Tribunal: CARF
Processo: 17459.720044/2021-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO BELTCHER DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-08-02

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. AQUISIÇÃO. ÁGIO. FUNDAMENTO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. AMORTIZAÇÃO FISCAL. REQUISITO. INVESTIDOR E INVESTIDA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. DESCUMPRIMENTO. DEDUTIBILIDADE. DESCABIMENTO.
É descabida a dedução fiscal de ágio amortizado, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, quando não se observa, dentre os demais requisitos, a confusão patrimonial entre o investidor e a investida, mediante incorporação, cisão ou fusão.
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. AQUISIÇÃO. ÁGIO. FUNDAMENTO. RENTABILIDADE FUTURA. AVALIAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. DEDUTIBILIDADE. DESCABIMENTO.
É descabida a dedução de ágio fiscalmente amortizado quando não se observa, dentre os demais requisitos, a prospecção dos resultados para os períodos alcançados pela autuação fiscal.
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. AQUISIÇÃO. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. FUNDAMENTO. ATIVOS INTANGÍVEIS IDENTIFICÁVEIS. DEDUTIBILIDADE. DESCABIMENTO.
É descabida a dedução de ágio fiscalmente amortizado quando amparada, de fato, em sobrepreço de ativos intangíveis precisamente identificados pelo investidor.
ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que serão aplicadas as seguintes multas.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
LEI TRIBUTÁRIA. PENALIDADE. REDUÇÃO. GRADUAÇÃO. RAZOABILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a razoabilidade, a abusividade ou a graduação de penalidade instituída em lei tributária (Súmula CARF n° 2).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720044/2021-15
ACÓRDÃO
1102-001.389 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CERVEJARIAS KAISER BRASIL LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA.
AQUISIÇÃO.
ÁGIO.
FUNDAMENTO.
EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. AMORTIZAÇÃO FISCAL.
REQUISITO.
INVESTIDOR
E
INVESTIDA.
CONFUSÃO
PATRIMONIAL.
DESCUMPRIMENTO. DEDUTIBILIDADE. DESCABIMENTO.
É descabida a dedução fiscal de ágio amortizado, fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura, quando não se observa, dentre os
demais requisitos, a confusão patrimonial entre o investidor e a investida,
mediante incorporação, cisão ou fusão.
PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA.
AQUISIÇÃO.
ÁGIO.
FUNDAMENTO.
RENTABILIDADE FUTURA. AVALIAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. AMORTIZAÇÃO
FISCAL. DEDUTIBILIDADE. DESCABIMENTO.
É descabida a dedução de ágio fiscalmente amortizado quando não se
observa, dentre os demais requisitos, a prospecção dos resultados para os
períodos alcançados pela autuação fiscal.
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. AQUISIÇÃO. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL.
FUNDAMENTO. ATIVOS INTANGÍVEIS IDENTIFICÁVEIS. DEDUTIBILIDADE.
DESCABIMENTO.
É descabida a dedução de ágio fiscalmente amortizado quando amparada,
de fato, em sobrepreço de ativos intangíveis precisamente identificados
pelo investidor.
ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE
OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela
Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996,
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deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de
lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual
do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que
"serão aplicadas as seguintes multas".
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
LEI TRIBUTÁRIA. PENALIDADE. REDUÇÃO. GRADUAÇÃO. RAZOABILIDADE.
INCOMPETÊNCIA DO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a razoabilidade, a
abusividade ou a graduação de penalidade instituída em lei tributária
(Súmula CARF n° 2).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em negar provimento ao Recurso Voluntário, (1)
por unanimidade de votos, mantendo a glosa da amortização do ágio sob o fundamento dos ativos
intangíveis e, (2) por voto de qualidade, mantendo a glosa da amortização do ágio sob os
fundamentos da ausência de confusão patrimonial entre o real investidor e a investida e da
postergação da amortização, confirmando, ainda por voto de qualidade, a exigência da multa
isolada concomitantemente com a multa de ofício, nos termos do voto do Relator – vencidos os
Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque e Rycardo Henrique Guimarães de Oliveira, que
afastavam a confusão patrimonial entre o real investidor e a investida e a postergação da
amortização como fundamentos para exigência alusiva à glosa do ágio amortizado, bem como
cancelavam a multa isolada. Manifestou intenção de declarar voto o Conselheiro Fredy José
Gomes de Albuquerque.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Suplente
convocado) e Fernando Beltcher da Silva.

RELATÓRIO
Em desfavor do contribuinte em epígrafe foi lavrado Auto de Infração, para
exigência do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica dos anos-calendário 2016, 2017 e 2018,
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acompanhado de multa de ofício (75%), de juros de mora e de multa isolada pelo inadimplemento
de estimativas mensais do imposto (50%), totalizando R$ 172.401.583,12.
A autuação fiscal originou-se na glosa de ágio amortizado pela entidade naqueles
anos, já que (i) não teria havido a confusão patrimonial entre a investidora e a investida, (ii)
decorrera o prazo para referida amortização, (iii) não foram apresentados documentos que
comprovassem o efetivo desembolso e, subsidiariamente, (iv) havia erros na sua mensuração e
qualificação.
Por bem descrever os fatos, transcrevo excertos1 do relatório da decisão contra a
qual se insurge a ora Recorrente:
A canadense MOLSON INC adquiriu, em 14/03/2002, pouco antes dos eventos a
seguir descritos, a empresa de prateleira Z.W.S.P.V. EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA, criada em 17/12/2001, por José Correia de Brito e Sueli de
Fátima Ferreti, com capital não integralizado de R$ 500,00. A denominação da
pessoa jurídica foi alterada duas vezes: no momento da aquisição passou a se
chamar MXS DO BRASIL S.A (fls. 1.441 a 1.489) e, posteriormente,
em12/04/2002, recebeu o nome de KAISER PARTICIPAÇÕES S.A. (fls. 1.499 a
1.510).
No dia 18/03/2002, KAISER BRASIL emitiu 140.569.537 ações ordinárias, que
passaram a representar 56,63% do capital social da empresa. Essas novas ações
foram subscritas pela MOLSON INC por R$ 1.934.616.777,87, que integralizou
parte do investimento em dinheiro (R$ 1.700.882.177,87) e o restante por meio
da contribuição da totalidade das ações da BAVÁRIA S.A., avaliada em R$
233.734.600,00 (fls. 68 a 71). O organograma com as principais empresas do
grupo KAISER passou a ter a seguinte configuração:

No mesmo dia, 18/03/2002, KAISER BRASIL e MXS DO BRASIL firmaram contrato
de mútuo, por meio do qual a primeira emprestaria a quantia de R$
1.485.763.829,63,
montante
necessário
para
a
mutuária
adquirir,
majoritariamente, ações da própria mutuante, de propriedade de KAISER S.A. (fls.

1 A ordem dos parágrafos foi aqui ligeiramente alterada.
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484 a 486). A negociação das participações societárias foi objeto do contrato
referido no próximo item.
KAISER S/A, MOLSON INC e MXS DO BRASIL S.A. assinaram, em 19/03/2002,
Acordo de Associação e Investimento e Outras Avenças, que tratou da aquisição,
pela empresa brasileira, do restante das ações e quotas da KAISER BRASIL, da
KAISER NORDESTE, da KAISER PACATUBA e da KAISER GOIAS, mediante o
pagamento em dinheiro no valor de R$ 1.135.033.529,63 e a entrega de
7.785.878 ações da MOLSON INC, avaliadas em R$ 350.730.300,00. KAISER GOIAS
e KAISER PACATUBA eram empresas irrelevantes e suas ações e cotas foram
adquiridas pelo valor simbólico de R$ 1,00 (fls. 50 a 67). A nova configuração
societária ficou assim representada:

Em 11/04/2002, a MXS alienou 49.640.791 ações, representativas de 20% do
capital da KAISER BRASIL, para a HEINEKEN INTERNATIONAL B.V., por US$
218.295.000,00 (fls. 467 a 483).
Em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 12/04/2002, os acionistas da
MXS aprovaram aumento de capital da companhia, passando de R$ 500,00 para
R$ 1.934.619.732,00. A integralização deu-se pela conferência de 140.560.706
ações da KAISER BRASIL adquiridas em 18/03/2002 pela MOLSON (fls.72 a 79). [...]
No dia 30/04/2002, uma série de atos foi realizada com o objetivo de transferir
todas as ações da KAISER BRASIL, sob o domínio da KAISER PARTICIPAÇÕES (antiga
MXS), para a KAISER PACATUBA. Foi, primeiramente, firmado contrato de Dação
em Pagamento, estabelecendo que a quitação da dívida assumida pela KAISER
PARTICIPAÇÕES perante a KAISER BRASIL em virtude do contrato de mútuo antes
mencionado, cujo crédito fora cedido à KAISER PACATUBA, dar-se-ia pela entrega
de 108.146.193 ações da KAISER BRASIL, pertencentes à devedora (fls. 487 a 490).
Também em 30/04/2002, em AGE realizada às 9:00, a KAISER PARTICIPAÇÕES
subscreveu aumento de capital da KAISER PACATUBA, efetuando a necessária
integralização mediante a transferência de 90.416.942 ações da KAISER BRASIL
(fls. 82 a 90). Em outra AGE, ocorrida às 10:00, decidiu-se pela incorporação da
KAISER PACATUBA pela KAISER BRASIL (fls. 98 a 111). A fiscalização afirma que o
objetivo desse fugaz passeio das ações da KAISER BRASIL foi levar para o
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patrimônio da adquirida o ágio gerado na aquisição das suas próprias ações. A
KAISER BRASIL registrou, então, em seu balanço patrimonial, levantado em
30/04/2002, ágio no valor de R$ 1.321.592.912,77. Ao final, a organização das
sociedades passou a ter o seguinte formato:

A fiscalização assevera que: “todo esse malabarismo, composto por uma miríade
de alterações societárias dedicadas a internalizar ágio pago por sociedade
estrangeira, foi idealizado e concretizado pela MOLSON INC, em 2002”.
Não apresentação de documentos
A FISCALIZAÇÃO afirma que não foi entregue o comprovante do efetivo
pagamento do valor desembolsado pela aquisição das participações societárias
discriminadas no Acordo de Associação e Investimento e Outras Avenças,
assinado em 19/03/2002.
Postergação da amortização
As ações compradas diretamente pela MOLSON foram transferidas para MXS em
12/04/2002 e, logo em seguida, em 30/04/2002, todas as participações
societárias adquiridas foram reunidas sob o domínio da KAISER PACATUBA. O
ágio, na forma e valores calculados pela empresa, passou a ser registrado no ativo
da KAISER BRASIL no momento da incorporação da KAISER PACATUBA, também
em 30/04/2002, estando pronto para ser amortizado. A dedução fiscal do ágio, no
entanto, somente passou a ocorrer a partir de janeiro de 2009.
A fiscalização assevera que a postergação da amortização fiscal é comportamento
vedado pela legislação que rege a matéria, nos termos do explicitado na Solução
de Consulta n° 223 - Cosit, datada de 26 de junho de 2019.
Nesse diapasão, entende a fiscalização que a amortização deveria ter sido iniciada
o mais tardar a partir de janeiro de 2003 e se encerrado em dezembro de 2012,
não sendo admissível as despesas decorrentes do ágio efetuadas em períodos
posteriores a 2013.
PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO
PATRIMONIAL.
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A Fiscalização entende ficar evidente que a Lei no 9.532/97 não é aplicável em
relação ao ágio amortizado pela KAISER BRASIL, porquanto não cumprida a
imprescindível hipótese da confusão patrimonial, que também tornaria impossível
a recuperação do ágio na alienação do investimento.
A Fiscalização entendeu também restar evidenciada a impossibilidade de
amortização do ágio, na configuração adotada pela empresa, pois não se pode
fazer uso dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97 de forma a promover uma
interpretação que não leva em conta o contexto sistêmico da norma, fazendo uso
de fatos construídos artificialmente no intuito de alterar a hipótese de incidência.
CÁLCULO DO VALOR DO ÁGIO
A fiscalização afirma que embora a empresa tenha alegado não ter sido
formalizado contrato para regular o exercício dos direitos e das obrigações
advindos da injeção de capital da MOLSON na KAISER BRASIL, a compra da
totalidade da participação societária já estava acordada desde o primeiro
momento, pois, no mesmo dia em que se aportou o capital, firmou-se contrato de
mútuo para a compra do restante das ações, utilizando-se, para eventual
pagamento, dos recursos que haviam sido colocados na empresa no momento da
integralização do aumento de capital. Não houve outra contribuição financeira.
Apesar de não ter sido entregue o comprovante do efetivo pagamento pelas
ações adquiridas, o valor máximo que teria sido empregado pela MOLSON seria
de R$ 1.481.338.134,00, uma vez que era esse o montante previsto no Acordo de
Associação e Investimento e Outras Avenças a ser recebido pela KAISER S.A. em
retribuição pela totalidade das ações das empresas sob seu controle. O
mencionado valor deu acesso à MXS à 100% das ações e não à parte delas, como
apressadamente poderia se concluir.
A fiscalização aduz que o propósito do fatiamento do negócio jurídico foi
proporcionar à KAISER S.A. maior remuneração pela venda das ações de sua
propriedade, por meio de ganho tributário indevido. A injeção de capital realizada
pela MOLSON, que lhe teria dado direito a 56,63% de participação societária na
KAISER BRASIL, deu azo, no mesmo momento, à contabilização de ganho por
diluição da participação societária, reconhecido por equivalência patrimonial no
levantamento do lucro líquido da controladora, que o distribuiu aos acionistas,
isento de tributação.
A fiscalização entendeu que o ganho, sem o pagamento de tributos, sobreveio por
meio de procedimento simulatório, na medida em que se criou a aparência da
simples participação em parte do capital da KAISER BRASIL, via aumento de
capital, mas que, na realidade, escamoteava acordo pela aquisição da totalidade
da participação societária, por intermédio de compra e venda. A KAISER S.A. não
teve sua participação diluída e sim alienada na sua totalidade para MXS, com
recursos provenientes da MOLSON INC.
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A FISCALIZAÇÃO apontou também, a respeito do cálculo do ágio, outra
irregularidade que dever ser observada. Consta na cláusula 3.2.ii, do Acordo de
Associação e Investimento e Outras Avenças, a aquisição de 2,93% de ações da
KAISER NORDESTE, de propriedade de KAISER S.A., por R$ 4.425.693,48. A KAISER
NORDESTE não foi incorporada e, portanto, se houve pagamento de ágio, não é
possível a amortização enquanto não ocorrida a confusão patrimonial entre
adquirente e adquirida.
Dessa forma, assevera a Autoridade Fiscal, o ágio máximo admissível, se
superadas todas as vedações legais a seguir demonstradas, seria de R$
1.181.529.952,41 [(R$ 1.481.338.134,00 - R$ 4.425.693,48) x 0,8], levando-se em
consideração à venda de 20% das ações para a HEINEKEIN. Como a empresa
efetuou amortização contábil de R$ 46.382.008,00 em 2002 e mais R$
930.992.398,20 até 31/12/2015, restariam R$ 204.155.546,21 para serem
descontados das bases de cálculo do imposto de renda.
ATIVOS INTANGÍVEIS IDENTIFICÁVEIS, MARCAS E ACESSO À REDE DE
DISTRIBUIÇÃO, AMORTIZADOS COMO ÁGIO PAGO PELA RENTABILIDADE
FUTURA. IMPOSSIBILIDADE.
A fiscalização afirma que a parcela do ágio contabilizado como rentabilidade
futura para fins fiscais (marcas e acesso à rede de distribuição), não poderia ser
deduzida na apuração do Imposto de Renda, haja vista que engloba valores que
devem ser imputados à avaliação de certos intangíveis identificáveis, que por sua
natureza ou não são amortizáveis ou depreciáveis ou são contemplados por
regime jurídico próprio que regem o momento e quantidade a ser deduzida na
base de cálculo do imposto.
A Autoridade Fiscal assevera que as parcelas do ágio que veem sendo deduzidas
como se decorressem da rentabilidade futura da adquirida, mas que devem ser
imputados à avaliação de intangíveis identificáveis (marcas e acesso à rede de
distribuição), não são amortizáveis ou tem sua dedutibilidade na base de cálculo
do imposto vedada, quando surgidos no bojo de uma combinação de negócios.
A fiscalização também afirma que a parcela do sobrepreço paga pela aquisição da
participação societária, que deve ser conferida ao acesso à rede para a
distribuição dos produtos da adquirida também não é amortizável, conforme
claramente determinado no inciso II, do art. 7o, da Lei no 9.532, de 1997, base
legal do artigo 386 do RIR/99.
A fiscalização descontou os itens que não podem compor o ágio resultante do
pagamento pelos lucros futuros da investida, e, quantificou o valor máximo que
poderia ser amortizado, se fosse superado o impeditivo legal atinente a não
ocorrência de confusão patrimonial entre a adquirida e real adquirente, seria de
R$ 649.223.152,42 (R$ 1.181.529.952,42 - R$ 532.306.800,00).
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Sobreveio impugnação do contribuinte. Valho-me, novamente, da decisão
recorrida, para aqui colacionar os argumentos de mérito lançados pela pessoa jurídica naquela
peça recursal:
DA AQUISIÇÃO DA IMPUGNANTE QUE GEROU O ÁGIO
Em março de 2002, o Grupo Coca-Cola e as empresas engarrafadoras dos
produtos Coca-Cola, agregadas na empresa Cervejarias Kaiser S.A. ("CKSA",
sucedida por incorporação pela Neslip S.A., CNPJ 19.654.466/0001-39), negociou
a venda das ações que detinha na Cervejarias Kaiser Brasil S.A. ("Kaiser" ou
IMPUGNANTE) para o grupo internacional Molson, cuja controladora era a
Molson, Inc. ("Molson"), empresa canadense que opera no ramo de cervejas
(atualmente denominada "Molson Coors Brewing Company").
Essa aquisição se deu parte com a emissão de novas ações pela IMPUGNANTE
("aquisição primária"), e parte mediante a compra das ações existentes, detidas
pela CKSA.
Quanto à aquisição de ações de emissão primária, o Grupo Molson contribuiu ao
capital da IMPUGNANTE o montante de R$ 1.934.616.777,87 (um bilhão,
novecentos e trinta e quatro mil, seiscentos e dezesseis mil, setecentos e setenta
e sete Reais e oitenta e sete centavos), recebendo 56,6% do seu capital,
correspondente a 140.569.537.
O capital subscrito pelo Grupo Molson foi integralizado parcialmente em dinheiro,
no montante de R$ 1.700.882.177,87 (um bilhão, setecentos milhões, oitocentos
e oitenta e dois mil, cento e setenta e sete reais, e oitenta e sete centavos), e
mediante a conferência de ações da empresa Bavária S.A. ("Bavária" - CNPJ
04.176.513/0001-09), avaliadas em R$ 233.734.600,00.
A segunda etapa de aquisição foi pactuada por meio do Contrato de Associação,
Investimento e Outras Avenças ("Contrato de Aquisição"), firmado em
19.03.2002, (Doc. 04), por meio do qual a MXS do Brasil S.A. ("MXS" -
posteriormente denominada Kaiser Participações S.A. - CNPJ 04.855.728/0001-
56), subsidiária brasileira do Grupo Molson, adquiriu as ações das empresas do
grupo Kaiser, anteriormente detidas pela CKSA.
Assim, em decorrência das aquisições acima, a MXS se comprometeu a pagar à
CKSA o montante de R$ 1.485.763.829,13 (um bilhão, quatrocentos e oitenta e
cinco milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e vinte e nove Reais e
treze centavos).
Em 11.04.2002, a Molson aumentou o capital da MXS, subscrevendo
1.934.619.732 (um bilhão, novecentos e trinta e quatro milhões, seiscentos e
dezenove mil, setecentas e trinta e duas) ações no valor total de R$
1.934.619.732,00 (um bilhão, novecentos e trinta e quatro milhões, seiscentos e
dezenove mil, setecentos e trinta e dois Reais), e integralizadas com transferência
de 140.569.706 (cento e quarenta milhões, quinhentos e sessenta e nove mil,
setecentas e seis) ações da IMPUGNANTE e, assim, a MXS se tornou a adquirente
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da totalidade das ações - parte por compra e venda, e parte por aumento de
capital (Doc. 05).
Após se tornar proprietária de 100% das ações da IMPUGNANTE, a MXS Brasil
vendeu parte delas - 49.640.791 (quarenta e nove milhões, seiscentos e quarenta
mil, setecentos e noventa e uma) ações, correspondentes a 20% do capital da
IMPUGNANTE, para a Heineken International BV, sendo pactuado o preço de USD
218.295.000,00 (Doc. 06).
Em 30 de abril de 2002, a MXS e a Cervejarias Kaiser Pacatuba S.A. ("Pacatuba" -
CNPJ 02.799.271/0001-84) firmaram contrato de Assunção de Débito
("Assunção"), por meio do qual a Pacatuba assumiu a dívida da MXS e, em
contrapartida, recebeu as ações da IMPUGNANTE em pagamento (Doc. 07). Ao
receber as ações da IMPUGNANTE e a dívida, a Pacatuba registrou em sua
contabilidade um ágio na aquisição de participação societária, justificado com
base na rentabilidade futura da IMPUGNANTE (Doc. 08).
Nessa mesma data - 30 de abril de 2002 -, a Pacatuba, que concentrava as
participações em empresas do Grupo Kaiser, foi incorporada pela IMPUGNANTE,
consolidando os ágios registrados nas empresas adquiridas nesta última (Doc. 09).
Somente em 29.08.2007, quando a IMPUGNANTE já estava sob a gestão do grupo
mexicano FEMSA, que adquiriu do Grupo Molson as ações da MXS, é que houve a
incorporação da MXS (na época da incorporação, sob a denominação de Kaiser
Participações S.A.) pela IMPUGNANTE, consolidando a união entre a empresa
investidora (MXS) e a investida (IMPUGNANTE), com registro na Junta Comercial
do Estado de São Paulo ("JUCESP") em 08.01.2008 (Doc. 10).
[...]
MÉRITO
DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O APROVEITAMENTO DO
ÁGIO
A impugnante aduz que a leitura dos dispositivos legais, anteriores à Lei n°
12.973/2014, deixa claro que, no momento da aquisição de empresas controladas
ou coligadas, as pessoas jurídicas eram obrigadas a desdobrar o custo de
aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio ou deságio (sendo este a
diferença entre o preço de aquisição da participação societária e o valor de
patrimônio líquido da participação adquirida) e que, em havendo ágio, este
deveria ter a indicação de qual seu fundamento econômico. Este fundamento
econômico deveria ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração, sequer exigindo a lei que houvesse laudo de
avaliação preparado por peritos.
No presente caso, assevera o patrono, quando a MXS adquiriu o investimento na
IMPUGNANTE - parte por compra e venda, e parte por aumento de seu capital
social -, houve o desdobramento do valor da aquisição entre (a) valor do
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investimento segundo o critério da equivalência patrimonial; (b) ágio com base na
lucratividade futura, devidamente fundamentado com base em análises
econômicas.
A impugnante afirma que segundo a legislação então em vigor, caso houvesse
liquidação do investimento adquirido com ágio mediante incorporação, fusão ou
cisão, envolvendo a empresa adquirente e a empresa ou participação societária
adquirida, as pessoas jurídicas sobreviventes teriam o direito de amortizar o ágio
baseado em expectativa de rentabilidade futura em no mínimo 5 anos.
O Patrono esclarece que na parcela das ações adquiridas pela MXS por aumento
de capital com as ações da IMPUGNANTE, o valor do aumento de capital foi de R$
1.481.338.134,00, enquanto que o patrimônio líquido total da empresa adquirida
- da IMPUGNANTE - era de R$ 1.790.270.233, dos quais R$ 776.335.026,00
correspondiam à participação adquirida, de forma que a MXS apurou um ágio de
R$ 704.983.108,00 nesta aquisição.
Já na compra de 107.634.244 ações (56,6%) da IMPUGNANTE pela MXS, o custo
de aquisição da MXS foi de R$ 1.934.616.778,00. O valor patrimonial da
participação adquirida correspondia a R$ 1.013.915.207,00. Assim, foi apurado
ágio de R$ 920.701.571,00 nesta parcela da aquisição.
O Patrono pontua que, posteriormente, com a venda de 20% das ações da MXS
detidas pela IMPUGNANTE, para a Heineken BV, houve a baixa do valor do
investimento, e da parcela do ágio correspondente a tal participação no montante
de R$ 325.136.936,00.
A
impugnante
informa
que
conforme
laudo
elaborado
pela
PriceWaterhouseCoopers (vide Doc. 08), o ágio foi fundamentado em expectativa
de rentabilidade futura, e não em ativos intangíveis, como sustenta a Fiscalização
no TVE.
O Patrono afirma que: (a) houve a efetiva aquisição da IMPUGNANTE pela MXS;
(b) o ágio foi devidamente justificado pela lucratividade futura da IMPUGNANTE;
(c) a transferência das ações e ágio para a Pacatuba e posterior incorporação na
IMPUGNANTE foi desconsiderada para fins da amortização do ágio, justamente
porque a presença da Pacatuba como acionista da IMPUGNANTE foi
extremamente efêmera; (d) somente e tão-somente após haver, em 29 de agosto
de 2007, a incorporação da real adquirente MXS (com nova denominação de
Kaiser Participações) na IMPUGNANTE, verificou-se o cumprimento de todos os
requisitos para a amortização do ágio e, assim, a IMPUGNANTE passou a
amortiza-lo a partir de 2009; (e) a amortização ocorreu em período mais longo do
que o mínimo permitido pela legislação.
Repise-se, mais uma vez: a incorporação da Pacatuba pela IMPUGNANTE,
conservadoramente, não foi considerada como o termo inicial da amortização do
ágio, justamente porque a Pacatuba foi detentora das ações da IMPUGNANTE por
muito pouco tempo, tendo recebido as ações e sido incorporada no mesmo dia.
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Assim, assevera a impugnante, a incorporação que efetivamente gerou a união
entre investidora (MXS) e investida (IMPUGNANTE) ocorreu somente no ano de
2007 apenas, autorizando a partir de então a amortização do ágio correlato.
Do Valor Despendido nas Aquisições – Comprovação dos valores pagos
De fato, o ágio tem por base o valor efetivamente pago na aquisição da
participação societária, que restará plenamente comprovado neste item. Porém,
não se pode coadunar com o que propõe o TVE, que é a desconsideração de atos
negociais e societários que embasaram os pagamentos, especialmente ao
desconsiderar o ágio apurado na subscrição de capital da MXS com ações da
IMPUGNANTE, sem qualquer fundamento legal para tanto.
Quanto à comprovação da totalidade do valor pago pelas ações da IMPUGNANTE,
o ingresso dos recursos que culminaram com o aumento de seu capital e,
posteriormente, o aumento de capital na MXS com ações da IMPUGNANTE,
encontra-se, afirma a impugnante, devidamente comprovado no extrato bancário
da IMPUGNANTE (Doc.12) de sua conta-corrente junto à filial brasileira do ING
Bank NV.
A impugnante informa que o ingresso dos valores também pode ser comprovado
pelo contrato de câmbio (Doc. 13).
O Patrono esclarece que, no presente caso, após o aumento de capital da
IMPUGNANTE, a MXS adquiriu as novas ações da IMPUGNANTE, que foram
contribuídas seu capital pela Molson. Assim, fica claro que, no aumento de capital
pela Molson na IMPUGNANTE, a primeira adquiriu as ações resultantes de
emissão primária por essa, e no aumento de capital pela Molson na MXS, esta
última adquiriu as ações da IMPUGNANTE, desdobrando o custo de aquisição em
valor de investimento segundo o método da equivalência patrimonial, e ágio por
lucratividade futura.
Observa a impugnante que a legislação que prevê o desdobramento do custo de
aquisição e registro do ágio, mais precisamente o caput do artigo 20 do Decreto-
Lei n° 1.598/1977, em vigor à época da operação, não distingue o tratamento a
ser dado às aquisições primária ou secundária, referindo-se apenas que o registro
do ágio deve ser feito na "aquisição".
De outra parte, o artigo 7° da Lei n° 9.532/1997, que autoriza a amortização do
ágio, também faz referência ao termo "aquisição", sem qualquer diferenciação
entre aquisições primárias ou secundárias.
Assim, aduz a impugnante, não há qualquer fundamento legal para se
desconsiderar o ágio decorrente da aquisição, pela MXS, de ações da
IMPUGNANTE por aumento de capital, uma vez que a operação efetivamente
corresponde a uma aquisição de participação societária.
Outro ponto invocado pela Fiscalização é que os recursos obtidos pela
IMPUGNANTE no aumento de capital efetuado pela Molson seriam os mesmos
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que foram utilizados pela MXS na aquisição da participação societária das
empresas do Grupo Kaiser.
O Patrono esclarece que a MXS de fato efetuou o pagamento do preço do
Contrato de Associação, ainda que tenha sido com recursos de terceiros. No caso,
a IMPUGNANTE não utilizou, para emprestar à MXS, recursos ingressados pelo
aumento de capital, mas sim, recursos de sua tesouraria, que estavam investidos
em operações de CDB "swapadas" junto ao Banco ING, fazendo expressa
referência de que os recursos transferidos, por conta e ordem da MXS, no
montante total de R$ 1.261.761.000,00 (um bilhão, duzentos e sessenta e um
milhões, setecentos e sessenta e um mil Reais), se referiam ao pagamento da MXS
pela aquisição de participações firmada no Contrato de Associação de 19.03.2002
(Doc. 14).
Ademais, adiciona a impugnante, o valor complementar de R$ 388.728.293,88
(trezentos e oitenta e oito milhões, setecentos e vinte e oito mil, duzentos e
noventa e três Reais e oitenta e oito centavos) também foi transferido pela
IMPUGNANTE à CKSA, por conta e ordem da MXS, em 19.03.2002, conforme
comprovam os extratos das respectivas empresas (Doc. 15).
Assim, não poderia a D. Fiscalização, como assim pretendeu fazer, desconsiderar
a, parcela da aquisição das ações da IMPUGNANTE oriunda da emissão primária
de ações, seguida de aumento de capital na MXS.
Portanto, encontram-se devidamente justificados e comprovados os valores das
aquisições de participação societária compreendidas no processo de M&A, não
havendo que se falar em falta de comprovantes de pagamento.
Da ausência de ágio da Kaiser Nordeste
A impugnante pontua que outro ponto destacado pelo i. Auditor-Fiscal é que a
Kaiser Nordeste, subsidiária da IMPUGNANTE, não teria sido incorporada e,
portanto, o suposto ágio decorrente da sua aquisição teria de ser glosado.
Aqui, aduz a impugnante, haveria um erro conceitual grave: na aquisição de
2,93% das ações da Kaiser Nordeste, a MXS não apurou, e nem poderia ter
apurado, qualquer valor de ágio.
Termo inicial para a amortização do ágio
Conforme se depreende do TVF, a Fiscalização alega que o aproveitamento das
despesas referentes ao ágio deveria ter sido iniciado imediatamente após a
incorporação da Kaiser Pacatuba pela IMPUGNANTE, em 2002.
Ocorre que a IMPUGNANTE só veio a incorporar a MXS (adquirente) em
29.08.2007, cujo registro na JUCESP foi formalizado em 08.01.2008, passando
apenas então, conservadoramente, a amortizar o ágio decorrente das operações
ocorridas em 2002, no ano de 2009.
A impugnante afirma que a Fiscalização desconsiderou por completo a existência
da incorporação ocorrida em 2007, julgando que o termo inicial para a
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amortização do ágio seria a incorporação da Pacatuba que, em verdade, não
representou a consolidação do registro do ágio com a expectativa da
rentabilidade futura do investimento. Isso só ocorreu em 2007, com a
incorporação da MXS pela IMPUGNANTE.
A impugnante entende que esse argumento de que teria ocorrido "postergação"
na amortização é totalmente contraditório com a argumentação que o próprio
Agente Fiscal faz no TVF, que pondera que a incorporação da Pacatuba pela
IMPUGNANTE teria sido simulada e que não teria permitido o encontro de contas
para a amortização do ágio.
De toda forma, adiciona a impugnante, ainda que se considere que a amortização
poderia ser feita já a partir de 2002, vale destacar que a legislação não especifica
o termo inicial da amortização do ágio. Ela dispõe apenas que a amortização deve
respeitar o limite máximo mensal de 1/60 avos do saldo inicial do ágio por
lucratividade futura, sem a imposição de um limite mínimo para amortização e
sem a obrigatoriedade de se efetuar a dedução todos os meses, conforme se
observa do artigo 7°, II, da Lei n° 9.532/1997.
Por fim, finaliza a impugnante, ainda que se considere que houve "postergação"
na amortização do ágio, como indicado pelo I. Auditor-Fiscal, o artigo 6°, §5°, do
Decreto-Lei n° 1.598/1977 estabelece que a inexatidão de período no
reconhecimento de despesas não deve ser motivo para autuação fiscal, se dela
não decorrer falta de pagamento do imposto.
A impugnante afirma que a postergação na amortização do ágio não gerou falta
de pagamento de imposto, mas, pelo contrário, a antecipação de recolhimentos e
redução de prejuízos dos anos anteriores, de forma que não haveria base para
qualquer lançamento de imposto com base em tal entendimento.
MXS como real adquirente do investimento
Outro dos pontos apontados pela impugnante trazidos no TVE para a glosa da
dedutibilidade do ágio é o fato de que, supostamente, haveria apenas uma
"empresa veículo, que teria por única finalidade a aquisição por empresa
brasileira que permitiria o aproveitamento do ágio pela Molson.
A impugnante manifesta perplexidade posto que a autuação fiscal considere que
o único e exclusivo objetivo da aquisição do grupo Kaiser pelo Grupo Molson, que
são partes totalmente independentes, tenha sido obter vantagem fiscal por meio
da interposição de uma "empresa-veículo", que, segundo o TVE, supostamente
não teria qualquer função existencial.
De fato, assevera a impugnante, na operação, houve a presença de uma empresa-
veículo, que era a Pacatuba. No entanto, o mesmo não se pode afirmar em
relação à MXS. Não se pode considerar como "real adquirente" a empresa
estrangeira controladora e desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
brasileira MXS, sem nenhum amparo legal e tampouco qualquer indício de
ilicitude para tanto.
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O Patrono informa que a MXS de fato foi criada em 2002, ano de aquisição das
ações da IMPUGNANTE, mas não como mera "empresa-veículo", mas sim, para
servir de holding para os negócios que o Grupo Molson pretendia desenvolver no
Brasil, a partir da aquisição do Grupo Kaiser. Ademais, a MXS de fato realizou
diversas atividades operacionais atinentes à sua função de holding, como a
captação de dívidas, aumentos e reduções de capital, administração e venda de
participações societárias.
Ela foi extinta apenas em 29.08.2007, quando, já sob o nome de Kaiser
Participações S.A., foi incorporada pela IMPUGNANTE. Ou seja, a MXS perdurou
por um período de 5 anos, desempenhando plenamente as suas funções de
holding (Doc. 16).
Nesse contexto, frisa a impugnante, a MXS também celebrou contrato de compra
e venda com a Heineken International BV, correspondente a 20% da participação
no capital da IMPUGNANTE (vide Doc. 06), ou seja, teve papel fundamental na
operação, que perdurou durante os demais anos da sua existência.
Não se trata aqui, aduz a impugnante, da criação de mera sociedade veículo, sem
propósito negocial, para, de forma artificial, carregar-se o ágio entre empresas,
mas sim de empresa que cumpria devidamente as suas funções de holding. Tanto
é que não houve acusação e simulação e aplicação de multa agravada.
A impugnante pontua que a MXS, ao avaliar o investimento pelo MEP, conforme
determina o artigo 248 da Lei de Sociedades por Ações ("LSA"), apurou
devidamente o ágio e não há qualquer disposição legal que estabeleça que ele só
poderia ser aproveitado pela Molson, como sustentado no TVE, de forma ilegal.
A impugnante informa que da análise da jurisprudência, verifica-se que o
entendimento do CARF e da sua CSRF é que, nem sequer o uso de empresa
veículo - o que não ocorreu no presente caso, eis que a MXS exerceu de fato
atividades de holding - não impediria o aproveitamento do ágio, uma vez que
dentro da esfera de liberdade negocial do contribuinte, estando a apuração do
ágio plenamente amparada na aplicação do MEP pela holding e não havendo
vedação para a sua transferência.
A impugnante entende que a postura da Fiscalização de rechaçar o ágio apenas
pelo fato de que a aquisição foi feita por um grupo estrangeiro, por meio de uma
subsidiária brasileira. Isso implica clara violação ao princípio da não-discriminação
do capital estrangeiro, previsto pelo artigo 2° da Lei 4.131/1962.
A impugnante afirma que ainda que se estivesse, de fato, diante de uma empresa-
veículo, o fato é que todos os requisitos para a utilização do ágio estariam
cumpridos da mesma forma: independentemente da forma pela qual tenha
ocorrido a estruturação da operação, sendo a postura da Fiscalização de glosar o
ágio discriminatória do capital estrangeiro, em clara violação aos princípios da
igualdade, bem como do quanto previsto no artigo 23 da Convenção Brasil-
Canadá.
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Da ocorrência de confusão patrimonial entre investidor (MXS) e investida
(IMPUGNANTE)
No TVE, a Fiscalização ainda alega que a incorporação da Kaiser Pacatuba pela
IMPUGNANTE teria sido simulada e que não teria havido um efetivo encontro de
contas entre a Molson, que seria a real adquirente, e a IMPUGNANTE, sociedade
adquirida.
A impugnante aduz que no caso concreto, a incorporação que gerou o encontro
de contas ocorreu em 29.08.2007, quando a MXS foi incorporada pela
IMPUGNANTE, permitindo o aproveitamento do ágio apurado na aquisição
ocorrida em 2002, o que foi totalmente ignorado pelo i. Auditor-Fiscal e
demonstrando, claramente, que a acusação fiscal não pode prosperar, eis que o
próprio i. Auditor-Fiscal deixou de identificar corretamente o que supostamente
seria passível de desconsideração.
A impugnante entende não ser possível impedir a amortização fiscal do ágio sob o
simples argumento da não-ocorrência de "confusão patrimonial' entre a acionista
estrangeira (Molson) e a IMPUGNANTE, eis que não há base legal para isso e,
além disso, a D. Fiscalização não verificou nenhuma ilicitude praticada pela
IMPUGNANTE. Tanto é assim que, o AIIM sequer tem multa agravada, mas tão-
somente a multa de ofício.
A impugnante destaca que o que o i. Auditor-Fiscal não desconsiderou é que a
MXS (real adquirente) foi efetivamente incorporada pela IMPUGNANTE (empresa
adquirida) em 29.08.2007, consolidando a reorganização que teve início em 2002
e autorizando a amortização do ágio, que teve início em 2009.
A impugnante conclui que teria havido uma efetiva união - ou, como prefere a D.
Fiscalização, "confusão patrimonial" - entre a investidora (MXS) e a investida
(IMPUGNANTE), o que, de acordo com a Lei n° 9.532/1997, assegurou à
IMPUGNANTE o direito de amortizar, para fins tributários, o ágio registrado na
MXS que era baseado na lucratividade futura.
Do fundamento econômico do ágio baseado em rentabilidade futura
A impugnante informa que no TVE, a D. Fiscalização afirmou que, ainda que as
operações societárias fossem aceitáveis pelas autoridades fiscais, os montantes
de ágio a amortizar seriam supostamente menores do que aqueles registrados
pela IMPUGNANTE, eis que não foram segregados, para fins fiscais, os montantes
correspondentes a intangíveis.
Porém, assevera a impugnante, essa acusação não se sustenta, justamente
porque a legislação tributária, à época dos fatos sob debate, era bem distinta da
legislação hoje vigente.
Para fins fiscais, nos anos em que ocorreram as aquisições pela IMPUGNANTE, a
apuração do ágio seguia a redação original do Artigo 20 do Decreto-lei no
1.598/1977, refletido no artigo 385 do RIR/1999.
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A impugnante afirma que o parágrafo 2° do art. 385 estabelece a obrigação de
indicar o fundamento econômico do lançamento do ágio, ou seja, indicar as
razões econômicas que levaram o adquirente a pagar ágio na aquisição do
investimento, sem haver qualquer hierarquia ou ordem a ser obedecida para a
fundamentação.
A impugnante entende ser mais do que sabido que o preço de compra e venda de
empresas é determinado com base no fluxo de caixa positivo que a empresa
adquirida pode vir a gerar, ou seja, com base no fluxo de caixa descontado, e não
com base no valor justo das empresas.
Assim, aduz a impugnante, o que deve ser considerado, para fins de apuração do
ágio gerado na combinação de negócios, é o laudo que fundamenta a
rentabilidade futura da empresa com base no fluxo de caixa descontado. A
mensuração dos ativos e passivos a valor justo decorre diretamente das
exigências do IFRS e do CPC 15, da segregação do valor pago na aquisição de
participação societária, que não estava em vigor no Brasil na época da aquisição.
A legislação tributária, conforme já ressaltado, continha conceito diverso de ágio,
cujo fundamento espelhava razões econômicas. A diversidade de tratamento é
corroborada pelo art. 65 da Lei 12.973/2014, que determina a aplicação das
regras tributárias anteriormente vigentes para as operações de incorporação,
fusão e cisão ocorridas até 31/12/2017, cuja participação societária tenha sido
adquirida até 31/12/2014.
A impugnante destaca que, apenas e tão-somente, a partir da Lei n° 12.973/2014
é que o valor justo de ativos e passivos passou a afetar a determinação do ágio
(que passou a ser denominado goodwill). A partir dessa lei, o contribuinte que
fizesse novas aquisições (ou seja, aquisições a partir de 1° de janeiro de 2015)
passou a ser OBRIGADO a revelar, para fins tributários, o valor justo de ativos e
passivos, ou seja, a mais ou menos valia dos itens de ativo e passivo da empresa
adquirida.
A impugnante destaca também que a Lei n°. 12.973/2014 trouxe um período de
transição, durante o qual as aquisições efetuadas até 31 de dezembro de 2014
puderam gerar amortização de ágio com base na regra anterior, desde que a
incorporação entre investidora e investida ocorresse até 31 de dezembro de 2017.
Essa norma de transição reconhece que, de fato, as diferenças entre as regras
anteriores e as novas regras são relevantes, bem como a importância de preservar
o direito daqueles que fizeram as aquisições com base na regra antiga.
Portanto, conclui a impugnante, não há como considerar que parte do ágio
corresponda a valor de intangíveis não amortizáveis, uma vez que o sobrepreço
foi pago pela expectativa de rentabilidade futura, em perfeita consonância com a
legislação vigente à época dos fatos.
DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTA ISOLADA POR SUPOSTA FALTA
DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA
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A impugnante entende que não pode ser concomitantemente exigida a multa
isolada sobre antecipações do imposto apuradas em decorrência das mesmas
supostas infrações que originaram o lançamento principal e, consequentemente,
o lançamento da multa de ofício. Essa situação configura dupla (e inadmissível)
imposição de pena ao mesmo fato. Por esse motivo, a multa proporcional,
prevista pelo artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96 absorve a imposição da multa
isolada, que nada mais é do que o fenômeno da consunção.
Entende ainda que a Súmula no 105 estaria vigente mesmo com as alterações
promovidas no art. 44 da Lei no 9.430/96 pela Lei no 11.488/2007.
Anexa jurisprudência.
DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE JUROS MORATÓRIOS SOBRE A MULTA
DE OFÍCIO
A impugnante entende que deve ser afastada a cobrança de juros moratórios
sobre as multas constituídas no Auto de Infração ora impugnado, lançadas de
ofício, considerando que ela afronta, o art. 161 do CTN, o art. 142 do CTN, entre
outros.
Anexa jurisprudência.
Por unanimidade de votos, a 8a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita
Federal do Brasil 01 julgou a impugnação improcedente, tendo o respectivo Acórdão n° 101-
019.052 recebido a seguinte ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018.
ÁGIO. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL.
A amortização fiscal do ágio somente tem amparo legal quando as empresas
adquirente e adquirida se emaranham entre si, a partir de um dos institutos
elencados no art. 7o da Lei 9.532/1997 (fusão, cisão ou incorporação), resultando
dessa operação a confusão patrimonial entre ambas. Não se permite, em regra, a
dedução do ágio se ambas as empresas permanecem ativas após todo o processo
de reorganização societária.
MULTA ISOLADA. DECADÊNCIA
Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de
estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial previsto no art.
173, inciso I, do CTN.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PADRÃO. CONCOMITÂNCIA.
À autoridade administrativa não é dada opção de não aplicar as leis vigentes.
Ademais, as estimativas mensais configuram obrigações autônomas, que não se
confundem com a obrigação tributária decorrente do fato gerador anual. Não há
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coincidência de motivação entre as penalidades, sendo distintas tanto as suas
causas, quanto os seus fundamentos legais.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
É cabível a aplicação de juros de mora sobre multa de ofício, pois a teor do art.
161 do Código Tributário Nacional sobre o crédito tributário não pago correm
juros de mora, como a multa de ofício também constitui o crédito tributário sobre
ela também necessariamente incide os juros de mora na medida em que também
não é paga no vencimento.
Irresignada, a autuada apresentou Recurso Voluntário no trintídio legal, devolvendo
ao CARF somente questões de mérito por ela assim sintetizadas:
121. As principais razões de fato e de Direito que justificam a interposição deste
Recurso Voluntário e a necessidade de reforma integral da r. decisão recorrida
podem ser sumarizadas nos seguintes pontos:
(i) as premissas equivocadas da D. Fiscalização e da r. decisão recorrida – a D.
Fiscalização e a DRJ/01 equivocadamente supõem que a Recorrente teria
deduzido de forma indevida despesas de amortização de ágio nos anos-
calendários de 2016 a 2018. Diz-se que pelo fato de os recursos utilizados na
compra da Recorrente terem se originado da Molson Inc., a MXS não seria a
investidora das participações societárias, razão pela qual não teria ocorrido o
evento de “confusão patrimonial” a que supostamente se reportaria a Lei
9.532/97;
(ii) a r. decisão recorrida, aliás, mostra-se bastante simplória, deixa de considerar
inúmeros fatos, documentos, circunstâncias e argumentos apresentados à
Impugnação, e apenas sumariza, sem quaisquer referências concretas, as
principais alegações do Fisco – não à toa, a parte de mérito dessa decisão tem
menos de 10 páginas (fls. 21 – 28);
(iii) as premissas corretas / razões empresariais – A MXS serviu de holding para os
negócios que o Grupo Molson, ao expandir suas operações no mercado cervejeiro
brasileiro, a partir da aquisição da Bavária e da Kaiser. Ademais, a MXS de fato
realizou diversas atividades atinentes à sua função de holding, como a captação
de recursos, aumentos e reduções de capital, administração e venda de
participações societárias;
(iv) os Fatos deixam claro que o ágio resultante da aquisição do grupo Kaiser é
válido e legítimo, pois esses registros: (1) resultaram de aquisições realizadas
entre partes não-relacionadas; (2) ocorreram mediante efetivo pagamento de
preço pela MXS aos vendedores; e (3) estavam devidamente suportados por
laudo de avaliação de empresa especializada e independente;
(v) Fala-se em ausência de comprovação dos valores pagos, mas a Recorrente
demonstrou que os docs. 3 a 15 da Impugnação comprovam a improcedência
dessas acusações;
Fl. 2537
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(vi) a MXS é a investidora das participações societárias na Recorrente – a MXS
efetivamente foi a investidora das ações da Recorrente, já que, nos termos do
artigo 481 do Código Civil, essa sociedade efetivamente negociou os
investimentos, celebrou contratos, formalizou o financiamento, não havendo,
aliás, nenhum elemento que possa eventualmente apontar para a sócia
estrangeira dessa entidade como participante do negócio;
(vii) o “rótulo” de “real adquirente” não pode ser uma livre permissão para se
desconsiderar a personalidade jurídica de entidades existentes ou para imputar os
efeitos fiscais de um dado negócio jurídico a quaisquer outras entidades. Para que
se possa falar em “real adquirente” é porque se estaria diante de um “falso”, de
um “inverídico” ou de um “irreal” adquirente, enfim, de um típico caso de
interposição de pessoas – contudo, isso não ocorre neste caso. Não houve,
tampouco, interposição de pessoas. Não se questiona tal fato e não há quaisquer
dúvidas a esse respeito neste caso em razão de ausência de atos fraudulentos,
simulados, dolosos ou artificiais;
(viii) a MXS não era “sociedade veículo” – a desconsideração da existência da MXS
nada mais reflete do que uma tentativa oblíqua do Fisco de reputá-las como
meras sociedades de passagem, o que tampouco deve prevalecer. Diversas eram
as razões empresariais MXS;
(ix) o mero fato de o grupo Molson ter adquirido participação na Recorrente por
meio de entidades residentes no País local não lhe tiraria o direito à amortização
do ágio, sob pena de violação ao artigo 23, item 3, da convenção firmada pelo
Brasil com Países Baixos contra a dupla tributação, ao artigo 98 do CTN e à Lei no
4.131, de 3.9.1962. Os recursos aportados eram de titularidade da própria MXS,
estavam devidamente registrados perante os órgãos competentes e não se
confundem com recursos de terceiros. Não houve nenhuma forma de
“transferência” de participações societárias com ágio. A MXS recebeu recursos
financeiros – o que é absolutamente normal, dados os valores envolvidos em cada
uma das operações -, adquiriu as participações acionárias na Recorrente e foi
incorporada pela sociedade adquirida;
(x) indevida desconsideração de operação válida e legítima / opção fiscal do grupo
Molson - as alegações de que a MXS não seria “real adquirente” das participações
societárias na Recorrente, assim como quanto à suposta inocorrência de
“confusão patrimonial”, não encontram respaldo na Lei 9.532/97, nos
procedimentos contábeis e mesmo na Lei 12.973/14, que atualmente disciplina
essa matéria. Trata-se de uma equivocada tentativa de aplicação do disposto no
artigo 116, parágrafo único, do CTN no presente caso;
(xi) a dedutibilidade das marcas e acesso à rede de distribuição está justificada na
expectativa de rentabilidade futura avaliada pelo método de fluxo de caixa
descontado. O laudo PPA que foi elaborado para atender a legislação norte-
americana utiliza metodologia diferente daquela aplicável ao presente caso
conforme a Lei 9.537/97. Contudo, por mais que não seja o modo mais correto de
Fl. 2538
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20
se analisar este caso, não se pode deixar de considerar que, mesmo sob o
equivocado ponto de vista da r. decisão recorrida, o custo incorrido pela
Recorrente para supostamente adquirir as marcas e o acesso à rede de
distribuição ainda seria amortizável e dedutível para fins fiscais, nos exatos
termos do artigo 324 do RIR/99 e artigo 126 da IN 1.700/17, por se tratar de
aquisição de ativos intangíveis com vida útil definida.
(xii) multa de 50% - a multa isolada de 50% não pode ser exigida de forma
concomitante com a multa de ofício ou a qualificada, tendo em vista a posição já
sumulada a esse respeito (Súmulas 82 e 105) e a necessidade de aplicação do
princípio da consunção. Os diversos precedentes do E. STJ e deste E. CARF apenas
confirmam o entendimento da Recorrente quanto ao assunto;
(xiii) multa de ofício e juros - em razão do disposto no artigo 76, inciso II, alínea
“a”, da Lei 4.502/64, assim como no artigo 100, parágrafo único, e no artigo 112
do CTN - nenhuma multa poderia ter sido aplicada neste caso.
Requer, em conclusão, a integral reforma da decisão recorrida, para cancelamento
total da exigência.
Subsidiariamente, na hipótese do julgamento se resolver por voto de qualidade,
postula pela aplicação do disposto no artigo 24 da LINDB, no artigo 5o do Decreto 9.830/19, nos
artigos 100, parágrafo único, e 112 do CTN, e no artigo 28 da Lei 13.988/20, dada a situação de
nítida dúvida objetiva.
Protesta, por fim, pela apresentação de memoriais e que lhe seja oportunizada
sustentação oral.
No que se refere aos pedidos para que lhe seja franqueada a sustentação oral e a
apresentação de memoriais, esclarece-se, desde já, que tais solicitações seguem ritos próprios,
definidos nos termos dos arts. 4o e 10 da Portaria CARF/MF n° 8, de 4 de janeiro de 2024 , não
bastando sua anotação na peça recursal.
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre os demais requisitos de
admissibilidade, pelo que dele conheço.
PREMISSAS
De antemão, cumpre assinalar que a Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, nada
prescreve acerca de qualquer desdobramento contábil do valor da aquisição de investimento
Fl. 2539
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avaliado por equivalência patrimonial em subcontas, como as de eventual ágio (goodwill) ou
deságio (compra vantajosa).
Coube inicialmente ao Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, tratar da
segregação contábil do ágio conforme seu fundamento econômico. Por pertinente, reproduzo
excertos do art. 20 daquele diploma, vigentes à época da aquisição do investimento:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
[...]
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
Desde a Instrução CVM n° 1, de 27 de abril de 1978, passando pela Instrução CVM
n° 247, de 27 de março de 1996, as normas emanadas da Comissão de Valores Mobiliários
passaram a estabelecer que o custo de aquisição deveria ser desdobrado, nos mesmos moldes
delineados no Decreto-Lei n° 1.598, de 1977.
Contudo, tais normativos, seguindo, no que importa, o que já previa o Decreto-Lei,
não admitiam o desdobramento do custo e a amortização do ágio à revelia de critérios mínimos,
que pudessem ser observados especialmente pelos investidores minoritários, quais sejam: (i) a
contabilização do ágio desdobrado deveria indicar o fundamento econômico que o determinara; e
(ii) a sua amortização, quando, por exemplo, lastreada em expectativa de rentabilidade futura,
dar-se-ia no prazo, extensão e proporção dos resultados projetados, ou pela baixa por alienação
ou perecimento do investimento, devendo tais resultados projetados serem objeto de verificação
Fl. 2540
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anual, a fim de que fossem revisadas as previsões que serviriam de lastro para amortização ou
registrada sua baixa integral (art. 14, caput e § 2o, alínea “a”, da Instrução CVM n° 247, de 1996).
Mais ainda. Nos termos do § 5o do art. 14 da Instrução CVM n° 247, de 1996, o ágio
que não viesse a se justificar pelos fundamentos econômicos indicados na norma deveria ser
imediatamente reconhecido como perda, no resultado do exercício de aquisição do investimento.
Assim, o desdobramento do custo e registro contábil do ágio submeteu-se a rígidos
controles: identificação e prova do fundamento econômico; revisão periódica das premissas
adotadas para o seu registro; possível baixa ou ajuste contábil, em função de alteração relevante
na perspectiva de resultado futuro; e baixa integral do ágio na aquisição da participação societária,
quando não identificado o que de fato o motivara.
Os fatos geradores do IRPJ objeto destes autos ocorreram nos anos-calendário 2016
a 2018, ocasião em que a Ciência Contábil não mais admitia a velha prática da amortização linear.
O ágio, com o advento da convergência às normas contábeis internacionais (IFRS),
passou a se submeter ao regular teste de recuperabilidade (impairment) de que trata CPC 01,
aprovado em 6 de agosto de 2010 e divulgado em 7 de outubro daquele ano.
Ou seja, desde a referida convergência a amortização do ágio, quando admitida, é
meramente fiscal, sem qualquer impacto negativo na apuração do lucro líquido e, em decorrência,
na distribuição de dividendos. Pelo contrário: a amortização fiscal reduz despesas tributárias,
incrementando, em decorrência, o lucro da entidade alcançável aos sócios/acionistas.
Contudo, a figura do ágio somente pode refletir na apuração do IRPJ sob as
condições legais autorizadoras, a depender, obviamente, do seu fundamento econômico (arts. 25
e 33 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977).
Em se tratando de ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, em
fundo de comércio, ativos intangíveis ou em outras razões econômicas, o seu proveito dar-se-ia
apenas quando da alienação ou liquidação do investimento.
Entretanto, a Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, autorizou, em seus arts. 7o e
8o, a amortização quando os patrimônios da investidora e da investida se confundissem, por
fusão, cisão ou incorporação, desde que o ágio se fundamentasse em expectativa de rentabilidade
futura:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
[...]
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
Fl. 2541
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incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração;
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Resumindo: admite-se a amortização fiscal do ágio adequadamente fundamentado
na projeção de resultados futuros da investida, desde que atendidos, cumulativamente, os
requisitos dos arts. 7o e 8o da Lei 9.532, de 1997, c/c os dos arts. 20 e seguintes do Decreto-Lei n°
1.598, de 1977, quais sejam: ágio pago em operação celebrada em condições normais de
mercado, entre partes independentes; laudo que demonstre a expectativa de rentabilidade futura
da
investida,
devidamente
arquivado;
e
confusão
patrimonial,
decorrente
de
incorporação/fusão/cisão entre as sociedades investidora e investida.
E é especialmente quanto ao último requisito que contribuintes criativos lançam
mão de entidade de prateleira, e/ou de outros artifícios, já que o efetivo investidor (o que avaliou,
acreditou e decidiu pela aquisição do investimento, desembolsou o valor e assumiu seus riscos)
não pretende se confundir com a investida, ou vice-e-versa – AMBOS continuam a existir.
CONFUSÃO PATRIMONIAL
Partindo para o caso concreto, vejamos, no quadro adiante, como se estruturaram
os eventos societários:
Data
Evento
Observação 1
Observação 2
Observação 3
17/12/2001
Criação da pessoa jurídica
ZWSPV ENPREEND E PART
LTDA
Capital não integralizado
de R$ 500,00
Sócios: José Correia de
Brito e Sueli de Fátima
Ferreti

14/03/2002
MOLSON INC adquire
ZWSPV, alterando seu
nome para MXS DO BRASIL
Adquirente sediada no
Canadá

18/03/2002
KAISER BRASIL (autuada)
emite 140,6 milhões de
ações ordinárias
Tais ações passaram a
representar 56,63% do
seu capital social
Os 43,37% restantes,
dada a diluição, ficaram
com a sua antes
controladora integral
(KAISER S/A)

Fl. 2542
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18/03/2002
As novas ações foram
subscritas pela MOLSON
INC por R$ 1,93 bi
R$ 1,7 bi em dinheiro e
R$ 233,7 mi em ações da
BAVÁRIA S/A
Preço unitário de R$
13,763 (R$ 1,00 a título
de parcela de capital e
R$ 12,763 referentes a
ágio)
Novo capital social:
R$ 248.203.951,00
correspondentes a
248.203.951 ações
18/03/2002
Acionistas aprovam
aumento de capital da
KAISER BRASIL
De R$ 248.203.951,00
para R$ 2.042.251.023,00
Mediante capitalização
de Reserva de Capital
(ágio)
Valor da reserva
capitalizada: R$
1.794.047.072,00
18/03/2002
KAISER BRASIL e MXS
firmaram contrato de
mútuo, de R$ 1,486 bi
MUTUANTE: KAISER
BRASIL
Objetivo principal:
aquisição das ações da
própria mutuante,
detidas pela KAISER S/A
19/03/2002 KAISER S/A, MOLSON e
MXS firmaram acordo
MXS adquire os 43,37%
das ações da KAISER
BRASIL detidas pela
KAISER S/A
MXS também adquire
KAISERs NORDESTE,
PACATUBA e GOIÁS (as
duas últimas por R$ 1,00
cada)
Valor da operação:
1,135 bi (em $) e
350,7 mi (em ações
da MOLSON)
11/04/2002
MXS aliena 49,6 milhões de
ações da KAISER BRASIL
para HEINEKEN
INTERNATIONAL B.V
Ações alienadas
representam 20% do
capital social da KAISER
BRASIL
Valor da operação: US$
218,3 mi

12/04/2002
Acionistas da MXS, diga-se
MOLSON INC, aprovam o
aumento do seu CS, de R$
500,00 para R$ 1,934,6 bi
Integralizado com as
ações da KAISER BRASIL
então detidas pela
MOLSON
Aquelas 140,6 milhões
emitidas em 18/03/2002
12/04/2002
Nova denominação da
ZWSPV/MXS: KAISER
PARTICIPAÇÕES S/A

30/04/2002
KAISER PACATUBA assume
a dívida da mutuária MXS
junto à mutuante KAISER
BRASIL
Por sua vez, MXS verteu
108 milhões de ações da
KAISER BRASIL para
PACATUBA, para
“liquidar” o débito
Essa versão se deu a
título de "dação em
pagamento"
Fls. 488 a 490
30/04/2002
KAISER PARTICIPAÇÕES
subscreve aumento de
capital na PACATUBA
Integralizado mediante
transferência das outras
90,4 mi de ações da
KAISER BRASIL
Com essas duas
operações, PACATUBA
ficou com 80% das ações
da KAISER BRASIL
Os 20% restantes
continuaram com a
HEINEKEN
Fl. 2543
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30/04/2002 KAISER BRASIL incorpora
KAISER PACATUBA
Registra, nesse
momento, R$ 1,32 bi de
ágio
Decorrente da
subscrição/aquisição de
suas próprias ações

30/04/2002
Com a incorporação, o
capital da KAISER BRASIL foi
reduzido em R$ 1,445 bi (fl.
105), quase na
integralidade consequente
da extinção da dívida
(mútuo) em razão da
“confusão” entre
incorporadora e
incorporada
Não houve cancelamento
das ações
Em virtude da operação, as 198 milhões de
ações da KAISER BRASIL foram “devolvidas” à
KAISER PARTICIPAÇÕES (fl. 106, primeiro
parágrafo), titular de 100% das ações da
incorporada (fl. 104)
Esses mesmos fatos deram azo à autuação fiscal na ponta vendedora (KAISER S/A).
A referida autuação tinha por objeto a identificação do ganho de capital auferido pela
CERVEJARIAS KAISER S/A, quando da subscrição de ações pela MOLSON INC com ágio, chegando-
se à conclusão de que o esquema engendrado (casa-e-separa) visava a transferir o ganho à
alienante à margem da tributação, mediante aplicação do método de equivalência patrimonial.
A respeito de tais fatos, a 1a Turma Ordinária da 4a Câmara, da 1a Seção de
Julgamento deste Conselho, pronunciou-se por meio do Acórdão n° 1401-002.070, do qual
reproduzo parte da ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2002
IRPJ/CSLL. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO.
O direito de praticar o ato de lançamento, quanto da ocorrência de simulação,
extingue-se após 5 anos, sendo o termo inicial de contagem do prazo o primeiro
dia exercício seguinte àquele em que o. lançamento poderia ter sido efetuado, na
forma do art. 173, parágrafo único do CTN.
SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS.
A simulação é caracterizada pela divergência entre a exteriorização dos atos
formalmente praticados e a vontade, a intenção, desejada. Na simulação, os atos
praticados pelas partes são desejados apenas na sua forma, mas materialmente
deseja-se outro resultado. Na simulação, é irrelevante que os atos formais
praticados publicamente sejam lícitos, pois esse fato não influi no cerne da
definição de simulação, que é a divergência entre exteriorização e vontade.
OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. SIMULAÇÃO.
Caracterizando-se que atos praticados em sequência, com utilização de
transformação da forma de constituição de sociedades, aumento de capital com
Fl. 2544
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ágio, atos sucessivos num curto espaço de tempo, denotam a divergência entre
exteriorização dos atos praticados com a vontade real, descaracterizando a
operação como a de um planejamento tributário lícito, e que levam ao não
oferecimento à tributação do ganho de capital ocorrido, mantém-se a autuação
realizada.
Trago à colação, por inteiramente a ela aderir, a compreensão unânime2 daquele
colegiado quanto aos eventos em apreço (relatoria do Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto):
1) A diluição da participação societária da Cervejaria Kaiser S/A (CKSA) na
Cervejaria Kaiser Brasil S/A (CKBSA), por meio da subscrição de ações, com ágio
de mais de 1.000%, por parte da Molson Inc. O efeito desta subscrição e da
diluição da participação da CKSA foi que o resultado da equivalência patrimonial
nesta causou uma redução no ganho de capital apurado quando da alienação no
montante de R$ 777.992.100,81.
Nesta operação o que se discute, em síntese, é se a subscrição de ações com ágio
por parte da Molson Inc. tinha efetivamente a intenção de formar uma sociedade
com a CKSA, ou se a operação foi formatada desta forma apenas para permitir
que a diluição da participação da CKSA com a incorporação do ágio ao capital, sem
que haja a tributação na incorporação deste ágio ao capital, fazendo com que o
resultado da equivalência na CKBSA funcionasse como uma redução do valor do
ganho de capital apurado da alienação da CKBSA à MXS do BRASIL S/A.
Visualizando estas operações temos de observar fatos que não decorrem da
simples verificação da legalidade dos atos societários.
Repetidas vezes foi informado pela recorrente que a intenção sempre foi a de
realizar a alienação da CKBSA e das outras três empresas à Molson. A operação
mais lógica para qualquer entendedor comum era o de a Molson chegar à
estipulação do preço dos ativos com a CKSA e efetuar o seu pagamento,
assumindo o controle acionário integral das empresas.
Não existe nenhum impedimento na legislação de que uma empresa estrangeira
seja proprietária de empresa brasileira do ramo de bebidas. Assim o negócio mais
simples foi evitado em contrapartida a um negócio bem mais complexo.
Continuando na análise dos fatos ocorridos vemos que em vez de adquirir toda a
CKBSA de uma vez a Molson Inc. fez uma subscrição de ações novas emitidas pela
CKBSA com o pagamento de um ágio de quase dez vezes o valor do PL.
Com a realização desta operação a participação da CKSA na CKBSA foi reduzida
para 43,36%. [...]
[...]
Incontinenti surge outra ação que também não é compreensível num negócio em
que deveria ocorrer uma simples compra-e-venda.

2 A divergência, vencedora, ateve-se à qualificação da multa e à responsabilização solidária de terceiros.
Fl. 2545
DF CARF MF
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Essa operação é realizada com o inusitado aumento de capital da empresa MXS
DO BRASIL que passou de R$ 500,00 para o montante de R$ R$ 1.934.619.732,00,
equivalente a 1.934.619.232 ações de valor unitário. Tal aumento de capital foi
integralmente subscrito e integralizado pela Molson Inc. com a transferência das
ações recentemente subscritas junto à CKBSA. Assim agindo a MXS DO BRASIL
passou a deter o controle da CKBSA, sendo esta mesma controlada pela Molson
Inc.
Após este ato, a MXS DO BRASIL adquiriu a totalidade da participação da
Cervejaria Kaiser na CKBSA realizando o pagamento com um mútuo obtido junto à
CKBSA mais 350.000.000 em ações da Molson Inc.
Apesar dos esforços do recorrente em justificar todos os atos praticados com,
frise-se, coerência admirável, é inescapável verificar que o objetivo a ser atingido
com a série de atos societários concatenados era, apenas e tão somente, o de
obter vantagens de redução da carga tributária e não o de atender a alguma
necessidade específica dos intervenientes do negócio.
Realizar o planejamento tributário é tarefa diuturna das empresas, que, neste
ponto tem de ser respeitada e aplaudida.
Diferente é utilizar formatos negociais pouco convencionais para atingir um único
objeto de fugir da tributação. O que é permitido pela legislação é, diante da
expectativa de um ato negocial que possua diferentes formas de execução, possa
o contribuinte eleger a que lhe cause menor peso tributário. Esse planejamento é
permitido e, mais ainda, deve ser protegido.
Outra coisa é criarem-se formas de associação e dissociação de empresas, em
espaços curtos de tempo que demonstram não a intenção de associação, mas sim
a simples intenção de reduzir a tributação.
[...]
A participação da empresa MXS DO BRASIL é outra incógnita da qual a recorrente
também não apresenta qualquer justificativa, até mesmo porque, neste aspecto
tem a seu favor a justificativa que se trata de ato empresarial de terceiros aos
quais não tem nenhum conhecimento e, muito menos, justificativa.
Inobstante a inexistência de justificativa é de aparente incoerência, para dizer o
mínimo, que a empresa Molson faça a subscrição de ações da CKBSA com ágio
elevado, utilize estas ações para integralizar a participação na MXS DO BRASIL e,
por fim, ainda conceda mútuo entre as duas de forma a fornecer os recursos para
aquisição da CKBSA.
Ou seja, em verdade o dinheiro pelo qual a CKSA alienou o controle da CKBSA é o
mesmo dinheiro que foi utilizado na subscrição de capital, que, apenas pelo
planejamento concatenado das alterações societárias, foi mutuado à MXS para
posterior aquisição da participação da CKSA na CKBSA.
Fl. 2546
DF CARF MF
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28
No fim das contas o comprador foi o mesmo Molson Inc., o objeto da venda foi o
mesmo (CKBSA) e a vendedora a recorrente. A existência e interveniência da MXS
do Brasil S/A nesta operação serviu apenas para disfarçar a compra total da
CKBSA pela Molson que, se realizada da forma normal, implicaria na integral
tributação do ganho de capital que, ao fim e ao cabo, era o que se tentava evitar
pela construção societária.
O Acórdão em comento foi referenciado pelo autuante nestes autos no seguinte
trecho do seu relato:
18. O propósito do fatiamento do negócio jurídico foi proporcionar à KAISER S.A.
maior remuneração pela venda das ações de sua propriedade, por meio de ganho
tributário indevido. A injeção de capital realizada pela MOLSON, que lhe teria
dado direito a 56,63% de participação societária na KAISER BRASIL, deu azo, no
mesmo momento, à contabilização de ganho por diluição da participação
societária, reconhecido por equivalência patrimonial no levantamento do lucro
líquido da controladora, que o distribuiu aos acionistas, isento de tributação.
19. O ganho, sem o pagamento de tributos, sobreveio por meio de procedimento
simulatório, na medida em que se criou a aparência da simples participação em
parte do capital da KAISER BRASIL, via aumento de capital, mas que, na realidade,
escamoteava acordo pela aquisição da totalidade da participação societária, por
intermédio de compra e venda. A KAISER S.A. não teve sua participação diluída e
sim alienada na sua totalidade para MXS, com recursos provenientes da MOLSON
INC. Esse procedimento irregular foi objeto de lançamento tributário, mantido em
julgamento de recurso voluntário pelo CARF (acórdão no 1401-002.070 – 4a
Câmara / 1a Turma Ordinária).
Na continuidade dos acontecimentos, o Grupo MOLSON - que havia adquirido da
Cervejaria KAISER S/A a participação na KAISER BRASIL – aliena o investimento remanescente
(80%) para o Grupo FEMSA em 2006, como assim narra a autuada na impugnação:
Em março de 2002, a então acionista da IMPUGNANTE, Cervejaria Kaiser S.A.
(“CKSA”, detida pelas empresas do Grupo The Coca-Cola Company e
engarrafadoras do sistema Coca-Cola) vendeu sua participação na IMPUGNANTE
para o Grupo Molson. Este, por sua vez, vendeu parte de sua participação na
IMPUGNANTE, primeiramente para a Heineken (20% das ações), e posteriormente
(2006) para o Grupo Femsa.
Tal evento foi assim narrado en passant pelo autuante:
11
A amortização fiscal do ágio, no entanto, passou a acontecer apenas a partir
de janeiro de 2009 (fls. 592 a 593), quando as participações societárias
pertenciam à mexicana FEMSA, que as havia adquirido da empresa canadense em
janeiro de 2006. Em janeiro de 2010, a HEINEKEN comprou a divisão de cervejas
da FEMSA, que incluía as CERVEJARIAS KAISER, e deu continuidade à dedução nas
bases de cálculo do imposto de renda.
Fl. 2547
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29
Em 29 de agosto de 2007, com o investimento do Grupo MOLSON na KAISER BRASIL
alienado a terceiros (HEINEKEN e FEMSA), decidiu-se pela incorporação da KAISER PARTICIPAÇÕES
(outrora MXS) pela autuada (fls. 201/218)3.
Postos os fatos e o arcabouço legal/normativo aplicável, pode-se concluir que quem
possuía capacidade de investimento, analisou o negócio, nele acreditou, adquiriu, assumiu riscos e
integralmente o alienou foi a MOLSON.
Até o suposto mútuo operou apenas formalmente. Como veremos no tópico
destinado à suposta ausência de comprovação de pagamento do preço avençado entre KAISER
S/A, MOLSON INC e MXS, os recursos empregados na quitação junto à outrora controladora da
autuada, supostamente por esta emprestados à mutuária, encontraram suporte no capital
subscrito e integralizado pela MOLSON INC.
Todas as ações da operacional brasileira, adquiridas por MOLSON INC, que
serviriam de quitação da suposta obrigação pactuada entre mutuante e mutuária, foram
“devolvidas” (em virtude da incorporação da KAISER PACATUBA pela autuada, os acionistas
daquela receberam, em substituição, as ações desta).
Relevante destacar que PACATUBA sub-rogou-se na dívida formalmente contraída
pela mutuária MXS junto à mutuante KAISER BRASIL. Com a incorporação da primeira pela última,
a dívida foi extinta, sendo essa a principal causa da redução do patrimônio da incorporadora.
Vejamos o que a tal título nos traz o correspondente Protocolo de Incorporação e Justificação (fl.
105):
(v) como a CKPAC é devedora de CKBR da quantia de R$ 1.488.384.205,30 (um
bilhão, quatrocentos e oitenta e oito milhões, trezentos e oitenta e quatro mil,
duzentos e cinco reais e trinta centavos), uma vez aprovada a incorporação de
que trata o presente instrumento tal débito será extinto, por confusão.
O formal casamento entre KAISER S/A e MOLSON INC na KAISER BRASIL durou um
dia.
No final, (a) KAISER S/A ficou com dinheiro e com ações da MOLSON, (b) esta,
mediante interposição da KAISER PARTICIPAÇÕES (MXS), permaneceu com 80% das ações da
KAISER BRASIL até 2006, quando as alienou; e (c) a última, com o ágio.
Investidora (MOLSON INC) e investida (autuada) continuaram a operar, não se
cumprindo o elemento “confusão patrimonial” a legitimar a amortização fiscal do ágio, isso sem
levarmos em consideração que 10 (dez) anos antes do período alcançado pela autuação fiscal o
investimento já havia sido alienado.

3 Na ocasião da incorporação, a participação acionária da MXS (KAISER PARTICIPAÇÕES) na KAISER BRASIL resumia-se
a 0,63%. LATINAMERICAN BEER HOLDINGS LTD era titular de 99,2% das ações da KAISER BRASIL. MXS, por sua vez, era
controlada por LATINAMERICAN BEER HOLDINGS LTD (98,5%). Com isso, LABEER detinha, direta e indiretamente,
99,82% das ações da autuada.
Fl. 2548
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30
Não se trata de discriminar o capital estrangeiro, como quer fazer crer a Recorrente
ao invocar o artigo XXIII, item 3, da Convenção celebrada entre os Governos do Brasil e do Canadá,
de que trata o Decreto n° 92.318, de 22 de janeiro de 19864, mas de identificar corretamente a
jurisdição em que o ágio incorrido irá repercutir na apuração do Imposto sobre a Renda.
O ágio deveria ter sido mantido na jurisdição da investidora (Canadá), do qual
lançaria mão quando da alienação do investimento (20% em 2002 e 80% em 2006), para fins de
apuração do correspondente ganho de capital, observadas, claro, as regras canadenses.
Ao invés disso, o que se executou foi uma operação casa-e-separa, envolvendo,
ainda, pessoa jurídica nacional, de prateleira, que serviu de veículo para aquisição e venda do
investimento e, no que nos toca, internalização do ágio.
Saliente-se, ainda, que em momento algum o autuante valeu-se do parágrafo único
do art. 116 do Código Tributário Nacional. O que prevaleceu, ao fim e ao cabo, foi a essência, em
detrimento dos atos societários formalmente estruturados de modo a, indevidamente,
internalizar/transferir o ágio.
Nessa linha, como o fizeram o autuante e o colegiado de primeira instância, valho-
me da ementa do Acórdão 9101-002.188, da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385
e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material.
Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou
adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses
aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os
aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a
possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta
pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o
amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela
recorrida.
Para ilustrar, trago outro precedente, o qual se amolda ao presente caso, já que a
operação como um todo visava à ocultação de ganho de capital experimentado pelo alienante da
participação societária e à internalização do ágio na investida, mediante uso de entidade veículo
(Acórdão n° 9101-006.897, da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais):

4 No recurso, a Recorrente equivocadamente referencia o Decreto n° 355/1991, que promulgou a Convenção
celebrada entre o governo brasileiro e o do Reino dos Países Baixos.
Fl. 2549
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ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONTEXTO DE OPERAÇÃO PARA OCULTAR OPERAÇÃO
DE GANHO DE CAPITAL. EFEMERIDADE DO TRÂNSITO DE RECURSOS.
INCORPORAÇÃO.
EFEITOS
TRIBUTÁRIOS DIVERSOS.
IMPOSSIBILIDADE DE
DEDUÇÃO DO ÁGIO AMORTIZADO.
[...] Demonstrado, contudo, que todas as negociações foram realizadas e que a
transferência dos recursos das empresas no exterior poderia ter se dado
diretamente à investida, tendo somente transitado efemeramente pelas contas
da “empresa veículo” - e sem qualquer demonstração de qualquer restrição
regulatória ou necessidade de sua interposição - de modo a viabilizar uma
artificial confusão patrimonial entre investida e a aparente investidora, o
aproveitamento tributário do ágio não é válido, mormente quando a utilização da
“empresa veículo” e a formação do ágio se deram em típica operação com o
intuito de ocultar o ganho de capital do alienante na participação societária
adquirida.
E, por fim, a não qualificação da multa de ofício cominada não serve de muleta para
o cancelamento da exigência.
Se de um lado o autuante não suscitou a caracterização de sonegação, fraude ou
conluio, a reclamar a exasperação da penalidade com suporte nos arts. 71, 72 ou 73 da Lei n°
4.502, de 30 de novembro de 1964, de outro indicou, precisamente, os dispositivos legais
infringidos, aptos a fundamentarem o lançamento de ofício.
Pelo exposto, julgo indevida a amortização fiscal do ágio, por ausência de
confusão patrimonial entre a investidora e a investida, especialmente no presente caso, em que
se constata outras anomalias (operação casa-e-separa e incorporação da pessoa jurídica veículo
quando já alienada a participação societária na autuada a terceiros).
POSTERGAÇÃO DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
A Solução de Consulta Cosit n° 223, proferida em 26 de junho de 2019, trazida à
baila pelo autuante, reporta-se a fatos um tanto diversos dos aqui discutidos, já que lá a
consulente dizia que o investimento somente lhe traria resultados positivos passada uma década
da confusão entre investidora e investida. Até então, experimentar-se-iam prejuízos:
9. Argumenta que, de acordo com as expectativas de geração de caixa e
lucratividade da Companhia, consideravelmente afetadas pela crise econômica
em curso no Brasil, a Consulente entende que a amortização do Goodwill
somente terá fundamento econômico efetivo de rentabilidade futura a partir de
2027, ou seja, 10 anos após sua incorporação, momento em que se vislumbra
uma efetiva lucratividade dessa sociedade a ser incorporada pela Companhia.
Por dever de lealdade, cumpre assinalar que a autoridade fiscal se valera da
confusão patrimonial havida entre a KAISER PACATUBA e a autuada em abril de 2002, para,
afastados os demais óbices, determinar-se o termo inicial da amortização do ágio vertido naquela
ocasião para a KAISER BRASIL.
Fl. 2550
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A Recorrente, por seu turno, defende que deva ser considerado o momento da
incorporação da KAISER PARTICIPAÇÕES (MXS), pois, na sua compreensão, esta seria a investidora.
Porém se esquece de que quando da suposta confusão patrimonial, em agosto de 2007, o
investimento houvera sido alienado a terceiros, em 2006.
O que emerge daqueles atos societários, no contexto da operação casa-e-separa, é
a mera transferência do ágio da pessoa jurídica veículo (KAISER PARTICIPAÇÕES/MXS) para a
investida (KAISER BRASIL) em 2002, com trânsito na PACATUBA.
O argumento da Fiscalização, se isoladamente considerado, somente se sustenta
em razão de que a amortização não poderia ir além do que projetado em laudo, como passo a
abordar.
A sociedade de auditoria externa, contratada à época dos fatos, vislumbrou vários
cenários, tendo por metodologia: (i) os fluxos de caixa descontados, utilizando, dentre outras
referências, premissas da administração da autuada e estudos desenvolvidos pela MOLSON INC; e
(ii) a análise de múltiplos de bolsa de valores e transações selecionadas. Mas todos limitados ao
intervalo 2002-2012 (fls. 269/364, documento repetido às fls. 1877/1972).
O autuante embasou o lançamento também na constatação de que decorrera o
prazo para a amortização do ágio, afirmando que não seria admitida após 2012.
De fato, para o período da autuação fiscal (2016-2018) não há expectativa de
resultados futuros lastreada em laudo que pudesse aferir e permitir o encontro de contas entre o
ágio amortizado e o lucro esperado.
Como dito alhures, as regras atinentes ao desdobramento do custo e à amortização
do ágio, inclusive contábeis, são rígidas e não abarcam a situação evidenciada na autuada, que
justifica, sem razão, a “postergação” na ulterior incorporação da MXS, ocorrida em 2007, que à
época sequer era detentora do investimento, que, se existente, viria a ser liquidado com o evento
societário.
Disso resulta que, se admitida fosse a dedução fiscal, nos moldes em que
processadas as operações, o ágio deveria ter sido amortizado até 2012, pois essa foi a projeção de
resultados futuros que, corretamente ou não, teria motivado o investidor, sem que haja qualquer
laudo, ou documento similar, que lastreie a decisão tomada em 2002 a afetar a apuração do IRPJ
em 2016, 2017 e 2018.
Embora pareça que a autoridade fiscal se socorrera tão somente da Solução de
Consulta referida, não seria nem mesmo necessário invocá-la, já que o entendimento do autuante
está em perfeita sintonia com o que aqui exposto, como se percebe no Termo de Verificação
FISCAL (grifos nossos):
A finalidade da norma legal é clara. O ágio fundamentado na expectativa de
resultados futuros da pessoa jurídica adquirida deve ser amortizado na proporção
da realização desses resultados e em consonância com a expectativa desses
Fl. 2551
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lucros, fixada na demonstração desse fundamento, muito embora o limite
máximo anual previsto na lei deva ser respeitado.
Assim, essa razão da autuação também deve ser cumulativamente avalizada,
sendo fundamento autônomo e bastante para a manutenção da glosa do ágio indevidamente
amortizado.
AUSÊNCIA DE COMPROVANTES DE PAGAMENTO
A Recorrente afirma que os documentos necessários à comprovação do valor
despendido pelo investidor foram trazidos aos autos, fazendo referência, especificamente, aos
“docs. 3 a 15 da Impugnação”.
O “doc. 3” é a Ata da Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) realizada às 15h de
18 de março de 2002, ocasião em que foi deliberado e aprovado o aumento do capital social da
autuada, mediante emissão de 140.569.706 ações ao preço unitário de R$ 13,763 (R$ 1,00 a título
de parcela de capital e R$ 12,763 referentes a ágio), subscritas pela MOLSON INC e integralizadas
(R$ 1,7 bilhão em espécie, e R$ 233,7 milhões em ações da BAVÁRIA S/A).
O “doc. 4” da impugnação é o Acordo de Associação e Investimento e Outras
Avenças, celebrado no dia seguinte, 19 de março de 2002, entre Cervejarias Kaiser S/A, MXS e
MOLSON INC. Naquela oportunidade, ficou ajustada a aquisição das ações da KAISER BRASIL e das
demais (NORDESTE, PACATUBA e GOIÁS) detidas pela KAISER S/A, ao preço de R$
1.135.033.529,63 em espécie e R$ 350,7 milhões em ações da MOLSON INC. E é exatamente o
pagamento em espécie em questão que não ficou comprovado, como assim relata o autuante:
Não nos foi entregue o comprovante do efetivo pagamento do valor
desembolsado pela aquisição das participações societárias discriminadas no
Acordo de Associação e Investimento e Outras Avenças, assinado em 19/03/2002.
O “doc. 12” é um extrato bancário da Recorrente, relativo aos movimentos em
conta por ela mantida no ING BANK no período de 18 a 31 de março de 2002. Tal documento
revela o crédito efetuado pela MOLSON em 18 daquele mês (R$ 1,7 bi), mas, isoladamente, nada
esclarece quanto ao que exigido pelo autuante, a respeito do adimplemento do valor devido à
KAISER S/A pela MXS.
O “doc. 13” é o contrato de câmbio dos R$ 1,7 bi remetidos à autuada pela
MOLSON, quando do aumento do capital.
O “doc. 14” é o Termo de Transferência de Direitos e Obrigações Decorrentes de
Instrumentos de SWAP, de 19 de março de 2002, mediante o qual a autuada cedeu para KAISER
S/A os direitos decorrentes dos termos de adesão a contrato de SWAP, totalizando
R$ 1,184 bilhão (outro documento, no mesmo anexo, apontaria para R$ 1,262 bilhão). Tais valores
estariam compatíveis com os que aplicados pela autuada em 18 de março de 2002, data de
ingresso dos R$ 1,7 bilhão.
Fl. 2552
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Tal cessão teve por objetivo específico a liquidação das obrigações financeiras
contraídas por Cervejarias Kaiser Brasil S.A. no âmbito do “Partnership Agreement”, datado de
19/03/2002, firmado entre Cervejarias Kaiser Brasil S.A., MXS do Brasil S.A. e outras empresas,
obrigações essas ora devidas a Cervejarias Kaiser S.A.
Embora, a meu sentir, o pagamento à KAISER S/A reste comprovado, o modo
empregado pelos envolvidos é mais um elemento revelador do “casa-e-separa” e reforça a ideia
de que a contratação de mútuo entre a autuada e a mutuária MXS (“doc. 7” da impugnação) não
passou de uma farsa e que o efetivo valor aportado pela MOLSON INC serviu de lastro para a
quitação do devido à KAISER S/A.
De qualquer modo, essa razão invocada pelo autuante (ausência de comprovantes
de pagamento) não se sustenta.
ÁGIO - ERRO DE MENSURAÇÃO
A Recorrente havia demonstrado como se dera a composição do ágio5, levando em
consideração dois eventos, totalizando R$ 1.625.684.680,00:
Evento 1: Compra das ações da CKBR pela MXS, tendo como vendedor os antigos
acionistas de CKBR em 18/mar/2002
PL 18.03
18/03/2002
Compra de 107.634.244 ações da CKBR pela MXS {a}
1.934.616.778
% de ações adquiridas
0,566347576
Patrimônio líquido da CKBR {b}
1.790.270.233
Investimento da MXS na CKBR
1.013.915.207
Ágio pago pela MXS na compra das ações
920.701.571

b) Evento 2: Aumento de capital pela Molson com as ações da CKBR
ainda em março/2002
Valor BRL

5 Planilha objeto do Termo de Anexação de Arquivo Não-paginável de fl. 365.
Fl. 2553
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Valor do aumento de capital na MXS {c} - pág.6
1.481.338.134
% das ações contribuídas
0,43365242401
% total de participação na CKBR após aumento de capital na MXS
1,0000
PL da CKBR em 18/03/2002
1.790.270.233
Investimento original de 43,3652% das ações
776.355.026
(+) Investimento em 43,36% das ações recebidas de Molson Inc.
776.355.026
Total da conta investimento em CKBR após o aumento de capital
1.790.270.233
Ágio pago na aquisição de 56,6348% das ações
920.701.571
(+) Ágio na aquisição de 43,63% das ações
704.983.108
Total do ágio no investimento da MXS na CKBR
1.625.684.680
Do total apurado pela pessoa jurídica foram deduzidos: 20% em razão da alienação
das ações à HEINEKEN, e os R$ 46.482.008,00 amortizados em 2002, remanescendo R$
1.254.065.736.
O autuante se insurgiu contra a mensuração do ágio apresentada pela autuada no
curso do procedimento fiscal, chegando à conclusão de que o valor total a ser amortizado,
superados os óbices legais/normativos, seria de R$ 1.181.529.952,41, restando apenas
R$ 204.155.546,21 para consumo no período da autuação:
No cenário montado pelas partes, a aquisição da totalidade das ações da KAISER
BRASIL teria ocorrido em duas etapas: na primeira, houve a injeção pela MOLSON
INC de R$ 1.934.616.778,00, destinada ao pagamento devido por 56,63% das
ações, e, na segunda, a MXS DO BRASIL teria adquirido, especialmente, o restante
da participação societária na KAISER BRASIL por R$ 1.481.338.134,00.
Leitura apressada das informações dispostas no parágrafo anterior, igualmente
refletida na memória de cálculo contendo a apuração do ágio, poderia induzir à
conclusão de que foram despendidos R$ 3.415.954.912,00 para se ter a
propriedade de todas as ações da KAISER, porém a realidade ganhou contornos
diversos.
Embora a empresa tenha alegado não ter sido formalizado contrato para regular o
exercício dos direitos e das obrigações advindos da injeção de capital da MOLSON
na KAISER BRASIL, a compra da totalidade da participação societária já estava
acordada desde o primeiro momento, pois, no mesmo dia em que se aportou o
capital, firmou-se extravagante contrato de mútuo para a compra do restante das
ações, utilizando-se, para eventual pagamento, dos recursos que haviam sido
Fl. 2554
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colocados na empresa no momento da integralização do aumento de capital. Não
houve outra contribuição financeira.
Apesar de não ter sido entregue o comprovante do efetivo pagamento pelas
ações adquiridas, o valor máximo que teria sido empregado pela MOLSON seria
de R$ 1.481.338.134,00, uma vez que era esse o montante previsto no Acordo de
Associação e Investimento e Outras Avenças a ser recebido pela KAISER S.A. em
retribuição pela totalidade das ações das empresas sob seu controle. O
mencionado valor deu acesso à MXS à 100% das ações e não à parte delas, como
apressadamente poderia se concluir.
[...]
O resultado da equivalência patrimonial apurado pela KAISER S.A., no que toca à
participação no capital da KAISER BRASIL, foi de R$ 776.355.026,00, ocultando
ganho tributário de R$ 263.960.708,00 (R$ 776.355.026,00 x 34%), não obstante o
prejuízo de quase 300 milhões de reais apurado no período compreendido entre
01/01/2002 e 18/03/2002.
Como o prejuízo contábil acumulado no ano de 2002, até a data da transação
objeto desta fiscalização, poder ter levado o patrimônio líquido da KAISER BRASIL
para o campo negativo, o ágio cinge-se ao valor pago pelas participações
societárias, consoante decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –
CARF, cujo excerto da ementa exarada no 1101-00.766, transcrevemos a seguir:
[...]
Há, também, a respeito do cálculo do ágio, outra irregularidade que dever ser
observada, embora de menor monta. Consta na cláusula 3.2.ii, do Acordo de
Associação e Investimento e Outras Avenças, a aquisição de 2,93% de ações da
KAISER NORDESTE, de propriedade de KAISER S.A., por R$ 4.425.693,48. A KAISER
NORDESTE não foi incorporada e, portanto, se houve pagamento de ágio, não é
possível a amortização enquanto não ocorrida a confusão patrimonial entre
adquirente e adquirida.
Dessa forma, o ágio máximo admissível, se superadas todas as vedações legais a
seguir demonstradas, seria de R$ 1.181.529.952,41 [(R$ 1.481.338.134,00 - R$
4.425.693,48) x 0,8], levando-se em consideração à venda de 20% das ações para
a HEINEKEIN. Como a empresa efetuou amortização contábil de R$ 46.382.008,00
em 2002 e mais R$ 930.992.398,20 até 31/12/2015, restariam R$ 204.155.546,21
para serem descontados das bases de cálculo do imposto de renda.
Não há controvérsia, portanto, quanto à baixa de 20% do ágio, em razão da venda
de ações para a HEINEKEN, permanecendo, claro, o contencioso adstrito à base de cálculo. A baixa
em razão da amortização em 2002 também é incontroversa.
Pois bem, tenho que não há evidências claras e argumentos contundentes da
autoridade fiscal quanto ao aludido erro, pois restringira sua avaliação à operação final, de efetiva
Fl. 2555
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saída da KAISER S/A do negócio. Dadas as especificidades do caso concreto, a operação deve ser
analisada em sua inteireza.
Concordando com a Recorrente quanto a esse isolado tópico, entendo não haver
vedação para mensuração e desdobramento do ágio quando da subscrição de ações pela MOLSON
INC por R$ 1.934.616.778, sendo esse o único e efetivo sacrifício financeiro da investidora para o
ingresso, a aquisição do total das ações e, residualmente, capitalização da autuada.
Isso porque a subscrição é espécie do gênero aquisição e a Instrução CVM n° 247,
de 1996, vigente à época dos fatos, fazia expressa referência àquela como um evento a
determinar o desdobramento do custo, não chegando a conflitar, a meu ver, com o estabelecido
no Decreto-Lei n° 1.598, de 1977 (grifos nossos):
Art. 13. Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de investimento em
coligada e controlada deverá ser desdobrado e os valores resultantes desse
desdobramento contabilizados em sub-contas separadas:
I - equivalência patrimonial baseada em demonstrações contábeis elaboradas nos
termos do artigo 10; e
II - ágio ou deságio na aquisição ou na subscrição, representado pela diferença
para mais ou para menos, respectivamente, entre o custo de aquisição do
investimento e a equivalência patrimonial.
Art. 14. O ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição ou subscrição do
investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico
que o determinou.
Ilustro com precedentes:
ÁGIO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - AMORTIZAÇÃO - O ágio na subscrição de ações
deve ser calculado após refletido o aumento do patrimônio líquido da investida
decorrente da própria subscrição. O ágio corresponde à parcela do valor pago que
não beneficia, via reflexa, o próprio subscritor. A subscrição é uma forma de
aquisição e de o tratamento do ágio apurado nessa circunstância deve ser o
mesmo que a lei admitiu para a aquisição das ações de terceiros. [Acórdão n° 105-
16.774, da 5a Câmara do 1o Conselho de Contribuintes]
ÁGIO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. Se o efetivo pagamento em moeda foi acordado
e comprovado, por empresas associadas entre si, como contrapartida pela
alienação das participações acionárias, devem ser consideradas dedutíveis as
despesas com a amortização do ágio contabilizado. [Acórdão n° 1302-002.013, da
2a Turma Ordinária, da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento]
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. A operação societária de
subscrição de ações equipara-se a uma aquisição. A subscrição de ações é uma
forma de aquisição e o tratamento do ágio apurado nessa circunstância é o
previsto na legislação em vigor (artigos 7o. e 8o. da Lei 9.532/1997). [Acórdão n°
9101-001.657, da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais]
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Ademais, a autuada nunca defendeu que o ágio atingira R$ 3.415.954.912,00. Nem
o poderia, pois o valor do investimento original (injeção de recursos pela MOLSON, em dinheiro e
em ações da BAVÁRIA) serviu de lastro para o divórcio entre os acionistas.
Assim, não vislumbro elementos suficientes a infirmar a mensuração inicial a tal
título realizada pela autuada.
Portanto, esse argumento do autuante não se sustenta.
ÁGIO - ERRO DE FUNDAMENTAÇÃO – ATIVOS INTANGÍVEIS IDENTIFICÁVEIS
Restou evidenciado que a investidora MOLSON identificara, precisamente, parcelas
atribuíveis a ativos intangíveis, a fim de justificar a operação em relatório endereçado a órgão
estrangeiro de controle.
Na conclusão das operações no Brasil, tudo que superou o patrimônio líquido da
investida foi atribuído à expectativa de rentabilidade futura, no intuito de se valer de hipótese de
amortização fiscal que não abarcaria o sobrepreço alusivo aos ditos ativos.
Do relato do autuante, que se sustenta em respeitável doutrina contábil, que com
esmero cita, e na legislação igualmente referida neste voto, reproduzo os respectivos excertos,
também adotados, merecidamente, pelo colegiado de primeira instância:
O laudo econômico-financeiro encomendado pela MOLSON INC. faz uso do
método do fluxo de caixa descontado. A despeito de avaliar o valor da
participação societária que se pretendia adquirir com base em projeções de
rentabilidade da empresa, trata-se apenas de um método que o comprador pode
utilizar para avaliação. Como asseverado anteriormente, pode se fazer uso do
método que melhor aprouver às partes para valorar o empreendimento que está
sendo transacionado.
A expectativa da rentabilidade é valor residual a ser apurado depois de valorados
a mercado os passivos e os ativos identificáveis, e esse levantamento não se
encontra presente naquele relatório técnico, lembrando que o §3o, do inciso II, do
artigo 385 do RIR/99, exige que na hipótese que impacta diretamente a apuração
do lucro real (ágio por rentabilidade futura) a fundamentação deve estar escorada
em demonstração que será arquivada como comprovante da escrituração.
Outro estudo, também encomendado pela MOLSON INC, mas mantido distante
do escrutínio das autoridades brasileiras, teve suas conclusões reveladas nas
informações prestadas pela empresa a Securities and Exchange Commission –
SEC, agência do governo dos Estados Unidos da América.
No documento intitulado SCHEDULE 14A, a MOLSON INC, detalhou a composição
do sobrepreço pago na aquisição das CERVEJARIAS KAISER. Consta na página R-9 e
R-10 da declaração prestada às autoridades norte americanas que, da composição
do preço, 325 milhões de dólares canadenses devem ser alocados ao valor das
Fl. 2557
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marcas e 35 milhões de dólares canadenses são atribuídos ao direito de acesso às
redes de distribuição. (fls. 1.293 e 1.294).
Utilizando-se a cotação do dólar canadense do dia 19/03/2002 (1,47863), o valor
dos dois intangíveis identificáveis, avaliados em 360 milhões de dólares
canadenses, equivale a R$ 532.306.800,00.
A parcela do ágio contabilizado como rentabilidade futura para fins fiscais (marcas
e acesso à rede de distribuição), não poderia ser deduzida na apuração do
imposto de renda, haja vista que engloba valores que devem ser imputados à
avaliação de certos intangíveis identificáveis, que por sua natureza ou não são
amortizáveis ou depreciáveis ou são contemplados por regime jurídico próprio
que regem o momento e quantidade a ser deduzida na base de cálculo do
imposto.
As parcelas do ágio que vem sendo deduzidas como se decorressem da
rentabilidade futura da adquirida, mas que devem ser imputados à avaliação de
intangíveis identificáveis (marcas e acesso à rede de distribuição), não são
amortizáveis ou tem sua dedutibilidade na base de cálculo do imposto vedada,
quando surgidos no bojo de uma combinação de negócios.
Marcas têm vida útil indefinida, uma vez que se espera que o produto com a
marca comercial gere fluxos de caixa líquidos indefinidamente para a entidade, no
pressuposto de que terá continuidade no futuro. Portanto, não são depreciáveis
ou amortizáveis, nem contábil nem tributariamente. O regulamento do imposto
de renda é explícito ao admitir apenas a amortização dos direitos de vida limitada:
[...]
Quando se alocam ativos de vida útil indefinida ao ágio por rentabilidade futura,
que tributariamente tem vida útil de no mínimo 5 anos, cria-se uma redução ilegal
e indevida da base tributária.
A parcela do sobrepreço paga pela aquisição da participação societária, que deve
ser conferida ao acesso à rede para a distribuição dos produtos da adquirida
também não é amortizável, conforme claramente determinado no inciso II, do art.
7o, da Lei no 9.532, de 1997, base legal do artigo 386 do RIR/99, antes transcrito.
Os valores atribuídos às marcas e ao direito ao acesso à rede de distribuição não
estavam reconhecidos no balanço da adquirida, não compunham seu patrimônio
líquido, mas faziam parte do preço total de aquisição. Desse modo, mesmo que
não tenha havido a individualização dos intangíveis no ativo da adquirida após a
concretização do negócio, requer-se que seus valores sejam descontados do ágio
pago pela participação societária, para fins de apuração da quantia amortizável
nas bases de cálculo do imposto de renda.
Dito isso, descontando-se os itens que não podem compor o ágio resultante do
pagamento pelos lucros futuros da investida, o valor máximo que poderia ser
amortizado, se fosse superado o impeditivo legal atinente a não ocorrência de
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confusão patrimonial entre a adquirida e real adquirente, seria de R$
649.223.152,42 (R$ 1.181.529.952,42 - R$ 532.306.800,00).
A requalificação do ágio atribuível aos ativos intangíveis (R$ 532.306.800,00),
indevidamente fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, faz com que não haja
parcela passível de amortização naqueles anos 2016, 2017, e 2018:
Total do ágio no investimento da MXS na CKBR, segundo o
contribuinte
1.625.684.680
(-) Ágio atribuível aos ativos intangíveis
(532.306.800)
= Ágio atribuível à expectativa de resultados futuros
1.093.377.880
(-) Ágio atribuível à expectativa de resultados futuros baixado
em 2002, em razão da alienação de 20% das ações à Heineken
(218.675.576)
(-) Ágio amortizado em 31/12/2002
(46.482.008)
= Ágio atribuível à expectativa de resultados futuros ajustado
828.220.296
(-) Ágio amortizado entre 2009-2015
(930.992.398)
Saldo
(102.772.102
Conclui-se que a indevida classificação de ágio associado a intangíveis, como se de
expectativa de rentabilidade futura fosse, é fundamento autônomo para manutenção integral
da exigência fiscal.
MULTA DE OFÍCIO – MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA
No que tange à indevida concomitância da multa de ofício com a multa isolada, por
inadimplemento de estimativas mensais, o recurso também não merece acolhida.
É bem verdade que diversas decisões do CARF caminhavam no sentido pretendido
pela Recorrente, a ponto de a compreensão resultar na edição da Súmula CARF n° 105:
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Ocorre que a base legal das penalidades (de ofício e isolada) sofreu sensível
alteração, passando a ser contundente quanto à determinação das exigências (grifos nossos):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
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I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...]
na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
Há quem entenda que o racional da Súmula CARF n° 105 deva prevalecer,
independentemente da redação acima descrita promovida pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 15 de
junho de 2007, resultante de projeto de conversão da Medida Provisória n° 351, de 22 de janeiro
de 2007.
Respeitosamente, discordo.
O contribuinte optou pela apuração anual do IRPJ. Tal escolha traz consigo a
obrigação de antecipar mensalmente a exação, sob o rótulo de estimativa. O não cumprimento
deste dever carrega consigo uma sanção legalmente prevista, ainda que a pessoa jurídica apure
base de cálculo negativa da contribuição no encerramento do exercício (Súmula CARF n° 178).
Verificada a transgressão, incumbe à autoridade fiscal a aplicação da penalidade,
pois a atividade administrativa de lançamento é plenamente vinculada, sob pena de
responsabilização funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional).
As multas de ofício e isolada incidem em circunstâncias completamente distintas,
ocorridas em momentos distintos, e são calculadas de modos diversos. Não há identidade de
hipótese de incidência, de temporalidade, de base imponível, nem mesmo de alíquota.
Considerada a alteração promovida no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, sobrevieram
incontáveis julgados deste Conselho em sentido contrário ao almejado pela Recorrente. Trago
exemplos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE 2007. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a
possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício
frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A
redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes
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multas". [Acórdão n° 9101-006.602, da 1a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais]
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE 2007. EXIGÊNCIA
DEPOIS DO ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a
possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício
frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A
redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes
multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do
pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa
no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de
imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. [Acórdão n° 9101-
006.543, da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais]
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011
[...]
IRPJ E CSLL. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO.
POSSIBILIDADE.
A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de
recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se
confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido
apurado no encerramento do período. A lei ainda estabelece a exigência isolada
da multa sobre o valor do pagamento mensal, ainda que tenha sido apurado
prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo
impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA
COM MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO. POSSIBILIDADE.
A multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas
mensais é de natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a
insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, no
regime do lucro real anual. A alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351/2007 (posteriormente convertida na Lei no 11.488/2007) no
art. 44 da Lei no 9.430/1996 deixa clara a possibilidade de aplicação de ambas as
penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante
pela apuração anual do lucro tributável. No caso em análise, não se aplica a
Súmula CARF no 105, pois a multa isolada foi exigida após as alterações
Fl. 2561
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promovidas pela referida Medida Provisória no 351/2007. [Acórdão n° 9303-
014.450, da 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais]
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2004
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE, PARA FATOS
GERADORES A PARTIR DE 2007.
O disposto na Súmula no 105 do CARF, que diz que a multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44, § 1o, inciso IV
da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de
ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício, aplica-se somente aos fatos geradores pretéritos ao
ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44
da Lei no 9.430/1996, que foi alterada pela MP no 351/2007, convertida na Lei no
11.488/2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei no 9.430/1996, em sua nova
redação, de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na
temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das
penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o
resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-
calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativas
mensais, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa
para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente. [Acórdão n° 9303-010.833, da 3a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais]
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2007
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. CABIMENTO.
No caso de falta de recolhimento de estimativa mensal, o art. 44 da Lei no 9.430
de 1996, com alterações promovidas pela Lei no 11.488 de 2007, prevê a
imposição de multa de 50%, mesmo no caso de apuração de prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa da CSLL, sendo exigida isoladamente, de modo que pode
ser exigida mesmo após o encerramento do exercício. Tal entendimento está
expresso na súmula CARF n° 178.
[...]
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a
possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício
frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A
Fl. 2562
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redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes
multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do
pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa
no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de
imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. [Acórdão n° 1001-
002.943, da 1a Turma Extraordinária/1a Seção de Julgamento, relatoria do
Conselheiro Sidnei de Sousa Pereira]
Assim, rejeito a alegação de indevida concomitância, bem como a aplicação do
princípio penal da consunção.
DA ABUSIVIDADE DA MULTA DE OFÍCIO COMINADA A 75%
O pedido para que a multa de ofício seja reduzida a um patamar razoável foge à
competência do julgador administrativo.
É que as considerações acerca da graduação ou conveniência da penalidade, no
caso, não se encontram sob a discricionariedade da autoridade lançadora, tampouco do julgador,
uma vez que definida objetivamente pela lei.
Qualquer pedido ou alegação que ultrapasse a análise de conformidade do ato
administrativo de lançamento às normas legais vigentes, como a contraposição a princípios
constitucionais (não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade), somente podem ser conhecidos
pelo Poder Judiciário, a via competente (Súmula CARF n° 2).
DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO
Subsidiariamente, na hipótese do julgamento se resolver por voto de qualidade, a
Recorrente postula pela aplicação do disposto no artigo 24 da LINDB, no artigo 5o do Decreto
9.830/19, nos artigos 100, parágrafo único, e 112 do CTN, e no artigo 28 da Lei 13.988/20, dada a
situação de nítida dúvida objetiva.
É cediço que o processo administrativo fiscal é regido pelo Decreto n° 70.235, de 6
de março de 1972.
Tanto o art. 24 da LINDB, quanto o art. 5o do Decreto 9.830/19, que a regulamenta,
aludem à prevalência das orientações gerais da época (em que ocorridos os fatos). Ocorre que
este CARF pacificou a questão, traduzida no verbete da Súmula CARF n° 169:
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de
2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
Quanto ao art. 100 do Código Tributário Nacional, a autuação fiscal, ainda que
venha hipoteticamente a ser mantida por voto de qualidade, não viola: atos normativos; decisões
de jurisdição administrativa (a que a lei atribua eficácia normativa); práticas reiteradamente
observadas pelas autoridades administrativas; e tão pouco convênios celebrados entre os entes
federados.
Fl. 2563
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O voto de qualidade, enquanto critério de desempate em julgamento processado
em órgão administrativo de composição paritária (representantes dos contribuintes e da Fazenda),
é opção do legislador, em relação à qual qualquer indignação deve ser endereçada ao Poder
Judiciário, não podendo a administração usurpar competência mediante aplicação do art. 112 do
CTN.
A medida tida por adequada pelo Poder Legislativo foi pelo restabelecimento do
voto de qualidade, ao revogar o dispositivo introduzido na Lei n° 10.522/2002 (art. 19-E) pelo art.
28 da Lei 13.988/20.
Logo, nada há a ser subsidiariamente aplicado ou atendido.
CONCLUSÃO
Não pretendo, nem poderia, demonizar o ágio, mas tão somente o exercício
indevido do mesmo, que, cedo ou tarde, dele se terá proveito, por ser revelador de sacrifício
financeiro de quem efetivamente acreditou e assumiu os riscos do investimento, resida onde
residir o investidor.
No caso concreto, em que pese o contribuinte haver provado o pagamento por si
diretamente efetuado à CERVEJARIAS KAISER S/A, no contexto da operação casa-e-separa, bem
como restar em parte mantida a mensuração do ágio pelo sujeito passivo, o recurso não merece
provimento, pois:
a) não houve confusão patrimonial entre o investidor (MOLSON INC) e a investida
(autuada);
b) a indevida inclusão de valores de ágio atinentes a ativos intangíveis,
precisamente identificados pelo investidor (MOLSON), torna insubsistente a
amortização processada nos períodos da autuação fiscal, sendo fundamento
bastante para a manutenção integral da exigência;
c) a
postergação
da
amortização
não
encontra
lastro
em
premissas
consubstanciadas em documento analítico próprio (laudo ou instrumento
similar);
d) as amortizações do ágio foram efetuadas pelo contribuinte quando o
investimento sequer era mais detido pelo formal investidor (MXS/KAISER
PARTICIPAÇÕES), pessoa jurídica interposta por MOLSON INC, posto que
alienado em 2006 a terceiro (Grupo FEMSA);
e) não resta caracterizada a indevida concomitância da multa de ofício com a
multa isolada (por estimativas inadimplidas);
f) ao julgador administrativo não compete o pronunciamento quanto à
abusividade/razoabilidade/graduação da penalidade legalmente prevista; e
g) os pedidos subsidiários, atinentes a eventual deslinde por voto de qualidade,
não merecem acolhida.
Fl. 2564
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46
Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque.
Em que pese o respeitável e substancioso voto do Conselheiro Relator, entendo que
a operação que ensejou a amortização fiscal do ágio revelou substância econômica e
independência das partes envolvidas, inexistindo razões para considerá-la artificial, razão pela
qual passo a manifestar meu voto através da presente declaração.
O TVF aponta às fls. 1663 os fundamentos iniciais para considerar artificial a
operação societária realizada, sob os seguintes termos:
Embora a empresa tenha alegado não ter sido formalizado contrato para regular o
exercício dos direitos e das obrigações advindos da injeção de capital da MOLSON
na KAISER BRASIL, a compra da totalidade da participação societária já estava
acordada desde o primeiro momento, pois, no mesmo dia em que se aportou o
capital, firmou-se extravagante contrato de mútuo para a compra do restante das
ações, utilizando-se, para eventual pagamento, dos recursos que haviam sido
colocados na empresa no momento da integralização do aumento de capital. Não
houve outra contribuição financeira.
17 Apesar de não ter sido entregue o comprovante do efetivo pagamento pelas
ações adquiridas, o valor máximo que teria sido empregado pela MOLSON seria
de R$ 1.481.338.134,00, uma vez que era esse o montante previsto no Acordo de
Associação e Investimento e Outras Avenças a ser recebido pela KAISER S.A. em
retribuição pela totalidade das ações das empresas sob seu controle. O
mencionado valor deu acesso à MXS à 100% das ações e não à parte delas, como
apressadamente poderia se concluir.
18 O propósito do fatiamento do negócio jurídico foi proporcionar à KAISER S.A.
maior remuneração pela venda das ações de sua propriedade, por meio de ganho
tributário indevido. A injeção de capital realizada pela MOLSON, que lhe teria
dado direito a 56,63% de participação societária na KAISER BRASIL, deu azo, no
mesmo momento, à contabilização de ganho por diluição da participação
societária, reconhecido por equivalência patrimonial no levantamento do lucro
líquido da controladora, que o distribuiu aos acionistas, isento de tributação.
Fl. 2565
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19 O ganho, sem o pagamento de tributos, sobreveio por meio de procedimento
simulatório, na medida em que se criou a aparência da simples participação em
parte do capital da KAISER BRASIL, via aumento de capital, mas que, na realidade,
escamoteava acordo pela aquisição da totalidade da participação societária, por
intermédio de compra e venda. A KAISER S.A. não teve sua participação diluída e
sim alienada na sua totalidade para MXS, com recursos provenientes da MOLSON
INC.
O relato fiscal controverteu a alegada simulação ante a ausência de comprovantes
de pagamento dos empréstimos realizados, fato que foi afastado pelo relator e que será apontado
em seguida nesse voto.
Entendeu a autoridade fazendária que haveria simulação nas operações realizadas e
que o real adquirente do investimento seria a companhia estrangeira MOLSON INC, que teria
criado artificialmente uma empresa veículo no Brasil (companhia MSX), que não detinha – na
interpretação do Fisco – autonomia para existir, ante a ausência de confusão patrimonial para
realizar a operação citada.
Nesse sentido, questiona: “No presente caso, qual seria a necessidade material,
efetiva e real para que fosse interposta uma pessoa jurídica brasileira para simular a compra das
participações societárias em outras companhias nacionais, quando a empresa sediada no exterior
foi a responsável pela avaliação do investimento, pela decisão quanto à concretização do negócio
e era também a detentora dos recursos necessários e utilizados na aquisição”?
E responde: “A resposta indisfarçável é que a MOLSON INC decidiu trazer para o
negócio jurídico empresa brasileira recém-criada em razão de um objetivo iminentemente
tributário, que consistia na intenção de amortizar o ágio surgido na compra da participação
societária, sem, contudo, arcar com a incorporação da adquirida”.
Tais fatos foram respondidos pela contribuinte, como se vê do Recurso Voluntário
de fls. 2407/2452), onde explica que, antes das operações, todas as companhias já existiam e
nenhuma delas foi criada artificialmente para transitar nenhuma operação simulada. Inclusive, a
própria MSX (empresa brasileira) já existia junto com a BAVARIA (que depois foi cedida para
compor parte do negócio) sob o controle do grupo internacional MOLSON, a saber:

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A simples constatação desse fato já revela a inexistência de artificialidade na
existência de empresas brasileiras sob o controle do grupo MOLSON INC. Por que desconsiderar
ilícita sua criação quando o próprio grupo já iniciara muito tempo antes a consolidação de
investimentos no Brasil, inclusive com operações com a empresa BAVÁRIA e com a MXS? Penso
que o TVF não aponta nenhuma inconsistência que permita desconsiderá-las.
A contribuinte informa que as negociações evoluíram para a compra da KAISER
BRASIL em duas fases: (A) aquisição de 56,53%; e (B) aquisição de 43,37%.
ETAPA A
•a Recorrente emitiu 140.569.537 ações ordinárias, que passaram a representar
56,63% do seu capital social e foram subscritas pela Molson Inc. pelo valor de R$
1.934.616.777,87.
Desse valor, R$ 1.700.882.177,87 (docs. nos 3 e 12 da Impugnação) foram
integralizados em dinheiro e R$ 233.734.600,00 foram integralizados pela
totalidade as ações da Bavária (doc. no 3o da Impugnação).
Essa etapa pode ser representada conforme o seguinte diagrama:

ETAPA B
•A MXS e a Recorrente firmaram contrato de mútuo, pelo qual a Recorrente
emprestou a quantia de R$ 1.485.763.829,62 para a MXS adquirir,
majoritariamente, as ações da mutuante, de propriedade da Cervejarias Kaiser;
•A MXS e a Molson Inc. assinaram Acordo de Associação e Investimentos e Outras
Avenças com a Cervejarias Kaiser, para adquirir o restante das ações da
Recorrente mediante o pagamento de R$ 1.485.763.829,13 (doc. no 4 da
Impugnação):
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• Por fim, os acionistas da MXS aprovaram aumento de capital da companhia para
R$ 1.934.619.732,00 por meio da conferência de 140.560.706 ações da
Recorrente, no mesmo custo das ações adquiridas na Etapa A pela Molson.
Diferentemente do que aponta do TVF – que sugere ausência de comprovação dos
respectivos pagamentos, tratando as operações como simuladas –, a parte juntou aos autos,
desde a impugnação, todos os respectivos documentos, com a comprovação de que os fatos
econômicos (inclusive os empréstimos e o trânsito de valores) efetivamente ocorreram,
inexistindo qualquer tipo de fraude ou simulação nas operações citadas. Observe-se:

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A recorrente tomou o cuidado, inclusive, de comprovar o pagamento de R$
1.135.033.529,63 decorrente do Acordo de Associação e Investimento e Outras Avenças que fora
supostamente simulado – na opinião do Fisco, com a qual não concordo –, informando que o
mesmo fazia parte do valor total da etapa 2 da aquisição de 43,37% da Recorrente, no valor total
de R$ 1.485.763.829,13. Comprovou que tal valor foi quitado mediante operação de swap (Doc. no
14 da Impugnação), confirmada com Extrato de sua Conta Corrente que confirmam esses valores
(Doc. no 15 da Impugnação):

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Nota-se que, ao fim de toda a operação, no que interessa à presente análise, o
quadro societário consolidado entre as partes revelava: (i) a existência da MOLSON INC (no
exterior), (ii) a MXS DO BRASIL controlando o investimento total e sendo controlada pela MOLSON
e (iii) a KAISER BRASIL (Recorrente) titularizando o ágio e sendo controlada pela MSX.

Entendo que tais operações são regulares. Não há qualquer impedimento para a
criação da estrutura societária da forma apontada nem há indicativo de que a existência da MSX –
que, repita-se, já existia antes de tudo ocorrer e efetivamente teve realidade econômica, inclusive
tomando empréstimos para viabilizar boa parte da operação – seja contaminada por qualquer
caráter simulatório ou fraudulento.
Mais: a parte demonstrou que todas as operações foram regularmente registradas
e escrituradas; os empréstimos foram regularmente tomados e quitados; os preços dos negócios
comprovados por laudos de expectativa de rentabilidade futura; que a aquisição da MSX pela
Kaiser não foi simulada, por nenhuma forma direta ou indireta.
A tese da real adquirente também merece ser desconstruída, conforme tópico a
seguir delineado, onde serão demonstrados os fundamentos das conclusões a que chegou este
julgador.
TESE DA REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA
A administração tributária entende que a real adquirente das ações com ágio foi a
empresa MOLSON, companhia estrangeira que estruturou no Brasil uma outra companhia (MSX).
Considerou tratar-se de pretenso artifício ilegal apenas para aproveitar a amortização fiscal do
ágio gerado na aquisição do negócio vinculado à KAISER BRASIL (detentora do negócio KAISER).
Assim, considerando-se a sucessão de fatos que levam à compra do negócio, a
autoridade fazendária relatou que não houve a necessária confusão patrimonial entre investidora
e investida (MSX e KAISER), uma vez que a incorporação reversa entre as duas não detinha
autonomia própria, uma vez que a real investidora seria a empresa estrangeira que estruturou a
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operação, no caso, a MOLSON INC, pois foi ela a titular do sacrifício financeiro para alavancar a
operação.
Por sua vez, a contribuinte procurou demonstrar que a companhia estrangeira já
estruturara a operação societária de empresas brasileiras (BAVARIA e MSX).
Como visto, a administração considerou desnecessária a existência da sociedade
intermediária (MSX) para realizar a transação, sob o entendimento de que a mesma não é a real
adquirente e não mantinha confusão patrimonial com a titular do negócio adquirido (KAISER).
Entendo que não havia qualquer impedimento à realização do negócio em questão,
pois a legislação autorizava o aproveitamento do ágio quando a pessoa jurídica intermediária
absorvesse patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detivesse
participação societária adquirida com expectativa de rentabilidade futura.
O caso dos autos iniciou-se em 2002, portanto, antes da vigência da Lei no
12.973/2014, que passou a limitar o aproveitamento do ágio somente às operações de
incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária
tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014. Assim, plenamente aplicável os arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997, que à época permitiam o aproveitamento fiscal em questão.
O argumento trazido pela administração tributária para impedir a realização do
negócio não encontra fundamento no Ordenamento Jurídico nacional, ao contrário, os
dispositivos legais não continham nenhum dispositivo que convergisse para a “tese do real
adquirente” trazida no TVF, por pretensa artificialidade do negócio.
Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais fundamentos,
trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento manifestado em outros julgamentos
sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu posicionamento.
Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes
independentes e não trata sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria
(no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de
artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações.
É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas
relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de
infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa
havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo.
O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa nacional para
captar recursos no mercado de terceiros controladores e, ao final, adquirir negócios operacionais
no Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto da transação. Nesse aspecto, nenhuma
irregularidade, seja de natureza societária ou fiscal.
Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da companhia em
questão, que não representava uma empresa de passagem (empresa veículo) para
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instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido de benefício fiscal, no caso, a
amortização do ágio, que foi regularmente contabilizado e apurado.
Não bastasse o fato da operação ser regular, com substrato econômico válido, ante
a regular criação de holding brasileira, importa anotar elementos adicionais para desconstituir o
lançamento tributário relacionados à alegada amortização ilegal do ágio em questão.
O direito brasileiro admite a participação de companhias no quadro social de outras
criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não
houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares em
nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente
das operações realizadas.
Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada pela Turma de Julgamento 1201, da
qual participei no CARF, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e
bem condensar o que fora debatido, adoto a fundamentação do acórdão e a adoto como razões
de decidir na presente análise, ao final complementada:
Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum
alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem
parte do mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio
decorreu de uma transação entre partes independentes e em pé de igualdade
(arm's length transaction). Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”.
São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da
ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito
negocial, e; (ii) emprego de empresa veículo.
Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações
levadas a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o
ganho de capital auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a
transferência do ágio para a autuada.
As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.
As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na
aquisição da participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta
Turma vem emprestando aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, qual seja, a de
que a finalidade daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de
empresas nacionais por outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras
palavras, o propósito negocial foi exatamente o aproveitamento do ágio,
propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como
característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito
negocial.
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Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista
fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do
propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse
é exatamente o caso dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal
expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no
sentido de um "mal em si mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal
lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o
simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação
tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa
veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos
autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria
razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação.
Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa
da amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por
exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria.
Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do
ágio nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim
incorpora ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual
seja, aquele que fornece os recursos para que a empresa veículo faça o
investimento.
Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a
investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à
aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por
particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei no
9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até
100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide
art. 12 da referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um
investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão
por meio da constituição e capitalização de uma pessoa jurídica nacional que
fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o
caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide também caso Celpe,
Acórdão no 1201-00.689).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem
assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7o e
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8o da Lei no 9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e
capitalizada não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto
de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e
8o da Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas
nacionais que desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de
desestatização. Se fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não
poderiam se beneficiar das referidas normas (por óbvio, pessoa física não
incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica
justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a
aludida teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo
grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa
objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em
razão de vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de
exercer atividades econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria
o caso, por exemplo, de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma
concessionária de energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada
pelo Banco Central. O que não é juridicamente possível é a absorção do
patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou vice-versa) uma vez que o
Banco Central proíbe que os bancos comercias exerçam atividades distintas
daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma
pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto
de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa
veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se
beneficiar do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria
considerada o "verdadeiro investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a
propalada teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à
idéia de "verdadeiro investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas,
não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente
fundamentada. No caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação
restritiva reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da
amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à
finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes,
incentiva a aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por
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particulares. Em outras palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por
alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7o e
8o da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida.
Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações
societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter
benefício tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da
promulgação da Lei 9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a
promoção do Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal.
Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas
estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo
valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e
que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas.
Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a
MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo
objetivamente que:
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e
participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que
saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas
(conforme regra do art. 8o, b, da citada lei);
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser
amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de
apuração, o que levava a um benefício tributário estimulado por decisão
governamental (conforme art. 7o, III, da lei).
Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos
termos aqui tratados:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o
valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente,
não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento
seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no
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máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718,
de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista
no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser
deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios sempre
foi reconhecido pelo ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É
dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só,
infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
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Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar
elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação
consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.
Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos
elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em
promover mudanças no mercado brasileiro mediante investimentos em terceiros.
Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro
do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e,
sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um
estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento
econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a
aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que
lhe são acessórias”6.
Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia
Moraes de Almeida Nogueira Junqueira7, acerca da interposição de empresas para assegurar o
aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às
mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da
"incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja,
o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora
a investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa
permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve
como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de
participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas
holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir,
consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi
proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a
dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na

6 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações
societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Tributárias e os Precedentes
do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78.

7 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e fiscal
do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In:
Controvérsias Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.

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empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de
privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio
na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as
incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do
ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM
349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação
reversa de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos
procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de
dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa
incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou
quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em
aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em
subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses,
quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente,
pela Lei".
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé
das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte,
atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas
ou falta de propósito.
Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!
Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países
reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas
econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente
estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das
Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o
que prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED)
genuíno, os tributos ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é
considerado pelos investidores. Antes, são apontados outros fatores tidos como
mais importantes, a exemplo de: estabilidade política e instituições fortes,
infraestrutura, acesso a mercados e matérias-primas e mão de obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam
um espaço limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED.
Assim, é errado analisar a questão a partir de uma lógica essencialmente do país,
mas, numa perspectiva nacional, não é estatisticamente tão relevante, uma vez
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que isso não torna o país desinteressante a investimentos externos por si, o que
parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O
planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases
Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário
Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 658).
Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse
pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar
atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente
encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se
cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber
isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os
porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre
transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões,
conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson
Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de
pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da
interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do
conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O
Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In
RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário,
2021, p. 578).
Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para
concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte
em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga
tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos
processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o
prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar
Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais8.
É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o
mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se
pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um
argumento hipotético e equivocado).
Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não
se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!

8 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
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No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como
algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres9, Marcus
Abraham10, Marco Aurélio Greco11, Marciano Seabra de Godoi12, Sérgio André Rocha13, Carlos
Alexandre de Azevedo Campos14, Klaus Tipke15, Douglas Yamashita16, dentre outros. Citam o dever
de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que
torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.
Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras
citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de
tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de
arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa.
Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar17. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para
advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo
reconhecimento desse dever coletivo.

9 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário:
Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1986.
10 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
11 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação
2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
12 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco
Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005,
p.158).
13 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
14 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In:
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira
(Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Salvador: Jus Podivm, 2019.
15 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.
16 Idem.
17 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental
de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um
dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações
tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a
vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de
exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo
e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e
tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
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É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que
não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.
Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar
(legalmente) tributos18.
Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e
jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever
fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.
Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar
ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-
se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei19, em
última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja
aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço.
Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que
justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a
aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem
constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações
constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias
que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)20 de algum deles, o dever fundamental
de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a
partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de
alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio
ordenamento jurídico.21

18 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy José
Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes do
Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2o quadrimestre 2022.

19 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito
Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
20 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society.
Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
21 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________
(Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro;
GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73.

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Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir,
qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a
administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve
simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição
societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias
envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos
econômicos indicados nos autos de infração.
Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro,
pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116
do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a
natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.
Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo
único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal
texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser
pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária
(conforme textualmente prevê a norma).
Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo”
ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente
a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos
(assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica
natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da
norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de
planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja
presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações
subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser
disciplinada, mas não pode ser eliminada”22, cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a
administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!
Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a

22 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e
outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
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essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção
exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de
desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a
necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos:
Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a
necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação
do dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser
exercida de modo e sob forma livremente es colhidos pela Administração
Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser
previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido processo legal.
Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter
procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada.
Com isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia
limitada, na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a
edição da lei ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da
mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta
aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo
a respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado,
sendo ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele
apoiar-se. Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo,
falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência,
a autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele
fundamentado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de
abuso ou fraude à lei)23. (Grifou-se)
Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que
obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de
confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é
assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar
fraudulenta a decisão do planejamento tributário”24.
Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e
ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que
o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda
artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo
nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação

23 GRECO, Op. Cit. p. 568.

24 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito Tributário
Atual, n. 24, 2010, p. 355.
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da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i.
Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA No cenário em que há cumprimento formal da
lei - emissão de nota fiscal e respectiva contabilização - se analisados os fatos sob
a lente restritiva do Direito Privado não há falar-se em simulação, afinal seguiu-se
a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito de simulação sob
essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco;
permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial,
cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao
princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de pagar
tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco
inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo
14 do CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência
e vontade, e modificar características essenciais da ocorrência do fato gerador, as
quais impactam na redução do montante devido de tributo, é conduta que atrai a
incidência da multa qualificada, prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c
art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. (Grifou-se)
A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de
fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da
pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma
contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão
(ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito
forma, seja por vício da manifestação da vontade.
E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter
razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não
Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na
elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no
campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a
simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”25.
É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o Fisco, pois o
parâmetro não é o Fisco, é a lei!
Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta julgador conclusões contrárias a
que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição
dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo.

25 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG: Letramento;
Casa do Direito, 2022, p. 137.
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Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o
princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e
calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da
aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário,
cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da
segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do
conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade.
Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor
assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar
como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato)
seja comprovada. Com isso:
a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da
expressa previsão normativa da Lei 9.532/97;
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao contribuinte a
escolha societária ora controvertida;
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através de
atos jurídicos autorizados pela norma.
Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para
quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é,
deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional
relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de
seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a
possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projetos”26. O autor ainda que
controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas
interpretativos centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico.
O cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta
última, não conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não
são acessíveis, abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente
determinadas. Elas não são, enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de
prever as informações relevantes para o comportamento que aquele deve adotar.
Com isso, o Direito perde a sua função orientadora. O direito, para usar aqui uma
expressão enfática, deixa de ser sério. O cidadão torna-se dominado por leis que
desconhece, relevando o princípio de que a ignorância das leis não escusa o seu
cumprimento quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento
jurídico. O cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará

26 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
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válida. E, quando ele sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida,
será efetivamente aplicada ao seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes.
O Direito não é sério – e também deixa de ser levado a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em
outras palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades
de apreensão de informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O
Direito, por conseguinte, não é previsível nem calculável. O cidadão, assim, não
sabe se o Direito, que já não é sério nem é levado a sério no presente, serão
também levado a sério no futuro.
A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade
e de calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no
meio social, fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios
tradicionais, como a segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a
legalidade.
Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse
contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte,
como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe
assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro
real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações.
Destaco, ainda, que o tema foi analisado pelo CARF em outras oportunidades, com
entendimento favorável à amortização do ágio, conforme ementa abaixo transcrita, relacionada
ao processo em que fui designado para produzir voto vencedor:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização
fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela
realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa,
por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da
amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato
jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de
intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação
assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de
demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique
a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a
proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a
administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender
alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a
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pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas
ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE
SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS,
FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO
PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que
importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção
ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever
fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de
negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento
tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e
societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero
comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa
ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob
o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o
ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal,
todos os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da
multa, que também resta afastada em razão da inexistência de simulação que
justifique a majoração dos valores.
(Acórdão no 1201-005.622 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária Sessão de 20 de outubro de 2022)
No mesmo sentido, outros julgados:
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na
apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7o e art.
8o da Lei no 9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão
patrimonial entre a investidora e investida. (Acórdão no 1201-006.197 – 1a Seção
de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 18 de outubro de
2023, Redator Designado Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A
utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é
suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para
tanto, é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio
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utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de
previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO.
CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada
com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação
societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu
objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação. (Acórdão
no 1201-006.257 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária,
Sessão de 21 de fevereiro de 2024, Redator Designado Conselheiro Alexandre
Evaristo Pinto, maioria)
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA.
PREMISSAS. As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o,
inciso III, e 8o. da Lei 9.532 de 1997, são: (i) aquisição de investimento relevante
com contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii)
fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição;
(iii) desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial
da investida e ágio ou deságio incorrido; (iv) a amortização do ágio deve se
processar com a união entre o acervo patrimonial investidor e o acervo
patrimonial investido (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando de sua aquisição); (v) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou
deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).
Nesse contexto não há espaço para glosa de despesas de ágio cuja origem não é
simulada, notadamente quando a autuação não imputa aos agentes a prática de
ato simulado.
Não há qualquer previsão legal pela qual a incorporação da detentora original do
ágio por empresa intermediária promoveria a extinção do ágio de pleno direito. A
transferência do ágio é admitida no Direito Brasileiro e a conclusão fiscal contraria
as consequências basilares da sucessão empresarial decorrente do ato de
incorporação (art. 227 da Lei no 6.404/76), bem como enfrentaria a autorização
contida no art. 2o, § 3o da Lei no 6.404/76.
A adoção de empresas intermediárias alcunhadas pejorativamente de “veículo”
como meio de viabilizar as operações societárias amparadas no direito de auto-
organização empresarial que levem à transferência do ágio permitindo seu
aproveitamento de maneira mais conveniente ao contribuinte não encontra
vedação no Direito Brasileiro, ainda que a sua constituição no Brasil se dê por
empresa estrangeira para centralizar (de maneira temporária ou perene) os
investimentos adquiridos no Brasil.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, tampouco estabelecem qualquer
limitação no sentido de que somente seriam aplicáveis às participações
societárias em pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e, contrariamente ao que
se assevera, o termo “pessoa jurídica” não é restrito às entidades domiciliadas no
Brasil, conforme se extrai do art. 52 do ADCT e de atos emanados pela própria
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RFB, como a IN no 1.005/2010 (art. 9o, I). Os arts 146 e 147 do RIR/99, por sua vez,
não restringem o conceito de pessoa jurídica às domiciliadas em solo pátrio, mas
apenas criam restrição conceitual para definir os sujeitos passivos do IRPJ
brasileiro.
(Acórdão no 1201-006.251 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária, Sessão de 20 de fevereiro de 2024, Relator Lucas Issa Halah, maioria)
Todas essas razões são suficientes para afastar os argumentos suscitados pela
administração tributária no sentido de atribuir artificialidade à operação realizada.
Assim, afastam-se as autuações no concernente à tese do real adquirente,
afastando-se, em consequência, todos os fundamentos que atribuem a pecha da artificialidade e
falta de propósito negocial à operação em referência.
ATIVOS INTANGÍVEIS IDENTIFICÁVEIS, MARCAS E ACESSO À REDE DE DISTRIBUIÇÃO,
AMORTIZADOS COMO ÁGIO PAGO PELA RENTABILIDADE FUTURA. IMPOSSIBILIDADE.
Nesse ponto, concordo com o Relator em afastar os ativos intangíveis que foram
amortizados como ágio pela Recorrente, uma vez que não representam expectativa de
rentabilidade futura pelo investimento realizado.
O TVF se reporta ao assunto dessa forma (fls. 1684):
No documento intitulado SCHEDULE 14A, a MOLSON INC, detalhou a composição
do sobrepreço pago na aquisição das CERVEJARIAS KAISER.
Consta na página R-9 e R-10 da declaração prestada às autoridades norte
americanas que, da composição do preço, 325 milhões de dólares canadenses
devem ser alocados ao valor das marcas e 35 milhões de dólares canadenses são
atribuídos ao direito de acesso às redes de distribuição. (fls. 1.293 e 1.294)
77 Utilizando-se a cotação do dólar canadense do dia 19/03/2002 (1,47863), o
valor dos dois intangíveis identificáveis, avaliados em 360 milhões de dólares
canadenses, equivale a R$ 532.306.800,00.
78 A parcela do ágio contabilizado como rentabilidade futura para fins fiscais
(marcas e acesso à rede de distribuição), não poderia ser deduzida na apuração
do imposto de renda, haja vista que engloba valores que devem ser imputados à
avaliação de certos intangíveis identificáveis, que por sua natureza ou não são
amortizáveis ou depreciáveis ou são contemplados por regime jurídico próprio
que regem o momento e quantidade a ser deduzida na base de cálculo do
imposto.
79 As parcelas do ágio que veem sendo deduzidas como se decorressem da
rentabilidade futura da adquirida, mas que devem ser imputados à avaliação de
intangíveis identificáveis (marcas e acesso à rede de distribuição), não são
amortizáveis ou tem sua dedutibilidade na base de cálculo do imposto vedada,
quando surgidos no bojo de uma combinação de negócios.
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80 Marcas têm vida útil indefinida, uma vez que se espera que o produto com a
marca comercial gere fluxos de caixa líquidos indefinidamente para a entidade, no
pressuposto de que terá continuidade no futuro. Portanto, não são depreciáveis
ou amortizáveis, nem contábil nem tributariamente.
...
82 A parcela do sobrepreço paga pela aquisição da participação societária, que
deve ser conferida ao acesso à rede para a distribuição dos produtos da adquirida
também não é amortizável, conforme claramente determinado no inciso II, do art.
7o, da Lei no 9.532, de 1997, base legal do artigo 386 do RIR/99, antes transcrito.
83 Os valores atribuídos as marcas e ao direito ao acesso à rede de distribuição
não estavam reconhecidos no balanço da adquirida, não compunham seu
patrimônio líquido, mas faziam parte do preço total de aquisição.
Desse modo, mesmo que não tenha havido a individualização dos intangíveis no
ativo da adquirida após a concretização do negócio, requer-se que seus valores
sejam descontados do ágio pago pela participação societária, para fins de
apuração da quantia amortizável nas bases de cálculo do imposto de renda.
84 Dito isso, descontando-se os itens que não podem compor o ágio resultante do
pagamento pelos lucros futuros da investida, o valor máximo que poderia ser
amortizado, se fosse superado o impeditivo legal atinente a não ocorrência de
confusão patrimonial entre a adquirida e real adquirente, seria de R$
649.223.152,42 (R$ 1.181.529.952,42 - R$ 532.306.800,00).
O TVF está correto em considerar que os valores atribuídos a marcas e ao direito ao
acesso à rede de distribuição fazem parte do preço do negócio e não podem ser tratados como
ágio decorrente da expectativa de ganho futuro.
O ilustre Relator manteve a referida glosa e, nesse ponto, com ele concordo, razão
pela qual, em minha análise, o provimento ao recurso é parcial no que tange à amortização do
ágio.
DA EXONERAÇÃO DA MULTA ISOLADA EM CONCOMITÂNCIA À COBRANÇA COM A MULTA DE
OFÍCIO
O TVF indica o lançamento da multa isolada sobre a base de cálculo das estimativas
de IRPJ e CSLL não pagas no período, no percentual de 50%, em conjunto com a multa de ofício de
75%.
A exigência da multa isolada teve como fundamento o art. 44, II, “b”, da Lei
9.430/96, que assim dispõe:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: II
- de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
...
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b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
Por sua vez, a exigência da multa de ofício de 75% encontra fundamento no inciso I
do mesmo artigo 44 da Lei 9.430/96, a saber:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata 04. Remanesce no CARF relevante
discussão em relação à exigência das multas de forma concomitante. De fato, a
existência dos dispositivos legais leva a dois possíveis entendimentos. O primeiro
mantém a aplicação de ambos para exigir conjuntamente tanto a multa de ofício
quanto a isolada, enquanto o segundo afasta a exigência da multa isolada pelo
fenômeno da consunção.
Estou convencido de que a exigência das duas multas alcançam o mesmo fenômeno
infracional: a falta de pagamento de determinado tributo sobre a mesma grandeza econômica.
Com efeito, as estimativas de tributos representam diferimento do momento em
que o fato jurídico relacionado ao IRPJ e a CSLL ocorre, no caso, o último dia do ano. A legislação
determina adiantamento desses tributos ao longo do exercício, vale dizer, exigem da contribuinte
estimar uma expectativa de lucro durante os meses do ano para adiantar valores que serão
consolidados ao final do período. Trata-se do mesmo tributo e mesma grandeza econômica: a
renda, auferida com base no Lucro Real e no Lucro Líquido.
Assim, ausente o pagamento de estimativas, os montantes não quitados são
incorporados à consolidação ao tributo devido no exercício, acrescido da multa de ofício de 75%,
sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos acima indicados.
Porém, o Fisco exige uma segunda multa, no percentual de 50%, pelo fato das
estimativas não terem sido quitadas em suas respectivas competências, sob o entendimento de
que existe dispositivo expresso a esse respeito e não há como afastá-lo.
Entendo que há bis in idem sobre o mesmo fato, no caso, a ausência de pagamento
do tributo, que é o mesmo, seja devido pelo adiantamento de estimativa, seja pela consolidação
do lucro tributável ao final do exercício.
Por essa razão, conforme dispõe a Súmula CARF no 82, “após o encerramento do
ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não
recolhidas”. Isso porque ela faz parte do tributo lançado em relação ao exercício encerrado,
devendo o Fisco consolidar os valores globais para realizar o lançamento.
Fl. 2591
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Daí exsurge a conclusão de que a multa isolada de 50% – que pode ser cobrada ao
longo do exercício não encerrado, tanto quanto a própria estimativa não paga – é também
incabível após o exercício encerrado, pois se aplica multa de ofício de 75%.
Na prática, a exigência de estimativas deixa de existir ao final do ano-calendário,
tanto quanto seus consectários legais. Aquilo que não foi pago passa a ser objeto de lançamento
de ofício autônomo, que contemple todo o exercício.
Aplica-se o princípio da absorção ou princípio da consunção, que decorre da
conclusão de que a penalidade maior absorve a menor, quando tratarem do mesmo fato jurígeno.
Tem-se como objetivo aplicar assertivamente a legislação, pois, conforme leciona Fabio Brun
Goldsmidt, “admitir-se a possibilidade de incidência cumulativa de duas normas distintas, cada
uma informadora de uma pena/sanção distinta para um mesmo e único fato/ação, implicaria, na
prática, na criação de uma terceira punição, não antevista (lex praevia) nem contemplada (lex
certa) em diploma algum”27.
Cite-se, ainda, esclarecimentos doutrinários que trazem luzes a evidenciar o
equívoco em se pretender dar soluções diversas – e aqui as multas de ofício e isolada são soluções
diversas – para alcançar o mesmo fato jurídico a ser sancionado, evidenciando-se o bis in idem:
O princípio ne bis in idem ou no bis in idem constitui infranqueável limite ao poder
punitivo do Estado. Por meio dele procura-se impedir mais de uma punição
individual – compreendendo tanto a pena como a agravante – pelo mesmo fato (a
dupla punição pelo mesmo fato). É postulado essencial de natureza material ou
substancial – conteúdo material relativo à imposição de pena -, ainda que se
manifeste também no campo processual ou formal, quando diz respeito à
impossibilidade de persecuções múltiplas. O conteúdo penal substancial do ne bis
in idem exige a concorrência da denominada tríplice identidade entre sujeito
(identidade subjetiva ou de agentes), fato (identidade fática) e fundamento
(necessidade de se evitar a dupla punição, quando o desvalor total do fato é
abarcado por apenas um dos preceitos incriminadores).28
De fato, não faz sentido penalizar duas vezes o mesmo fenômeno, qual seja, a
falta de pagamento do tributo, seja ele destacado como adiantamento por
estimativa, seja o que veio a ser consolidado no cômputo anual do tributado.
Trata-se da mesma coisa!
Por isso mesmo, o CARF consolidou a Súmula no 105, que assim dispõe:
Súmula CARF no 105 (aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014)
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser

27 GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Teoria da proibição de bis in idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São
Paulo: Noeses, 2014, p. 316.
28 PRADO, Luis Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 8 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2019. p. 123-124.

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exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes:
9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de
21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-
00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012
Importa registrar que a redação do citado dispositivo legal foi posteriormente
substituído pelo texto do art. 44, II, “b”, da Lei 9.430/9629, levando à possível interpretação literal
de que a Súmula CARF 105 estaria revogada, pois trata de outro dispositivo.
Entendo que o racional da súmula é rigorosamente o mesmo e não houve nenhuma
revogação do seu conteúdo. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas é a mesma
em ambas as redações e não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Com a vênia dos posicionamentos divergentes, entendo que a matéria tratada na
súmula é clara e converge com os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e da Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
Cite-se os precedentes das duas turmas do STJ que objetivamente afastam a
concomitância na cobrança das citadas multas:
DECISÕES DA 2a TURMA DO STJ

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO
IMPUGNA FUNDAMENTO DA DECISÃO DE ORIGEM. AGRAVO INTERNO QUE DEIXA
DE ATACAR FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULAS 283 E 284 DO STF.
INCIDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
...
5. A Segunda Turma do STJ, em julgados mais recentes, continua a aplicar o
entendimento de que a vedação à cumulação das multas "isolada" e "de ofício"
persiste, mesmo após as alterações promovidas pela Lei 11.488/2007. Nesse
sentido: AREsp 1.603.525/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
25.11.20.

29 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
...
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
...
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.

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(AgInt no AREsp 1878192 / SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 -
SEGUNDA TURMA, DJe 12/04/2022, unânime)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N.
9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO.
...
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a
multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação
concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44
da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg
no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015.
(AgInt no AREsp 1603525 / RJ, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, T2 -
SEGUNDA TURMA, DJe 25/11/2020, unânime)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 489 E 1.022, AMBOS, DO
CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART.
44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
...
5. Nesse sentido, no caso em apreço, me valho da linha argumentativa a muito
difundida nessa Corte, segundo a qual preleciona pela aplicação do princípio da
consunção ao exigir o cumprimento de medidas sancionatórias. A rigor, o
princípio da consunção não se dá em abstrato, mas sim em concreto. É um
preceito calcado na evolução do direito ocidental de limitação das punições (e não
de sua eliminação). Dentro desse contexto, como critério de interpretação e
aplicação do direito, entende-se que, para cada conduta, uma só punição em
concreto, prevalecendo a maior, ainda que essa conduta possa ser enquadrada
em mais de um tipo legal de infração.
Precedentes no mesmo sentido.
6. Logo, o princípio da consunção ou da absorção é aplicável nos casos em que
há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de
dependência entre elas, hipótese em que a infração mais grave absorve as de
menor gravidade, como no caso em apreço. Assim, em casos como o ora
analisado, deve-se imperar a lógica do princípio penal da consunção, em que a
infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou
Fl. 2594
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ACÓRDÃO 1102-001.389 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720044/2021-15
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subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa
isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. Cobra-se apenas
a multa de ofício pela falta de recolhimento de tributo, em detrimento da multa
prevista no artigo 12, inciso III, da Lei 8.218/1991.
7. Recurso Especial conhecido e não provido.
(REsp 2104963 / RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2a Turma,
DJe 19/12/2023, unânime)

DECISÃO DA 1a TURMA DO STJ

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo
exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96).
2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no
montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96).
3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de
ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção.
Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB,
relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp
n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
24/3/2015.
4. Recurso especial provido.
...
VOTO DO RELATOR
...
Apesar de serem multas cominadas a hipóteses distintas, estou com a
jurisprudência da Segunda Turma no que compreende pela impossibilidade de
exigência cumulativa de tais multas. Com efeito, a infração que se pretende
reprimir com a aplicação da multa isolada prevista no inciso II já se encontra
plenamente englobada pela multa de 75% prevista no inciso I, a qual visa coibir,
de forma abrangente, todos os casos de falta de pagamento ou recolhimento,
desde que, havendo tributos a serem lançados, seja possível a exigência da
multa juntamente com os tributos devidos, não havendo, portanto, cogitar do
cabimento concomitante da chamada 'multa isolada'. Em se tratando as multas
tributárias de medidas sancionatórias, aplica-se a lógica do princípio penal da
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consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é
preparatória ou subjacente.
...
(REsp 1708819 / RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJe
16/11/2023, unânime)
O tema evidencia posicionamento consolidado no Poder Judiciário, mas também
tem sido resolvido no mesmo sentido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF,
conforme os recentes acórdãos abaixo indicados:
DECISÕES DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS

MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE
OFÍCIO PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE TRIBUTO. CONCOMITÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. Apesar de a aplicação da Súmula CARF 105 ser restrita à multa
isolada “lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996”, os argumentos que ensejaram a aprovação da referida súmula são
totalmente aplicáveis à multa isolada lançada com base no art. 44, inciso II, alínea
b, da Lei no 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/2007.
(Acórdão no 9101-006.899 – CSRF / 1a Turma, sessão de 3 de abril de 2024 )

MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO A multa isolada
pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada
sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o
encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da
absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação
do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção
sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o
montante em que suas bases se identificarem. (Acórdão no 9101-006.809 – CSRF /
1a Turma, sessão de 16 de janeiro de 2024)

MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA
CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS
APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa
isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de
IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma
cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final
do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa
de ofício. (Acórdão no 9101-006.852 – CSRF / 1a Turma, sessão de 6 de março de
2024)

Fl. 2596
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MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. O disposto na Súmula no 105 do
CARF é perfeitamente aplicável aos fatos geradores após a alteração de redação
do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Lei no 11.488, de 2007, aplicando-se, ao
caso, o princípio da consunção. Igualmente inaplicável, quando cobrada após o
encerrado o ano-calendário. (ACÓRDÃO 9101-007.042 – CSRF/1a TURMA, SESSÃO
DE 7 de junho de 2024)
Não bastante todo esse acervo de precedentes indicados, a aplicação do princípio
da consunção é uma solução interpretativa que decorre da observância do princípio da
proporcionalidade, que é condição do próprio Estado Democrático de Direito, mesmo que não
esteja – e nem precisaria estar – positivado diretamente na Constituição Federal, mas exsurge em
razão na necessidade de preservar a ideia de justiça material diante do princípio da segurança
jurídica, conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes30, sendo confirmado, ainda, por autores como
Paulo Bonavides, que contempla a existência do princípio mediante cotejo das demais normas
garantidoras de direitos fundamentais, a saber:
Embora não haja sido ainda formulado como ́norma jurídica global ́, flui do
espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2o do art. 5o, o qual
abrange a parte não-escrita ou não-expressa dos direitos e garantias, a saber,
aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da
essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e
que fazem inviolável a unidade de Constituição.31
Exige-se a aplicação de tal princípio sempre que a controvérsia jurídica analisada
demande a verificação da razoabilidade da medida proposta – nela consideradas a necessidade e
adequação que são partes do princípio da razoabilidade – e a realização da justiça – considerada
como proporcionalidade em sentido estrito.
Ao se aplicar a proporcionalidade, considerando-se seu valor jurídico como princípio
constitucional, o intérprete deve lhe conferir posição de destaque, a fim de que esteja no ápice da
pirâmide normativa proposta por Kelsen e possa sublimar seus efeitos sob as situações jurídicas
postas à análise interpretativa. Segue-se aqui à proposta doutrinária de Willis Santiago Guerra
Filho, para que o princípio da proporcionalidade é capaz de dar um ‘salto hierárquico’ (hierarchical
loop) ao ser extraído do ponto mais alto da ‘pirâmide’ normativa para ir até a sua ‘base’, onde se
verificam os conflitos concretos, validando as normas individuais ali produzidas, na forma de
decisões administrativas, judiciais, etc.32

30 MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.
31 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
32 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA
FILHO, Willis Santiago. (Coord.). Direito Constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo:
Malheiros, 2001, p. 275.
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E como alcançar os elementos da proporcionalidade? Como responder ao que é
necessário, adequado e justo? O caso concreto dirá, mas há considerações gerais que podem
responder a essas perguntas.
Este julgador já teve oportunidade de manifestar seu posicionamento em artigo
publicado que tratou sobre a proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário, cujas
razões ali indicadas apontam para a solução da presente demanda. Eis o resumo do que importa à
presente análise (grifou-se):
Deverá o intérprete, assim, verificar se a norma infracional é alcançada pelo
elemento da adequação ou idoneidade, que consiste na condição de que o meio
utilizado pelo legislador é apropriado e oportuno à finalidade pretendida.
Indaga-se a pertinência da norma ao objetivo pleiteado, considerando todos os
parâmetros que o ordenamento jurídico determina, devendo ser afastada a
norma quando o resultado pretendido pela sua aplicação demonstre inadequação
com as garantias constitucionais e com os direitos da parte contra quem a norma
infracional é dirigida ou que seja impertinente à obtenção de uma finalidade de
interesse público.
...
Outrossim, além de adequado, o ato normativo deve ser o menos gravoso à
obtenção da finalidade lícita a que se destina, devendo-se perquirir se é possível
alcançar a pretensão estatal de forma alternativa menos prejudicial, que leve a
resultado semelhante, para que se tenha cumprido o segundo requisito: a
necessidade ou exigibilidade. Note-se que caberá ao intérprete analisar a
existência de outros meios possíveis para o atendimento da finalidade pública
perquirida.
Por fim, ainda que determinada circunstância passe pelo desafio do crivo da
adequação e da necessidade, tem-se que o ato normativo deverá atender à
proporcionalidade em sentido estrito, a qual demanda que a medida escolhida
entre duas possíveis seja a que menor dano cause àquela que se afaste,
servindo à ponderação e ao balanceamento dos preceitos existentes no
ordenamento jurídico. Assim, “De um lado da balança, devem ser postos os
interesses protegidos com a medida, e, do outro, os bens jurídicos que serão
restringidos ou sacrificados por ela” (SARMENTO, 1996)33.
Traçados os parâmetros, observa-se que a cobrança concomitante das multas em
questão não se amolda em nenhum fator do princípio da proporcionalidade, pelo evidente bis in
idem que decorre de tal postura interpretativa.

33 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A Proporcionalidade e os Limites ao Poder Sancionador Tributário. In: Novos
Tempos do Direito Tributário, Coords.: VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CESTINO JÚNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS,
Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Oliveira. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p. 74-76.
Fl. 2598
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Em primeira abordagem, não é possível identificar em que medida a aplicação é
necessária, pois se preserva a aplicação da multa mais onerosa, no caso, a multa de ofício, que
absorve a menor.
Quando ao segundo requisito da proporcionalidade, a adequação também está
ameaçada com o lançamento duplo das multas sobre o mesmo fenômeno jurídico. O infrator está
sendo devidamente penalizado nos termos do Ordenamento Jurídico, sendo inadequada a medida
perpetrada pela administração tributária.
Ao fim, há de se investigar se quesito da proporcionalidade em sentido estrito foi
atendido, ou seja, se o duplo lançamento de multas representa medida justa. Penso que o fator
justiça não pode ser afastado em nenhuma hipótese e a solução que preserve o princípio da
consunção resolve a questão de forma plena, mediante a aplicação da lei sem o excesso da dupla
penalizada, porquanto indevida.
Para escolher o caminho certo a seguir – e aqui me valho de critério de
sopesamento que não inflija direitos da contribuinte e também do próprio Fisco –, colho de
antiquíssima lição de Aristóteles que propugna que a justiça realiza “um certo tipo de
proporção.(...) E o justo assim entendido é um meio com relação aos extremos, que prejudicam a
proporção (o proporcional é de fato meio; e o justo, por outro lado, é proporcional).(...) Tudo isto
nos possibilita concluir que o justo – em sentido em que aqui o entendemos – é o proporcional, e
que o injusto, ao contrário, é o que nega a proporção. Na injustiça, um dos termos torna-se, então,
muito grande e o outro, muito pequeno” 34.
Penso ser inteiramente desproporcional em seu sentido estrito, norteado pelo fator
justiça, penalizar duplamente a mesma matriz fenomênica do qual exsurge o dever de pagar
tributos.
Todos esses fundamentos revelam a necessidade de afastar a exigência
concomitante da multa isolada em conjunto com a multa de ofício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para exonerar parcialmente os
lançamentos em relação à amortização fiscal do ágio, mantida apenas a glosa relativa aos valores
atribuídos a ativos intangíveis identificáveis (marcas e acesso à rede de distribuição), exonerando
integralmente a multa qualificada e a multa isolada em relação a todos os lançamentos.
É como declaro o voto.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

34 ARISTÓTELES. Obra jurídica. Livro I. São Paulo: Ícone Editora, 1997.
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