Tribunal: CARF
Processo: 16561.720078/2019-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-05-06

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS.
O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding) para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo contexto operacional/societário de um grupo econômico.
Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na sua dedutibilidade fiscal.
Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de CSLL.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720078/2019-47
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1401-006.922 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de abril de 2024
Recorrentes
GLOBENET CABOS SUBMARINOS S.A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
HOLDING.
EMPRESA
VEÍCULO.
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE
TERCEIROS.
O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair
empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding)
para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem
provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de
debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo
contexto operacional/societário de um grupo econômico.
Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa
veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de
aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na
sua dedutibilidade fiscal.
Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam
canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de
CSLL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, dar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720078/2019-47
Fl. 3434
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves,
André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado perante este Colegiado, em face do
Acórdão de no 09-75.211 proferido pela 2a Turma da DRJ/FFA que julgou procedentes em parte
os lançamentos de IRPJ e CSLL, decorrentes de suposta exclusão indevida, sobre as bases de
cálculo desses tributos, de valores referentes a amortizações de ágio pago, porém consideradas
Indedutíveis, além de glosa de despesas financeiras relacionadas à créditos de terceiros
(financiamento bancário e debêntures) para fins de aquisição da Recorrente (cujo pagamento
continha ágio).
Houve a imposição de multa isolada por insuficiência de recolhimento de
estimativas de IRPJ e de CSLL e compensações indevidas de prejuízo operacional e de base de
cálculo negativa de CSLL.
Os fatos geradores situam-se no período entre 31/12/2014 e 31/12/2016, conforme
Auto de Infração de IRPJ:

Fl. 3435
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

[...]
A seguir, passo a transcrever o TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL onde ali
estão os fatos ocorridos nos autos, apenas o reproduzo de forma resumida, mas nada que possa
interferir na adequada compreensão dos fatos. [os destaques são do original]
[...]
2 – Da Caracterização dos Sujeitos Passivos
2.1 – Da Pessoa Jurídica Fiscalizada (GLOBENET)
Consiste a fiscalizada, GLOBENET CABOS SUBMARINOS S/A, CNPJ
02.934.071/0001-97,doravante denominada “GLOBENET”, empresa esta que
foi objeto da negociação tratada no presente relatório, em uma sociedade por
ações (Sociedade Anônima – S/A), cujas atividades iniciaram-se em 10/12/1998
e, conforme preceitua o artigo 3o do Estatuto Social, consignado na Ata de
Assembléia Geral Extraordinária de 08/05/2019, tem por objeto social “a
prestação de serviços telecomunicações e correlatos, incluindo, mas não se
limitando, a prestação de serviços de internet, a implantação, operação e
locação de meios e sistemas para telecomunicações e atividades correlatas, a
compra, a venda, a importação e a exportação de equipamentos e o
fornecimento de capacidade, meio e infraestrutura a empresas que detenham
autorização, permissão ou concessão para exploração de serviços de
telecomunicações.”
[...]
2.2 – Da Pessoa Jurídica Incorporada (BTG PACTUAL YS)
A empresa incorporada no planejamento tributário em estudo no presente
relatório, BTG PACTUAL YS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A,
CNPJ 17.079.325/0001-04, doravante denominada “BTG PACTUAL YS”,
consistia em uma sociedade anônima de capital fechado, cujas atividades
iniciaram-se em 10/08/2012 e, conforme preceitua o Artigo 3o do Estatuto
Social de 07/12/2012, possuía como objeto social “a participação em outras
sociedades, simples ou empresárias, nacionais ou estrangeiras, na qualidade de
Fl. 3436
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

sócia, acionista ou quotista (‘Holding’), bem como a prestação de serviços
administrativos e a gestão e a comercialização de bens próprios”.
[...]
2.3 – Do Real Adquirente (BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP)
O real adquirente das ações da empresa GLOBENET, no contexto do
planejamento tributário ora em estudo, BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
– FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, doravante denominado
“BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP”, “BTG PACTUAL FIP”, ou
simplesmente “FIP”, CNPJ no 14.596.751/0001-27, consiste em um fundo
constituído em 24/10/2011, conforme Instrumento Particular de Constituição
lavrado naquela data, o qual aprovou e promulgou seu regulamento.
[...]
O objetivo do fundo foi descrito no artigo 10o (Capítulo V) do Ato de
Constituição de 24/10/2011, nos seguintes termos: “proporcionar aos Cotistas
a valorização de suas Cotas, observada a política de investimento definida no
Capítulo VII abaixo, por meio de investimentos na aquisição direta de ações ou
títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão
das Companhias Investidas, de forma que o FUNDO venha a participar do
processo decisório das Companhias Investidas, com efetiva influência na
definição de sua política estratégica e na sua gestão”. (grifo nosso)
Em resposta ao Termo de Início de Diligência Fiscal, de 22/02/2019, a atual
administradora do FIP apresentou 13 (treze) boletins de subscrição do fundo,
todos com data de 0703/2013, segundo esclarecimentos das notas explicativas
de suas demonstrações financeiras auditadas.

Observe-se que 100% da composição do fundo provém de entidades
pertencentes ao “Grupo BTG Pactual”, sendo que, das 4 (quatro) investidoras,
2 (duas) são estrangeiras:
“BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II A Feeder LLC” (aqui tratada como
“LLC A”) e “BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II B Feeder LLC” (aqui
tratada como “LLC B”), fundos localizados no estado de Delaware, nos
Estados Unidos. “LLC A” é gerida pela empresa Santander Securities DTVM
S/A e, “LLC B”, pelo Citibank DTVM S/A, ambas empresas brasileiras.
[...]
3 – Da Síntese do Planejamento Tributário Ilícito
O presente Termo de Verificação Fiscal tem por objetivo relatar a amortização
indevida de ágio procedida pela empresa GLOBENET, decorrente da aquisição
da totalidade de suas cotas pela empresa BTG PACTUAL YS, seguida de
Fl. 3437
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

incorporação reversa, da adquirente pela adquirida, situação esta que
culminou na redução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir
do ano-calendário de 2014.
Como veremos adiante, também ocorreu compra alavancada na operação, uma
vez que a empresa BTG PACTUAL YS emitiu debêntures e contraiu empréstimo
no exterior para viabilizar a aquisição da GLOBENET, sendo que, após sua
incorporação pela empresa adquirida (a qual já estava prevista desde o início
da operação), a GLOBENET passou a ser a devedora das mesmas debêntures e
do empréstimo que subsidiaram sua própria aquisição, deduzindo,
indevidamente, a partir de então, os encargos financeiros decorrentes do
financiamento.
Ademais, a holding BTG PACTUAL YS foi utilizada como empresa-veículo na
operação, pois durante seu breve período de existência, sua principal função
foi a de servir como canal de passagem ou “conta-caixa” para os recursos que
viriam a ser utilizados na aquisição da GLOBENET, nenhum deles proveniente
de suas próprias atividades, servindo ao papel de adquirente ficta da
GLOBENET, a fim transferir para a própria empresa adquirida o ágio e os
passivos financeiros provenientes da operação, promovendo uma redução
indevida da tributação da fiscalizada.
Tal redução foi viabilizada por meio de planejamento tributário ilícito
empreendido pelo GRUPO BTG PACUAL, encabeçado pelo fundo BTG
PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, que tem sua gestão promovida pela
empresa BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA.
[...]
4 – Dos Fatos
4.1 – Do Financiamento da Operação
Intimada a apresentar memória de cálculo dos recursos que subsidiaram a
aquisição da GLOBENET pela BTG PACTUAL YS, a fiscalizada respondeu em
17/12/2018, em atendimento ao Termo de Intimação no 7, de 06/12/2018, com o
seguinte quadro (fl. 1189):

A fim de comprovar a entrada dos recursos acima relacionados (cujo somatório
corresponde a R$ 1.824.590.725,28) na conta corrente da empresa BTG
PACTUAL YS, a fiscalizada apresentou, também, extrato bancário do Banco
Itaú (fl. 1190), cujos lançamentos são reproduzidos a seguir:
Fl. 3438
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Por fim, em relação ao lançamento devedor de R$ 1.779.026.000,00, confirmou
a fiscalizada tratar-se de parte do pagamento feito à empresa Oi pela aquisição
da GLOBENET, e esclarece que uma pequena divergência em relação ao valor
constante na memória de cálculo do ágio, apresentada em 17/01/2018
(transcrita na Subseção 4.2), deve-se a diferença cambial. O valor lá apontado
utilizou a cotação de câmbio de 31/12/2013, data da contabilização do ágio na
BTG PACTUAL YS (US$ 758.000,00 x 2,3426 = R$ 1.775.690.800,00),
enquanto que o valor transferido à Oi teve como base o câmbio da data da
efetiva transferência bancária, em 17/01/2014 (US$ 758.000,00 x 2,3470 = R$
1.779.026.000,00).
[...]
4.1.1 – Do Empréstimo no Exterior
Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação no 09, a fiscalizada
apresentou contrato referente ao empréstimo contraído no exterior junto ao
Banco Sumitomo Mitsui Banking Corporation (fls. 1201 a 1300) no valor de
US$ 366.000.000,00, valor este que, convertido à taxa cambial de 2,3462
corresponde aos R$ 858.709.200,00 depositados na conta corrente da BTG
PACTUAL YS em 17/01/2014, conforme consignado no contrato de câmbio de
16/01/2014 que foi apresentado na mesma ocasião (fls. 1301 a 1304). Em
13/05/2019, a fiscalizada apresenta tradução do contrato de empréstimo (fls.
1392 a 1538).
A devolução do montante captado por meio do empréstimo dar-se-á por
amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de
17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme
percentuais previstos na tabela do item 2.05 do Contrato.
É de suma importância observar, ainda, que o contrato de empréstimo já
previa, e tinha como condição, que a contratante, BTG PACTUAL YS, deixaria
de existir e seria incorporada pela empresa a ser adquirida com aqueles
recursos, GLOBENET, que assumiria os encargos do passivo a partir daquele
momento, ou seja, a incorporação e transferência do empréstimo para a
adquirida já claramente fazia parte do planejamento estratégico da empresa
antes da aquisição da GLOBENET, e com data pré-estabelecida (180 dias após
o fechamento), conforme é possível observar da leitura dos trechos abaixo:
“CONSIDERANDO que, assim que possível após a Data de Fechamento, o
Tomador [BTG PACTUAL YS] realizará uma reestruturação societária pela
qual o Tomador [BTG PACTUAL YS] será incorporado pelo Alvo
Fl. 3439
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

[GLOBENET] e o Alvo [GLOBENET] será a pessoa jurídica superveniente;”
(pg. 7, fls. 1398) (...)
“ ‘Tomador’ tem o significado indicado no preâmbulo deste Contrato. Contudo,
a partir e após a conclusão da Incorporação Reversa, o termo “Tomador” se
referirá somente ao Alvo [GLOBENET] ou, de acordo com a Cláusula 10.06(a),
à BermudaCo ou USCo, conforme o caso.” (pg. 9, fls. 1400)
“Incorporação Reversa” significa a reestruturação societária que ocorrerá 180
dias após a Data de Fechamento, pela qual o Tomador [BTG PACTUAL YS]
será incorporado pelo Alvo [GLOBENET], sendo o Alvo [GLOBENET] a
única pessoa jurídica superveniente.” (pg. 32, fls. 1423)
Importante, ainda, ressaltar que, embora não conste textualmente no contrato
de empréstimo a previsão de responsabilidade solidária do BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP (ali identificado como “Fundo BTG”) em relação
ao cumprimento do pagamento do principal e dos encargos decorrentes, fica
evidente em alguns trechos que a manutenção do FIP na posição de
controladora (ou de outra entidade ou fundo com capacidade financeira
equivalente) foi condição essencial para aprovação do crédito, conforme vemos
abaixo:
(C) se o Fundo BTG não tiver o Controle do Grupo BTG Pactual YS, mas
algum outro membro do Grupo BTG Pactual tiver o controle do Grupo BTG
Pactual YS, o Tomador prontamente providenciará a documentação e
informações relacionadas àquela entidade exigidas pelos Credores ou alguma
autoridade regulatória para permitir o cumprimento das normas e regulamentos
“conheça o seu cliente” e contra a lavagem de dinheiro aplicáveis, inclusive,
dentre outras, o Patriot Act. (pg. 12, fl. 1403) (...)
(vii) Em caso de Mudança de Controle, o Tomador pagará antecipadamente
um valor total principal dos Empréstimos igual a 100% do valor em aberto da
Linha de Crédito à época, no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis de tal Mudança de
Controle. (pg.36, fl. 1427)
(e) o Tomador [BTG PACTUAL YS} pode emitir Participações Acionárias em
si mesmo contanto que tal emissão ou venda não resulte em o Tomador [BTG
PACTUAL YS] deixar de ser controlado pelo Fundo BTG ou quaisquer
empresas Coligadas pelo Fundo BTG; ressalva-se que referidas Participações
Acionárias devem ser penhoradas a favor das Partes Garantidas sob
essencialmente os mesmos termos que a Cessão Fiduciária de Ações do
Tomador; (pg. 71, fl. 1462) (grifos nossos)
Fica evidente da leitura das cláusulas acima que o grupo BTG PACTUAL
deveria manter como controlador o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP ou qualquer outra entidade do grupo que tivesse condições financeiras de
suportar a operação, já que a BTG PACTUAL YS não o tinha e, inclusive,
deixaria de existir por incorporação da empresa adquirida logo após a
concretização do negócio. Já se sabia de antemão que a GLOBENET passaria
a suportar o empréstimo e, na impossibilidade de honrá-lo, seu controlador,
BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP (ou outra entidade do grupo),
poderia fazê-lo.
4.1.2 – Das Debêntures
Fl. 3440
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação no 09, a fiscalizada
apresentou Escritura Particular da 1a Emissão de Debêntures Simples (fls.
1314 a 1371) realizada em nome da empresa BTG PACTUAL YS em
15/01/2014, bem como Primeiro Aditamento à Escritura, de 24/01/2014 (fls.
1307 a 1313). O valor total de captação prevista na Escritura de Emissão de
Debêntures (alterado pelo 1a Aditamento) foi de R$ 638.384.000,00 (item 3.3),
sendo emitidas 2.720 debêntures (item 4.1.2) ao valor nominal unitário de R$
234.700,00 (item 4.1.1). Tal valor em dólares estadunidenses corresponde a
US$ 272.000.000,00, conforme item 3.3 da Escritura original.
A fiscalizada foi também intimada a apresentar relação de debenturistas e
informar a quantidade de debêntures emitidas e o valor investido por cada
investidor. Foi apresentada, em 22/04/2019, mensagem eletrônica (fl. 1382)
remetida pelo agente fiduciário das debêntures (Planner Trustee DTVM Ltda.),
por meio da qual é possível identificar a origem da captação dos recursos
conforme tabela abaixo:

A devolução do montante captado por meio das debêntures dar-se-á por
amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de
17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme
percentuais previstos na tabela do item 4.2.1 da Escritura.
Com o objetivo de verificar se algum capital da própria BTG PACTUAL YS
teria sido aplicado na aquisição da GLOBENET, esta fiscalização questionou a
empresa sobre a natureza do montante de R$ 339.259.642,11, identificado na
tabela apresentada em 17/12/2018 como “Capital Próprio”, ao que respondeu,
em atendimento ao Termo de Intimação no 10, nos seguintes termos (fl. 1380):
“C) Capital Próprio (R$ 339.259.642,11): apresentar cópia da TED
realizada em 17/01/2014 e informar dados da conta bancária de onde
partiu a transferência (no da conta, agência, banco e titular) e discriminar a
origem de tal capital (informar se houve resgate de aplicação financeira,
transferência direta de outra conta corrente, aporte de capital, etc);
A Fiscalizada vem apresentar a cópia da TED mencionada (Doc. 03). De todo
modo, a Fiscalizada reitera que já apresentou o extrato bancário apresentado em
resposta ao Termo de Intimação no 7, o qual comprova a transferência do
montante de R$ 339.259.642,11 à conta corrente do BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S.A., no Banco Itaú.”
A TED anexada à resposta comprova que se trata de transferência a partir de
outra conta corrente que tem como titular a própria BTG PACTUAL YS
(Agência 0002 – Conta 148994 – Banco Pactual). Percebe-se, assim,
claramente, a tentativa da empresa em comprovar que tal montante adveio de
recursos da própria empresa, o que sustentaria a tese (fictícia) de que a BTG
PACTUAL YS teria sido a real adquirente das quotas da GLOBENET.
Compulsando os registros contábeis da empresa (ECD), verificamos que, na
realidade, tais recursos foram fornecidos pela controladora BTG PACTUAL
Fl. 3441
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

INFRAESTUTURA II FIP por meio de integralização de capital. O aporte de
R$ 339.200.000,00 consta nos registros contábeis relativos à mencionada conta
corrente (conta contábil 1123000208 – BANCO BTG PACTUAL S.A.), na
mesma data de 17/01/2014 (fls. 1385 e 2256).
[...]
Assim, considerando que R$ 858.709.200,00 tiveram origem em empréstimo no
exterior, R$ 626.621.883.17, em captação por meio de debêntures, e R$
339.259.642,11 em integralização feita pela controladora BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP, constata-se que nenhum valor da própria BTG
PACTUAL YS foi empregado na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital
empregado na operação não adveio de atividade própria da BTG PACTUAL
YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de existência.
4.2 – Da aquisição da GLOBENET
Em 12/07/2013, embora não dispondo de recursos para arcar com a operação,
BTG PACTUAL YS celebra “Contrato de Compra e Venda de Quotas e
Avenças” (fls. 69 a 137, tradução às fls. 553 a 631) com OI S/A e BRT Serviços
de Internet, para aquisição da GLOBENET (então denominada “Brasil
Telecom Cabos Submarinos Ltda”). BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP consta apenas como parte interveniente tendo em vista ser controladora da
BTG PACTUAL YS.
Em 20/12/2013, BTG PACTUAL YS reconhece em sua contabilidade o
recebimento da totalidade das quotas da GLOBENET no valor de R$
1.775.690.800,00 (conta 2121021052 – Brasil Telecom Cabos Submarinos
Ltda) e, em 31/12/2013, realiza lançamento credor de R$ 1.548.601.690,24 de
ÁGIO contra débito na conta 2121021052 - Ágio-BRASIL TELECOM CABOS
SUBMARINOS LTDA (fl. 2269).
Em 17/01/2014, BTG PACTUAL YS recebe o montante de R$ 1.824.590.725,28
e passa, então, a deter os recursos necessários para cumprir com as obrigações
financeiras decorrentes do contrato de aquisição das quotas da GLOBENET e
reconhece tal recebimento, bem como o repasse do valor devido à OI na mesma
data, conforme lançamentos já mencionados no item 4.1.
Questionada a apresentar memória de cálculo da apuração do ágio pago na
aquisição da GLOBENET, por meio do Termo de Início de Procedimento
Fiscal, de 30/11/2017, a fiscalizada informou, em 17/01/2018, que o ágio tem
fundamento na rentabilidade futura da empresa adquirida, e apresentou os
seguintes demonstrativos (fl. 139):
[...]
Para validar a classificação do ÁGIO lançado na contabilidade da BTG
PACTUAL YS como expectativa de rentabilidade futura, foi apresentado
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira (fls. 497 a 532) emitido pela
Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., o qual, utilizando-se do Método
da Lucratividade (Income Approach), baseado na metodologia do Fluxo de
Caixa Futuro Descontado a Valor Presente, teve como resultado da avaliação,
o valor econômico da totalidade das quotas da GLOBENET em US$ 773
milhões (setecentos e setenta e três milhões de dólares), valor bem próximo
àquele utilizado pela empresa para registro do ágio.
Fl. 3442
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

No entanto, embora a data-base da avaliação seja 30 de novembro de 2013, o
relatório elaborado pela Deloitte é de 20 de maio de 2015, ou seja, 17 meses
após o registro do ágio na contabilidade da BTG PACTUAL YS, que ocorreu
em dezembro de 2013, o que denota, pela cronologia dos fatos, que o laudo de
avaliação foi elaborado apenas para corroborar a valoração das quotas da
GLOBENET que já havia sido realizada pelo GRUPO BTG PACTUAL à época
da negociação com a OI, e assim pretensamente validar a fundamentação do
ágio em rentabilidade futura. Afinal, o contrato de compra e venda celebrado
com a OI é de 12/07/2013, e nele já constava o valor de US$ 770 milhões a ser
pago na transação (item 3.1. Preço de Compra).
[...]
4.3 – Da Incorporação da BTG PACTUAL YS pela GLOBENET
Em 28/07/2014, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada
na mesma data nas duas empresas, a fiscalizada, GLOBENET, incorpora sua
controladora BTG PACTUAL YS, absorvendo em seu Balanço Patrimonial o
ÁGIO oriundo da aquisição de suas próprias ações, bem como o PASSIVO
oriundo do empréstimo contraído no exterior e das debêntures emitidas,
passivo este que subsidiou sua aquisição, e então passa a ser suportado pela
própria empresa adquirida.
[...]
Analisando a contabilidade da GLOBENET, verifica-se que foram registrados
os seguintes lançamentos, em 28/07/2014, por ocasião da incorporação da
BTG PACTUAL YS, referentes ao ágio que foi então transportado para ser
amortizado
na
incorporadora,
os
quais
somados
totalizam
R$
1.598.790.267,67:
12214006 – AGIO – GOODWILL – YS – 1.298.482.203,71
12214007 – AGIO – GOODWILL 2 – YS – 300.308.063,95
Observa-se que estes valores coincidem com os saldos finais das seguintes
contas, constantes na contabilidade da BTG PACTUAL YS na data da
incorporação, os quais fazem referência à Brasil Telecom Cabos Submarinos
Ltda (antiga denominação da GLOBENET), e que somados também totalizam
R$ 1.598.790.267,67:
2121022052 - Ágio – BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA –
1.298.482.203,71
2121021052 - BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA –
300.308.063,96
4.4 – Da Amortização do Ágio
A partir de julho de 2014, a fiscalizada passou a amortizar fiscalmente o valor
total de ágio, com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, à razão
de um sessenta avos por mês, correspondente ao valor mensal de R$
25.890.743,76, no decorrer de seis anos (de julho de 2014 a junho de 2019),
totalizando R$ 155.344.462,53 em 2014, R$ 310.688.925,07 anuais de 2015 a
2018, e R$ 155.344.462,53 em 2019, resultando em R$ 1.553.444.625,34 ao
Fl. 3443
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

final do período, conforme informado no “Demonstrativo de Amortização do
Ágio Fiscal” (fl. 1188) apresentado em 18/12/2018, em resposta ao Termo de
Início de Procedimento Fiscal, cujos valores são resumidos no quadro abaixo:
[...]
4.5 – Das Despesas Financeiras
Em 22/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação no 09, de 11/03/2019, a
fiscalizada apontou a contabilização das despesas que afetaram os resultados
contábil e fiscal da própria GLOBENET, em decorrência das debêntures e do
empréstimo estrangeiro, oriundos de sua aquisição, e também identificou os
itens da ECF em que tais despesas afetaram o resultado tributável da empresa,
conforme abaixo transcrito (fl. 1387, ECF às fls. 2277 e 2288):
[...]
Como se verá adiante, todas as respostas (fls. 1542 a 1545) foram evasivas e
não trouxeram luz às dúvidas suscitadas. Apenas demonstram a postura
defensiva da empresa em tentar validar a tese ficcional por ela orquestrada, de
que a BTG PACTUAL YS teria sido a real adquirente da GLOBENET, omitindo
o fato de que, na essência, quem o fez foi o BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP, conforme demonstraremos mais à frente.
1) Considerando que, conforme informado em respostas anteriores, os
recursos para aquisição da fiscalizada tiveram origem em empréstimo no
exterior (R$ 858 milhões), emissão de debêntures (R$ 638 milhões) e
integralização de capital pelo controlador “BTG Pactual Infraestrutura II
FIP” (R$ 339 milhões), informar se algum capital da própria empresa
“BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A” foi empregado
na aquisição da Globenet;
Em resposta ao presente item, a Fiscalizada informa que todo o capital
empregado na aquisição da Fiscalizada era, nesse momento, de titularidade da
BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S.A., sociedade adquirente,
conforme já esclarecido no curso dessa fiscalização. Inclusive, no Fato
Relevante divulgado pela alienante em 15/07/2013 (Doc. 02), apresentado no
curso dessa fiscalização, já constava a informação de que a BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S.A. figurava como compradora da ora
Fiscalizada.
[...]
Fl. 3444
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Em relação ao empréstimo e às debêntures, verifica-se que a BTG PACTUAL
YS não tinha condições financeiras de honrar com os encargos decorrentes, já
que não possuía qualquer atividade produtiva. Mas como o Grupo Oi aceitaria
vender uma empresa do porte da GLOBENET, numa operação de R$ 1,8
bilhão, para uma empresa recém constituída, que nada produz, e que portanto
não tinha patrimônio e lucratividade compatível com o passivo que se
assumiria? E como uma instituição financeira concederia um empréstimo de R$
858 milhões para um empresa nestas condições? Tal situação se explica,
primeiro pelo fato de tão empresa ser controlada pelo FIP do Grupo BTG
ACTUAL. Segundo, pelo fato de que já estava previsto no Contrato de Compra
e Venda, na Escritura de Emissão de Debêntures e no Contrato de Empréstimo
que a própria empresa adquirida, GLOBENET, arcaria com tais encargos.
Ademais, o fato de constar no Fato Relevante e no Contrato de Compra e
Venda a informação de que BTG PACTUAL YS figurava como compradora da
GLOBENET apenas demonstra a tentativa do Grupo de dar aparência ao que
na essência não ocorreu, uma vez que, quem de fato adquiriu a GLOBENET,
atendo-se à essência da operação, foi o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP.
2) Por que a empresa optou por obter recursos por meio de empréstimos e
emissão de debêntures? Considerando que a empresa fazia parte do grupo
BTG Pactual com investidores estrangeiros, por que a empresa não obteve
os recursos diretamente através de seus investidores?
3) Por que o grupo BTG Pactual optou por recorrer a empréstimo no
exterior ao invés de recorrer a instituições no Brasil para aquisição da
fiscalizada?
Em atendimento aos itens 2 e 3 do termo de Intimação 12, informa-se que a
obtenção de recursos por meio de empréstimos no exterior e pela emissão de
debêntures correspondem a legítimas opções negociais deliberadas à época das
transações.
De fato, a chamada aquisição alavancada (leveraged buyout), que se verificou
no presente caso, é comum e usual no mercado de private equity, tratando-se de
opção viável para a aquisição da ora Fiscalizada, e para a qual não havia
qualquer óbice regulatório ou legal.
Ainda, esclarece-se a menção ao “grupo BTG” realizada nos enunciados das
questões “2” e “3” é indevida, visto que a BTG YS Empreendimentos e
Participações S/A, pessoa jurídica com administração própria e que deliberava
as suas próprias decisões, tal como a aquisição da Fiscalizada, era controlada
pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP, fundo que conta majoritariamente com
a participação de terceiros.
De fato a utilização do mecanismo de compra alavancada, por si só, não
representa infração legal. No entanto, analisando-se o conjunto da operação,
fica claro que a empresa utilizou-se de tal mecanismo, aliado à utilização de
empresa veículo (BTG PACTUAL YS), para transportar um ágio e um passivo
de titularidade de um Fundo (BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP)
para obtenção de redução tributária indevida na empresa por ele adquirida
(GLOBENET).
Fl. 3445
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Em relação à discordância na menção ao “Grupo BTG Pactual”, a empresa
argumenta que a BTG PACTUAL YS tinha administração própria e deliberava
suas próprias decisões, e contava majoritariamente com a participação de
terceiros.
Entretanto, verifica-se que todos os membros da Diretoria da BTG PACTUAL
YS eram, na realidade, funcionários do BANCO BTG PACTUAL S/A ou da
BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA, conforme será detalhado
mais à frente (na Subseção 5.3.1). Em realidade, nenhum membro da Diretoria
da empresa era de fato funcionário remunerado pela BTG PACTUAL YS, ou
seja, todas as decisões da empresa foram deliberadas por representantes de
outras empresas integrantes do “Grupo BTG Pactual”, o que demonstra a
necessidade e plausibilidade de se utilizar tal expressão.
[...]
5) Por que o fundo “BTG Pactual Infraestrutura II FIP” não adquiriu
diretamente a empresa fiscalizada, optando por realizar a aquisição por
meio de sua controlada “BTG Pactual YS Empreendimentos e
Participações S/A”?
6) A participação da empresa “BTG Pactual YS Empreendimentos e
Participações S/A” na compra da fiscalizada foi indispensável? Por quê?
7) Quais as razões da constituição da empresa “BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S/A”?
8) Quais atividades foram desenvolvidas pela empresa “BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S/A” nos anos de 2012, 2013 e 2014?
Entre as decisões negociais tomadas à época da aquisição da ora Fiscalizada,
encontra-se a de que a BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A
seria a holding que figuraria como sua adquirente, empregando os meios e
recursos para tanto.
Entre outros fatores, a aquisição da Fiscalizada pela BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S/A se deu pela impossibilidade de o BTG
Pactual Infraestrutura II FIP contrair dívidas, por vedação regulatória
(Instrução CVM no 391/2003, vigente à época dos fatos).
Registre-se que as funções desempenhadas pela BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S/A são aquelas típicas de uma sociedade
holding, qual seja, a de deter investimentos em outras sociedades – no caso, a
ora Fiscalizada. (grifos nossos)
É importante observar aqui que, primeiramente, a fiscalizada não esclarece as
razões da constituição da BTG PACTUAL YS, nem as atividades desenvolvidas
por ela durante sua curta existência de dois anos (de 10/08/2012 a 28/07/2014),
restringindo-se apenas a informar que seria uma “holding”. Tal fato reforça o
entendimento desta fiscalização de que a existência da BTG PACTUAL YS
prestou-se apenas à sua utilização como empresa veículo para formalizar o
negócio com a Oi.
Outrossim, é relevante que a fiscalizada reconhece que a utilização da BTG
PACTUAL YS estava “entre as decisões negociais tomada à época da aquisição
Fl. 3446
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

(...) de que (...) seria a holding que figuraria como sua adquirente”, ou seja, o
Grupo BTG PACTUAL deliberadamente optou por DEFINIR a empresa BTG
PACTUAL YS como a empresa adquirente, tratando-se, portanto, de OPÇÃO
ESTRATÉGICA da empresa. Esta estratégia, como aqui demonstramos,
objetivou exclusivamente a obtenção de economia tributária.
A única hipótese prevista em lei para utilização fiscal antecipada do ágio por
expectativa de rentabilidade futura é quando há confusão patrimonial entre a
empresa que efetivamente adquiriu o investimento com sobrepreço e o próprio
investimento adquirido, ou seja, adquirente e adquirido tornam-se um só. Tal
confusão ocorreria caso BTG PACTUAL INFRAESTREUTURA II FIP tivesse
sido incorporada pela GLOBENET ou vice-versa, o que por óbvio não ocorreu.
Em realidade, o que o Grupo BTG PACTUAL fez foi transferir recursos para
uma empresa de prateleira que já se tinha intenção de extinguir (BTG
PACTUAL YS), “fazendo de conta” que esta era adquirente do bem
transacionado. Assim, o ágio e o passivo foram lá contabilizados, em seguida,
transferidos para a própria empresa adquirida com sobrepreço por meio da
incorporação. Ao final, real adquirente e adquirida continuam existindo como
empresas distintas, e tanto o ágio como o passivo financeiro reduzem
indevidamente a carga tributária da própria empresa que deu causa ao seu
surgimento.
5 – Das Infrações Apuradas
5.1 – Da Indedutibilidade dos Encargos de Amortização do Ágio
Levando-se em conta os fatos anteriormente narrados e relacionados às
operações societárias empreendidas, as quais culminaram na incorporação da
empresa BTG PACTUAL YS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
pela fiscalizada (GLOBENET CABOS SUBMARINOS S/A), há que se concluir
pela ilicitude da redução do lucro real e da base de cálculo da CSLL desta, por
meio da dedução dos encargos de amortização do ágio, como a seguir
demonstrado.
Preliminarmente, impende examinar os diplomas legais que dispõem acerca de
tal tipo de dedução, bem como analisar se os fatos em comento se subsumem às
normas por eles definidas.
O investimento em aquisições de ações de outras empresas, com ágio ou
deságio, tem o seu tratamento contábil disciplinado na Lei no 6.404/1976 e o
seu tratamento fiscal regulado nos artigos 384 a 391, e 426, do RIR/99, bem
como nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
[...]
Como se depreende da leitura do dispositivo regulamentar acima, a permissão
legal para que a empresa resultante da reorganização societária de
incorporação, fusão ou cisão, em que houver investimento de uma em outra,
adquirido com ágio, possa apropriar a amortização desse ágio como despesa
dedutível, impõe a absorção do patrimônio da incorporada, fusionada ou
cindida; pois que, de outra forma (permanecendo a existir o investimento), não
se caracteriza a situação prevista na norma, que é exatamente o de estabelecer
uma regra de tributação para quando acontece a “confusão patrimonial do
Fl. 3447
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

investimento”, ou seja, o ágio pago pela investidora na aquisição das ações da
investida resta desacompanhado de sua origem (conta de investimento).
Isto porque enquanto não se verificar a necessária “confusão patrimonial”, a
participação societária na investida permanece, juntamente com o ágio pago
na sua aquisição, contabilizada no ativo permanente da investidora, e sendo
assim restará sempre a possibilidade de se valer da regra geral da
recuperação do ágio por meio da alienação do investimento, momento em que
esse ágio comporá o custo de aquisição na apuração do ganho de capital.
[...]
Em outras palavras, aludida matriz legal permite um único aproveitamento
fiscal do ágio pago: ou pela regra geral da integração do ágio ao custo da
aquisição para apuração do ganho de capital, quando da alienação do
investimento, ou, subsidiariamente - na impossibilidade da alienação do
investimento pela ocorrência do fenômeno da “confusão patrimonial” -, pela
apropriação dos encargos de amortização nos limites e prazos preceituados na
lei.
[...]
Vale relembrar que, no caso em apreço, ao final da relatada seqüência de
eventos societários, a situação organizacional era exatamente igual àquela que
se apresentava inicialmente. Não se verificou a requerida unificação
patrimonial: GLOBENET continuou existindo e registrada como investimento
de sua investidora. BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, real
adquirente da participação societária, obviamente também não deixou de
existir. Apenas se projetou em sua controlada BTG PACTUAL YS o ágio pago
na aquisição da GLOBENET para, em seguida, transferi-lo para a própria
GLOBENET por meio de incorporação.
Houve, na realidade, apenas uma torpe tentativa de se ajustar à letra da lei,
sem que restassem atendidos os requisitos intrínsecos do permissivo legal, o
qual condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por
incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora que
efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa).
[...]
A prevalecer a interpretação do sujeito passivo, reputar-se-ia letra morta, ou
pelo menos relegaria a sua aplicação a situações excepcionalíssimas, as
disposições do art. 391, c/c art.426, todos do RIR/99, os quais vedam o
aproveitamento fiscal dos encargos de amortização do ágio, exceto no momento
da alienação ou liquidação do investimento adquirido com ágio (regra geral).
Bastaria, pois, a qualquer momento, formatar operações de aumento de capital
em qualquer “empresa de prateleira” (ou a injeção de capital por meio de
contratação de empréstimo ou emissão de debêntures), mediante conferência
do investimento adquirido com ágio, seguido de incorporação dessa “carcaça
jurídica” pela empresa investida, para assim projetar esse ágio pago pela
investidora para dentro da própria empresa investida que deu causa ao seu
surgimento, o qual passaria a ser amortizado, não na investidora, mas na
investida, sob a pretensa ocorrência da hipótese prevista no art. 386, inciso III,
Fl. 3448
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

do RIR/99 (regra subsidiária), para assim se esquivar facilmente da vedação
ao aproveitamento fiscal do ágio ora referido (regra geral).
[...]
5.2 – Do Duplo Aproveitamento do Ágio
[...]
De fato, a hipótese de recuperação fiscal do ágio fundamentado na
rentabilidade futura da investida por via de sua amortização somente está
prevista na situação definida nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, onde se
demanda que ocorra incorporação, fusão ou cisão da investida pela
investidora, ou vice-versa. Tratando-se a investidora de um FIP e a investida
de uma sociedade por ações, tal possibilidade simplesmente inexiste.
Portanto, ainda que uma série de atos formalmente perfeitos resulte na
transferência, para a investida, do ágio pago em sua aquisição pelo FIP, disso
jamais resultará a situação prevista nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, de
modo que a amortização fiscal desse ágio pela investida não tem aí seu
fundamento, como de fato não tem qualquer fundamento.
O aproveitamento fiscal de ágio pago por FIP na aquisição de participação
societária jamais poderá ter lugar pelo mecanismo instituído pelos artigos 7° e
8° da Lei n° 9.532/97, sendo viável somente pela alienação do investimento,
como parte do custo de aquisição.
O aproveitamento fiscal, pela investida, do ágio pago em sua aquisição pelo
FIP é também impossibilitado por razões já expostas na Subseção anterior.
Em conclusão, tem-se que, não havendo extinção do investimento, não se
configura a hipótese de aproveitamento fiscal do ágio prevista nos artigos 7° e
8° da Lei n° 9.532/97, não sendo admissíveis os efeitos fiscais, na investida, do
ágio a ela transferido por meio de empresa veículo.
5.3 – Da Utilização de Empresa Veículo
[...]
Com a interposição estratégica da BTG PACTUAL YS na aquisição da
GLOBENET, seguida de incorporação da primeira pela segunda, vários
objetivos foram atingidos. Primeiramente, o societário: chegou-se à
configuração desde o início desejada para o investimento, tendo-se eliminado,
como sempre se pretendeu, o incômodo apêndice transitoriamente inserido, a
BTG PACTUAL YS.
Atingiu-se, também, um primeiro objetivo no campo tributário: ficou
“resolvido” o “problema” da impossibilidade de aproveitamento tributário do
ágio, o qual teria ficado evidente caso o negócio tivesse sido realizado sem a
interposição da BTG PACTUAL YS, diretamente pelo FIP.
Atingiu-se, ainda, um objetivo que poderíamos classificar exclusivamente como
financeiro: o passivo correspondente ao empréstimo tomado para financiar
parte da operação foi carreado para a investida, para ser por esta suportado.
Fl. 3449
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Trata-se da estratégia de investimento denominada aquisição alavancada, tema
que também será abordado na Subseção 5.5 deste TERMO.
Porém, não é correto localizar esse objetivo apenas no campo financeiro. Pois
não se trata, aqui, apenas de viabilizar um mecanismo pelo qual a GLOBENET
suportasse parte dos custos de sua própria aquisição. Trata-se, isso sim, de, ao
mesmo tempo, aproveitar tributariamente esses custos. Assim, na aquisição
alavancada os objetivos financeiro e tributário da operação se fundem.
Ressaltemos que, com a extinção da BTG PACTUAL YS, o BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP tornou-se titular direto da participação na
GLOBENET (situação (A) do quadro abaixo).
Esta exata configuração teria ocorrido caso o FIP tivesse adquirido
diretamente as quotas da GLOBENET, sem a interposição da BTG PACTUAL
YS (situação B) do quadro abaixo.
No tocante à
justificativa (2) apresentada a esta fiscalização, de que a violação legal para o
FIP contrair dívidas teria tornado necessária a utilização da BTG PACTUAL
YS na operação, tal assertiva não comprova o cumprimento da lei, mas detona
exatamente o contrário, que o Grupo BTG Pactual interpôs uma empresa
veículo (BTG PACTUAL YS) justamente para burlar a vedação imposta pela
lei, tornando viável a contração de empréstimo que o FIP “oficialmente” não
poderia fazer.
A despeito de o empréstimo ter sido formalmente contratado pela BTG
PACTUAL YS, na essência, ele de fato foi tomado pelo FIP. Com isso, foi
violada a restrição imposta pela Instrução CVM no 391, de 16 de julho de 2003,
que regula os Fundos de Investimento em Participações, apontada pelo próprio
contribuinte. Segundo o inciso II do artigo 35 da referida Instrução, é vedado a
esse tipo de Fundo contrair empréstimo:
Art. 35. É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em nome do fundo:
(...)
II – contrair ou efetuar empréstimos, salvo nas modalidades estabelecidas pela CVM;
(...) (g.n.)
Observemos que a impossibilidade de contratação de empréstimo pelo FIP não
faz com que a BTG PACTUAL YS seja automaticamente a única alternativa
possível. Se os Investidores não tinham intenção de despender o montante total
Fl. 3450
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

necessário para realizar a aquisição da GLOBENET, poderiam perfeitamente
tê-lo realizado por meio de outras empresas do Grupo que tivessem condições
financeiras de honrá-lo, ao invés de utilizar uma holding, não operacional, cujo
patrimônio evidentemente era totalmente incompatível com o montante do
empréstimo que se estava contraindo.
Vale observar que um dos quatro Investidores do FIP é o BANCO BTG
PACTUAL S/A, empresa que possuía à época da operação, em 2013,
Patrimônio Líquido de R$ 12,1 bilhões e Lucro Líquido de R$ 2,7 bilhões
naquele ano (conforme Demonstrações Financeiras Consolidadas, às
fls.2428/2429, pg. 4/5), a qual não apenas poderia figurar como titular do
empréstimo como também tinha perfeitas condições de arcar com a própria
aquisição.
Assim, não apenas a obtenção do empréstimo foi uma opção, sua formal
contratação pela BTG PACTUAL YS também o foi. Tal opção foi feita já por
ocasião da estruturação do investimento.
Portanto, fez parte da concepção do negócio:
(a) a inserção de um elo provisório em sua estrutura – a BTG PACTUAL YS –
que formalmente obteria um empréstimo e emitiria debêntures para cobrir
parte dos recursos necessários à aquisição da GLOBENET;
(b) que esse mesmo elo seria subsequentemente incorporado pela GLOBENET,
passo previsto desde o início do processo, conforme demonstrado;
(c) que, concluída essa etapa, os custos do empréstimo e das debêntures seriam
suportados pela adquirida e, ao mesmo tempo, aproveitados tributariamente.
É esse o desenho da estratégia de investimento denominada aquisição
alavancada. Tal estratégia, no presente caso, se apresenta não apenas como
imoral, mas também como ilegal, dado que tem, dentre suas premissas, o
aproveitamento tributário de despesas tributariamente indedutíveis, conforme
demonstrará a Subseção 5.5 deste TERMO. Dessa forma, não tem serventia
para justificar a existência da BTG PACTUAL YS.
Destaque-se que o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP não possuía – e
jamais chegou a possuir – qualquer outra participação societária além da
relacionada a tal aquisição.
Conforme verifica-se da leitura do Contrato de Compra e Venda e do Contrato
de Empréstimo, a BTG PACTUAL YS já estava destinada a ser incorporada
pela GLOBENET, desde o momento em que foi inserida na estrutura montada
para aquisição desta.
[...]
Cabe, ainda, analisar a justificativa constante no Protocolo de Incorporação e
Justificação da BTG PACTUAL YS pela GLOBENET, de 28 de julho de 2014
(fl. 181):
XII - DA JUSTIFICAÇÃO
Fl. 3451
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

12.1. A justificativa e o objetivo da Incorporação pretendida encontra amparo
em um ganho de sinergias para as Partes, na medida em que resultará na
simplificação da estrutura atual, através da consolidação da estrutura societária
das Partes em uma única sociedade, com a consequente redução de custos
financeiros, operacionais e a racionalização das atividades das Partes. (grifos
nossos)
Ora, é totalmente contraditório que, para adquirir a GLOBENET, o Grupo
BTG PACTUAL tenha adotado como procedimento preparatório a constituição
de uma holding não-operacional para, dois anos depois, extingui-la sob a
justificativa de obtenção de “redução de custos financeiros, operacionais e a
racionalização das atividades das Partes”. Já não se sabia de antemão que um
maior número de empresas resultaria em um maior custo operacional?
Precisou-se engendrar toda a reestruturação societária anteriormente descrita,
para, só então, se concluir que a simplificação da estrutura societária reduziria
os custos financeiros e operacionais? Fica patente que a utilização da BTG
PACTUAL YS serviu única e exclusivamente para transportar o ágio para o
Balanço da fiscalizada e torná-lo amortizável por via da incorporação.
[...]
5.3.1 – Das Pessoas Físicas com Poder de Decisão
Analisando-se os membros do Corpo Diretivo da BTG PACTUAL YS, verifica-
se que nenhum deles é de fato funcionário remunerado pela empresa e, ainda,
compulsando-se os principais documentos relativos à operação de
financiamento e de aquisição da GLOBENET, verifica-se que nenhum dos
diretores da BTG PACTUAL YS participou das decisões tomadas, fato que
demonstra que, na realidade, a empresa não teve qualquer atuação naquele
processo, ou seja, não deliberava suas próprias decisões, ao contrário do que a
fiscalizada tenta argumentar.
[...]
Analisando-se o Contrato de Compra e Vendas de Quotas da GLOBENET,
verifica-se que as pessoas físicas nomeadas a receber todas as notificações,
consentimentos, solicitações e outras comunicações porventura direcionadas à
BTG PACTUAL YS (item 9.1, fl. 131), são as mesmas constantes na Escritura
de Emissão das Debêntures: Renato Mazzola, Pedro Henrique Fragoso, Andrea
Di Sarno, Jon Bisgainer, e Gabriel Barretti. Assinam o contrato, representando
a BTG PACTUAL YS (fl. 136), Andrea Di Sarno e Renato Mazzola. Reitere-se,
novamente, que nenhum deles é funcionário da BTG PACTUAL YS e todos são
ligados à BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA (gestora do FIP)
e/ou ao BANCO BTG PACTUAL S/A (investidor do FIP).
Assim, vê-se que a BTG PACTUAL YS não teve de fato qualquer tipo de
influência nas decisões tomadas ao longo do processo. Todas as decisões foram
tomadas por funcionários de outras empresas do GRUPO BTG PACTUAL,
sobretudo da Gestora do FIP e do único Investidor do FIP com personalidade
jurídica própria. Seu estreito limite de alçada e a ausência de prerrogativas de
caráter decisório de sua Diretoria confirmam, mais uma vez, seu papel como
mero canal de passagem das decisões tomadas.
Fl. 3452
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Portanto, como já descrito e reiterado ao longo do presente TERMO, a BTG
PACTUAL YS existiu apenas para acumular o ágio pago na operação e para
possibilitar a transferência deste e do passivo decorrente do empréstimo
contraído no exterior e das debêntures emitidas, para a GLOBENET, sendo
extinta tão logo quanto possível para o estrito cumprimento desses objetivos.
5.3.2 – Da Movimentação Financeira na BTG PACTUAL YS
[...]
O capital aportado pelo FIP na BTG PACTUAL YS foi todo utilizado para
honrar compromissos relacionados à aquisição da GLOBENET, e sempre num
curto lapso temporal (entre cada aporte e sua respectiva utilização);
A BTG PACTUAL YS não contou com qualquer outra fonte de recurso durante
sua curta existência, à exceção daquele obtido por meio de empréstimo
estrangeiro e de emissão debêntures, o qual foi integral e imediatamente
aplicado no pagamento do valor contratual pactuado com a Oi.
A análise dos aspectos financeiros da operação deixa claro, portanto, que a
BTG PACTUAL YS foi apenas canal de passagem para os recursos investidos.
Porém, a despeito de sua insubstância, todo o ágio restou nela contabilizado.
Uma vez agregada à estrutura montada para aquisição da GLOBENET, teria a
BTG PACTUAL YS assumido as rédeas do processo? Vejamos.
De pronto concluímos que não poderia fazê-lo através de funcionários seus,
posto que jamais teve algum (Subseção 5.3.1). Formalmente, os colaboradores
da BTG PACTUAL YS resumiam-se aos seus Diretores, sendo que nos seus 22
meses de existência, a empresa jamais pagou qualquer remuneração aos
administradores.
[...]
No final das contas, tendo em vista que todas as despesas que a BTG
PACTUAL YS incorreu em relação à operação de aquisição da GLOBENET
eram financiadas antecipadamente ou reembolsadas pelo FIP, com exceção dos
depósitos realizados em 16/06/14 e 17/07/14 pela própria empresa adquirida a
título de “mútuo intercompany”, é possível concluir que a BTG PACTUAL YS
não arcou com qualquer desses custos. Isso posto, apenas uma conclusão é
possível: a real Compradora não foi a BTG PACTUAL YS.
Por todo o exposto, é forçoso concluir que a BTG PACTUAL YS figura DE
FORMA ILEGÍTIMA como Compradora no Contrato de Compra e Venda de
Quotas da GLOBENET.
[...]
5.4 – Da Real Adquirente da Participação Societária com Ágio
Pode-se dizer que, se o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, Fundo de
Investimento em Participações administrado pelo GRUPO BTG PACTUAL,
houvesse adquirido diretamente a GLOBENET, inviabilizada estaria a fruição
da amortização do ágio, já que não se atenderia o requisito legal previsto nos
Fl. 3453
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997 (reproduzidos pelo art. 386 do RIR/99)
acerca da extinção dos investimentos por confusão patrimonial.
Entretanto, optou-se por um outro caminho: a interposição de uma empresa
veículo (BTG PACTUAL YS), que figurasse como adquirente “formal” da
participação societária da empresa GLOBENET para, logo em seguida,
incorporar seu acervo pela própria empresa adquirida, visando, assim,
“formalmente” as condições legais para a dedutibilidade da amortização do
ágio, promovendo a extinção do investimento.
Assim, verifica-se claramente que a engenharia societária realizada (conforme
quadros demonstrativos da Seção 3 precedente) seria dispensável se o intuito
fosse outro que não o da economia tributária, já que na verdade, a operação
que de fato se pretendia era a que resultou na situação atual, qual seja, BTG
PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP detém diretamente 99,99% das ações da
GLOBENET.
[...]
Diante de todo o exposto, é possível afirmar com clareza que os reais
adquirentes do controle da GLOBENET foram os Investidores, que, optando
por se estruturar nos moldes de um Fundo de Investimentos em
Participações, o fizeram através do BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP, seu canal de ação.
5.5 – Das Despesas Financeiras Vinculadas ao Empréstimo e às Debentures
Conforme já comentado, o passivo decorrente do empréstimo contraído no
exterior das debêntures emitidas para subsidiar a aquisição da GLOBENET foi
transferido quando da incorporação da BTG PACTUAL YS, e as despesas
financeiras decorrentes deste passivo reduziram as bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL declaradas pela GLOBENET ao longo do período fiscalizado.
A partir de julho de 2014, mês da incorporação, a GLOBENET passou a
deduzir, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por ela apuradas, as despesas
financeiras incorridas com juros e outras obrigações vinculadas ao passivo
então assumido. Seriam tais despesas financeiras de fato dedutíveis das bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL da GLOBENET? Vejamos.
Refletindo o disposto no artigo 47 da Lei n° 4.506/64, o artigo 299 do
Regulamento do Imposto de Renda identifica as despesas dedutíveis na
apuração do Lucro Real:
[...]
A lógica que informa a dedutibilidade de despesas está em que a busca por
receitas e lucros requer esforços que se traduzem em dispêndios. Dado que o
IRPJ e a CSLL incidem basicamente sobre a diferença entre receitas e
despesas, só faz sentido admitir, como parcelas dessa diferença, as despesas
que contribuem para o aumento das receitas. No caso em tela, as despesas
financeiras vinculadas ao passivo recebido na incorporação em nada
contribuem para aumentar as receitas da GLOBENET. Pelo contrário, tais
despesas descapitalizam a empresa e tendencialmente inibem ou dificultam
novos investimentos capazes de produzir maiores receitas.
Fl. 3454
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Assim, operam contra ela, não em seu favor. E isso não é menos que óbvio, pois
a quem quer que considere vantajoso assumir dívida alheia, não faltarão
candidatos para se ceder-lhes as suas.
[...]
Recordemos que as despesas financeiras vinculadas ao empréstimo assumido e
às debêntures emitidas para aquisição da GLOBENET foram lançadas na
escrituração contábil da GLOBENET e foi por meio dessa escrituração que a
empresa apurou seu lucro líquido contábil. Dessa forma, das despesas
mencionadas deprimiram o lucro líquido contábil apurado nos correspondentes
períodos de apuração.
Portanto, as despesas financeiras vinculadas ao passivo assumido pela
GLOBENET após a incorporação da BTG PACTUAL YS, as quais compõem as
despesas decorrentes do empréstimo e das debêntures emitidas originalmente
pela BTG PACTUAL YS, não foram adicionadas ao lucro líquido apurado pelo
contribuinte nos correspondentes períodos de apuração, como deveriam em
razão dos dispositivos legais acima apontados.
Assim, os valores apurados no presente TERMO devem ser adicionadas às
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL declaradas pelo contribuinte nos
correspondentes períodos de apuração.
6 – Do Lançamento de Ofício
Diante do exposto, faz-se necessário efetuar o presente lançamento de ofício do
IRPJ e da CSLL, decorrente de glosa da exclusão indevida registrada no Livro
de Apuração do Lucro Real (LALUR) e no Livro de Apuração da Contribuição
Social (LACS), referente à amortização de ágio, aproveitada fiscalmente nos
anos-calendário de 2014 e 2015, por serem indedutíveis na apuração do lucro
real e da base de cálculo da CSLL, na forma dos artigos 247 e 250, inciso I, do
RIR/99 (Decreto no 3.000, de 26/03/99) e artigo 57 da Lei no 8.981/95.
No referido período, foram lançadas pelo sujeito passivo despesas indedutíveis
na sua contabilidade e na apuração do Lucro Real e do Lucro Real e da Base
de Cálculo da CSLL (constante das ECF entregues), no valor de R$
155.344.462,53 no ano de 2014 e R$ 310.688.925,07 no ano de 2015.
Outrossim, faz-se necessário realizar a glosa das despesas financeiras
decorrentes dos juros sobre o empréstimo assumido e da remuneração das
debêntures emitidas, originalmente pela BTG PACTUAL YS, vinculadas ao
passivo transferido para a GLOBENET após a incorporação daquela por esta,
as quais também reduziram indevidamente as bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL, no ano-calendário de 2014, nos montantes de R$ 37.944.502,30
(debêntures) e R$ 18.203.904,93 (empréstimo) e em 2015, nos valores de R$
96.740.084,18 (debêntures) e R$ 66.626.788,98 (empréstimo).
Logo, essas despesas serão tributadas de ofício por esta fiscalização com a
constituição do correspondente crédito tributário de IRPJ e CSLL, mediante
lavratura de auto de infração, do qual o presente Termo de Verificação Fiscal é
parte integrante.
7 – Da Qualificação da Multa de Ofício
Fl. 3455
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

[...]
Observe-se que a esta fiscalização não cabe questionar as decisões gerenciais e
nem mesmo desconstituir os atos praticados pelos particulares. Entretanto,
embora formalmente válidos, os atos societários empreendidos pelo GRUPO
BTG PACTUAL não apresentam propósito negocial e tiveram evidente objetivo
de impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, razão pela
qual foram desconsiderados tributariamente.
A ausência de propósito negocial, no presente caso, está intimamente ligada à
ocorrência da simulação engendrada. Como já descrito, o BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP adquiriu (de fato) as ações da GLOBENET. No
entanto, formalmente, utilizou sua controlada BTG PACTUAL YS – empresa de
prateleira, adquirida exclusivamente para ser utilizada no planejamento ilícito
– para figurar como adquirente “ficta” na transação, utilizando-a como
veículo para transportar indevidamente o ágio para dentro da própria empresa
adquirida por meio de incorporação. À luz do novo Código Civil, tais atos não
preenchem os requisitos de validade do negócio jurídico. Há “vício” na causa
do negócio, que é nulo por ser simulado, como previsto no art.167 do novo
Código Civil, de 2002:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado. (grifo nosso)
Vale lembrar os ensinamentos de Orlando Gomes (Introdução do Direito Civil,
1974, p.424): “A lei exige uma justificação para a criação, por um negócio
jurídico, de um vínculo digno de proteção. Esta justificação se encontra na
relevância social do interesse que se quer tutelar e no fim que se pretende
alcançar. É a causa”. Mas, “declarando o que realmente não querem”, as
partes “não pretendem o negócio que praticam”. Não pode haver tutela legal
sobre negócios simulados e sem causa.
A simulação (como definida pelo art. 167 do novo Código Civil) praticada no
planejamento tributário ilícito do GRUPO BTG PACTUAL tem seus efeitos
tributários estipulados pelo inciso VII do art. 149 do Código Tributário
Nacional (Lei 5.172/66), que assim determina:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
Fl. 3456
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício
daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
A competência dada ao Fisco pelo art. 149-VII do CTN, “quando se comprove
que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude
ou simulação”, confere à autoridade administrativa a prerrogativa de efetuar o
lançamento de ofício, lembrando que o Fisco está vinculado à realidade dos
efeitos jurídicos dos negócios realizados pelas partes, mas não à qualificação
dada por elas aos seus atos negociais.
A operação engendrada pela fiscalizada, conforme já exposto, é legal apenas
no seu aspecto formal, mas ilícita na medida em que objetivou unicamente
reduzir a carga tributária a que estava sujeita. Pelo exposto, fica patente a
caracterização do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação
da multa qualificada.
8 – Da Multa Isolada
[...]
É importante mencionar que o CARF se posicionou reconhecendo a legalidade
da cobrança cumulativa da multa isolada com a multa de ofício, as quais têm
natureza totalmente distinta, conforme se verifica na ementa do Acórdão 9101-
002.251, de 01/03/2016, a seguir transcrita:
MULTA ISOLADA. LEI No 11.488, DE 2007. BASE DE CÁLCULO.
O artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei no 11.488, de
2007, preceitua que a multa isolada deve ser calculada sobre o valor do
pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, materialidade
que não se confunde com a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. LEI No 11.488, DE 2007.
CUMULATIVIDADE.
Em face da nova redação dada ao art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Lei no
11.488, de 2007, é cabível a exigência cumulativa da multa de ofício sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, não recolhida, e da multa
isolada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo
do ano, não efetuado, relativamente aos anos-calendário a partir de sua vigência.
[...]
9 – Da Compensação de Prejuízos Fiscais
Consultando os saldos de Prejuízos Fiscais e Base de Cálculo Negativa da
CSLL constantes no e-Sapli (Demonstrativo às fls. 2482 a 2497), verifica-se que
o último período anterior à presente ação fiscal em que a empresa possuía
saldo a compensar foi o ano-calendário de 2010, quando exauriu por completo
ambos os saldos (IRPJ e CSLL). Nos anos de 2011 a 2013 a empresa apurou
resultado positivo (e não realizou compensação, uma vez que já não mais
possuía saldo a compensar).
Observe-se que tais informações tiveram origem nas DIPJs transmitidas pela
empresa, e não constam alterações nos referidos anos, referentes a autuações
Fl. 3457
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

ou retificações procedidas de ofício. Sendo assim, é indevida a compensação
realizada pela empresa no ano-calendário de 2014, no valor de R$
1.559.000,55, razão pela qual será objeto de glosa.
Embora intimada, por meio do Termo de Intimação no 21, de 22/11/2019 (prazo
prorrogado por meio do Termo de Intimação no 22), a empresa não justificou a
origem de tal compensação, restringindo-se a informar, em 03/12/2019 (fl.
2478), que o prejuízo fiscal compensado em 2014 foi apurado “em anos
anteriores a 2013”.
Em relação ao ano-calendário de 2015, a empresa apurou Prejuízo Fiscal e
Base de Cálculo Negativa da CSLL de R$ 303.366.274,17, valor este que foi
compensado nos anos subseqüentes e em Parcelamento Especial (informado em
resposta às intimações nos 21 e 22, fls.2420 e 2478).
Entretanto, diante do presente lançamento fiscal, o resultado líquido da
empresa passa a ser positivo no referido ano (conforme demonstrativos
constantes no Auto de Infração anexo ao presente Termo), tornando-se
improcedente a compensação de R$ 75.651.203,98 realizada em 2016, a qual
também será objeto de glosa.
[...]
DA IMPUGNAÇÃO
Por bem resumir e descrever adequadamente as alegações de defesa da
Interessada, reproduzo a seguir o conteúdo da Impugnação, que constou no relatório da decisão
recorrida:
[início da Impugnação, extraída do relatório da DRJ]
Inicia fazendo uma breve análise dos fatos e de forma resumida explica a
evolução da autuada como operadora de cabos submarinos até sua aquisição pelo grupo BTG,
conforme abaixo:
Neste contexto, foi que, no ano de 2013, o BTG Pactual, verificando o
expressivo potencial de crescimento do mercado de telecomunicações e da
Globenet, participou de um processo de venda competitivo organizado pelo
banco Goldman Sachs a pedido de seu antigo controlador ("Grupo Oi"), que
culminou nas tratativas para que a Globenet se tornasse um novo investimento
do BTG Pactual Infraestrutura II FIP, o que se concretizou por meio da
operação ora em análise.
Logo após, conta a história do Grupo BTG Pactual e explica que o grupo por meio
da BTG Pactual Gestora de Recursos Ltda, atua como gestor do BTG Pactual Infraestrutura II
FIP, sendo responsável pelas decisões de investimento do capital aportado pelos cotistas do FIP.
Explica que terceiros investidores são os cotistas dos fundos de investimentos
estrangeiros que por sua vez são cotistas diretos do BTG Pactual Infraestrutura II FIP, conforme
abaixo quadro demonstrativo retirado da impugnação e que não se deve confundir o patrimônio
do Grupo BTG Pactual com a impugnante e vice-versa:
Fl. 3458
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Faz breve histórico da constituição do FIP e também da operação que culminou na compra da
autuada, entre o relato explica:
Nesse tocante, embora a Autoridade Fiscal tenha indevidamente caracterizado
a BTG Pactual “YS” como uma "empresa veículo", sua participação no
negócio era essencial, uma vez que a obtenção de empréstimos junto a
instituições financeiras é vedada aos Fundos de Investimento em Participação
("FIP"), conforme as disposições da Instrução CVM n° 391, de 16 de julho de
2003.
Situa a aquisição da BTG Pactual “YS” e como evoluiu a negociação até a compra
da autuada, dizendo
• Em 12/07/2013, ou seja, mais de sete meses após a aquisição da BTG Pactual
“YS” e do início das tratativas com o Grupo Oi no processo competitivo
conduzido pelo Goldman Sachs, foi celebrado o Contrato de Compra e Venda
de Quotas entre a BTG Pactual “YS” e os vendedores (fls. 553 a 631 dos
autos), para negociação de 100% do capital social da Impugnante, conforme
reconhecido no próprio TVF (fl. 11).
De plano, verifica-se que a BTG Pactual “YS” é expressamente indicada como
compradora no referido contrato, como inclusive foi reconhecido pelo próprio
Sr. Agente Fiscal:
(omitido)
Equivoca-se, contudo, a Autoridade Fiscal ao apontar no TVF que o "real
adquirente" na operação seria o BTG Pactual Infraestrutura II FIP. Isso
porque a aquisição foi realizada diretamente pela BTG Pactual “YS”, como
descrito expressamente no contrato de compra e venda e motivada pelos
diversos aspectos apontados acima (e detalhados adiante).
Evidentemente, a eventual menção ao BTG Pactual Infraestrutura II FIP ou
mesmo ao Grupo BTG Pactual em páginas da internet ou em notícias
circuladas à época não afasta a natureza de real adquirente da BTG Pactual
“YS”, apenas denota que esta empresa é subsidiária do mencionado fundo de
investimento, cuja gestão é realizada por empresa do BTG Pactual - o que,
repise-se, é de pleno conhecimento da Autoridade Fiscal.
Há que se reconhecer, ainda, que não há qualquer impedimento legal ou
societário na participação da sociedade holding na operação - inclusive, como
será abordado, a natureza destas sociedades, cujo objeto se resume à
participação em outras sociedades, é reconhecida pela própria legislação.
• Neste contexto, tendo em vista a assinatura do acordo para a aquisição da
Impugnante, as partes passaram a praticar os atos societários pertinentes para
a operacionalização da aquisição.
Fl. 3459
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Assim, em 24/12/2013, foi firmado contrato de empréstimo entre a BTG Pactual
“YS” e o Banco Sumitomo Mitsui Banking Corporation, por meio do qual
aquela captou mais US$ 366 milhões (fls. 1.201 a 1.300 dos autos),
correspondente, à época, a aproximadamente R$ 858 milhões.
Em seguida, em 15/01/2014, foi realizada a emissão de debentures pela BTG
Pactual “YS” (fls. 1.314 a 1.371 dos autos), no valor nominal total de US$ 272
milhões. Conforme informado ainda durante o procedimento de fiscalização, as
debentures foram adquiridas pelo Banco Santander (Brasil) S.A. e pelo Banco
Bradesco Berj S.A., totalizando uma captação de R$ 634 milhões.
Veja-se que a maior parte dos recursos utilizados na aquisição da Globenet
(mais de 80%) se originou das captações em comento, realizadas diretamente
pela BTG Pactual “YS”. Importante mencionar, outrossim, que não havia
qualquer garantia pelo FIP em relação à captação dos recursos, o que reforça
a constatação de que a dívida foi contraída, de fato, pela própria BTG Pactual
“YS”, sendo assim a "real adquirente" da Impugnante.
Ademais, registre-se que a aquisição alavancada, mencionada acima, não
possui qualquer vedação legal na legislação pátria, como reconhecido no
próprio TVF (fl. 17). Trata-se de estrutura comum no mercado na medida em
que permite aos investidores a aquisição da companhia alvo sem o desembolso
da integralidade dos recursos, possibilitando a sua utilização em outros
investimentos, dentre outras razões que serão abordadas oportunamente.
Sendo uma opção de financiamento de aquisição que consiste em análise de
viabilidade e oportunidade pelo adquirente, reveste-se de caráter estritamente
negocial, que não pode ser questionada pela Fiscalização, como se apontará
adiante.
Além disso, diferentemente do que sugere a Autoridade Fiscal (fl. 09 do TVF),
as previsões formalizadas no contrato de empréstimo ou na escritura de
emissão das debêntures no sentido de que a BTG Pactual “YS” seria
incorporada não podem ensejar a conclusão de que se trataria, então, de uma
empresa veículo.
Isso porque, conforme será abordado devidamente em tópico específico, não há
qualquer condição que obrigasse a incorporação da BTG Pactual “YS” pela
Globenet, muito menos qualquer cláusula que responsabilizasse o BTG Pactual
Infraestrutura II FIP em caso de inadimplemento do contrato pela BTG Pactual
“YS”.
Não obstante isso, é importante notar que, tratando-se de uma sociedade
holding, ou seja, cuja atividade é, essencialmente a detenção de participações
societárias, suas receitas estão atreladas à disponibilização de lucros por suas
controladas. Tendo em vista a oposição das instituições financeiras em relação
ao risco de verem a recuperação dos valores emprestados atrelada a tal fator
incerto (disponibilização de lucros à BTG Pactual “YS”), exigiu-se que esta
fosse incorporada, de forma que as obrigações atinentes às debêntures e
empréstimo fossem transferidas à Globenet (ora Impugnante).
Portanto, desde já fica claro que a incorporação da BTG Pactual “YS” estava
atrelada a uma exigência negocial de terceiros (ou seja, alheia à vontade da
Impugnante e do BTG Pactual) que deveria ser cumprida a fim de permitir a
Fl. 3460
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

concretização da aquisição. E mais, tal fato também reforça a essencialidade
da BTG Pactual “YS” na operação em foco e a efetiva consecução do objetivo
negocial a que estava destinada, porquanto nesse momento já teria obtido os
recursos necessários e efetivado a aquisição da Impugnante, cumprindo, assim,
os propósitos negociais e específicos para os quais foi adquirida pelo Grupo
BTG Pactual.
• Da mesma forma, em 17/01/2014, a fim de operacionalizar e finalizar a
aquisição acordada, foi aprovado aumento de capital na BTG Pactual “YS”, no
valor de R$ 399 milhões, integralmente subscrito e integralizado pelo BTG
Pactual Infraestrutura II FIP.
Desta maneira, concluiu-se a estrutura de aquisição pretendida pelo Grupo, de
forma que a BTG Pactual “YS” passou a deter a integralidade dos recursos
utilizados para adquirir o controle da Globenet: (i) mais de US$ 638 milhões
(mais de 80% do valor empregado na operação), por meio da captação de
recursos no mercado (debêntures e empréstimo financeiro); e (ii) o restante
(menos de 20%) originários do aporte de capital do BTG Pactual
Infraestrutura II FIP:

Assim, é evidente que não se pode considerar que o real adquirente seria o
Grupo BTG Pactual ou mesmo o BTG Pactual Infraestrutura II FIP, já que
menos de 20% do valor investido decorreu do aumento de capital realizado
pelo controlador da BTG Pactual “YS”.
• Após o adimplemento das condições estabelecidas no Contrato de Compra e
Venda, houve o fechamento do negócio, momento em que a BTG Pactual “YS”
- que, por todas as razões mencionadas e que serão exploradas mais adiante,
figurou como compradora - adquiriu 100% das cotas representativas do capital
social da Impugnante, pelo pagamento do valor de R$ 1,7 bilhão.
• Desta feita, em atendimento à legislação tributária vigente à época dos fatos,
a BTG Pactual “YS” desdobrou este custo de aquisição em (i) investimento por
equivalência patrimonial no valor de R$ 227.089.109,76; e (ii) ágio no {valor
de R$ 1.548.601.190,24, posteriormente ajustado para R$ 1.553.444.625,34,
como reconhecido no TVF (fl. 12). Neste sentido, veja-se abaixo a ilustração
desta estrutura:
Fl. 3461
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Somente em razão destes fatores, desde já, nota-se a absoluta licitude das
operações efetuadas. Ora, diante do reconhecimento de que o ágio registrado
contabilmente foi efetivamente pago, com base em demonstrativo de que seu
fundamento econômico é a rentabilidade futura da empresa investida (o que
ambém se evidenciará em detalhes), é evidente que este ágio é passível de
amortização em caso de incorporação, fusão ou cisão, nos termos da legislação
tributária.
• Em 28/07/2014, houve a incorporação da BTG Pactual “YS” pela
Impugnante. Trata-se de "incorporação reversa", na qual a sociedade
controlada incorpora sua controladora. Neste momento, o ágio decorrente da
aquisição da Impugnante passou a ser amortizado fiscalmente, nos termos dos
artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97:

Ainda, com a extinção por incorporação da BTG Pactual “YS”, a
incorporadora Globenet (ora Impugnante) a sucedeu em direitos e obrigações,
nos termos da legislação de regência. Este fato, por certo, acarretou no
registro e dedutibilidade, pela Globenet, das despesas oriundas do empréstimo
contratado e das debêntures emitidas pela BTG Pactual “YS”.
Diante de todo o exposto, verifica-se que as operações societárias analisadas,
que culminaram no aproveitamento fiscal do ágio, na dedução das despesas,
pela Impugnante, visavam, desde sempre, o ingresso do BTG Pactual
Infraestrutura II FIP no controle das atividades da Globenet, com a
potencialização do crescimento da Impugnante após o investimento, o que
somente foi possível mediante a participação da BTG Pactual “YS”.
Fl. 3462
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Na preliminar alega erro na apuração do crédito tributário causando assim a
nulidade do lançamento, vez que a autoridade lançadora incorreu em erro na indicação dos
montantes que comporiam a base de cálculo dos autos de infração. Afirma que:
Diversamente da conclusão fiscal, os itens 3.01.01.09.01.08 das ECF 2014 e
2015 ("Outras Despesas Financeiras") abarcam valores não relacionados aos
juros sobre o empréstimo bancário em comento, motivo pelo qual (e
diferentemente do que ocorre com as despesas relacionadas às debêntures) não
se pode considerar indiscriminadamente o valor integral destes itens
(respectivamente, R$ 18.203.904,96 e R$ 66.626.788,98), mas apenas os
montantes correspondentes indicados nas contas contábeis 52111014 acima
(ou seja, R$ 17.685.796,47 e R$ 47.375.196,25).
Cita o art.142 do CTN, fala em vício material e que tal erro enseja preterição do
seu direito de defesa e ao fim reitera a nulidade do lançamento com o cancelamento integral da
exigência.
Aduz que com a publicação da Lei no13.655/2018, intitulada como Lei da
Segurança Jurídica, há a necessidade de considerar as orientações gerais da época, entendidas
como jurisprudência judicial ou administrativa majoritária nas decisões.
Cita vários entendimentos e doutrinadores e afirma que a autoridade fiscal não
observou a legislação vigente, o que deverá acarretar o cancelamento da autuação fiscal.
Diz:
De fato, ainda que se admitisse a tese fiscal para formalização do presente
lançamento (suposta utilização de "empresa veículo" e ágio fundamentado em
laudo de avaliação extemporâneo), o que se alega apenas para fins
argumentativo, considerando-se as orientações gerais da época das operações
societárias (2013) e dos fatos geradores objeto do lançamento fiscal (2014 a
2016), a presente autuação jamais poderia prosperar, nos termos da
jurisprudência administrativa então majoritária, no sentido de que o
aproveitamento fiscal de ágio em casos semelhantes ao presente é legítimo e
plenamente válido.
Do Direito – Legitimidade da Amortização do Ágio
Da legitimidade das operações realizadas e posterior aproveitamento fiscal
do ágio.
Defende que a BTG Pactual “YS” é a real adquirente da GLOBENET e que o
sacrifício financeiro partiu dela, na medida que tais valores, juntamente com montante captado
com a emissão de debêntures e empréstimo bancário, passaram a constituir seu patrimônio e
foram despendidos para aquisição aqui discutida.
Alega que desconstituindo a operação, tendo o FIP como adquirente e não a “YS”,
teria a desconsideração das próprias entidades brasileiras e chegar-se-ia à absurda conclusão de
que somente pessoas físicas podem desempenhar tal papel.
Fl. 3463
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Afirma que qualquer pessoa jurídica recebe aportes de capital para realizar
investimentos, sendo o que ocorreu no presente caso, e que tal fator não pode ser justificativa
para imposição de multa tão grave como a multa qualificada, vez que não houve dolo no
processo.
Após transcrever a legislação acerca do ágio, alega que os requisitos legais para
registro e amortização do mesmo foram integralmente cumprido, vez que houve efetiva
aquisição da autuada com o pagamento integral em dinheiro, foi efetivada a incorporação da
“YS” pela Globenet (adquirente e adquirida) e o ágio pago na operação foi fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura.
Alega que mesmo sendo o valor do ágio pago maior que o contido no laudo de
avaliação não possui este o condão de afetar o aproveitamento fiscal do valor integral registrado
pela BTG Pactual “YS”.
Fala sobre a forma de contabilização do ágio para após afirmar que mesmo sendo
o ágio registrado maior que o contido no laudo não é caso de questionamento sobre a
legitimidade do surgimento e registro deste, tampouco da possibilidade de sua amortização.
Diz:
Assim, não se pode questionar o legitimo surgimento e registro do ágio pela
BTG Pactual “YS”, tampouco a possibilidade de sua amortização. Isso porque
tal sociedade cumpriu os termos da legislação tributária de regência:
desdobrou o custo de aquisição da Impugnante em investimento e ágio; foi,
posteriormente, por ela (investida) incorporada; e o ágio teve seu fundamento
econômico lastreado em expectativa de rentabilidade futura.
Portanto, os requisitos para a amortização fiscal do ágio foram cumpridos
estritamente, ou seja, foram atendidos os termos preconizados na legislação de
regência que permite a dedutibilidade do ágio, o que, por si só, torna
inquestionável a validade do procedimento adotado.
Neste ponto, deve-se frisar que um dos princípios basilares do Direito
Tributário é o da legalidade e, tendo a Impugnante agido em consonância com
a lei que permite o registro e a dedução do ágio, a Autoridade Fiscal não pode
afastar a sua aplicação, sob pena de afronta ao referido princípio.
III.1.2 - Inexistência de Empresa Veículo no presente caso – demonstração do
Propósito negocial e específico e da necessidade da BTG Pactual “YS”
Explica que a autoridade lançadora entendeu que a empresa “YS” não possuiria
substância, nem que haveria propósito negocial em sua participação na operação examinada nos
autos, sendo ela uma empresa veículo.
Alega que a existência de propósito negocial não é positivada em nosso Direito,
razão pela qual é inadmissível sua aplicação para fins de desconsideração de operações
societárias validamente realizadas e seus reflexos fiscais, fazendo breve arrazoado acerca do
assunto. E conclui este tópico dizendo:
Fl. 3464
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Logo, havendo um propósito negocial suscitado pelas partes que justifique a
efetivação da operação na forma como realizada, de rigor que unicamente cabe
à autoridade fiscal reconhecer sua validade, porquanto não lhe é autorizado
(ou seja, é vedado) que adentre à condução dos negócios privados levados a
efeito pelas partes.
III.1.2.1 Dos Aspectos Societários e Fiscais da Sociedade Holding –
Observância das Normas Legais e Regulatórias nas Operações Envolvendo a BTG Pactual
“YS”
Afirma que o fisco concluiu que a “Y” não teria substância ou deveria ser
considerada como “empresa veículo” desprovidas de propósito negocial e que, no entanto, sua
constituição, aquisição e participação na operação são compatíveis com as características típicas
de uma sociedade holding, bem como com as previsões legais, societárias e tributárias a seu
respeito.
Explica que as holdings são sociedades cuja função é de mera detenção de
participações societárias em outras companhias, não tendo empregados em seu quadro, vez que
não envolve prática de atividades operacionais além da gestão da participação, não possui fonte
própria de receitas, pois apenas receberá dividendos, se for o caso.
Alega que por ela, “YS”, não ser uma sociedade comercial necessitou de
empréstimos e do aporte de recursos, por seu controlador, para a aquisição da impugnante. O que
corrobora a personificação jurídica da aludida holding.
Diz:
Ao contrário do que mencionou a Fiscalização, os aspectos financeiros da
operação (fluxo dos recursos e desembolso para a aquisição da Globenet)
apenas corroboram a validade das operações e o seu efetivo propósito
negocial.
Cita a lei das S.A, art.2o, §3o e alega que aplicando tal dispositivo ao caso está a
operação em plena conformidade com a legislação societária e para fundamentar suas alegações
cita caso julgado pelo TRF4 de SC.
Afirma que a doutrina trata a amortização do ágio como um incentivo, concessão
ou benefício fiscal, citando estudiosos. Logo após alega:
Ora, à luz da norma e das lições acima reproduzidas, não pairam dúvidas de
que (i) a lei societária traz expressamente a possibilidade de uma sociedade
holding ser constituída com o fim exclusivo de obter incentivos fiscais; e (ii) a
doutrina tributária reconhece o ágio como uma forma de incentivo ou
beneficio fiscal. Assim, mesmo que se entenda que a BTG Pactual “YS” era
uma sociedade veículo e sem motivação extratributária - o que, como se
demonstrará, não é o caso - esta C. Turma Julgadora não pode admitir a sua
desconsideração.
Embora a Autoridade Fiscal busque questionar a "capacidade econômica e
financeira" desta sociedade, verifica-se que se equivoca, pois desconsidera a
própria natureza e características das sociedades holding. Tal circunstância
Fl. 3465
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

fica clara na alegação fiscal de que a BTG Pactual “YS” "não possuía
qualquer atividade produtiva" (fl. 24 do TVF).
Como demonstrado, as sociedades holding prescindem de quaisquer dos
aspectos mencionados no TVF que caracterizariam uma sociedade empresária,
voltada à produção de bens ou à prestação de serviços, tratando-se de
sociedade cuja natureza e objetivo são, exclusivamente, a detenção de
participação societária em outras sociedades.
Traz parte de um extrato bancário onde procura demonstrar que atividades da
companhia “Y” eram terceirizadas e posteriormente reembolsadas e que tal dinâmica, de
reembolso, não afeta a legitimidade e validade da “Y”.
Afirma que o fato dos diretores da “Y” serem funcionários de outras empresas do
grupo não revela qualquer óbice ou irregularidade que pudesse infirmar sua existência e ou
legitimidade.
Alega que a autoridade lançadora questiona o lapso de existência da “Y” o que
reforçaria a visão dela de empresa veículo, citando trecho do TVF. Afirma que a argumentação
fiscal é despropositada pois não se trata de empresa efêmera ou de curta duração, vez que a “Y”
permaneceu ativa por cerca de dois anos até sua incorporação.
Alega que a “Y” atuou na prospecção de outros possíveis investimentos para o FIP e
que a autoridade lançadora estava ciente de que parte das despesas incorridas por ela se referia a
outros projetos que, diferentemente da aquisição da fiscalizada, acabaram por não se concretizar e
que ela participou diretamente do processo de prospecção, negociação e sua aquisição, sendo
incorporada apenas após o cumprimento de seus objetivos negociais.
Afirma que a BTG Pactual “YS” foi imprescindível na real substância do negócio e
que a aludida sociedade não poderia ser desconsiderada pela autoridade fiscal.
III.1.2.2 – Da essencialidade na Participação da BTG Pactual “YS” na concessão
de empréstimos e operacionalização do negócio – Ratificação da necessidade e propósito
negocial.
A impugnante inicia explicando sobre as aquisições alavancadas, que são aquisições
financiadas através de uma estrutura com montante de capital de terceiros combinado com um
determinado montante de capital próprio, cuja garantia da dívida, geralmente são os ativos da
empresa alvo, ou até mesmo as próprias ações da empresa alvo, sendo comum também que os
pagamentos dos empréstimos sejam efetuados com os fluxos de caixa gerados pela empresa
adquirida.
Diz:
No caso, a legítima opção negocial na gestão de recursos de terceiros, foi a de
adquirir o controle da Impugnante por meio de uma aquisição alavancada, de
forma que a dívida contraída seria paga pelos fluxos de caixa gerados pela
própria empresa investida. Caberia à Globenet (Impugnante), assim, "se
pagar", ao menos em parte.
Cita acórdão exarados pelo CARF que corroboram com seu entendimento a
respeito da aquisição alavancada.
Fl. 3466
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Conceitua capital próprio e de terceiros e afirma que a escolha da estrutura de
capital será uma decisão estritamente gerencial a respeito da qual não pode o Fisco emitir juízo
de valor e que após análise da melhor estrutura de capital para o negócio pretendido, as opções
de captação de recursos será uma decisão estritamente gerencial.
Explica que a decisão de sua incorporação por meio de mais de 80% de recursos
de terceiros deveu-se ao incremento da taxa de retorno do investimento por meio da realização
da aquisição alavancada e redução da exposição do capital próprio em um único investimento o
que vai ao encontro a atividade essencial do Grupo BTG que é a capacidade do grupo de gerar
ganhos financeiros a seus clientes.
Continua falando sobre melhores taxas de retorno para o negócio e para seus
clientes o que levou a redução do montante investido pelo FIP. Diz:
Portanto, a fim de atender às expectativas de seus clientes investidores,
cumpria ao FIP buscar meios de atingir a melhor taxa de retorno possível.
Nesse contexto, com a alavancagem definida para aquisição em comento,
reduziu-se o montante investido pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP na
operação, o que, por conseguinte, resultou em um aumento da taxa de retomo
obtida, ante à proporção capital investido/dividendos recebidos:
(...)
Veja-se, a partir da aquisição alavancada, o patrimônio do FIP (e, por
consequência, os recursos dos investidores) aplicado na operação foi menor, o
que, frente a um mesmo resultado operacional da companhia investida (100%
do capital social da Globenet), resulta proporcionalmente em uma maior taxa
de retorno pelo investimento realizado.
Continua explicando pela decisão de recorrer a recursos de terceiros para sua
aquisição:
Destarte, é evidente que o comprometimento de todo o valor destinado à
aquisição (cerca de R$ 1,7 bilhão) por meio de recursos próprios, enseja um
risco de exposição muito superior àquele verificado na hipótese em que apenas
20% (cerca de R$ 340 milhões) deste valor decorre da aplicação do patrimônio
do FIP.
Nesse diapasão, eventual comprometimento do valor integral da aquisição por
meio de recursos aportados no FIP ensejaria, ainda, uma concentração
excessiva do patrimônio do Fundo em participação societária na BTG Pactual
“YS” e, posteriormente, na Globenet, o que, da mesma forma, não seria
decisão acertada do ponto de vista financeiro, já que, caso o investimento não
fosse bem sucedido, geraria um relevante impacto negativo em seu portfólio.
E alega, que ao contrário do que afirma a autoridade lançadora, a participação da
“Y” no negócio era muito importante:
Isso porque, sem a BTG Pactual “YS”, (i)não seria possível realizar a
alavancagem, afetando as taxas de retorno aos investidores; e (ü)o patrimônio
do FIP seria comprometido sobremaneira com o investimento na Impugnante.
Por conseguinte, tais cenários obstariam por completo a própria participação
Fl. 3467
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

do FIP no processo competitivo de aquisição promovido pelo Grupo OI. Logo,
sem a BTG Pactual “YS”, a operação nem sequer teria ocorrido!

Assim, alega que, a decisão pela aquisição alavancada não teve um propósito
fiscal e sim, decorreu de aspectos negociais e gerenciais essenciais para o sucesso do
investimento.
Continua falando sobre a necessidade da aquisição alavancada e diz que ela já era
uma empresa madura e consolidada no mercado e que o gestor de recursos de terceiros aportados
no FIP buscou transformá-la em uma empresa mais eficiente.
Explica que o empréstimo através da emissão de debêntures foi importante
também para o grupo BTG Pactual.
Passa a explicar a importância do uso de capital de terceiros no mercado
financeiro, o melhor retorno para seus investidores, maximização dos resultados financeiros
obtidos e por fim, novamente afirma, que para captação destes recursos a “Y” era
imprescindível, vez que aos FIP ́s são vedados tal alternativa.
Alega que a autoridade lançadora não é competente para averiguar o suposto não
atendimento aos regramentos da CVM, que todas as operações são de conhecimento das
autoridades e que não foram questionados, e que deve haver respeito aos limites da competência
detida pela CVM.
Continua falando sobre ingerência da fiscalização nas decisões negociais, fala
sobre a afirmação da autoridade lançadora de que o negócio poderia ter sido feito por outra
empresa do grupo, explica sobre a capacidade de endividamento e que os empréstimos são
ferramentas amplamente utilizada tanto por empresas como por pessoas físicas para aquisição de
bens e direitos.
Volta a falar que a “Y” era provida de propósitos negociais específicos, não
havendo impedimento para ser tomadora de empréstimos e foi a agente na operacionalização do
negócio e sendo ela um holding, suas receitas são atreladas à disponibilização de lucros por suas
controladas e que as obrigações contratuais decorrentes da emissão das debêntures e tomada de
empréstimo bancário estariam sujeitas a existência destes resultados positivos distribuídos e que
o risco existente na recuperação destes valores pelas instituições financeiras envolvidas exigiu-se
que a sociedade “Y” fosse por ela incorporada, de forma que as obrigações provenientes dos
empréstimos fossem a ela transferidas.
Assim, alega que este foi o motivo para incorporação da “Y” por ela, o que não
demonstra nenhuma ilegalidade nem irregularidade e que os contratos de empréstimo de emissão
das debêntures foram realizados pela “Y”.
Diz a impugnante:
Por tal razão, além de a participação da BTG Pactual “YS” na operação ser
essencial pelas razões até aqui expostas (como, por exemplo, para a captação
dos recursos no mercado via empréstimo, opção vedada ao FIP), também era
imprescindível que fosse incorporada posteriormente à aquisição, consoante
Fl. 3468
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

demanda das instituições financeiras dispostas a emprestar os recursos para a
operação.
Ou seja, é evidente que não só a figura da BTG Pactual “YS” como adquirente
da Impugnante possuía diversos propósitos específicos e negociais, como sua
própria extinção era justificada em critérios totalmente alheios aos efeitos
fiscais.
Ainda, deve-se ter em conta que a utilização da BTG Pactual “YS” também
representou instrumento útil para limitar a responsabilidade dos cotistas e
restringir eventuais perdas no investimento.
Explica que na relação do fundo com seus investidores, estes respondem pelo
patrimônio líquido negativo do fundo, isto é quando o valor das obrigações é superior ao dos
ativos, assim cabe a eles aportarem recursos adicionais quando necessários., o que não ocorre
quando se trata de acionistas numa sociedade anônima, cuja responsabilidade está limitada ao
número de ações subscritas ou adquiridas.
Assim, explica que sua aquisição pelo FIP era uma risco que não se pretendia
correr, por isto optou-se pela utilização de uma sociedade anônima na operação, no caso a “Y”.
Continua suas alegações explicando as atividades do fundo e por isto a
necessidade do uso da BTG Pactual “YS” no negócio.
Alega que as tributação sobre o ganho de capital foi feita e sendo que é lícito que
seja amortizado o ágio como contrapartida da tributação imediata do ganho de capital no Brasil.
III.1.3 - III.1.3 - Do Preenchimento Dos Requisitos Para Aproveitamento Do
Agio - BTG Pactual “YS” Como Real Adquirente e Efetivo Encontro Entre Os Patrimônios
Das Sociedades Investidora E Investida
Afirma que a confusão patrimonial trazida pela autoridade lançadora não encontra
respaldo legal como condição para o aproveitamento do ágio o que demonstra inovação por parte
dela.
Alega que o requisito para aproveitamento do ágio é a absorção do patrimônio da
pessoa jurídica adquirida em virtude de incorporação, fusão e cisão o que foi integralmente
cumprido no caso concreto e que ainda que se admita o instituto da confusão patrimonial é certo
que no caso em tela tal situação ocorreu, uma vez que o ágio e investimento passaram a “se
confundir” na Globenet quando da incorporação reversa da “YS”.
Aduz que por mais que se tente afastar os fatos de que houve a obtenção do
financiamento da operação pela “YS”, verifica-se que esta foi quem recebeu os recursos
capitados e em seguida transferidos ao Grupo OI para sua aquisição.
Cita o CPC 15 que orienta que o adquirente normalmente é a entidade que
transfere caixa ou outros ativos ou incorre em passivos e que não há dúvida de que foi a BTG
Pactual “YS” quem efetivamente incorreu na captação dos recursos juntos às instituições
financeiras.
Fl. 3469
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Afirma que 20% dos recursos aplicados são oriundos do FIP e que 80% deles
foram captados no mercado financeiro e que tal montante nunca transitou pelo patrimônio do
fundo, muito menos foi aportado por tal fundo na “YS”.
Alega que o ágio da operação deveria ser registrado pela sociedade que
efetivamente incorreu no custo de aquisição e que a YS não só realizou a captação da maior parte
do valor aplicado na operação, como também diretamente contratou a aquisição da impugnante e
pagou o preço integral aos antigos controladores.
Diz:
Desta feita, quando a BTG Pactual YS adquiriu a Impugnante, registrando um
ágio, devidamente pago, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura,
e, posteriormente, foi incorporada pela adquirida, ocorreu o encontro entre o
investimento e o ágio ("confusão patrimonial), possibilitando o início de sua
amortização fiscal.
Continua suas alegações afirmando sendo a “YS” sua real adquirente e com a
incorporação deve ser admitida a dedutibilidade da amortização fiscal e que sendo aquela quem
efetivamente realizou a aquisição e registrou o investimento com ágio não há que se falar em
qualquer transferência de ágio.
Alega que do ponto de vista econômico a interposição de sociedade veículo não
causa prejuízo ao Erário, caso não se analise a tributação de cada empresa isoladamente mas do
grupo controlador como um todo, as deduções seriam as mesmas obteníveis com a incorporação
direta da investidora pela adquirida.
Ausência de Registro de Ágio pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP - Mero
Reconhecimento Contábil do Investimento na Impugnante -Ausência de Duplo
Aproveitamento
Em relação ao duplo aproveitamento do ágio, a impugnante afirma que a alegação
fiscal em nada guarda relação com a matéria objeto dos autos, que consiste na confirmação da
legitimidade do aproveitamento fiscal do ágio pago na sua aquisição.
Diz que a apuração de ganho de capital em sua eventual venda e resgate de cotas
pelos investidores do FIP diz respeito somente a esses e que e são eles que devem ser inquiridos
pelos agentes fazendários, quando e se alienarem suas participações.
Afirma que não pode o fisco questionar atos que ainda não ocorreram, que o
fundo na condição de controlador da YS apenas registrou sua participação na sociedade, sem
qualquer destaque ao ágio e ademais caso o FIP aliene a participação societária que tem em seu
patrimônio estaria tal alienação isenta de IR.
Continua rebatendo as afirmações fiscais acerca de um possível ganho de capital
na alienação da participação societária. Logo após afirma
Logo, para que fosse possível sustentar o argumento fiscal de que o FIP teria
registrado um ágio, contabilmente transferido à Impugnante e que permitiu um
suposto duplo aproveitamento, haveria que se desconsiderar não só todo o
contexto fático exposto acima (além dos negócios jurídicos praticados), mas
Fl. 3470
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

também as próprias regras relativas ao registro dos ativos pelo fundo e à
apuração do ganho de capital pelos cotistas.
III.1.4 – Opção legal e Impossibilidade de Ingerência do Fisco na Atividade
do contribuinte
Afirma que a operação em comento não buscou nenhuma economia tributária que
não as decorrentes estritamente da realização do negócio almejado pelas partes, sendo a
participação na “YS” uma necessidade tanto do ponto de vista negocial como do ponto de vista
societário, para seus controladores.
Alega que a redução de despesas tributárias otimiza a atuação empresarial e que
não pode ser obrigado a sofrer uma carga tributária maior quando existe uma opção fiscal mais
econômica, autorizada, segundo ele pelo próprio ordenamento jurídico.
Cita acórdão do Carf e alega que as atividades das sociedades holding é a
detenção da participação societária em outras sociedades, sem que haja necessidade de possuir
funcionários, outras receitas e despesas ou que pratique a circulação ou produção de bens e
serviços, sendo legitimas conforme legislação.
Assim, afirma que a participação da holding em sua aquisição representa uma
opção fiscal, legal e permitida pelo ordenamento jurídico e que operação de tal monta jamais se
poderia se ater exclusivamente aos aspectos tributários de uma determinada estruturação, mas
deve-se visualizá-la sob os aspectos negociais e enfoques societários, regulatórios,
concorrenciais, entre outros.
Alega que não pode o Fisco limitar a autonomia da vontade e liberdade de
iniciativa dos contribuintes que visam a melhor forma de gerir seus negócios e como já
fartamente descrito com base em razões de diversas naturezas vislumbrou-se a necessidade de
que a operação em tela fosse concretizada por meio da BTG Pactual YS, a qual realizou a
aquisição da Impugnante.
Conceitua planejamento tributário, disserta sobre liberdade de auto-organização,
princípio da legalidade, liberdade no exercício da atividade econômica, livre iniciativa e o da
garantia à propriedade privada. Afirma que o Poder Judiciário vem reconhecendo e considerando
o planejamento tributário lícito.
Alega que a autoridade fiscal não possui qualquer respaldo legal no ordenamento
jurídico ao ver a participação da “YS" como inválida.
Continua sua alegações sempre defendendo a licitude do planejamento tributário e
no fim diz não restar dúvidas de que o aproveitamento do ágio na operação aqui discutida
representa a mera fruição de um benefício fiscal previsto em lei, inclusive incentivado pelo
próprio governo e não um planejamento tributário
III.1.5 – Impossibilidade de Desconsideração Pela Fiscalização dos Negócios
Jurídicos Praticados - Artigo 116 do CTN
Diz a impugnante:
Fl. 3471
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Ainda que pudessem ser superados os argumentos trazidos nos tópicos
anteriores, o que se admite meramente a título argumentativo, cumpre ressaltar
que a desconsideração da operação realizada e a imputação de negócio
jurídico "simulado" corresponderia a uma indevida aplicação do parágrafo
único do artigo 116 do CTN que, além de não ter servido como fundamento à
autuação fiscal, não poderia ser invocado em razão da ausência de
regulamentação por meio de lei ordinária.
Afirma que ainda que se pudesse considerar o caso como planejamento fiscal a
aplicação do parágrafo único do art.116 do CTN depende de elaboração de lei ordinária que
ainda não foi editada, não podendo assim ser aplicada pelas autoridades fiscais.
III.1.6 – Ad Argumentandum – Da validade da “Empresa Veículo" e da
Jurisprudência do CARF
Neste tópico a impugnante defende que a jurisprudência do CARF entende que a
utilização de empresas veículo não é motivo suficiente para tornar inválida a amortização fiscal
do ágio e que em diversas operações a constituição de um empresa desta é indispensável para
que se obtenha o propósito negocial pretendido.
Para validar seu entendimento traz uma relação de acórdãos do CARF, com suas
respectivas ementas, todos no sentido da licitude do uso da empresa veículo.
III.1.7 – Validade do Laudo de Avaliação Apresentado - Preenchimento das
Formalidades Exigidas pela Legislação de Regência à Época dos Fatos
Explica que a época do início das tratativas com o Grupo Oi, elaborou-se estudo
interno com avaliação econômica e financeira da impugnante, para verificar a viabilidade de sua
aquisição.
Que após esta elaboração, foi contratada a empresa Deloitte Touche Tohmatsu
Consultores Ltda, com o intuito de corroborar o estudo interno e que tal demonstrativo é
suficiente para justificar a expectativa de rentabilidade futura para fins fiscais.
Alega que a avaliação foi realizada em dezembro/2013, previamente ao
pagamento ao Grupo Oi e registro do ágio pela BTG Pactual YS e que o escopo do laudo
apresentado não era a validação do preço negociado entre as partes e sim a realizar uma
detalhada avaliação econômico financeira da investida.
Explica que a operação envolvida é de grande vulto, foi quitada em dinheiro e que
a definição do seu preço foi calcada em profunda análise econômico-financeira da impugnante.
Afirma também que a época dos fatos a legislação vigente não exigia qualquer
formalidade quanto à forma ou momento de apresentação do laudo, motivo pelo qual não pode
tal laudo ser contestado que para a comprovação do fundamento econômico que motivou o
pagamento do ágio, bastava a existência de um demonstrativo desse fundamento arquivado em
sua contabilidade.
Colaciona acórdãos que aceita comprovantes elaborados após a respectiva
aquisição da participação societária e afirma que os requisitos e prazo para apresentação de laudo
Fl. 3472
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

apenas foram introduzidos no por meio da Lei no12973/2014 e que ainda assim não há exigência
de que o Laudo de Avaliação seja elaborado anteriormente à operação que ensejou o pagamento
do ágio.
III.2 – Despesas Financeiras - Empréstimo
III.2.1 – Do Reconhecimento das Despesas Financeiras pela Impugnante e
Possibilidade de sua Dedução
Após breve descrição dos fatos que ensejaram a glosa das despesas financeiras, a
impugnante diz:
No entanto, o entendimento acima não merece prosperar. Isso porque, ao
proferir tal conclusão, o Sr. Agente Fiscal (i) deixou de observar previsão legal
expressa de dedutibilidade (artigo 374 do RIR/99); (ii) não considerou
corretamente os efeitos da incorporação; (iii) interpretou incorretamente o
disposto no artigo 299 do RIR/99; e (iv) equivocou-se ao não reconhecer que as
despesas financeiras com empréstimo e debêntures emitidas pela BTG Pactual
YS eram também dedutíveis para a Impugnante, eis que necessárias ao
desenvolvimento da sua atividade. E o que se passará a demonstrar.
III.2.2 – Da existência de Previsão Legal Expressa Autorizando a Dedução de
Despesas com Juros
Afirma que os encargos financeiros inerentes a empréstimo contraído e debêntures
emitidas pela BTG Pactual YS, representam despesa operacional e são plenamente dedutíveis,
nos termos do art.374 do RIR/99, ainda que o dispositivo trate de despesas pré-operacionais.
Alega que a autoridade fiscal busca afastar a aplicação de tal dispositivo
argumentando que o disposto no art.299 do RIR/99, representaria um pressuposto da previsão
para sua aplicação, o que é um equívoco, vez que o art.374 não faz qualquer referência aos
requisitos previstos no dispositivo mencionado pela autoridade fiscal.
Defende a aplicação do art.374 para dedução das despesas financeiras, em razão
de previsão legal contida neste dispositivo, da ausência de norma condicionando a regra do
art.374 ao disposto no art.299 do mesmo regulamento e da clara afronta ao Princípio da
especialidade.
Diz que o art.31 da lei no11.727/2008 reitera a previsão quanto à possibilidade de
postergação do reconhecimento de despesas financeiras relativas a empréstimos obtidos para
investimento em controladas por empresa holding.
Cita o Parecer Normativo CST no127/73 do de no26/79, afirmando que trazem a
orientação de que os dispêndios decorrentes da obtenção de empréstimo são despesas
operacionais e, portanto, dedutíveis.
Alega que sendo os juros deduzidos decorrentes de empréstimos e emissão de
debêntures para financiar a compra de participação societária, resta evidente que não é cabível a
sua glosa e que mesmo se pudesse aplicar o art.299 ao caso concreto, ainda assim seria correta a
Fl. 3473
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

dedutibilidade vez que o financiamento foi necessário, usual e normal ao exercício de seu objeto
social.
Diz:
Logo, em razão da existência de dispositivo legal específico (artigo 374 do
RIR/99) que autoriza a dedução de juros decorrentes de empréstimos das bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente do disposto no artigo 299 do
RIR/99, conclui-se que as despesas financeiras ora em debate são dedutíveis
para a Impugnante, motivo pelo qual deve esta C. Turma Julgadora, também
por esses argumentos, determinar cancelamento dos autos de infração
originários deste processo.
III.2.3 Efeitos da Incorporação da BTG Pactual YS pela Globenet
(Impugnante)
Alega que a “YS” possuía, registrado em seu passivo, uma obrigação financeira
que em razão do evento de incorporação, tal obrigação transmitiu-se à incorporadora, ora
impugnante da mesma forma que aconteceu com diversas outras obrigações, sendo um efeito
regular da sucessão universal.
Assim, aduz ela, que não houve apenas uma sucessão do passivo, mas também o
direito de deduzir, na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, as despesas dos juros
decorrentes dessa obrigação financeira.
Transcreve um julgado fundamentando seu entendimento e afirma que tendo
havido a mera continuidade do reconhecimento, na impugnante, de despesas antes assumidas
pela “YS”, natural que a dedutibilidade de tal despesa seja aqui admitida.
III.2.4 – Ad Argumentandum – Da necessidade da despesa à Impugnante –
Aplicação do art.299 do RIR/99
Disserta sobre a despesa necessária prevista no art.47 da lei no4506/64, trazendo
estudos e acórdãos, fala da observância da usualidade para que seja necessária, ou seja, ser ela
habitual para a realização do objeto social e da normalidade, se é normal das atividades e
negócios pertinentes ao seu objeto social.
E afirma que conjugando-se os conceitos, o comando contido no art.299 do RIR é
no sentido de que são plenamente dedutíveis as despesas incorridas pelos contribuintes no curso
do exercício regular da atividade empresarial.
Explica novamente, que para sua aquisição foi necessário uma estrutura de
aquisição alavancada e que o interesse na operação era, não do só do FIP, mas também dela, que
sua entrada para o Grupo BTG representou forte objetivo negocial para ela que passou a contar
com a expertise de negócios do grupo investidor, assumindo novo patamar no mercado.
Explica sua evolução no mercado após sua aquisição, afirmando que a entrada do
investimento em seu patrimônio representou fator determinante no desenvolvimento de sua
penetração no mercado brasileiro e internacional, incrementando sua infraestrutura, elevando sua
Fl. 3474
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

competitividade e gerando novas parcerias comerciais, alcançando ela um novo patamar em sua
perspectiva negocial.
Assim, alega que sua aquisição era necessária para ela, o que justifica a
dedutibilidade das despesas financeiras incorridas.
Continua suas alegações demonstrando quão importante foi a operação de
aquisição para ela, bem como sua entrada para o grupo e que sem a emissão de debêntures e a
contratação do empréstimo, não seria possível a efetivação da transação, o que limitaria seu
desenvolvimento.
Diz:
Em verdade, no que concerne à dedutibilidade das despesas em questão, não há
dúvida de que era de interesse da Impugnante (e de qualquer sociedade
empresarial) que se buscasse fortalecer sua posição de mercado e, cada vez
mais, se consolidar em sua área de atuação. Assim, não se pode negar que tais
despesas se caracterizam, sim, como essenciais à atividade da Impugnante.
Em que pese a ausência de definição legal do que venha a ser despesa
necessária para fins de determinação da dedutibilidade da despesa, esse
conceito indeterminado deve ser entendido de forma objetiva e, para tanto,
deve-se verificar se as despesas incorridas estão intrinsecamente relacionadas
com a manutenção da fonte produtora dos rendimentos auferidos pela empresa,
condição preenchida no presente caso, como demonstrado acima.
III.3 – Impossibilidade de Adição à Base de Cálculo da CSLL das Despesas
Supostamente Não Dedutíveis da Base de Cálculo do IRPJ
Alega que o legislador determinou a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva,
fixando, taxativa e individualmente, cada um dos ajustes aplicáveis, não arrolando, como
hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente às despesas ora questionadas ou à
amortização do ágio.
III.4 – Necessidade de Reversão das Retificações e Compensações de Ofício
Quanto aos Saldos de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL Apurados pela
Impugnante.
Alega que como ficou demonstrada a insubsistência das autuações fiscais, deve
ser reconhecida a improcedência da retificação dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo
negativa da CSLL.
III.5 – Impossibilidade de Exigência da Multa Qualificada.
Começa conceituando Fraude, a partir dos art.71 e 73 da Lei no 4502/64 e que a
existência do dolo, que é o elemento necessário para haja a qualificação da multa de ofício, deve
ser comprovado pela autoridade fiscal.
Transcreve acórdão exarado pelo CARF para fundamentar seu entendimento de
que não se pode confundir a intenção do contribuinte de praticar os atos desqualificados pelas
autoridades fiscais com a intenção de se lesar o fisco e que no caso sob análise a autoridade
Fl. 3475
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

lançadora não logrou êxito em demonstrar de forma cabal sua intenção de praticar a conduta que
constitui o tipo penal-tributário.
Alega que o aproveitamento do ágio é tema amplamente discutido e que em
muitos casos o CARF reconhece a dedutibilidade de tais despesas em favor dos contribuinte,
inclusive em operações envolvendo as chamadas empresas veículos. Assim, diz ela, trata-se de
matéria atualmente controvertida.
Afirma que não basta à autoridade fiscal resumir os fatos relatados nos autos, deve
ela apontar condutas concretas e específicas da autuada que justifiquem a qualificação da multa
de ofício.
Alega que todos os atos por ela executados e demais partes envolvidas na
operação tinham intuito certo: concretizar o negócio de compra e venda entre ele e a “YS”, o que
ficou claro desde sempre.
Aduz que simulação não se presume e não se prova por meio de indícios, ela deve
ser efetivamente comprovada, sob pena de ser subvertido o fim pretendido pelo legislador ao
dispor sobre a interpretação e integração da legislação tributária.
Alega que simulação, por si só, não revela conduta ilícita não sendo suficiente
para caracterização das hipóteses elencadas nos art.71 a 73 da lei 4502/64.
Diz ela:
De fato, como já dito, pela simples análise do TVF e dos autos de infração,
verifica-se a falta de evidenciação do dolo específico por parte da Impugnante,
omissão fiscal que deve ser reconhecida por esta C. Turma Julgadora, haja
vista que se trata de uma obrigação / ônus da Fiscalização para possibilitar a
aplicação da severa multa de 150%.
Ou seja, a Autoridade Fiscal em momento algum indicou, ou muito menos
comprovou, que a Impugnante ou qualquer outra sociedade ou pessoa
envolvida nas transações objeto de questionamento teriam, de forma
intencional, buscado fraudar o fisco.
E nem poderia ser diferente, já que, como visto, a Impugnante: (i) prestou
informações e forneceu todos os documentos solicitados à Fiscalização, sem
impedir, atrapalhar, nem confundir o trabalho fiscal, bem como (ii) registrou,
arquivou e submeteu à análise todos os atos societários nos órgãos de registro
competentes.
III.5.1 – Ad Argumentandum – Erro na Interpretação da legislação fiscal
Aduz que no cenário hipotético aventando pela autoridade fiscal, o que teria
ocorrido, quando muito, seria um erro na interpretação da legislação fiscal por parte da
impugnante, o que não se confunde com a prática de conduta dolosa.
III.5.2- Ad Argumentandum – Da vedação ao Confisco
Fl. 3476
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Alega que por mais grave que seja o ilícito não se justifica a imposição de
penalidade que reduza o patrimônio do sujeito passivo de forma desproporcional à infração e que
nesse sentido o STF nos autos da ADI-MC 1075 e ADI 551, em sede de repercussão geral julgou
constitucional a cobrança moratória de 20%, nos autos do Recurso Extraordinário no582.461.
Afirma que o STF ratificou seu entendimento de que as multas que superam o
percentual de 100% do valor do tributo são confiscatórias e inconstitucionais.
Assim, alega que a multa qualificada aplicada deve ser cancelada ou ao menos
reduzida para 75% do valor do tributo supostamente devido.
Pede o sobrestamento deste processo, caso seu pleito não seja atendido, até que
seja julgada em sede de Repercussão Geral o Recurso Extraordinário no736.090, que versa sobre
a aplicação da multa no patamar de 150%.
III.6 – Da Impossibilidade da Cobrança da Multa Isolada em razão da Falta
de Recolhimento do IRPJ e da CSLL por Estimativa.
Alega que a multa isolada somente pode exigida caso o Fisco verificasse a falta de
recolhimento dos tributos, ou recolhimento insuficiente, com base em estimativas mensais, antes
do término do ano-base e como os autos foram lavrados após o encerrado do anos autuados,
eventuais insuficiências de recolhimento do IRPJ e da CSLL não mais poderiam ser punidas pela
exigência da multa isolada.
Afirma também que, ainda que fosse possível tal lançamento, não poderia haver,
sobre a mesma base de cálculo a cumulação da multa isolada com qualquer outra penalidade, o
que causaria dupla tributação.
Diz a impugnante:
Isso porque, analisando-se os autos de infração lavrados, é possível constatar
que ambas estão sendo exigidas em decorrência de uma única e inseparável
infração, de modo que a sua manutenção configura imposição de uma dupla
penalidade, o que é inadmissível mesmo após a entrada em vigor da Medida
Provisória no351/2007, que foi convertida na Lei no 11.488/2007.
Cita a Súmula CARF no105 e afirma não haver dúvida da impossibilidade da
aplicação conjunta da multa isolada com a multa de ofício.
III.7 – Da Impossibilidade de Exigências das Multas em caso de dúvida
Alega que a exigência de valores a título de penalidades não se coaduna com a
dúvida e caso neste julgamento não haja unanimidade de votos requer que esta
reconheça, ao menos, a impossibilidade de se manter a exigência quanto às
multas de ofício e isolada aplicadas nos presentes autos.
[...]
[término do relatório da decisão recorrida]

Fl. 3477
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

DA DECISÃO RECORRIDA: VOTO
Afasta a preliminar de nulidade dos lançamentos alegada por conta de eventual
erro na matéria tributável, pois não contemplada no art.59 do Decreto 70.235/72, além de que
eventual incorreção no valor tido como base de cálculo do lançamento não seria caso de nulidade
e sim de correção ou não do crédito tributário. Afasta, também, a aplicação do art.24 da Lei
13.655/2018 (LINDB).
A seguir, após fazer um resumo da Impugnação, já relatoriada, a DRJ passou à
análise do mérito:
[...]
Assim, parece estar razoavelmente demonstrado que economicamente o propósito
negocial foi somente o de aquisição da empresa aqui autuada, que seria um investimento diverso no
Grupo BTG, como bem disse a impugnante.
Entretanto, em análise minuciosa da operação, a evidência de um propósito
econômico não confere a existência de propósito negocial que permita, ao final do processo, a
incorporação da empresa investidora e consequente aproveitamento do ágio.
A incorporação da “YS” pela autuada trouxe a possibilidade de amortização do
ágio que se encontrava devidamente escriturado no patrimônio daquela empresa.
Mas que incorporação foi esta? chamada por incorporação as avessas, quando a
investida incorpora a investidora? não se pode afirmar que houve uma incorporação, vez que na
realidade a investidora, aqui denominada autuada, não incorporou nada, a não ser o ágio a ser
amortizado, ágio este bilionário e o passivo em forma de empréstimos o que gerou as despesas
financeiras provindas dos recursos usados para sua própria aquisição.
Em momento algum no processo foi suscitada a inexistência do ágio, ele
realmente existiu, o que se discute é a legitimidade de sua amortização.
A autuada traz as seguintes imagens para demonstrar a operação:
A imagem abaixo demonstra o controle da “YS” pelo FIP que aporta recursos nesta,
que também faz a captação de recursos de instituições financeiras com o fim de adquirir 100% das
ações da GLOBENET.

Fl. 3478
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Em um segundo momento, a GLOBENET, passa a incorporar o grupo BTG, tendo
como sua controladora direta a “YS”.

E por último a incorporação da “YS” pela GLOBENET

O fato que não aparece nas imagens acima é a composição do ágio, o ágio foi
formado quando da aquisição da autuada pela “YS”, houve realmente a aquisição e houve
também o pagamento dos valores, mas não de recursos provindos da “YS” e sim de terceiros,
vez que maior parte dos valores foram captados no mercado financeiro.
Toda a operação acima demonstrada tinha a finalidade de se chegar ao resultado
abaixo, conforme trouxe a autoridade lançadora, ter a Globenet sob controle direto do FIP:
Fl. 3479
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

A finalidade da operação, não a captação de recursos, mas a inclusão da “YS”
no processo é para trazer a autuada para o controle do FIP, o que não seria possível sem a
participação de outra empresa e como já mencionado anteriormente, os passos foram
cuidadosamente verificados levando a transferência do ágio contido na operação para quem
tivesse a oportunidade de amortizá-lo.
Pode-se definir empresa veículo (ou de passagem) como a pessoa jurídica
utilizada para servir de canal de passagem de um patrimônio, sem que tenha efetivamente outra
função dentro do contexto. Esta empresa pode ter existido de fato, ou não, o que não lhe
modifica a intenção. Nesta seara também encontra-se definição de sociedades efêmeras como
sendo pessoas jurídicas de curta duração constituídas para servirem de empresas veículo.
Nascem para serem extintas tão logo cumpram seu papel em determinada operação. No caso em
análise, serviu para aquisição da autuada e passagem do ágio e das obrigações financeiras
provindas dos empréstimos e da emissão de debêntures.
Registre-se que a pessoa jurídica goza de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais
e tributários, entretanto, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
Ao contrário do que alega a autuada, a autoridade lançadora não interviu em
seus negócios, a explanação dela passou por todos as etapas do processo a fim de caracterizar e
demonstrar que a real adquirente foi o FIP e não a “YS” como quer fazer crer a impugnante.
Para ser levada a cabo a operação de aquisição da autuada os recursos
utilizados foram parte próprios, do FIP, e parte de recursos de terceiros, conforme abaixo pode
ser visto:

A autoridade lançadora explica que:
Fl. 3480
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Observe-se que o saldo da conta corrente da empresa era “zero” no dia
16/01/2014,recebeu os créditos (depósitos) de R$ 255.823.000,00 (debêntures
adquiridas pelo Banco Santander), R$ 370.798.883,17 (debêntures adquiridas
pelo Banco Bradesco), R$ 858.709.200,00(recebimento do empréstimo do
Banco Sumitomo Mitsui), e R$ 339.259.642,11 (integralização de capital pelo
FIP), os quais totalizam o montante de R$ 1.824.590.725,28. Na mesma
data(17/01/2014), a conta recebe três débitos que, somados, totalizam o mesmo
montante, resultado na manutenção do saldo “zero” ao final do dia.
Ou seja, a capacidade financeira da “YS” não existia até que a operação de
aquisição alavancada fosse definida. Operação esta, demonstrada pela autoridade lançadora,
totalmente assegurada pelo FIP, inclusive com condições específicas em contrato conforme trazido
no TVF e replicado abaixo:
Em relação ao empréstimo adquirido
Importante, ainda, ressaltar que, embora não conste textualmente no contrato de
empréstimo a previsão de responsabilidade solidária do BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP(ali identificado como “Fundo BTG”) em relação
ao cumprimento do pagamento do principal e dos encargos decorrentes, fica
evidente em alguns trechos que a manutenção do FIP na posição de
controladora (ou de outra entidade ou fundo com capacidade financeira
equivalente) foi condição essencial para aprovação do crédito, conforme vemos
abaixo:

A impugnante alega que a “YS” não exerce atividade relacionada a circulação
ou produção de bens ou a prestação de serviços, não necessitando de funcionários ou
empregados e que diversas de suas atividades eram terceirizadas e posteriormente
reembolsadas e que a capacidade econômica e financeira de uma sociedade holding não se
baseia nos critérios que buscou analisar o fisco, mas no atingimento de seu objeto social.
Apesar destas alegações, admitir a ausência de funcionários numa empresa que
não possui nenhuma atividade relacionada a circulação ou produção de bens é possível, mas até
para a atividade de reembolso, que foi somente esta atividade apontada pela impugnante, é
necessário serviço de alguém, ainda que este não tenha recebido nada pelo serviços prestados,
conforme abaixo descrito pela autoridade lançadora:
Também nos aspectos operacional e econômico constatam-se diversas
evidências de sua insignificância. A BTG PACTUAL “YS” jamais teve
funcionários (conforme se verifica nas DIRFs, às fls. 2384/2385), jamais fez
Fl. 3481
DF CARF MF
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Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

qualquer pagamento a seus administradores e seus registros contábeis não
acusam despesas com locação de imóvel ou com contas de água, luz, telefone
ou energia elétrica (vide Subseção 5.3.2, que descreve todas as saídas
financeiras da empresa). Jamais teve fonte própria de renda, sendo que à
exceção do empréstimo e das debêntures, todos os recursos que recebeu
provieram do FIP e foram destinados ao investimento na GLOBENET.
A alegação da impugnante de que os valores captados no mercado financeiro
para sua aquisição não transitou pelo patrimônio do FIP a meu ver é inócua, vez que sendo o
fundo impedido por legislação específica de contrair empréstimo, seria uma controvérsia se os
valores passassem pela conta corrente dele e não de outro, como foi feito.
O que levou ao uso da empresa veículo, além da possibilidade real de
amortização de um ágio bilionário, foi a vedação regulatória do FIP em contrair empréstimos,
sendo assim não vejo o que socorre a impugnante tal afirmação, até porque ela mesma afirma
que a opção pela aquisição alavancada foi uma estratégia usada com o intuito de trazer maior
retorno aos seus investidores, conforme abaixo reproduzo:

A suposta adquirente não tinha funcionários, isto já foi esclarecido, não teve
despesas necessárias ao funcionamento, o que também poderia ser admitido e não tinha
diretoria, vez que foi demonstrado pela autoridade lançadora que a diretoria era formada por
funcionários do Grupo BTG e que não possuíam qualquer poder decisório na “YS” pois todas
as decisões foram tomadas por outros, por fim não tinha autonomia de gestão, uma vez que não
participou das decisões tomadas que a levaram a ser adquirente da autuada. Abaixo reproduzo
trechos do TVF e que a impugnante não logrou êxito em comprovar o contrário:
Convém observar que assinam a Ata de Assembléia Geral Extraordinária de
28/07/2014, que deliberou pela incorporação, bem como o Protocolo e
Justificação de Incorporação (Anexo I), em nome da BTG PACTUAL “YS”,
Gabriel Fernando Barretti e Renato Antonio Secondo Mazzola, cuja atuação
será comentada na Subseção 5.3.1.
(...)
Fl. 3482
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Os cinco diretores da BTG PACTUAL “YS” são, na realidade, funcionários
remunerados pelas seguintes empresas: BTG PACTUAL GESTORA DE
RECURSOS LTDA (gestora do FIP), BANCO BTG PACTUAL S/A
(investidor do FIP), BTG PACTUAL HOLDING S/A (controlador do BANCO
BTG PACTUAL S/A), BR PROPERTIES S/A (coligada do BANCO BTG
PACTUAL S/A) e BTG PACTUAL CORPORATE SERVICES LTDA, ou seja,
todos os membros da Diretoria são funcionários de outras empresas do Grupo
BTG Pactual, direta ou indiretamente ligadas ao FIP, conforme se vê no quadro
abaixo, cujas informações foram extraídas das DIRFs apresentadas por cada
empresa:
(omitido)
Compulsando-se as atas das Assembleias da BTG PACTUAL “YS” (fls. 381 a
460), verifica-seque as deliberações foram sempre tomadas pelos seguintes
procuradores, constituídos pelo FIP ou pela Gestora do FIP: Bruno Alexandre
Licarião Rocha, CPF no 278.107.688-08, Bruno Duque Horta Nogueira, CPF no
284.954.908-89, Gabriel Fernando Barretti, CPF no 315.565.168-78, e Felipe
Nutti Giannattasio, CPF no 233.039.698-84. Verifica-se, em consulta às DIRFs
apresentadas(fls. 2388/2393 e 2399/2402), que os quatro são funcionários do
BANCO BTG PACTUAL S/A e da BTG PACTUAL HOLDING S/A.
Analisando-se o Contrato de Empréstimo contraído com o Banco Sumitomo
Mitsui,verifica-se que assinam o documento, em nome da BTG PACTUAL
“YS”, Gabriel Fernando Barretti e Adrea Di Sarno Neto. Nenhum deles é
funcionário remunerado pela BTG PACTUAL “YS”.
Andrea Di Sarno Neto, CPF no 364.726.748-17, era na ocasião, funcionário
remunerado pela empresa BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA
(DIRF às fls. 2386/2387) e, a partir da aquisição da GLOBENET pelo Grupo
BTG PACTUAL, passa a compor a Diretoria da empresa adquirida (conforme
87a Alteração e Consolidação do Contrato Social).
Gabriel Fernando Barretti, CPF no 315.565.168-78, era, na ocasião, diretor
remunerado pelo BANCO BTG PACTUAL S/A (DIRF às fls. 2400/2402).
Assina diversas atas de assembleias como procurador das empresas BTG
PACTUAL “YS”, BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS, e do BTG
PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP (e.g. fls. 321/334, 352/371, 422/452),
bem como o Protocolo de Incorporação da BTG PACTUAL “YS” (fls. 453 a
459).
Analisando-se a Escritura de Emissão de Debêntures, verificam-se, no item
10.3(fl. 1368), as pessoas físicas aos cuidados de quem deveriam ser
encaminhados os documentos ecomunicações em nome da BTG PACTUAL
“YS”: Renato Mazzola, Pedro Henrique Fragoso, Andrea DiSarno, Jon
Bisgaier, Gabriel Barretti e Kristian Carneiro Orberg. No Primeiro Aditamento
à Escritura (fl.1310), Renato Mazzola e Gabriel Barretti aparecem novamente
como representantes da emissora, na qualidade de procuradores. Nenhum deles,
tampouco, é funcionário remunerado pela BTG PACTUAL “YS”.
Como visto a empresa tida como suposta adquirente da autuada na verdade foi
uma empresa criada especificamente para intermediação da operação, sem poder decisório, sem
executar qualquer ato para concretização do negócio, apesar de aparentemente ser o contrário,
sem pessoal, sem diretoria atuante.
Fl. 3483
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Por mais que afirme que a real adquirente é a empresa BTG Pactual “YS” o que
se vislumbra nos autos é que o BTG Pactual Infraestrutura II FIP é realmente aquela que
adquiriu a empresa aqui impugnante e que por uma vedação regulatória proveniente de
legislação específica para seu nicho de atividade se viu impedido de concretizar o negócio.
Com isto e com o conhecimento do ágio bilionário que seria criado, foi decidido
pela utilização da empresa veículo que, além de resolver o óbice legal do endividamento, ainda
trazia a possibilidade real de amortização do ágio, sem que a verdadeira adquirente (FIP)
tivesse que deixar de ser detentora do investimento na GLOBENET.
A amortização do ágio, bem como a discussão acerca de “empresa veículo” foi
objeto do Acórdão no 9101-002.312 — la Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais,
abaixo transcrevo parte do acórdão exarado e adoto aqui as razões exposadas:
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir
com a apreciação da legislação especifica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos
de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da
segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e
nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de
maior interesse para o debate:
[...]
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA 8.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunido lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originaria, aquela
que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa
jurídica investida.
Fl. 3484
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C
com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta
consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e
a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento
de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se
pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa
jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a
fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a
pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica
adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da
hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do
momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B
(investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
(...).
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por
exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do
RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no
plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano
abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
Fl. 3485
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas
entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser
autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a
compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária,
no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra
fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro
auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da
investidora. SCHOUERI, com muita clareza, discorre que, antes da
absorção, investidor e investida são entidades autônomas. 0 lucro auferido
pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a
investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por
meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio liquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A
lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma
dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade
da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio,
pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela
investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar,
diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela
investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida,
consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o
investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade
futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio
de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e
investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da
investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a
investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de
cálculo tributável. Considerando-se o regime de tributação adotado pelo
sujeito passivo, aperfeiçoa-se o lançamento fiscal e o termo inicial para
contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
Fl. 3486
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. 0 ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição?
De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento
com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição
da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa
jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa
jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora
originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a
integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela
pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento
com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e
sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional,
para que se autorize "pinçar" os artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997,
promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se
construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente
possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda
verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração
que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art.
20, § 3° do Decreto-Lei n° 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a
justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se
ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como
Fl. 3487
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137,
de 1990.
Assim, fica claro, que sendo o FIP o real adquirente, não se supera a primeira
verificação a que o acórdão faz referência, que é o aspecto pessoal, vez que a suposta
adquirente posteriormente incorporada era a empresa veículo “YS” não tendo ela qualificação
jurídica para fins tributários.
As alegações de que a operação aqui discutida tratou-se na verdade de um
planejamento tributário lícito e que toda contribuinte tem a liberdade de fazer suas próprias
escolhas negociais encontra sua limitação na legislação tributária.
As reorganizações societárias são escolhas deliberadas da empresa que o fizer,
tem objetivos distintos e podem ser feitas da melhor maneira que convier aquela que planeja,
entretanto, tais reorganizações ou operações, podem existir no mundo empresarial mas para
surtir os efeitos tributários os atos devem estar em consonância com o que determina a
legislação.
Assim, das operações lícitas no mundo empresarial podem decorrer vedações
legais que impeçam qualquer reflexo tributário, assim, ainda que argumente a contribuinte
sobre sua liberdade de escolha e que a operação por ela empreendida teve a necessidade de
uma terceira pessoa para sua aquisição, necessário se faz a subsunção do fato a norma, como
bem explicado anteriormente, para verificação de seus efeitos tributários, o que ficou claro não
ter tido sucesso.
Outro ponto defendido pela impugnante é o Laudo de Avaliação apresentado.
Segundo a impugnante o escopo do laudo apresentado não era simplesmente o de “validar o
preço que já havia sido negociado entre as partes” como afirma a autoridade Fiscal, mas sim o
de realizar detalhada avaliação econômico financeira da Impugnante.
Tal alegação vai ao encontro do dito pela autoridade lançadora em seu relatório
“... o que denota, pela cronologia dos fatos, que o laudo de avaliação foi elaborado apenas para
corroborar a valoração da quotas da Globenet que já havia sido realizada pelo Grupo BTG
Pactual á época da negociação com a OI...”
No meu entendimento, tanto a autoridade fiscal, quanto a impugnante
corroboram o mesmo entendimento, o laudo é realmente posterior a transação, sendo que o
preço a pagar pela aquisição da impugnante foi definido antes mesmo de começar a operação
aqui analisada.
O entendimento da impugnante é de que, mesmo depois da edição da Lei
no12.973/2014, não há a exigência de que o laudo de avaliação seja elaborado anteriormente à
operação que ensejou o pagamento do ágio. Vejamos o que diz a lei mencionada:
"Art 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de
aquisição em:
Fl. 3488
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

(...) II - mais ou menos valia, que corresponde à diferença entre o valor justo
dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e
(...)
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo
elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na
Secretaria da
Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em
Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do
décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da participação." (g.n.)
O laudo de avaliação, nos casos de reorganizações societárias, servem para dar
subsidio e credibilidade a operação de aquisição de uma determinada empresa em preço
superior aquele que seu patrimônio registra, assim, o dispositivo acima transcrito, prevê que
quando o investimento foi avaliado pelo patrimônio líquido (MEP), por ocasião da aquisição da
participação, deverá ser desdobrado o custo em mais ou menos valia (ágio ou deságio) e o custo
de aquisição, exatamente como era previsto em legislações anteriores, e que este valor (o da
aquisição – custo + mais ou menos valia) deverá ser baseado em laudo elaborado por perito
independente.
Assim, se o valor da aquisição deve ser baseado em laudo elaborado por perito
independente, não há a menor possibilidade de que ele seja extemporâneo, até porque a
contabilidade dos valores do investimento deve ser feito a época dos fatos.
O permissivo contido no dispositivo é de que, tal laudo, possa ser apresentado a
RFB e ao Cartório para registro até o último dia útil do décimo terceiro mês subseqüente ao da
aquisição da participação e não que ele seja elaborado após a data aquisição, se fosse esta a
intenção do legislador não haveria na lei o “pagamento baseado no laudo elaborado...”.
Quanto a legislação anterior a 2014, de fato não há uma forma prescrita pela
legislação para o demonstrativo do ágio pago, nem mesmo que ele seja um laudo, nem
tampouco há determinação expressa acerca do momento de sua elaboração.
Contudo, tais fatos, não significam que não existam exigências formais em
relação ao demonstrativo exigido pela legislação, até porque, para escrituração contábil do
ágio, seu registro estará condicionado à comprovação por meio de documentos idôneos, nos
termos do art.9o, §1o, do mesmo Decreto-Lei no1598/77, a saber:
§ 1o - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova
a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais.
Ou seja, o demonstrativo deverá ser um documento idôneo e que de fato ateste a
expectativa de rentabilidade futura, dando suporte ao registro contábil efetuado.
O documento trazido aos autos pela impugnante, contido na folha 2897 do
processo, é uma planilha intitulada Project Olívia Financial Model, com várias abas, summary
Fl. 3489
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

returns (retornos rápidos), Finacial Projections (projeções financeiras), Valuation (avaliação),
IRU Capacity (IRU capacidade), Output (resultado), Financial Covenants (convênios
financeiros) e Globenet Consolidated Financial (Globenet Consolidação Financeira).
Ou seja, a planilha demonstra, aparentemente, a análise de viabilidade para
aquisição da autuada. O documento não contem nada mais que números e projeções, sendo
editável e sem nenhuma data, o que em meu entendimento não faz nenhuma prova a seu favor,
além daquela de que foi feito um estudo de viabilidade de aquisição, para que fosse tomada a
decisão de comprar ou não a impugnante.
Entretanto, apesar das discussões acerca do documento/laudo de avaliação, o
fato é que a autoridade lançadora, apesar dos questionamentos acerca da validade documento
apresentado, não questiona o valor do ágio pago, nem tampouco o fundamento do mesmo.
A autoridade lançadora demonstra que com o laudo de avaliação extemporâneo é
mais um motivo para caracterizar que a glosada amortização do ágio, aqui discutida, está
correta.
Quanto às alegações do duplo aproveitamento do ágio, tanto por parte da
autoridade lançadora, quanto por parte da impugnante, o fato é que são situações hipotéticas
criadas pela fiscalização, com o intuito de fazer ver que em caso de alienação do investimento
pelo FIP haveria uma redução no ganho líquido dos investidores o que geraria uma redução na
base de cálculo tributável para fins de apuração do IRPF e no caso da transferência do ágio
para a autuada e conseqüente amortização, o lucro líquido a ser distribuído ao FIP será
majorado.
Tais hipóteses, como bem dito, são hipotéticas e nada afetam a discussão aqui
travada.
A impugnante defende que as despesas financeiras, que foram objeto de glosa no
processo em questão, na verdade são despesas necessárias, que como houve a incorporação ela
é responsável pelo passivo incorporado, que decorrem de valores que foram de extrema
importância para seu desenvolvimento e que preenchem todos os requisitos previstos para serem
necessárias. Afirma que sua dedução está amparada no art.374 do RIR/99, que abaixo
reproduzo:
"Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis,
como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-
Lei n° 1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único):
(...)
II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou
construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de
construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para
serem amortizados." (g.n.)
O dispositivo acima, que a impugnante afirma ser permissivo para as deduções
dos juros aqui discutidas, é empregado nos casos de aplicação de recursos na fase de
implantação da empresa, ou em casos de expansão que se implanta uma nova linha de
produção, ou ainda no caso de aquisição de participação, mas em todos os casos INCORRIDOS
Fl. 3490
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

DURANTE AS FASES DE CONSTRUÇÃO E PRÉ-OPERACIONAL o que não é o caso sob
análise.
No perguntas e respostas referente ao preenchimento da declaração de apuração
do Lucro Real, a RFB explica que:

Assim, a aplicação do art.374, como alegado pela impugnante não está correto
para os casos de despesas financeiras como as tratadas aqui.
A impugnante defende que as despesas financeiras não estão sujeitas a aplicação
do art.299 do RIR/99, como fez a autoridade lançadora e que as despesas decorrem de
empréstimos que foram de extrema valia para o desenvolvimento de sua atividade.
Antes de adentrarmos a necessidade das despesas financeiras discutidas, é
imperativo fazer uma breve análise da operação que culminou na dedução destas despesas.
O FIP, representando seus investidores, e após um estudo de viabilidade
econômica, resolveu pela aquisição da empresa, aqui autuada, antes integrante do grupo OI,
através do que o mercado financeiro intitula “aquisição alavancada” que é a compra com
recursos próprios e de terceiros, no caso empréstimos e emissão de debêntures.
Para viabilizar a operação, constituiu uma empresa “YS” para que esta
representasse a adquirente no processo, após a aquisição da empresa e a operação ter sido
completada, a adquirida incorporou a empresa “YS” passando a ser devedora do empréstimo
adquirido para sua aquisição.
A operação já foi analisada aqui e, como anteriormente dito, a adquirente da
autuada foi o FIP e não “YS”.
Entretanto, o debate agora é outro, é a dedução das despesas provenientes destes
empréstimos, em síntese a impugnante defende que sua aquisição pelo Grupo BTG foi de
extrema importância para seu desenvolvimento e que as despesas são necessárias exatamente
porque financiou tal desenvolvimento.
Contudo, a origem dos recursos que geraram estas despesas financeiras glosadas
é o empréstimo adquirido para sua compra, bem como a captação de recursos no mercado
através de emissão de debêntures, ou seja, a autuada está pagando juros sobre valores que
serviram para sua compra, os valores captados no mercado não foram aplicados nas atividades
da impugnante, na verdade foram transferidos para sua antiga controladora o Grupo OI.
A autoridade lançadora fez um breve estudo acerca da necessidade das despesas,
abaixo reproduzo:
Fl. 3491
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Refletindo o disposto no artigo 47 da Lei n° 4.506/64, o artigo 299 do
Regulamento do Imposto de Renda identifica as despesas dedutíveis na
apuração do Lucro Real:
[...]
De passagem, convém observar que os requisitos de dedutibilidade do artigo 47
da Lei n° 4.506/64 são pressupostos do artigo 17 do Decreto-lei 1.598/77, base
legal do artigo 374 do RIR/99. Vejamos:
[...]
Assim, fica claro que, para ser necessária a despesa deve estar intrinsecamente
ligada a atividade exercida pela empresa, o que não é o caso sob análise, os recursos que
geraram as despesas glosadas foram aplicados na aquisição da autuada e não para alavancar
as atividades dela, vez que sua adquirente é o FIP, não cabendo assim, a dedução destas
despesas na apuração do lucro líquido.
Em relação a CSLL está correta a impugnante ao afirmar que suas exclusões e
adições são previstas em ato normativo, entretanto, as mesmas considerações que fizemos para
o IRPJ deve ser feita para a contribuição, o empréstimo do qual decorrem as despesas
financeiras não foram feitas pela impugnante e sim pelo seu real adquirente, no caso já
analisado o FIP, assim, ainda que defenda ter ela assumido o passivo da empresa incorporada,
o fato é que como visto, a incorporação foi um último passo de uma operação que visava a
transferência do ágio e das obrigações a pagar decorrentes dos empréstimos assumidos para
sua aquisição.
Assim, não procedem os argumentos da contribuinte.
Da Qualificação da Multa
Em relação a aplicação da multa qualificada em reorganizações societárias como
a aqui discutida, a 1a Seção de Julgamento/4a Câmara/1a Turma Ordinária do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais enfrentou a matéria no Acórdão no1401-004.267 na qual
abaixo transcrevo e adota as razões como minha forma de decidir:
III – QUALIFICAÇÃO DA MULTA – 150%
Apesar de o brilhante TVF explicar o porquê da aplicação da multa e dizer em
várias passagens que a operação foi simulada e que a fiscalização teve
dificuldades em entender a formação dos ágios, tenho que a multa qualificada
no casos de ágio devem ser vista com muita parcimônia e cautela, não só porque
as operações são excessivamente complexas mas principalmente porque na
maioria dos casos, a fiscalização somente visualiza o contribuinte inadimplente
e fazendo planejamentos tributários ousados e descabidos.
(...)
Entretanto, não se pode olvidar que o dinheiro no tempo tem valor, e muito. As
empresas precisam economizar, assim como precisam ser lucrativas, sob pena
de perecimento. Pagar sem dever pode levar a empresa a bancarrota, além do
que, não há justificativa plausível para esse tipo de atitude no meio empresarial.
Fl. 3492
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Assim, tendo que para que se possa cogitar a possível aplicação da multa de
ofício em percentual qualificado, o artigo 44, § 1o da Lei 9.430/96, com a
redação dada pelo artigo 14 da Lei 11.488/07, exige que o contribuinte tenha
incorrido em uma das hipóteses descritas nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502, de
30.11.1964 (“Lei 4.502/64”), isto é, nos casos de sonegação, fraude ou conluio,
respectivamente.
Apesar do bem fundamentado TVF onde se justifica a aplicação da multa e a
eventual conduta dolosa da contribuinte, vejo a questão sob um outro prisma.
Vejo uma situação em que houve uma reorganização societária, uma aquisição
de grandes empresas e a recorrente tentando fazer a operação da forma menos
onerosa, o que de per si, não justifica a aplicação da multa qualificada, ao
contrário da visão fiscal, conforme abaixo:
(omitido)
Entretanto, apesar de a fiscalização entender que houve a intenção da fraude e
que o dolo restou claro, não concordo que houve a prática de atos jurídicos com
quaisquer desses vícios.
Ao contrário, os atos societários estão devidamente registrados, os fatos
relevantes devidamente noticiados, e a contabilidade da empresa realizada da
forma que ela entendeu estar correta.
Outra observação a ser feita é a de que a incidência do § 1o do artigo 44 da Lei
no9.430/96, que leva à multa mais onerosa, supõe a ocorrência inequívoca de
dolo no seu mais puro sentido penal.
Vale dizer, não é toda e qualquer hipótese de falta de pagamento, etc. ou
operação societária complexa, prevista no inciso I que vai levar à duplicação da
multa.
Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o
contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de
modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na
convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente
protegido – que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal
tributariamente mais favorável – não se trata de caso regulado pelo § 1o do
artigo 44, mas de divergência na qualificação jurídica dos fatos; hipótese
completamente distinta da fraude e da sonegação a que se referem os
dispositivos para os quais o § 1o remete.
Ora, na medida em se trata de recrudescimento na aplicação de uma sanção,
surge a necessidade de se buscar, na conduta que se avalia, elemento subjetivo
diferenciado que justifique tal “sobre-apenamento”. A multa de ofício prevista é
de 75%, sendo elevada a 150% caso se constate a subsunção às hipóteses
agravantes indicadas. Portanto, é razoável supor que a qualificação da multa
revista-se da natureza de excepcionalidade. Se da interpretação de tais hipóteses
agravantes resulta uma situação reconhecidamente recorrente, ou seja, presente
na maioria das situações em que se aplica a sanção, então a qualificação da
multa perde a natureza de excepcionalidade, convertendo-se em regra. Ao se
identificar o dolo previsto na legislação fiscal com a mera vontade de se obter o
resultado, ocorre exatamente essa ampliação, a qual inverte o entendimento
Fl. 3493
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

quanto ao caráter excepcional da multa qualificada – metamorfoseando-a em
regra.
Para que se evite tal inversão, exige-se uma interpretação mais restritiva de
conduta dolosa, que pode ser obtida ao adicionar-lhe – ademais da vontade de se
obter o resultado – o claro intuito de enganar/iludir, que vem necessariamente
acompanhada da consciência da reprobabilidade da conduta. Sob esse conceito
mais restrito, exigem-se elementos que comprovem não apenas que a ação do
contribuinte estivesse direcionada à obtenção de um resultado específico
(redução no pagamento de tributos), mas que, ademais, estivesse presente a
intenção e consciência de se ludibriar e prejudicar terceiro interessado no evento
(no caso, o fisco federal).
Assim, tendo por pressuposto que a conduta dolosa é devidamente caracterizada
por esse dois elementos (vontade de se obter o resultado e intenção de
enganar/ludibriar),constata-se que, no caso em tela, a consciência quanto à
subsunção ao tipo legal não foi caracterizada pela autoridade lançadora. O
contribuinte, por seu turno, insiste na legalidade de todas as operações,
fundamentando sua convicção tanto nos dispositivos legais, que entende
suportar os atos praticados, quanto em jurisprudência e doutrina.
Inegável que o tema do aproveitamento tributário de ágio originado em
reorganizações societárias em relações intra-grupos é polêmico e tem gerado
manifestações no meio jurídico em ambos sentidos: considerando-o conforme a
lei ou contrário a ela. A existência da controvérsia nos diversos foros é, ao meu
ver, suficiente para sustentar a existência interpretações factíveis que, não
obstante, incompatíveis, preencham a “moldura legal” fixada pela norma. Os
limites definidos pela lei nesse tipo de operação societária comportam espaço
para interpretações divergentes. O entendimento da autoridade tributária quanto
à ilicitude da operação (ou, mais precisamente, do aproveitamento fiscal do ágio
gerado em tais operações) –mostra-se passível de contestação.
Da leitura da peça impugnatória apresentada pelo contribuinte, não se pode
refutar a hipótese de que as operações de reorganização tenham sido concebidas
e executadas sob a convicção de sua inteira legalidade. Por mais exótica e
desprovida de senso econômico que toda a operação possa apresentar (além da
óbvia economia tributária), não há regra tributária que conduza clara e
inexoravelmente a uma interpretação que considere ilícito o procedimento
adotado.
Assim, por considerar que a legislação sobre o tema é confusa e apresenta
aspectos controversos suficientes para sustentar posições antagônicas, entendo
inaplicável a qualificação da multa de ofício. Em síntese, não se caracterizou de
forma concludente uma conduta dolosa, necessária à aplicação da multa
qualificada. Não é excessivo repetir: não se trata de afastar a punibilidade
decorrente da ilicitude – o que se afasta é o agravamento da sanção.
Por todo o considerado, entendo que para o caso presente cabe a imposição da
multa de 75%, prevista no inciso I do artigo 44 da Lei no 9.430/1996, sem a
qualificação prevista em seu parágrafo 1o.
[...]
Da aplicação da Multa Isolada pela falta de recolhimento de estimativas
Fl. 3494
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Alega a impugnante impossibilidade de aplicação da multa isolada pela falta ou
insuficiência do recolhimento de estimativas, após o encerramento do ano base e também pela
aplicação dela conjuntamente com a multa de ofício.
A multa isolada está prevista no art. 44, inc. II, com a redação dada pelo art. 14
da Lei no 11.488/2007, que por sua vez é resultante da conversão da MP no351/2007:
[...]
Entretanto, inexistem dúvidas relativamente à atual redação do art. 44 da Lei no
9.430/1996, dada pela Lei no 11.488/2007, pois neste caso a multa de ofício é de 75%“sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento” (inc. I), enquanto a multa isolada é de 50% “sobre o valor do pagamento
mensal” a título de estimativa “que deixar de ser efetuado” (inc. II, alínea ‘b’).
A inaplicabilidade da Súmula no105 com a nova redação do art. 44 é confirmada
pela jurisprudência recente do CARF, como por exemplo:

MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS
GERADORES A PARTIR DE 2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças
claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das
penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre
o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-
calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa
apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base
presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula no 105 do CARF
aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada
com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, que foi
alterada pela MP no 351, de 22/01/2007, convertida na Lei no 11.489, de
15/07/2007. (Acórdão no9101-002.387 sessão em 13/07/2016)
INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA
ISOLADA. A partir das alterações no art. 44, da Lei no 9.430/96, trazidas pela
MP no 351/2007,convertida na Lei no 11.488/2007, em função de expressa
previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que
deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de
estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de
apuração e independentemente da imputação da multa
de ofício exigida em conjunto com o tributo. (Acórdão no 1402-002.263 sessão
em09/08/2016)
MULTA ISOLADA. CABIMENTO. Com o advento da Medida Provisória no
351/2007,convertida
na
Lei
no
11.488/2007,
tornou-se juridicamente
indiscutível o cabimento da incidência da multa isolada pela falta de pagamento
das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, ainda que cumulativamente haja
imposição da multa de ofício proporcional ao imposto e à contribuição devidos
ao final do respectivo ano-calendário. (Acórdãono 1201-001.451 sessão em
05/07/2016)
Fl. 3495
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

A partir da nova redação dada pela MP no 351/2007, convertida na Lei
no11.488/2007, fica evidente a distinção entre a multa isolada e a multa de
ofício proporcional. São duas materialidades distintas: uma refere-se ao
ressarcimento ao Estado pela não entrada de recursos no tempo determinado e a
outra pelo não oferecimento à tributação de valores que estariam sujeitos à
mesma.
Assim, a dupla incidência alegada pela impugnante inexiste.
Quanto a aplicação da multa após o encerramento do ano-base, a multa é uma
penalidade prevista em lei, como já anteriormente analisado, o não recolhimento de estimativas,
ou a insuficiência de recolhimentos, sujeita a pessoa jurídica a multa isolada, ainda que já se
tenha encerrado o ano calendário.
E voltando ao caso de nulidade suscitado pelo impugnante acerca do valor total
glosado pela autoridade lançadora das despesas financeiras, a impugnante traz aos autos os
mesmos documentos apresentados para a autoridade lançadora durante o procedimento fiscal,
abaixo reproduzido:

Os valores lançados em sua ECF é, segundo ela, a totalidade das despesas
financeiras do período sob análise incluindo os Juros s/ Empréstimos Bancários, e que
regularmente intimada apresentou os valores para a autoridade lançadora de cada uma das
despesas, demonstrado no documento acima.
A intimação mencionada refere-se ao Termo de Intimação no09, emitido pela
autoridade lançadora, contido nas folhas 1195/1196 do processo e tem o seguinte teor:
Fl. 3496
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

4) Demonstrar a contabilização das despesas que afetaram os resultados contábil
e fiscal da empresa Globenet Cabos Submarinos S/A em decorrência das
debêntures e do empréstimo assumido, nos anos-calendário de 2014 e 2015;
5) Identificar em qual(is) item(ns) da DIPJ e da ECF (AC 2014 e 2015) foram
lançadas as despesas decorrentes das debêntures e do empréstimo acima
mencionados, nas empresas BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações
S/A e Globenet Cabos Submarinos S/A, e apresentar detalhamento do(s)
item(ns) nos quais estas despesas houverem sido inseridas.
Conforme pode ser visto no documento anterior, as parte não grifadas atendem
ao solicitado no item 04, contabilização das despesas que afetaram o resultado nas contas
52111013 e 52111014, as partes grifadas referem-se a ficha L300 da ECF, atendendo assim ao
solicitado no item 05 da intimação.
A autoridade lançadora não fez nenhuma outra intimação a contribuinte para que
ela explicasse a totalidade dos valores declarados na ECF a título de despesas financeiras,
valores estes maiores que as despesas financeiras defendidas como corretas pela impugnante.
A meu ver cabe razão a impugnante, os valores a serem considerados como
despesas financeiras referente aos empréstimos, para o lançamento em questão são
R$17.685.796,47 e R$47.375.196,25 referente a 2014 e 2015 respectivamente, assim cabe
retificação no lançamento, somente nos itens abaixo demonstrado:

O cálculo do lançamento encontra-se logo abaixo.
Assim, pelo exposto julgo pela procedência parcial da impugnação, devendo a
multa de ofício ser cobrada no patamar de 75%, nos termos do voto exarado e manutenção do
crédito tributário no valor de R$109.881.724,30 referente ao IRPJ e R$39.566.060,75 de CSLL.
[...]

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em da decisão recorrida em 09/10/2020, a Interessada apresentou
Recurso Voluntário em 09/11/2020, no qual, na sua essência, repete suas alegações trazidas na
Impugnação. A seguir algumas passagens dirigidas a determinadas posições assumidas pela
decisão recorrida:
Fl. 3497
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

[...]

[...]

[...]
Fl. 3498
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

É o relatório do essencial.
Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se
conhece.
Da aquisição da GLOBENET Cabos Submarinos S.A., cuja acionista majoritária
era a OI S/A.
Conforme já relatoriado, feita a descrição das atividades desta empresa (item 2.1
do TVF), bem como a venda de suas quotas para a empresa BTG Pactual YS Empreendimentos
e Participações S.A (doravante BTG Pactual YS), empresa constituída em 21 de setembro de
2012, sob outra denominação, então adquirida pelo BTG Pactual Infraestrutura II – Fundo de
Investimentos e Participações (doravante BTG Pactual II - FIP), daí a alteração de sua razão
social, fundo este constituído em 24/10/2011, mas suas atividades iniciaram em 22/03/2013, com
a seguinte formação societária, e subscrição das cotas em 07/03/2013:
Fl. 3499
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Observa a autoridade lançadora:
Observa-se que 100% da composição do fundo provém de entidades
pertencentes ao “Grupo BTG Pactual”, sendo que, das 4 (quatro) investidoras,
2 (duas) são estrangeiras: “BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II A
Feeder LLC” (aqui tratada como “LLC A”) e “BTG Pactual Brazil
Infrastructure Fund II B Feeder LLC” (aqui tratada como “LLC B”), fundos
localizados no estado de Delaware, nos Estados Unidos. “LLC A” é gerida
pela empresa Santander Securities DTVM S/A e, “LLC B”, pelo Citibank
DTVM S/A, ambas empresas brasileiras.
Em 12 de julho de 2013, foi celebrado o Contrato de Compra e Venda das quotas
entre a OI S/A. (proprietária da GLOBENET) e o Banco BTG YS (fls.553 a 631), tendo o
comprador reconhecido o recebimento da totalidade das quotas da GLOBENET em sua
contabilidade no valor de R$ 1.775.690.800,00 em 20/12/2013, com registro contábil de ágio
de R$ 1.548.601.690,24.
Deixa-se aqui bem claro que, apesar de algumas reflexões no TVF sobre eventuais
diferenças deste valor do ágio, não há, por parte da autoridade fiscal, nenhuma restrição absoluta
que pudesse provocar arranhões em sua legitimidade. Isto porque, é incontestável que a
aquisição anunciada deu-se entre partes não dependentes, houve sacrifício econômico de ativos,
por meio de aportes de capital de sua controladora BTG Pactual II – FIP, aliado, conforme
relatoriado, a outros recursos de terceiros.
O que se contesta aqui é a amortização fiscal deste ágio em virtude da
incorporação entre a GLOBENET e BTG Pactual YS, no caso, uma incorporação reversa, em
que a investida incorporou a investidora.
Conforme relatoriado, a BTG Pactual YS não detinha recursos para a aquisição da
empresa GLOBENET (controlada pela OI S.A.), de forma que os necessários recursos para a
aquisição foram obtidos por meio de financiamento (crédito de terceiros), recursos próprios
(recursos da Controladora do comprador) e emissão de debêntures (item 4.1 do TVF):

A seguir, algumas informações sobre os recursos obtidos, conforme o TVF:
4.1.1 – Do Empréstimo no Exterior
Fl. 3500
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação no 09, a fiscalizada
apresentou contrato referente ao empréstimo contraído no exterior junto ao
Banco Sumitomo Mitsui Banking Corporation (fls. 1201 a 1300) no valor de
US$ 366.000.000,00, valor este que, convertido à taxa cambial de 2,3462
corresponde aos R$ 858.709.200,00 depositados na conta corrente da BTG
PACTUAL YS em 17/01/2014, conforme consignado no contrato de câmbio de
16/01/2014 que foi apresentado na mesma ocasião (fls. 1301 a 1304). Em
13/05/2019, a fiscalizada apresenta tradução do contrato de empréstimo (fls.
1392 a 1538).
A devolução do montante captado por meio do empréstimo dar-se-á por
amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de
17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme
percentuais previstos na tabela do item 2.05 do Contrato.[...]
4.1.2 – Das Debêntures
[...]
A fiscalizada foi também intimada a apresentar relação de debenturistas e
informar a quantidade de debêntures emitidas e o valor investido por cada
investidor. Foi apresentada, em 22/04/2019, mensagem eletrônica (fl. 1382)
remetida pelo agente fiduciário das debêntures (Planner Trustee DTVM Ltda.),
por meio da qual é possível identificar a origem da captação dos recursos
conforme tabela abaixo:

A devolução do montante captado por meio das debêntures dar-se-á por
amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de
17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme
percentuais previstos na tabela do item 4.2.1 da Escritura.
4.1.3 – Do “Capital próprio”
[...]
Compulsando os registros contábeis da empresa (ECD), verificamos que, na
realidade, tais recursos foram fornecidos pela controladora BTG PACTUAL
INFRAESTUTURA II FIP por meio de integralização de capital. O aporte de
R$ 339.200.000,00 consta nos registros contábeis relativos à mencionada conta
corrente (conta contábil 1123000208 – BANCO BTG PACTUAL S.A.), na
mesma data de 17/01/2014 (fls. 1385 e 2256).
[...]
E aqui, nota-se uma manifestação fiscal inibidora da operação, conforme TVF
(grifo do original):
Assim, considerando que R$ 858.709.200,00 tiveram origem em empréstimo no
exterior, R$ 626.621.883.17, em captação por meio de debêntures, e R$
Fl. 3501
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

339.259.642,11 em integralização feita pela controladora BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP, constata-se que nenhum valor da própria BTG
PACTUAL YS foi empregado na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital
empregado na operação não adveio de atividade própria da BTG PACTUAL
YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de existência.
Então, provido dos recursos necessários, apesar de celebrado o Contrato de
Compra e Venda de Quotas e de Outras Avenças entre OI S.A. e BTG Pactual YS, antes da
obtenção dos mesmos, o BTG Pactual YS (COMPRADORA) parte para a aquisição da
GLOBENET, registrando um ágio, com fundamento na rentabilidade futura da adquirida, da
importância de R$ 1.548.601.690,24 em sua contabilidade, em 20/12/2013. Ato contínuo, em
17/01/2014, recebe o montante de R$ 1.824.590,28 e, na mesma data, o repassa à OI S.A.
(VENDEDORA), controladora da GLOBENET (Recorrente), procedimento acordado nos
termos da cláusula 6.4 do referido Contrato:

Dados do Contrato:
Valor nominal das quotas da vendedora: R$ 272.443.967,00
Preço de Compra: US$ 770.000.000,00
E aqui outra manifestação fiscal da operação, conforme TVF (grifo do original):
Para validar a classificação do ÁGIO lançada na contabilidade da BTG
PACTUAL YS como expectativa de rentabilidade futura, foi apresentado
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira (fls. 497 a 532) emitido pela
Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., o qual, utilizando-se do Método
da Lucratividade (Income Approach), baseado na metodologia do Fluxo de
Caixa Futuro Descontado a Valor Presente, teve como resultado da avaliação,
o valor econômico da totalidade das quotas da GLOBENET em US$ 773
milhões (setecentos e setenta e três milhões de dólares), valor bem próximo
àquele utilizado pela empresa para registro do ágio.
No entanto, embora a data-base da avaliação seja 30 de novembro de 2013, o
relatório elaborado pela Deloitte é de 20 de maio de 2015, ou seja, 17 meses
após o registro do ágio na contabilidade da BTG PACTUAL YS, que ocorreu
em dezembro de 2013, o que denota, pela cronologia dos fatos, que o laudo de
avaliação foi elaborado apenas para corroborar a valoração das quotas da
GLOBENET que já havia sido realizada pelo GRUPO BTG PACTUAL à época
da negociação com a OI, e assim pretensamente validar a fundamentação do
ágio em rentabilidade futura. Afinal, o contrato de compra e venda celebrado
Fl. 3502
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

com a OI é de 12/07/2013, e nele já constava o valor de US$ 770 milhões a ser
pago na transação (item 3.1. Preço de Compra).
Da incorporação da BTG Pactual YS pela GLOBENET
Item 4.3 do TVF (grifos do original):
Em 28/07/2014, conforme Ata da Assembléia Geral Extraordinária, realizada
na mesma data nas duas empresas, a fiscalizada, GLOBENET, incorpora sua
controladora BTG PACTUAL YS, absorvendo em seu Balanço Patrimonial o
ÁGIO oriundo da aquisição de suas próprias ações, bem como o PASSIVO
oriundo do empréstimo contraído no exterior e das debêntures emitidas,
passivo este que subsidiou sua aquisição, e então passa a ser suportado pela
própria empresa adquirida.
Em seguida, faz algumas considerações acerca de eventuais diferenças entre o
valor do ágio, com intimações à Interessada e análise de respostas, mas sem maiores
consequências. Quanto à questão do laudo, não contribuiu para a conclusão fiscal de amortização
indevida do ágio, e nem poderia ser diferente pois a extemporaneidade de sua emissão não tem
sérias repercussões no debate dos autos, tanto é assim que a autoridade lançadora não dispensa
maiores digressões sobre tal situação.
Prosseguindo, Item 4.4 do TVF:
4.4 – Da Amortização do Ágio
A partir de julho de 2014, a fiscalizada passou a amortizar fiscalmente o valor
total do ágio, com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, à razão
de um sessenta avos por mês, correspondente ao valor mensal de R$
25.890.743,76, no decorrer de seis anos (de julho de 2014 a junho de 2019),
totalizando R$ 155.344.462,53 em 2014, R$ 310.688.925,07 anuais de 2015 a
2018, e R$ 155.344.462,53 em 2019, resultando em R$ 1.553.444.625,34 ao
final do período, conforme informado no “Demonstrativo de Amortização do
Ágio Fiscal” (fl. 1188) apresentado em 18/12/2018, em resposta ao Termo de
Início de Procedimento Fiscal, cujos valores são resumidos no quadro abaixo:

Fl. 3503
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Da análise deste Relator
Após uma longa digressão acerca da natureza do ágio e sua previsibilidade legal
de amortização fiscal (alienação do investimento adquirido e/ou incorporação, cisão ou fusão
entre as sociedades envolvidas), com citações e transcrições dos textos legais pertinentes ao
tema, a autoridade fiscal manifesta-se acerca de determinadas situações que, no seu racional,
seriam reveladoras de transgressões à legislação que rege o assunto em debate.
Inicialmente, dedica-se a demonstrar a ausência de “confusão patrimonial” entre
as empresas envolvidas, pois a GLOBENET permaneceu intacta com a incorporação da BTG
Pactual YS, permanecendo existente a controladora, a BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP, a qual seria a “real adquirente” da participação societária.
Nas palavras da autoridade fiscal (destaques do original):
Vale relembrar que, no caso em apreço, ao final da relatada sequência de
eventos societários, a situação organizacional era exatamente igual àquela que
se apresentava inicialmente. Não se verificou a requerida unificação
patrimonial: GLOBENET continuou existindo e registrada como investimento
de sua investidora. BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, real
adquirente da participação societária, obviamente também não deixou de
existir. Apenas se projetou em sua controlada BTG PACTUAL YS o ágio pago
na aquisição da GLOBENET para, em seguida, transferi-lo para a própria
GLOBENET por meio de incorporação.
Houve, na realidade, apenas uma torpe tentativa de se ajustar à letra da lei,
sem que restassem atendidos os requisitos intrínsecos do permissivo legal, o
qual condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por
incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora
que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa).
BTG PACTUAL YS, repise-se, não contribuiu com um centavo sequer para a
formação do ágio projetado na GLOBENET, uma vez que, (1) o montante pago
com “capital próprio” foi integralmente suportado por sua controladora, BTG
PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, (2) os montantes pagos por meio de
captação de debêntures e contração de empréstimo no exterior foram (e
continuam sendo) suportados pela própria adquirida GLOBENET, e (3) as
despesas iniciais com as debêntures e com o empréstimo, incorridas nos meses
que antecederam a incorporação (janeiro a julho de 2014, fl. 1386), foram
pagas pela BTG PACTUAL YS, mas com capital também oriundo de
integralização de sua controladora (FIP), uma vez que aquela empresa não
possuída qualquer atividade produtiva.
[...]
Bastaria, pois, a qualquer momento, formatar operações de aumento de capital
em qualquer empresa de prateleira” (ou a injeção de capital por meio de
contratação de empréstimo ou emissão de debêntures), mediante conferência
do investimento adquirido com ágio, seguido de incorporação dessa “carcaça
jurídica” pela empresa investida, para assim projetar esse ágio pago pela
investidora para dentro da própria empresa investida que deu causa ao seu
surgimento, o qual passaria a ser amortizado, não na investidora, mas na
investida, sob a pretensa ocorrência da hipótese prevista no art. 386, inciso III,
Fl. 3504
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

do RIR/99 (regra subsidiária), para assim se esquivar facilmente da vedação
ao aproveitamento fiscal do ágio ora referido (regra geral).
[...]
Portanto, o direito à dedutibilidade da amortização do ágio, nos termos da Lei
no 9.532/97, não pode ser simplesmente transferido de uma sociedade a outra.
A mera projeção do ágio da investidora original para ser amortizada numa
outra sociedade qualquer, sem que ocorra a necessária confusão patrimonial,
além de não atender a nenhuma das regras de dedutibilidade, geram
lançamentos contábeis que conflitam com os princípios contábeis da Entidade e
do Confronto das Despesas com as Receitas, o que só vem a reafirmar a
inadmissibilidade do aproveitamento fiscal desses encargos de amortização.
Este raciocínio é corroborado por um outro sentimento da autoridade fiscal, qual
seja, de que a empresa BTG Pactual YS seria uma empresa veículo, e que com a sua extinção
(por incorporação pela investida), o controlador BTG Pactual Infraestrutura II FIP, então o
real adquirente, tornou-se o titular direto da participação societária, estratégia utilizada desde o
início com este objetivo.
Bem, a celeuma, em seu significado jurídico, inicial concentra-se na empresa
BTG Pactual YS, de forma que a partir daí passo a analisar o caso na sua plenitude.
Conforme relatoriado, trata-se de uma empresa constituída sob a forma de uma
holding, sendo o objeto típico destas sociedades a participação em outras sociedades, mas
segundo a autoridade fiscal, tratar-se-ia apenas de uma empresa de “prateleira”, ou seja, na sua
essência seria uma empresa “veículo”, e baseia tal conclusão utilizando-se de assertivas do tipo:
- que sua principal função foi a de servir como canal de passagem ou “conta-
caixa” para os recursos que viriam a ser utilizados na aquisição da GLOBENET;
- constata-se que nenhum valor da própria BTG PACTUAL YS foi empregado
na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital empregado na operação não adveio de atividade
própria da BTG PACTUAL YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de
existência;
- que o GRUPO BTG PACTUAL deliberadamente optou por DEFINIR a
empresa BTG PACTUAL YS como a empresa adquirente, tratando-se, portanto, de OPÇÃO
ESTRATÉGICA da empresa. Esta estratégia, como aqui demonstrado, objetivou exclusivamente
a obtenção de economia tributária;
- ressaltemos que, com a extinção da BTG PACTUAL YS, o BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP tornou-se titular direto da participação na GLOBENET (situação
(A) do quadro abaixo;
- esta exata configuração teria ocorrido caso o FIP tivesse adquirido diretamente
as quotas da GLOBENET, sem a interposição da BTG PACTUAL YS (situação (B) do quadro
abaixo);
Fl. 3505
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Primeiramente, não há nada de ilegal ou estranho na constituição de empresas
holdings, uma vez que o objeto social destas empresas é justamente a participação em outras
sociedades, previsto em nosso ordenamento jurídico, de conformidade com o disposto no art.2o,
§3o, da Lei no 6.404/76
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda
que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar
o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Uma pessoa jurídica assim constituída não terá nenhuma atividade empresarial
específica, nos termos do art.966 do Código Civil, ou seja, uma empresa assim não será titular ou
não irá desenvolver em outra empresa uma atividade econômica organizada para a produção ou
a circulação de bens ou serviços.
Daí, vejo como natural se utilizar de funcionários graduados pertencentes a outras
empresas do Grupo BTG PACTUAL, inclusive a pertinente remuneração ser suportada pelo
Grupo.
Assim, é próprio destas empresas (holding) a aquisição de participação societária
em outras empresas, seja com recurso próprios ou com recursos de outras empresas e/ou de
instituições financeiras, de forma que não há nada de surpreendente na constituição da holding
BTG Pactual YS e nem na obtenção dos recursos necessários para adquirir a participação
societária da empresa GLOBENET.
Aliás, durante o procedimento fiscal isto já tinha sido destacado pela Recorrente,
quando indagada acerca do envolvimento da holding nesta aquisição (da GLOBENET), tendo
respondido, na ocasião, que era para viabilizar o investimento do GRUPO no setor onde atuava a
investida, no caso, a Recorrente e que, a BTG Pactual YS seria a holding que figuraria como sua
adquirente, empregando os meios e recursos para tanto, (reproduzido do TVF). E, também:
Fl. 3506
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Conforme relatoriado, a BTG Pactual YS teria sido utilizada nos termos em que
se projetava todo o racional da operação desenvolvida, conectada com o grupo BTG e com sua
controladora BTG Pactual II FIP, a qual estava impedida de contrair dívidas, daí a opção em
captar recursos de terceiros, pois se possibilitaria a alavancagem financeira (compra alavancada),
instrumento técnico que permite evitar descapitalização ao não comprometer grande parte do
patrimônio de empresa que dele se utilize, uma vez que a pretensão é eliminar a dívida assumida
na aquisição da sociedade investida com seu próprio fluxo de receitas.
Em regra, a técnica da compra alavancada tem a ver quando parte do preço de
aquisição de participação societária (entenda controle societário) será objeto de pagamento a
prazo, quando então, ambas as partes, comprador e vendedor, acordam que esta parte será objeto
de quitação com os próprios recursos da sociedade investida (seu fluxo de caixa/receitas),
acautelados com a devidas garantias bancárias em caso de não adimplemento por parte do
comprador.
Aqui no caso, percebo que a aquisição da GLOBENET foi liquidada à vista,
voltando-se, então agora, os recursos gerados pela própria investida para pagamento da dívida
com o empréstimo bancário do exterior e as despesas com as debêntures.
Notório que o BTG Pactual II – FIP não poderia, por vedação legal, ser devedora
na operação de aquisição do investimento.
A autoridade fiscal reconhece a existência de tal vedação, mas descartou tal
impossibilidade, pois segundo seu entendimento, tudo não passou de uma tentativa de burlar
vedação imposta pela lei. Em suas palavras:

Conforme relatoriado, o empréstimo obtido no exterior (assim como as
debêntures), fazem parte do rol de recursos aportados na BTG Pactual YS para a aquisição da
GLOBENET e aqui, exatamente no ponto, creio, encontra-se o devido propósito negocial para a
Fl. 3507
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

utilização da holding BTG Pactual YS, que é quem figura no Contrato de Crédito, fls.1.392 a
1.538 e a BTG PACTUAL II FIP é ali mencionada como a controladora do tomador do
empréstimo.
Afastada esta pretensa violação a que alude a autoridade fiscal, reitero que aqui
repousa a legitimidade da decisão empresarial e do firme propósito em adquirir a GLOBENET,
uma vez que utilizou-se, em grande parte (pouco mais de 80%), de recursos de terceiros na
aquisição da GLOBENET.
Diferentemente seria se estivéssemos diante de uma holding constituída com
utilização de recursos predominantemente próprios, tais como empréstimos/mútuos e/ou por
aportes de capital com empresas ligadas, para fins de aquisição da GLOBENET, cujas
consequências não poderiam apresentar os mesmos resultados que ora se mostraram nos autos
deste processo.
Reproduzo novamente as origens dos recursos utilizados na aquisição:

Cerca de aproximadamente 19,00% foi de aporte de capital de sua controladora,
a BTG PACTUAL II FIP, e o restante de créditos de terceiros, e esta postura empresarial de
endividamento pode-se dever à fatores outros, dentro de um contexto operacional mais amplo,
como já salientado durante a ação fiscal e no recurso voluntário.
De forma que não cabe aqui ficar perquirindo se tal conduta (legítima) foi
adequada ou não, ou, como afirmou a autoridade fiscal, que haveria outras alternativas, e aí
ultrapassando a tênue linha que delimita a livre iniciativa empresarial, invadindo o espaço
próprio das decisões gerencias, com assertivas do tipo:

Tipo de argumento subjetivo sem qualquer conteúdo que pudesse, minimamente,
justificar a alternativa sugerida, até porque o evento posterior permitiria o pagamento dos
créditos de terceiros com fluxo de caixa da própria empresa adquirida. Disso já se comentou.
Fl. 3508
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Pelas razões já expostas, entendo, portanto, que não se trata aqui de utilização de
empresa veículo, e nem de que a empresa Banco BTG Pactual YS não seria a real adquirente
da Recorrente, nos moldes em que sustentado pelo órgão fiscal.
Claro que poder-se-ia o BTG Pactual II FIP adquirir as quotas da GLOBENET,
mas para isto necessitaria de desembolsar pouco mais de R$ 1.800 milhões de recursos próprios,
de um fundo recém criado, situação que poderia trazer eventuais impactos consideráveis em seu
patrimônio, além da trajetória incerta que acomete quase todo negócio econômico, daí, com
frequência, aparecer nestas aquisições a figura de ágio que, na ausência de melhor denominação,
surge fundamentado em expectativa de resultado futuro da investida, que nem sempre pode vir
a se concretizar.
Continuando na hipótese de o adquirente ser o BTG Pactual II FIP, o ágio
permaneceria registrado na GLOBENET e sofreria teste de impairment (redução ao valor
recuperável de ativos) anualmente ou, quando necessário, em período de tempo menor e, tudo
vai depender se a tal expectativa de resultado futuro funcionar regularmente, afinal a tarefa de
se estimar fluxos de caixa futuros não deve ser nada fácil.
E, ainda, caso hajam (ou não) desvalorizações de ativos, ou outra situação
negativa na investida que possam causar expressivas fissuras em unidades geradoras de caixa, o
ágio por rentabilidade futura sempre estará sujeito ao teste de recuperabilidade e caso haja
redução, a perda é reconhecida, sem saída de caixa, é verdade, mas não se deve olvidar que teria
sido dispendido uma soma considerável de recursos próprios. O risco encontra-se presente em
ambas as opções.
Enfim, alternativas a este cenário existem e no recurso voluntário explicou-se a
opção adotada na aquisição da investida, qual seja, a opção de financiar cerca de 80% do preço
de aquisição da GLOBENET, com créditos de terceiros, que esperam ver quitados com o fluxo
de caixa da própria investida (a compra alavancada).
Da incorporação da holding, empresa Banco BTG Pactual YS pela GLOBENET
Conforme demonstrado, os negócios jurídicos mostraram-se legítimos, o ágio
surgido entre partes não dependentes, com as operações conectadas dentro de uma contexto mais
amplo, perseguindo-se objetivos planejados dentro do racional de um Grupo econômico, cujas
operações desenvolvidas se fizeram dentro de um cenário jurídico compatível com a legislação
tributária, tudo no âmbito legal e da necessária liberdade que sói acontecer nas decisões
empresariais, desde que, por óbvio, não se vislumbre nenhuma conduta de má fé.
Entendo, portanto, como legítimo o aproveitamento fiscal do ágio, conforme já
demonstrado nos autos, em sincronia com a legislação pertinente:
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:

Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior
(Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
Fl. 3509
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre
o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração
do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para
cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista
no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §
3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de
ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade
com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como
custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
Fl. 3510
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997,
art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio
líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2o
deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no
9.718, de 1998, art. 11).
E aqui houve a junção do sacrifício econômico do ativo com o patrimônio
representado pelo fluxo gerador de receitas da investida, incorporação revestida, portanto, dos
requisitos permissíveis à utilização da amortização dedutível do ágio pago.
Destaque-se, ainda, que a assertiva fiscal de existência de real adquirente (mais
um indevido rótulo criado) em aquisição de empresas, não encontra espaço na legislação (supra),
e com muito acerto por parte do legislador, pois são inúmeras as situações, inclusive com
utilização de empresa rotulada de empresa veículo (outro rótulo, pecha de irregular),
inteiramente legais como no caso ora visto, assim como são também inúmeras as situações
apresentadas com requintes de simulação.
Assim, constatado que no caso ora visto nos autos, não se vislumbra nenhum indício
de simulação nas operações realizadas no âmbito de seu contexto negocial, entendo plenamente
aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a deduzir fiscalmente o ágio pago na
operação.
Neste sentido, em recente julgamento deste Colegiado, mas de outra turma ordinária,
o acórdão de no 1201-006.260, em sessão de 22 de fevereiro de 2024, do qual reproduzo a seguir sua
ementa e excertos de seu voto.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS.
Julgados administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos
colegiados, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia
vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário.
DOUTRINA. EFEITOS.
Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados
tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo,
mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita
subordinação à legalidade, quanto ao arcabouço normativo que lhe seja
aplicável.
ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.
Fl. 3511
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do
contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento
administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de
legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo
legal em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos
- aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído.
NULIDADE.
DECISÃO
RECORRIDA.
ALTERAÇÃO
DE
CRITÉRIO
JURÍDICO. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que,
sem inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as
mesmas conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há
qualquer mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o
sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena
consonância às normas pertinentes ao processo administrativo fiscal.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE
CORRELAÇÃO.
Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que
sua contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia
compra e venda da correspondente participação societária, apurado ganho de
capital e/ou efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho
de capital sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o
patrimônio líquido, aquele tem como base o custo de aquisição.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO
ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL.
OCORRÊNCIA.
A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição
de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado
financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito
negocial da sua criação.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA.
Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de
ofício - incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas
- e as denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de
estimativas de tributos.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária
conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se
reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Fl. 3512
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Os débitos fiscais recolhidos em atraso estão sujeitos à incidência de juros de
mora calculados com base na taxa Selic.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à
incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao
do vencimento.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO.
A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN
pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente
responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante
para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de proveito
econômico mútuo.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de
vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos
créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas,
aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do
IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto
a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
ao recurso voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que
dava parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de
ofício e afastar a imputação de responsabilidade. O Conselheiro Fredy José
Gomes de Albuquerque manifestou intenção de apresentar declaração de voto.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Genero Serra - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Eduardo Genero
Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva, Lucas
Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque
(Presidente).
Neste acórdão, o voto do Relator foi no sentido de dar provimento ao recurso
voluntário, mas apenas o fizera pela natureza de órgão colegiado:
[...]
Fl. 3513
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto,
declarada como correta a glosa do ágio.
Tampouco assim não fora, este Colegiado, amparado em contemporânea,
elevada e respeitável jurisprudência, vem se posicionando em sentido
contrário. Temos afirmado a validade da amortização do ágio gerado com
emprego de empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha sido
constituída sob estratagema doloso.
Adiante, no capítulo “Da multa de ofício”, será exposta a conclusão deste
Relator pela ausência de dolo. De tal modo, em face do princípio da
colegialidade insto-me a não carrear voz discordante, curvando-me ao
judicioso entendimento da maioria da Turma, bem ilustrado na figura dos
seguintes julgados:
Acórdão CSRF no 9101-006.486, de 07/03/2023:
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei
n° 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da
empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação
reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio
e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições
para o aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo
que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi
formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA
DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING.
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA
TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do
ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa
jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do
investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando
caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. (grifei)
[...]
Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e
incorporação, tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não
produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuram uma
fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui
Fl. 3514
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

suporte fático/jurídico, pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser
afastadas.
A situação espelhada no Acórdão 1201-006.260 da 1a Turma Ordinária, em sessão de
22 de fevereiro de 2024, é bastante semelhante ao do processo ora em julgamento, com a diferença
de que, no caso daquela Turma, a maior parte dos recursos para a aquisição da investida no Brasil foi
captada via FPE no exterior (aproximadamente 72%), os quais foram integralizados em quotas de
FIP no Brasil, posteriormente integralizados em quotas de empresa de participações, também no
Brasil.
Destaco, ainda, no citado Acórdão no 9101-006.486 – CSRF / 1a Turma, onde só
constou no voto daquela Turma a reprodução das ementas, que tratou-se de apreciação de Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte:
Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo
Pinto que votaram pelo conhecimento parcial, apenas em relação à matéria
“multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos, conhecer do Recurso
Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria de votos, dar provimento
ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento.
Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a
conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar
declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli
Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano– Redatora Designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa,
Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique
Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo
Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto
(Presidente em exercício).

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
-
CSLL.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal, em
face da estreita relação de causa e efeito entre ambos.
Fl. 3515
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Fl. 83 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS
As próximas infrações referem-se à glosa de despesas com juros pertinentes ao
empréstimo bancário obtido no exterior e as debêntures, conforme detalhado no item 5.5 – Das
Despesas Financeiras Vinculadas ao Empréstimo e às Debêntures, do qual a autoridade fiscal faz
uma extenuante digressão sobre seu racional cerca da indedutibilidade das despesas financeiras.
Reproduzo apenas alguns excertos de suas ponderações:
Conforme já comentado, o passivo decorrente do empréstimo contraído no
exterior e das debêntures emitidas para subsidiar a aquisição da GLOBENET
foi transferido quando da incorporação da BTG PACTUAL YS, e as despesas
financeiras decorrentes deste passivo reduziram as bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL declaradas pela GLOBENET ao longo do período fiscalizado.
[...]
Esses exemplos foram trazidos para deixar claro que as despesas financeiras
decorrentes das debêntures e do empréstimo transferidos para a GLOBENET
não são intrinsecamente dedutíveis ou indedutíveis. Não tem serventia debater
se elas eram ou não dedutíveis para a BTG PACTUAL YS ou para os
Investidores, posto que sendo aí dedutíveis ou não, tal classificação não as
acompanharia, à guisa de atributo inerente, quando de sua transferência via
incorporação.
[...]
Em conclusão, as despesas financeiras vinculadas ao passivo assumido pela
GLOBENET após a incorporação da BTG PACTUAL YS operam
exclusivamente em favor dos Investidores, não da GLOBENET, não sendo
necessárias para a GLOBENET. Assim, não configuram despesas dedutíveis
para a GLOBENET, nos termos dos artigos 47 da Lei n° 4.506/64 e 299 do
RIR/99.
[...]
No recurso voluntário, as mesmas alegações trazidas na Impugnação e já
relatoriadas.
Primeiramente, como já posicionado, supra, neste Voto, a BTG PACTUAL YS
foi a adquirente das ações da Recorrente, o que já afasta uma das motivações da glosa das
despesas dos juros.
Quanto à questão das despesas de juros apresentarem-se desprovidas, segundo
entendimento das autoridades fiscal e julgadora, dos requisitos legais de dedutibilidade, em face
de que não se tratariam de despesas da própria Recorrente, não se tem muito a dizer, uma vez
que estas despesas eram dedutíveis na BTG PACTUAL YS, ou seja, havia o direito à sua
dedução na apuração do lucro líquido, isto é inquestionável pois tais despesas financeiras eram
inerentes ao seu objeto social, qual seja, a aquisição de participações societárias, então
adquiridas com reforço de recurso de terceiros (empréstimo bancário e debentures).
Quando da sua incorporação, a incorporadora GLOBENET assume todos os
direitos e obrigações da sociedade absorvida, a BTG Pactual YS, isto está na Lei das S.A.:
Fl. 3516
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Fl. 84 do Acórdão n.o 1401-006.922 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720078/2019-47

Lei no 6.404 de 1976
Art.227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
É o que basta, no ponto, para que se restabeleçam as despesas glosadas.
DEMAIS INFRAÇÕES
Para as demais infrações apontadas no auto de infração, itens 7 – da Qualificação
da Multa de Ofício, a DRJ afastou a qualificação, mantendo-a em seu patamar de 75%, razão do
recurso de ofício, de forma que, tendo em vista o provimento ao recurso voluntário neste voto,
fica a multa lançada também totalmente exonerada, dai que fica prejudicado o seu conhecimento.
Quanto ao item 8 – Da Multa Isolada, fica exonerada também, pois acompanha o
destino dado neste voto ao lançamento de ofício do IRPJ, assim como também prejudicado o
item 9 – Da Compensação de Prejuízos Fiscais.
Conclusão Geral
É o voto, não conhecer do recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, dar-
lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 3517
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