Tribunal: CARF
Processo: 16682.721723/2017-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2012
CONHECIMENTO - DESSEMELHANÇA FÁTICA
Quando o acórdão recorrido e os paradigmas dizem respeito a operações em que há substancial dessemelhança fática a suscitar questões jurídicas diferentes, inexiste divergência jurisprudencial a ser dirimida. Desse modo, não deve ser conhecido o recurso especial da Fazenda.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012
INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO
Devem ser afastadas as razões da decisão de piso para manutenção da exigência (ágio interno e negócio jurídico condicional), quando não foram adotadas como fundamento da autuação fiscal.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO. QUESTÕES REGULATÓRIAS DEMONSTRADAS. LEGITIMIDADE DA ESTRUTURA
Considerando que restou comprovada que a utilização de empresa-veículo para aquisição do investimento se deu por razões regulatórias, é ela que deve figurar como adquirente do investimento, reunindo, assim, as condições para a amortização fiscal do ágio, restabelecendo.se, assim, a dedução das respectivas despesas.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no 16682.721723/2017-19
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
no
9101-006.847 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
5 de março de 2024
Recorrentes FAZENDA NACIONAL

BANCO BTG PACTUAL S.A.

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2012
CONHECIMENTO - DESSEMELHANÇA FÁTICA
Quando o acórdão recorrido e os paradigmas dizem respeito a operações em
que há substancial dessemelhança fática a suscitar questões jurídicas diferentes,
inexiste divergência jurisprudencial a ser dirimida. Desse modo, não deve ser
conhecido o recurso especial da Fazenda.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2012
INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO
Devem ser afastadas as razões da decisão de piso para manutenção da
exigência (ágio interno e negócio jurídico condicional), quando não foram
adotadas como fundamento da autuação fiscal.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA
AQUISIÇÃO
DO
INVESTIMENTO.
QUESTÕES
REGULATÓRIAS
DEMONSTRADAS. LEGITIMIDADE DA ESTRUTURA
Considerando que restou comprovada que a utilização de empresa-veículo para
aquisição do investimento se deu por razões regulatórias, é ela que deve figurar
como adquirente do investimento, reunindo, assim, as condições para a
amortização fiscal do ágio, restabelecendo.se, assim, a dedução das respectivas
despesas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional e em conhecer parcialmente do Recurso Especial do
Contribuinte, apenas em relação às matérias “Do pagamento do preço de aquisição do banco
pactual e de UBS/PACTUAL para fins de determinação e amortização fiscal do ágio UBS e do
ágio BTG” e “improcedência das considerações secundárias do acórdão recorrido quanto ao
ágio UBS e ao ágio BTG (obiter dictum)”. No mérito, acordam em: (i) quanto à matéria “Do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16682.721723/2017-19
Fl. 6487
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

pagamento do preço de aquisição do banco pactual e de UBS/PACTUAL para fins de
determinação e amortização fiscal do ágio UBS e do ágio BTG”, por maioria de votos, dar
provimento ao recurso do Contribuinte, vencidos a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por
dar provimento parcial para considerar que os fundamentos do acórdão recorrido poderiam, no
máximo, justificar a glosa do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG quanto à parcela de
R$ 375.856.328,07, e o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou por negar
provimento; e (ii) relativamente à segunda matéria conhecida: (a) quanto ao ÁGIO UBS, por
maioria de votos, dar provimento, vencidos os conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes (relator) e Edeli Pereira Bessa que votaram por negar provimento, e, (b) quanto ao
ÁGIO BTG, por voto de qualidade, negar provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique
Marotti Toselli, José Eduardo Dornelas Souza (substituto), Heldo Jorge dos Santos Pereira
Júnior e Jeferson Teodorovicz (substituto),que votaram por dar provimento. Manifestou intenção
de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a
vigência da Lei no 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes - Relator

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Jose Eduardo Dornelas Souza
(suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior,
Jeferson Teodorovicz (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Ausentes o conselheiro Luciano Bernart, substituído pelo conselheiro Jeferson Teodorovicz, e a
conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, substituída pelo conselheiro Jose
Eduardo Dornelas.

Relatório
Trata-se de recursos especiais interpostos pelo contribuinte e pela Fazenda
Nacional contra o Acórdão no 1302-004.007, de 16 de outubro de 2019, da 2o Turma Ordinária,
3a Câmara Primeira Seção (fls. 5.128-5.229), integrado pelo Acórdão de Embargos no 1302-
004.409 (fls. 5.520-5.524).
No processo, foram formalizados créditos tributários relativos a três infrações
(todas relevantes para o deslinde dos recursos especiais). Abaixo, transcrevemos trechos do
acórdão recorrido que identificam cada uma das infrações:
Fl. 6488
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Primeira infração (ágio UBS)
A primeira infração refere-se a suposto ágio originado na aquisição do BANCO
PACTUAL S/A (antiga denominação do contribuinte) pelo Grupo UBS, já tendo sido
formalizados, em auditorias anteriores, os respectivos lançamentos tributários, no
processo administrativo 16682.720.614/2012-61, para os AC 2007, 2008 e 2009, e no
processo 16682.722.995/2015-66, para os AC 2010 e 2011.

Segunda infração (ágio BTG)
f) A segunda infração refere-se ao aproveitamento indevido de um novo ágio, apurado
na operação de recompra do contribuinte (então designado BANCO UBS PACTUAL
S/A) pelo Grupo BTG, do qual participaram os antigos acionistas que haviam alienado
o banco para o Grupo UBS. Para os AC 2010 e 2011, constituiu-se o respectivo crédito
tributário no processo 16682.722.995/2015-66, com decisão de procedência pela DRJ
(DOC 02).
g) Constatada a ocorrência dessas infrações também para o AC 2012, dá-se
continuidade, em relação à primeira infração, aos lançamentos efetuados nos processos
16682.720.614/201261 e 16682.722.995/2015-66; e quanto à segunda infração, ao
lançamento formalizado no processo 16682.722.995/2015-66.
Terceira infração (ágio COPA)
A terceira infração refere-se ao ágio advindo da incorporação pelo BANCO BTG
PACTUAL S/A de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A (COPA), CNPJ
09.462.850/0001-86, em 31/12/2011. Assim, além dos dois ágios que já vinham sendo
amortizados, o contribuinte passou a se aproveitar, a partir de janeiro de 2012, desse
novo ágio.
O acórdão recorrido afastou a terceira infração (ágio COPA) e manteve as duas
primeiras (ágios UBS e BTG). Ademais, tratou especificamente da CSLL com deslinde
desfavorável à pretensão do contribuinte, conforme ementa que abaixo reproduzimos (deixamos
de relatar o Acórdão de Embargos, pois irrelevante para a solução das controvérsias):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIOS.
REORGANIZAÇÕES
SOCIETÁRIAS.
PAGAMENTOS EFETIVOS. EMPRESAS VEÍCULOS. SEMELHANÇA COM O
PND.
Com a exigência de interpretação literal das regras instituidoras de benefícios fiscais,
conclui-se que não há espaço para o seu alargamento além das situações expressamente
previstas nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97. Não é possível, portanto, interpretar
esses comandos legais de modo que a amortização do ágio ocorra fora dos exatos
parâmetros idealizados pelo legislador.
No presente caso, procedeu-se à glosa das amortizações de ágios contabilizados em três
operações distintas. Nas duas primeiras, além de os ágios terem sido registrados sem
que houvesse os efetivos pagamentos para a aquisição da empresa recorrente, constatou-
se a intermediação de empresas veículos utilizadas com o propósito preponderante de
possibilitar a futura amortização do ágio.
Na terceira, contudo, houve semelhança com as situações verificadas no cenário do
PND, quando o real investidor estrangeiro resta convertido na empresa para onde são
canalizados os investimentos, a qual recebe a incumbência de fazer a aquisição das
participações societárias negociadas. Portanto, há que se confirmar a glosa somente das
duas primeiras operações.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Fl. 6489
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Ano-calendário: 2012
CSLL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO Á BASE DE CÁLCULO.
CABIMENTO.
As disposições legais sobre a amortização do ágio remetem à apuração do lucro real,
seja para determinar a neutralidade dos seus efeitos, seja para autorizar a sua
consideração na base de cálculo do IRPJ nos casos que especifica, de sorte que, ou bem
se aplicam todas as disposições (sobre o ágio) para a apuração para a base de cálculo do
IRPJ e da CSLL (seja para adicionar a amortização do ágio à base da CSLL, seja para
sua consideração no resultado nas hipóteses legais cabíveis) ou se considera que, à
míngua de qualquer menção da CSLL nos textos legais, a amortização do ágio não pode
repercutir em nenhum momento em sua base de cálculo. Se o ágio compõe o valor
contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento,
conclui-se que a amortização que reduz o ágio/deságio deve compor o resultado da
avaliação do investimento pelo MEP, e quer este seja positivo ou negativo não deve
impactar a base da CSLL.
O recurso especial da Fazenda Nacional (5.231-5.279) é dirigido à terceira
infração e tem por objeto 2 (duas) divergências jurisprudenciais: (i) a “impossibilidade de
amortização de ágio, tendo em vista a utilização, por investidores estrangeiros, de empresa
veículo”, bem como (ii) a “impossibilidade de dedução da despesa com a amortização do
ágio na base de cálculo da CSLL”.
Em relação à primeira divergência, foram oferecidos os acórdãos paradigmas no
9101-002.188 e no 9101-002.213, assim ementados:
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação
dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida
adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que
haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização
própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que
preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e
dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio, por meio de interposta
pessoa jurídica, da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o
amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela
recorrida. (AC no 9101-002.188)
ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO
PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação
fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária
confusão patrimonial com as suas reais investidoras. (AC 9101-002.213).
Já no tocante à segunda divergência, foi oferecido o acórdão paradigma no 9101-
003.002 assim ementado:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INDEDUTIBILIDADE. É vedada, para fins de apuração
da base de cálculo da CSLL, a dedução de quotas de amortização de ágio pago na
aquisição de investimentos.

Por meio do despacho específico para esse fim (fls. 6.099-6.102), foi dado
seguimento ao recurso, em relação às duas divergências para todos os paradigmas apresentados,
nos seguintes termos:
6. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em
situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a
conclusões distintas.
Fl. 6490
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

7. Enquanto a decisão recorrida entendeu que há que se reconhecer a sua aplicação
[benefício fiscal da amortização do ágio, esclareço] nos casos que se assemelham com a
configuração do PND, isto é, quando o real investidor for estrangeiro e direciona os
recursos para que uma empresa ou consórcio de empresas nacional faça o
investimento, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 9101-002.188, de
2016, e 9101-002.213, de 2016) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a
subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386
do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material e que,
exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire
diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo
em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material
a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de
interposição por meio de outras pessoas jurídicas (primeiro acórdão paradigma) e
que, nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em
inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras (segundo
acórdão paradigma).
(...)
8. No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
9. Enquanto a decisão recorrida entendeu que as regras da amortização do ágio se
aplicam também para a CSLL, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no 9101-
003.002, de 2017) decidiu, de modo diametralmente oposto, que é vedada, para fins
de apuração da base de cálculo da CSLL, a dedução de quotas de amortização de ágio
pago na aquisição de investimentos.
10. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização das
divergências de interpretação suscitadas.

Foram apresentadas contrarrazões tempestivas pelo Contribuinte após o recurso
especial da Fazenda Nacional, mas antes do despacho de admissibilidade (fls. 5.393-5.420),
cujos fundamentos foram ratificados pelo contribuinte mediante a peça de fls. 5.112-5.113.
Nas contrarrazões, o contribuinte questiona o conhecimento e o mérito do recurso
fazendário em relação às duas matérias.
Já, ao recurso especial do contribuinte (fls. 5.728-5.769), o despacho de fls. 6.231-
6.253 deu seguimento em relação a três matérias: (i) pagamento do preço de aquisição do
banco pactual e de UBS/PACTUAL para fins de determinação e amortização fiscal do ágio
UBS e do ágio BTG; (ii) argumento autônomo do recorrente para fins de CSL; (iii)
improcedência das considerações secundárias do acórdão recorrido quanto ao ágio UBS e
ao ágio BTG (obiter dictum).
Foi oferecido agravo quanto às matérias não conhecidas, ao qual, o despacho de
fls. 6.349-6.358 não deu seguimento.
Para a primeira divergência (pagamento do preço de aquisição do banco pactual e
de UBS/PACTUAL para fins de determinação e amortização fiscal do ágio UBS e do ágio BTG),
foram oferecidos os acórdãos paradigmas no 1301-004.390 e no 1301-001.852, em relação aos
quais o despacho deu seguimento pelas razões que se seguem:
O primeiro paradigma, Acórdão no 1301-004.390, examinou a mesma operação
societária dos presentes autos, com diferença apenas em relação aos anos-calendários da
autuação, e chegou à conclusão oposta sobre a dedutibilidade do ágio em questão.
Fl. 6491
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

O segundo paradigma, Acórdão no 1301-001.852, que foi citado como reforço de
argumentação pelo primeiro paradigma, também serve para a caracterização da
divergência jurisprudencial.
Para esse segundo paradigma, a entrega de ações pode sim representar um sacrifício
patrimonial, muito embora diferente daquele a que estamos mais habituados, pela
entrega de numerário; enquanto que para o recorrido, a dedução do ágio depende da
existência de pagamento efetivo. Segundo o recorrido, “o argumento de que havia
obrigações contratuais exigíveis e, por isso, a sua liquidação seria irrelevante para fins
da apuração do custo de aquisição do investimento não se sustenta diante da imposição
de interpretação literal da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio.
Há o requisito do efetivo pagamento.”
Em relação à segunda divergência (argumento autônomo do recorrente para fins
de CSL), foi oferecido o acórdão paradigma no 9101-002.310, em relação ao qual o despacho deu
seguimento ao recurso nos seguintes termos:
Realmente, o acórdão paradigma entende que “inexiste previsão legal para que se exija
a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de
investimento avaliado pela equivalência patrimonial”, interpretação que é o oposto da
adotada pelo acórdão recorrido.
Por fim, no tocante à terceira divergência (improcedência das considerações
secundárias do acórdão recorrido quanto ao ágio UBS e ao ágio BTG [obiter dictum]), foram
oferecidos os acórdãos paradigmas no 1301-004.390 e no 1201-003.693, em relação aos quais
também se deu seguimento, conforme trecho abaixo transcrito:
Embora o acórdão recorrido tenha dado ênfase à questão da inexistência de efetivo
pagamento na aquisição do investimento (matéria tratada na primeira divergência
examinada neste despacho), ele também fez considerações sobre a estrutura societária
envolvida nas operações, conforme indicam os seguintes trechos do voto que orientou
essa decisão:
[seguiu transcrição]
Conforme já mencionado anteriormente, o Acórdão paradigma no 1301-004.390
examinou a mesma operação societária dos presentes autos, com diferença apenas em
relação aos anos-calendários da autuação, e chegou à conclusão oposta sobre a
dedutibilidade do ágio em questão.
Realmente, no caso desse paradigma, em sede de embargos de declaração, consta a
informação de que foi sanado um erro de fato, baseado na premissa equivocada de que a
UBS INVESTIMENTOS tinha se tornado controladora da UBS PARTICIPAÇÕES, e a
partir disso desenvolveu-se toda uma argumentação para o reconhecimento da
dedutibilidade do ágio.
Já o segundo paradigma, Acórdão no 1201-003.693, também em posição contrária ao
recorrido, rejeita a figura do “real adquirente” (ou “real investidor”) e entende que o
aproveitamento fiscal de ágio pode ser regular ainda que tenha havido o uso de
empresas veículo sem finalidade negocial, de modo que ele também serve à
caracterização da divergência.
Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial em relação
à divergência tratada no presente tópico.
A Procuradoria apresentou contrarrazões tempestivas às fls. 6.376-6.397,
mediante as quais questiona o conhecimento e o mérito do recurso.
Na parte do mérito, dentre outras razões, aduz que o fato de o acórdão recorrido
ter adotado, como razão de decidir, um único fundamento, não afasta os demais que estearam a
autuação, para então formular o seguinte pedido subsidiário:
Fl. 6492
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Desse modo, ad argumentandum tantum, caso este órgão julgador entenda pelo
seguimento e/ou provimento do recurso especial interposto pelo sujeito passivo
interessado, a Fazenda Nacional requer o retorno dos autos à Câmara Baixa para análise
dos demais fundamentos que alicerçaram o lançamento.
É o relatório do essencial.

Voto Vencido
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator.

PRELIMINAR DE CONHECIMENTO
Recurso especial da Fazenda Nacional
A primeira divergência diz respeito ao aproveitamento do ágio COPA, cuja
infração foi afastada pelo acórdão recorrido, em razão de a situação fática comportar
características similares àquelas encontradas no Plano Nacional de Desestatização (PND), isto é,
quando o real investidor for estrangeiro.
A acusação fiscal foi assim descrita pelo acórdão recorrido:
(...) inexiste acusação de que não tenha havido o pagamento efetivo do preço negociado
para a transação. Igualmente, não há nenhum questionamento quanto ao demonstrativo
(ou laudo) que fundamentou a contabilização do ágio, nem se veiculou qualquer
hipótese de que a operação tenha ocorrido no âmbito de empresas relacionadas. A única
razão para o feito, como já ressaltado, foi a consideração de que a empresa COPA teria
atuado como uma empresa veículo para o futuro aproveitamento do ágio.
A caracterização do chamado “real investidor” como estrangeiro foi elemento
fático determinante para o deslinde do acórdão recorrido, como podemos constatar do trecho
abaixo do voto condutor:
Desse modo, não há como não reconhecer que os reais adquirentes foram efetivamente
os dez investidores estrangeiros.
Nada obstante, como já acentuado, o rigor do caráter literal da interpretação da regra
que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio comporta uma exceção. É que
não faria sentido o legislador ter criado um incentivo para que o investidor estrangeiro
participasse dos leilões de privatização de empresas públicas na década de 90 e ter
mantido esse mesmo benefício muito tempo depois de concluído o referido programa (o
PND). Inclusive, conservoua inabalada quando teve a oportunidade de extingui-la com
as substantivas alterações promovidas sobre a matéria pela Lei no 12.973/14. Por isso,
há que se reconhecer a sua aplicação nos casos que se assemelham com a configuração
do PND, isto é, quando o real investidor for estrangeiro e direciona os recursos para que
uma empresa ou consórcio de empresas nacional faça o investimento.
Esta parece ser a exata situação do presente caso. Na impossibilidade de usufruírem do
benefício, por serem entidades estrangeiras, aportaram o recurso para uma subsidiária
nacional constituída para o devido fim. A existência ou não de outros propósitos para
interposição da empresa COPA são irrelevantes neste cenário.
Já, no acórdão paradigma no 9101-002.188, essa característica fática que levou o
acórdão recorrido a afastar a autuação não está presente. A chamada “real investidora ou
adquirente” é uma empresa nacional (Aché Laboratórios Farmacêutica S/A). Ademais, há uma
questão no acórdão paradigma que o distancia, sobremaneira, da situação fática do recorrido. A
Fl. 6493
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Aché adquiriu diretamente participações da investida, participações estas que posteriormente são
transferidas para a intitulada “empresa-veículo”. Já no recorrido, a qualificada empresa-veículo é
quem adquire as participações após receber recursos dos investidores estrangeiros.
Por essas razões rejeito o acórdão paradigma no 9101-002.188.
Já, com relação ao segundo paradigma, acórdão no 9101-002.213, há investidor
estrangeiro que transfere recurso para uma empresa brasileira, qualificada como veículo, a fim de
que esta adquira participações societárias para, logo a seguir, promover a incorporação e o
aproveitamento do ágio.
Até essa parte, o acórdão paradigma, em muito, assemelha-se ao recorrido. No
entanto, o recorrido, em diversas oportunidades, aduz que o aproveitamento legítimo do ágio
deve se dar em contextos fáticos semelhantes ao do PND, no qual os recursos permanecem no
Brasil. Já no paradigma, o alienante é também uma empresa estrangeira.
Essa circunstância fática possuiu relevância para a decisão paradigma, como
podemos verificar, por exemplo, do seguinte trecho do voto condutor:
E tudo isso com o específico fim de permitir a criação de ágio no País, supostamente
passível de amortização e, ainda, garantir a remessa, ao exterior, de valores decorrentes
da integralização de aumento de capital e do mútuo efetuados com a CC
ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.
Ou seja, em última análise, os recursos que permitiram a aquisição da recorrente foram
oriundos exclusivamente do exterior — e não do País —, e foram pagos a outra empresa
também fora do país, motivo pelo qual não se pode ter como válido, para fins de
amortização, o ágio então formado.
Dessa forma, os dois acórdãos (recorrido e paradigma no 9101-002.213) também
não são comparáveis e, portanto, esse segundo paradigma não merece ser acolhido, razão pela
qual o recurso especial da Fazenda Nacional não deve ser conhecido quanto a essa questão.
Em relação à segunda divergência (amortização de ágio para fins de apuração da
CSLL, ainda que dedutível para fins de IRPJ), a decisão recorrida se calcou na tese de que as
regras para amortização do ágio para apuração da CSLL são as mesmas aplicáveis ao IRPJ,
conforme reconhecido pelo próprio recorrente:
A Turma, por maioria, acompanhou o Relator pelas conclusões, para afastar a
necessidade de adição à base de cálculo da CSLL das despesas com amortização do
citado ágio. Contudo, a tese esposada pela maioria foi a de que as regras da amortização
do ágio se aplicam também para a CSLL, conforme os seguintes fundamentos (...)
Pois bem, o que o acórdão paradigma fez foi justamente restabelecer a exigência
da CSLL em relação a amortização de ágio, num contexto fático em que tal amortização não se
permitia para o IRPJ.
Isso fica claro quando verificamos o acórdão de piso reformado (AC 1301-
001.893) pelo paradigma, cujo trecho representativo da ementa reproduzimos abaixo:
CSLL.
BASE
DE
CÁLCULO
E
LIMITES
À
DUDUTIBILIDADE.
A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo
determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro
real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base
tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de
cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita
de ofício pela autoridade lançadora.
Fl. 6494
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Para reformar a decisão recorrida, era necessário um paradigma que mantivesse a
autuação da CSLL, mesmo com a exoneração do IRPJ. No paradigma, a CSLL foi restabelecida
em face de um contexto fático em que também se manteve a autuação do IRPJ.
Assim, também não conheço do recurso em relação a essa segunda divergência.

Recurso especial do contribuinte
A primeira divergência (pagamento do preço de aquisição do banco pactual e de
UBS/PACTUAL para fins de determinação e amortização fiscal do ágio UBS e do ágio BTG),
diz respeito aos dois ágios.
Em relação ao ágio UBS, a glosa foi promovida em razão de: (i) utilização de
empresa veículo; (ii) falta de elaboração tempestiva de laudo de avaliação; e (iii) não pagamento
do valor da aquisição.
Desses três fundamentos, foi determinante, no acórdão recorrido, apenas o último.
Abaixo, transcrevo trecho representativo do voto condutor:
Do ágio UBS:
Segundo o que consta no item 2.5.4 do Termo de Verificação Fiscal, no tocante ao
chamado “ágio UBS”, as razões para a sua glosa foram:
A falta de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 2.5.1), a
falta de elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 2.5.2) e o não
pagamento efetivo de parte do valor devido (item 2.5.3), levou o contribuinte a
beneficiar-se indevidamente de amortização de ágio para fins de apuração do
IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos nas Tabelas 7, 8 e 9 do item 2.2.1 do
presente relatório.
O ágio que restou amortizado foi aquele contabilizado, em 01/12/2006, pela empresa
UBS PARTICIPAÇÕES, no valor de R$ 4.415.294.794,55. Além deste, na mesma data,
foram também contabilizados R$ 828.325.211,81 a título de “Valor do PL”, de modo
que o total de R$ 5.243.620.006,36 correspondeu ao valor que se atribuiu à aquisição da
recorrente pelo Grupo UBS. Uma parte desse valor (R$ 2.037.940.006,36) refere-se ao
que foi imediatamente transferido para um fundo de investimentos (GCP BRASIL)
constituído pelas pessoas físicas alienantes e a outra parte (R$ 3.205.680.000,00)
refletiu a dívida assumida para com essas mesmas pessoas físicas e que foi logo em
seguida repassada para a sua nova controladora (a UBS INVESTIMENTOS). A
incorporação que se sucedeu, em 05/02/2007, da UBS PARTICIPAÇÕES pelo BANCO
UBS PACTUAL (a empresa contribuinte), foi quem propiciou a referida amortização
com o pretenso amparo na disciplina contida nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97.
Conforme o relato, consta que a empresa suíça UBS AG efetivamente aportou os
recursos para o pagamento da parcela imediatamente transferida para o fundo de
investimentos através de uma operação de aumento de capital na sua subsidiária no
Brasil (a UBS PARTICIPAÇÕES). Com isso, a sua participação nessa empresa passou
de R$ 999,00 para R$ 2.045.685.176,00. Relativamente à parcela diferida (no valor de
R$ 3.205.680.000,00), contudo, não houve aporte de recursos para o País. A dívida,
prevista para ser liquidada somente em 2011, foi repassada para uma outra empresa do
Grupo (a UBS INVESTIMENTOS). Em contrapartida, registrou-se um correspondente
aumento de capital desta última naquela outra. Assim, a UBS INVESTIMENTOS
assumiu a dívida da parcela diferida, mas se tornou a controladora da UBS
PARTICIPAÇÕES.
Portanto, se houve algum pagamento no registro da aquisição, só se pode cogitar
daquela parcela de R$ 2.037.940.006,36 transferida para o fundo de investimentos
constituído pelas pessoas físicas alienantes. Nada obstante, mesmo essa parcela, não
Fl. 6495
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

resiste a um exame mais minucioso. Com efeito, de acordo com o previsto no contrato,
assim como a parcela diferida, o valor imediatamente transferido para o fundo de
investimentos também estava sujeito a condições necessárias para que fossem liberados
às pessoas físicas alienantes de forma definitiva. Nas palavras da fiscalização:
As disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv), 1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1 (y) do
CCV/2006 (v. Imagens 5 a 10), previam uma série de situações sobre as quais o
próprio contribuinte confirmou que, em tese, esses valores poderiam não ter sido
recebidos pelos sócios.
Então, o negócio jurídico possuía condições de caráter suspensivo. Haviam situações
nas quais o próprio contribuinte reconheceu a natureza de eventos futuros e incertos na
medida em que os valores acordados poderiam não ter sido recebidos pelos sócios.
Nesse ponto, o art. 125 do Código Civil é categórico quanto à eficácia do direito
adquirido:
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva,
enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
Ao que tudo indica, inexistiu, por parte dos alienantes, uma efetiva disponibilidade
econômica ou jurídica sobre os recursos da alienação. Tanto que, se é que houve alguma
tributação sobre eventual ganho de capital observado pelas pessoas físicas na alienação,
esta também teria sido diferida.
Malgrado todos esses condicionantes, como bem observado pela fiscalização, houve
uma presunção de que os valores contratados na aquisição haviam sido pagos e, como
tal, os R$ 5.243.620.006,36 (incluindo os R$ 4.415.294.794,55 a título de ágio) foram
registrados na contabilidade da UBS PARTICIPAÇÕES.
Portanto, independentemente dos eventos que se sucederam no âmbito da operação de
recompra ocorrida em 2009, importa notar que o ágio foi registrado sem que se
completasse o efetivo pagamento para a aquisição da empresa recorrente. Nem mesmo
na ocasião da incorporação da UBS PARTICIPAÇÕES, qualquer parcela do pagamento
havia ingressado no patrimônio das pessoas físicas alienantes. O fato de estes terem
constituído um fundo de investimento para onde foram transferidos os recursos
atinentes à primeira parcela não desnatura o caráter condicionante que impedia a sua
utilização enquanto não fossem cumpridos os requisitos estabelecidos no contrato.
Tanto é que havia a previsão contratual de que esse fundo deveria ser administrado por
uma empresa nomeada pelo Grupo UBS.
Essa constatação, de que não havia ocorrido um efetivo pagamento, fica ainda mais
reforçada pelas supervenientes operações que envolveram a recompra da mesma
empresa recorrente. Afora as particularidades dessas operações (que serão analisadas no
tópico sobre o “ágio BTG”), cumpre observar que uma substantiva parte dos valores
acordados na primeira compra acabou por não ingressar no patrimônio das pessoas
físicas alienantes. Aliás, considerando o complexo fluxo de recursos que envolveu as
citadas operações, é de se duvidar se ao final houve algum efetivo dispêndio por parte
do Grupo UBS.
Assim, assiste razão à fiscalização quando aponta a inexistência de pagamento efetivo
como um dos fundamentos da infração. O argumento de que havia obrigações
contratuais exigíveis e, por isso, a sua liquidação seria irrelevante para fins da apuração
do custo de aquisição do investimento não se sustenta diante da imposição de
interpretação literal da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio. Há
o requisito do efetivo pagamento. O negócio jurídico envolvendo a aquisição de
participação societária (que motivaria o registro do ágio), da forma como foi
engendrado, não se revela oponível ao Fisco.
Em sua defesa, a contribuinte ainda alega que a interposição da UBS
PARTICIPAÇÕES não propiciou economia fiscal diferente daquela que seria obtida se
a aquisição tivesse sido feita diretamente pela sociedade através da qual o Grupo UBS
atuava no Brasil desde 1983 (o Banco UBS). Ora, se a aquisição tivesse sido realizada
por essa sociedade e se os recursos utilizados tivessem sido efetivamente direcionados
Fl. 6496
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

para as pessoas físicas alienantes, não há dúvidas de que a amortização realizada depois
de ocorrido um dos eventos citados na lei (incorporação, cisão ou fusão) seria legítima.
O problema é que não foi isso o que aconteceu.
Outra alegação, desta feita de caráter mais relevante, é a de que havia a necessidade de
cumprir norma regulatória do Conselho Monetário Nacional (CMN). Como essa norma
exige que as participações societárias diretas que impliquem controle nas instituições
financeiras brasileiras somente podem ser detidas por pessoas físicas ou instituições
autorizadas a funcionar pelo BACEN, não haveria possibilidade de a aquisição ser feita
por sociedades com as características da UBS AG. Junta, inclusive, pareceres de ilustres
personalidades do setor financeiro no sentido de corroborar esse entendimento.
Nada obstante, essa argumentação, no máximo, atesta a existência de um propósito
negocial para a intermediação da empresa UBS PARTICIPAÇÕES. Poderia até
contribuir para afastar a acusação de que o Grupo UBS utilizou-se de uma empresa
veículo para o posterior aproveitamento do ágio (um dos fundamentos utilizados pela
fiscalização e chancelado pela instância a quo mesmo após a justificativa apresentada na
impugnação). Porém, independente da existência de propósito negocial e mesmo que a
intermediação da empresa UBS PARTICIPAÇÕES neste caso se assemelhe àquela
exceção subentendida no âmbito do PND, isso não muda o fato de não ter havido o
efetivo pagamento às pessoas físicas alienantes antes da constituição do ágio.
Por outro lado, não se pode concordar com a alegação de que os atos envolvendo a UBS
INVESTIMENTOS são neutros porque a razão da sua existência estaria meramente
ligada a problemas relacionados com o registro de investimento em moeda estrangeira.
Pois, se o objetivo era evitar que as futuras transferências para a realização dos
pagamentos diferidos fossem desqualificadas da condição de investimento no BACEN,
a própria UBS PARTICIPAÇÕES poderia cumprir esse papel. Não haveria necessidade
de se constituir uma outra holding no País nem lhe repassar a dívida. Nesse aspecto, a
UBS INVESTIMENTOS revelou-se, sim, como uma empresa veículo utilizada com o
propósito preponderante de possibilitar a futura amortização do ágio. Afinal, a UBS
PARTICIPAÇÕES já tinha o seu destino traçado (ser incorporada pela recorrente) e
pareceria ainda mais artificial a presença da dívida diferida no patrimônio da própria
empresa investida.
A discussão sobre a exigência de um laudo ou mero demonstrativo, bem como a de ter
que ser elaborado antes ou bastar se referir aos fatos pretéritos, com toda a vênia aos
que pensam diferente, é secundária. Nesse ponto, até dou razão aos argumentos da
recorrente. Não vejo na redação original do § 3o, do art. 20, do Decreto-Lei no 1.598/77,
a exigência de laudo, nem de que o documento apresentado ao Fisco para demonstrar o
fundamento do ágio tenha que ter sido elaborado anteriormente ao momento da
aquisição da participação societária. É verdade que a lei exige alguma demonstração do
fundamento. A meu ver, porém, essa exigência pode ser suprida com quaisquer
elementos que minimamente comprovem a presença do fundamento. Na essência, como
bem observado pela recorrente, é o preço que determina o ágio e não o inverso. Se a
transação tivesse ocorrido entre partes não independentes (o que não se acusou), aí, sim,
poder-se-ia questionar o preço com base no fundamento.
(...)
No presente caso, a recorrente alega que apresentou um laudo elaborado por empesa
especializada, a qual utilizou dados e fundamentos econômicos contemporâneos à
operação de aquisição. Tal laudo teria confirmado o resultado dos estudos internos do
Grupo UBS. Junta, inclusive, um documento que evidencia a existência de avaliação do
BANCO PACTUAL pelo Grupo UBS com base no método do fluxo de caixa
descontado contemporâneo à aquisição e outro que demonstra que a avaliação
contemporânea das ações do BANCO PACTUAL era de aproximadamente US$ 2,5
bilhões. Não vejo, portanto, razão para discordar da recorrente quanto à esta específica
questão.
Noutro giro, a alegação da fiscalização de que não houve circulação de parte do valor
diferido (os R$ 375.856.328,07) acaba também se revelando descartável para o deslinde
Fl. 6497
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

questão. Tivesse havido ou não o pagamento da totalidade do valor diferido (os R$
3.205.680.000,00), o fato é que todo o ágio contabilizado não era passível da
amortização perpetrada porque a sua geração se deu através de um negócio jurídico
condicionado em que uma prestação essencial para a sua concretização (o pagamento)
não havia sido efetivada por ocasião do evento da incorporação.
Enfim, diante de todo o exposto, mantenho a glosa das amortizações do “ágio UBS”.
No tocante ao ágio BTG, também foram as mesmas três razões para a glosa da
amortização de ágio e, igualmente, o voto condutor se fiou na ausência de pagamento do preço.
O acórdão paradigma no 1301-004.390 refere-se ao mesmo contribuinte e às
mesmas operações. Ademais, enfrenta a questão do pagamento (ou falta de), conforme trecho da
sua ementa que abaixo transcrevo:
CUSTO DE AQUISIÇÃO. PARCELA COMPOSTA POR DÍVIDA.
A composição do custo do investimento deve ser aferida à data da aquisição, sendo que
e, se o sacrifício patrimonial não se deu totalmente à vista, mas sim com a assunção de
dívida em uma operação realizada entre partes independentes, não há porque não
considerar tal parcela como compondo o custo de aquisição, inclusive sua parcela
desdobrada em ágio.
Assim, entendo que o primeiro paradigma deve ser acolhido para fins de
conhecimento do recurso.
Quanto ao segundo (AC 1301-001.852), trata de decisão que reconheceu a entrega
de ações, por meio de incorporação de ações, representa o custo da participação adquirida.
Abaixo, transcrevo trecho representativo do acórdão condutor:
Pode-se questionar que não se poderia chamar de “custo de aquisição” ao valor do
aumento de capital da Perdigão. Afinal, não teria havido um “sacrifício de ativos” para a
aquisição do investimento, expressão comumente empregada no sentido de que não
houve pagamento nem em dinheiro nem mediante a entrega de qualquer outro bem ou
direito registrado no ativo, nem assunção de dívida. A esse argumento, deve-se
contrapor que houve a entrega à Família Shan de ações de emissão da própria
incorporadora das ações da Eleva (a Perdigão).
(...)
Ou seja, aquele que recebe ações de uma companhia recebe fração de seu capital social
e, em consequência, fração do patrimônio líquido (valor contábil pertencente aos sócios,
por diferença entre ativos e passivos). Ademais, recebe também o direito de participar
da vida ativa da companhia, seja pelo voto, seja pelo recebimento futuro e eventual de
dividendos e juros sobre o capital próprio. Finalmente, as ações são negociáveis no
mercado, podendo ser convertidas, com maior ou menor facilidade, em dinheiro. Do
ponto de vista do emitente (Perdigão), ao emitir ações e entregálas a terceiros (Família
Shan), está reduzindo a participação dos demais acionistas no capital social, ou seja, as
ações em poder dos demais acionistas são “diluídas”, passando a representar menor
parcela do capital social. O mesmo ocorre com eventuais lucros a serem apurados no
futuro, os quais terão que ser divididos entre maior número de acionistas. Com todo o
exposto, concluo que a entrega de ações na situação analisada representa, sim, um
sacrifício patrimonial, muito embora diferente daquele a que estamos mais habituados,
pela entrega de numerário.
Assim, devo concluir que o instituto da incorporação de ações, no caso concreto, foi
utilizado de acordo com a lei que o instituiu, e que o registro contábil, pela Perdigão, do
ágio no investimento na Eleva, seguiu também os preceitos legais.
Já o recorrido, em relação a ambos os ágios, não trata de operação em que os
alienantes receberam ações da investidora já por ocasião da aquisição do investimento. Esse
Fl. 6498
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

recebimento foi diferido no tempo para além da própria amortização do ágio e submetido a
clausulas suspensivas, o que diferencia em muito a materialidade das duas decisões.
Assim, conheço do recurso do contribuinte, em relação à primeira divergência,
mas apenas em relação ao acórdão paradigma no 1301-004.390.
No tocante à segunda divergência (argumento específico, em relação à CSLL),
deu-se seguimento com base no paradigma no 9101-002.310. No entanto, há relevante
dessemelhança fática com o recorrido, em que a ausência de substância econômica do ativo
enseja a impropriedade do ágio e, conseguintemente, da sua amortização para afetar o lucro
contábil, com reflexo na apuração da base de cálculo da CSLL. Já o paradigma trata de situação
jurídica diversa, uma vez que o fundamento para a glosa não se esteou, não na ausência de
substância econômica, mas sim na permanência do investimento no patrimônio do investidor.
Assim, diferentemente do despacho, entendo que não restou caracterizada a
dissidência jurisprudencial acima tratada.
Por fim, em relação à terceira divergência (improcedência das considerações
secundárias do acórdão recorrido quanto ao ágio UBS e ao ágio BTG [obiter dictum]), o
primeiro acórdão paradigma (Ac 1301-004.390) é o mesmo indicado para a primeira divergência
e trata do mesmo contribuinte e das mesmas operações.
De fato, o acórdão recorrido concluiu que a UBS INVESTIMENTOS caracteriza-
se como uma empresa-veículo empregada para viabilizar a futura amortização do ágio.
Transcrevo trecho representativo dessa posição:
Por outro lado, não se pode concordar com a alegação de que os atos envolvendo a UBS
INVESTIMENTOS são neutros porque a razão da sua existência estaria meramente
ligada a problemas relacionados com o registro de investimento em moeda estrangeira.
Pois, se o objetivo era evitar que as futuras transferências para a realização dos
pagamentos diferidos fossem desqualificadas da condição de investimento no BACEN,
a própria UBS PARTICIPAÇÕES poderia cumprir esse papel. Não haveria necessidade
de se constituir uma outra holding no País nem lhe repassar a dívida. Nesse aspecto, a
UBS INVESTIMENTOS revelou-se, sim, como uma empresa veículo utilizada com o
propósito preponderante de possibilitar a futura amortização do ágio. Afinal, a UBS
PARTICIPAÇÕES já tinha o seu destino traçado (ser incorporada pela recorrente) e
pareceria ainda mais artificial a presença da dívida diferida no patrimônio da própria
empresa investida.

Por outro lado, o acórdão paradigma aduz posição diametralmente oposta:
Nesse cenário, de fato assiste razão à Embargante: o papel de UBS INVESTIMENTOS
na amortização de ágio foi absolutamente nulo, restando comprovado que a utilização
de UBS PARTICIPAÇÕES se deu por questões regulatórias, portanto, extrafiscais, não
havendo que se falar em utilização de empresa veículo no caso concreto, não podendo
ser esse o motivo para a não amortização do ágio.
Já o segundo paradigma (Ac 1201-003.693) teve por propósito de trazer a questão
de que a amortização do ágio seria válida ainda que as empresas veículo não tivessem propósito
negocial e, de fato, assim se posiciona o referido julgado:
238. E ainda que a incorporação de uma rotulada de empresa-veículo possa ser
combatida aos olhos da ciência contábil, o fato é que, além de não existir previsão legal
que proíba o uso desta espécie de sociedade, o Direito, conforme visto, acaba induzindo
esse comportamento como instrumento de aproveitamento fiscal do ágio.
Fl. 6499
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Por seu turno, o despacho de admissibilidade assim se posicionou:
Conforme já mencionado anteriormente, o Acórdão paradigma no 1301-004.390
examinou a mesma operação societária dos presentes autos, com diferença apenas em
relação aos anos-calendários da autuação, e chegou à conclusão oposta sobre a
dedutibilidade do ágio em questão.
Realmente, no caso desse paradigma, em sede de embargos de declaração, consta a
informação de que foi sanado um erro de fato, baseado na premissa equivocada de que a
UBS INVESTIMENTOS tinha se tornado controladora da UBS PARTICIPAÇÕES, e a
partir disso desenvolveu-se toda uma argumentação para o reconhecimento da
dedutibilidade do ágio.
Já o segundo paradigma, Acórdão no 1201-003.693, também em posição contrária ao
recorrido, rejeita a figura do “real adquirente” (ou “real investidor”) e entende que o
aproveitamento fiscal de ágio pode ser regular ainda que tenha havido o uso de
empresas veículo sem finalidade negocial, de modo que ele também serve à
caracterização da divergência.
Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial em relação
à divergência tratada no presente tópico.
Com base nos mesmos fundamentos, conheço do recurso quanto a essa terceira
divergência.

MÉRITO
Recurso especial do contribuinte
Como já destacamos na parte do conhecimento, a razão de decidir do acórdão
recorrido diz respeito exclusivamente ao custo do investimento e, portanto, dos dois ágios
amortizados.
Passamos à análise do ágio UBS pela reprodução do acórdão condutor
exclusivamente em relação aos trechos que tratam desse específico tema:
O ágio que restou amortizado foi aquele contabilizado, em 01/12/2006, pela empresa
UBS PARTICIPAÇÕES, no valor de R$ 4.415.294.794,55. Além deste, na mesma data,
foram também contabilizados R$ 828.325.211,81 a título de “Valor do PL”, de modo
que o total de R$ 5.243.620.006,36 correspondeu ao valor que se atribuiu à aquisição da
recorrente pelo Grupo UBS. Uma parte desse valor (R$ 2.037.940.006,36) refere-se ao
que foi imediatamente transferido para um fundo de investimentos (GCP BRASIL)
constituído pelas pessoas físicas alienantes e a outra parte (R$ 3.205.680.000,00)
refletiu a dívida assumida para com essas mesmas pessoas físicas e que foi logo em
seguida repassada para a sua nova controladora (a UBS INVESTIMENTOS). A
incorporação que se sucedeu, em 05/02/2007, da UBS PARTICIPAÇÕES pelo BANCO
UBS PACTUAL (a empresa contribuinte), foi quem propiciou a referida amortização
com o pretenso amparo na disciplina contida nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97.
Conforme o relato, consta que a empresa suíça UBS AG efetivamente aportou os
recursos para o pagamento da parcela imediatamente transferida para o fundo de
investimentos através de uma operação de aumento de capital na sua subsidiária no
Brasil (a UBS PARTICIPAÇÕES). Com isso, a sua participação nessa empresa passou
de R$ 999,00 para R$ 2.045.685.176,00. Relativamente à parcela diferida (no valor de
R$ 3.205.680.000,00), contudo, não houve aporte de recursos para o País. A dívida,
prevista para ser liquidada somente em 2011, foi repassada para uma outra empresa do
Grupo (a UBS INVESTIMENTOS). Em contrapartida, registrou-se um correspondente
aumento de capital desta última naquela outra. Assim, a UBS INVESTIMENTOS
assumiu a dívida da parcela diferida, mas se tornou a controladora da UBS
PARTICIPAÇÕES.
Fl. 6500
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Portanto, se houve algum pagamento no registro da aquisição, só se pode cogitar
daquela parcela de R$ 2.037.940.006,36 transferida para o fundo de investimentos
constituído pelas pessoas físicas alienantes. Nada obstante, mesmo essa parcela, não
resiste a um exame mais minucioso. Com efeito, de acordo com o previsto no contrato,
assim como a parcela diferida, o valor imediatamente transferido para o fundo de
investimentos também estava sujeito a condições necessárias para que fossem liberados
às pessoas físicas alienantes de forma definitiva. Nas palavras da fiscalização:
As disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv), 1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1 (y) do
CCV/2006 (v. Imagens 5 a 10), previam uma série de situações sobre as quais o
próprio contribuinte confirmou que, em tese, esses valores poderiam não ter sido
recebidos pelos sócios.
Então, o negócio jurídico possuía condições de caráter suspensivo. Haviam situações
nas quais o próprio contribuinte reconheceu a natureza de eventos futuros e incertos na
medida em que os valores acordados poderiam não ter sido recebidos pelos sócios.
Nesse ponto, o art. 125 do Código Civil é categórico quanto à eficácia do direito
adquirido:
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva,
enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
Ao que tudo indica, inexistiu, por parte dos alienantes, uma efetiva disponibilidade
econômica ou jurídica sobre os recursos da alienação. Tanto que, se é que houve alguma
tributação sobre eventual ganho de capital observado pelas pessoas físicas na alienação,
esta também teria sido diferida.
Malgrado todos esses condicionantes, como bem observado pela fiscalização, houve
uma presunção de que os valores contratados na aquisição haviam sido pagos e, como
tal, os R$ 5.243.620.006,36 (incluindo os R$ 4.415.294.794,55 a título de ágio) foram
registrados na contabilidade da UBS PARTICIPAÇÕES.
Portanto, independentemente dos eventos que se sucederam no âmbito da operação de
recompra ocorrida em 2009, importa notar que o ágio foi registrado sem que se
completasse o efetivo pagamento para a aquisição da empresa recorrente. Nem mesmo
na ocasião da incorporação da UBS PARTICIPAÇÕES, qualquer parcela do pagamento
havia ingressado no patrimônio das pessoas físicas alienantes. O fato de estes terem
constituído um fundo de investimento para onde foram transferidos os recursos
atinentes à primeira parcela não desnatura o caráter condicionante que impedia a sua
utilização enquanto não fossem cumpridos os requisitos estabelecidos no contrato.
Tanto é que havia a previsão contratual de que esse fundo deveria ser administrado por
uma empresa nomeada pelo Grupo UBS.
Essa constatação, de que não havia ocorrido um efetivo pagamento, fica ainda mais
reforçada pelas supervenientes operações que envolveram a recompra da mesma
empresa recorrente. Afora as particularidades dessas operações (que serão analisadas no
tópico sobre o “ágio BTG”), cumpre observar que uma substantiva parte dos valores
acordados na primeira compra acabou por não ingressar no patrimônio das pessoas
físicas alienantes. Aliás, considerando o complexo fluxo de recursos que envolveu as
citadas operações, é de se duvidar se ao final houve algum efetivo dispêndio por parte
do Grupo UBS.
Assim, assiste razão à fiscalização quando aponta a inexistência de pagamento efetivo
como um dos fundamentos da infração. O argumento de que havia obrigações
contratuais exigíveis e, por isso, a sua liquidação seria irrelevante para fins da apuração
do custo de aquisição do investimento não se sustenta diante da imposição de
interpretação literal da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio. Há
o requisito do efetivo pagamento. O negócio jurídico envolvendo a aquisição de
participação societária (que motivaria o registro do ágio), da forma como foi
engendrado, não se revela oponível ao Fisco.
(...)
Fl. 6501
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Noutro giro, a alegação da fiscalização de que não houve circulação de parte do valor
diferido (os R$ 375.856.328,07) acaba também se revelando descartável para o deslinde
questão. Tivesse havido ou não o pagamento da totalidade do valor diferido (os R$
3.205.680.000,00), o fato é que todo o ágio contabilizado não era passível da
amortização perpetrada porque a sua geração se deu através de um negócio jurídico
condicionado em que uma prestação essencial para a sua concretização (o pagamento)
não havia sido efetivada por ocasião do evento da incorporação. Enfim, diante de todo o
exposto, mantenho a glosa das amortizações do “ágio UBS”.
Por outro lado, o voto condutor do paradigma adotou entendimento oposto, nos
termos que se seguem:
O Termo de Verificação Fiscal questiona tão somente a existência de parcela do custo
de aquisição, conforme se observa em seu item 3.4.3 (p. 37-38 do Termo de Verificação
Fiscal - fls. 5527-5528), a seguir transcrito:
[seguiu a transcrição]
Conforme se observa, a autoridade fiscal autuante questionou somente essa parcela dos
pagamentos, não havendo como se discutir, nessa fase processual, a totalidade dos
pagamentos realizados, sob pena de inovação e alteração dos fundamentos legais do
lançamento, o que somente pode ser realizado pela autoridade lançadora e em auto de
infração complementar, conforme estabelece o § 3o do art. 18 do Decreto no 70.235/72.
Retornando ao cerne do debate, por ocasião do fechamento do CCV/09, BTG
INVESTIMENTOS comprometeu-se a pagar determinada quantia ao GRUPO UBS. De
igual forma, assentou-se ainda que valor do pagamento diferido seria liquidado
diretamente a seus respectivos credores (leia-se: "os sócios vendedores"). Também não
há controvérsia no sentido de que de que a totalidade do valor do pagamento diferido
desde o CCV/2006 compôs o custo das ações do contribuinte por UBS
INVESTIMENTOS.
Pois bem, assim dispõe o CPC n° 27:
Custo é o montante de caixa ou equivalente de caixa pago ou o valor justo de
qualquer outro recurso dado para adquirir um ativo na data da sua aquisição ou
construção, ou ainda, se for o caso, o valor atribuído ao ativo quando
inicialmente reconhecido de acordo com as disposições específicas de outros
Pronunciamentos, como, por exemplo, o Pronunciamento Técnico CPC 10 -
Pagamento Baseado em Ações. [...]
23. O custo de um item de ativo imobilizado é equivalente ao preço à vista na
data do reconhecimento. Se o prazo de pagamento excede os prazos normais de
crédito, a diferença entre o preço equivalente à vista e o total dos pagamentos
deve ser reconhecida como despesa com juros durante o período (ver os
Pronunciamentos Técnicos CPC 12 - Ajuste a Valor Presente, principalmente seu
item 9, e CPC 08 - Custos de Transação e Prêmios na Emissão de Títulos e
Valores Mobiliários), a menos que seja passível de capitalização de acordo com
o Pronunciamento Técnico CPC 20 - Custos de Empréstimos.
Como bem asseverou a Recorrente, citando Bulhões Pedreira, se a compra e venda se
deu a prazo no custo de aquisição se inclui o valor da obrigação contraída. Cabe ainda
ressaltar o decidido pelo CARF no acórdão 1301-000.711, sobre o qual a Recorrente
assim fez constar em sua peça recursal:
No Acórdão n° 1301-000.711 (referido no item 5.1.31.), por exemplo, foi
analisada situação em que o preço da participação societária foi dividido entre
"pagamento de 40% à vista e o restante em duas parcelas iguais, com vencimento
em 04/08/1999 e 04/08/2000". Da mesma forma, no Acórdão n° 105-16.774, "a
aquisição das quotas da CNM, (...) se fez através de um pagamento inicial de
R$7.742.219,00 e de uma nota promissória com vencimento em um ano no valor
de R$3.724.009,00". Nem por isso o CARF rejeitou a amortização do ágio.
Fl. 6502
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Por fim, cumpre-se ainda destacar o contido no Parecer de lavra do Prof. Eliseu Martins
anexado aos autos:
Ou seja, podemos depreender claramente, tanto da doutrina quanto do
regramento contábil nacional, que o custo não deve ser visto como sinônimo de
desembolso imediato de caixa. O custo deve incluir, além do desembolso
efetuado, obrigações assumidas - como no caso da consulente, diferidos ao longo
do tempo. Assim, para a aplicação no caso específico da consulente, podemos
concluir que o custo do investimento, consequentemente base para a apuração do
ágio no Banco Pactual, quando de sua aquisição pela UBS Participações, era de
USD 2.400.000.000,00.
E esse tinha que ser o valor base para cálculo do ágio na aquisição.
Nenhum sentido faz em se considerar, para fins de amortização do ágio, em cada
período, apenas a parcela até então paga; isso foge a qualquer lógica contábil e,
por força dos regramentos fiscais da época, vinculados às regras contábeis
vigentes, não há como se aceitar essa hipótese.
Importante ainda frisar que há precedentes do CARF que acatam como custo de aquisição
do investimento a entrega de ações de emissão da empresa adquirente. Destaco excerto do
Acórdão 1301-001.852 de lavra do i. Conselheiro Waldir Veiga da Rocha:
Pode-se questionar que não se poderia chamar de 'custo de aquisição' ao valor do
aumento de capital da Perdigão. Afinal, não teria havido um 'sacrifício de ativos'
para a aquisição do investimento, expressão comumente empregada no sentido
de que não houve pagamento nem em dinheiro nem mediante a entrega de
qualquer outro bem ou direito registrado no ativo, nem assunção de dívida. A
esse argumento, deve-se contrapor que houve a entrega à Família Shan de ações
de emissão da própria incorporadora das ações da Eleva (a Perdigão).
Segundo a doutrina, 'ação é a menor parcela em que se divide o capital social da
companhia'. Por sua vez, o capital social é conceituado como segue:
O investimento efetuado na companhia pelos acionistas é representado pelo
Capital Social. Este abrange não só as parcelas entregues pelos acionistas como
também os valores obtidos pela sociedade e que, por decisões dos proprietários,
se incorporam ao Capital Social, representando uma espécie de renúncia a sua
distribuição na forma de dinheiro ou de outros bens.
Ou seja, aquele que recebe ações de uma companhia recebe fração de seu capital
social e, em consequência, fração do patrimônio líquido (valor contábil
pertencente aos sócios, por diferença entre ativos e passivos). Ademais, recebe
também o direito de participar da vida ativa da companhia, seja pelo voto, seja
pelo recebimento futuro e eventual de dividendos e juros sobre o capital próprio.
Finalmente, as ações são negociáveis no mercado, podendo ser convertidas, com
maior ou menor facilidade, em dinheiro. Do ponto de vista do emitente
(Perdigão), ao emitir ações e entregá-las a terceiros (Família Shan), está
reduzindo a participação dos demais acionistas no capital social, ou seja, as ações
em poder dos demais acionistas são "diluídas", passando a representar menor
parcela do capital social. O mesmo ocorre com eventuais lucros a serem
apurados no futuro, os quais terão que ser divididos entre maior número de
acionistas. Com todo o exposto, concluo que a entrega de ações na situação
analisada representa, sim, um sacrifício patrimonial, muito embora diferente
daquele a que estamos mais habituados, pela entrega de numerário.
Além disso, se a acusação pode-se valer de fatos futuros para justificar eventual glosa no
valor do ágio, com efeitos pretéritos, haveria de se levar em consideração, no caso
concreto, que dos R$ 375.856.328.07 pagos em ações representativas de aumento de seu
capital por BTG PARTICIPAÇÕES II a alguns dos sócios vendedores, R$
372.889.322,79 foram convertidos em dinheiro por ocasião do resgate das ações
entregues aos sócios vendedores.
Fl. 6503
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

De qualquer maneira, há de observar a composição do custo do investimento à data da
aquisição e, conforme já salientado, se o sacrifício patrimonial não se deu à vista, mas sim
com a assunção de dívida em uma operação realizada entre partes independentes, não há
porque não considerar tal parcela como compondo o custo de aquisição, inclusive no que
atine à parte desdobrada em ágio.
Assim sendo, e considerando a comprovação do propósito negocial (questões
regulatórias) na utilização de UBS PARTICIPAÇÕES na aquisição no investimento em
BANCO PACTUAL, reformulo meu entendimento para dar provimento ao recurso
voluntário para restabelecer a dedução de ágio decorrente da aquisição do BANCO
PACTUAL pelo Grupo UBS (CCV/2006), tanto em relação ao IRPJ quanto no que diz
respeito à base de cálculo da CSLL.
Os argumentos do recorrido acerca do negócio estabelecido com cláusula
suspensiva impressionam, mas as razões de decidir do recorrido inovaram, sem amparo legal, o
lançamento e, portanto, merecem ser afastadas.
Adotamos, assim, os fundamentos do acórdão paradigma como razão de decidir,
mas apenas em relação ao preço de aquisição. Com relação ao tema da empresa veículo,
enfrentaremos adiante.
Quanto ao ágio BTG, a situação se repetiu. Começamos novamente pela
transcrição do voto condutor do recorrido na parte pertinente:
Quanto ao chamado “ágio BTG”, as razões para a sua glosa foram resumidas no item
2.6.4 do Termo de Verificação Fiscal:
A falta de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 2.6.1), a
falta de elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 2.6.2) e o não
pagamento efetivo de parte do valor devido (item 2.6.3), levou o contribuinte a
beneficiar-se indevidamente de amortização de ágio para fins de apuração do
IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos na Tabela 20 e parágrafos seguintes do
item 2.2.2 do presente relatório, resumidos abaixo
Este ágio teria surgido na operação de recompra, pelo Grupo BTG, da mesma empresa
recorrente. O ágio que restou amortizado foi aquele contabilizado, em 18/09/2009, pela
empresa BTG INVESTIMENTOS, no valor de R$ 217.957.323,05. Além deste, na
mesma data, foram também contabilizados R$ 4.216.151.688,16 a título de “Valor de
PL”, de modo que o total de R$ 4.434.109.011,21 correspondeu ao valor que se atribuiu
à aquisição da recorrente pelo Grupo BTG. Compuseram esse valor as seguintes
parcelas: R$ 3.302.872.306,41; R$ 4.226.251,33; R$ 1.141.468.318,60; e R$
1.122.503,56. As três primeiras parcelas, segundo a fiscalização, foram formadas
consoante indicam os demonstrativos abaixo:
[seguiram-se tabelas]
A parcela representada na “Tabela 13” teria sido paga pela controladora da BTG
INVESTIMENTOS (a BTG PARTICIPAÇÕES II). Em contrapartida dessa dívida para
com a sua controladora, registrou-se um aumento de capital correspondente em favor
daquela.
A última parcela, no valor de R$ 1.122.503,56, referiu-se a pagamentos efetuados a
consultores jurídicos (também considerados parte do custo de aquisição).
A incorporação que se sucedeu, em 29/04/2010, da BTG INVESTIMENTOS pelo
BANCO BTG PACTUAL (a empresa contribuinte), foi quem propiciou a referida
amortização com o pretenso amparo na disciplina contida nos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97.
Como se vê, dentre os itens formadores das parcelas que compuseram o ágio, apenas
quatro tiveram como beneficiário direto empresas do Grupo UBS (o “alienante”). Os
demais, na parte mais relevante, foram destinados às pessoas físicas alienantes na
primeira operação (tratada no tópico anterior). Além disso, houve uma transferência
Fl. 6504
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

para uma empresa do próprio Grupo BTG no exterior (a BTG INVESTMENTS LP, a
mesma que fez o papel de parte adquirente no contrato da recompra) e a alocação de
pagamentos a consultores jurídicos no âmbito do custo da aquisição.
Nesse contexto, foi considerada extinta a dívida referente à porção diferida na primeira
compra (que estava prevista para ser quitada em 2011). Ademais, permitiu-se o resgate
dos valores retidos no fundo de investimento (GCP BRASIL). Conforme apontado pela
fiscalização, como consequência dessa operação de recompra, boa parte das pessoas
físicas alienantes daquela primeira operação retornou à condição de sócio da empresa
recorrente (segundo constatado pela DRJ, em 18/09/2009, as pessoas retornantes
detinham participação na controladora BTG PARTICIPAÇÕES II, bem como, em
conjunto, 68,77% do capital social da empresa BTG PARTICIPAÇÕES, ela própria
também acionista da BTG PARTICPAÇÕES II).
Aliás, os sócios alienantes nunca deixaram de conservar sua relação com a empresa
negociada. Com efeito, havia até cláusulas no primeiro contrato que exigiam a
manutenção de seu vínculo de trabalho com empresas do Grupo UBS. Caso não
cumprissem essa exigência, seriam desqualificadas do direito de receber o pagamento
diferido que lhes fosse devido.
Portanto, assim como não havia na aquisição anterior pagamentos efetivos capazes de
sustentar a geração daquele ágio, o caso do presente tópico revela a mesma mácula. Os
depósitos em contas correntes de pessoas físicas não se destinaram aos alienantes da
segunda operação. Muitos, inclusive, foram destinados para pessoas que acabaram
retornando à condição de sócios da empresa recorrente. A extinção da dívida diferida
somada aos valores remetidos ao Grupo UBS (por meio de contratos de câmbio) mais
parece um desfazimento do negócio jurídico anterior (que ainda não havia sido
completado com efetivo pagamento acordado) do que um novo negócio envolvendo a
aquisição da mesma empresa recorrente. Quando se percebe que as pessoas retornantes
detinham substantiva parte do Grupo BTG, seria até o caso de se questionar se não
teriam sido elas mesmas que aportaram os recursos utilizados para a extinção da dívida.
De resto, parte da dívida diferida do primeiro caso (R$ 375.856.328,07) acabou sendo
paga de forma inusitada. A BTG PARTICIPAÇÕES II assumiu a dívida na operação de
recompra e quitou parte mediante emissão de ações com 90% de ágio em favor de
pessoas físicas credoras (alienantes do caso anterior). Como esse mesmo valor também
integrou o ágio tratado no presente tópico (vide o último item da Tabela 13 acima),
houve uma contabilização de parte deste último no âmbito do próprio Grupo BTG (ágio
interno).
Como já me manifestei em outras oportunidades, não considero que transações entre
partes relacionadas devam ser vistas como algo abominável e que extirpa os direitos de
quem as pratica. Desde que haja reais aquisições feitas em bases arm’s length, não vejo
porque recriminá-las. Tanto é a assim que as legislações sobre distribuição disfarçada de
lucros (no âmbito interno) e de preços de transferência (no contexto externo) nada mais
fazem do que corroborar os efeitos tributários dessas transações nos limites em que
sejam praticadas dentro dos parâmetros arm’s length. O fato de a Lei no 12.973/14 ter
vedado a contabilização do ágio interno para as operações futuras não muda o meu
entendimento sobre o assunto. Diante dos abusos cometidos nessa seara, uma norma
antielisiva específica, de certa forma radical, acabou por impedir que também as
transações legítimas (em bases arm’s length) pudessem desfrutar do benefício legal.
O problema aqui é que não houve um efetivo pagamento, mas, tão somente, a troca de
dívida por participações societárias. O fato de essas participações terem depois sido
convertidas em dinheiro mediante resgate das correspondentes ações é irrelevante (até
porque isto se deu em 23/11/2010, data posterior ao evento da incorporação). Além
disso, mesmo que houvesse o pagamento tempestivo, não foi o alienante (o Grupo UBS)
quem recebeu o ativo que se pretende equiparar ao dinheiro pago (as ações emitidas
pela BTG PARTICIPAÇÕES II). Quem o recebeu foram as pessoas físicas alienantes
da primeira operação.
Fl. 6505
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Assim, assiste razão à fiscalização quando aponta a inexistência de pagamento efetivo
como um dos fundamentos da infração. Eventual argumentação no sentido de que,
perante obrigações contratuais exigíveis, sua liquidação seria uma forma de pagamento
para a parte credora também não prospera diante da imposição de interpretação literal
da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio. Há o requisito do
efetivo pagamento. O negócio jurídico envolvendo a aquisição de participação
societária (que motivaria o registro do ágio), da forma como foi engendrado, não se
revela oponível ao Fisco.
Quanto à questão da utilização de empresa veículo, a recorrente faz referência à decisão
de primeira instância proferida nos autos do processo no 16682.722995/2015-66, que
reconheceu a lógica e conveniência da estrutura adotada.
Com efeito, não constatei nos autos nenhuma acusação acerca da procedência dos
recursos utilizados pela BTG INVESTIMENTOS para o pagamento das duas parcelas
acima referidas (R$ 3.302.872.306,41 e R$ 4.226.251,33). No entanto, a própria
recorrente admite que os reais adquirentes eram as pessoas físicas detentoras do Grupo
BTG. Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho da sua impugnação.
6.20) Os investimentos dos SÓCIOS VENDEDORES no antigo Banco Pactuai
S.A. sempre foram estruturados por meio de holding, seja para viabilizar o
exercício do controle do banco, seja para viabilizar a compra e venda de ativos
variados pelo Grupo BTG, como é comum ocorrer em grupos do gênero.
6.21) Por isso, durante pelo menos os dez anos que precederam sua venda ao
GRUPO UBS, o antigo Banco Pactuai S.A. era controlado por PACTUAL S.A.
que, por sua vez, tinha como acionistas diretos duas holdings - a NOVA
PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA. e PACTUAL HOLDINGS S.A. -,
sociedades estas que agrupavam as diversas pessoas físicas que participavam de
forma indireta do banco, quais sejam, os SÓCIOS VENDEDORES. Assim, nada
mais lógico que, ao decidirem recomprar o IMPUGNANTE, o GRUPO BTG o
fizesse através de estrutura semelhante à anteriormente existente.
6.22) A criação de holdings - pelo menos de uma - para figurar como adquirente
do IMPUGNANTE se impunha, pois seria inviável, na prática, a participação
individual de 32 pessoas físicas no seu capital, seja porque as regras de controle
precisariam ser previamente definidas mediante a interposição de ao menos uma
holding, seja porque as obrigações assumidas junto ao GRUPO UBS e aos
SÓCIOS VENDEDORES precisariam estar concentradas em uma única
entidade. Em outras palavras, mais do que por mera conveniência, a utilização de
ao menos uma holding para readquirir o controle do IMPUGNANTE era
essencial. (grifei)
Ora, se as pessoas físicas detentoras do Grupo BTG eram as reais adquirentes é bem
provável terem sido elas que aportaram os citados recursos. De qualquer sorte, a BTG
INVESTIMENTOS havia sido recém constituída e não dispunha de qualquer
participação em outros negócios que pudessem auferir recursos próprios. Inexiste
também evidências de que esses recursos tenham sido obtidos com terceiros. Além
disso, se os reais adquirentes eram pessoas físicas residentes no País, o caso também
não se assemelha com àquela exceção subentendida no âmbito do PND. Por isso,
considero que houve, sim, a intermediação de uma empresa veículo com o propósito
preponderante da economia tributária. A alegação de que seria inviável a participação
de 32 pessoas físicas no capital da empresa investida não me convence. O negócio
poderia ter sido concretizado e, depois, se necessário, constituída a holding.
Ademais, aqui também surge a figura de uma segunda holding (a BTG
PARTICIPAÇÕES II). Essa empresa, constituída na mesma data que a BTG
INVESTIMENTOS, logo tornou-se sua controladora e acabou por assumir parte das
obrigações vinculadas ao preço de recompra da recorrente. Como já anunciado, sua
atuação na recompra totalizou o valor de R$ 1.141.468.318,60 (vide Tabela 13). Isto
incluiu a supramencionada operação envolvendo a emissão de suas ações para pessoas
Fl. 6506
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

físicas alienantes da primeira compra, parte dos depósitos para as pessoas físicas e uma
transferência para uma empresa do Grupo UBS no exterior.
Portanto, ainda que se considerasse a UBS INVESTIMENTOS como real investidora,
nem todo o preço da recompra teria sido por ela suportado.
Com relação à questão do laudo, reporto-me às considerações externadas no tópico
anterior. Neste caso, a recorrente também alegou (na impugnação) que juntava o estudo
interno realizado pelo Grupo BTG antes da aquisição de suas ações, bem como tradução
juramentada dos mesmos. Destarte, este, por si só, não seria o motivo para afastar a
infração.
Nada obstante, pelas outras razões antes desvendadas, mantenho a glosa das
amortizações do “ágio BTG”
A análise do recorrido traz mais complexidades. Como se trata de um ágio
correlacionado ao primeiro, carrega todas as questões anteriores, mais a alegação de que
corresponderia, ao mesmo em parte, a um ágio interno.
Aqui, novamente, constata-se que a decisão, mais uma vez, inovou o critério
jurídico adotado pela autoridade fiscal.
Desse modo, o fundamento de decidir relativo a “ágio interno”, bem como os
demais sobre os quais já explanamos por ocasião da análise do ágio UBS, também devem ser
afastados.
Assim, tal como na análise do ágio UBS, entendemos que deve se dado
provimento ao recurso do contribuinte para afastar o fundamento da autuação relativamente ao
pagamento do preço de aquisição quanto ao ágio BTG.
Há, porém, a questão do uso de empresas-veículo, que diz respeito à segunda
divergência conhecida.
Iniciamos pelos art. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, que abaixo reproduzimos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
aalínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata aalínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do §2°do art. 20 do Decreto-lei n°1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;(Redação
dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata aalínea "b"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
Fl. 6507
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
Em diversos acórdãos da Câmara Superior, como no AC no 9101-004.383, de
10/09/2019, o ilustre Conselheiro André Mendes de Moura, teceu acalentadas lições acerca da
interpretação dos dispositivos acima.
Dessas lições, colho o trecho em que analisa o critério subjetivo dessas regras:
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à
pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio
participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa
jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação
societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a
pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa
jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa
jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias
empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa
jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B,
possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da
pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes
financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação
Fl. 6508
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve
patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma
em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia
e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A
(investidora). No outro polo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a
pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza
o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora)
e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras
empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas
operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos,
sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser
utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas
jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa
jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa
jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e
pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o
fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à
hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto
pessoal.
As razões acima aduzidas implicam a necessidade de que haja o encontro
patrimonial do real adquirente com o real adquirido. Se a empresa veículo interposta tiver por
finalidade fazer as vezes de um (real adquirente) ou outro (real adquirido), não se caracteriza, do
ponto de vista subjetivo, a situação legal que autoriza a amortização do ágio com efeitos
tributários.
É o que se caracterizou tanto em relação ao ágio UBS, quanto ao ágio BTG, em
que holdings foram interpostas para viabilizar ilegalmente a amortização dos ágios, sem se
caracterizar a confusão patrimonial entre investidor real e verdadeira investida.
Nego, assim, provimento ao recurso especial, relativamente à segunda divergência
conhecida para os dois ágios (UBS e BTG).

Conclusão
Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso especial da Procuradoria,
por conhecer em parte o recurso especial do contribuinte relativamente às divergências (i) “ao
pagamento do preço de aquisição do banco pactual e de UBS/PACTUAL para fins de
determinação e amortização fiscal do ágio UBS e do ágio BTG” e (ii) “improcedência das
considerações secundárias do acórdão recorrido quanto ao ágio UBS e ao ágio BTG (obiter
dictum)” e, no mérito da parte conhecida, para dar provimento parcial ao recurso com o fito de
afastar a razão do acórdão recorrido relativamente à falta de pagamento na aquisição dos
investimentos, mas manter as exigências relativamente aos dois ágios em face do emprego de
empresa-veículo.
(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
Fl. 6509
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Voto Vencedor
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, redator designado
Conforme relatado, fui designado para expor as razões que levaram a maioria do
Colegiado a quo a divergir do voto do I. Relator no tocante à questão do uso de empresas-
veículo, que diz respeito à segunda divergência conhecida.
Nesse ponto, e desvinculando-me da minha posição pessoal mais flexível quanto
ao uso de holding (empresa-veículo) como meio de reunir as condições de dedutibilidade de
ágio, prevaleceu o entendimento de que a UBS Participações deve ser considerada a real
adquirente, tendo em vista que sua constituição se deu por questões regulatórias aptas a justificar
seu papel na aquisição.
Daí a reunião das condições para aproveitamento fiscal do ágio, na linha do que
restou decidido no Acórdão no 1301-004.390 (primeiro paradigma), do qual reproduz como
razões de decidir prevalentes os seguintes excertos do voto condutor do Cons. Fernando Brasil
de Oliveira Pinto:
Nesse cenário, de fato assiste razão à Embargante: o papel de UBS INVESTIMENTOS
na amortização de ágio foi absolutamente nulo, restando comprovado que a utilização
de UBS PARTICIPAÇÕES se deu por questões regulatórias, portanto, extrafiscais, não
havendo que se falar em utilização de empresa veículo no caso concreto, não podendo
ser esse o motivo para a não amortização do ágio.
Em respeito aos elogiáveis argumentos expedidos pelo D. Procurador da Fazenda
Nacional em sede de sustentação oral, cumpre-me ainda ressaltar que:
- UBS AG detinha participação direta em Banco UBS (situado no Brasil), não havendo
óbice para essa aquisição, uma vez que realizada antes da edição da Resolução no
3.040/02, e a confusão patrimonial entre UBS PARTICIPAÇÕES e BANCO
PACTUAL envolveu também o Banco UBS;
- no que atine a questão regulatória que justificou a existência de UBS Participações, é
inconteste que o Banco Central autorizou UBS Participações a incorporar o BANCO
PACTUAL, o que implicou o direito de UBS AG a controlar diretamente uma
instituição financeira no Brasil, tal qual já ocorria com Banco UBS que, conforme
esclarecido no parágrafo anterior, passou a compor uma única empresa com sua
incorporação por BANCO PACTUAL nessa mesma operação de confusão patrimonial
entre aquele e UBS Participações.
- não se pode confundir a autorização inicial do Banco Central para aquisições de ações
de BANCO PACTUAL por parte de UBS AG, com a autorização de controle que
somente foi concedida na fase final da operação.
Por oportuno, reafirmo o entendimento de que a amortização do ágio pago com
fundamento em expectativa de rentabilidade futura, com fulcro no art. 7o, inciso III da
Lei no 9.532/97, deveria atender, inicialmente, a quatro premissas básicas, quais sejam:
1) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio;
2) a realização das operações originais entre partes não ligadas;
3) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa
de rentabilidade futura;
Fl. 6510
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

4) a extinção do investimento em razão da absorção do patrimônio da investidora pela
investida, ou vice-versa, conforme prevê o art. 386, e seu inciso III, do RIR/99, ou seja,
confusão patrimonial entre a real investidora e investida.
No caso objeto dos presentes embargos (ágio decorrente da aquisição do Banco Pactual
pelo Grupo UBS – CCV/2006), restou comprovado que a operação se deu entre partes
não ligadas, houve lisura na avaliação da empresa adquirida com a comprovação da
expectativa de rentabilidade futura e a extinção do investimento se deu entre a
investidora (assim entendida a holding criada no Brasil para cumprimento de regras
regulatórias, UBS PARTICIPAÇÕES) e a investida (BANCO PACTUAL).
[...]
Assim sendo, e considerando a comprovação do propósito negocial (questões
regulatórias) na utilização de UBS PARTICIPAÇÕES na aquisição no investimento em
BANCO PACTUAL, reformulo meu entendimento para dar provimento ao recurso
voluntário para restabelecer a dedução de ágio decorrente da aquisição do BANCO
PACTUAL pelo Grupo UBS (CCV/2006), tanto em relação ao IRPJ quanto no que diz
respeito à base de cálculo da CSLL.

Nesse sentido, a maioria do Colegiado entendeu pelo afastamento da glosa das
despesas com o ÁGIO UBS.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Declaração de Voto
Conselheira Edeli Pereira Bessa
Na sessão de julgamento de novembro/2023, este Colegiado apreciou outra
exigência formalizada em face da mesma Contribuinte, decorrente de glosas de amortização dos
ágios aqui denominados UBS e BTG. Naquela ocasião, acordou-se sob no 9101-006.790 que:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à matéria
“da alegada falta de justificação material para o emprego da empresa de passagem
UBS Participações”, e por não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Quanto
ao recurso do contribuinte, todos os conselheiros acompanharam o voto do relator pelas
conclusões. No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos acordam em negar
provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Edeli Pereira
Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por dar provimento.
Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira
Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Não participou do julgamento, quanto ao
conhecimento, o conselheiro Luciano Bernart, prevalecendo o voto proferido pelo
relator original, conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Designado redator ad hoc
o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli.
Aqui, como bem demonstrado pelo I. Relator, as glosas de amortizações também
alcançaram o ágio COPA, sendo que neste ponto a exigência foi afastada pelo Colegiado a quo e
a PGFN pretende seu restabelecimento, inicialmente suscitando a matéria “impossibilidade de
Fl. 6511
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

amortização de ágio, tendo em vista a utilização, por investidores estrangeiros, de empresa
veículo”, e que teve seguimento em exame de admissibilidade sob a compreensão de que:
7. Enquanto a decisão recorrida entendeu que há que se reconhecer a sua aplicação
[benefício fiscal da amortização do ágio, esclareço] nos casos que se assemelham com a
configuração do PND, isto é, quando o real investidor for estrangeiro e direciona os
recursos para que uma empresa ou consórcio de empresas nacional faça o
investimento, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 9101-002.188, de
2016, e 9101-002.213, de 2016) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a
subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386
do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material e que,
exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire
diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo
em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material
a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de
interposição por meio de outras pessoas jurídicas (primeiro acórdão paradigma) e
que, nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em
inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras (segundo
acórdão paradigma).
O I. Relator bem demonstra que o paradigma no 9101-002.188 se distancia do
caso presente por tratar de aquisição de participação societária que não envolveu investidor
estrangeiro, aspecto determinante para o Colegiado a quo concordar com a estrutura adotada na
operação societária que resultou no ágio COPA, vez que semelhante à utilizada no Programa
Nacional de Desestatização. E, nesta estrutura, os investidores estrangeiros aportaram em COPA
os recursos para aquisição de 16,04% das participações societárias na investida, aspecto que tem
sido determinante para afirmar dessemelhança em face do paradigma no 9101-002.188, no qual a
participação societária adquirida com ágio é transferida para pessoa jurídica interposta, na
sequência incorporada pela investida, com vistas à amortização fiscal do ágio. Neste sentido foi a
consolidação expressa no voto desta Conselheira, acompanhado pela maioria deste Colegiado1,
no Acórdão no 9101-006.037:
A circunstância de a aquisição ter sido promovida pela pessoa jurídica interposta tem
sido determinante para a caracterização de dissídios jurisprudenciais nesta temática. No
Acórdão no 9101-005.790, o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli foi
acompanhado pela maioria deste Colegiado2 para negar a caracterização da divergência
em face do paradigma no 9101-002.188, em razão daquela ocorrência específica estar
presente no recorrido, mas não no paradigma:
Nesse caso específico, cumpre observar que a discussão se restringiu a
legitimidade ou não de uma holding (empresa-veículo) adquirir o investimento
com ágio e, ato seguinte, ser incorporada pela empresa investida, de forma a
reunir as condições para a dedução fiscal do ágio que foi por ela pago.
Aos olhos do voto vencedor do acórdão ora recorrido:
O fundamento único, diga-se, utilizado pela D. Auditoria para inquinar de
ilegalidade as operações acima, e, consentaneamente, para glosar as
despesas deduzidas pela recorrente a título de amortização de ágio, foi o

1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente), e divergiu no
conhecimento a Conselheira Andrea Duek Simantob (relatora).
2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os
Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob.
Fl. 6512
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

uso de uma "empresa de passagem", de vida curta, para efetuar-se a
aquisição do investimento mencionado alhures; ao ver da fiscalização, e
da DRJ, a criação da aludida empresa veículo não teria, em si, um
fundamento econômico suficiente para justificar os negócios pactuados,
tal qual como concebidos, identificando-se, assim, um intuito
exclusivamente fiscal.
Venia concessa, na minha opinião e com o devido respeito aos que dela
divergem, a criação de uma empresa de passagem para a aquisição, por
empresas estrangeiras, de investimento lotado em território nacional está
adstrita à liberdade de reorganização empresarial, embasada, inclusive, na
garantia constitucional posta no art. 170 da CF88. Dizer-se, neste
particular, que determinadas companhias estrangeiras estão obrigadas à
efetuar a compra de ativos instalados no Brasil de forma direta e sem
interposição de qualquer outra entidade, revela, insisto, na minha visão,
pretensão de pautar a estrutura societária e institucional de entes privados.
E da declaração de voto do I. Presidente da Turma a quo, Conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado extrai-se que:
Com relação ao fundamento principal da autuação, concernente à
utilização de empresa veículo como forma de viabilizar a posterior
amortização do ágio pago, entendo que estando devidamente comprovado
nos autos que houve o efetivo pagamento (sacrifício patrimonial) para a
aquisição do investimento por parte da empresa adquirente e tendo a
própria lei reguladora permitido a incorporação reversa para fins de
amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente para a
realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de
organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que
lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo tributário (maior
vantagem tributária, em verdade).
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os
princípios da boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem
negócios puramente formais, sem qualquer substância, que visam
unicamente a obtenção de benefícios fiscais, como os observados na
criação de ágio em operações internas ao grupo econômico.
No presente caso, entendo que a operação se amolda à previsão legal que
autoriza a amortização do ágio. Existe um valor efetivamente pago que
supera o valor patrimonial, amparado na expectativa de rentabilidade
futura. Por outro lado, a adquirente foi absorvida por incorporação pela
adquirida, verificando-se a confusão patrimonial exigida por lei para
viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo
i. relator, o meu entendimento é o de que a utilização da empresa chamada
"veículo" para a aquisição do investimento encontra respaldo no
ordenamento societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da
esfera de liberdade que a empresa tem para conduzir os seus negócios,
inclusive de modo a lhe propiciar o menor custo ou a maior vantagem
tributária.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
(...)
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha
ocorrido e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do
Fl. 6513
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

patrimônio de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio apurado na forma do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999,
inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela
que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
(...)
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial
decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É
este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício
de amortização antecipada do ágio pago.
E, no caso, concreto, a pessoa jurídica que detinha a participação era,
indubitavelmente, a empresa holding que foi a responsável pela aquisição
da participação societária no Brasil, ainda que os recursos tenham vindo,
confessadamente, de empresas situadas no exterior.
Portanto, os reais detentores do investimento no Brasil eram a empresa do
grupo TNT situada no exterior, mas ao contrário do entendimento fiscal a
lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de fato) e
investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que detém
a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio
com esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação,
fusão ou cisão.
Como se nota, a circunstância fática da TNT-Two (a holding ou empresa
veículo) ter efetuado o pagamento do preço do negócio, ou seja, ter sido a
adquirente de direito, foi determinante para a decisão do Colegiado em sentido
contrário à glosa da dedução do ágio.
Os paradigmas (Acórdãos n°s 9101-002.188 e 9101-002.186), por sua vez,
analisaram os requisitos de dedutibilidade do ágio à luz de situação fática
diversa, qual seja, em aquisição de investimento com ágios que foram
transferidos para empresas veículos.
Vale dizer, diferentemente daqui, naqueles casos o preço do negócio não foi
pago pela empresa veículo que se envolveu no evento de incorporação, mas sim
por terceiro.
Tratam-se, portanto, de situações fático-jurídica incomparáveis para a finalidade
pretendida pela Recorrente, fato este que impede a caracterização do dissídio,
conforme acima apontado. (destaques do original)
No Acórdão no 9101-005.869 este Colegiado, à unanimidade3, acompanhou o
entendimento assim manifestado pela Conselheira Lívia De Carli Germano:
Quanto à matéria “impossibilidade de dedução do ágio transferido”, ressalta-
se que o acórdão recorrido passa a analisar o assunto como o quarto e último
argumento constante do relatório fiscal, após rejeitar os três primeiros
fundamentos da autoridade autuante para aglossa das despesas com amortização
fiscal do ágio.
Nesse ponto, o voto condutor do acórdão recorrido observa:
O quarto ponto levantado pelo autuante reside na alegação de que a
Technical e a Itajaí Investimentos seria empresas veículos. Note-se
inicialmente, que os autuantes não enquadraram a conduta como

3 Participaram do julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia deCarli Germano, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, LuizTadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio
Cesar Nader Quintella,Andrea Duek Simantob (Presidente), e votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli
Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 6514
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Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

simulação ou fraude, tanto que não houve qualificação da multa, assim
fica a questão: qual a natureza jurídica do termo “empresa veículo”? Não
há nos autos qualquer esclarecimento.
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores
estrangeiros, ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras,
resolveram aportar capital em subsidiárias brasileiras, para que estas
adquirissem com ágio as empresas visadas e posteriormente, com as
incorporações reversas, as adquiridas pudessem se valer da dedutibilidade
da amortização do ágio. Ora, qual o ilícito de tal conduta? Nenhum, pois
são caminhos permitidos pela legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou
pelo ágio) das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro,
desconsiderando assim a personalidade jurídica da Technical e da Itajaí
Investimento, para então, concluir que não se aplicaria a norma do art. 7o
da Lei 9.532/97 (aqui ele se confunde, pois a norma aplicável na espécia é
o art. 8o que trata de incorporações reversas), porque não teria havido a
reunião do patrimônio de quem pagou pelo ágio e o patrimônio da
sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros justificadores desse
pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a
personalidade jurídica de uma sociedade regularmente constituída?
Certamente, não é com base no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois
esse além de inaplicável por falta de regulamentação, só admite a
desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não me parece que se
possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio jurídico,
razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade
Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades, ainda
que regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta
de qualquer suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também
neste ponto.
Em síntese, o caso dos autos trata de situação em que investidores estrangeiros
aportam capital em pessoa jurídica brasileira para que esta adquira com ágio o
investimento visado. A acusação fiscal é de que, neste cenário, o “real
adquirente” é o investidor estrangeiro e por isso o ágio não se tornaria dedutível
quando da incorporação ocorrida entre a investidora brasileira, chamada de
“veículo”, e a investida. E o acórdão recorrido entendeu que não haveria suporte
legal para tal autuação.
No caso do paradigma 9101-002.188, a situação fática era diversa. Ali, primeiro
houve uma aquisição de investimento com ágio e, depois, buscou-se transferir tal
investimento para uma outra pessoa jurídica, para que esta passasse a registrar o
ágio e então participasse da operação de incorporação que permitiria o início da
amortização fiscal. Nesse contexto, o voto condutor de tal acórdão observa
expressamente que a amortização do ágio seria devida apenas se a incorporação
ocorresse entre a investida e a investidora original, veja-se (grifos do original):
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim
como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos
temporal, pessoal e material. Na atual redação destes dispositivos e para o
caso de incorporação "As avessas", exclusivamente no caso em que a
investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a
investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam
investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses
aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie
os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a
possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras
Fl. 6515
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos,
em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida
pela investida (Biosintética), mas que não foi investidora original
(investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos
aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da
aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386
do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida
(Biosintética) tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios
Farmacêuticos S.A. - investidora stricto sensu), pois somente essa se
enquadra nos aspectos pessoal e material.
Neste sentido, assim como esta Turma decidiu no acórdão 9101-005.790, sessão
de outubro de 2021, compreendo que as situações fáticas são diversas, não
havendo comparabilidade entre os paradigmas para fins de demonstração e
divergência jurisprudencial.
O mesmo se pode dizer do paradigma 9101-002.186, eis que este analisou
cenário fático semelhante ao do acórdão 9101-002.188, tendo o seu voto
condutor (que, por sinal, foi da lavra do mesmo conselheiro do acórdão 9101-
002.186), observado:
6.1. A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Leicester Comercial
S.A) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida
(CELPE), mas que não era a investidora original (investidora de fato, a
que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e
material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99,
que resulta na impossibilidade da amortização do ágio.
6.2. A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida
(CELPE) tivesse incorporado a investidora original (investidora strico
sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material.
Pouco importa terem havido motivos de ordem societária, técnica ou
mercadológica que impediam a CELPE de incorporar a real investidora:
são as situações que devem se moldar à lei, para fins de aplicação da
norma, e não a lei que tem que se moldar às situações, o que implicaria
em substituir a coercitividade da regra pela conveniência dos regrados..
Assim, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial quanto à matéria
“impossibilidade de dedução do ágio transferido”. (destaques do original)
Esta Conselheira acompanhou tais entendimentos, e apenas se manifestou de forma
diferenciada no voto vencido abaixo transcrito, proferido no Acórdão no 9101-005.9074,
dado o caso ali sob análise, apesar de apresentar o mesmo diferencial aqui referido,
contar com a excepcionalidade de a decisão de 1a instância reformada no acórdão lá
recorrido ter se fundamentado, justamente, nas razões de decidir do paradigma no 9101-
002.188:
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso especial da PGFN
apontando que os paradigmas apresentariam circunstâncias diferenciadas em
relação ao recorrido.

4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Augusto
de Souza Gonçalves (suplente convocado), Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado,
Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em
exercício). Ausente a Conselheira Andréa Duek Simantob. Acompanharam o voto vencido os Conselheiros Luiz
Augusto Souza Gonçalves e Caio Cesar Nader Quintella.
Fl. 6516
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Destaca, quanto ao primeiro paradigma (Acórdão no 9101-002.188), que a
sociedade veículo, além de ter efêmera duração, recebeu em aumento de capital a
participação societária adquirida por sua controladora. Já no presente caso, a
“suposta empresa veículo” adquiriu o controle societário da investida depois de
quatro anos de existência, tendo inclusive contraído empréstimo para tal
aquisição, ainda que com aval de sua controladora, e foi incorporada pela
investida mais de um ano depois.
Ocorre que estes diferenciais não foram, sequer, citados na decisão divergente
acerca da indedutibilidade das amortizações do ágio, ou seja, na parte em que
decidiu sobre a exigibilidade do crédito tributário principal de IRPJ e CSLL ali
em debate. A conclusão do voto condutor do paradigma é clara, neste sentido:
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim
como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos
temporal, pessoal e material.
Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As
avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a
investidora original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha
de raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de
direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a
ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e
material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de
intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. No
caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos
aspectos pessoal e material, vejamos:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida
pela investida (Biosintética), mas que não foi investidora original
(investidora de fato, a que pagou o ágio),
implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e,
conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8°
da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida
(Biosintética) tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios
Farmacêuticos S.A. - investidora strico sensu), pois somente essa se
enquadra nos aspectos pessoal e material.
Nesse passo, devem ser restabelecidas as autuações fiscais a titulo de
IRPJ e CSLL.
Para além disso, a decisão de 1a instância, reformada no acórdão recorrido,
pauta-se, precisamente, nos fundamentos do paradigma para manter o
lançamento. Depois de sua citação expressa e reprodução dos parâmetros de
decisão fixados no paradigma antes da conclusão antes transcrita, o voto
condutor da decisão de 1a instância assim arremata:
No presente caso, os aspectos acima delineados não foram satisfeitos, em
especial o pessoal e o material.
Antes de se adentrar efetivamente na análise dessa não satisfação dos
requisitos, cumpre salientar que a Nova 4 não era a investidora original,
como quer a impugnante.
Como visto acima, ficou demonstrado no Termo de Verificação e
Constatação Fiscal que “a Nova 4 não demonstrou ser empresa
operacional, constituindo-se a aquisição da participação societária na Cia.
Luz e Força Santa Cruz e o Ágio decorrente dessa aquisição como os
únicos eventos de relevância durante o período em que existiu como
Fl. 6517
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

empresa”. Também ficou caracterizado que a “... aquisição só ocorreu
graças a um empréstimo tomado junto ao Banco do Brasil, com aval da
CPFL Energia”.
Portanto, a Nova 4 tem todas as características da assim denominada
“empresa veículo”, como visto no item próprio acima, e que a investidora
era, de fato, a CPFL Energia.
Dessa forma, a utilização de uma pessoa jurídica interposta (Nova 4)
exclusivamente para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Santa Cruz), mas que não foi investidora original (investidora
de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos
pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação
dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do
RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Santa
Cruz) tivesse incorporado a investidora (CPFL Energia - investidora
strico sensu), ou vice-versa como aventou a própria impugnante, pois
somente assim há o enquadramento nos aspectos pessoal e material.
Dessa forma, devem ser mantidos os lançamentos a título de IRPJ e
CSLL.
E a reforma promovida pelo recorrido decorre, precisamente, da inexigibilidade
de confusão patrimonial entre a investida (Cia. Santa Cruz) e a empresa
entendida como investidora pelas autoridades lançadora e julgadora de 1a
instância (CPFL Energia), na forma exposta no voto condutor do acórdão
recorrido:
O óbice apresentado pela fiscalização reside no fato, em sua ótica, da
NOVA 4 PARTICIPAÇÕES ter se apresentado como uma "empresa
veículo", sem substância ou propósito negocial, não arcando,
efetivamente com os custos para a aquisição da participação societária da
recorrente. Acaso viesse a ocorrer a incorporação da investida pela CPFL
ENERGIA,
a
real
investidora,
não
haveria
impedimento
ao
aproveitamento fiscal do ágio.
[...]
Também inexiste vedação na Lei no 9.532/97 (ou em qualquer outro
instrumento legal), desautorizando sejam realizadas reorganizações
societárias periféricas e intermediárias ao evento de absorção eleito para
ensejar a amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura, a
exemplo da constituição de empresa-veículo.
Assim, após a aquisição de um investimento em outra pessoa jurídica com
ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, a denominada
empresa-veículo poderia executar a formula prescrita pelo legislador, que
consiste na confusão patrimonial, mediante incorporação, cisão ou fusão,
das despesas de ágio contra os lucros da empresa adquirida.
Ora, salvo hipótese de fraude, a utilização de "empresa-veículo" não gera
qualquer efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização
deste em caso de posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que
ocasione o encontro patrimonial requerido pelo legislador. Por isso,
correto afirmar que tais operações são neutras, não alterando a esfera de
direitos dos contribuintes ou do fisco no que concerne a efetiva
amortização do ágio.
Dessa forma, ausente manifestação clara e expressa do legislador no
sentido de limitar a liberdade constitucional da empresa, de investimento,
de organização e de contratação, me parece não ser razoável a
interpretação adotada pelo acórdão recorrido, de que as reorganizaçoes
Fl. 6518
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

societárias intermediárias ao encontro patrimonial da entidade investida
com o investimento faz perecer o direito à amortização de ágio por
expectativa de rentabilidade futura legitimamente apurado.
Assim, se o acórdão recorrido reforma decisão de 1a instância no ponto em que
ela se pauta no paradigma no 9101-002.188, o dissídio jurisprudencial está
claramente evidenciado. (destaques do original)
O posicionamento da maioria do Colegiado, porém, foi assim reiterado no voto
vencedor da Conselheira Lívia De Carli Germano:
No caso, o acórdão recorrido 1301-002.836 inicia com a premissa de que ali
não se discutirá (i) a formação inicial do ágio ou (ii) o laudo de avaliação ou o
valor do ágio. Neste sentido, o precedente delimita a questão ao fato de a
chamada “empresa veículo” ter sido “capitalizada pela controladora”, em vista
da tomada de empréstimo bancário por ela avalizado. Veja-se respectivo trecho
(grifamos):
[...]
Diante de tal racional, compreende-se que os seguintes aspectos, fáticos e
teóricos, foram considerados relevantes pelo voto condutor do acórdão recorrido:
(i) a inexistência de questionamento da autoridade fiscal quanto à formação do
ágio, do envolvimento de terceiros na formação do preço, etc. (ii) a inexistência
de questionamento da autoridade fiscal quanto ao laudo ou aos registros do ágio,
(iii) seu entendimento sobre a (ir)relevância do lapso temporal, (iv) seu
entendimento sobre a (in)existência de restrição legal a reorganizações
societárias visando a aproveitar o ágio, (v) o fato de se tratar de um setor
regulado, o que fez com que a participação da holding tanto possa ser vista como
tendo sido prevista na legislação de privatizações como também possa ser
entendida como a única forma de se viabilizar a incorporação com a investida e
assim o aproveitamento do ágio.
Como já se afirmou, para que possa fazer frente ao acórdão recorrido e reformá-
lo em todos os pontos por ele considerados relevantes para a solução do litígio, o
precedente apontado como paradigma deverá tratar de contexto fático e jurídico
semelhante, de forma que a aplicação do racional constante de tal decisão seja
capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
Passamos à análise dos paradigmas apresentados pela Fazenda Nacional.
Paradigma 1: 9101-002.188 (Caso Biosintetica CSRF)
A operação ali analisada era, no aspecto fático, diferente da dos autos, o que
levou, ali, à discussão sobre a possibilidade de “transferência do ágio”: no caso
desse paradigma, primeiro a ACHE adquiriu, com ágio, participação societária
na BIOSINTÉTICA (investida), sendo que, pouco mais de um mês depois, a
ACHÉ transferiu tal participação societária, por meio de integralização de capital
social, para a DELTA (rotulada de “empresa veículo”), o que fez com que o ágio
passasse a ser registrado por esta última, com base no mesmo relatório de
rentabilidade futura que embasou o destaque do ágio pela ACHÉ.
No mérito, o voto do Cons. Rafael Vidal de Araújo cita trecho do acórdão 1103-
001.170, de 2015, da relatoria do Cons. André Mendes de Moura, e em seguida
afirma a importância da “investidora original”, que necessariamente deveria
participar da incorporação para que o ágio pudesse ser amortizado. In verbis:
Portanto, o §6° do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige
investida que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais
valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e
desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária (tanto
o valor do principal quanto o valor do ágio). Ou seja, quando ocorre a
incorporação, pela investida, da investidora "original" ou investidora
stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente
Fl. 6519
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

ligada a pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança
na rentabilidade futura, pois é quem assume o risco) é que se dá a
subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do
sobrepreço.
Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de
incorporações, a partir do momento em que o ágio é transferido ou
repassado para outras pessoas (de A para B, de B para C, de C para D e
assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora original
(para, ao fim, incorporar a investida ou ser incorporada pela investida), a
subsunção ao caput do art. 386 do RIR/99 ou ao §6° do mesmo artigo
torna-se impossível, vez que o fato imponivel (suporte fático, situado no
plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma
(plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal (seja no caso
de a investidora que tiver incorporado a investida seja outra investidora
que não a original, seja no caso de a investida estar incorporando uma
investidora que não a original).”
Diante de tal premissa, o voto condutor do paradigma conclui:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida
pela investida (Biosintética), mas que não foi investidora original
(investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos
aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da
aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386
do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida
(Biosintética) tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios
Farmacêuticos S.A. - investidora stricto sensu), pois somente essa se
enquadra nos aspectos pessoal e material.
A aplicação do racional desse paradigma ao caso dos autos não altera a
conclusão a que chegou o recorrido, eis que, no caso dos autos, se buscarmos
uma “investidora original” (no parâmetro utilizado pelo paradigma),
concluiríamos que esta foi a empresa que acabou sendo, no caso dos autos,
rotulada de “empresa veículo” (isto é, a Nova 4). No caso dos autos, não houve
“transferência do ágio” entre partes ligadas como no caso deste paradigma.
A questão é que, no caso dos autos, a tal “veículo” (Nova 4) obteve recursos
mediante empréstimo bancário com aval da sua controladora, mas nada me
permite inferir que, em vista de tal circunstância, a Turma que prolatou o
paradigma trataria a controladora, e não a Nova 4 como “investidora original”.
Por mais que se possa, hipoteticamente, supor acerca do que a Turma do
paradigma poderia dizer sobre o caso dos autos, fato é que tal conclusão seria por
mera inferência, já que a Turma do paradigma, efetivamente, não tratou de tal
matéria – é dizer, não tratou da acusação de que a investidora “original” seria
aquela que avalizou o empréstimo bancário, e não a tomadora do empréstimo
perante a instituição financeira.
Estas são, essencialmente, as razões pelas quais compreendo que não é possível
conhecer do recurso com base no paradigma 9101-002.188. (destaques do
original)
Também aqui, pelas mesmas razões, deve ser rejeitado o paradigma no 9101-002.188: a
operação lá analisada teve em conta investimento adquirido com ágio por investidora
que depois aportou esta participação societária em pessoa jurídica interposta, sendo esta,
na sequência, extinta por incorporação da investida. No presente caso, as evidências são
de que GRAPPA promoveu a aquisição da autuada e foi constituída antes da celebração
dos atos de aquisição, ainda que neles tenha figurado com assunção de responsabilidade,
também, por GAVEA e PRAGMA. (destaques do original)
Fl. 6520
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Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Com respeito ao paradigma no 9101-002.213, vale adicionar ponderações postas
em julgamentos anteriores deste Colegiado, concordantes com a conclusão do I. Relator de que a
operação nele analisada não se presta a caracterizar do dissídio aqui suscitado pela PGFN. Para
além de a alienante também ser estrangeira, neste paradigma a pessoa jurídica interposta não tem
qualquer função na estrutura adotada, o que é implicitamente negado no acórdão recorrido em
relação ao ágio COPA, dada a equiparação feita às aquisições no âmbito do Programa Nacional
de Desestatização, com vistas à efetivação de investimentos no Brasil por estrangeiros.
Com respeito à rejeição deste paradigma em outro confronto no qual a empresa-
veículo tinha função na estrutura negocial engendrada, tem-se o voto da ex-Conselheira Lívia
De Carli Germano no Acórdão no 9101-004.816, vencedor apenas quanto ao não conhecimento
do recurso fazendário acerca do “segundo ágio”, afetado pela interposição da empresa-veículo
CSHG-I5:
No ponto que intitula “(i) legitimidade do aproveitamento fiscal da amortização dos
ágios (I e II) - necessidade de haver confusão patrimonial”, sustenta que o acórdão
recorrido “admite a amortização do ágio sem a “confusão patrimonial” necessária
entre a empresa investida e a real investidora, baseado no propósito negocial exibido
pela empresa veículo”.
De fato, o acórdão recorrido entendeu que a chamada “empresa veículo” teve função na
reestruturação societária engendrada pelo contribuinte, justificando-se sua participação
na operação. Neste sentido, afirmou que “a utilização de empresa veículo pelo
Recorrente, neste caso, a empresa HGI-II, decorreu claramente de uma decisão de
negócios, não somente do Recorrente, mas também dos vendedores da empresa HGI”,
bem como que “o recorrente trouxe fundamento perfeitamente plausível para a
reorganização societária concretizada, que não apenas o gozo do benefício fiscal, ao
mesmo tempo em que se extinguiu qualquer possibilidade de utilização da empresa
incorporada como meio de praticar ato simulado ou fraudulento.”
O mesmo não se pode dizer do acórdão 9101-002.213, já que este deixa transparecer
que admitiria a amortização fiscal do ágio se a empresa que foi chamada de “veículo”
fosse materialmente existente -- o que não foi o caso, eis que ela se revelou uma
empresa constituída exclusivamente para fins de permitir a amortização fiscal do ágio.
Veja-se:
Cumpre deixar claro que, se se tratasse a CC ACQUISITION CO. (BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA. de uma empresa preexistente no país, e que aqui
exercesse atividade econômica, ainda se poderia admitir que recebesse, ela,
recursos do exterior, visando à aquisição de outra empresa também existente no
país, para uma futura incorporação, direta ou reversa, entre ambas. Neste caso
poder-se-ia argumentar que os efeitos fiscais teriam sido verificados unicamente
no país.
Não é o caso, porém, quando se constatou que aquela sociedade (CC
ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.) tratava-se de uma
empresa efêmera, fugaz, que, no seu próprio nome (ACQUISITION) e em seu
objeto social (“tem por objeto social exclusivo a participação no capital social da
COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA.”), deixa claro ter sido projetada,
apenas, para possibilitar a aquisição de outra empresa, com a sua consequente e
inexorável extinção.

5 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De Carli Germano, Edeli
Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio
(suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício), e divergiram
quanto ao conhecimento do recurso especial acerca do segundoário os conselheiros André Mendes de Moura,
Viviane Vidal Wagner, Andréa Duek Simantob e Adriana Gomes Rêgo.
Fl. 6521
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

É dizer, ambos tais precedentes partem de premissas diversas: o paradigma, de que a
chamada “veículo” era mera farsa, e o recorrido, de que a veículo tinha função na
estrutura negocial engendrada. Disso se conclui que o fato de as conclusões serem
diversas se deve não a uma genuína divergência jurisprudencial, mas exclusivamente
em virtude da análise de contextos fáticos essencialmente diversos.
Ademais, tanto o acórdão 9101-002.213, quanto o outro precedente indicado como
paradigma, o acórdão 1101-000.961, tratam da questão da “internalização do ágio”
decorrente de pagamento feito por empresa estrangeira, o que simplesmente não ocorre
no caso concreto, em que o ágio foi pago no Brasil por empresa brasileira (o Recorrido),
em razão da aquisição de outras empresas brasileiras (HGI-II e HGI-I), ou de aquisição
por empresa brasileira com recursos oriundos do exterior, do que não cogitou a
fiscalização no caso concreto.
Nos dois paradigmas em questão, a fiscalização alegou que o ágio teria sido realmente
pago ou suportado por pessoa diversa (a empresa estrangeira que, na opinião da
fiscalização, era a “real investidora”) daquela que registrou o ágio pago e
posteriormente incorporou a sociedade investida.
Diferentemente, no caso dos autos não se põe em dúvida que o Recorrido é o “real
investidor”, tendo a acusação fiscal se limitado a questionar, na verdade, quem foram as
“reais investidas” – nesse ponto, o acórdão recorrido entendeu que as investidas seriam
a HGI-II (primeiro ágio) e CSHG-I (segundo ágio), enquanto que, para a fiscalização,
seriam as empresas operacionais HG ASSET MANAGEMENT, HG SERVIÇOS
INTERNACIONAIS e HG CORRETORA.
É dizer, os acórdãos indicados como paradigma trataram de hipóteses em que se
questionava quem seria o real investidor, pautando-se no critério de saber quem
efetivamente pagou ou arcou com o preço pago com ágio. No caso dos autos, por outro
lado, a discussão limita-se a examinar quem seriam as “reais investidas”, se HGI-II e
CSHG-I, como entendeu o acórdão recorrido, ou se HG ASSET MANAGEMENT, HG
SERVIÇOS INTERNACIONAIS e HG CORRETORA, como pretende a Recorrente,
questão fática absolutamente peculiar e específica do caso concreto.
Neste sentido, compreendo que o recurso não pode ser conhecido quanto à primeira
matéria (“(i) legitimidade do aproveitamento fiscal da amortização dos ágios (I e II) -
necessidade de haver confusão patrimonial”).
Esta Conselheira concordou com o não conhecimento acerca do segundo ágio
referido neste precedente justamente porque a empresa veículo CSHG-I teve finalidade
reconhecida pela autoridade lançadora na primeira exigência formalizada contra o sujeito
passivo, consoante voto declarado nos seguintes termos:
Ou seja, como a CSHG-I não foi classificada como empresa veículo na primeira
autuação fiscal, a inadmissibilidade das amortizações promovidas após a sua
incorporação pela adquirente não teria sido motivada pelo fato de CSHG-I ser uma
empresa veículo, mas sim porque a confusão patrimonial exigida pela legislação deveria
envolver a adquirente e as empresas operacionais, ao final, adquiridas. E esta
circunstância específica, determinante para o cancelamento da exigência, em momento
algum é tratada nos paradigmas indicados.
Por certo as discussões contrárias à amortização do ágio com a interposição de empresa
veículo muitas vezes estão associadas ao fato de a incorporação não envolver a
sociedade adquirida. Porém, a circunstância específica do presente caso é a acusação
fiscal defender que a sociedade adquirida deve ser empresa operacional, e num contexto
no qual a intermediária CSHG-I fora, antes, classificada como sociedade adquirida.
Aliás, a própria PGFN demonstra o contexto diferenciado das duas glosas em seu
recurso especial, no qual, depois de limitar a descrição das operações aos eventos
ocorridos até 28/07/2008, passa a ajustar sua argumentação, em várias passagens de seu
recurso especial, para ampliar seu alcance em relação ao segundo ágio:
[...]
Fl. 6522
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

A PGFN, portanto, num primeiro momento defende que HG Investimentos (CSHG-I)
era a sociedade adquirida, chegando a afirmar que a confusão patrimonial estabelecida
entre as empresas HG INVESTIMENTOS, HG ASSET, HG CTVM e HG SERV INT e
o BANCO CS autorizaria a dedução do ágio amortizado, mas depois passa a classificá-
la como “ponte para a transferência” das sociedades operacionais, e a invocar excertos
dos contratos firmados para defender que não havia interesse na aquisição de CSHG-I.
Ao final, arremata que a incorporação da CSHG-I nunca teria ocorrido, contrariando sua
argumentação intermediária.
Observe-se, inclusive, que a acusação fiscal chega ao CARF desmerecida no ponto em
que se indicou a interposição de empresa veículo para amortização fiscal do segundo
ágio, dada a decisão assim proferida pela 13a Turma de Julgamento da DRJ/Ribeirão
Preto (e-fls 1242/1355):
[...]
Concluo, diante de tais circunstâncias, que a abordagem do segundo ágio exposta na
acusação fiscal, na decisão de 1a instância, no acórdão recorrido e no recurso especial
não permite que se estabeleça a necessária similitude fática para constituição do dissídio
jurisprudencial.
Destaque-se, como observado pela ex-Conselheira Lívia De Carli Germano no
Acórdão no 9101-004.816, que o voto condutor do paradigma no 9101-002.213 deixa
transparecer que admitiria a amortização fiscal do ágio se a empresa que foi chamada de
“veículo” fosse materialmente existente, ao assim expressar:
Cumpre deixar claro que, se se tratasse a CC ACQUISITION CO. (BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA. de uma empresa preexistente no país, e que aqui
exercesse atividade econômica, ainda se poderia admitir que recebesse, ela,
recursos do exterior, visando à aquisição de outra empresa também existente no
país, para uma futura incorporação, direta ou reversa, entre ambas. Neste caso
poder-se-ia argumentar que os efeitos fiscais teriam sido verificados unicamente
no país. (negrejou-se)
Este Colegiado também rejeitou o paradigma no 9101-002.213 com vistas à
caracterização de divergência jurisprudencial em litígio que resultou no Acórdão no 9101-
006.251, nos termos do voto condutor do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado:
Embora haja alguma semelhança com o acórdão recorrido no tocante à utilização de
uma empresa veículo para aporte de capital e aquisição da participação societária por
parte de empresa estrangeira, aqui também se verificam importantes dessemelhanças
fáticas que impedem a caracterização do dissídio.
Nota-se que no caso paradigma a aquisição da participação acionária da empresa no país
(COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL), cuja proprietária era outra empresa situada no
exterior (COLUMBIAN INTERNACIONAL CHEMICALS), pelas empresas CC
HOLDCO CAYMAN e CC HOLDCO LUXEMBURGO foi feita por intermédio de
uma empresa veículo criada no país com este único propósito.
Além do fato de que todas as operações foram realizadas em curtíssimo espaço de
tempo, observa-se que os recursos necessários à aquisição ingressaram no país e na
mesma data foram remetidos para a empresa vendedora situada no exterior.
Ou seja, o que se verifica naquele caso é uma transação entre duas empresas situadas no
exterior acerca da participação de uma delas em empresa situada no país tendo sido
identificado como único propósito da interposição da empresa veículo no país a
possibilidade de internalização do ágio gerado no exterior e seu posterior
aproveitamento fiscal.
A transcrição de excertos do acórdão paradigma permite visualizar melhor a operação
realizada naquele caso, verbis:
Relatório
Fl. 6523
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

[...]
Reproduzo, a seguir, trecho do Termo de Verificação Fiscal de fls. 867 a 910,
que contém uma síntese dos fatos que deram origem ao ágio, no caso concreto:
● A empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA. era uma subsidiária
integral da sociedade COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS
CORPORATION.
[...]
● Em 06/02/2006, foi constituída a empresa veículo CC ACQUISITION CO.
(BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA., tendo como seus 2 (dois) únicos sócios as
sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.ÀR.L (99,90% de participação
no capital social) e CC HOLDCO (CAYMAN) LTD (0,10% de participação no
capital social.
● Em 16/03/2006, as sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.ÀR.L e CC
HOLDCO (CAYMAN) LTD integralizaram, em dinheiro, o aumento do capital
social da sociedade CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES
LTDA., e ainda a sociedade CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.ÀR.L
emprestou, a título de mútuo, recursos à sociedade CC ACQUISITION CO.
(BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA, tendo como objetivo o pagamento à
sociedade COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION,
através
da
empresa
veículo
CC
ACQUISITION
CO.
(BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA., do ágio no valor de R$ 215.159.478,40, referente à
aquisição da empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA.
[...]
●
Em
14/07/2006,
a
empresa
CC
ACQUISITION
CO.
(BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA. é incorporada pela empresa COLUMBIAN
CHEMICALS BRASIL LTDA. que passa, a partir dessa data, a amortizar o
referido ágio.
De acordo com a autoridade fiscal, a real operação econômica ocorrida foi a de
que, em 16/03/2006, as sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.ÀR.L e
CC HOLDCO (CAYMAN) LTD, sediadas no exterior, adquiriram a empresa
COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA. pagando à COLUMBIAN
INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION, também no exterior, o
ágio de R$ 215.159.478,40, de acordo com a seguinte representação gráfica:
[...]
Assim, o que houve foi tão somente o pagamento efetuado por um não
residente a outro não residente, pela aquisição de uma empresa domiciliada
no Brasil. O ágio foi desembolsado no exterior e deveria ter sido lá
contabilizado pela compradora estrangeira. O uso da empresa veículo teve
como único objetivo carrear o ágio para o território nacional, com a
consequente amortização pela própria empresa adquirida, reduzindo as
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Uma operação de compra e venda entre
não residentes foi travestida de investimento direto e empréstimo. Os recursos
financeiros desta aquisição apenas transitaram pelo território nacional, e em um
único dia (16/03/2006), pois tiveram como origem e destino empresas no
exterior. A empresa veículo não produziu qualquer atividade econômica e foi
extinta logo em seguida à operação realizada, de modo que os recursos que
entraram no país não podem ser caracterizados como capitais estrangeiros,
conforme a definição prescrita no art. 1o da Lei no 4.131/62.
[...]
Voto
[...]
Fl. 6524
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Sopesados os argumentos da recorrente, os argumentos contidos no ac. recorrido
e nas contrarrazões, em relação ao mérito, no que diz respeito aproveitamento do
ágio, entendo não ter razão o contribuinte, devendo ser provido o recurso
fazendário.
Não obstante tenha havido a efetiva transferência de recursos das sociedades CC
HOLDCO S.ÀR.L (LUXEMBOURG) e CC HOLDCO (LTD CAYMAN) -
HOLDCO
para
a
sociedade
CC
ACQUISITION
CO.
(BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA., na realidade essa última empresa apenas serviu
de receptáculo de tais recursos que, no mesmo dia, foram transferidos, de
imediato,
para
a
sociedade
COLUMBIAN
INTERNATIONAL
CHEMICALS CORPORATION (USA), visando à aquisição da empresa
recorrente, COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA.
E tudo isso com o específico fim de permitir a criação de ágio no País,
supostamente passível de amortização e, ainda, garantir a remessa, ao exterior,
de valores decorrentes da integralização de aumento de capital e do mútuo
efetuados com a CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.
Ou seja, em última análise, os recursos que permitiram a aquisição da
recorrente foram oriundos exclusivamente do exterior — e não do País —, e
foram pagos a outra empresa também fora do país, motivo pelo qual não se
pode ter como válido, para fins de amortização, o ágio então formado.
É que, para que se possa processar essa amortização, é pressuposto inarredável a
existência de confusão patrimonial, consistente em haver, no mesmo patrimônio
da empresa resultante da incorporação, ágio e rentabilidade, ou ágio e
valorização patrimonial, conforme o caso. O que não ocorreu no presente caso, já
que o adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC
HOLDCO LUXEMBOURG) a adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO
BRASIL) continuam entidades absolutamente distintas após as operações
societárias objeto de discussão, mormente em virtude de que os recursos da
aquisição apenas transitam pela economia brasileira, sendo originados no
exterior e em sequência retornados ao exterior.
Veja-se que é exatamente isto que preconiza a legislação de regência, quando diz
“poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração”, a “pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977” (inciso III e caput do art.
7o da Lei 9.532/1997). Mas veja-se que o permissivo legal não ocorre no caso,
reitere-se, pois a empresa adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD
CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBOURG), que adquiriu a COLUMBIAN
CHEMICALS DO BRASIL, pagando no exterior (via remessa a partir do Brasil,
de recurso para cá enviados pro ela com este fim) à COLUMBIAN
INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION (USA), não incorpora nem
é incorporada pela adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL).
[...]
Como se vê, embora ambos os acórdãos cotejados tratem da utilização de empresa
veículo para a aquisição e da ausência de confusão patrimonial entre a real investidora e
a investida, notam-se significativas diferenças fáticas entre os casos, de sorte que não é
possível afirmar como o colegiado que proferiu o acórdão paradigma analisaria o
presente caso.
Destarte, entendo que não ficou efetivamente caracterizada a divergência suscitada em
face do segundo paradigma. (destaques do original)
Fl. 6525
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Neste segundo precedente, a PGFN questionava a amortização de ágio decorrente
de operação no qual a pessoa jurídica indicada como empresa-veículo foi a responsável pelas
transações no país, inclusive perante a CVM, e manteve-se ativa por 3 anos até que foram
realizadas as operações societárias que permitiram a amortização do ágio pago na aquisição do
controle acionário. Diante da dessemelhança constatada quanto a este aspecto (operações da
empresa-veículo), o recurso especial fazendário não foi conhecido.
Adicione-se, também, a rejeição deste paradigma no Acórdão no 9101-006.253,
quando confrontado o entendimento expresso pelo Colegiado a quo na citada decisão
assemelhada proferida no Acórdão no 1302-003.339, nos termos do voto condutor da ex-
Conselheira Lívia De Carli Germano:
No caso dos autos, empresas estrangeiras capitalizaram recursos em sociedade brasileira
que se alega ter tido existência efêmera, e esta utilizou os recursos para adquirir
participação societária de terceiros, apurando ágio em tal operação. Este foi o cenário
analisado pelo acórdão recorrido, cujo voto vencedor cancela a autuação por entender
que “o simples fato de se verificar o uso de uma empresa veículo, não é, per se,
suficiente para retirar dos negócios pactuados, sob a ótica fiscal, a necessária
substância econômica dos negócios”, do que conclui (grifamos):
Lado outro, como afirmado acima, ainda que os valores utilizados na aquisição
da recorrente tenham advindo de empresas situadas no exterior, tais valores
foram enviados ao Brasil pelo canais legais e obrigatórios e, uma vez
empregados, geraram, ganho de capital oferecido à tributação. Este fato, na
minha concepção, é suficiente inclusive para afastar eventual alegação de
simulação (ou, de outra sorte, ter-se-ia que admitir, também, o direito da empresa
adquirida pleitear a restituição do IR/recolhido sob o aludido ganho de capital
dado que o imposto não pode incidir sobre fato ilícito, conforme definição do art.
3o do CTN).
A efemeridade da chamada “empresa veículo” é circunstância mencionada no acórdão
paradigma 9101-002.213, sendo que, neste, o voto condutor do então Conselheiro
Marcos Aurélio Pereira Valadão mantém a autuação, entendendo que não se atingiu a
necessária confusão patrimonial, in verbis:
[...]
Não obstante, o paradigma 9101-002.213 contem situação fática específica que não
ocorre nos presentes autos, e que foi mencionada naquele voto condutor como relevante
para a manutenção da autuação. A análise desse paradigma foi feita nesta mesma
reunião de 10 agosto de 2022, no julgamento do acórdão 9101-006.251, ocasião em que
o ali Relator, Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, pontuou os aspectos
relevantes de tal precedente:
[...]
Como se percebe, o acórdão 9101-002.213 tratou de acusação fiscal de venda entre
empresas estrangeiras ocorrida no contexto em que os recursos financeiros são
provenientes do exterior e retornam ao exterior em um único dia, e o voto condutor
menciona essa circunstância como fator relevante para manter a glosa do ágio ali
analisado.
Assim, compreendo que não resta demonstrada a divergência jurisprudencial com
relação ao paradigma 9101-002.213.
Houve, ainda, a objeção assim manifestada pelo Conselheiro Luis Henrique
Marotti Toselli no Acórdão no 9101-006.486:
Quanto ao segundo paradigma (Acórdão no 9101-002.213), a Recorrente relata que (fls.
4.084):
(...)
Fl. 6526
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

No acórdão paradigma, o uso da empresa veículo, CC ACQUISITION
BRASIL, teve como único objetivo carrear o ágio para o território nacional,
com a consequente amortização pela própria empresa adquirida, COLUMBIAN
CHEMICALS BRASIL, reduzindo as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Uma
operação de compra e venda entre não residentes foi travestida de
investimento direto e empréstimo. Os recursos financeiros desta aquisição
apenas transitaram pelo território nacional, e em um único dia (16/03/2006), pois
tiveram como origem e destino empresas no exterior. A empresa veículo não
produziu qualquer atividade econômica e foi extinta logo em seguida à operação
realizada.
E do voto condutor desse julgado extrai-se que:
Não obstante tenha havido a efetiva transferência de recursos das sociedades CC
HOLDCO S.ÀR.L (LUXEMBOURG) e CC HOLDCO (LTD CAYMAN) -
HOLDCO
para
a
sociedade
CC
ACQUISITION
CO.
(BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA., na realidade essa última empresa apenas serviu de
receptáculo de tais recursos que, no mesmo dia, foram transferidos, de imediato,
para
a
sociedade
COLUMBIAN
INTERNATIONAL
CHEMICALS
CORPORATION (USA), visando à aquisição da empresa recorrente,
COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA.
E tudo isso com o específico fim de permitir a criação de ágio no País,
supostamente passível de amortização e, ainda, garantir a remessa, ao exterior,
de valores decorrentes da integralização de aumento de capital e do mútuo
efetuados com a CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.
Ou seja, em última análise, os recursos que permitiram a aquisição da recorrente
foram oriundos exclusivamente do exterior — e não do País —, e foram pagos a
outra empresa também fora do país, motivo pelo qual não se pode ter como
válido, para fins de amortização, o ágio então formado.
É que, para que se possa processar essa amortização, é pressuposto inarredável a
existência de confusão patrimonial, consistente em haver, no mesmo patrimônio
da empresa resultante da incorporação, ágio e rentabilidade, ou ágio e
valorização patrimonial, conforme o caso. O que não ocorreu no presente caso, já
que o adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC
HOLDCO LUXEMBOURG) a adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO
BRASIL) continuam entidades absolutamente distintas após as operações
societárias objeto de discussão, mormente em virtude de que os recursos da
aquisição apenas transitam pela economia brasileira, sendo originados no
exterior e em sequência retornados ao exterior.
Trata-se, a toda evidência, de circunstância fática incomparável. Aqui, repita-se, a
decisão recorrida entendeu legítima a utilização de holdings sob a premissa de que elas
de fato figuraram como empresas adquirentes dos investimentos com ágio, em
operações que duraram um longo período (2000 a 2004) e com propósito negocial
identificado em face de exigência da ANATEL e em cumprimento de clausula
contratual da concessão. Lá, ao contrário, o ágio foi considerado indedutível com base
na origem e destino dos recursos, bem como do domicílio das partes envolvidas, fatos
estes que influenciaram diretamente a convicção de que teria havido mera interposição
simulada de empresa veículo de curta duração e sem propósito negocial.
Diante dessas diferenças fáticas apontadas - determinantes para as distintas soluções
jurídicas -, não conheço da presente matéria. (destaques do original)
E esta Conselheira concordou com a conclusão de não conhecimento, declarando
voto do qual destaca:
Contudo, o voto condutor do acórdão recorrido, para além de apontar as restrições do
setor de telecomunicações, também destacou o fato de todas as operações serem
complexas e durarem muitos anos, com vistas à efetivação da aquisição das investidas.
Fl. 6527
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

E, sob esta ótica, os casos comparados se distinguem substancialmente porque, como
bem observado pelo I. Relator, no paradigma a aquisição foi promovida por múltiplos
adquirentes, em leilão de privatização do setor energético, seguindo-se a transferência
das ações para uma empresa veículo que, no mês seguinte, é incorporada pela investida
para viabilizar a amortização do ágio.
Extrai-se do voto condutor do recorrido que as restrições da ANATEL impuseram às
adquirentes estrangeiras, que necessitavam promover investimentos nas empresas
operacionais no Brasil sem poder controlá-las, realizar operações tidas como complexas
e durante anos, até que a aquisição fosse autorizada. Sob esta ótica, o Colegiado a quo
vislumbra que as empresas-veículo tiveram alguma finalidade ao longo dos anos em que
os investimentos foram feitos no Brasil, e a peculiaridade de o paradigma tratar de uma
aquisição direta, posteriormente aportada de forma efêmera em uma empresa-veículo,
impede cogitar se o Colegiado que proferiu o paradigma adotaria a mesma interpretação
em face das circunstâncias aqui presentes.
O segundo paradigma, no 9101-002.213, por sua vez, traz circunstâncias específicas da
operação lá analisada, que não se limitaram ao aporte de investidor estrangeiro em
empresa veículo para aquisição de empresa nacional, e apresentou outras finalidades,
para além da efemeridade das operações, em trecho destacado pela própria PGFN em
seu recurso especial:
Cumpre deixar claro que, se se tratasse a CC ACQUISITION CO. (BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA. de uma empresa preexistente no país, e que aqui
exercesse atividade econômica, ainda se poderia admitir que recebesse, ela,
recursos do exterior, visando à aquisição de outra empresa também existente no
país, para uma futura incorporação, direta ou reversa, entre ambas. Neste caso
poder-se-ia argumentar que os efeitos fiscais teriam sido verificados unicamente
no país.
Não é o caso, porém, quando se constatou que aquela sociedade (CC
ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.) tratava-se de uma
empresa efêmera, fugaz, que, no seu próprio nome (ACQUISITION) e em
seu objeto social (“tem por objeto social exclusivo a participação no capital
social da COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA.”), deixa claro ter
sido projetada, apenas, para possibilitar a aquisição de outra empresa, com
a sua consequente e inexorável extinção.
Assim, como bem evidenciado pela Fazenda Nacional, em seu recurso especial,
o ágio deduzido pela recorrente (investida) é indedutível, nos termos da
legislação fiscal, pela inexistência da necessária confusão patrimonial com as
suas reais investidoras CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC
HOLDCO LUXEMBURGO). O que se aplica à base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, mesmo porque não se vislumbra a possibilidade de tratamento
diferenciado neste caso.
Do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
(destaque do recurso especial)
Evidente, assim, a dessemelhança entre os acórdãos comparados, e em tais
circunstâncias o dissídio jurisprudencial não se estabelece. (destaques do original)
Por fim, o paradigma no 9101-002.213 também foi rejeitado no Acórdão no 9101-
006.533, dada a pessoa jurídica referida como empresa-veículo ter vida econômica própria,
autônoma, operacional, desde 1997, além de ter sido objeto de aquisição pelo mesmo investidor
estrangeiro, antes de sua unificação à Contribuinte autuada.
Embora a operação analisada no paradigma também refira adquirente estrangeiro,
a estrutura se destinou a ingresso e saída de recursos de e para o exterior, mantendo-se no Brasil
apenas o ágio a ser amortizado com extinção da empresa-veículo constituída para tanto.
Fl. 6528
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Por todo o exposto, esta Conselheira concorda com a conclusão do I. Relator em
NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN na matéria “impossibilidade de
amortização de ágio, tendo em vista a utilização, por investidores estrangeiros, de empresa
veículo”.
Na segunda matéria do recurso fazendário, a PGFN pretende ver aplicado o
entendimento do paradigma no sentido de que, em conformidade com o disposto no art. 7o
(caput) e inciso III da Lei no 9.532, de 1997, a faculdade de amortização de ágio, nas condições
ali referidas, limita-se à apuração do lucro real, base de cálculo do imposto de renda pessoa
jurídica. NÃO se deve estender o mesmo efeito fiscal para a apuração da CSLL. Deve prevalecer
o entendimento que não há norma que autorize expressamente tal dedução. O exame de
admissibilidade foi favorável ao seguimento da matéria porque:
9. Enquanto a decisão recorrida entendeu que as regras da amortização do ágio se
aplicam também para a CSLL, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no 9101-
003.002, de 2017) decidiu, de modo diametralmente oposto, que é vedada, para fins
de apuração da base de cálculo da CSLL, a dedução de quotas de amortização de ágio
pago na aquisição de investimentos.
O I. Relator, porém, compreendeu que o paradigma restabeleceu a exigência da
CSLL em relação a amortização de ágio, num contexto fático em que tal amortização não se
permitia para o IRPJ, e, para reformar a decisão recorrida, era necessário um paradigma que
mantivesse a autuação da CSLL, mesmo com a exoneração do IRPJ.
Na reunião de julgamento de fevereiro/2024, este Colegiado conheceu de dissídio
jurisprudencial semelhante, suscitado em face de decisão que exonerou as exigências de IRPJ e
CSLL diante da retirada dos óbices postos à amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/97. Contudo, no precedente citado – Acórdão no 9101-006.837 - o paradigma
admitido consistia em decisão deste Colegiado na mesma operação analisada no acórdão lá
recorrido, na qual não só foi validada a glosa de amortização do ágio no âmbito do IRPJ, como
também da CSLL, mas esta sob fundamento adicional, de que mesmo se dedutível no âmbito do
IRPJ, a amortização fiscal seria descabida no âmbito da CSLL. O então paradigma - no 9101-
002.758 -, foi assim ementado nesta parte:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
Ano-calendário: 2008, 2009
ÁGIO NOS CASOS DE INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU CISÃO. AMORTIZAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
Inexiste previsão legal que estabeleça poder ser dedutível, da base de cálculo da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), o ágio deduzido pela investida
adquirida, nos casos de incorporação, fusão ou cisão, como sucede propriamente com a
base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) (art. 386 do RIR/1999).
Aqui, porém, a PGFN trouxe o paradigma no 9101-003.002 exarado em face de
glosas de amortização de ágio mantido no patrimônio do investidor, adicionada ao lucro real,
mas não adicionada à base de cálculo da CSLL. Em consequência, este Colegiado analisou,
apenas, a repercussão do art. 25 do Decreto-Lei no 1.598/77 na apuração da CSLL, sem nada
dizer acerca dos efeitos da amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/97. Em verdade, o paradigma acaba por se alinhar ao recorrido quando menciona o fato de
o fato de a Instrução Normativa SRF no 390, de 2004, que dispõe sobre a apuração e o
pagamento da CSLL, ter sido expressa ao estabelecer em seu art. 44 que "aplicam-se à CSLL as
normas relativas à depreciação, amortização e exaustão previstas na legislação do IRPJ, exceto
Fl. 6529
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

as referentes a depreciação acelerada incentivada, observado o disposto nos art. 104 a 106",
muito embora assim o faça para concluir que:
É de se concluir, por conseguinte, que a neutralidade da avaliação pelo método da
equivalência patrimonial das participações societárias mantidas na investidora não se
restringe ao IRPJ, tendo lugar também na determinação da base de cálculo da CSLL,
razão pela qual o ágio amortizado contabilmente não pode ser deduzido da base de
cálculo dessa contribuição.
Tais incongruências, em verdade, apenas confirmam que o paradigma analisou
circunstâncias fáticas e jurídicas distintas do recorrido e, portanto, não se presta à caracterização
do dissídio jurisprudencial aqui suscitado.
Com a adição destes fundamentos, esta Conselheiro também concorda com o I.
Relator em NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN na matéria
“impossibilidade de dedução da despesa com a amortização do ágio na base de cálculo da
CSLL”.
Com respeito à amortização dos ágios UBS e BTG, nestes autos os temas chegam
a este Colegiado por interesse da Contribuinte. As glosas correspondentes também haviam sido
questionadas no precedente no 9101-006.790. Com respeito ao ágio UBS, admitido como pago e
fundamentado em rentabilidade futura no acórdão lá recorrido, o questionamento em sede de
recurso especial da PGFN se limitou à matéria “da alegada falta de justificação material para o
emprego da empresa de passagem UBS Participações. Já com respeito ao ágio BTG, para o qual
não se reconheceu a fundamentação em rentabilidade futura, bem como se questionou a
interposição da segunda holding, a discussão foi suscitada em face de recurso especial da
Contribuinte.
Aqui, o primeiro ponto com seguimento diz respeito ao tópico Das divergências
jurisprudenciais quanto à razão de decidir do acórdão recorrido - do pagamento do preço de
aquisição do Banco Pactual e de UBS/Pactual para fins de determinação e amortização fiscal
do ágio UBS e do ágio BTG, mediante confronto do acórdão aqui recorrido com o acórdão
recorrido no precedente citado – no 1301-004.390 -, bem como com o paradigma no 1301-
001.852. Registre-se que, com respeito ao pagamento do preço em questão, a PGFN não
suscitou, nos autos do precedente citado, divergência jurisprudencial em face do aqui paradigma
no 1301-004.390.
Releva notar, ainda, que, como relatado pela Contribuinte em seu recurso especial,
ela opôs embargos de declaração contra o acórdão recorrido no ponto em que, na sua visão, a
abordagem dos fatos teria se distanciado da acusação fiscal, afirmando a falta de pagamento de
outras parcelas não questionadas originalmente. Isto porque, o voto condutor assim se
manifestou neste aspecto:
Segundo o que consta no item 2.5.4 do Termo de Verificação Fiscal, no tocante ao
chamado “ágio UBS”, as razões para a sua glosa foram:
A falta de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 2.5.1), a
falta de elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 2.5.2) e o não
pagamento efetivo de parte do valor devido (item 2.5.3), levou o contribuinte a
beneficiar-se indevidamente de amortização de ágio para fins de apuração do
IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos nas Tabelas 7, 8 e 9 do item 2.2.1 do
presente relatório.
O ágio que restou amortizado foi aquele contabilizado, em 01/12/2006, pela empresa
UBS PARTICIPAÇÕES, no valor de R$ 4.415.294.794,55. Além deste, na mesma data,
foram também contabilizados R$ 828.325.211,81 a título de “Valor do PL”, de modo
Fl. 6530
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

que o total de R$ 5.243.620.006,36 correspondeu ao valor que se atribuiu à aquisição da
recorrente pelo Grupo UBS. Uma parte desse valor (R$ 2.037.940.006,36) refere-se ao
que foi imediatamente transferido para um fundo de investimentos (GCP BRASIL)
constituído pelas pessoas físicas alienantes e a outra parte (R$ 3.205.680.000,00)
refletiu a dívida assumida para com essas mesmas pessoas físicas e que foi logo em
seguida repassada para a sua nova controladora (a UBS INVESTIMENTOS). A
incorporação que se sucedeu, em 05/02/2007, da UBS PARTICIPAÇÕES pelo BANCO
UBS PACTUAL (a empresa contribuinte), foi quem propiciou a referida amortização
com o pretenso amparo na disciplina contida nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97.
Conforme o relato, consta que a empresa suíça UBS AG efetivamente aportou os
recursos para o pagamento da parcela imediatamente transferida para o fundo de
investimentos através de uma operação de aumento de capital na sua subsidiária no
Brasil (a UBS PARTICIPAÇÕES). Com isso, a sua participação nessa empresa passou
de R$ 999,00 para R$ 2.045.685.176,00. Relativamente à parcela diferida (no valor de
R$ 3.205.680.000,00), contudo, não houve aporte de recursos para o País. A dívida,
prevista para ser liquidada somente em 2011, foi repassada para uma outra empresa do
Grupo (a UBS INVESTIMENTOS). Em contrapartida, registrou-se um correspondente
aumento de capital desta última naquela outra. Assim, a UBS INVESTIMENTOS
assumiu a dívida da parcela diferida, mas se tornou a controladora da UBS
PARTICIPAÇÕES.
Portanto, se houve algum pagamento no registro da aquisição, só se pode cogitar
daquela parcela de R$ 2.037.940.006,36 transferida para o fundo de investimentos
constituído pelas pessoas físicas alienantes. Nada obstante, mesmo essa parcela, não
resiste a um exame mais minucioso. Com efeito, de acordo com o previsto no contrato,
assim como a parcela diferida, o valor imediatamente transferido para o fundo de
investimentos também estava sujeito a condições necessárias para que fossem liberados
às pessoas físicas alienantes de forma definitiva. Nas palavras da fiscalização:
As disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv), 1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1 (y) do
CCV/2006 (v. Imagens 5 a 10), previam uma série de situações sobre as quais o
próprio contribuinte confirmou que, em tese, esses valores poderiam não ter sido
recebidos pelos sócios.
Então, o negócio jurídico possuía condições de caráter suspensivo. Haviam situações
nas quais o próprio contribuinte reconheceu a natureza de eventos futuros e incertos na
medida em que os valores acordados poderiam não ter sido recebidos pelos sócios.
Nesse ponto, o art. 125 do Código Civil é categórico quanto à eficácia do direito
adquirido:
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva,
enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
Ao que tudo indica, inexistiu, por parte dos alienantes, uma efetiva disponibilidade
econômica ou jurídica sobre os recursos da alienação. Tanto que, se é que houve alguma
tributação sobre eventual ganho de capital observado pelas pessoas físicas na alienação,
esta também teria sido diferida.
Malgrado todos esses condicionantes, como bem observado pela fiscalização, houve
uma presunção de que os valores contratados na aquisição haviam sido pagos e, como
tal, os R$ 5.243.620.006,36 (incluindo os R$ 4.415.294.794,55 a título de ágio) foram
registrados na contabilidade da UBS PARTICIPAÇÕES.
Portanto, independentemente dos eventos que se sucederam no âmbito da operação de
recompra ocorrida em 2009, importa notar que o ágio foi registrado sem que se
completasse o efetivo pagamento para a aquisição da empresa recorrente. Nem mesmo
na ocasião da incorporação da UBS PARTICIPAÇÕES, qualquer parcela do pagamento
havia ingressado no patrimônio das pessoas físicas alienantes. O fato de estes terem
constituído um fundo de investimento para onde foram transferidos os recursos
atinentes à primeira parcela não desnatura o caráter condicionante que impedia a sua
utilização enquanto não fossem cumpridos os requisitos estabelecidos no contrato.
Fl. 6531
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Tanto é que havia a previsão contratual de que esse fundo deveria ser administrado por
uma empresa nomeada pelo Grupo UBS.
Essa constatação, de que não havia ocorrido um efetivo pagamento, fica ainda mais
reforçada pelas supervenientes operações que envolveram a recompra da mesma
empresa recorrente. Afora as particularidades dessas operações (que serão analisadas no
tópico sobre o “ágio BTG”), cumpre observar que uma substantiva parte dos valores
acordados na primeira compra acabou por não ingressar no patrimônio das pessoas
físicas alienantes. Aliás, considerando o complexo fluxo de recursos que envolveu as
citadas operações, é de se duvidar se ao final houve algum efetivo dispêndio por parte
do Grupo UBS.
Assim, assiste razão à fiscalização quando aponta a inexistência de pagamento efetivo
como um dos fundamentos da infração. O argumento de que havia obrigações
contratuais exigíveis e, por isso, a sua liquidação seria irrelevante para fins da apuração
do custo de aquisição do investimento não se sustenta diante da imposição de
interpretação literal da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio. Há
o requisito do efetivo pagamento. O negócio jurídico envolvendo a aquisição de
participação societária (que motivaria o registro do ágio), da forma como foi
engendrado, não se revela oponível ao Fisco.
Os embargos de declaração, contudo foram rejeitados neste tema. O Presidente da
Turma, Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, ponderou que:
a) Erro e contradição acerca do pagamento efetuado no ágio UBS
Neste tópico, aduz a Embargante, depois de longa argumentação acerca das operações
praticadas, que o acórdão teria incorrido em erro e contradição, decorrentes do fato de
que a discussão acerca do pagamento do referido ágio seria apenas parcial, relativa ao
montante de R$ 375.856.238,07.
Alega que o voto condutor teria reconhecido esta parcela, mas afirmado que "todo o
ágio contabilizado não era passível da amortização perpetrada” e isso demonstraria a
ocorrência dos vícios apontados.
Adicionalmente, suscita que o acórdão teria adotado fundamentação diversa dos autos
de infração e, subsidiariamente, que também teria incorrido em omissão, ao não
apreciar o argumento de que houve erro na quantificação da infração, por entender que
as ações da BTG PARTICIPAÇÕES II foram resgatadas pelos alienantes em
23.11.2010, tendo a maior parte do valor questionado pelos autos sido paga em moeda
corrente (R$ 372.889.222,79), o que comprovaria a efetiva circulação de recursos.
A fim de que se possa apreciar as alegações, faz-se necessário transcrever alguns
excertos relevantes do voto condutor acerca dos pontos questionados.
De plano, resta evidente que o voto condutor entendeu que a discussão, em termos
numéricos, é relativa apenas à parcela não paga do ágio UBS, conforme se pode
facilmente depreender das primeiras linhas do tópico específico (dedicado a este ágio),
em que expressamente foi delimitado, pelo Relator, o alcance da matéria questionada
nos autos (verbis):
Do ágio UBS:
Segundo o que consta no item 2.5.4 do Termo de Verificação Fiscal, no tocante
ao chamado “ágio UBS”, as razões para a sua glosa foram:
A falta de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 2.5.1), a
falta de elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 2.5.2) e o não
pagamento efetivo de parte do valor devido (item 2.5.3), levou o contribuinte a
beneficiar-se indevidamente de amortização de ágio para fins de apuração do
IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos nas Tabelas 7, 8 e 9 do item 2.2.1 do
presente relatório.
Fl. 6532
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Nota-se, inclusive, que os limites foram estabelecidos justamente a partir das
informações constantes do TVF, o que fulmina o argumento da Embargante, no
sentido de que haveria “contradição” e “erro” em relação ao conteúdo da autuação.
Ademais, é sempre importante frisar que a contradição que enseja embargos deve
ocorrer entre a decisão e os seus fundamentos, e não entre o que restou decidido e a
pretensão deduzida pelas partes.
[...]
Ao contrário do que alega a Embargante, o reconhecimento acerca do pagamento dos
recursos permeia todo o voto condutor e está em sintonia com a posição adotada pela
fiscalização, como também se pode perceber dos excertos a seguir reproduzidos
(destacaremos):
Ao que tudo indica, inexistiu, por parte dos alienantes, uma efetiva
disponibilidade econômica ou jurídica sobre os recursos da alienação. Tanto que,
se é que houve alguma tributação sobre eventual ganho de capital observado
pelas pessoas físicas na alienação, esta também teria sido diferida.
Malgrado todos esses condicionantes, como bem observado pela fiscalização,
houve uma presunção de que os valores contratados na aquisição haviam
sido pagos e, como tal, os R$ 5.243.620.006,36 (incluindo os R$
4.415.294.794,55 a título de ágio) foram registrados na contabilidade da UBS
PARTICIPAÇÕES.
Portanto, independentemente dos eventos que se sucederam no âmbito da
operação de recompra ocorrida em 2009, importa notar que o ágio foi registrado
sem que se completasse o efetivo pagamento para a aquisição da empresa
recorrente.
Nem
mesmo
na
ocasião
da
incorporação
da
UBS
PARTICIPAÇÕES, qualquer parcela do pagamento havia ingressado no
patrimônio das pessoas físicas alienantes. O fato de estes terem constituído um
fundo de investimento para onde foram transferidos os recursos atinentes à
primeira parcela não desnatura o caráter condicionante que impedia a sua
utilização enquanto não fossem cumpridos os requisitos estabelecidos no
contrato. Tanto é que havia a previsão contratual de que esse fundo deveria ser
administrado por uma empresa nomeada pelo Grupo UBS.
Essa constatação, de que não havia ocorrido um efetivo pagamento, fica ainda
mais reforçada pelas supervenientes operações que envolveram a recompra da
mesma empresa recorrente. Afora as particularidades dessas operações (que
serão analisadas no tópico sobre o “ágio BTG”), cumpre observar que uma
substantiva parte dos valores acordados na primeira compra acabou por não
ingressar no patrimônio das pessoas físicas alienantes. Aliás, considerando o
complexo fluxo de recursos que envolveu as citadas operações, é de se
duvidar se ao final houve algum efetivo dispêndio por parte do Grupo UBS.
E foi a partir deste entendimento, manifestado pela dúvida acerca do efetivo dispêndio
dos valores pelo Grupo UBS, que o voto condutor, a título de conclusão, manifestou-se
no sentido de que o ágio, como um todo, não era passível da amortização realizada
(justamente o trecho questionado pela Embargante):
Noutro giro, a alegação da fiscalização de que não houve circulação de parte
do valor diferido (os R$ 375.856.328,07) acaba também se revelando
descartável para o deslinde questão. Tivesse havido ou não o pagamento da
totalidade do valor diferido (os R$ 3.205.680.000,00), o fato é que todo o ágio
contabilizado não era passível da amortização perpetrada porque a sua
geração se deu através de um negócio jurídico condicionado em que uma
prestação essencial para a sua concretização (o pagamento) não havia sido
efetivada por ocasião do evento da incorporação.
Com a devida vênia, não se vislumbra qualquer erro ou contradição na análise do ágio
UBS, visto que as conclusões do voto condutor são consistentes com as premissas
adotadas. De fato, o mero inconformismo com o que restou decidido não enseja a
Fl. 6533
DF CARF MF
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Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

oposição de embargos nem pode ser qualificado de “contradição”, razão pela qual não
assiste razão à Embargante.
Também não prospera, à luz dos trechos já transcritos, a alegação suplementar de
omissão, baseada no argumento de que parte significativa do montante em questão teria
sido paga em moeda corrente (R$ 372.889.222,79), dado que o acórdão se manifestou
no sentido de que não houve a efetiva circulação de parte do valor diferido (R$
375.856.328,07), conforme acima reproduzido. (destaques do original)
Deduz-se, do exposto, que o Colegiado a quo se limitou a validar a acusação
fiscal quanto ao seu item 2.5.3 - não pagamento efetivo de parte do valor devido – ainda que,
para tanto, tenha se valido de considerações outras da acusação fiscal acerca da forma como se
efetivou a aquisição que resultou no ágio amortizado. Referido item da acusação fiscal, por sua
vez, está assim vertido nestes autos:
2.5.3. Da inexistência de pagamento no valor de R$ 375.856.328,07
O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos de R$ 3.205.680.000,00,
quitada somente na recompra do contribuinte pelo CCV/2009. Conforme já exposto no
item 2.2.2 do presente Termo de Verificação Fiscal, da dívida desses pagamentos
diferidos, R$ 375.856.328,07 não circularam (v. Tabela 13), posto que essa parcela foi
quitada pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de BTG PACTUAL
PARTICIPAÇÕES II S/A, destinando-se 90% desse valor à Reserva de Capital – Ágio
dessa empresa (DOC 58).
O valor utilizado para definir o ágio na recompra da fiscalizada pelo Grupo BTG
compreendeu o total de US$ 2.475.000.000,00 (v. item 1, DOC 40), do qual se
descontou o valor diferido devido por UBS AG aos sócios pessoas físicas que lhe
haviam vendido o banco. A Tabela 13 demonstra que na quitação estão incluídos R$
375.856.328,07.
Assim, essa dívida gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios
vendedores pessoas físicas, acabou sendo quitada no CCV/2009 por esses mesmos
sócios, os sócios retornantes, mediante a emissão de ações com 90% de ágio de uma
empresa criada com o fim específico de servir à recompra do banco. Esse valor serviu
tanto para justificar o ágio na aquisição do banco pelo Grupo UBS como na sua
recompra pelo Grupo BTG.
Nesse
aspecto,
a
Comissão
de
Valores
Mobiliários
(CVM),
no
Ofício-
Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007, deixa claro, no item 20.1.7, que o preço ou custo de
aquisição somente surge quando há dispêndio para se obter algo de terceiros:
E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio
para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico,
geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento
que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e,
portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo
de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios.
Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à
legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista
econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria
concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio,
livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições
essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. (grifou-se)
Destarte, diante do exposto, não há como se aceitar a incorporação desses R$
375.856.328,07 na composição do ágio de R$ 4.415.294.794,55 apurado pelo
contribuinte, conforme Tabelas 5, 6 e 7. (destaques do original)
Fl. 6534
DF CARF MF
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Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

O paradigma no 1301-004.390, de seu lado, reproduz acusação fiscal de mesmo
teor, apenas que consignada no item 3.4.3 do Termo de Verificação Fiscal, e analisa a questão
sob os seguintes parâmetros:
Conforme se observa, a autoridade fiscal autuante questionou somente essa parcela dos
pagamentos, não havendo como se discutir, nessa fase processual, a totalidade dos
pagamentos realizados, sob pena de inovação e alteração dos fundamentos legais do
lançamento, o que somente pode ser realizado pela autoridade lançadora e em auto de
infração complementar, conforme estabelece o § 3o do art. 18 do Decreto no 70.235/726.
Retornando ao cerne do debate, por ocasião do fechamento do CCV/09, BTG
INVESTIMENTOS comprometeu-se a pagar determinada quantia ao GRUPO UBS. De
igual forma, assentou-se ainda que valor do pagamento diferido seria liquidado
diretamente a seus respectivos credores (leia-se: "os sócios vendedores"). Também não
há controvérsia no sentido de que de que a totalidade do valor do pagamento diferido
desde o CCV/2006 compôs o custo das ações do contribuinte por UBS
INVESTIMENTOS.
Pois bem, assim dispõe o CPC n° 27:
Custo é o montante de caixa ou equivalente de caixa pago ou o valor justo de
qualquer outro recurso dado para adquirir um ativo na data da sua aquisição ou
construção, ou ainda, se for o caso, o valor atribuído ao ativo quando
inicialmente reconhecido de acordo com as disposições específicas de outros
Pronunciamentos, como, por exemplo, o Pronunciamento Técnico CPC 10 -
Pagamento Baseado em Ações. [...]
23. O custo de um item de ativo imobilizado é equivalente ao preço à vista na
data do reconhecimento. Se o prazo de pagamento excede os prazos normais de
crédito, a diferença entre o preço equivalente à vista e o total dos pagamentos
deve ser reconhecida como despesa com juros durante o período (ver os
Pronunciamentos Técnicos CPC 12 - Ajuste a Valor Presente, principalmente seu
item 9, e CPC 08 - Custos de Transação e Prêmios na Emissão de Títulos e
Valores Mobiliários), a menos que seja passível de capitalização de acordo com
o Pronunciamento Técnico CPC 20 - Custos de Empréstimos.
Como bem asseverou a Recorrente, citando Bulhões Pedreira, se a compra e venda se
deu a prazo no custo de aquisição se inclui o valor da obrigação contraída. Cabe ainda
ressaltar o decidido pelo CARF no acórdão 1301-000.711, sobre o qual a Recorrente
assim fez constar em sua peça recursal:
No Acórdão n° 1301-000.711 (referido no item 5.1.31.), por exemplo, foi
analisada situação em que o preço da participação societária foi dividido entre
"pagamento de 40% à vista e o restante em duas parcelas iguais, com vencimento
em 04/08/1999 e 04/08/2000". Da mesma forma, no Acórdão n° 105-16.774, "a
aquisição das quotas da CNM, (...) se fez através de um pagamento inicial de
R$7.742.219,00 e de uma nota promissória com vencimento em um ano no valor
de R$3.724.009,00". Nem por isso o CARF rejeitou a amortização do ágio.
Por fim, cumpre-se ainda destacar o contido no Parecer de lavra do Prof. Eliseu Martins
anexado aos autos:
Ou seja, podemos depreender claramente, tanto da doutrina quanto do
regramento contábil nacional, que o custo não deve ser visto como sinônimo de

6 Art. 18. [...]
§ 3o Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas
incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da
fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento
complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada.
(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993) [grifos nossos]

Fl. 6535
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

desembolso imediato de caixa. O custo deve incluir, além do desembolso
efetuado, obrigações assumidas - como no caso da consulente, diferidos ao longo
do tempo. Assim, para a aplicação no caso específico da consulente, podemos
concluir que o custo do investimento, consequentemente base para a apuração do
ágio no Banco Pactual, quando de sua aquisição pela UBS Participações, era de
USD 2.400.000.000,00.
E esse tinha que ser o valor base para cálculo do ágio na aquisição.
Nenhum sentido faz em se considerar, para fins de amortização do ágio, em cada
período, apenas a parcela até então paga; isso foge a qualquer lógica contábil e,
por força dos regramentos fiscais da época, vinculados às regras contábeis
vigentes, não há como se aceitar essa hipótese.
Importante ainda frisar que há precedentes do CARF que acatam como custo de
aquisição do investimento a entrega de ações de emissão da empresa adquirente.
Destaco excerto do Acórdão 1301-001.852 de lavra do i. Conselheiro Waldir Veiga da
Rocha:
[...]
Além disso, se a acusação pode-se valer de fatos futuros para justificar eventual glosa
no valor do ágio, com efeitos pretéritos, haveria de se levar em consideração, no caso
concreto, que dos R$ 375.856.328.07 pagos em ações representativas de aumento de seu
capital por BTG PARTICIPAÇÕES II a alguns dos sócios vendedores, R$
372.889.322,79 foram convertidos em dinheiro por ocasião do resgate das ações
entregues aos sócios vendedores.
De qualquer maneira, há de observar a composição do custo do investimento à data da
aquisição e, conforme já salientado, se o sacrifício patrimonial não se deu à vista, mas
sim com a assunção de dívida em uma operação realizada entre partes independentes,
não há porque não considerar tal parcela como compondo o custo de aquisição,
inclusive no que atine à parte desdobrada em ágio.
Vê-se que embora partindo da mesma acusação fiscal, os acórdãos comparados
trilham caminhos substancialmente distintos para chegarem a conclusões divergentes. Do relato
da defesa apresentada nestes autos, nota-se no resumo da impugnação consignado nos itens 6.1 a
6.40 do relatório da decisão de 1a instância reproduzido no acórdão recorrido, que os argumentos
deduzidos nestes autos são, essencialmente, aqueles enfrentados no paradigma e acolhidos pelo
Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto para afastar o óbice apontado na acusação fiscal.
No recurso voluntário interposto nestes autos, relatou-se apenas o seguinte acréscimo feito, para
confrontar as contrarrazões da PGFN apresentada nos autos do paradigma:
- ao contrário do que diz a DRJ no que concerne à acusação de não pagamento efetivo
de parte do valor diferido (os R$ 375.856.328,07), não há identidade entre a maioria dos
credores e aqueles que se tornaram devedores; de um lado, os credores sempre foram os
sócios vendedores, de outro, após a assunção da obrigação, a devedora passou a ser a
pessoa jurídica de cujo capital participavam (de forma indireta) menos da metade dos
sócios vendedores; seria inviável, portanto, a extinção da dívida por meio do instituto da
confusão; ainda que assim fosse, haveria o sacrifício patrimonial e, por conseguinte, em
nada prejudicaria o cômputo do montante em discussão no valor do ágio;
Em circunstâncias correlatas, esta Conselheira assim se posicionou em voto
declarado no Acórdão no 9101-006.357:
A circunstância de os casos comparados tratarem da mesma operação realizada pelo
mesmo sujeito passivo, com repercussão em vários anos calendários e, assim, objeto de
lançamento em distintos autos, submetidos à apreciação de diferentes Colegiados do
CARF, é um indicativo forte no sentido de as soluções distintas representarem
diferentes interpretações da legislação de regência da matéria. Tal, porém, somente se
confirmará se as decisões diferentes partirem de discussões sob premissas semelhantes.
Fl. 6536
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

E múltiplos fatores podem conduzir os Colegiados a decidir de forma diferente acerca
da procedência do lançamento. Sem pretender exaurir as possibilidades, pode-se cogitar
que: i) os lançamentos: i.i) sejam aperfeiçoados com o acréscimo de argumentos de
reforço nas lavraturas posteriores à primeira; i.ii) sejam depreciados com exposições
resumidas ou adaptações incorretas da primeira formalização; ou i.iii) refiram legislação
distinta em razão da sua alteração ao longo do período no qual os efeitos tributários se
verificaram; ii) as defesas também sejam aperfeiçoadas ou depreciadas ao tempo em que
produzidas; iii) distintas autoridades julgadoras de 1a instância confrontem as defesas
com argumentos específicos ou até reconheçam de vícios de ofício, que motivem
recursos voluntários com diferentes construções argumentativas; e iv) Colegiado de 2a
instância ignore argumentos de defesa que outro Colegiado tome como determinante
para a solução distinta aplicada ao caso. Esta última circunstância, em regra, demandará
atuação da parte interessada para desfazer a dessemelhança entre os cenários mediante
oposição de embargos de declaração, isso se distinção não estiver consolidada por
insuficiência do recurso voluntário.
Mas, um vez alinhados os cenários submetidos aos diferentes Colegiados do CARF, as
distintas manifestações a partir das mesmas premissas necessariamente evidenciará
divergência jurisprudencial na interpretação da legislação tributária porque a produção
do ato decisório, como ato administrativo, não contempla espaço de liberdade no qual
possa se situar a justificativa para diferentes respostas da Administração Tributária aos
interessados. A resposta deverá, necessariamente, resultar de interpretação da legislação
tributária, e isso inclusive no exercício da livre convicção prevista no art. 29 do Decreto
no 70.235/727, dado tal dispositivo apenas impedir a imposição ao julgador de uma
fórmula de apreciação de provas, sem representar um salvo-conduto para edição de atos
decisórios imotivados.
Como visto, os casos comparados partem da mesma acusação fiscal e a
abordagem diferenciada do tema no acórdão recorrido não decorreu de inovações da defesa. Em
tais circunstâncias, quando os acórdãos comparados, embora partindo de acusação e defesa
substancialmente semelhantes, são conduzidos por trilhas analíticas distintas, necessário se faz
identificar se há aspectos materiais determinantes, em ambos os casos, para as soluções
divergentes adotadas, ou se o dissídio reside na premissa processual que direcionou a análise.
O voto condutor do acórdão recorrido considera que a parcela diferida na
aquisição da qual decorreu o ágio contabilizado em 01/12/2006, com pagamento previsto em
2011, não foi paga. É colocado em dúvida até mesmo o pagamento da parcela aportada pelo
investidor estrangeiro para transferência às pessoas físicas alienantes, dada a existência de
cláusulas suspensivas no contrato, mormente em face da recompra ocorrida em 2009, em razão
da qual substantiva parte dos valores acordados na primeira compra acabou por não ingressar
no patrimônio das pessoas físicas alienantes. Mais à frente, ao repercutir a falta de pagamento na
formação do ágio BTG, o relator do acórdão recorrido adiciona que eventual argumentação no
sentido de que, perante obrigações contratuais exigíveis, sua liquidação seria uma forma de
pagamento para a parte credora também não prospera diante da imposição de interpretação
literal da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio.
As condições suspensivas acima referidas não constam, como visto, da acusação
fiscal que afirma o não pagamento da parcela glosada no cálculo do ágio amortizado,
possivelmente porque dizem respeito à parcela do valor de aquisição cujo pagamento não foi
questionado pela autoridade fiscal. Mas é possível concluir, a partir dos elementos enunciados no
voto condutor do acórdão recorrido, que o conceito de pagamento do preço ficou restrito à
efetiva entrega aos alienantes e, neste ponto, o voto condutor do acórdão paradigma dele diverge

7 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as
diligências que entender necessárias.
Fl. 6537
DF CARF MF
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Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
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ao afirmar que se a compra e venda se deu a prazo, no custo de aquisição se inclui o valor da
obrigação contraída, além de implicitamente negar a possibilidade de a acusação se valer de
fatos futuros para justificar eventual glosa no valor do ágio, com efeitos pretéritos, quando
enuncia a conversão de ações em dinheiro por ocasião do resgate das ações entregues aos sócios
vendedores como aspecto desconsiderado na abordagem fiscal. Recorde-se, ainda, que o voto
condutor do recorrido também pondera, em divergência com paradigma, que eventual
argumentação no sentido de que, perante obrigações contratuais exigíveis, sua liquidação seria
uma forma de pagamento para a parte credora também não prospera diante da imposição de
interpretação literal da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio.
Estes pontos, portanto, evidenciam interpretações da legislação tributária
dissonantes entre os acórdãos comparados. Mas o dissídio não se resume a isso. Antes, há
também divergência jurisprudencial quanto ao ponto de bifurcação que antecede a análise dos
fatos entendidos como submetidos a julgamento, e que foi assim expresso como fundamento
inicial do paradigma: a impossibilidade de se discutir, nessa fase processual, a totalidade dos
pagamentos realizados, sob pena de inovação e alteração dos fundamentos legais do
lançamento, o que somente pode ser realizado pela autoridade lançadora e em auto de infração
complementar, conforme estabelece o § 3o do art. 18 do Decreto no 70.235/72.
Observe-se que a Contribuinte dirige sua irresignação, em recurso especial, com
esta mesma amplitude ao concluir a demonstração da divergência pontuando que:
3.8. Em suma, os precedentes ora trazidos à colação demonstram não só que a razão de
decidir, adotada pelo ACÓRDÃO RECORRIDO poderia, no máximo, justificar a
glosa do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG quanto à parcela de R$ 375.856.328,07, como
também a divergência jurisprudencial acerca do cômputo da integralidade do preço de
aquisição para fins de determinação e amortização fiscal do ÁGIO UBS e do ÁGIO
BTG, devendo ser aceito para fins de admissibilidade do presente RECURSO
ESPECIAL, nos termos do art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF.
(destaque do original)
Registre-se, por fim, que como bem exposto pelo I. Relator, o paradigma no 1301-
001.852 não tangencia diversas especificidades do caso presente e, assim, não se presta a
caracterizar a divergência.
Assim, esta Conselheira concorda com a conclusão do I. Relator para
CONHECER do recurso especial da Contribuinte, com base, apenas, no paradigma no 1301-
004.390, esclarecendo que a divergência se dá não só em relação à admissibilidade da parcela de
R$ 375.856.328,07 como pagamento da aquisição de 2006, como também em face do
direcionamento adotado no acórdão recorrido que divergiu do paradigma acerca da possibilidade
de se discutir, nessa fase processual, a totalidade dos pagamentos realizados, sob pena de
inovação e alteração dos fundamentos legais do lançamento, o que somente pode ser realizado
pela autoridade lançadora e em auto de infração complementar, conforme estabelece o § 3o do
art. 18 do Decreto no 70.235/72.
Na segunda matéria, esta Conselheira entende por NEGAR CONHECIMENTO
ao recurso especial da Contribuinte porque o paradigma no 9101-002.310 não se presta a
caracterizar divergência em face da repercussão, no âmbito da CSLL, das glosas aqui discutidas.
Tal dissídio jurisprudencial somente teria utilidade se concebido sob a ótica de
dedutibilidade das amortizações na base de cálculo da CSLL, ainda que firmada a
indedutibilidade no âmbito do IRPJ. Isto porque, sem esta autonomia, subsistiriam os
fundamentos aqui expressos, em razão da especificidade das operações analisadas, para
Fl. 6538
DF CARF MF
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Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

indedutibilidade no âmbito do IRPJ, como diferenciais para caracterização do dissídio apenas
sob a ótica das regras de apuração da base de cálculo da CSLL.
Arguição semelhante já teve seu conhecimento negado por este Colegiado nos
termos do voto vencedor desta Conselheira no Acórdão no 9101-006.0498:
E o dissídio jurisprudencial em tela teve seguimento sob os seguintes fundamentos
expressos no exame de admissibilidade:
(8) “inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da
despesa com a amortização de ágio considera indedutível pela fiscalização”
Decisão recorrida:
REFLEXO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL.
Deve ser anulada contabilmente a amortização de ágio que, após
interposição de empresa veículo que dissimula o real adquirente, surge
sem substância econômica no patrimônio da investida.
Acórdão paradigma no 9101-002.310, de 2016:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995.
Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da
CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado
pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei
no 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja
identidade com a base de cálculo do IRPJ.
Acórdão paradigma no 1103-00.630, de 2012:
Não há ementa correspondente a essa matéria.
[...].
Com relação à dedução das despesas de amortização do ágio, para fins da
CSLL, registro que não há previsão legal para a indedutibilidade dessas
despesas, tal como é preceituada para o lucro real, pelo art. 25 do
Decreto-Lei no 1.598/77.
25. Por fim, com relação a essa oitava matéria, também ocorre o alegado
dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma
incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a
conclusões distintas.
26. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, para fins da CSLL, deve ser
anulada contabilmente a amortização de ágio que, após interposição de empresa
veículo que dissimula o real adquirente, surge sem substância econômica no
patrimônio da investida, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 9101-
002.310, de 2016, e 1103-00.630, de 2012) decidiram, de modo diametralmente
oposto, que inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da
CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela
equivalência patrimonial (primeiro acórdão paradigma) e que não há previsão
legal para a indedutibilidade dessas despesas, tal como é preceituada para o lucro
real, pelo art. 25 do Decreto-Lei no 1.598/77 (segundo acórdão paradigma).
Como se vê, a premissa do acórdão recorrido é no sentido de que uma ativo que surge
sem substância econômica no patrimônio da investida, porque mantido sob a
titularidade do real adquirente, não pode gerar amortização que afete o lucro contábil,

8 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e
divergiram na matéria os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.
Fl. 6539
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

ensejando a glosa reflexa na base de cálculo da CSLL. Já o primeiro paradigma analisou
lançamento no qual a amortização do ágio foi adicionada na base de cálculo do IRPJ,
porque o investimento permanecia no patrimônio do investidor, e a autoridade lançadora
exigiu que a mesma adição fosse promovida na base de cálculo da CSLL.
De fato, o paradigma no 9101-002.310 trata de lançamento exclusivamente de CSLL,
decorrente da exigência de adição ao lucro líquido de amortizações de ágio que foram
adicionadas ao lucro real, porque referentes a investimento mantido no patrimônio da
investidora. Ou seja, frente à observância, no âmbito de IRPJ, de regra que busca
neutralizar as amortizações de ágio, postergando seus efeitos para o momento da
liquidação do investimento, exigiu-se do sujeito passivo que a mesma providência fosse
adotada no âmbito da CSLL, e este Colegiado, em antiga composição, afirmou inexistir
norma legal que assim determinasse. Nada, no referido julgado, permite concluir que a
mesma solução seria dada na hipótese em que a amortização do ágio se mostre
indedutível por ausência de confusão patrimonial entre investida e investidora, aspecto
que, como referido no acórdão recorrido, afetaria o próprio reconhecimento contábil da
amortização da investida.
Quanto ao paradigma no 1103-00.630, embora ali também se tratasse de amortização
fiscal do ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, e seu voto condutor traga
argumentos contrários à indedutibilidade das amortizações no âmbito da CSLL, importa
observar que naqueles autos foi dado provimento integral ao recurso voluntário,
afirmando-se o não cabimento da glosa não só na base da CSLL, como também do
IRPJ. Assim, o outro Colegiado do CARF decidiu a questão sob circunstâncias distintas
daquelas que a Contribuinte quer ver prevalecer nestes autos, qual seja, que a exigência
de CSLL seja cancelada ainda que afirmada a indedutibilidade no âmbito do IRPJ. O
exame do paradigma evidencia não ser possível cogitar se a mesma decisão seria
adotada caso aquele Colegiado reconhecesse a indedutibilidade das amortizações no
âmbito do IRPJ.
Estas as razões, portanto, para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial da
Contribuinte em menor extensão, apenas em relação à matéria “utilização de empresa
veículo”.
À semelhança do que apontado na negativa de conhecimento do recurso especial
da PGFN, o paradigma apresentado pela Contribuinte foi editado em face de cenário jurídico
distinto do presente, correspondente à exigência de adição, à base de cálculo da CSLL, de
amortizações de ágio adicionadas ao lucro real em razão de determinação legal não analisada
nestes autos.
Assim, não há dissídio jurisprudencial que demande manifestação deste Colegiado
de forma autônoma acerca da exigência da CSLL, devendo subsistir os efeitos reflexos como
afirmado no acórdão recorrido, no sentido de que as regras da amortização do ágio se aplicam
também para a CSLL.
Por fim, retornando às glosas de amortização dos ágio UBS e BTG, o recurso
especial da Contribuinte também teve seguimento no tópico Da improcedência das
considerações secundárias do acórdão recorrido quanto ao ágio UBS e ao ágio BTG (obiter
dictum) e da caracterização de divergência jurisprudencial também quanto à matéria,
novamente em face do paradigma no 1301-004.390, e neste último ponto também com base no
paradigma no 1201-003.693. Embora tendo obtido, em face dos embargos opostos, a resposta de
que a estrutura adotada na compra do BANCO PACTUAL foi considerada irrelevante para
decisão, a Contribuinte suscitou divergência jurisprudencial quanto à eventual inexistência de
propósitos extrafiscais legítimos para utilização de UBS Participações na referida estrutura, com
base no paradigma no 1301-004.390. Na mesma linha, defendeu ser regular a amortização do
ágio BTG ainda que tivesse havido o uso de empresas veículo, assim invocando o paradigma no
1201-003.693.
Fl. 6540
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Este segundo tópico guarda correspondência com o litígio apreciado no
precedente antes citado, no qual foi conhecida divergência jurisprudencial suscitada pela PGFN
acerca Da ausência de propósito negocial da UBS Participações. Empresa Veículo, com base no
paradigma no 1103-001.102. No precedente também foi demonstrada divergência jurisprudencial
suscitada pela Contribuinte, na matéria amortização de ágio – empresa-veículo – ausência de
“confusão patrimonial”, igualmente com base o paradigma no 1201-003.693, mas que restou não
conhecida porque, na ótica desta Conselheira9, subsistiria fundamento autônomo consistente na
ausência de prova da fundamentação do ágio em rentabilidade futura.
Relevante atentar, porém, para a alegada resposta a embargos da Contribuinte, no
sentido de que a estrutura adotada na compra do BANCO PACTUAL foi considerada
irrelevante para decisão. O exame de admissibilidade compreendeu que haveria dissídio
jurisprudencial neste ponto porque:
Embora o acórdão recorrido tenha dado ênfase à questão da inexistência de efetivo
pagamento na aquisição do investimento (matéria tratada na primeira divergência
examinada neste despacho), ele também fez considerações sobre a estrutura societária
envolvida nas operações, conforme indicam os seguintes trechos do voto que orientou
essa decisão:
[...]
A interpretação literal para a formação da norma conduz ao entendimento de que
o ágio a ser amortizado é aquele surgido nos termos do que previu o artigo 20 do
Decreto-Lei no 1.598/77. Isto é, somente a empresa que "detenha participação
societária adquirida" naqueles moldes poderá figurar como incorporadora ou
incorporada no evento que resultará no encontro do seu patrimônio com o da
empresa investida.
Em termos econômicos, tal como era antes regulado no âmbito do artigo 34
daquele mesmo Decreto-Lei, trata-se de permitir, em razão da confusão
patrimonial estabelecida, a dedução da perda de capital que era do investidor (só
que, agora, garantindo-se sua expressão na totalidade do ágio contabilizado). Por
isso, há que se exigir a presença do real investidor no evento da incorporação,
melhor dizendo, quem efetivamente suportou a perda de capital através de um
inequívoco sacrifício patrimonial. Requer-se, assim, a participação do real
investidor e a existência do efetivo pagamento.
[...]
Conforme o relato, consta que a empresa suíça UBS AG efetivamente aportou os
recursos para o pagamento da parcela imediatamente transferida para o fundo de
investimentos através de uma operação de aumento de capital na sua subsidiária
no Brasil (a UBS PARTICIPAÇÕES). Com isso, a sua participação nessa
empresa passou de R$ 999,00 para R$ 2.045.685.176,00. Relativamente à
parcela diferida (no valor de R$ 3.205.680.000,00), contudo, não houve aporte
de recursos para o País. A dívida, prevista para ser liquidada somente em 2011,
foi repassada para uma outra empresa do Grupo (a UBS INVESTIMENTOS).
Em contrapartida, registrou-se um correspondente aumento de capital desta
última naquela outra. Assim, a UBS INVESTIMENTOS assumiu a dívida da
parcela diferida, mas se tornou a controladora da UBS PARTICIPAÇÕES.
[...]

9 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic, Viviani Aparecida Bacchmi e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício),
mas todos Conselheiros acompanharam o relator Gustavo Guimarães da Fonseca pelas conclusões quanto ao
conhecimento do recurso especial da Contribuinte.
Fl. 6541
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Em sua defesa, a contribuinte ainda alega que a interposição da UBS
PARTICIPAÇÕES não propiciou economia fiscal diferente daquela que seria
obtida se a aquisição tivesse sido feita diretamente pela sociedade através da qual
o Grupo UBS atuava no Brasil desde 1983 (o Banco UBS). Ora, se a aquisição
tivesse sido realizada por essa sociedade e se os recursos utilizados tivessem sido
efetivamente direcionados para as pessoas físicas alienantes, não há dúvidas de
que a amortização realizada depois de ocorrido um dos eventos citados na lei
(incorporação, cisão ou fusão) seria legítima. O problema é que não foi isso o
que aconteceu.
[...]
Por outro lado, não se pode concordar com a alegação de que os atos envolvendo
a UBS INVESTIMENTOS são neutros porque a razão da sua existência estaria
meramente ligada a problemas relacionados com o registro de investimento em
moeda estrangeira. Pois, se o objetivo era evitar que as futuras transferências
para a realização dos pagamentos diferidos fossem desqualificadas da condição
de investimento no BACEN, a própria UBS PARTICIPAÇÕES poderia cumprir
esse papel. Não haveria necessidade de se constituir uma outra holding no País
nem lhe repassar a dívida. Nesse aspecto, a UBS INVESTIMENTOS revelou-se,
sim, como uma empresa veículo utilizada com o propósito preponderante de
possibilitar a futura amortização do ágio. Afinal, a UBS PARTICIPAÇÕES já
tinha o seu destino traçado (ser incorporada pela recorrente) e pareceria ainda
mais artificial a presença da dívida diferida no patrimônio da própria empresa
investida.
(destaques acrescidos)
Conforme já mencionado anteriormente, o Acórdão paradigma no 1301-004.390
examinou a mesma operação societária dos presentes autos, com diferença apenas em
relação aos anos-calendários da autuação, e chegou à conclusão oposta sobre a
dedutibilidade do ágio em questão.
Realmente, no caso desse paradigma, em sede de embargos de declaração, consta a
informação de que foi sanado um erro de fato, baseado na premissa equivocada de que a
UBS INVESTIMENTOS tinha se tornado controladora da UBS PARTICIPAÇÕES, e a
partir disso desenvolveu-se toda uma argumentação para o reconhecimento da
dedutibilidade do ágio.
Já o segundo paradigma, Acórdão no 1201-003.693, também em posição contrária ao
recorrido, rejeita a figura do “real adquirente” (ou “real investidor”) e entende que o
aproveitamento fiscal de ágio pode ser regular ainda que tenha havido o uso de
empresas veículo sem finalidade negocial, de modo que ele também serve à
caracterização da divergência.
Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial em relação
à divergência tratada no presente tópico.
O último parágrafo mencionado na transcrição acima é o mesmo confrontado nos
embargos rejeitados pelo Presidente do Colegiado a quo, nos seguintes termos:
b) Omissão quanto aos efeitos fiscais de UBS Participações
Neste tópico (denominado como “omissão” pela Embargante), o argumento trazido diz
respeito, novamente, à suposta ocorrência de erro e contradição no acórdão,
decorrentes da tese de que o TVF “jamais vinculou a existência de UBS
INVESTIMENTOS ao aproveitamento fiscal do ÁGIO UBS, mas sim à economia fiscal
que o GRUPO UBS poderia obter em eventual venda de PACTUAL (melhor dizendo,
da venda de UBS/PACTUAL)”.
O trecho questionado é o seguinte:
Por outro lado, não se pode concordar com a alegação de que os atos envolvendo
a UBS INVESTIMENTOS são neutros porque a razão da sua existência estaria
Fl. 6542
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

meramente ligada a problemas relacionados com o registro de investimento em
moeda estrangeira. Pois, se o objetivo era evitar que as futuras transferências
para a realização dos pagamentos diferidos fossem desqualificadas da condição
de investimento no BACEN, a própria UBS PARTICIPAÇÕES poderia cumprir
esse papel. Não haveria necessidade de se constituir uma outra holding no País
nem lhe repassar a dívida. Nesse aspecto, a UBS INVESTIMENTOS revelou-se,
sim, como uma empresa veículo utilizada com o propósito preponderante de
possibilitar a futura amortização do ágio. Afinal, a UBS PARTICIPAÇÕES já
tinha o seu destino traçado (ser incorporada pela recorrente) e pareceria ainda
mais artificial a presença da dívida diferida no patrimônio da própria empresa
investida.
Mais uma ver se constata que a interessada considera como “erro” ou “contradição”
uma manifestação do voto condutor em sentido diverso de sua pretensão, sob o
argumento de que tal posição discreparia entendimento da fiscalização.
Contudo, nos parágrafos imediatamente anteriores ao ora questionado pela
Embargante (e por ela omitidos) o voto condutor contesta os argumentos relativos à
UBS Participações, nos seguintes termos:
Outra alegação, desta feita de caráter mais relevante, é a de que havia a
necessidade de cumprir norma regulatória do Conselho Monetário Nacional
(CMN). Como essa norma exige que as participações societárias diretas que
impliquem controle nas instituições financeiras brasileiras somente podem ser
detidas por pessoas físicas ou instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN,
não haveria possibilidade de a aquisição ser feita por sociedades com as
características da UBS AG. Junta, inclusive, pareceres de ilustres
personalidades do setor financeiro no sentido de corroborar esse entendimento.
Nada obstante, essa argumentação, no máximo, atesta a existência de um
propósito negocial para a intermediação da empresa UBS PARTICIPAÇÕES.
Poderia até contribuir para afastar a acusação de que o Grupo UBS utilizou-se de
uma empresa veículo para o posterior aproveitamento do ágio (um dos
fundamentos utilizados pela fiscalização e chancelado pela instância a quo
mesmo após a justificativa apresentada na impugnação).
Porém, independente da existência de propósito negocial e mesmo que a
intermediação da empresa UBS PARTICIPAÇÕES neste caso se assemelhe
àquela exceção subentendida no âmbito do PND, isso não muda o fato de
não ter havido o efetivo pagamento às pessoas físicas alienantes antes da
constituição do ágio.
Verifica-se que, para o voto condutor, o fundamento determinante para a questão foi a
inexistência de efetivo pagamento às pessoas físicas alienantes, independentemente da
estrutura societária utilizada, razão pela qual também não há como acolher os
argumentos formulados pela Embargante. (destaques do original)
Recorde-se que como expresso na análise da primeira divergência suscitada pela
Contribuinte, a premissa, a partir da resposta dada para rejeição dos embargos, era de que, apesar
de discordar da existência de efetivo pagamento de outras parcelas da aquisição, a decisão do
Colegiado a quo se prestaria a confirmar, apenas, a falta de pagamento da parcela apontada na
acusação fiscal. Assim, embora este fosse um fundamento determinante para a decisão do
Colegiado a quo, ele não seria suficiente para a manutenção da integralidade das glosas
promovidas. Isto ao menos em relação ao ágio UBS, pois da acusação fiscal é possível inferir
que a exclusão da parcela não paga infirmaria apenas o ágio adicional surgido na recompra em
2009 (ágio BTG).
De outro lado, nota-se que a arguição apreciada em sede de embargos dizia
respeito a ocorrência de erro e contradição no acórdão, decorrentes da tese de que o TVF
“jamais vinculou a existência de UBS INVESTIMENTOS ao aproveitamento fiscal do ÁGIO
Fl. 6543
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

UBS, mas sim à economia fiscal que o GRUPO UBS poderia obter em eventual venda de
PACTUAL (melhor dizendo, da venda de UBS/PACTUAL)”. Ou seja, a pretensão da
Contribuinte poderia ser desvincular a questão acerca da interposição de UBS Investimentos do
debate quanto à inexistência de prova do pagamento em referência, e a resposta aos embargos foi
destacar a conclusão do recorrido no sentido de que a interposição de UBS Participações não era
suficiente para equivaler a operação àquelas realizadas no âmbito do Programa Nacional de
Desestatização, porque não provado o pagamento, de onde se pode inferir que a indedutibilidade
das amortizações se justificaria, inclusive, em face dos efeitos da interposição de UBS
Investimentos.
Em verdade, do exposto constata-se que as duas questões estão imbricadas, e a
abordagem acerca da interposição de empresas-veículo no recorrido não pode ser classificada,
propriamente, como obiter dictum, mas sim como um argumento adicional que demandaria
desconstituição para reversão do acórdão recorrido, caso a objeção ao pagamento do preço fosse
superada. Por sua vez, o paradigma no 1301-004.390 enfrentou ambas questões, admitindo a
amortização fiscal do ágio, e assim divergindo do recorrido.
Anote-se, ainda, que não se vislumbra, no recorrido, decisão convergente com o
paradigma no acolhimento, pelo voto condutor do acórdão recorrido, de UBS Participações
como interposta que assemelharia o presente caso às operações no âmbito do Programa Nacional
de Desestatização, porque houve irresignação contra a interposição de UBS Investimentos, a
indicar a inadmissibilidade da amortização do ágio em tais circunstâncias, mormente diante da
resposta aos embargos que limitou os efeitos da abordagem acerca da falta de pagamento à
parcela indicada como viciada neste ponto pela acusação fiscal.
Já com respeito ao ágio BTG, vê-se no voto condutor do acórdão recorrido que,
para além da replicação dos efeitos de falta de prova de pagamento na formação deste ágio –
aspecto que está contrastado na primeira divergência admitida -, houve discordância manifestada
quanto à interposição de pessoa jurídica – agravada pela existência de uma segunda holding -
para substituir adquirentes nacionais, distintamente do que admitido em relação ao ágio COPA,
no qual os adquirentes eram estrangeiros. De outro lado, diversamente do verificado por esta
Conselheira no precedente no 9101-006.790, aqui a fundamentação do ágio em rentabilidade
futura foi validada pelo Colegiado a quo e, por esta razão, não representaria fundamento
inatacado a impedir a caracterização do dissídio jurisprudencial. Veja-se o que consta no voto
condutor do acórdão recorrido, depois de firmada a inexistência de pagamento:
Assim, assiste razão à fiscalização quando aponta a inexistência de pagamento efetivo
como um dos fundamentos da infração. Eventual argumentação no sentido de que,
perante obrigações contratuais exigíveis, sua liquidação seria uma forma de pagamento
para a parte credora também não prospera diante da imposição de interpretação literal
da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do ágio. Há o requisito do
efetivo pagamento. O negócio jurídico envolvendo a aquisição de participação
societária (que motivaria o registro do ágio), da forma como foi engendrado, não se
revela oponível ao Fisco.
Quanto à questão da utilização de empresa veículo, a recorrente faz referência à decisão
de primeira instância proferida nos autos do processo no 16682.722995/2015-66, que
reconheceu a lógica e conveniência da estrutura adotada.
Com efeito, não constatei nos autos nenhuma acusação acerca da procedência dos
recursos utilizados pela BTG INVESTIMENTOS para o pagamento das duas parcelas
acima referidas (R$ 3.302.872.306,41 e R$ 4.226.251,33). No entanto, a própria
recorrente admite que os reais adquirentes eram as pessoas físicas detentoras do Grupo
BTG. Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho da sua impugnação.
Fl. 6544
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

6.20) Os investimentos dos SÓCIOS VENDEDORES no antigo Banco Pactuai
S.A. sempre foram estruturados por meio de holding, seja para viabilizar o
exercício do controle do banco, seja para viabilizar a compra e venda de ativos
variados pelo Grupo BTG, como é comum ocorrer em grupos do gênero.
6.21) Por isso, durante pelo menos os dez anos que precederam sua venda ao
GRUPO UBS, o antigo Banco Pactuai S.A. era controlado por PACTUAL S.A.
que, por sua vez, tinha como acionistas diretos duas holdings - a NOVA
PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA. e PACTUAL HOLDINGS S.A. -,
sociedades estas que agrupavam as diversas pessoas físicas que participavam de
forma indireta do banco, quais sejam, os SÓCIOS VENDEDORES. Assim, nada
mais lógico que, ao decidirem recomprar o IMPUGNANTE, o GRUPO BTG o
fizesse através de estrutura semelhante à anteriormente existente.
6.22) A criação de holdings - pelo menos de uma - para figurar como adquirente
do IMPUGNANTE se impunha, pois seria inviável, na prática, a participação
individual de 32 pessoas físicas no seu capital, seja porque as regras de controle
precisariam ser previamente definidas mediante a interposição de ao menos uma
holding, seja porque as obrigações assumidas junto ao GRUPO UBS e aos
SÓCIOS VENDEDORES precisariam estar concentradas em uma única
entidade. Em outras palavras, mais do que por mera conveniência, a utilização de
ao menos uma holding para readquirir o controle do IMPUGNANTE era
essencial.
(grifei)
Ora, se as pessoas físicas detentoras do Grupo BTG eram as reais adquirentes é bem
provável terem sido elas que aportaram os citados recursos. De qualquer sorte, a BTG
INVESTIMENTOS havia sido recém constituída e não dispunha de qualquer
participação em outros negócios que pudessem auferir recursos próprios. Inexiste
também evidências de que esses recursos tenham sido obtidos com terceiros. Além
disso, se os reais adquirentes eram pessoas físicas residentes no País, o caso também
não se assemelha com àquela exceção subentendida no âmbito do PND. Por isso,
considero que houve, sim, a intermediação de uma empresa veículo com o
propósito preponderante da economia tributária. A alegação de que seria inviável
a participação de 32 pessoas físicas no capital da empresa investida não me
convence. O negócio poderia ter sido concretizado e, depois, se necessário,
constituída a holding.
Ademais, aqui também surge a figura de uma segunda holding (a BTG
PARTICIPAÇÕES II). Essa empresa, constituída na mesma data que a BTG
INVESTIMENTOS, logo tornou-se sua controladora e acabou por assumir parte das
obrigações vinculadas ao preço de recompra da recorrente. Como já anunciado, sua
atuação na recompra totalizou o valor de R$ 1.141.468.318,60 (vide Tabela 13). Isto
incluiu a supramencionada operação envolvendo a emissão de suas ações para pessoas
físicas alienantes da primeira compra, parte dos depósitos para as pessoas físicas e uma
transferência para uma empresa do Grupo UBS no exterior.
Portanto, ainda que se considerasse a UBS INVESTIMENTOS como real investidora,
nem todo o preço da recompra teria sido por ela suportado.
Com relação à questão do laudo, reporto-me às considerações externadas no tópico
anterior. Neste caso, a recorrente também alegou (na impugnação) que juntava o
estudo interno realizado pelo Grupo BTG antes da aquisição de suas ações, bem
como tradução juramentada dos mesmos. Destarte, este, por si só, não seria o
motivo para afastar a infração.
Nada obstante, pelas outras razões antes desvendadas, mantenho a glosa das
amortizações do “ágio BTG”. (negrejou-se)
Fl. 6545
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Assim, valem aqui os fundamentos expressos por esta Conselheira em voto
declarado no precedente no 9101-006.790 para admitir caracterizada a divergência em face do
paradigma no 1201-003.693:
Na matéria amortização de ágio – empresa-veículo – ausência de “confusão
patrimonial”, a Contribuinte questiona a condução do acórdão recorrido sob o
entendimento de que BTG INVESTIMENTOS seria um mero veículo, interposto entre
BTG PARTICIPAÇÕES e UBS/PACTUAL com o fim exclusivo de propiciar o
aproveitamento fiscal do ÁGIO BTG mediante uma “artificial ‘confusão patrimonial’
entre investida e investidora”.
No paradigma no 1201-003.693 vê-se no relatório, de partida, a referência a uma
operação com circunstâncias ausentes neste caso. Veja-se:
7. Nesta verificação fiscal foi constatado que, em vez da simples aquisição direta
da Medley 50 pela Sanofi-Aventis Participations, controladora do grupo situada
na França, houve a utilização por parte do grupo Sanofi-Aventis de uma
complexa reorganização societária para essa aquisição, envolvendo empresas de
passagem, custo de aquisição inflado por aumento de capital e a divisão da
Medley 50 entre essas empresas de passagem. Tudo para dar uma aparência
legítima ao aproveitamento da amortização do ágio, já inchado, como despesa
dedutível.
[...]
4. Antes da transação objeto do presente processo administrativo, o capital social
da Medley 50 era integralmente detido pela Lotpar.
5. Em 14/03/2009 a holding operacional do Grupo Sanofi no Brasil (Sanofi-
Aventis Comercial e Logística Ltda. - SACL) constituiu: (i) a Recorrente (à
época SACP); e (ii) a Sanofi 10 Ind ou SAIP. Segundo a Recorrente, as empresas
foram constituídas com o objetivo de permitir a segregação das atividades
desenvolvidas pela Medley em duas empresas distintas: uma com foco comercial
e outra com foco industrial.
[...]
7. Em 07/04/2009 foi assinado o Contrato de Compra e Venda de Ações (doc. no
2 da Impugnação – fls. 5.351/5.389), pelo qual a Recorrente (à época SACP) e a
SAIP se comprometeram a adquirir da Lotpar 100% das ações existentes e de
novas ações de emissão da Medley pelo valor total de R$1.499.999.999,46,
sendo R$ 955.330.721,46 pagos à Lotpar e R$ 544.669.278,00 pagos para a
própria Medley para aquisição de ações de sua própria emissão.
8. Na data do fechamento, 27/04/2009, a parcela do preço de aquisição pago à
Lotpar foi dividida da seguinte forma: (i) a Recorrente (à época SACP) pagou R$
859.797.649,31 para aquisição de 90% das ações; e (ii) a SAIP pagou R$
95.533.072,15 para aquisição de 10% das ações.
9. Já a parcela do preço de aquisição paga para a Medley pela emissão de suas
ações foi segregada da seguinte forma: (i) a Recorrente (à época SACP) pagou
R$ 490.202.350,00 (90%); e (ii) a SAIP pagou R$ 54.466.928,00 (10%). Tal
pagamento também ocorreu na data do referido fechamento, por meio de
aumento do capital social da Medley no valor total de R$ 544.669.278,00.
10. Após a aquisição, a SACP e a SAIP apuram ágio no valor de R$
1.464.045.705,80, valor este que sofreu ajustes em razão de obrigações
(chamados de ajustes earn-outs) firmadas no Contrato de Compra e Venda para o
pagamento de preço de aquisição adicional em benefício da Lotpar, totalizando
R$1.488.368.841,02. A estrutura após a aquisição pode ser assim demonstrada:
[...]
Fl. 6546
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

11. Em 30/11/2009 a Medley foi objeto de cisão, tendo havido a incorporação do
acervo líquido cindido (ativos e passivos relativos à área comercial da Medley -
90% do total) na Recorrente (à época SACP), conforme resume o seguinte
quadro:
[...]
12. Em 30/12/2009, a Medley (que então apenas detinha os ativos e passivos
relacionados à atividade industrial dos negócios Medley - 10% do total)
incorporou a SAIP, passando a estrutura a ser assim representada:
[...]
13. Posteriormente (em julho de 2014), a Recorrente (antiga SACP/MCL)
incorporou a empresa Medley Indústria Farmacêutica (MIF), concentrando a
dedução das duas parcelas do ágio para fins fiscais.
14. A fiscalização, contudo, considerou a amortização do ágio indedutível, o que
ensejou a glosa dessas despesas, uma vez que:
(i) o demonstrativo acerca do fundamento econômico do ágio teria sido feito em
momento posterior à aquisição, descumprindo, assim, o requisito previsto no
artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/1977 (cf. fls. 5.192 e seguintes) :
[...]
(ii) houve indevida incorporação de parcela de mais valia de ativo no cálculo do
ágio (cf. fls. 5.194/5.195):
[...]
(iii) houve improbidade de se contabilizar ágio na operação de aumento de
capital (R$ 544.669.278,00),:
[...]
(iv) houve utilização indevida de empresa-veículo para o surgimento do ágio,
sendo a real adquirente a controladora do grupo domiciliada na França (cf. fls.
5.207 e seguintes):
[...]
O outro Colegiado do CARF manteve a glosa das despesas com a amortização do ágio
referente às parcelas do aumento de capital (R$ 544.669.278,00) e do valor total da
mais valia atribuído a determinados ativos (R$ 35.040.000,00). A decisão invocada
pela Contribuinte diz respeito à outra parcela admitida, razão pela qual o aprofundado
estudo do voto do relator no paradigma, Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli,
deve ser analisado no que concerne, especificamente, à parcela do ágio cuja dedução
fiscal foi admitida no paradigma. Neste sentindo são os seguintes trechos de seu voto:
179. E apenas para melhor elucidar os fatos, a glosa da amortização do ágio na
aquisição da Medley pela Sanofi foi levada a cabo em razão dos seguintes
argumentos: (i) intempestividade do demonstrativo do fundamento econômico do
ágio, pois feito em momento posterior ao da aquisição; (ii) uso indevido (ou
simulado) de empresas veículos, sem propósito econômico, para permitir a
dedução do ágio; e (iii) ausência de confusão patrimonial entre real investidor
(Sanofi França) e empresa investida.
180. Subsidiariamente, a fiscalização ainda questiona o valor do ágio
propriamente dito, sob a alegação de que o contribuinte (iv) não poderia ter
computado os valores referentes às operações de aumento de capital; e (v)
deveria ter excluído o valor da mais valia indicado no laudo que foi apresentado
como parâmetro para definir o preço ajustado e pago.
[...]
198. A licitude ou ilicitude de atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de gerar economia fiscal deve ser aferida com base em critérios
Fl. 6547
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

previstos exclusivamente na lei e não por motivos pessoais, ideologias, crenças
ou importação de teorias alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e
estrita legalidade, princípios estes que, não custa repetir, além de nortear a
tributação, constituem valores que foram garantidos no nosso ordenamento.
[...]
202. Nesse caso concreto, a fiscalização acabou entendendo, a passos tortos, que
o aproveitamento fiscal do ágio na verdade restaria prejudicado em função de
uma simulação pela “interposição” de empresas veículos, que teriam figurados
apenas na aparência, pois carentes de propósito ou substância.
203. E no contexto dos planejamentos tributários, a figura da simulação cada vez
mais merece destaque, afinal ela está inserida como principal limite do que pode
ou não pode ser considerado eficaz aos olhos do Direito.
[...]
224. Feitas essas considerações, fato é que a existência ou não de adoção de
estrutura simulada depende dos elementos probatórios existentes em cada
situação fática. Apenas com a reunião de indícios precisos e que se convergem
para uma convicção segura de que houve simulação é que o ônus da prova em
favor do fisco resta cumprido.
225. Nessa situação particular, a simulação da SAIP e SACP, tida por sociedades
veículo, foi motivada essencialmente pelo fato delas servirem como mera
passagem para permitir a dedução fiscal do ágio.
226. Considerando esse cenário, a questão que se coloca é a seguinte: a SAIP e
SACP, ainda que constituídas para serem logo depois incorporadas, têm causa
jurídica? Ou seja, o Direito permite que uma empresa não operacional tenha
pouca duração e/ou uma única finalidade?
227. Ora, tratam-se de holdings, isto é, sociedades que possuem por objeto social
justamente a participação em outras empresas, em conformidade com o comando
previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76 a seguir transcrito:
[...]
232. De fato, a SACP e SAIP atuaram em plena conformidade com as regras
societárias positivadas. Não há, ao contrário do que quer fazer crer a autoridade
autuante, ilusão negocial ou mera aparência sobre a existência e finalidade destas
empresas. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de permitir a aquisição e a alocação
do investimento com ágio em uma duas pontas, uma de cunho industrial e a outra
de cunho comercial, de forma a reunir as condições necessárias para o
aproveitamento fiscal posterior do ágio.
233. O § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76 acima transcrito, aliás, reconhece o
direito, inclusive, de uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de
incentivos fiscais, o que a meu ver ratifica a regularidade das empresas ora em
análise, ainda que taxadas vulgarmente de empresas de gaveta ou de prateleira.
[...]
235. Ademais, cumpre observar que pela impossibilidade do controlador do
grupo Sanofi (empresa domiciliada na França) e pela falta de interesse da
holding operacional (SACL) fazerem uma incorporação direta, optaram,
dentro do direito de livre iniciativa, por se valer de duas holdings para
instrumentalizar toda a operação, como admitido pela lei societária e não
proibido pela lei fiscal.
236. Nesse estado de coisas, não vejo nenhuma divergência ou contradição entre
a vontade das partes e os negócios por ela firmados. Não há declaração
enganosa. Não há negócio vazio de conteúdo. Não há negócio aparente ou
dissimulado. Pelo contrário, aquilo que foi declarado pelas partes foi de fato
realizado.
Fl. 6548
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

237. Também não houve incompatibilidade entre os instrumentos jurídicos
utilizados e seus respectivos tipos. A SACP e SAIP cumpriram sua finalidade
jurídica (causa) de participar em uma outra sociedade, ainda que por pouco
tempo e com uma finalidade determinada pelos sócios, razão pela qual
descarto definitivamente a ocorrência de simulação.
[...]
Da ausência de confusão patrimonial entre “real adquirente” e empresa
investida
241. Sustenta ainda a fiscalização, com amparo da DRJ, e inclusive na mesma
linha das decisões mais recentes da CSRF (por voto de qualidade), que a
ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente (ou seja, a
empresa que assumiu o ônus econômico do pagamento do ágio) e a investida
impediria a dedução fiscal, afinal esta confusão constitui um requisito legal que
não foi observado pelo contribuinte.
242. Com a devida vênia, a tese do “real adquirente” ou “ausência de confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que fornece os recursos para a aquisição
e a investida”, não tem amparo na lei. Trata-se de interpretação que fere o mais
basilar princípio de direito, que é a legalidade, fazendo com que o Executivo
indevidamente negue o que o Legislador autorizou, o que é inadmissível no
ordenamento jurídico vigente.
[...]
244. Não obstante a deficiência da própria terminologia da tese fazendária (real
adquirente), reitero que o intérprete deve (ou deveria) abandonar crenças e
rótulos e construir o comando legal a partir da linguagem da lei fiscal e o
respectivo arquétipo do tributo.
245. E o que diz o texto legal? Conforme visto, a lei prescreve a dedução do ágio
fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que absorver patrimônio
de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o
da Lei 9.532/1997)
[....]
248. Relativamente ao destinatário da norma de dedução do ágio, o Legislador
conferiu este direito à pessoa jurídica que detém o investimento adquirido
com ágio, linguagem esta que revela justamente algo que pode ser passageiro. Se
a intenção fosse limitar o tratamento fiscal a um sujeito determinado, a lei teria
que ter restringido.
249. Ora, a utilização da expressão “na qual detenha participação societária
adquirida” pela lei, a bem da verdade, conferiu ao contribuinte a liberdade de
transferir o ágio por todos os meios admitidos, de forma que a sua dedução possa
ser feita por quem o detinha no evento de incorporação ou pela investida na
incorporação reversa, e não somente por quem pagou ou assumiu o ônus
financeiro do preço.
[...]
255. Posto isso, a minha opinião é a de a tese do “real adquirente” ou “confusão
patrimonial entre real investidor e investida” não encontra amparo na lei e não
tem o condão de afastar o direito da Recorrente de aproveitar fiscalmente o ágio.
(destacou-se)
Os trechos em destaque evidenciam que este segundo paradigma interpreta a legislação
tributária para superar a objeção fiscal à caracterização, como adquirente, daquele que
detém o investimento na condição de sociedade holding constituída para assim figurar e
superar o desinteresse dos ditos reais adquirentes em incorporar a adquirida.
Distintamente do vislumbrado pelo I. Relator, esta Conselheira compreende que, à
Fl. 6549
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

semelhança do presente caso, no paradigma há um adquirente estrangeiro (lá SANOFI,
aqui BTG INVESTIMENTS LP), impossibilitado de promover a incorporação que
permitiria o posterior aproveitamento do ágio, bem como uma segunda holding
interposta, com razões extratributárias, no caso do paradigma para ser a holding
operacional (SACL), e que se aproxima da holding BTG Participações, necessária por
ser inviável, na prática, a participação individual das pessoas físicas no capital do
Banco. Assim, embora distintas as razões tributárias para constituição de duas holdings,
a falta de propósito específico para SACP e SAIP no paradigma, e para BTG
Participações no recorrido apresenta similitude suficiente no que importa às distintas
interpretações da mesma legislação tributária, concernente ao conceito de adquirente da
participação societária e titular para amortização do ágio pago.
[...]
Assim, na primeira matéria o dissídio jurisprudencial restaria demonstrado em face do
paradigma no 1201-003.693. (destaques do original)
Conclui-se, do exposto, que, mesmo se validado o pagamento não reconhecido no
acórdão recorrido, a amortização fiscal do ágio permaneceria inadmitida pela interposição de
empresas-veículo com finalidade exclusivamente tributária, em contexto distinto do admitido no
âmbito do Programa Nacional de Desestatização, nas duas fases da operação questionada. Na
medida em que os paradigmas no 1301-004.390 e 1201-003.693 indicam posições divergentes
proferidas por outros Colegiados do CARF acerca de interposições de pessoas jurídicas em
circunstâncias semelhantes, esta Conselheira entende por CONHECER do recurso especial da
Contribuinte na matéria Da improcedência das considerações secundárias do acórdão recorrido
quanto ao ágio UBS e ao ágio BTG (obiter dictum).
Por todo o exposto, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO
PARCIALMENTE, excluída a matéria Da divergência jurisprudencial quanto ao argumento
autônomo do recorrente para fins de CSL e admitidas as matérias Do pagamento do preço de
aquisição do banco pactual e de UBS/PACTUAL para fins de determinação e amortização fiscal
do ágio UBS e do ágio BTG e Improcedência das considerações secundárias do acórdão
recorrido quanto ao ágio UBS e ao ágio BTG (obiter dictum).
No mérito da primeira divergência suscitada pela Contribuinte - Do pagamento do
preço de aquisição do banco pactual e de UBS/PACTUAL para fins de determinação e
amortização fiscal do ágio UBS e do ágio BTG, esta Conselheira compreende que houve
inovação nas razões de decidir expressas no recorrido, devendo ser afastadas as ocorrências que,
não citadas na acusação fiscal especificamente neste ponto, prestaram-se a colocar em dúvida o
pagamento da parcela questionada e de outras parcelas da aquisição promovida em 2006.
A acusação fiscal menciona a existência, na aquisição de 2006, de uma dívida de
pagamentos diferidos de R$ 3.205.680.000,00, quitada somente na recompra do contribuinte
pelo CCV/2009, mas circunscreve a glosa à parcela de R$ 375.856.328,07 que, subsistente até a
recompra em 2009, foi quitada pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de BTG
PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, destinando-se 90% desse valor à Reserva de Capital –
Ágio dessa empresa.
Assim, não foram apenas as cláusulas suspensivas vinculadas à parcela diferida
que motivaram a glosa, mas sim a reversão desta parcela de R$ 375.856.358,07 por ocasião da
recompra das ações em 2009.
Para melhor compreender o litígio acerca deste aspecto, vale observar que no
primeiro lançamento, objeto do Acórdão no 1103-001.102, constou no final do relatório da
acusação fiscal que:
Fl. 6550
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

[...]
- o montante denominado “Valor do Pagamento Diferido” no Contrato de Compra e
Venda (Cláusulas 1.3 e 1.4) representava um compromisso assumido pelo UBS AG
(Suíça), que dependia de eventos futuros, de forma que não poderia ser determinado na
data de aquisição (1/12/06);
[...]
- da interpretação das cláusulas do Contrato de Compra e Venda de Ações, conclui-se
que “...os compromissos futuros assumidos (‘Valor do Pagamento Diferido’) no
contrato de compra e venda inicial datado de 09 de maio de 2006 foram renegociados,
e, portanto, o ágio registrado na data de aquisição, ou seja, 01/12/2006, que à época
teve como contrapartida um contas a pagar de R$3.205.680.000,00 (US$1,480 bilhão)
não foi pago, conforme comprovado na fórmula acordada entre as partes, prevista na
cláusula 1.2 – Pagamento no Fechamento.”.
A respeito de tal infração, conclui-se:
[...]
Enfatizamos, novamente, que a parcela do ágio efetivamente pago, após o seu
registro contábil inicial na UBS Brasil Participações foi reconhecido
contabilmente de forma definitiva na conta do ativo Investimentos Permanentes
da UBS Brasil Investimentos. O objetivo final do acionista controlador era
manter uma participação societária minoritária no Banco UBS Pactual S.A., via
uma ‘holding’ no país, e que incluísse em seus ativos, para futura amortização, a
parcela destacada do ágio inteiramente reconhecido na UBS Brasil
Investimentos, até a data da sua extinção ocorrida em 2009.
Quanto ao ágio apurado a partir de um compromisso assumido, inicialmente
registrado contabilmente por três dias na UBS Brasil Participações, e a seguir
assumido integralmente pelo UBS AG (Suíça), destacamos, mais uma vez, tratar-
se de um compromisso assumido diretamente pelo acionista controlador junto
aos antigos acionistas do Banco Pactual S.A., sujeito a diversas restrições
contratuais, pois o pagamento final dependia que determinadas metas fossem
alcançadas em bases trimestrais encerradas em 30 de junho de 2011 e, portanto,
o seu registro contábil nos livros contábeis da UBS Brasil Participações pelo
prazo de três dias, levado a cabo pelo UBS AG (Suíça), teve como exclusivo
propósito suportar contabilmente o registro de um ágio e seu imediato
aproveitamento fiscal, através de uma operação societária denominada
‘incorporação às avessas’.
Deduz-se, do exposto, que neste primeiro lançamento a autoridade fiscal se opôs
ao cômputo, no custo de aquisição, de todo o valor diferido na operação de 2006. E, neste
contexto, a Contribuinte defendeu, como aqui, que o custo de aquisição de um ativo pode ser
formado pelos valores a serem pagos ou pelo valor justo dos recursos que são entregues para
adquiri-los na data da aquisição, devendo “...incluir, além do desembolso efetuado, obrigações
assumidas diferidas ao longo do tempo, inclusive nos casos em que a probabilidade de
pagamento seja maior do que a do não pagamento”. O voto condutor do Acórdão no 1103-
001.102, por sua vez, refere as cláusulas suspensivas do contrato de 2006 e concorda com a
objeção fiscal, enunciando diversos argumentos que não teriam lugar aqui porque a glosa se
limitou à parcela de R$ 375.856.328,07, mas dos quais merece transcrição apenas o seguinte:
Não se pode concordar com a tese do Recorrente, de que “...não é relevante se houve ou
não inadimplemento da obrigação a pagar, já que essa é superveniente à formação do
custo de aquisição”. Se assim fosse, estaria escancarada a possibilidade de amortização
a título de ágio de qualquer valor, a gosto dos contratantes, mesmo sem o efetivo
cumprimento da contraprestação, como no caso concreto, ou, em termos outros, sem a
antecipação dos benefícios econômicos a serem gerados com o investimento e que
justificaria a amortização (Pronunciamento Técnico CPC no 15).
Fl. 6551
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

O Recorrente ainda sustenta que a diferença teria sido paga mediante compensação
quando da venda do Banco Pactual S/A ao Grupo BTG, o que, no seu entender, teria
extinguido a obrigação relativa à segunda parcela do custo de aquisição do Banco
Pactual S/A em 2006. Tal fato confirma que tal parcela apenas teria sido, quando muito,
adimplida em maio de 2009. Tal operação assemelha-se a uma verdadeira
“devolução”/”aquisição” do investimento anteriormente adquirido/vendido, com
identidade de objeto.
Assim, caso vingue a tese de defesa, a amortização a título de ágio, proporcionalmente a
tal parcela, apenas poderia se dar após 11/5/09. O Recorrente subsidiariamente aponta
inconsistência da autuação ao não considerar tal possibilidade, in verbis:
“Ora, se a Autoridade Fiscal sustenta que o ágio somente pode ser amortizado
depois de ter havido o pagamento total em favor dos vendedores, não lhe
restaria alternativa senão reconhecer que, a partir de maio de 2009, a parcela
do ágio relativa ao US$1,480 milhões poderia ser validamente amortizada para
fins fiscais.
Vale dizer, a partir de maio de 2009, a parcela do ágio acima referida poderia
ser computada no lucro real do referido período-base, bem como no dos
períodos-bases subsequentes, à razão de 1/60 avos por mês.
Assim, os autos de infração seriam improcedentes no que se refere à rejeição
dos efeitos fiscais da amortização do ágio a partir de maio de 2009”
Acontece que nem tal pretensão pode ser acolhida no caso concreto, conforme análises
seguintes, o que dispensa neste voto qualquer discussão sobre a natureza de pagamento
do adimplemento da parcela diferida por meio do mencionado encontro de contas.
A confirmar a abordagem diferenciada do primeiro lançamento, vale o destaque
da declaração de voto juntada ao Acórdão no 1103-001.102, na qual o ex-Conselheiro Breno
Ferreira Martins Vasconcelos assim ponderou:
Entendo, contudo, que, até a realização de tal compensação, em 11/05/2009, a
recorrente não poderia ter amortizado a parcela do ágio correspondente ao pagamento
de US$740 milhões, que corresponde à diferença entre US$1,48 bilhão (valor máximo
do pagamento diferido) e US$740 milhões (valor mínimo do pagamento diferido), pelos
seguintes motivos.
De acordo com o CPC 25, aprovado pela Deliberação CVM 594/09, “passivo é uma
obrigação presente da entidade, derivada de eventos já ocorridos, cuja liquidação se
espera que resulte em saída de recursos da entidade capazes de gerar benefícios
econômicos.”
Esse conceito engloba as provisões e as contas a pagar, as quais decorrem da existência
de uma obrigação presente, que será (a) legal, quando decorrente de previsão em
contrato ou na legislação ou (b) não formalizada, quando a entidade cria expectativas
válidas de que cumprirá determinadas obrigações.
Ou seja: a existência de uma determinada obrigação legal, como é o caso das obrigações
decorrentes do Contrato de Compra e Venda celebrado em 2006, poderá gerar tanto o
registro de provisão como o registro de contas a pagar10.

10 Nesse sentido, confira-se as críticas tecidas por Sérgio de Iudícibus, Eliseu Martins, Ernesto Rubens Gelbcke e
Ariovaldo dos Santos ao exemplo 4a do anexo II da NPC 22 do IBRACON, aprovada pela Deliberação CVM no
489/05: “Ao afirmar que se trata o caso de uma obrigação legal e não de uma provisão, foi criada, no nosso
entender, uma ideia inexistente na norma: a de que uma obrigação de natureza legal não pode ser reconhecida como
provisão, ou então não pode ser considerada de natureza possível ou remota, e sim tem que, obrigatoriamente, ser
registrada como passivo líquido e certo, a pagar, independentemente da característica de probabilidade de
desembolso futuro. E isso contraria frontalmente o texto da própria norma, como já visto.” (Manual de
Contabilidade Societária. Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, FEA/USP. São Paulo:
Atlas, 2010, p. 342).
Fl. 6552
DF CARF MF
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Fl. 67 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
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O fato de o pagamento no valor de US$1,48 bilhão ter sido condicionado à verificação,
após cinco anos, de lucro líquido cumulativo antes do IRPJ, maior ou igual a zero e de
aumento das receitas cumulativas, ao meu ver, impedia a classificação de tal valor, em
1o/12/2006, como contas a pagar, que, nos termos do CPC 25, “são passivos a pagar por
conta de bens ou serviços fornecidos ou recebidos e que tenham sido faturados ou
formalmente acordados com o fornecedor”.
A leitura desse conceito indica que as contas a pagar têm a incondicionalidade como
característica, isto é, não estão condicionadas à ocorrência de evento futuro e, ou,
incerto. Pelo contrário, o adimplemento das obrigações lançadas em tal conta pode ser
exigido imediatamente pelo credor, o que não poderia ocorrer em 1o/12/2006 em relação
ao valor de US$1,48 bilhão.
Diante dessa situação de indefinição, entendo que o pagamento desse valor amoldava-
se, em 1o/12/2006, ao conceito de provisão, sendo indedutível por força do art. 13, I da
Lei no 9.249/9529. Dessa forma, a parcela do ágio decorrente de tal pagamento apenas
poderia ter sido deduzida após 11/05/2009, quando foi efetivamente paga mediante
encontro de contas.
Das considerações acima extrai-se também a conclusão de que foi correta a
amortização, a partir de 1o/12/2006, do ágio correspondente ao valor mínimo de
US$740 milhões, pois esse pagamento não foi condicionado à performance do Banco
Pactual, devendo obrigatoriamente ser pago após o prazo de cinco anos. Entendo
possível, assim, afirmar que tal valor correspondia, já em 2006, a contas a pagar da
recorrente.
Sobre tais fundamentos, entendo que deve ser afastada a glosa da despesa
correspondente à amortização do ágio até o limite que decorre dos pagamentos da
primeira parcela e ao valor mínimo do pagamento diferido.
Nestes autos, a autoridade lançadora glosou integralmente a amortização
correspondente ao ágio UBS que afetou o lucro tributável do ano-calendário 2012, no valor de
R$ 73.588.246,58, mas isto invocando a falta de propósito negocial pela utilização de empresa
veículo (item 2.5.1), a falta de elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 2.5.2) e o
não pagamento efetivo de parte do valor devido (item 2.5.3), referindo as Tabelas 7, 8 e 9 do
item 2.2.1 do Termo de Verificação fiscal, sendo que especificamente a Tabela 9 indica a origem
do valor glosado no ágio subsistente na incorporação ocorrida em 05/02/2007:

Importante observar, porém, que a conclusão pela inexistência de pagamento no
valor de R$ 375.856.328,07, no item 2.5.3 do Termo de Verificação Fiscal, está vinculada ao que
exposto no item 2.2.2 do presente Termo de Verificação Fiscal, no qual consignou-se que:
2.2.2. Da recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG
Pouco tempo após a aquisição do contribuinte pelo Grupo UBS, ora sob a denominação
de BANCO UBS PACTUAL S/A, houve sua recompra pelo Grupo BTG, passando a
Fl. 6553
DF CARF MF
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Fl. 68 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

BANCO BTG PACTUAL S/A, sua atual denominação. A formalização da operação de
recompra ocorreu em 11/05/2009, com o respectivo contrato de compra e venda
(CCV/2009) assinado por UBS AG, UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA, UBS
INTERNATIONAL HOLDINGS BV, WARBURGO NOMINEES LTDA e BTG
INVESTIMENTS LP (DOC 22).
Os valores envolvidos foram definidos nas cláusulas do “ARTIGO I” do citado contrato
(fls. 8 a 11, DOC 22), e foram detalhadamente explicados pelo contribuinte (v. item 6,
DOC 11; e demonstrativo de valores, DOC 39 e DOC 40).
O fechamento da operação de compra e venda ocorreu em 18/09/2009, assumindo o
Grupo BTG controle acionário total (fl. 18, DOC 41; e cláusula 3.2, fl. 13, DOC 22) por
intermédio de uma holding denominada BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A,
constituída em 12/06/2009 (DOC 42).
A sociedade BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A era subsidiária da BTG
PARTICIPAÇÕES II S/A, também recentemente criada, em 12/06/2009 (DOC 43).
Assim, à época do fechamento do CCV/2009 (DOC 22), era essa a estrutura societária
nos dois primeiros níveis de participação no BANCO BTG PACTUAL S/A: BTG
PARTICIPAÇÕES II S/A
[...]
O contrato de compra e venda havia sido assinado por BTG INVESTIMENTS LP. A
holding BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A recebeu os direitos do CCV/2009
(DOC 22) mediante contrato de cessão e assunção assinado com BTG
INVESTIMENTS LP, em 18/09/2006 (DOC 46), pagando a esta empresa estrangeira o
valor de US$ 120.000.000,00, referente a uma dívida de UBS AG que a BTG
INVESTIMENTS LP havia assumido em idêntico valor, nos termos da cláusula 1.2 e
9.1 (f) do CCV/2009 (DOC 22).
Esta quantia foi paga a BTG INVESTMENTS LP, em 18/09/2009 (v. Tabela 10), sendo
considerada como custo de aquisição do BANCO UBS PACTUAL S/A (v. Tabela 11).
[...]
De acordo com o contribuinte, parte do pagamento à vista por sua aquisição, no valor de
R$ 3.302.872.306,32, foi efetivado em 18/09/2009, por BTG PACTUAL
INVESTIMENTOS S/A, conforme demonstra-se a seguir (v. itens 2.10.5 e 2.10.6, DOC
08; itens 2.11 e 2.13 (g), DOC 18; DOC 47 e DOC 48):
[...]
O restante foi pago, parte por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A (Tabela 12), e
parte por sua controladora, BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A (Tabela 13), que
assumiu uma parcela da dívida no valor de R$ 1.125.887.950,00 (v. itens 2.11 (c) e
2.12, DOC 18; e DOC 50):

Fl. 6554
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Nas Tabelas 11 e 13, os valores que possuem como beneficiários a descrição
“vendedores PF” tratam daquele pagamento diferido do CCV/2006, que era devido pelo
Grupo UBS e foi assumido pelo Grupo BTG.
Observe-se, ainda, que a assunção de parte da dívida por BTG PACTUAL
PARTICIPAÇÕES II S/A ocorreu mediante aumento de capital de BTG PACTUAL
INVESTIMENTOS S/A, em R$ 1.125.887.950,00, destinando-se as novas ações à sua
controladora (DOC 59).
Somando-se a estes valores, foram pagos ainda R$ 1.122.503,65 a consultores jurídicos,
considerados também como parte do custo de aquisição (v. item 14, DOC 11).
A diferença entre o total pago por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, indicado
na Tabela 13, no montante de R$ 1.141.468.318,60, e o valor da cessão da dívida, de R$
1.125.887.950,00, deve-se ao fato de que a dívida era reajustável. Assim, em
18/09/2015, o valor devido por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A era menor
que o que foi pago por sua controladora. Nesse aspecto, como se verá nas Tabelas 14 e
15, o total ativado foi efetuado com base no valor original da dívida cedida:

Na
contabilização
da
aquisição
do
contribuinte
por
BTG
PACTUAL
INVESTIMENTOS S/A, esta registrou, em 18/09/2009, os valores da participação
societária em seu ativo permanente/investimentos sem a constituição de provisão, da
seguinte forma, de acordo com os lançamentos informados pelo contribuinte (v. item
2.11.1, DOC 08), confirmados na contabilidade (DOC 60 e DOC 61):

[...]
Para justificar a contabilização registrada na Tabela 15, o contribuinte apresentou os
seguintes valores:

Desse ágio, não houve nenhuma amortização contábil em BTG PACTUAL
INVESTIMENTOS S/A durante sua existência (DOC 60 e DOC 61).
Fl. 6555
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Fechada em 18/09/2009 a operação de compra e venda do banco por BTG PACTUAL
INVESTIMENTOS S/A, esta foi, logo em seguida, em 29/04/2010, incorporada pelo
BANCO BTG PACTUAL S/A, passando o banco a considerar dedutíveis as
amortizações do ágio, conforme descrito a seguir.
Vê-se na Tabela 13 que o incremento da parcela de R$ 375.856.328,07 ao
montante de R$ 1.141.468.318,60, correspondente aos pagamentos efetuados por intermédio de
BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A para recompra do Banco pelo Grupo BTG é
determinante para formação do ágio de R$ 217.957.323,05 na operação de recompra. Daí a
conclusão fiscal mais à frente:
Nesse aspecto é que surge a questão mais relevante. O CCV/2006 gerou uma dívida de
pagamentos diferidos que recebeu quitação na recompra do banco pelo CCV/2009 e,
sem esses pagamentos diferidos, no valor de R$ 3.205.680.000,00 (v. itens 1.5.5 e 1.5.6,
DOC 08; item 1.5, DOC 18; e DOC 10), parte do ágio de R$ 4.415.294.794,55 (v.
Tabelas 5, 6 e 7) apurado na primeira operação de compra do contribuinte pelo Grupo
UBS não existiria, assim como o ágio de R$ 217.957.323,05, apurado na recompra (v.
Tabelas 15, 16 e 17). Ocorre que, da dívida total de R$ 3.205.680.000,00, não houve
nenhuma circulação do valor de R$ 375.856.328,07. Conforme demonstrado na Tabela
13, essa parcela teve quitação pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de
BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, sendo 90% desse valor destinado a
Reserva de Capital – Ágio dessa empresa (DOC 58).
Assim, a dívida surgida no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios
vendedores pessoas físicas acabou sendo quitada por esses mesmos sócios (CCV/2009),
os sócios retornantes, mediante emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa
criada com o fim específico de servir à recompra da fiscalizada.
Esse valor de R$ 375.856.328,07 serviu tanto para justificar o ágio na compra do
contribuinte pelo Grupo UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG.
Evidente, assim, que a glosa desta parcela na formação do custo de aquisição em
2006 foi influenciada, especialmente, pela natureza do desfecho do diferimento originalmente
acordado entre as partes contratantes. Daí a compreensão, bem fundamentada, do Conselheiro
Fernando Brasil de Oliveira Pinto, expressa no paradigma, no sentido de que se o sacrifício
patrimonial não se deu à vista, mas sim com a assunção de dívida em uma operação realizada
entre partes independentes, não há porque não considerar tal parcela como compondo o custo
de aquisição, inclusive no que atine à parte desdobrada em ágio, assim como a irresignação no
sentido de que se a acusação pode-se valer de fatos futuros para justificar eventual glosa no
valor do ágio, com efeitos pretéritos, haveria de se levar em consideração, no caso concreto,
que dos R$ 375.856.328.07 pagos em ações representativas de aumento de seu capital por BTG
PARTICIPAÇÕES II a alguns dos sócios vendedores, R$ 372.889.322,79 foram convertidos em
dinheiro por ocasião do resgate das ações entregues aos sócios vendedores.
Apesar de concordar com a primeira premissa acima exposta, e mesmo limitando
a análise da acusação fiscal aos fundamentos invocados pela autoridade lançadora para a glosa
da parcela de R$ 375.856.328,07, embora cogitando que, como expresso no voto condutor do
acórdão recorrido, a autoridade lançadora teria motivos para, ao menos, expurgar do cálculo do
ágio amortizado a parcela de R$ 3.205.680.000,00 (equivalente a US$ 1.480.000.000,00)
estimada como pagamentos diferidos, devidos em cinco anos contados da data de fechamento da
operação, esta Conselheira compreende que a acusação fiscal é suficiente ao menos para
expurgo da parcela de R$ 375.856.328,07, que sequer necessitaria da confirmação de sua
reversão na recompra em 2009, por ser fruto de uma estimativa de pagamento que permitiu a
antecipação, em 5 (cinco) anos, da escrituração de um custo de aquisição e, em consequência,
sua realização mediante amortização contra o lucro tributável da investida.
Fl. 6556
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Como bem expresso no Acórdão no 1103-001.102, no voto declarado pelo ex-
Conselheiro Breno Ferreira Martins Vasconcelos, o fato de o pagamento no valor de US$1,48
bilhão ter sido condicionado à verificação, após cinco anos, de lucro líquido cumulativo antes
do IRPJ, maior ou igual a zero e de aumento das receitas cumulativas não permitia o registro da
obrigação como contas a pagar e sim como mera provisão, dependente de evento futuro para se
converter em custo de aquisição. Como a recompra ocorreu em 2009, antes da verificação deste
evento futuro, é válida a conclusão fiscal de que ao menos a parcela de R$ 375.856.328,07,
revertida na recompra, deve ser expurgada do custo de aquisição de 2006. Por esta razão,
também, são irrelevantes as ocorrências posteriores à incorporação, em 23/11/2010, quando
alguns dos ditos sócios vendedores resgataram ações de BTG Participações II, convertidas em
dinheiro. Evidenciado está que aquela parcela da dívida foi entregue como ativo, direito dos
sócios retornantes, na recompra de 2009, não sendo possível transmudar sua natureza em razão
de eventos posteriores.
Esta Conselheira, assim, se opõe às inovações promovidas no voto condutor do
acórdão recorrido, mas identifica nesta argumentação os elementos acima expressos que
encontram amparo na acusação fiscal e se prestam a sustentar a glosa da parcela de R$
375.856.328,07 na apuração do ágio UBS, bem como a infirmar integralmente o acréscimo
correspondente ao ágio BTG.
O presente voto, por estas razões, é por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso especial da Contribuinte na primeira matéria – Do pagamento do preço de aquisição do
Banco Pactual e de UBS/Pactual para fins de determinação e amortização fiscal do ágio UBS e
do ágio BTG – para concordar que a razão de decidir adotada pelo ACÓRDÃO RECORRIDO
poderia, no máximo, justificar a glosa do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG quanto à parcela de R$
375.856.328,07, mas validar a glosa desta parcela no preço de aquisição para fins de
determinação e amortização fiscal do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG.
Por fim, quanto ao mérito da matéria Da improcedência das considerações
secundárias do acórdão recorrido quanto ao ágio UBS e ao ágio BTG (obiter dictum), esta
Conselheira já se manifestou contra a pretensão da Contribuinte acerca do ágio UBS em face do
recurso especial interposto pela PGFN contra o paradigma no 1301-004.390. No voto declarado
no Acórdão no 9101-006.790, esta Conselheira divergiu da maioria11 deste Colegiado, nos
seguintes termos:
Com respeito à interposição de empresas-veículo, o Colegiado a quo, considerando a
infringência reconhecida aos embargos acolhidos no Acórdão no 1301-004.390,
concordou com o entendimento de que: i) no primeiro ágio, o art. 14 da Resolução
CMN no 3.040/2002 impedia a UBS AG, situada no exterior, de adquirir diretamente
instituição financeira no Brasil, justificando a constituição de holding no Brasil com
objeto social exclusivo de participação societária em instituições financeiras
autorizadas a funcionar a pelo Banco Central – UBS Participações - e autorizando a
amortização fiscal do ágio a partir de sua incorporação pela autuada, sendo que nesta
operação a atuação da segunda holding foi nula, vez que o controle das pessoas jurídicas
envolvidas na incorporação permaneceu com a adquirente do investimento, UBS AG,
mas isto depois de o Banco Central autorizar UBS Participações incorporar Banco
Pactual; e ii) no segundo ágio, havia necessidade de interposição de uma holding porque
seria inviável, na prática, a participação individual das pessoas físicas no capital do
Banco, mas não de duas holdings, sendo inadmissível a justificativa apresentada pela

11 Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic, Viviani Aparecida Bacchmi e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício), e
restaram vencidos no mérito os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes.
Fl. 6557
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Recorrente de manter uma nova estrutura nos mesmos moldes das anteriores em razão
de questões societárias.
As amortizações do segundo ágio, assim, restaram inadmitidas por vício em sua
fundamentação e por indevida interposição da segunda empresa-veículo. Já as
amortizações do primeiro ágio foram admitidas, e isto inclusive em relação à parcela
que não teria sido objeto de pagamento, no valor de R$ 375.856.328,07, como exposto
ao final do voto condutor do Acórdão de Embargos no 1301-004.390.
O recurso especial da PGFN teve seguimento nas matérias: i) Da indedutibilidade do
ágio amortizado. Impossibilidade da exigência legal de confusão patrimonial envolver
empresas-veículo, com base nos paradigmas no 9101-002.213 e 9101-002.187; e ii) Da
ausência de propósito negocial da UBS Participações. Empresa Veículo, com base no
paradigma no 1103-001.102.
[...]
Com respeito à segunda matéria - Da ausência de propósito negocial da UBS
Participações. Empresa Veículo – o paradigma no 1103-001.102, como já mencionado,
analisou a mesma operação aqui em debate, sendo que o outro Colegiado do CARF, por
voto de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário, e o Presidente do
Colegiado, ex-Conselheiro Aloysio José Percínio da Silva, acompanhou o relator, ex-
Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro, unicamente pelo fundamento de
inexistência de obrigatoriedade de aquisição indireta do controle acionário da
recorrente.
O voto do relator principia analisando a questão das parcelas que não teriam sido pagas,
e conclui ser improcedente o que a fiscalização denominou de “glosa” da importância
de R$ 324.900.000,00, mas afirma não realizado o pagamento de R$ 884.714.794,55 até
as amortizações lá glosadas, no ano-calendário 2008, cogitando da admissibilidade de
sua amortização apenas a partir de 11/05/2009, antes, portanto, das glosas promovidas
nestes autos, pertinentes aos anos-calendário 2010 e 2011. De toda a sorte, na exposição
acerca do propósito negocial, concluiu-se que no caso concreto, as operações
societárias buscaram afinal abusivamente construir, moldar, materializar a hipótese de
incidência da regra de aproveitamento fiscal do ágio, para então ser examinada a
demonstração arquivada como comprovante da escrituração do ágio e observar-se que
não foram apresentados estudos internos que validassem o laudo elaborado depois da
operação.
Infere-se, daí, que a ressalva do Presidente do Colegiado expressou sua concordância
apenas com a abordagem sob o tópico “Do propósito negocial”, de modo que a objeção
à fundamentação do ágio não alcançou maioria para ser confrontada com a decisão, em
sentido contrário, manifestada pelo Colegiado a quo.
De toda a sorte, vê-se no recurso especial da PGFN, que a divergência jurisprudencial
está arguida com base, apenas, no entendimento do paradigma de que a aquisição do
Banco Pactual por meio da holding UBS PARTICIPAÇÕES, e não diretamente pelo
UBS AG, não decorreu de um imperativo normativo, afastando o alegado propósito
extrafiscal regulatório, reconhecido no acórdão recorrido. E, no mérito, a discussão
também se circunscreve a este aspecto, especialmente no que se extrai das normas
regulatórias, sem qualquer pedido adicional em razão da fundamentação do ágio, ou
mesmo das parcelas cujo pagamento teria sido contestado.
No mais, como bem demonstrado pelo I. Relator, o “Parecer Econômico sobre os
Aspectos Regulatórios vigentes quando da Aquisição do Banco Pactual S.A. pelo UBS
AG”, elaborado por Gustavo Loyola apresentando nestes autos não representa
circunstância que diferencie o contexto analisado pelos julgados comparados, porque
apenas exterioriza interpretação de terceiro sobre a legislação que foi analisada pelos
diferentes Colegiados do CARF. As distintas soluções entre os casos comparados
decorrem da interpretação das normas que regulam a participação no capital de
instituições financeiras: enquanto o voto condutor do acórdão recorrido conclui que, no
mínimo, haveria dúvida absolutamente fundada se a UBS AG poderia adquirir
Fl. 6558
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

diretamente o Banco Pactual, o voto condutor do acórdão paradigma deduz que haveria
apenas risco de não aprovação do negócio caso a aquisição houvesse sido direta, o que
indicaria uma probabilidade, não uma certeza, de insucesso na aprovação pelo Bacen,
caso a opção fosse pela aquisição do Banco Pactual S/A diretamente pela UBS AG.
Sob estas diferentes óticas, o Colegiado a quo conclui que não foi abusiva a
interposição de UBS Participações e que seria ela a adquirente do investimento,
verificando-se a extinção do investimento entre ela e a adquirida, ao passo que o outro
Colegiado do CARF afirma que as operações societárias buscaram afinal
abusivamente construir, moldar, materializar a hipótese de incidência da regra de
aproveitamento fiscal do ágio.
É certo que no paradigma há uma descrição mais detalhada dos atos praticados para
aquisição do investimento e para solicitação da autorização junto ao Banco Central,
questionando a necessidade de interposição de UBS Participações e se a autorização
dada estava, de fato, condicionada a esta participação. Contudo, todas estas
circunstâncias eram de conhecimento do Colegiado a quo, dado o paradigma ter sido
trazido em recurso voluntário, como relatado no acórdão recorrido, e as contrarrazões da
PGFN ao recurso voluntário destacar as mesmas ocorrências para concluir que
inexistiria o empecilho regulatório alegado.
Em circunstâncias correlatas, esta Conselheira assim se posicionou em voto declarado
no Acórdão no 9101-006.357:
A circunstância de os casos comparados tratarem da mesma operação realizada
pelo mesmo sujeito passivo, com repercussão em vários anos calendários e,
assim, objeto de lançamento em distintos autos, submetidos à apreciação de
diferentes Colegiados do CARF, é um indicativo forte no sentido de as soluções
distintas representarem diferentes interpretações da legislação de regência da
matéria. Tal, porém, somente se confirmará se as decisões diferentes partirem de
discussões sob premissas semelhantes.
E múltiplos fatores podem conduzir os Colegiados a decidir de forma diferente
acerca da procedência do lançamento. Sem pretender exaurir as possibilidades,
pode-se cogitar que: i) os lançamentos: i.i) sejam aperfeiçoados com o acréscimo
de argumentos de reforço nas lavraturas posteriores à primeira; i.ii) sejam
depreciados com exposições resumidas ou adaptações incorretas da primeira
formalização; ou i.iii) refiram legislação distinta em razão da sua alteração ao
longo do período no qual os efeitos tributários se verificaram; ii) as defesas
também sejam aperfeiçoadas ou depreciadas ao tempo em que produzidas; iii)
distintas autoridades julgadoras de 1a instância confrontem as defesas com
argumentos específicos ou até reconheçam de vícios de ofício, que motivem
recursos voluntários com diferentes construções argumentativas; e iv) Colegiado
de 2a instância ignore argumentos de defesa que outro Colegiado tome como
determinante para a solução distinta aplicada ao caso. Esta última circunstância,
em regra, demandará atuação da parte interessada para desfazer a dessemelhança
entre os cenários mediante oposição de embargos de declaração, isso se distinção
não estiver consolidada por insuficiência do recurso voluntário.
Mas, um vez alinhados os cenários submetidos aos diferentes Colegiados do
CARF, as distintas manifestações a partir das mesmas premissas necessariamente
evidenciará divergência jurisprudencial na interpretação da legislação tributária
porque a produção do ato decisório, como ato administrativo, não contempla
espaço de liberdade no qual possa se situar a justificativa para diferentes
respostas da Administração Tributária aos interessados. A resposta deverá,
necessariamente, resultar de interpretação da legislação tributária, e isso
inclusive no exercício da livre convicção prevista no art. 29 do Decreto no
70.235/7212, dado tal dispositivo apenas impedir a imposição ao julgador de uma

12 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as
diligências que entender necessárias.
Fl. 6559
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

fórmula de apreciação de provas, sem representar um salvo-conduto para edição
de atos decisórios imotivados.
No presente caso há completo alinhamento fático entre os cenários analisados pelos
diferentes Colegiados do CARF. Confirma-se, daí, que as distintas manifestações a
partir das mesmas premissas necessariamente evidenciará divergência jurisprudencial
na interpretação da legislação tributária porque a produção do ato decisório, como ato
administrativo, não contempla espaço de liberdade no qual possa se situar a
justificativa para diferentes respostas da Administração Tributária aos interessados.
O recurso especial da PGFN, portanto, deve ser CONHECIDO PARCIALMENTE,
apenas na segunda matéria - Da ausência de propósito negocial da UBS Participações.
Empresa Veículo
[...]
No mérito do recurso especial da PGFN na matéria Da ausência de propósito negocial
da UBS Participações. Empresa Veículo, mostra-se desnecessário, a esta Conselheira,
avaliar se havia, ou não, óbice à UBS AG adquirir diretamente a participação societária
em Banco Pactual. Ainda que prevalecesse este entendimento, a impossibilidade de
amortização do ágio pago, por não se verificar a extinção do investimento mediante
confusão patrimonial entre a real adquirente e adquirida, seria uma desvantagem a ser
considerada desde antes na decisão empresarial. Ou seja, irrelevante se era necessária a
interposição de uma sociedade holding, para que a sociedade estrangeira adquirente não
exercesse o controle direto da investida nacional, porque a impossibilidade de
amortização do ágio já era anterior à aquisição, por se tratar de investidor estrangeiro.
A legislação tributária é clara ao exigir a confusão patrimonial entre investidora e
investida. Assim, se não é interesse do grupo empresarial promover esta integração, ou
se tal integração não é possível em razão de o adquirente ser estrangeiro, a
impossibilidade de amortização do ágio é inafastável, e representa mera decorrência da
escolha de adquirir um investimento nacional.
Isto porque o investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que sofreu
a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que tal realidade seja
eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real
adquirente e a adquirida. Tais réplicas, em verdade, buscam apenas viabilizar a dedução
do custo de aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a um ativo que
permanece integrado ao patrimônio da real adquirente. Contrárias a este aproveitamento
pelas interpostas são as razões assim expressas por esta Conselheira desde o voto
condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável.
Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano
permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de
controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma
sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n°
349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em
intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um
acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma
sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da
controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou
por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta
Fl. 6560
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de
incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio
permanecem inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na
seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio
originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição
acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa,
primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente
contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de
seu capital com o investimento por ela detido no Banespa.
Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de
subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários
são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio
efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade
aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a
incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio
atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no
135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a
conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser,
necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida
adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes
demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos
realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade
Fl. 6561
DF CARF MF
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Fl. 76 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da
investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real
caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano),
mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o
ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na
forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra
geral exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio
ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida13. Nela, o autor Luís Eduardo
Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor,
é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os
resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do
investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação
nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por
rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro
tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso
tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o
ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a
incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio.
Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser
tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de
equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros

13 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo:
Dialética, 2012
Fl. 6562
DF CARF MF
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Fl. 77 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio
decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela
Instrução Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial
refletisse no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo
o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da
amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na
investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta
manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa
veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada
por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar
esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com
efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a
empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real
adquirente, de modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de
patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei no 9.532/97.
Compreende-se, portanto, que o presente caso deve ser solucionado em linha com o
anterior entendimento da maioria qualificada desta Turma, pautada em premissas
fundamentadamente fixadas pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura em diversos
votos condutores de acórdãos deste Colegiado. Dentre as manifestações mais recentes,
destaca-se o voto condutor do Acórdão no 9101-004.498, nos seguintes termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o
tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa
jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor
superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência
patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as
ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a
empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao
ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria
superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido
avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se
para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de
ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se,
ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago
(100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82
unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C,
decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições
legais, seria no valor de 18 unidades.
Fl. 6563
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977,
resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado
ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos
ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido
e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E,
posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a
amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas
condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente
todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio
amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de
100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com
base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito
do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a
empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para
apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades,
perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de
modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a
empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B.
Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para
fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de
cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-
se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007.
O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões
internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a
busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios
sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de
ordem escritural14. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas
contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese,
ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da
aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo
valor justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o

14 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a
ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
Fl. 6564
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Fl. 79 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu
aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado
pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que
pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma
análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata
das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa
jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com
sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do
ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com
ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só
universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com
os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o
valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e,
assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo
Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto
no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de
1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle,
no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a
soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
Fl. 6565
DF CARF MF
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Fl. 80 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver
registrado na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação
do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do
artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O
ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os
requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária
envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre
o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido
que as substituir será computado na determinação do lucro real de
acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o
valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado,
e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar
pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo
máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido
recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou
quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§
1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do
ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do
ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o
ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor
realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle
do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a
correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos
coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a
parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou
Fl. 6566
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Fl. 81 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas
como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a
perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o
acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão15.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos
da MP no 1.602, de 199716, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532,
de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação
societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência
patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária,
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI17 ao
discorrer, com precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária
nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio
em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a
pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se,
evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997,
adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então,
restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso

15 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p.
15.
16 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
17 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética,
2012, p. 66 e segs.
Fl. 6567
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Fl. 82 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de
dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo
contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o
ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica
que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista18 que trabalhou na edição da
MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de
capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou
deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais
serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de
liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora
modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos
bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada
(inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de
registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a
resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida),
produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou
deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser
amortizado
durante
os
cinco
anos-calendário
subsequentes
à
incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do
período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos
da MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários
abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente
desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa
de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O
método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores
dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do
patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do

18 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 6568
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Fl. 83 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
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patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação
do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e
389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser
adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento
pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo
com o disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes
normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648,
de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I),
deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de
acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da
diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento
ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será
computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive
as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica
independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que,
naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do
MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o
acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada
na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é
excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os
lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um
investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado
no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do
patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida
transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil
deve ocorrer em contas diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada
ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
Fl. 6569
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior
ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II
do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve
se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385
do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em
expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador)
se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele
contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa
deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante
de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação,
resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto
no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998,
art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes
à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação,
fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês
do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes
Fl. 6570
DF CARF MF
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Fl. 85 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos
casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais
valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização
encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção
III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização
das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no
4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no
tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas
aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo
Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal
a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/9919.
Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto
no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente

19 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

Fl. 6571
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Fl. 86 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente,
precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam
repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas
físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos
fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação
jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência
prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher
os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se
um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à
consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da
norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive
utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou
quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras
características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo
aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto
de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica.
Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas,
independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma
determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma
liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir
com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do
ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida
(investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma
só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que
estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior
interesse para o debate:
Fl. 6572
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Fl. 87 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada
ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na
aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior
ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II
do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto
no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998,
art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes
à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação,
fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês
do período de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA20.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela
que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e

20 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 6573
DF CARF MF
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Fl. 88 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos
para a aquisição, e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C
com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta
consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a
pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de
transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se
pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa
jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer
a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a
pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica
adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da
hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do
momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B
(investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor
de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a
pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta
(como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art.
386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático,
situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da
norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas
Fl. 6574
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Fl. 89 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
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entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada,
com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de
que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI21, com muita
clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades
autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a
investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria
investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da
investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na
investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia
uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade
da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio,
pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela
investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente,
a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com
mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser
tributada pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o
fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora
originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida,
potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de
cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o
consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente.
Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto,
mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal,
concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o
consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que
encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o
lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio
indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por
consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo
decadencial.
8. Consolidação

21 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 6575
DF CARF MF
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Fl. 90 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que
buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que,
independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição?
De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento
com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição
da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa
jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa
jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora
originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar
o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com
sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que
se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de
incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda
verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração
que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art.
20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a
justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se
ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990.
Nestes autos, a real investidora, que suportou o ônus da aquisição da participação
societária de Banco Pactual, formadora do ágio amortizado, foi UBS AG.
Fl. 6576
DF CARF MF
Original

Fl. 91 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto acima
transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do
voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da
investidora, mas sim da UBS Participações, denominada como “empresa-veículo” e
investidora, posteriormente incorporadora da investida, Banco Pactual, ou seja, não
estava presente a investidora (não participou do evento de incorporação a empresa
UBS AG).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o
investimento.
A utilização da empresa UBS Participações (denominada "empresa-veículo") tornou
impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a
investidora (UBS AG) do evento de incorporação.
Adicione-se, por fim, a interpretação das circunstâncias nas quais se verificou a
aquisição em tela, expressas no paradigma no 1103-001.102, a partir das quais esta
Conselheira concorda que o risco de não aprovação do negócio em aquisição direta era
insuficiente para justificar a interposição de UBS Participações:
Da assinatura do Contrato de Compra e Venda, em 9/5/06, celebrado entre UBS
AG, Pactual S/A e os Sócios, e a incorporação da UBS Brasil Participações Ltda
pelo Banco Pactual S/A, em 5/2/07, decorreram apenas nove meses. Como
sustenta o Recorrente, seria tempo suficiente para que as reorganizações
societárias pudessem ter sido engendradas em um contexto de natural efetivação
de ganhos operacionais.
Porém, uma análise mais detida revela outra situação.
Em 31/7/06, o Adquirente UBS AG constituiu não uma, mas duas subsidiárias
integrais, as holding UBS Brasil Participações Ltda e UBS Brasil Investimentos
Ltda, sendo que o primeiro registro contábil em ambas ocorreu apenas em
27/11/06 (fls.808 e 1.011).
A análise das operações que levaram à economia tributária inicia-se com a
celebração do Contrato de Compra e Venda, quando se previu que “...antes do
Fechamento, a Adquirente pretende constituir uma Subsidiária integral sob as
leis do Brasil e ceder a tal Subsidiária, no todo ou em parte, os direitos e as
obrigações da Adquirente” (preâmbulo).Anote-se que a criação de subsidiária(s)
não consistiu em condição para o fechamento do negócio. Ao contrário, a
Cláusula 10.4 estabelece, ao tratar dos sucessores e cessionários, uma mera
possibilidade de transmissão de direitos e obrigações para subsidiárias doravante
existentes, o que, inclusive, não tinha efeito liberatório da Adquirente quanto às
obrigações acordadas:
“[...] a Adquirente poderá ceder todo e qualquer um de seus direitos e
obrigações previstos neste Contrato a uma ou mais de uma de suas agências ou
Subsidiárias (quer sejam ora ou doravante existentes) sem o consentimento
prévio da Controladora ou dos Representantes do Sócio, mas nenhuma de tal
cessão liberará a Adquirente de suas obrigações previstas neste Contrato.”
Chama à atenção o desenrolar de importantes acontecimentos em dois dias úteis,
precisamente em 1o/12/06 (sexta-feira) e 4/12/06 (segunda-feira). Vejamos:
1o/12/06
- incorporação da holding Pactual S/A pelo Banco Pactual S/A, com
transferência da totalidade das ações aos acionistas pessoas físicas;
Fl. 6577
DF CARF MF
Original

Fl. 92 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

-aumento do capital social da UBS Brasil Participações Ltda para R$
2.045.684.177,00, totalmente subscrito e integralizado por UBS AG;
- conclusão (fechamento) da operação de compra e venda do Banco Pactual S/A
através da UBS Brasil Participações Ltda;
- transferência da totalidade das quotas da UBS Brasil Participações Ltda,
pertencentes à UBS AG, para a UBS Brasil Investimentos Ltda;
4/12/06 (primeiro dia útil seguinte)
- cessão do passivo da UBS Brasil Participações Ltda, referente à parcela do
valor de aquisição do Banco Pactual S/A, para UBS Brasil Investimentos Ltda;
- aumento de capital da UBS Brasil Participações Ltda no valor de
R$3.205.680.000,00, integralizado pela UBS Brasil Investimentos Ltda
exatamente mediante créditos detidos pela subscritora contra aquela sociedade,
relativos à dívida cedida;
- transferência da dívida da UBS Brasil Investimentos Ltda, relativa à aquisição
do Banco Pactual S/A e decorrente da cessão pela UBS Brasil Participações
Ltda, para a controladora suíça UBS AG.
Um dos motivos alegados pelo Recorrente, no bojo dessa reorganização
societária, de afastar riscos cambiais atrelados ao pagamento da parcela futura do
preço, não subsiste a uma análise temporal. Tal risco, como bem apontou a
fiscalização, já era do conhecimento da adquirente, mesmo antes da celebração
do Contrato de Compra e Venda, haja vista as cláusulas afinal pactuadas apenas
7 (sete) meses antes. Ademais, do fechamento à cessão do passivo para a UBS
Brasil Investimentos Ltda e transferência da dívida para a controladora
estrangeira transcorreu 1(um) dia útil.
Finalmente, em 5/2/07, houve a incorporação da UBS Brasil Participações Ltda
pela adquirida Banco Pactual S/A, sociedades sujeitas ao mesmo controle
final, com o registro do ágio nesta companhia e consequente início da
amortização de suas parcelas do total contabilizado.
A parte do roteiro que efetivamente interessa aos apreciadores do “filme
completo” restringiu-se a um curto período de pouco mais de dois meses: de
1o/12/06, quando do “fechamento” do Contrato de Compra e Venda, a
5/2/07, data da incorporação da UBS Brasil Participações Ltda pelo Banco
Pactual S/A. Em que pese inexistir lapso temporal definido legalmente para se
averiguar a eficácia dos efeitos tributários perante o Fisco, decorrentes de
operações societárias como as ora analisadas, consiste em dado relevante posto à
disposição do intérprete, que não pode ser desprezado, mormente quando os
fatos demonstram que em sua breve vida a sociedade não cuidou de qualquer
outro propósito a que se prestava (“participação societária em instituições
financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do
Brasil”).
Até então, pelo que se expôs, não se vislumbra motivo extratributário a afastar a
acusação de abuso de direito, compreendido na dimensão de se buscar
preponderantemente economia tributária.
A possibilidade de aquisição do Banco Pactual S/A por outro caminho, por
exemplo por meio do Banco UBS S/A, trata-se de mera hipótese e, como tal, não
serve como motivo para o que realmente aconteceu. Quanto à justificativa para a
criação da UBS Brasil Investimentos Ltda, de servir como holding company dos
investimentos do Grupo UBS no Brasil, não justifica a criação da UBS Brasil
Participações Ltda, tampouco a necessidade da incorporação reversa.
Quanto à aquisição diretamente por UBS Brasil Participações Ltda ter como
motivo uma suposta redução do risco de o Banco Central do Brasil negar o pleito
de controle direto pela instituição financeira estrangeira, não passa de mera
especulação. Como visto, em que pese a constituição da UBS Brasil
Fl. 6578
DF CARF MF
Original

Fl. 93 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Participações Ltda em 31/7/06, o primeiro registro contábil ocorreu apenas em
27/11/06, posteriormente à aprovação do voto BCB no 277/2006, referente à
aquisição do controle acionário do Banco Pactual S/A, pela Diretoria Colegiada
do Banco Central do Brasil em sessão realizada em 19/9/06 (fl.4.269) e à
publicação, em 27/10/06, do Decreto presidencial reconhecendo o interesse do
Governo brasileiro no aumento da participação estrangeira no capital do Banco
Pactual S/A (fl.4.311). Além do mais, se era considerado o risco de que a
aquisição direta pelo UBS AG fosse indeferida, porque não a realizou, como
sustenta o próprio Recorrente, por meio de sociedade do grupo já existente?
No mencionado voto proferido pelo Diretor de Normas e Organização do
Sistema Financeiro, Sr. Alexandre Antonio Tombini, não obstante o pleito de
autorização para aquisição de forma indireta, em momento algum se adentrou no
papel desempenhado pela subsidiária [ou na necessidade de sua existência] que
viria a ser criada, no caso a UBS Brasil Participações Ltda. Vês-e, também, que
quando da aprovação da incorporação da UBS Brasil Participações Ltda, o
Bacen, por meio da Gerência Técnica no Rio de Janeiro, do Departamento de
Organização do Sistema Financeiro, ressalvou que “...este Banco Central, ao
aprovar a operação, não entrou no mérito de questões de competência de outros
órgãos da Administração Tributária Federal” (fl.4.379).
Outro dado que igualmente não pode passar despercebido consiste na própria
justificativa para a incorporação às avessas, constante do “Protocolo e
Justificação da Incorporação da UBS Brasil Participações Ltda pelo Banco
Pactual S.A” (fls.500/510), celebrado em 5/2/07. Será que quando do fechamento
da aquisição do Banco Pactual S/A, dois meses e quatro dias antes, as partes não
teriam condições de minimamente projetar que uma estrutura simplificada do
Grupo UBS no Brasil já resultaria na aludida “redução de custos financeiros,
operacionais
e
a
racionalização
das
atividades”?
Pouco
provável!
Principalmente, quando considerados os sócios pessoas físicas, as sociedades e
os valores envolvidos.
A ausência de comprovação pelo contribuinte de motivo extratributário, que, nas
palavras de Marco Aurélio Grego (op.cit., p.237), fosse “...pertinente ao que fez
e suficiente no sentido de existirem razões reais em dimensão relevante para
levar a agir daquela forma e que sua conduta concreta manteve-se dentro dos
parâmetros de proporcionalidade e congruência”, não leva a outra
conseqüência, senão a de neutralização do excesso do exercício do direito
legalmente previsto, tendo em conta o motivo preponderante de economia
tributária na aquisição do Banco Pactual S/A, considerando-se a forma como
efetivou-se. Por outro viés, na ausência de motivo extratributário.
Nesse contexto, note-se, ainda, que a UBS Brasil Investimentos Ltda passou a
deter ações do Banco Pactual S/A em substituição às quotas que detinha da UBS
Participações Ltda, o que gerou outro ágio na UBS Brasil Investimentos Ltda
superior a R$1bilhão, ágio este que, como bem alerta o Recorrente, não foi
objeto da autuação, mas cuja criação e efeitos tributários não podem igualmente
ser simplesmente desprezados na apreciação do caso como um todo.
Reitere-se que a constituição de uma subsidiária integral no Brasil, antes do
fechamento, estava prevista no contrato, para quem o Adquirente poderia ceder,
no todo ou em parte, os direitos e as obrigações relacionadas à aquisição e ao
pagamento das ações do Pactual.
Das disposições contratuais, vê-se que não se tratava de uma condição para o
fechamento do negócio e, mais, caso a cessão ocorresse, o Adquirente (UBS
AG) não estaria liberado de suas obrigações. Vejamos:
“CONSIDERANDO QUE, antes do Fechamento, a Adquirente pretende
constituir uma Subsidiária integral sob as leis do Brasil e ceder a tal
Subsidiária, no todo ou em parte, os direitos e as obrigações da Adquirente aqui
Fl. 6579
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

previstas relacionadas à aquisição e ao pagamento das Ações do Pactual, de
acordo com a Cláusula 10.4;
.....
CLÁUSULA 10.4. Sucessores e Cessionários; Terceiros Beneficiários. Este
Contrato e qualquer um dos direitos, participações e obrigações de qualquer
parte previstos neste Contrato não deverão ser cedidos, no todo ou em parte
(por força da lei ou de qualquer outro modo), por qualquer parte sem o
consentimento prévio da Adquirente, no caso de qualquer tal cessão pela
Controladora ou por qualquer Sócio, ou da Controladora (ou, após o
Fechamento, dos Representantes do Sócio), no caso de qualquer tal cessão pela
Adquirente; ressalvado, no entanto, que a Adquirente poderá ceder todo e
qualquer um de seus direitos e obrigações previstos neste Contrato a uma ou
mais de uma de suas agências ou Subsidiárias (quer sejam ora ou doravante
existentes) sem o consentimento prévio da Controladora ou dos Representantes
do Sócio, mas nenhuma de tal cessão liberará a Adquirente de suas obrigações
previstas neste Contrato. Observadas as disposições acima, este Contrato
obrigará e vigorará em benefício de e será exeqüível pelas partes deste
instrumento e por seus respectivos sucessores e cessionários autorizados.
Qualquer cessão não permitida de acordo com esta Cláusula 10.4 será nula de
pleno direito. Nenhuma disposição deste Contrato, expressa ou implícita,
pretende conferir a qualquer Pessoa, que não as Partes deste instrumento ou
seus respectivos sucessores e cessionários autorizados, quaisquer direitos,
remédios, obrigações ou responsabilidades de acordo com ou em virtude deste
Contrato.” (negritei)
Tais disposições, em conjunto com aquelas cláusulas iniciais transcritas alhures,
corroboram a conclusão da fiscalização, de que o UBS AG foi o real adquirente
do Banco Pactual S/A (novamente a preponderância do aspecto substancial sobre
o formal), considerando-se que no primeiro dia útil seguinte ao “fechamento” da
compra e venda a dívida supostamente assumida pela UBS Brasil Participações
Ltda foi transferida àquela sociedade. O Adquirente suíço pagou inicialmente
US$ 920 milhões e assumiu como dívida o restante, sendo incontroverso que no
dia útil seguinte à aquisição do Banco Pactual S/A por intermédio da UBS Brasil
Participações Ltda, o UBS AG passou a deter diretamente 61,04% e,
indiretamente, por meio da UBS Brasil Investimentos Ltda, 38,96% do controle
acionário.
Ressalte-se que os principais arranjos que conduziram à amortização do ágio em
debate foram travados entre partes interdependentes, que envolveram decisões
societárias relevantes (capitalizações, cessão de dívida, transferência de dívida ao
exterior), sem outro dispêndio além daquela parcela inicial.
As duas subsidiárias integrais da UBS AG, tomando-se as operações aqui
analisadas, serviram ao propósito de máximo aproveitamento fiscal inerente à
aquisição do Banco Pactual S/A, não tendo desenvolvido, em especial a UBS
Brasil Participações Ltda, o seu objeto social em outros negócios.
Além do mais, não houve comprovação pela defesa de que a engenharia
societária tenha tido justificativa na otimização de resultados operacionais,
tendo ainda deixado de devidamente comprovar tal relação de causa e
efeito, o que confirma, conforme observou a autoridade fazendária, que a
economia tributária proporcionada, no contexto da compra e venda firmada e da
incorporação às avessas, preponderou, ou, conforme Termo de Verificação
Fiscal, consistiu em item relevante, como consignado no Termo de Verificação
Fiscal:
“[...] Alegar, também, reestruturação das atividades do Grupo UBS no Brasil
carece de razões sólidas, pois o que estamos questionando, especificamente, foi
a forma utilizada no processo de aquisição do Banco que levou a constituição de
uma holding e a sua extinção em curtíssimo prazo, não produzindo neste exíguo
Fl. 6580
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

período da sua existência, os resultados inerentes do exercício de atividades
empresariais, exceto a relevante economia tributária alcançada, cujo início deu-
se após dois meses da aquisição do controle acionário do Banco, em
decorrência da incorporação às avessas.
Com base nos elementos fornecidos pelo contribuinte, afirmamos que a criação
das duas sociedades de participações utilizadas no processo de aquisição do
antigo banco Pactual S.A e os sucessivos atos societários realizados em três
dias, finalizado com o processo de incorporação às avessas tiveram basicamente
um interesse fiscal, ou seja, reduzir as bases de cálculo do imposto de renda e da
contribuição social sobre o lucro líquido no período de fevereiro de 2007 a
janeiro de 2012.
Não existem razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro
que efetivamente justifiquem os sucessivos atos ou negócios jurídicos praticados
no intervalo de três dias pelo UBS AG (Suíça), que estão amplamente descritos
nos parágrafos anteriores, exceto a economia fiscal (IRPJ e CSLL) superior a
R$ 1,5 bilhão no prazo de 60 meses.
Com exceção do primeiro negócio jurídico representado pelo Contrato de
Compra e Venda, os demais evidenciam a interdependência entre as partes
envolvidas, ou seja, as operações ocorreram entre sociedades ligadas, todas
controladas pelo UBS AG.
A utilização das duas sociedades de participações e os atos societários
subseqüentes possibilitou que o contribuinte se beneficiasse de uma dedução
prevista na legislação fiscal – o art.386, inciso III, do RIR/99, principalmente
por não ter havido o correspondente e efetivo pagamento do ágio no valor de R$
3.205.680.000,00, resultando em dano efetivo ao Erário.”
Da forma como a operação foi executada, a constituição da UBS Brasil
Participações Ltda teve como propósito possibilitar, após a incorporação reversa,
a amortização do valor do ágio apurado quando da aquisição do Banco Pactual
S/A, efetivamente pelo UBS AG (Suíça), podendo aquela subsidiária ser
identificada como empresa efêmera de passagem, de breve existência. Em casos
como este já se decidiu administrativamente que não subsiste o efeito tributário
almejado. Vejamos:
“[...] INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA
VEÍCULO". Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a
incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio
com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade
negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital
integralizado com o investimento originário de aquisição de participação
societária da incorporadora (ágio) e, ato continuo, o evento da incorporação
ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da
incorporada como mera "empresa veículo" para transferência do ágio à
incorporadora [...]”
(1oCC, Acórdão no 103-23.290, de 5/12/07, Rel. Cons. Aloysio José Percínio da
Silva)
Todas as questões até então levantadas inserem-se no contexto do que leciona a
doutrina especializada de Marco Aurélio Grego (op. cit., pp. 466-479), quando
trata das denominadas “Operações Preocupantes”. Peço vênia para transcrever as
esclarecedoras passagens abaixo:
[...]
Tal base doutrinária, é relevante observar, não impõe uma sentença de morte aos
planejamentos tributários com o envolvimento de sociedades-veículo ou
sociedades-efêmeras. Como bem pontua o autor, constituem-se em operações
preocupantes responsáveis por ligar o alerta que demanda uma apurada análise
Fl. 6581
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

do contexto. Não se tratam de operações normais, que podem simplesmente ser
justificadas, escudadas em mera formalidade documental.
A conclusão final, porém, cabe naturalmente ao julgador quando da valoração
dos elementos de prova, à luz do particularizado contexto fático.
Analisaremos agora se teria sido necessária a constituição, em especial da UBS
Brasil Participações Ltda, à luz da legislação regulatória do setor financeiro, que
trata da aquisição do controle acionário de instituição nacional por instituição
estrangeira.
De acordo com a PGFN, em contrarrazões, a Circular Bacen no 3.317, de
29/3/06, editada com base no artigo 3o da Resolução no 3.040/2002, anterior à
celebração do Contrato de Compra e Venda, previa a possibilidade de aquisição
de participação societária em instituições financeiras com o ingresso de
participação estrangeira, “...independentemente do percentual, direto ou
indireto”:
“Art 1o Estabelecer que os pleitos para constituição de instituições financeiras e
demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil em
que haja participação estrangeira, direta ou indireta, devem ser formalizados
nos termos do art. 5o do Regulamento anexo à Resolução 3.040, de 28 de
novembro de 2002, e da Circular 3.179, de 26 de fevereiro de 2003, com as
alterações introduzidas pela Circular 3.218, de 8 de janeiro de 2004, acrescidos
das seguintes informações:
.....
§2o As disposições deste artigo aplicam-se aos pleitos de:
I - aquisição de participação societária em instituições financeiras e demais
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com
ingresso de participação estrangeira, independentemente do percentual, direto
ou indireto;
II - aumento de participação estrangeira, direta ou indireta;
III - instalação, no País, de agências de instituições financeiras domiciliadas no
exterior.” (destaquei)
Sustenta que, em 19/9/06, a Diretoria do Bacen emitiu parecer favorável quanto à
transferência do controle acionário do Banco Pactual S/A diretamente para o
UBS AG. De igual maneira, o Conselho Monetário Nacional, em sessão
realizada em 27/9/06, teria aprovado também a aquisição nos moldes do Contrato
de Compra e Venda, confirmada por Decreto do Exmo. Sr. Presidente da
República, publicado no Diário Oficial da União de 27/10/06 (no 207, Seção 1,
p.12):
“Reconhece como de interesse do Governo brasileiro o aumento da participação
estrangeira no capital do Banco Pactual S.A., com o conseqüente reflexo em
suas controladas, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art.
84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 52, parágrafo
único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, D E C R E T A :
Art.1o É de interesse do Governo brasileiro o aumento da participação
estrangeira, até cem por cento, no capital do Banco Pactual S.A., sediado no
Rio de Janeiro RJ, com o conseqüente reflexo nos capitais da Pactual Corretora
de Títulos e Valores Mobiliários S.A., Pactual Asset Management S.A.
Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e Pactual Serviços Financeiros
S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários.
Art.2o O Banco Central do Brasil adotará as providências necessárias à
execução do disposto neste Decreto.
Fl. 6582
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Art.3o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art.4o Fica revogado o Decreto de 25 de março de 2003, que reconhece como de
interesse do Governo brasileiro o aumento da participação estrangeira no
capital social do Banco Pactual
S.A.” (destaquei)
À vista destas autorizações, concedidas, diga-se, antes do “fechamento” da
compra e venda, no entender da PGFN, “não havia qualquer impedimento legal
ou regulatório à aquisição direta do BANCO PACTUAL pelo UBS AG”:
“[...] antes do fechamento do contrato de compra e venda já havia três
documentos oficiais que autorizavam a operação: uma decisão da Diretoria
Colegiada do Banco Central de 19/09/2006, um voto do Conselho Monetário
Nacional de 27/09/2006 e um Decreto Presidencial de 26/10/2006.”
Com base em tais documentos e argumentos, restaria a seguinte indagação: como
poderia a Diretoria do Banco Central ter emitido parecer favorável à aquisição, o
Conselho Monetário Nacional aprovado-a e o chefe do Executivo federal ter
decretado o interesse do Governo brasileiro no “aumento da participação
estrangeira, até cem por cento”, à luz de uma legislação restritiva? A
constatação de autoridades governamentais agindo sem autorização normativa
não parece ser crível, de sorte que, à primeira vista, não mereceria guarida a tese
do Recorrente de “...a despeito da existência da referida regra proibitiva, o
Banco Central acabou por aprovar a operação [...] ainda que em princípio esta
fosse contrária à norma”.
Tendo sido a PGFN a última parte a se pronunciar nos autos com as
contrarrazões, não restou outra solução à defesa senão, em memoriais,
devidamente anexados ao processo e cientificados àquele órgão, tentar refutar as
conclusões da Fazenda Nacional com farta documentação específica sobre o
procedimento no âmbito do Bacen.
Em homenagem ao princípio da verdade material, inerente ao processo
administrativo tributário federal, conheço dos documentos, ainda que
disponibilizados após o prazo recursal. É inegável que agregam luzes sobre o
caso, sendo digna de aplausos, registre-se, a diligente atuação do patrono do
sujeito passivo, a exemplo da postura adotada pela PGFN, buscando
proporcionar aos Conselheiros a adequada compreensão dos fatos.
Em
síntese,
foram
acostados
aos
autos
os
seguintes
documentos
(fls.4.226/4.410):
1. Requerimento dirigido ao Bacen pelo UBS AG e Banco Pactual S/A,
protocolizado em 2/6/06, em que, com base no referido Contrato de Compra e
Venda, submete à apreciação a pretensão de “...alienação da totalidade do
controle social do Banco Pactual à sociedade holding que o UBS AG pretende
constituir no Brasil, com objeto social exclusivo, nos termos da Resolução no
3.040/2002, daí resultando a transferência do controle do Banco Pactual, e a
elevação da participação estrangeira indireta em seu capital social para 100%
(cem por cento).”;
2. Exigência do Bacen ao Banco Pactual S.A, de 10/7/06, por meio da
Correspondência Deort/Conif2006/06696, em que são feitas várias exigências,
dentre as quais a “remessa do organograma de ambos os conglomerados
econômico-financeiros, no Brasil, antes e após o ato de concentração”;
3. Carta de esclarecimentos do UBS AG e Banco Pactual S/A ao Departamento
de Organização do Sistema Financeiro do Bacen, datada de 19/7/06, com
referência ao encaminhamento do organograma requerido;
4. Despacho da Deorf/GTRJA, de 19/9/06, acerca da transferência do controle
acionário do Banco Pactual S.A e de suas controladas para o UBS AG (Suíça),
com proposta de deferimento do pleito à autoridade superior e registro de que o
Fl. 6583
DF CARF MF
Original

Fl. 98 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

assunto deveria ser submetido à Diretoria Colegiada, nos termos do Regimento
Interno, “...com vistas ao seu encaminhamento ao Conselho Monetário Nacional,
em face do aumento da participação estrangeira no capital de instituições
financeiras com sede no País como prévia condição para submissão ao
Excelentíssimo Senhor Presidente da República”, sendo a proposta aprovada
pelo Diretor de Normas e Organização do Sistema Financeiro, Sr. Alexandre
Antonio Tombini, na mesma data;
5. Voto BCB no 277/2006, proferido pelo mencionado Diretor, também de
19/9/06, referente à “...aquisição, pelo UBS AG, do controle acionário do Banco
Pactual S.A e de suas controladas”, aprovado pela Diretoria Colegiada do Bacen
em sessão de 27/9/06. A publicação no DOU, do Extrato da Ata da 821a Sessão
do CMN, ocorreu em 28/12/06 (no 248, Seção 1, p.60);
6. Decreto do Exmo. Sr. Presidente da República, de 26/10/06 (DOU no 207, de
27/10/06, Seção 1, p.12), conferindo-se a devida publicidade de que era do
“...interesse do Governo brasileiro o aumento da participação estrangeira, até
cem por cento, no capital do Banco Pactual S.A”;
7. Comunicação do Bacen (Deorf/Cofin II – 2006/09485), de 27/10/06, ao Banco
Pactual S/A em que o informa sobre a publicação do Decreto presidencial, bem
como requer o encaminhamento da “...documentação comprobatória do
fechamento da operação referente à aquisição, por parte do UBS AG, do
controle acionário [...], conforme Contrato de Compra e Venda firmado em
9.5.2006”;
8. Correspondência do Banco UBS Pactual S/A, protocolizada no Bacen em
12/12/06, por meio da qual encaminhou a seguinte documentação: mapas de
composição acionária do Banco Pactual S/A e da Pactual S/A; ata da Assembleia
Geral Extraordinária do Banco Pactual S/A, realizada em 1/12/06, em que se
deliberou a incorporação da Pactual S/A; Protocolo de Justificação da
Incorporação; Declaração da UBS Brasil Participações Ltda, autorizando o
pagamento aos sócios do Banco Pactual S/A pela alienação das ações
representativas do capital social desta instituição financeira; e Contrato de
Câmbio celebrado em 1/12/06 entre o Banco Pactual S/A e UBS Brasil
Participações Ltda;
9. Protocolo e Justificação da Incorporação da UBS Brasil Participações Ltda
pelo Banco UBS Pactual S/A, celebrado em 5/2/07;
10. Ata de Reunião de Sócios da UBS Brasil Participações Ltda, realizada em
5/2/07, em que se aprovou o Protocolo e Justificação de Incorporação da
sociedade pelo Banco UBS Pactual S/A;
11. Comunicação do Banco UBS Pactual S/A ao Departamento de Organização
do Sistema Financeiro do Bacen, protocolizada em 8/2/07, por meio da qual
encaminha os documentos relativos à “...primeira etapa do projeto de
reestruturação do grupo econômico UBS Pactual” (Protocolo e Justificação da
Incorporação da UBS Brasil pelo Banco UBS Pactual S/A, Ata da Assembleia
Geral Extraordinária dos Acionistas do Banco UBS Pactual S/A e Ata da
Reunião de Sócios da UBS Brasil Participações Ltda);
12. Publicação no DOU (no 40, de 28/2/07, Seção 3, p.42), pela Diretoria de
Normas e Organização do Sistema Financeiro Nacional do Bacen, da aprovação
da incorporação, “...transferência de controle acionário para UBS AG do Banco
UBS Pactual S/A e de suas subsidiárias [...], nos termos do Contrato de Compra
e Venda de 09.05.2006, operação que recebeu manifestação favorável da
Diretoria Colegiada em sessão de 19.9.2006”, e reforma estatutária;
13. Comunicação do Bacen (Deorf/GTRJA2007/01063) ao Banco UBS Pactual
S/A, de 1/3/07, cientificando-lhe sobre as aprovações acima;
14. Comunicação do Bacen (Deorf/GTRJA2007/06642) ao Banco UBS Pactual
S/A, de 19/7/07, nos seguintes termos:
Fl. 6584
DF CARF MF
Original

Fl. 99 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

“Comunicamos que este Banco Central, por despacho do Sr. Chefe do
Departamento de Organização do Sistema Financeiro, de 6.7.2007, publicado
no Diário Oficial da União de 10.7.2007, aprovou a incorporação da UBS
Brasil Participações Ltda (CNPJ 08.245.975), mediante versão da totalidade de
seu patrimônio e consequente extinção, sucedendo-lhe a incorporadora em todos
os direitos e obrigações, conforme deliberado na AGE de 5.2.2007.
2. Informamos que este Banco Central, ao aprovar a operação, não entrou no
mérito de questões de competência de outros órgãos da Administração Pública
Federal.
3. Anexamos documentação autenticada, para fins de arquivamento no Registro
do Comércio.”
15. Parecer assinado por Sérgio Darcy da Silva Alves, Ex-Diretor de Normas e
Organização do Sistema Financeiro do Bacen, datado de 6/5/14, “...a respeito
dos procedimentos adotados para o exercício do controle de instituição
financeira nacional e/ou adquirida à luz do arcabouço regulatório nacional, em
especial o disposto no parágrafo único do art.52 do Ato das Disposições
Transitórias, do artigo 14 da Resolução do Conselho Monetário Nacional n.
3.040, de 28 de novembro de 2002 e da Circular do Banco Central do Brasil n.
3.317, de 29 de março de 2006”.
Da análise de tal documentação, vê-se que o Recorrente têm razão quando
sustenta que a intenção de aquisição do Banco Pactual S/A pelo UBS AG
submetida ao crivo do Bacen, em 2/6/06, já previa que se daria de forma indireta,
por meio de sociedade holding que viria a ser constituída.
Por outro lado, não permite concluir que a aquisição do Banco Pactual S/A por
meio da holding UBS Brasil Participações Ltda, e não diretamente pelo UBS
AG, decorreu de um imperativo normativo. As aprovações do Bacen reportaram-
se às operações que lhe foram submetidas para fins de aquisição do controle
acionário da instituição financeira nacional, que, de acordo com o Contrato de
Compra e Venda, previa, é verdade, a possibilidade de participação de holdings.
Em que pese no Parecer elaborado por Sérgio Darcy Consultores Associados
Ltda haver a concordância de que a constituição de uma holding para exercer o
controle do Banco Pactual S/A seguiu os preceitos determinados em especial no
art.14 da Resolução CMN 3.040/02 e que decorrera de adequada interpretação do
dispositivo à luz do caso concreto, nele não se concluiu taxativamente que o
único caminho possível, à vista das normas de regulação, seria aquele. Aponta,
de igual forma que o Recorrente, para o risco de não aprovação do negócio caso
a aquisição houvesse sido direta. Vejamos:
“[...] Ao longo do texto procuramos demonstrar as razões que levaram a
expedição da Circular Bacen n. 3.317/2006, claramente vinculada à busca de
fundamentação para ingresso no nosso País de uma instituição financeira
estrangeira, sendo esse o foco principal do normativo, em atendimento ao
disposto no art.52, parágrafo único da ADCT.
Em seguida, conforme mencionado, o caso concreto passou a ser regido pelo
regime previsto na Resolução CMN 3.040/2002, em especial do art.14. E com
base no referido normativo, entendemos que a proposta da UBS AG de constituir
uma holding para exercer o controle do Banco Pactual S.A segue os preceitos
determinados no referido dispositivo normativo, visto o não enquadramento dos
pretendentes em relação aos demais itens deste dispositivo legal.
De fato, conforme já destacamos, a UBS AG realizou o pleito perante o BACEN
de aquisição do controle do Banco Pactual S.A de forma indireta, por meio da
holding UBS Brasil Participações Ltda, pois esta era a correta interpretação,
para o seu caso, do artigo 14 da Resolução CMN 3.040/2002.
Fl. 6585
DF CARF MF
Original

Fl. 100 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Reafirmamos que a prévia análise do Bacen para encaminhamento à
Presidência da República, na etapa de admissibilidade prevista no art.52 da
ADCT, cingiu-se aos pontos previstos na Circular Bacen n 3.317/2006.
Sendo de destacar que, como demonstramos ao longo do parecer, em nenhum
momento a Presidência da República, por meio de decreto, entra na forma de
como o controle societário estrangeiro é exercido.
Ou seja, concordamos com o procedimento do UBS AG à época da operação,
pois do ponto de vista legal a situação estava prevista no art.14 da Resolução
CMN n. 3.040/2002, e esta optou exatamente no que se enquadrava.
Não tenho dúvida em afirmar que a opção pela criação de uma holding pura, no
âmbito do Sistema Financeiro do Brasil, atendeu totalmente aos objetivos do ato
normativo em pauta, por dar melhores condições ao Banco Central de
acompanhamento das diretrizes firmadas pelas instituições via sociedade
holding.
Ressaltamos que a estrutura societária para o fechamento da operação
determinada no Anexo I do Voto BCB no 277/2006 (aprovado pelo Voto CMN no
093/2006) correspondeu à aquisição do Banco Pactual S/A nos exatos termos
em que pleiteado pelo UBS AG: por meio da holding UBS Brasil Participações
Ltda.
Após a aprovação expressa da estrutura societária proposta, em atendimento ao
artigo 14 da Resolução CMN 3.040/2002, também houve a aprovação dos atos
concretos de fechamento da aquisição pela UBS Brasil Participações Ltda,
conforme Comunicação do BACEN de 01/03/2007 (estrutura societária esta que
era condizente com os termos do Voto BCB aprovado pelo CMN).
Inclusive, assinalo que participações paralelas via holdings internacionais, cujo
objetivo não era limitado, não foram aprovadas. Dessa forma, caso não fosse
feito o pleito de aquisição do controle do Banco Pactual S.A de forma indireta,
por meio da holding UBS Brasil Participações Ltda, existia o risco concreto e
significativo de que a operação não fosse aprovada.
Por fim, uma vez aprovada aquisição do controle do Banco Pactual S.A, não
havendo mais o risco de que o pleito fosse negado pelo BACEN, o UBS AG
pleiteou uma reestruturação societária que contemplava a incorporação de UBS
Brasil Participações Ltda, tendo o BACEN aprovado tal reestruturação.”
(destaquei)
Observe-se que o douto parecerista, ao interpretar a legislação de regência,
empregou o termo “risco”, a indicar uma probabilidade, não uma certeza, de
insucesso na aprovação, pelo Bacen, caso a opção fosse pela aquisição do Banco
Pactual S/A diretamente pelo UBS AG.
Tais órgãos governamentais não decidiram que a aquisição do controle acionário
do Banco Pactual S/A necessariamente deveria efetivar-se por meio de uma
holding nacional. Aqueles apreciaram o pleito, repita-se, a partir deste cenário
posto pelos requerentes.
Além do mais, considerando que a constituição da holding não consistiu em
condição para o fechamento do negócio, a aquisição direta poderia ter sido
submetida ao Bacen. Caso fosse indeferida, aí sim, por eventual imperativo
normativo do setor financeiro, também com lastro no Contrato de Compra e
Venda, a aquisição indireta seria levada ao crivo de tal autarquia federal. Da
forma como a autorização foi pleiteada desde o início, é inescapável concluir
pelo motivo preponderante da redução tributária futura, ou melhor, em um um
brevíssimo futuro.
Se o intuito da defesa, ao refutar os argumentos da PGFN, era demonstrar que a
criação da UBS Brasil Participações Ltda não objetivou unicamente a economia
Fl. 6586
DF CARF MF
Original

Fl. 101 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

tributária em debate, mas decorreu da necessária observância de norma
regulatória, a documentação apresentada não confirma esta justificativa.
Assim, os elementos carreados aos autos após o recurso voluntário não são
capazes de afastar a conclusão anterior, de que, no caso concreto, as operações
societárias buscaram afinal abusivamente construir, moldar, materializar a
hipótese de incidência da regra de aproveitamento fiscal do ágio.
Em suma, ao contratar a aquisição, UBS AG não condicionou o negócio à aprovação
regulatória, e apenas registrou contratualmente que antes do Fechamento, a Adquirente
pretende constituir uma Subsidiária integral sob as leis do Brasil, e ceder a tal
Subsidiária, no todo ou em parte, os direitos e as obrigações da Adquirente, mas sem
efeito liberatório de UBS AG. O contrato foi celebrado em 09/05/2006, e em
02/06/2006 UBS AG submeteu a operação à apreciação do BACEN. Em 31/07/2006 foi
constituída UBS Participações e em 19/09/2006 a Diretoria do BACEN já havia emitido
parecer favorável à transferência do controle acionário do Banco Pactual diretamente
para UBS AG, assim como o Conselho Monetário Nacional aprovou esta operação em
27/09/2006, com a publicação do decreto presidencial favorável em 27/10/2006. Apesar
disso, em 01/12/2006 UBS AG aumenta o capital social de UBS Participações para
fechamento da aquisição com interposição de UBS Participações. Em 12/12/2006 o
Banco UBS Pactual S/A submete ao BACEN a operação que resultaria na incorporação
de 05/02/2007 e restauraria o controle direto de UBS AG na investida.
Logo, o alegado risco justificaria, apenas, a cogitação de interposição de uma
subsidiária integral, como feito contratualmente. Os eventos no processo regulatório
permitem concluir que não era necessária a interposição de UBS Participações. Sua
função, portanto, se circunscreveu a viabilizar a incorporação a ser invocada para
dedutibilidade da amortização do ágio pago por UBS AG.
Correta, assim, a glosa promovida.
Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN.
E, por não conceber a amortização fiscal do ágio pago na aquisição de
investimentos como um benefício fiscal concedido aos investidores, esta Conselheira diverge dos
fundamentos adotados pelo Colegiado a quo, mas também conclui que, no presente caso, não
restou atendido o requisito legal de unificação da investidora e da investida, razão pela qual deve
ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte com respeito ao ágio UBS.
Com respeito ao ágio BTG, para além de infirmada sua existência em razão da
glosa da parcela de R$ 375.856.328,07, embora sob outros fundamentos, esta Conselheira, como
sequer perquire de semelhança da estrutura de aquisição com aquela exceção subentendida no
âmbito do PND, concorda que as holdings interpostas se prestaram a viabilizar a amortização
fiscal do ágio sem a unificação de investidor e investida, como exposto no mérito da matéria
precedente, mormente tendo em conta o alinhamento neste ponto, do voto condutor do acórdão
recorrido, com o entendimento do julgado anterior da matéria (Acórdão no 1301-003.655,
complementado e retificado, em razão de embargos, pelo Acórdão no 1301-004.390):
Ademais, aqui também surge a figura de uma segunda holding (a BTG
PARTICIPAÇÕES II). Essa empresa, constituída na mesma data que a BTG
INVESTIMENTOS, logo tornou-se sua controladora e acabou por assumir parte das
obrigações vinculadas ao preço de recompra da recorrente. Como já anunciado, sua
atuação na recompra totalizou o valor de R$ 1.141.468.318,60 (vide Tabela 13). Isto
incluiu a supramencionada operação envolvendo a emissão de suas ações para pessoas
físicas alienantes da primeira compra, parte dos depósitos para as pessoas físicas e uma
transferência para uma empresa do Grupo UBS no exterior.
De fato, no referido Acórdão no 1301-003.655, o Conselheiro Fernando Brasil de
Oliveira Pinto, embora referindo a falta de comprovação do fundamento do ágio em questão,
Fl. 6587
DF CARF MF
Original

Fl. 102 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

aqui superada no acórdão recorrido, assim se manifestou acerca da interposição das holdings na
operação societária de recompra das participações societárias na Contribuinte:
SEGUNDA OPERAÇÃO QUE DEU ENSEJO AO ÁGIO AMORTIZÁVEL –
RECOMPRA DO PACTUAL PELO GRUPO BTG
Conforme já abordado anteriormente, o ágio registrado na recompra do Pactual pelo
Grupo BTG não poderia ser amortizado em razão da ausência de comprovação de
estudos internos contemporâneos à operação que demonstrassem que o ágio, no
momento de seu registro, tinha origem em rentabilidade futura do investimento
adquirido.
Mas há razão adicional para manter-se essa parcela da exigência, qual seja, a utilização
de duas holdings a fim de que uma delas pudesse ser utilizada como empresa veículo e o
ágio passasse, artificialmente, a ser amortizado, tal qual ocorrido na primeira operação
analisada.
Os ex-acionistas do BANCO PACTUAL resolveram recompra-lo do UBS AG. O
contrato firmado em 11/05/2009 foi subscrito por UBS AG, UBS BRASIL
INVESTIMENTOS LTDA., UBS INTERNATIONAL HOLDINGS BV, WARBURGO
NOMINEES LTDA. e BTG INVESTMENTS LP.
Com o fechamento da operação (18/09/2009), o grupo BTG voltou a deter a totalidade
do controle acionário do Banco por intermédio de dois níveis de holdings, a saber: BTG
PARTICIPAÇÕES II S.A., que por sua vez era subsidiária integral de BTG PACTUAL
INVESTIMENTOS S.A. (BTG INVESTIMENTOS). Salienta-se que as duas holdings
foram constituídas em 12/06/2009, ou seja, praticamente um mês após a assinatura do
contrato de compra e venda.
É importante ressaltar que embora o contrato de compra e venda tenha sido firmado por
BTG INVESTIMENTS LP, os pagamentos foram realizados BTG INVESTIMENTOS
e BTG PARTICIPAÇÕES II S.A., e em maior parte destinados às pessoas físicas
vendedoras da participação societária na primeira negociação do Banco. Tais
pagamentos se referem à parcela diferida relativa ao contrato de compra e venda
firmado em 2006, a título daquele montante que era devido pelo Grupo UBS e foi
assumido pelo Grupo BTG – sendo que R$ 375.856.328,07 foi liquidado mediante
emissão de ações da BTG PARTICIPAÇÕES II. Por fim, em 29/04/2010, BTG
INVESTIMENTOS foi incorporada pelo BANCO PACTUAL, momento a partir do
qual se deu início a novas amortizações do ágio por parte da Recorrente.
A esse respeito, assim consta na decisão recorrida:
Nesse caso, a interposição de empresa-veículo, isoladamente, não pode
sustentar a glosa da amortização do ágio pago na reaquisição do Banco pelo
Grupo BTG, porque cumpre reconhecer que se impunha a criação de ao menos
uma holding, para figurar como adquirente do Banco, pois, conforme
argumentado pela defesa, seria inviável, na prática, a participação individual
das pessoas físicas no seu capital, seja porque as regras de controle precisariam
ser previamente definidas, seja porque as obrigações assumidas junto ao
GRUPO UBS (alienante) e aos SÓCIOS VENDEDORES do CCV 2006
precisariam estar concentradas em uma única entidade.
De fato, haveria sim a necessidade da constituição de ao menos uma holding para que o
negócio pudesse ser realizado, nos termos descritos pelo voto condutor do aresto
recorrido. Contudo, a turma julgadora a quo não levou em consideração que a operação
não se deu somente com a utilização de uma holding, mas sim duas. Para que restasse
demonstrada razões extratributárias para a realização da operação, bastaria a utilização
de BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES.
Contudo, se assim procedesse, o ágio não poderia ser amortizado, e, somente por essa
razão é que foi constituída e interposta a segunda holding BTG PACTUAL
INVESTIMENTOS S.A., possibilitando que houvesse uma artificial “confusão
patrimonial” entre investida e investidora a fim de que, aos olhos da Recorrente, esse
Fl. 6588
DF CARF MF
Original

Fl. 103 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

segundo ágio pudesse passar a ser amortizado e deduzido na apuração do lucro real e da
CSLL.
A justificativa apresentada pela Recorrente de manter uma nova estrutura nos mesmos
moldes das anteriores em razão de questões societárias, a meu ver, não restou
suficientemente comprovada e tampouco me parece suficiente a demonstrar razão
extrafiscal que pudesse dar ensejo à amortização do ágio.
Desse modo, pelas mesmas razões de direito já expostas em relação à primeira operação
de ágio, voto por negar provimento também ao recurso em relação à amortização de
ágio da 2a operação.
No voto condutor do acórdão recorrido subsistem não só o fundamento acima
transcrito, que se alinha ao fundamento do Acórdão no 1301-003.655, como também, o
fundamento abaixo reproduzido, que se opõe, inclusive, à necessidade de interposição da
primeira holding:
Quanto à questão da utilização de empresa veículo, a recorrente faz referência à decisão
de primeira instância proferida nos autos do processo no 16682.722995/2015-66, que
reconheceu a lógica e conveniência da estrutura adotada.
Com efeito, não constatei nos autos nenhuma acusação acerca da procedência dos
recursos utilizados pela BTG INVESTIMENTOS para o pagamento das duas parcelas
acima referidas (R$ 3.302.872.306,41 e R$ 4.226.251,33). No entanto, a própria
recorrente admite que os reais adquirentes eram as pessoas físicas detentoras do Grupo
BTG. Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho da sua impugnação.
6.20) Os investimentos dos SÓCIOS VENDEDORES no antigo Banco Pactuai
S.A. sempre foram estruturados por meio de holding, seja para viabilizar o
exercício do controle do banco, seja para viabilizar a compra e venda de ativos
variados pelo Grupo BTG, como é comum ocorrer em grupos do gênero.
6.21) Por isso, durante pelo menos os dez anos que precederam sua venda ao
GRUPO UBS, o antigo Banco Pactuai S.A. era controlado por PACTUAL S.A.
que, por sua vez, tinha como acionistas diretos duas holdings - a NOVA
PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA. e PACTUAL HOLDINGS S.A. -,
sociedades estas que agrupavam as diversas pessoas físicas que participavam de
forma indireta do banco, quais sejam, os SÓCIOS VENDEDORES. Assim, nada
mais lógico que, ao decidirem recomprar o IMPUGNANTE, o GRUPO BTG o
fizesse através de estrutura semelhante à anteriormente existente.
6.22) A criação de holdings - pelo menos de uma - para figurar como adquirente
do IMPUGNANTE se impunha, pois seria inviável, na prática, a participação
individual de 32 pessoas físicas no seu capital, seja porque as regras de controle
precisariam ser previamente definidas mediante a interposição de ao menos uma
holding, seja porque as obrigações assumidas junto ao GRUPO UBS e aos
SÓCIOS VENDEDORES precisariam estar concentradas em uma única
entidade. Em outras palavras, mais do que por mera conveniência, a utilização de
ao menos uma holding para readquirir o controle do IMPUGNANTE era
essencial. (grifei)
Ora, se as pessoas físicas detentoras do Grupo BTG eram as reais adquirentes é bem
provável terem sido elas que aportaram os citados recursos. De qualquer sorte, a BTG
INVESTIMENTOS havia sido recém constituída e não dispunha de qualquer
participação em outros negócios que pudessem auferir recursos próprios. Inexiste
também evidências de que esses recursos tenham sido obtidos com terceiros. Além
disso, se os reais adquirentes eram pessoas físicas residentes no País, o caso também
não se assemelha com àquela exceção subentendida no âmbito do PND. Por isso,
considero que houve, sim, a intermediação de uma empresa veículo com o propósito
preponderante da economia tributária. A alegação de que seria inviável a participação
de 32 pessoas físicas no capital da empresa investida não me convence. O negócio
poderia ter sido concretizado e, depois, se necessário, constituída a holding.
Fl. 6589
DF CARF MF
Original

Fl. 104 do Acórdão n.o 9101-006.847 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721723/2017-19

Novamente esta Conselheira concorda parcialmente com tais fundamentos, vez
que não exige semelhança da operação com a estrutura admitida no Programa Nacional de
Desestatização. Contudo, também aqui, se a compra direta pelas pessoas físicas do capital da
investida não permitiria a amortização fiscal do ágio pago, este é um encargo a ser considerado
na definição do preço da operação e que não autoriza a interposição de pessoas jurídicas apenas
para constituir formalmente o cenário que a lei cogitou para permitir este aproveitamento.
Por tais razões, esta Conselheira compreende que nesta segunda parte da segunda
matéria, também deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte, vez
que sob os fundamentos antes expressos por esta Conselheira, nem mesmo a interposição da
primeira holding se prestaria a viabilizar a integração entre investidor e investida para fins de
amortização fiscal do ágio.
(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa
Fl. 6590
DF CARF MF
Original