Tribunal: CARF
Processo: 10925.740124/2018-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2014
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. FRACIONAMENTO DA PESSOA JURÍDICA.
Evidencia-se a formação de grupo econômico de fato pela união de empresas na realização de mesma iniciativa econômica que vincule os mesmos interessados para alcança um único objetivo econômico comum. A formação deste único negócio, ainda que formalizado através de várias entidades jurídicas, não lhe retira na natureza de grupo econômico, devendo o tratamento tributário ser dado mediante consideração da receita bruta global. Verificando-se que o faturamento do grupo excede os limites do regime do Simples Nacional, tem-se como descumprida a regra do art. 3o, § 4o, V, da LC 123/2006.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10925.740124/2018-91
ACÓRDÃO
1102-001.542 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CENTRAL ISLAMICA ABATE E SERVICOS HALAL LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2014
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO
DE FATO. FRACIONAMENTO DA PESSOA JURÍDICA.
Evidencia-se a formação de grupo econômico de fato pela união de
empresas na realização de mesma iniciativa econômica que vincule os
mesmos interessados para alcança um único objetivo econômico comum.
A formação deste único negócio, ainda que formalizado através de várias
entidades jurídicas, não lhe retira na natureza de grupo econômico,
devendo o tratamento tributário ser dado mediante consideração da
receita bruta global. Verificando-se que o faturamento do grupo excede os
limites do regime do Simples Nacional, tem-se como descumprida a regra
do art. 3o, § 4o, V, da LC 123/2006.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator

Fl. 5041
DF CARF MF
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Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Fenelon Moscoso de Almeida, Cristiane Pires Mcnaughton,
Gustavo Schneider Fossati, Fernando Beltcher da Silva (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ que manteve a exclusão da
contribuinte do Simples Nacional, em razão de formação grupo econômico de fato cuja receita
bruta é superior ao limite determinado em lei para a manutenção do regime simplificado de
recolhimento de tributos.

Por bem detalhar os fatos trazidos à colação, reproduzo o relatório da DRJ para
esclarecimentos iniciais:

A empresa acima qualificada, optante pelo Simples Nacional, foi excluída deste
regime por força do artigo 1o do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/JOA no 30,
de 7 de novembro de 2018, a fls. 40, pelas razões abaixo reproduzidas:

“constatação de que a empresa ultrapassou o limite de receita bruta anual,
nos termos do artigo 3o da LC 123/2006, além de incorrer na vedação dos
incisos III, IV e V, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006, como também
incorrer em caso que acarreta a exclusão de ofício nos termos do artigo 29,
IX, da LC 123/2006.”

Em seu artigo 2o, o ADE registra 01/10/2014 como data de início dos efeitos da
exclusão, “conforme determina o § 10 do artigo 3o da LC 123/2006 e artigo 15,
incisos I, IV, V e VI, e artigo 84, inciso III, “alínea a”, da Resolução CGSN no
140/2018”.

Os fundamentos de fato que determinaram a exclusão foram detalhados no
Despacho Decisório de fls. 2 a 39, sintetizado a seguir.
Fl. 5042
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De início, relata a autoridade administrativa que a interessada foi submetida a
procedimento fiscal para verificação do regular cumprimento das obrigações
tributárias relativas ao Simples Nacional.

Afirma que, intimada a esclarecer e a comprovar a origem das entradas de
recursos no Livro Caixa, elencados na tabela abaixo, a interessada informou serem
referentes a empréstimos obtidos junto à pessoa jurídica Central Islâmica de
Alimentos Halal LTDA., CNPJ: 05.869.291/0001-72, apresentando os contratos de
mútuo correspondentes.

Em seguida, demonstra no quadro abaixo as informações pertinentes às empresas
integrantes do grupo econômico denominado “CIBAL HALAL”.
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Esclarece que:
Devido ao fato do nome empresarial das cinco empresas serem muito
semelhantes, deu-se um número para cada uma, conforme a primeira
coluna da tabela acima. Assim, visando melhor elucidar os fatos aqui
descritos, no decorrer do relatório, utilizar-se-á dessa numeração para
identificar cada uma das empresas. Também, utilizaremos o nome fantasia
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“CIBAL” antes dos respectivos números para denominar cada umas das
empresas.
Conta ter verificado no site do grupo (http://www.fambrashala.com.br) que CIBAL
é a abreviação de Central Islâmica Brasileira de Alimentos HALAL e que as
seguintes atividades são desempenhadas pelo grupo:
• oferecer suporte e assessoria no desenvolvimento de alimentos Halal;
• auditar, inspecionar e supervisionar os produtos brasileiros para os
consumidores muçulmanos globais;
• inspecionar a produção de alimentos para que siga as regras contidas nas
leis islâmicas;
• análises laboratoriais dos alimentos.
Apresenta, como segue, os elementos que caracterizam a administração comum e
a formação do grupo econômico:
• As empresas exploram o mesmo ramo de atividade econômica, atuam na
prestação de serviços, com a certificação de alimentos produzidos de
acordo com as regras islâmicas. Em análise aos atos constitutivos
verificamos que o objeto social das empresas do grupo são praticamente
iguais, contemplando a exploração das seguintes atividades: abate de aves,
bovinos, ovinos e caprinos destinados ao mercado islâmico e aprovação,
fiscalização, supervisão e certificação de produtos alimentícios destinados
ao mercado islâmico.
• Em resposta ao TIPF, todas as empresas intimadas apresentaram as
mesmas informações sobre o ramo de atividade, os serviços prestados e os
tomadores de serviços(clientes). Assim se manifestaram “É uma empresa
especializada em fornecer mão de obra para execução de abate halal, ou
seja, é uma prestadora de serviços de abate de aves e bovinos destinados
ao mercado islâmico, sempre em consonância com as normas previstas no
Alcorão Sagrado e na Jurisprudência Islâmica, não se afigurando, em
hipótese alguma, falando respeitosamente, em locação de mão de obra. O
compromisso com a religião e seus funcionários especializados, fazem com
que a Central Islâmica tenha capacidade e competência para atender aos
diversos requisitos estabelecidos para o abate halal, tendo entre seus
clientes empresas como a JBS S.A. e a BRF S.A.”
• A razão social das cinco empresas é muito semelhante e o nome de
fantasia de 4 das empresas é exatamente o mesmo: “CIBAL HALAL”
• De acordo com o cadastro CNPJ, as cinco empresas possuem uma filial,
sendo que as de número 1 a 4 possuem o mesmo endereço, tanto para as
matrizes (localizadas no município de Videira/SC) quanto para as filiais
(localizadas no município de São Paulo/SP). Já a empresa 5 acontece o
inverso, a matriz está localizada no município de São Paulo/SP e a filial no
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município de Videira/SC. Na alteração contratual, de 01/04/2008,
promovida na empresa 5, a sociedade definiu que a matriz dedica-se
exclusivamente à atividade de escritório administrativo da empresa,
enquanto a filial, localizada na cidade de Videira/SC, dedica-se
exclusivamente às atividades produtivas.
• O Sr. Mohamed Hussein El Zoghbi (CPF: 052.335.208-50) possui
participação no quadro societário de quatro das cinco empresas, sendo que
nas empresas 1, 2 e 5 ele é sócio-administrador;
• Com relação à empresa 3, Mohamed Hussein El Zoghbi consta no Quadro
de Sócios e Administradores - QSA apenas como sócio. Porém, foram
identificadas duas procurações:
• a primeira lavrada no Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais e
Tabelião de Notas do 29o Subdistrito de Santo Amaro, datada de
04/02/2015, outorgada pela empresa, neste ato representada por sua
sócia-administradora Imani Talita El Zoghbi, à Mohamed Hussein El Zoghbi,
em que este recebeu os mais amplos, gerais e ilimitados poderes para
representar a empresa ora outorgante;
• a segunda lavrada no Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais do 21o
Subdistrito da Saúde, datada de 05/06/2017, outorgada pela empresa,
neste ato representada por sua sócia-administradora Imani Talita El Zoghbi,
à Mohamed Hussein El Zoghbi;
• Consta, no Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais do 21o Subdistrito
da Saúde, uma procuração, datada de 08/08/2016, outorgada pela empresa
4, neste ato representada pelo seu sócio-administrador Ahmed Hussein El
Zoghbi, à Mohamed Hussein El Zoghbi, em que este recebeu os mais
amplos, gerais e ilimitados poderes para gerir e administrar a empresa ora
outorgante;
• Todas as demais pessoas constantes dos quadros societários das
empresas aqui descritas têm algum grau de parentesco [irmãos ou filha]
com o Sr. Mohamed Hussein El Zoghbi.
Além disso, o pai do Sr. Mohamed, o Sr. Hussein Mohamed El Zoghbi (CPF:
000.727.238-31), havia sido sócio da empresa 1, no período de 14/07/2003
a 06/03/2013, e sócio-administrador da empresa 5, no período de
12/11/1996 a 26/02/2013, corroborando com a utilização de pessoas muito
próximas para compor o quadro societário das empresas do grupo.
• Da análise do quadro societário das cinco empresas e das procurações e
substabelecimentos acima relatados, conclui-se que o Sr. Mohamed
Hussein El Zoghbi é o real administrador do grupo, pois além de ser sócio-
administrador das empresas 1, 2 e 5 e figurar como sócio da empresa 3,
possui procuração com plenos poderes para representar a empresa 4.
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• A fiscalização identificou algumas entradas de recursos no Livro Caixa das
empresas CIBAL 2, CIBAL 3 e CIBAL 4. Intimadas a esclarecer, as fiscalizadas
informaram tratar-se de empréstimos adquiridos junto à empresa Central
Islâmica de Alimentos Halal LTDA (CNPJ: 05.869.291/0001-72). Para tanto,
apresentaram
contratos
de
mútuo.
Portanto,
fica
clara
a
interindependência entre as empresas do grupo, em que a pessoa jurídica
tributada pelo lucro presumido fornece empréstimos de recursos às
empresas do Simples Nacional, para que estas possam saldar as despesas
com empregados, FGTS e tributos.
• (...) para os anos-calendário de 2014 a 2016, as pessoas que preencheram
as declarações das empresas do grupo são as mesmas.
• A fiscalização identificou, também, que as cinco empresas do grupo
outorgaram procurações eletrônicas/RFB às mesmas pessoas. O contador
Marco Antonio Prestes – CPF: 486.351.119-15 é representante de todas as
empresas do grupo (...)
• De acordo com os dados apurados em GFIP, constatou-se a existência de
271 empregados com vínculos em mais de uma empresa do grupo no
período de 2012 a 2016, ou seja, havia grande migração de empregados
entre as empresas, corroborando a caracterização do grupo econômico.
Tais situações podem ser visualizadas na planilha anexada aos autos
denominada “Planilha I – Segurados Identificados nas GFIP”. Na aba
denominada “Tabela Dinâmica” da referida planilha é possível observar em
quais empresas cada trabalhador mantinha vínculo, sendo possível também
visualizar o período do vínculo.
Relata ter verificado que, até o ano de 2012, existiam apenas as empresas CIBAL
1, com data de abertura em 14/07/2003 e optante pelo regime de tributação com
base no Lucro Presumido, e a CIBAL 5, com data de abertura em 12/11/1996, e
que havia sido excluída de ofício do Simples Nacional em 22/03/2013 (processo
administrativo no 16349-000.933/2012-48), sendo que, a partir de 2013, foram
constituídas mais três empresas, todas optantes pelo Simples Nacional: CIBAL 2
em 01/07/2013, CIBAL 3 em 01/10/2014 e CIBAL 4 em 28/11/2014.
Após demonstrar, em quadros e em gráficos, a quantidade de segurados
empregados e as despesas com folha de pagamento por empresa, como também
a participação percentual de cada empresa em relação à massa salarial do grupo e
ao faturamento total do grupo, tece as seguintes considerações:
Podemos perceber através das tabelas (...) que a empresa CIBAL 1, apesar
de possuir o maior faturamento entre as cinco empresas do grupo (...), é a
que
possui
o
menor
número
de
empregados
registrados
e
consequentemente a que possui a menor despesa com remuneração dos
trabalhadores. Ao compararmos as tabelas (...), observamos essa
circunstância em todos os anos-calendário apresentados (2012 a 2016).
Peguemos o ano de 2013 para elucidar os fatos, a lógica é a mesma para os
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demais períodos. Em 2013, a CIBAL 1 contava com uma média mensal de 7
empregados, cujo custo mensal com pagamento dos salários foi de R$
16.869,72. Já a CIBAL 5, com receita bruta declarada muito inferior (cerca
de 31% do valor declarado pela CIBAL 1), teve uma média de 358
empregados por mês e R$ 566.806,18 de despesas com remuneração como
média mensal. Aqui vale lembrar que a empresa CIBAL 1 é optante pelo
regime de tributação com base no lucro presumido e as demais empresas
do grupo são optantes pelo regime simplificado do Simples Nacional, com a
observação de que a empresa CIBAL 5, apesar de ter sido excluída do
Simples Nacional em 2013 com efeitos a partir de 01/12/2008, conforme já
destacado nesse relatório, continua, por incrível que pareça, até hoje,
transmitindo GFIPs como optante pelo Simples Nacional, sem o
recolhimento da quota patronal a cargo da empresa. Com isso, no ano de
2013, conforme tabela (...), cerca de 97,30% das despesas com folha de
pagamentos do grupo eram arcadas pelas sociedades que tributavam suas
receitas de acordo com as regras do Simples Nacional (CIBAL 5 e CIBAL 2).
Porém, essas sociedades respondiam por aproximadamente 24% do
faturamento do grupo.
Ainda em análise aos gráficos (...), após a exclusão de ofício da empresa
CIBAL 5 do Simples Nacional e da constituição pelo grupo de mais três
empresas (CIBAL 2 em julho/2013, CIBAL 3 em outubro/2014 e CIBAL 4 em
novembro/2014), percebemos que o número de empregados constantes na
GFIP foi diminuindo para a empresa CIBAL 5, com a transferência dos
segurados para as empresas recém-criadas. Em junho de 2013, a empresa
CIBAL 5 contava com 408 empregados, já em dezembro de 2016, com
apenas 144.
Observa que as empresas optantes pelo Simples Nacional, em que não há
incidência da contribuição patronal e demais contribuições como GILRAT e de
terceiros, possuem elevada massa salarial em relação ao faturamento; enquanto a
empresa optante pelo lucro presumido, sujeita às contribuições previdenciária e
de terceiros, tem ínfimo valor de massa salarial. Conclui então que esta prática
visa a suprimir ou a reduzir o recolhimento da CPP a cargo da empresa,
acrescentando que:
Portanto, diante de todo o exposto, infere-se que o sujeito passivo optou
por constituir novas sociedades, inclusive com a utilização de pessoas muito
próximas para compor o quadro societário, com a prática de um
planejamento tributário evasivo, em que enquadrou, de maneira indevida,
conforme será melhor detalhado no tópico “Fundamentos”, empresas no
regime do Simples Nacional para usufruir da tributação mais favorecida. Tal
sistemática, coordenada pelo Sr. Mohamed Hussein El Zoghbi, permite
obter vantagem fiscal, na medida em que as empresas (unidas na essência)
tinham seu faturamento global fracionado, visando reduzir, ainda que
parcialmente, o pagamento dos tributos e contribuições federais,
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mantendo assim o benefício proporcionado pelo sistema do Simples
Nacional.
Com isso, diante do vasto conjunto de elementos aqui expostos,
consolidou-se definitivamente de forma inequívoca o entendimento quanto
à existência de um grupo econômico em toda sua plenitude, como previsto
no artigo 494 da Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de
2009.
Menciona outros quatro CNPJ do mesmo ramo comercial, cujo sócio-proprietário
é Mohamed Hussein El Zoghbi ou familiar seu.
Informa que a receita bruta global do grupo, conforme dados extraídos dos
sistemas informatizados da RFB, supera o limite legal para enquadramento no
regime simplificado do Simples Nacional conforme tabela abaixo.

Após reproduzir dispositivos da Lei Complementar no 123, de 2006, aduz que:
para todos os anos-calendário listados a receita bruta global do grupo
ultrapassou o limite permitido pela legislação para permanência no Simples
Nacional. Constatada essa situação, as empresas CENTRAL ISLAMICA
BRASILEIRA COMERCIO E SERVICOS DE ALIMENTOS HALAL LTDA (CNPJ:
18.406.341/0001-27), com início das atividades em 01/07/2013, CENTRAL
ISLAMICA ABATE E SERVICOS HALAL LTDA (CNPJ:
21.146.821/0001-00), com início das atividades em 01/10/2014 e CENTRAL
ISLAMICA BRASILEIRA DE ABATE E SERVICOS HALAL LTDA (CNPJ:
21.514.300/0001-69), com início das atividades em 28/11/2014, jamais
poderiam ter usufruídos dos benefícios do Simples Nacional, nos termos
dos parágrafos 2o e 10 do artigo 3o da LC 123/2006
Pondera que, não bastasse que o limite da receita bruta global fosse excedido, as
empresas pertencentes ao grupo “CIBAL HALAL” incorreram também na vedação
dos incisos III, IV e V, do § 4o do artigo 3o da Lei Complementar 123, de 2006:
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Art. 3o ...
....................
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto
nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
..................
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário
ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado
nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do
capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar,
desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II
do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa
jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
Apresenta a participação de Mohamed Hussein El Zoghbi no capital social das
empresas no quadro abaixo:

Delimita os fatos que se amoldam aos citados dispositivos, vedando a obtenção
de benefícios do Simples Nacional pelas empresas:
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• Vedação por força do inciso V, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006 - O Sr.
Mohamed é o sócio-administrador da empresa CIBAL 1 (não optante pelo
Simples Nacional) e de modo que desde 2012 a receita bruta declarada
desta empresa é superior ao limite estabelecido pela legislação para opção
e permanência no Simples Nacional, está vedada a inscrição formal de
empresas no Simples Nacional;
• Vedação por força do inciso IV, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006 - O
Sr. Mohamed participa com 99% do capital social da empresa CIBAL 2
(optante pelo Simples Nacional)e com 99% do capital social da empresa
CIBAL 5 (não optante pelo Simples Nacional).
Analisando somente o ano de 2013, somando a receita bruta declarada
dessas duas empresas, chegamos ao valor de R$ 3.638.948,70, valor este
superior ao limite estabelecido para aquele período pela legislação do
Simples Nacional. O limite também foi superado nos anos de 2014 a 2016;
• Vedação por força do inciso III, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006 - O
Sr. Mohamed é sócio-administrador da empresa CIBAL 2 (optante pelo
Simples Nacional) e sócio da empresa CIBAL 3 (optante pelo Simples
Nacional). Somando a receita bruta global declarada dessas duas empresas,
tanto para o ano de 2014 quanto para os anos de 2015 e 2016, o valor
limite permitido para aqueles anos pela legislação do Simples Nacional já
estaria superado. Além disso, a Sra. Imani Talita El Zoghbi Mac Dowell (CPF:
386.194.198-89) é sócia administradora da empresa CIBAL 3 (optante pelo
Simples Nacional) e sócia da empresa CIBAL 4 (optante pelo Simples
Nacional) e, portanto, somando a receita bruta global declarada dessas
duas empresas, para o exercício de 2016, o valor limite permitido para
aquele ano pela legislação do Simples Nacional também estaria superado.
Ressalva que, mesmo sem levar em consideração a formação do grupo
econômico, as empresas com participação de Mohamed Hussein El Zoghbi já
estariam impedidas de usufruir dos benefícios.
Afirma ter identificado mais um fato que acarreta a exclusão de ofício das
empresas optantes pelo Simples Nacional, em face da previsão do inciso IX do
artigo 29 da Lei Complementar no 123, de 2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no
mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
Para tanto, elabora tabelas para comparação das despesas conhecidas com a
receita bruta declarada e das saídas escrituradas no Livro Caixa com a receita
bruta declarada, de cuja análise observa que:
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Com exceção do ano de 2015 na empresa de CNPJ: 18.406.341/0001-27, o
valor das despesas supera em 20% (vinte por cento) o valor da receita bruta
declarada. Com relação à empresa de CNPJ: 21.514.300/0001-69, referente
ao ano de 2015, constatamos haver despesas com empregados e FGTS. No
entanto, não há receitas.
Assim, autorizada está a Secretaria da Receita Federal do Brasil a excluir de
ofício os contribuintes que superem em 20% o valor das despesas pagas em
relação ao valor de ingressos de recursos.
Por fim, conclui que:
Uma vez que o grupo econômico ultrapassou o limite de receita bruta anual
previsto na legislação de regência como condição para permanência na
sistemática de apuração, além da fiscalizada incorrer na vedação dos incisos
III, IV e V, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006, e também incorrer em caso
que acarreta a exclusão de ofício nos termos do artigo 29, IX, da LC
123/2006, deve-se excluir a empresa CENTRAL ISLAMICA BRASILEIRA DE
ABATE E SERVICOS HALAL LTDA (CNPJ: 21.514.300/0001-69) do regime
simplificado e diferenciado com efeitos retroativos à data de início das
atividades, 28/11/2014, conforme o disposto no § 10 do artigo 3o da LC
123/2006 e artigo 15, incisos I, IV, V e VI, e artigo 84, inciso III, “alínea a”, da
Resolução CGSN no 140/2018.
Ciente da exclusão em 7 de novembro de 2018 (fls. 41, 830), a interessada
apresentou, em 7 de dezembro de 2018 (fls. 833), manifestação de
inconformidade a fls. 833 a 865.
Principia a impugnante destacando ser empresa de suma importância para a
economia do País, por ser das únicas que viabiliza a exportação de alimentos
dentro das especificações especiais e rigorosas do Mundo Árabe.
Relembra o princípio da legalidade estrita, que permite apenas a prática de atos
nos exatos termos da legislação vigente.
Questiona um dos fundamentos do ADE, a Resolução CGSN no 140, de 2018, por
se tratar de ato infralegal e por isso inapto a criar direito, sob pena de afronta ao
princípio da legalidade estrita.
Destaca a competência privativa da União para legislar sobre direito processual.
Em tópico sobre a aplicação das normas com conteúdos material e processual,
após se referir ao princípio do tempus regit actum e ao artigo 1.046 do CPC,
ressalta a data de vigência da referida Resolução CGSN no 140, de 2018.
Argumenta, em seguida, que as instruções normativas não têm o condão de
obrigar os que não integram a Administração Pública.
Questiona a falta de especificação do dispositivo legal em que se funda a
competência do agente para a prática dos atos administrativos de exclusão do
Simples Nacional, acrescentando que:
Fl. 5052
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A fundamentação bastante é requisito de validade do ato jurídico,
especialmente do ato administrativo. Sua ausência ou deficiência enseja
nulidade, tanto pelo vício na fundamentação quanto pelo grave
cerceamento de defesa, na medida em que dificulta sobremaneira a defesa
dos direitos do contribuinte, nos termos do art. 59 do Decreto 70.235/72.
Aduz que os artigos 33 da Lei Complementar no 123, de 2006, e 83, I, da
Resolução CGSN no 140, de 2018, tratam da competência funcional do órgão
responsável pela exclusão de contribuinte do Simples Nacional e não da
competência funcional do agente ocupante de cargo ou de função pública.
Considera ter se caracterizado ainda o cerceamento de defesa e a nulidade do
ato, a menção genérica ao artigo 3o da Lei Complementar no 123, de 2006, não
lhe permitindo conhecer qual limite de renda bruta teria ultrapassado, R$
3.600.000,00 ou R$ 4.800.000,00.
Defende a retroatividade da vigência da Lei Complementar no 155, de 2016, que
ampliou, de forma mais favorável ao contribuinte, o teto de R$ 3.600.000,00, com
fulcro nos artigos 106, II, “c”, e 108, I, do CTN.
Sustenta que nos exatos termos do artigo 1o do ADE, a impugnante deve ser
considerada individualmente e, portanto, não ultrapassou o limite legal ainda que
se considere o valor de R$ 3.600.000,00.
Pugna pela exclusão de toda a fundamentação baseada na existência de grupo
econômico, face à ausência de base legal válida, por não possuir a Instrução
Normativa no 971, de 2009, legitimidade normativa para vincular terceiros não
integrantes da Administração Pública. Acrescenta que a referida Instrução
Normativa tem por objeto a tributação previdenciária sem qualquer pertinência
com os atos administrativos impugnados; e ainda que a definição de grupo
econômico, conforme artigo 494 da IN, não guarda similitude com os fatos
descritos no trabalho fiscal, em que não há referência à empresa que,
eventualmente, fosse administradora das demais. Pondera que a IN prevê como
única conseqüência, para a hipótese de caracterização de grupo econômico, a
solidariedade passiva e não a soma dos rendimentos auferidos pelas empresas
integrantes do grupo.
Após afirmar que as únicas hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional
estão no artigo 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, destacando que o ADE
adota como fundamento da exclusão o inciso IX do artigo 29, argumenta que:
Todas as supostas afrontas ao disposto nos incisos III, IV e V do § 4° do art.
3° da LC 123/06, não se prestam a fundamentar uma exclusão de oficio do
simples, em face da ausência de previsão de tal consequência tanto na
norma de regência (art. 29 da LC 123/06), quanto nas normas onde a
restrição é imposta (incisos III, IV e V do § 4° do art. 3° da LC 123/06).
Fl. 5053
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Diante de todo o exposto, passaremos a tratar da norma do art. 29, IX da LC
123/06 como única hipótese legal viável de fundamentação do ato
administrativo impugnado.
Confronta as disposições do inciso IX do artigo 29 com as do § 10 do artigo 3o,
ambos da LC no 123, de 2006, para dizer que o ADE se funda em normas cuja
aplicação conjunta se mostra absolutamente incompatível:
Para fundamentar a baixa de ofício, no art. 29, IX, da LC 123/06, não é
possível analisar(e considerar) o ano-calendário de início das atividades da
empresa (e o ADE impugnado o analisou e considerou).
Por outro lado, para aplicar os efeitos retroativos da exclusão do simples
(art. 3o, § 10 da LC 123/06), deve-se, obrigatoriamente, incluir o ano-
calendário do início das atividades da empresa.
Evidente o conflito de normas a inviabilizar sua aplicação conjunta,
sobretudo com efeitos jurídicos válidos. Nulo o ADE impugnado.
Aduz que, fora a hipótese disposta no § 10 do artigo 3o da LC no 123, de 2006, não
há previsão legal de retroatividade dos efeitos do ato de exclusão à data de início
das atividades da contribuinte, aplicada de forma indiscriminada para todas
infrações imputadas à interessada, escrevendo que:
Nessa esteira, para a retroatividade dos efeitos da exclusão da impugnante
do simples nacional à data de início de suas atividades, nos exatos termos
do § 10 do art. 3° da LC 123/06, deve haver prova de que ela percebeu
receita bruta no ano de sua constituição, superior ao limite estabelecido no
§ 2° do mesmo art. 3° da LC 123/06(esta a única hipótese, legalmente
prevista, de retroatividade da medida - exclusão -).
Vale dizer, as infrações às normas do art. 3°, § 4°, inc. III, IV e V da LC
123/06, também imputadas à impugnante no ADE guerreado, ainda que
cabíveis e comprovadas, não autorizam a exclusão de ofício do simples,
conforme já exposto no item VIII, supra, muito menos que os efeitos de tal
exclusão retroajam à data de início de suas atividades.
Questiona a ausência de demonstração de forma clara dos critérios utilizados na
fixação de sua receita bruta:
No expediente epigrafado não foram declinados os critérios eleitos para a
fixação da receita bruta da impugnante, das demais empresas arroladas e
do pretenso grupo econômico, para efeito de aplicação da pena de exclusão
com fundamento no § 10 ,do art. 3° da LC 123/06.
Não se sabe se o AFRFB somou a receita bruta de todas as empresas
arroladas e dividiu pelo número destas, extraindo uma média aritmética?
Se assim o fez, considerou (ou não) eventual receita das matrizes e filiais?
Se considerou somente as empresas inscritas no simples?
Fl. 5054
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As imprecisões e as inconsistências apontadas nulificam todo o trabalho
fiscal, inclusive, o próprio ADE impugnado, seja pela grave deficiência da
fundamentação, seja pelo evidente cerceamento de defesa (art. 59 do
Decreto 70.235/72).
Acrescenta que tal ausência impossibilita seja verificada a aplicabilidade do § 12
do artigo 3o da LC no 123, de 2006, sustentando que:
Conforme exposto, não se sabe qual o valor exato do rendimento bruto (da
impugnante) considerado Pelo AFRFB ao expedir o ADE impugnado, sendo
certo que, caso esse valor supere, em até 20% (vinte por cento), o limite
legal, a exclusão da impugnante NÃO pode retroagir à data de início de suas
atividades, nos exatos termos da norma supracitada.
Em item intitulado “Impossibilidade de consideração de mais de uma empresa
(grupo econômico) para efeito e aplicação das normas restritivas do art. 3o da LC
123/06 – ausência de previsão legal”, reproduz os incisos III, IV e V do § 4o do
artigo 3o, para concluir que:
Em TODAS as normas analisadas constatamos a menção expressa a "OUTRA
EMPRESA" ou "OUTRA PESSOA JURÍDICA", não se vê o termo "OUTRAS
EMPRESAS" ou "OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS", significando, claramente,
que a restrição legal se limita à consideração de uma única empresa em
cotejo com aquela que pretenda enquadramento no simples nacional.
Fosse a intenção do legislador cotejar (ou, ao menos, vislumbrar a
possibilidade de cotejo) a empresa aspirante ao regime diferenciado de
tributação estabelecido na norma e mais de uma empresa (grupo
econômico), nas situações previstas, certamente teria aventado a hipóteses
referindo-se expressamente a tal possibilidade.
Se assim não procedeu, é porque, certamente, seu escopo limitou-se a um
confronto simples, entre a empresa solicitante e (uma única) outra com
identidade em seus quadros societários.
Em 15 de julho de 2020, tendo em vista a apresentação de documentos para
comprovação da legitimidade para representação processual da interessada em
cópia simples, o processo retornou à origem para saneamento, por meio da
Resolução de fls. 4.924 a 4.928. Em cumprimento, foram juntados aos autos os
documentos de fls. 4.930 a 4.937 e o Despacho de Encaminhamento a fls. 4.938 a
4.940, complementados por esta DRJ pelos documentos de fls. 4.941 a 4.943.
Após regular tramitação, o processo foi julgado pela instância de piso, tendo sido
mantido o despacho decisório que determinou a exclusão da empresa do Simples Nacional,
conforme acórdão não ementado de fls. 4944/4968.
A contribuinte manejou Recurso Voluntário ao CARF (fls. 4973/5006), em que
repete os fundamentos de sua manifestação de inconformidade acima mencionados e,
Fl. 5055
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adicionalmente, alega nulidade da decisão da DRJ, ante alegada omissão quanto à análise de
pontos da defesa que não teriam sido avaliados de modo suficiente.
Consta dos autos petição final de fls. 5037, juntada na semana anterior ao presente
julgamento, em que a contribuinte informar haver realizado transação tributária quanto aos
débitos resultantes do ADE ora analisado e requer a retirada de pauta do processo, nesses termos:
“Ante o exposto, roga-se que seja retirado de pauta, até que a RFB proceda à homologação
definitiva da transação (que depende de conferência de cálculos no sistema da RFB) e,
consequentemente, que se reconheça a perda de objeto do presente recurso”. Consta, ainda,
petição juntada às fls. 5040, com a indicação de novos patronos.
Sobre o referido pedido de retirada de pauta, a Presidência da turma de julgamento
informou em sessão de julgamento haver indeferido o pleito do contribuinte, por entender que
não houve perda de objeto, tendo a contribuinte sido informada na semana anterior à presente
sessão.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade para ser
conhecido.
Antes de adentrar ao mérito, importa analisar a nulidade suscitada pela recorrente,
por ser questão prejudicial de mérito.
DA ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
A contribuinte alega que o acórdão da DRJ seria omisso em relação aos seguintes
pontos:
a. A natureza da Instrução Normativa como fonte legal;
b. O conflito entre o art. 3o, §10 e art. 29, IX da LC n. 123/06 com impossibilidade
de aplicação conjunta;
c. A incompetência do agente em questão de competência para: (i) excluir a
Recorrente do Simples Nacional; e (ii) expedir Ato Declaratório Executivo (ADE);
d. No Ato Declaratório Executivo (ADE), a Recorrente é considerada
individualmente, e sendo assim, não ultrapassou nenhum dos exercícios
considerados;
e. A Instrução Normativa n. 971/09, que trata de tributação previdenciária e
contribuições sociais, como fundamento jurídico para o grupo econômico não tem
legitimidade normativa para vincular o contribuinte no caso em tela, além de que
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a referida IN, ao asseverar que “dispõe sobre as normas gerais de tributação...”
extrapola sua competência, que devem ser cuidadas por Leis Complementares e
não por instrução normativa, e mesmo que utilizada, a única consequência nela
prevista é a solidariedade passiva das empresas do suposto grupo.
Não procede a alegação de omissão indicada pela contribuinte, uma vez que o
acórdão enfrentou todas as questões procedimentais relacionadas à exclusão de empresas do
Simples Nacional, nesses termos:
No que diz respeito à preliminar de nulidade ventilada pela manifestante, o artigo
33 da LC no 123, de 2006, bem como sua regulamentação efetivada pelo artigo
83, I, da Resolução CGSN no 140, de 2018, dispõem competir à Secretaria da
Receita Federal a fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias
principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e, consequentemente, editar,
entre outros, os atos administrativos de exclusão de ofício do regime simplificado:
LC no 123/2006
Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações
principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a
ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da
Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças
do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento,
e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária
municipal, a competência será também do respectivo Município.
§ 1o As Secretarias de Fazenda ou Finanças dos Estados poderão celebrar
convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a estes a
fiscalização a que se refere o caput deste artigo.
§ 1o-A. Dispensa-se o convênio de que trata o § 1o na hipótese de
ocorrência de prestação de serviços sujeita ao ISS por estabelecimento
localizado no Município.
§ 1o-B. A fiscalização de que trata o caput, após iniciada, poderá abranger
todos os demais estabelecimentos da microempresa ou da empresa de
pequeno porte, independentemente da atividade por eles exercida ou de
sua localização, na forma e condições estabelecidas pelo CGSN.
§ 1o-C. As autoridades fiscais de que trata o caput têm competência para
efetuar o lançamento de todos os tributos previstos nos incisos I a VIII do
art. 13, apurados na forma do Simples Nacional, relativamente a todos os
estabelecimentos da empresa, independentemente do ente federado
instituidor.
§ 1o-D. A competência para autuação por descumprimento de obrigação
acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação
deveria ter sido cumprida.
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§ 2o Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte exercer
alguma das atividades de prestação de serviços previstas no § 5o-C do art.
18 desta Lei Complementar, caberá à Secretaria da Receita Federal do Brasil
a fiscalização da Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da empresa,
de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
§ 3o O valor não pago, apurado em procedimento de fiscalização, será
exigido em lançamento de ofício pela autoridade competente que realizou
a fiscalização.
§ 4o O Comitê Gestor disciplinará o disposto neste artigo.
......................................................................................................................
Resolução CGSN no 140/2018 Art. 83. A competência para excluir de ofício a
ME ou a EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar no 123, de 2006,
art. 29, § 5o; art. 33) I - da RFB;
Ressalve-se que, como bem pontuado pela defesa, no que concerne às normas
procedimentais, aplicam-se as vigentes à data da prática dos atos, como é o caso
do referido dispositivo da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional
(CGSN) no 140, publicada em 24 de maio de 2018.
Assinale-se que, embora se trate de norma infralegal, a sua expedição encontra-
se, como se vê acima, autorizada pela LC no 123, de 2006. De toda sorte, o artigo
83, I, da Resolução CGSN no 140, de 2018, coaduna-se com o disposto na LC no
123, de 2006, ao estabelecer a competência da RFB para excluir de ofício a ME ou
a EPP do Simples Nacional.
Ocorre que a Lei no 10.593, de 2002, em seu artigo 6o, confere aos Auditores-
Fiscais da Receita Federal a atribuição de, em caráter geral, exercer as atividades
inerentes à competência da RFB e, especificamente, proferir decisões relativas ao
reconhecimento de benefícios fiscais, como é o caso do regime especial unificado
de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e
empresas de pequeno porte (Simples Nacional).
Art. 6o São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil:
I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e
em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;
Ou seja, o Auditor-Fiscal da Receita Federal é a autoridade administrativa
competente para a prática dos atos que compõem o presente processo.
De outro lado, não se vislumbra nas decisões exaradas pela autoridade fiscal
qualquer cerceamento ao direito de defesa da manifestante, pois os fatos
apurados durante a ação fiscal foram descritos de forma detalhada no Despacho
Decisório que integra o processo, permitindo à manifestante a perfeita
Fl. 5058
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compreensão de todas as irregularidades que lhe foram imputadas e o pleno
exercício do contraditório.
Descabida ainda a alegação de que a decisão teria se referido de maneira genérica
ao artigo 3o da LC no 123/2006, impedindo que se conhecesse o limite de receita
bruta adotado pela auditoria. Em primeiro lugar, o Despacho Decisório é claro ao
considerar como limite legal o valor de R$ 3.600.000,00, como se observa a fls. 34
dos autos. De qualquer modo, ainda que tivesse havido alguma imprecisão no
enquadramento legal, o que não ocorreu, tal situação não implicaria qualquer
cerceamento do direito de defesa, em razão de estarem os fatos precisamente
descritos na decisão contestada. O que se exige é que a decisão garanta ao sujeito
passivo o direito de se defender dos fatos que lhe são imputados – o que
claramente foi oferecido à interessada –, e não da capitulação legal.
Neste sentido, alinham-se as decisões da segunda instância administrativa, como
se vê nas ementas abaixo reproduzidas:
ENQUADRAMENTO LEGAL INCORRETO. O erro na capitulação legal ou
mesmo a sua ausência não acarreta a nulidade do auto de infração quando
a descrição dos fatos nele contida é exata, possibilitando ao sujeito passivo
defender-se de forma ampla das imputações que lhe foram feitas. [Acórdão
no 1401-00.329, sessão de 02/09/2010]
AUTO DE INFRAÇÃO – DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA – O erro no
enquadramento legal da infração cometida não acarreta a nulidade do auto
de infração, quando comprovado, pela judiciosa descrição dos fatos nele
contida e a alentada impugnação apresentada direito de defesa. [Acórdão
n.o 103-13.567, sessão de 17/02/1993]
PRELIMINAR – ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL – NULIDADE – inexiste
nulidade em virtude de erro na capitulação legal, quando o fato está
devidamente descrito na autuação. [Acórdão no 101-95881, sessão de
10/11/2006]
NULIDADE – erro ou omissão no enquadramento legal não dá causa à
nulidade do lançamento se dele não decorrer concretamente cerceamento
do direito de defesa e do contraditório, em especial, se a descrição fática
trouxer todos os aspectos relevantes para fins de incidência da regra-matriz
tributária. [Acórdão no 103-23256, sessão de 07/11/2007]
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – Pacífica a jurisprudência deste
Conselho no entendimento de que a correta descrição dos fatos prevalece
sobre eventual omissão ou erro na indicação do enquadramento legal,
ainda mais quando a autuada rebate adequadamente os termos da
acusação, indicados na descrição dos fatos. [Acórdão no 102-47742, sessão
de 26/07/2006]
Fl. 5059
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Inexistentes, portanto, as causas de nulidade do ato administrativo tributário
previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972, deve ser rejeitada a
preliminar de nulidade arguida pela manifestante.
Verifica-se da defesa da contribuinte a tentativa de controverter diversos
dispositivos legais e regulamentares, tese que foi devidamente afastada pela indicação das normas
que compõem a legislação federal, nos termos do art. 96 do CTN o qual disciplina que “a
expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais,
os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e
relações jurídicas a eles pertinentes”.
Portanto, as teses trazidas sobre natureza jurídica de Instruções Normativas e
temas afins indicados pela parte em sua manifestação de inconformidade foram considerados pela
DRJ, inclusive, no arrazoado de mérito que demonstrou a aplicação da LC 123/06 para o caso
concreto.
Ao analisar a questão, a DRJ evidenciou, ainda, vários fundamentos que impediam a
contribuinte de se manter no Simples Nacional, quais sejam: (a) vedação por força do inciso V, do
§ 4o, do artigo 3o da LC 123/2006, (b) vedação por força do inciso IV, do § 4o, do artigo 3o da LC
123/2006, (c) vedação por força do inciso III, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006, (d) infração ao
inciso IX do artigo 29 da LC no 123, de 2006, para o ano-calendário de 2016.
Verifica-se que a decisão está adequadamente motivada e fundamentada, sem
nenhuma supressão ao direito de defesa da interessada
O §1° do art. 489 do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) não obriga o
julgador a pormenorizar e esgotar, analítica e pormenorizadamente, todos os argumentos
suscitados pela parte, porquanto se considera fundamentada a decisão se seus elementos de
motivação forem capazes de infirmar, em tese, a conclusão adotada pelo julgador.
Ressalte-se que a jurisprudência do CARF segue o mesmo entendimento do
Superior Tribunal de Justiça – inclusive no período posterior à vigência do CPC/2015 –, no sentido
de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, nos
casos em que encontre motivação suficiente para proferir a decisão e infirmar a controvérsia da
lide, a saber:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE,
ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir
omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no
julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes,
quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição
trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
Fl. 5060
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3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a
ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte
Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação
Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado,
ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão
somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese,
quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal
decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ – Primeira Seção - EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de Segurança -
21315 2014.02.57056-9, Diva Malerbi - Desembargadora convocada - TRF 3a Região,
DJE:15/06/2016) (grifou-se)

Observe-se precedentes do CARF neste sentido:
ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA
Anos-calendário: 2002 e 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO
Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica
obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os
fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já
encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em
28/11/2006). (Acórdão 101-96.917, de 18/09/2008, Relatora Sandra Maria Faroni)
--------------
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA ANTERIOR.
DESCABIMENTO.
O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato ou de
direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da
atribuída pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as
teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. (Acórdão Carf
9101-004.250, de 09/07/2019, Relatora Viviane Vidal Wagner)
---------------
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
NULIDADE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES. INOCORRÊNCIA.
Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do
CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas
partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do
julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida. (Acórdão Carf 1201-003.996, de 15/09/2020, Relator Efigênio de Freitas Júnior)

Não evidencio razões da pretensa nulidade da decisão recorrida por omissão de
fundamentos. Vê-se que a matéria foi devidamente analisada, razão pela qual inexiste nulidade
que decorra de cerceamento de direito de defesa da parte, uma vez que a decisão recorrida
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motivou seus fundamentos de forma plena, inexistindo necessidade de retorno para prolatar nova
decisão.

Assim, afasto a preliminar suscitada.
NO MÉRITO
O caso em apreço trata de exclusão de empresa do Simples Nacional, por
fracionamento ilegítimo de sua atividade através de empresas que formam grupo econômico de
fato, denominado “CIBAL” (abreviatura de “Central Islâmica Brasileira de Alimentos HALAL”),
conforme evidenciado no relatório fiscal que consta do despacho decisório.
O Recurso Voluntário repete parte do arrazoado indicado na manifestação de
inconformidade, os quais tratam sobre:
a) Limitação da autuação da autoridade decorrente do princípio da legalidade.
b) Legitimidade normativa da Instrução Normativa.
c) Competência do agente.
d) Limite no art. 3o da LC 123/06.
e) Consideração individual da recorrente.
f) Ausência de grupo econômico (omissão do acórdão).
g) Hipóteses de exclusão do Simples Nacional previstas na LC no 123/06.
h) Conflito entre o art. 3o, §10 e art. 29, IX da LC no 123/06.
i) Retroatividade da exclusão do Simples Nacional restrita à hipótese do art. 3o,
§10, da LC no 123/06.
j) Omissão aos critérios utilizados para fixação da receita bruta.
k) Da desconsideração da norma do art. 3o, §12, da LC no 123/06.
l) Da inaplicabilidade das normas de direito material da Resolução CGSN
140/2018.
Nota-se que, em grande parte, a contribuinte questiona os dispositivos normativos
aplicáveis à matéria, relacionada ao fracionamento de atividades e exclusão do Simples Nacional.
A parte que trata da alegada incompetência do agente autuante foi resolvida nos termos acima
transcritos, com a qual concordo e me valho como razões de decidir.
No que tange ao mérito em si, a recorrente não procurou evidenciar elementos de
fato que demonstrasse a autonomia das atividades praticadas pelas empresas, limitando-se a
controverter unicamente a pretensa inaplicabilidade das normas indicadas.
A recorrente não juntou aos autos nenhum elemento de prova, nem na 1a
instância, nem no recurso ao CARF, como forma de buscar evidenciar a verdade material que fora
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trazida no trabalho de fiscalização, sem contribuir com a demonstração de qualquer realidade
capaz de desconstruir os fatos tratados pela administração tributária.
Entendo que a decisão da DRJ foi correta e concordo com sua motivação e
conclusões, de forma que a transcrevo como razões de decidir, nos termos do art. 114, §12, do
RICARF, em complemento à parte acima reproduzida, a saber:
Quanto ao mérito, como relatado, a exclusão da interessada do regime
simplificado resultou de infração às disposições contidas no caput do artigo 3o e
em seus incisos III, IV e V, e ainda no artigo 29, inciso IX, da LC no 123, de 2006.
O artigo 3o da LC no 123, de 2006, assim dispunha em sua redação originária:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a
sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o
empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas
Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde
que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta
igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no
caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita
bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou
inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
(...)§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12
desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário
ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado
nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do
capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar,
desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II
do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa
jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; (...)Em 27 de outubro de
2016, foi editada a LC no 155, de 2016, que deu nova redação ao inciso II do
artigo 3o da LC no 123, de 2006, com efeitos a partir de 1o de janeiro de
2018.
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Art. 1o A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, passa a vigorar
com as seguintes alterações:
“Art. 3o ........................................................................
.............................................................................................
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário,
receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e
igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
(...)Art. 11. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua
publicação, produzindo efeitos:
I - na data de sua publicação, com relação ao art. 9o desta Lei
Complementar;
II - a partir de 1o de janeiro de 2017, com relação aos arts. 61-A, 61-B, 61-C
e 61-D da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;
III - a partir de 1o de janeiro de 2018, quanto aos demais dispositivos.
Por sua vez, o artigo 29, inciso IX, da LC no 123, de 2006, preceitua que:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
(...)IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no
mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
Efetivamente, os elementos reunidos pela autoridade fiscal claramente
comprovam que a empresa não cumpria os requisitos previstos no artigo 3o da LC
no 123, de 2006, para se beneficiar do regime diferenciado.
Evidenciou a auditoria a utilização do artifício de fracionar o faturamento do
empreendimento composto por cinco empresas, entre elas a interessada, com o
objetivo de usufruir da tributação mais favorecida ofertada pelo Simples Nacional,
como se constata dos fatos relatados nos seguintes excertos do Despacho
Decisório:
As empresas exploram o mesmo ramo de atividade econômica, atuam na
prestação de serviços, com a certificação de alimentos produzidos de
acordo com as regras islâmicas.
Em análise aos atos constitutivos verificamos que o objeto social das
empresas do grupo são praticamente iguais, contemplando a exploração
das seguintes atividades: abate de aves, bovinos, ovinos e caprinos
destinados ao mercado islâmico e aprovação, fiscalização, supervisão e
certificação de produtos alimentícios destinados ao mercado islâmico.
Em resposta ao TIPF, todas as empresas intimadas apresentaram as
mesmas informações sobre o ramo de atividade, os serviços prestados e os
tomadores de serviços(clientes).
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A razão social das cinco empresas é muito semelhante e o nome fantasia de
4 das empresas é exatamente o mesmo: “CIBAL HALAL”.
De acordo com o cadastro CNPJ, as cinco empresas possuem uma filial,
sendo que
[quatro delas] possuem o mesmo endereço, tanto para as matrizes
(localizadas no município de Videira/SC) quanto para as filiais (localizadas
no município de São Paulo/SP). Já a empresa 5 acontece o inverso, a matriz
está localizada no município de São Paulo/SP e a filial no município de
Videira/SC.
O Sr. Mohamed Hussein El Zoghbi (CPF: 052.335.208-50) possui
participação no quadro societário de quatro das cinco empresas, sendo que
[em três delas] ele é sócio-administrador.
[Na empresa em que] Mohamed Hussein El Zoghbi consta no Quadro de
Sócios e Administradores - QSA apenas como sócio (...) foram identificadas
duas procurações (...) em que recebeu os mais amplos, gerais e ilimitados
poderes para representar a empresa.
Consta, no Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais do 21o Subdistrito
da Saúde, uma procuração, datada de 08/08/2016, outorgada pela empresa
[de CNPJ 21.514.300/0001-69 – Cibal 4] a Mohamed Hussein El Zoghbi, em
que este recebeu os mais amplos, gerais e ilimitados poderes para gerir e
administrar a empresa.
Todas as demais pessoas constantes dos quadros societários das empresas
têm algum grau de parentesco com o Sr. Mohamed Hussein El Zoghbi.
De acordo com os dados apurados em GFIP, constatou-se a existência de
271 empregados com vínculos em mais de uma empresa do grupo no
período de 2012 a 2016, ou seja, havia grande migração de empregados
entre as empresas.
A empresa CIBAL 1, apesar de possuir o maior faturamento entre as cinco
empresas do grupo, é a que possui o menor número de empregados
registrados e consequentemente a que possui a menor despesa com
remuneração dos trabalhadores.
No ano de 2013, cerca de 97,30% das despesas com folha de pagamentos
do grupo eram arcadas pelas sociedades que tributavam suas receitas de
acordo com as regras do Simples Nacional (CIBAL 5 e CIBAL 2). Porém, essas
sociedades respondiam por aproximadamente 24% do faturamento do
grupo.
Dessa forma, pode-se afirmar que as empresas optantes pelo Simples
Nacional, em que não há a incidência da contribuição patronal a cargo da
empresa e demais contribuições como GILRAT e de terceiros, têm elevada
massa salarial em relação ao faturamento. Já a empresa CIBAL 1, tributada
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pelo lucro presumido e sujeita às contribuições sociais previdenciária e de
terceiros como uma empresa normal, tem ínfimo valor de massa salarial.
Facilmente se depreende que esta prática utilizada pela fiscalizada visa
suprimir ou reduzir o recolhimento da Contribuição Patronal Previdenciária
- CPP a cargo da empresa, prevista na alínea a do inciso I do artigo 195 da
Constituição Federal/1988. Ao levar grande parte da folha de salários para
as empresas optantes do Simples Nacional, a consequência é o pagamento
ínfimo da respectiva contribuição.
Como se observa no quadro a seguir, a receita bruta global, diluída entre as
empresas, ultrapassa o limite estabelecido no artigo 3o, inciso II, da LC no 123, de
2006.

De todo modo, ainda que não estivesse comprovado o fracionamento artificial da
receita da atividade empresarial, pelo mero exame da composição dos quadros
societários das empresas, conforme se vê na tabela abaixo, e à luz do disposto nos
incisos III, IV e V do § 4o do artigo 3o da LC no 123, de 2006, conclui-se pela
impossibilidade de serem optantes pelo Simples Nacional.
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Neste sentido, corretamente elencou a fiscalização os fundamentos de fato e de
direito que vedam a obtenção dos benefícios do regime simplificado:
• Vedação por força do inciso V, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006 - O
Sr. Mohamed [sócio da interessada] é o sócio-administrador da empresa
CIBAL 1 (não optante pelo Simples Nacional) e de modo que desde 2012 a
receita bruta declarada desta empresa é superior ao limite estabelecido
pela legislação para opção e permanência no Simples Nacional, está
vedada a inscrição formal de empresas no Simples Nacional.
• Vedação por força do inciso IV, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006 - O
Sr. Mohamed participa com 99% do capital social da empresa CIBAL 2
(optante pelo Simples Nacional) e com 99% do capital social da empresa
CIBAL 5 (não optante pelo Simples Nacional). Analisando somente o ano de
2013, somando a receita bruta declarada dessas duas empresas, chegamos
ao valor de R$ 3.638.948,70, valor este superior ao limite estabelecido para
aquele período pela legislação do Simples Nacional. O limite também foi
superado nos anos de 2014 a 2016.
• Vedação por força do inciso III, do § 4o, do artigo 3o da LC 123/2006 –
(...) a Sra. Imani Talita El Zoghbi Mac Dowell (CPF: 386.194.198-89) é sócia
administradora da empresa CIBAL 3 (optante pelo Simples Nacional) e
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sócia da empresa CIBAL 4 (optante pelo Simples Nacional) e, portanto,
somando a receita bruta global declarada dessas duas empresas, para o
exercício de 2016, o valor limite permitido para aquele ano pela legislação
do Simples Nacional também estaria superado.
Percebe-se ainda que nem mesmo a pretendida aplicação retroativa da LC no 155,
de 2016, que elevou o limite de receita bruta anual para R$ 4.800.000,00,
permitiria a manutenção da contribuinte no regime simplificado, uma vez que o
seu administrador, Mohamed Hussein El Zoghbi, ao qual a empresa outorgou
procuração conferindo-lhe amplos poderes para geri-la, é também sócio
administrador da empresa “CIBAL 1”, que auferiu receita bruta bem superior ao
referido valor em todos os anos auditados. De qualquer modo, a citada alteração
legislativa não carrega qualquer conteúdo infracional, sendo-lhe inaplicável,
assim, o artigo 106, II, do CTN. Tampouco há de se falar em analogia, por não se
configurar no caso qualquer lacuna legislativa, uma vez que a LC no 155/2016
expressamente previu para 1o de janeiro de 2018 o início dos efeitos da nova
redação que havia conferido ao artigo 3o, II, da LC no 123/2006.
Não bastassem os fatos acima descritos, restou configurada também a infração ao
inciso IX do artigo 29 da LC no 123, de 2006, para o ano-calendário de 2016,
conforme tabelas abaixo:

No que tange às alegações sobre a ausência de critérios para fixação da receita
bruta, com as quais a manifestante pretende afastar a aplicação do artigo 29, IX,
da mera leitura do Despacho Decisório, constata-se que os valores considerados
pela fiscalização correspondem exatamente aos declarados pelas próprias
empresas à RFB, tendo sido devidamente relacionados nas planilhas constantes
da decisão e reproduzidas neste voto.
Caracterizada a inobservância de requisitos para permanência no Simples
Nacional, a LC no 123, de 2006, determina a comunicação obrigatória pelo sujeito
passivo de sua exclusão do regime simplificado. Inexistente tal comunicação, o
artigo 29, I, prevê a exclusão de ofício.
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes.
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Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
Ademais, a exclusão do Simples Nacional por excesso de receita bruta encontra-se
também prevista nos §§ 6o, 9o, 10 e 12 do artigo 3o da LC:
Art. 3o (...)(...)§ 6o Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno
porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o, será
excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, bem como do regime de que trata o art.
12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação
impeditiva.
(...)§ 9o A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o
limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica
excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento
jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de
que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos
§§ 9o-A, 10 e 12.
§ 10. A empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de
início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta de que
trata o § 2o estará excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto
nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12 desta
Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.
(...)
§ 12. A exclusão de que trata o § 10 não retroagirá ao início das atividades
se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20%
(vinte por cento) do respectivo limite referido naquele parágrafo, hipótese
em que os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subsequente.
Quanto aos questionamentos sobre a data da produção de efeitos do ato de
exclusão, como demonstrado, já no primeiro ano de atividade a interessada não
preenchia os requisitos legais para integrar o regime simplificado. Sobre o
argumento de que o artigo 29, IX, da LC no 123/2006 impediria a exclusão no ano
de início de atividades, ressalte-se que a exclusão, como demonstrado, não se
fundamentou exclusivamente em tal dispositivo. Correto, portanto, o ADE ao
estabelecer a exclusão da interessada do Simples Nacional a partir de 1o de
outubro de 2014.
Por fim, a propósito dos argumentos contrários à utilização de normas infralegais
para fundamentar a decisão impugnada, há se observar que tais atos normativos
integram a legislação tributária, nos termos dos artigos 96 e 100, inciso I, da Lei no
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5.172, de 1966, Código Tributário Nacional, CTN, e assim obrigam tanto a
Administração Fazendária quanto os administrados:
Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados
e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares
que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles
pertinentes.
..........................................................................................................................
....................
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das
convenções internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

Os elementos trazidos aos autos revelam o fracionamento ilegítimo da atividade
para fins de aproveitamento do regime do Simples Nacional, razão pela qual entendo que deve ser
negado provimento ao recurso.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

Fl. 5070
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