato este que determinou o procedimento fiscal que convergiu para o processo ora
discutido.
Ao não discutir no momento adequado o indeferimento de opção, se irresignada
com tal situação, deveria a recorrente ter interposto impugnação aos Termos de Indeferimento
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referidos, com amparo no disposto nos arts. 15 e 16 do Decreto no 70.235/72, bem como no art.
39 da Lei Complementar no 123/06, que rege o Simples Nacional. Não o havendo feito no
momento oportuno, quedou precluso seu direito de discutir, em sede administrativa, tal
indeferimento, não sendo o presente processo veículo hábil para tal fim.
Vencido o argumento recursal, resta confirmado como devido o tributo lançado e
confirmado pelo acórdão recorrido.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para, no mérito negar-lhe
provimento.

Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria

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