Tribunal: CARF
Processo: 12268.000279/2008-35
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA MELO LEAL
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-11-07

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/2004 a 31/12/2004
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial no qual não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, diante da ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os apontados como paradigmas.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
12268.000279/2008-35
ACÓRDÃO
9202-011.458 – CSRF/2a TURMA
SESSÃO DE
17 de setembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
LVA ENGENHARIA S/S
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/2004 a 31/12/2004
RECURSO
ESPECIAL
DE
DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS
DE
ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial no qual não resta demonstrado o
alegado dissídio jurisprudencial, diante da ausência de similitude fática
entre o acórdão recorrido e os apontados como paradigmas.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional. Vencidos os conselheiros Fernanda Melo Leal (relatora),
Maurício Nogueira Riguetti e Sheila Aires Cartaxo Gomes, que conheciam. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Mário Hermes Soares Campos.
(assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente
(assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal – Relatora
(assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos – Redator designado

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Maurício Nogueira Righetti,
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros,
Fl. 298
DF CARF MF
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Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane
Angelotti Meira (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pela parte Fazenda Nacional em face do
acórdão de recurso voluntário n. 2202-009.603 (fls. 267 a 271), e que foi admitido pela
Presidência da 2a Câmara da 2a Seção, para que seja rediscutida a seguinte matéria:
caracterização da situação em débito para fins de aplicação do inciso II, do art. 52, da Lei no
8.212/91. Abaixo segue a ementa e o registro da decisão recorrida nos pontos que interessam:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2004 a 31/12/2004
[...]
DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO. PROVISÃO CONTÁBIL. AUSÊNCIA DE CERTEZA, LIQUIDEZ
E EXIGIBILIDADE.
O revogado art. 52 da Lei no 8.212/91 deve ser interpretado no sentido de que a
distribuição de bonificações ou participações nos lucros a acionistas, cotistas ou
administradores só é vedada quando constatada a existência de débito líquido,
certo e exigível, o que afasta a autuação escorada apenas na existência de
provisão contábil de débito.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, exceto quanto à alegação de ausência de prejuízo ao
erário; e na parte conhecida, dar-lhe provimento.
Os autos foram encaminhados à PGFN, e fora apresentado tempestivamente o
recurso das e-fls. 273 a 279. Foi suscitada a matéria: “caracterização da situação em débito para
fins de aplicação do inciso II, do art. 52, da Lei no 8.212/91”.
Foram apontados como paradigmas os acórdãos no 206-01.759 e no 2302-01.507,
os quais constam do sítio do CARF na Internet e até a data da interposição do recurso não haviam
sido reformados.
Quanto ao primeiro paradigma, feita a comparação com o recorrido, verifica-se que
em ambos os casos os débitos que embasaram a aplicação da multa do art. 52 da Lei 8.212/91,
foram aqueles apurados na própria contabilidade da recorrente. A despeito de se tratar de
situações idênticas, os e. colegiados chegaram a conclusões diametralmente opostas.
Com efeito, a Fazenda Nacional demonstrou ter havido divergência de
interpretação: no recorrido, em relação ao tema em tela, decidiu-se pelo provimento do recurso
do contribuinte, com amparo no entendimento de que “a distribuição de bonificações ou
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participações nos lucros a acionistas, cotistas ou administradores só é vedada quando constatada
a existência de débito líquido, certo e exigível, o que afasta a autuação escorada apenas na
existência de provisão contábil de débito”, ao passo que, no caso do paradigma, foi mantido o
lançamento decorrente da distribuição de lucros, considerada indevida por conta, apenas, da
existência de débitos inscritos na contabilidade da própria contribuinte.
Trata-se, portanto, de hipóteses fáticas similares, porém com conclusões opostas,
configurando, assim, a divergência jurisprudencial em relação ao primeiro paradigma.
Compulsado o segundo paradigma, verifica-se que os débitos considerados na
caracterização da infração – distribuição de lucro quando em débito com a Seguridade Social – não
foram reconhecidos apenas na escrita fiscal do contribuinte, como no caso do recorrido, foram
também declarados em GFIP, de modo que não há base para a comparação dos julgados. Assim, o
segundo paradigma não foi considerado como apto à demonstração da divergência.
Destarte, a matéria merece seguimento à instância especial, uma vez que a
divergência foi demonstrada em relação ao primeiro paradigma
É relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Fernanda Melo Leal - Relatora
1
CONHECIMENTO
O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de
quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF - RICARF).
Todos os arestos tratam do mesmo tema, qual seja a necessidade a existência de
uma provisão contábil e se ela representa uma dívida real, fática, contundente o suficiente para
afetar a base de distribuição de lucros ou não. Vale dizer, existe a discussão sobre possibilidade de
distribuição de lucros ou bonificação quando há contabilização de situação de débito no passivo
da empresa.
Revolvendo, de forma simples, a leitura das próprias ementas do acórdão recorrido
e paradigmáticos e o corpo dos votos, verificamos que no recorrido, o Colegiado entendeu não ser
possível manter o lançamento tendo em vista que a simples e mera provisão de um débito não
veda a possibilidade de distribuição de lucros pela empresa. No paradigma, em situação
semelhante, a conclusão foi a de que é possível que o lançamento seja mantido.
Dessa forma, consigno entendimento de identificar total similitude fática e jurídica
entre os acórdãos recorrido e paradigmas. Assim, resta PRESENTE a divergência jurisprudencial
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suscitada pela Fazenda Nacional, razão pela qual deve ser dado seguimento ao Recurso Especial
apresentado.
Este é o conhecimento.

(assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Mario Hermes Soares Campos, Redator Designado

Em que pese os sempre percucientes e bem fundamentados votos da e.Conselheira
Relatora, peço vênia para apresentar respeitosa divergência quanto ao conhecimento da matéria
objeto do presente Recurso Especial da Fazenda Nacional, qual seja: “caracterização da situação
em débito para fins de aplicação do inciso II, do art. 52, da Lei no 8.212/91.”
Encaminhou a i.Relatora pelo conhecimento do recurso, acompanhando
entendimento do Despacho de Admissibilidade, de que se tratavam, no recorrido e no paradigma
206-01.759, de situações idênticas, onde os Colegiados teriam chegado a conclusões
diametralmente opostas.
Entretanto, pela análise do caso concreto objeto da presente autuação, entendo
que não se trata do mesmo pressuposto presente no paradigma, conforme passo a demonstrar.
Cumpre inicialmente pontuar, que no Despacho de Admissibilidade foi afastada a alegada
divergência quanto ao segundo suposto paradigma (acórdão 2302-01.507). Portanto, a presente
análise será baseada apenas no Acórdão 206-01.759, único paradigma admitido, e para tanto,
passo à parcial reprodução de referida decisão:
Acórdão 206-01.759
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 10/05/2006
AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGO 52,
INCISO II, DA LEI N°8.212/91.
Constitui infração à legislação previdenciária, sujeita à aplicação de multa por
descumprimento de obrigação acessória, a distribuição de lucros aos sócios,
estando a empresa em débito com a Seguridade Social, nos termos do artigo 52,
inciso II, da Lei n°8.212/91, c/c artigo 280, inciso II, do Decreto n°3.048/99 – RPS.
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(...)
Relatório
Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 10/05/2006, nos termos do artigo 293 do RPS,
contra a contribuinte acima identificada, constituindo-se multa no valor de R$ 785.505,81
(Setecentos e oitenta e cinco mil, quinhentos e cinco reais e oitenta e um centavos), com
base nos artigos 285 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°
3.048/99, c/c artigo 52, parágrafo único, da Lei n°8.212/91.
(...)
Contrapõe-se à multa aplicada, em decorrência de suposto débito perante a Seguridade
Social, por entender que o presente crédito previdenciário não se encontra constituído
definitivamente, estando suspensa a sua exigibilidade por força do artigo 151, inciso III, do
Código Tributário Nacional, razão pela qual não se pode cogitar em débitos exigíveis,
capazes de justificar a penalidade ora imposta.
(...)
Voto
(...)
Destarte, como restou circunstanciadamente demonstrado, a lavratura do auto de
infração se deu em virtude de a contribuinte ter distribuído lucros aos sócios. estando em
débito perante a Seguridade Social, infringindo o disposto no artigo 52, inciso 11, da Lei n°
8.212/91, c/c artigo 280, inciso II, do RPS, constituindo-se crédito previdenciário
decorrente de multa aplicada com arrimo no artigo 285 do Decreto n° 3.048/99, c/c artigo
52, parágrafo único, da Lei n°8.212/91, que assim prescrevem:
(...)
Quanto ao argumento da contribuinte de que o presente crédito previdenciário
não poderia servir de suporte à penalidade aplicada, uma vez estar com sua
exigibilidade suspensa, com arrimo no artigo 151, inciso III, do CTN, mais uma vez,
o insurgimento da contribuinte não merece acolhimento.
Conforme se extrai do Relatório Fiscal, às fls. 07, o débito junto à Seguridade
Social fora constatado da análise da própria escrituração contábil da contribuinte,
senão vejamos:
"[...J Nos mesmos livros diários e razões acima, foram verificados a existência
de débito com a Seguridade Social, através de provisões de contribuições
previdenciárias não recolhidas na conta do passivo n° 2.01.02.02.036 — INSS
GPS a pagar (anos 2003 e 2004), e conta do passivo n° 2.01.02.02.0003 — INSS
GPS a recolher (ano 2005), conforme saldos acumulados mensais para os
meses de 11/2002 a 12/2005 descritos na planilha II, ou seja, meses em que
deveria ter sido efetuado o pagamento (regime de caixa). [...] "
Como se observa, não foi o crédito previdenciário sub examine que fundamentou
a penalidade imposta. Ao contrário, foram os débitos inscritos na contabilidade da
própria contribuinte que deram margem à aplicação da multa, procedimento
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amparado pelo artigo 649, § 4°, da Instrução Normativa MPS/SRP n° 03/2005, in
verbis:
(...)
Conforme consta na parte acima reproduzida da decisão paradigmática, o
lançamento naqueles autos decorreu do fato de que foram verificados na escrita fiscal da autuada
a existência de débito com a Seguridade Social, consubstanciado em provisões de contribuições
previdenciárias não recolhidas na conta do passivo n° “2.01.02.02.036 — INSS GPS a pagar” (anos
2003 e 2004), e conta do passivo n° “2.01.02.02.0003 — INSS GPS a recolher” (ano 2005),
conforme saldos acumulados mensais para os meses de 11/2002 a 12/2005, ou seja, meses em
que deveria ter sido efetuado o pagamento. Constatou-se assim, no paradigma, a indevida
distribuição de lucros, passível de aplicação da respectiva multa, uma vez que a contribuinte
estava em débito com a Seguridade Social, nos termos do artigo 52, inciso II, da Lei n°8.212/91, c/c
artigo 280, inciso II, do Regulamento da Previdência Social – RPS (Decreto n°3.048, de 6 de maio
de 1999).
Verifica-se dos presentes autos, que os únicos débitos de contribuições que a
autoridade fiscal lançadora apontou como ensejadores de aplicação da multa por distribuição
indevida de lucros, são aqueles valores lançados na contabilidade da contribuinte em contas do
grupo “Passivo Circulante – Obrigações Fiscais e Sociais” (2.01.03.004.001), que foram transferidos
para o grupo "Passivo Exigível a Longo Prazo – Parcelamentos Tributários", no 2.02.03.004 – INSS,
é o que consta do “Relatório Fiscal da Infração” (e.fl. 07), confira-se:
2. Descrição Sumária da Infração:
A Empresa está sendo autuada por infração ao artigo 52, inciso II, da Lei
8.212/91 de 24.07.91, combinado com o art. 280, inciso II, do Regulamento
da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n 3.048, de 06.05.99,
pelo fato de dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio cotista,
diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda
que a titulo de adiantamento, estando em débito com a Seguridade Social,
conforme descrevemos a seguir:
- Valores lançados, na sua contabilidade, em contas do grupo "Passivo
Circulante - Obrigações Fiscais e Sociais", no 2.01.03.004.001 - INSS, foram
transferidos para o grupo "Passivo Exigível a Longo Prazo –
Parcelamentos Tributários", no 2.02.03.004 - INSS, estes lançamentos
estão no Livro Razão de 2002, de 2003 e no Balanço Patrimonial do Livro
Diário no 08 de 2003, conforme anexos.
(destaquei)
Corroborando as informações prestadas pela autoridade fiscal lançadora no
“Relatório Fiscal da Infração”, foram anexadas aos autos, pela fiscalização, cópia de folhas do
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Balanço Patrimonial da empresa, onde constam os referidos lançamentos contábeis (e.fls. 20 e 24)
da conta “Passivo Exigível a Longo Prazo – Parcelamentos Tributários”.
Conforme o art. 52 da Lei no 8.112, de 24 de julho de 1991, com a redação vigente à
época da distribuição dos lucros, era proibido à pessoa jurídica:
Art. 52. À empresa em débito para com a Seguridade Social é proibido:
I - distribuir bonificação ou dividendo a acionista;
II - dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro
membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de
adiantamento.
A atual redação do referido dispositivo preceitua que: “Art. 52. Às empresas,
enquanto estiverem em débito não garantido com a União, aplica-se o disposto no art. 32 da Lei
no 4.357, de 16 de julho de 1964.“ Oportuna ainda a reprodução do caput art. 32 da Lei no 4.357,
de 16 de julho de 1964:
Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para
com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de
recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
a) distribuir ... (VETADO) ... quaisquer bonificações a seus acionistas;
b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a
seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;
Ao tratar da multa prevista nos referidos dispositivos, o art. 469 da revogada
Instrução Normativa SRP no 3, de 14 de julho de 2005 e o art. 263 da vigente Instrução Normativa
no 2110, de 17 de outubro de 2022, apresentam os seguintes comandos:
INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB No 2110, DE 17 DE OUTUBRO DE 2022
Das Multas
Art. 263. Por infração a qualquer dispositivo da Lei no 8.212, de 1991, exceto no
que se refere aos prazos de recolhimento de contribuições, da Lei no 8.213, de
1991, e da Lei no 10.666, de 2003, fica o responsável sujeito a multa variável,
conforme a gravidade da infração, limitada aos valores mínimo e máximo
previstos no art. 283 do Regulamento da Previdência Social, de 1999, e
atualizados mediante portaria ministerial, aplicada da seguinte forma:
(...)
V - empresa que estiver em débito não garantido com a União, no valor de 50%
(cinquenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas a título de quaisquer
bonificações ou participação nos lucros; e (Lei no 4.357, de 16 de julho de 1964,
art. 32, § 1o, inciso I; Lei no 8.212, de 1991, art. 52; e Regulamento da Previdência
Social, de 1999, art. 285)
(...)
Fl. 304
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§ 2o Consideram-se débitos, para fins das multas previstas nos incisos V e VI do
caput, desde que não estejam com a exigibilidade suspensa, os constituídos
mediante Notificação de Lançamento e Auto de Infração transitados em julgado
na fase administrativa e LDC inscrito em dívida ativa, os valores lançados em
documentos de natureza declaratória não recolhidos e a provisão contábil de
contribuições sociais previdenciárias não recolhidas. (...) (negritei)

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRP No 3, DE 14 DE JULHO DE 2005
(...)
Multas
Art. 649. Por infração a qualquer dispositivo da Lei no 8.212, de 1991, exceto no
que se refere aos prazos de recolhimento de contribuições, da Lei no 8.213, de
1991 e da Lei no 10.666, de 2003, fica o responsável sujeito a multa variável,
conforme a gravidade da infração, limitada a um valor mínimo e um valor máximo
previstos no RPS e atualizados mediante Portaria Ministerial, aplicada da seguinte
forma:
(...)
VIII - cinqüenta por cento das quantias pagas ou creditadas a título de bonificação,
dividendo ou participação nos lucros por empresa em débito com a Previdência
Social, conforme previsto no art. 285 do RPS;
§ 4o Consideram-se débitos, para fins da multa prevista no inciso VIII do caput,
desde que não estejam com a exigibilidade suspensa, a NFLD e o AI transitados
em julgado na fase administrativa, o LDC inscrito em dívida ativa, o valor lançado
em documento de natureza declaratória não recolhido e a provisão contábil de
contribuições sociais não recolhidas.
(...) (negritei)
Conforme se constata, tanto a revogada IN SRP no 3, de 2004, quanto a atual IN RFB
no 2110, de 2022, preceituam que, para efeito de aplicação da penalidade relativa à distribuição
indevida de lucro, serão considerados como débito a NFLD ou Auto de Infração, transitados em
julgado na fase administrativa e que não estejam com a exigibilidade suspensa. Hipótese não
configurada na presente situação, em que os débitos relativos às contribuições apuradas, segundo
informa a própria autoridade fiscal, encontram-se parcelados, conforme atestam os lançamentos
contábeis acostados aos autos pela própria autoridade lançadora, estando, portanto, com sua
exigibilidade suspensa no momento da lavratura da presente autuação.
Tratando sobre o tema, em consulta formulada pela Receita Federal por intermédio
de Nota Técnica, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT no 1.265,
de 26 de junho de 2006, onde destaco o seguinte excerto:
(...)
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14. Conclui-se que todos os ângulos que permitem leitura do art. 151 do Código
Tributário Nacional suscitam regra cogente. Trata-se de lei complementar, que
determina a inexigibilidade de recolhimento tributário, ou de quaisquer outras
medidas no interesse da Administração, em face daqueles que são alcançados
pela regra, e que detém autorização normativa para obtenção de certidões
positivas com efeitos de negativa.
15. A vedação da distribuição de rendimentos prevista no art. 32 da Lei no 4.357,
de 1964, curva-se ao art. 151 do CTN, porque se trata de lei ordinária que
genuflete em face de lei complementar, porque se trata de norma pretérita que
deve se ajustar a norma superveniente, não obstante trate-se de norma especial,
que preferiria norma geral. Necessário que se faça um juízo de adequação
temporal, de aggiornamento, de modo que o art. 32 da Lei no 4.357, de 1964, seja
lido a partir de regra superior do CTN, cristalizada no art. 151.
(...)
19. É entendimento exegético consolidado que o débito para com o fisco
obstaculiza a livre distribuição de benesses, por parte da pessoa artificial
devedora. E ainda, o sentido de débito suporta nuances circunstanciais, a exemplo
de suspensão, a propósito da realização fática das instâncias vislumbradas no art.
151 do CTN. O portador de certidão positiva com efeitos de negativa é devedor
que se beneficia da suspensão da exigência, dado que o direito brasileiro não
consagra a odiosa cláusula do solve et repete.
(...)
Conforme se constata, a situação concreta, no presente caso, trata de hipótese em
que os débitos apontados pela fiscalização, que impediriam a distribuição de lucros pelo sujeito
passivo e implicaram na aplicação da multa, encontravam-se com a exigibilidade suspensa
decorrente de parcelamento efetuado junto à Receita Federal.
Situação diversa temos no caso do único paradigma admitido (acórdão 206-01.759),
em que o débito apurado junto à Seguridade Social, constatado da análise da escrituração
contábil da contribuinte, não se encontrava com exigibilidade suspensa, tratando-se de:
“...provisões de contribuições previdenciárias não recolhidas na conta do passivo n° 2.01.02.02.036
— INSS GPS a pagar (anos 2003 e 2004), e conta do passivo n° 2.01.02.02.0003 — INSS GPS a
recolher (ano 2005), conforme saldos acumulados mensais para os meses de 11/2002 a 12/2005
descritos na planilha II, ou seja, meses em que deveria ter sido efetuado o pagamento (regime de
caixa)...". Portanto, débitos inscritos na contabilidade da própria contribuinte, sem qualquer
indicação de suspensão de sua exigibilidade.
Resta assim demonstrado, que não se verificam presentes situações com similitude
fática autorizativas do seguimento do recurso, uma vez que, na decisão paradigmática, se tratava
de débito inscrito na contabilidade do sujeito passivo, sem qualquer indicação de suspensão de
sua exigibilidade. Diferentemente é a situação do recorrido, onde se constatou que os débitos
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apontados como ensejadores da aplicação da multa por distribuição irregular de lucros,
encontravam-se com a exigibilidade suspensa, decorrente de parcelamento.
Com efeito, à vista das ponderações acima apresentadas, há que se concluir, que as
diferentes soluções a que chegaram os acórdãos recorrido e paradigma não decorreram de
divergência jurisprudencial, mas sim, dos elementos específicos de cada processo, na medida em
que os julgados confrontados analisaram quadros fáticos diversos e suas conclusões não
resultaram do paralelismo ou confronto de teses a ensejar o recurso especial de divergência.
Portanto, o paradigma 206-01.759 não se mostra apto à demonstração da
divergência, na medida em que as respectivas soluções se basearam em elementos e quadros
fáticos específicos de cada processo.
Pelo exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional.

Assinado Digitalmente
Mário Hermes Soares Campos

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