Tribunal: CARF
Processo: 10166.003847/00-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARINA RIGHI RODRIGUES LARA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2009
NULIDADE. INOVAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Afastada a causa original para o indeferimento do pedido, deve a autoridade julgadora determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que seja analisada a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo sujeito passivo, por meio de despacho decisório complementar.
Ao apreciar questão de mérito não analisada pela DRF e sobre a qual o contribuinte não foi intimado a se manifestar, a DRJ incorreu no cerceamento do direito de defesa do contribuinte, o que, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/72, acarreta a nulidade do Acórdão proferido.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.003847/00-62
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-011.340 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
29 de janeiro de 2024
Recorrente
UNIÃO PIONEIRA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - UPIS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2009
NULIDADE. INOVAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Afastada a causa original para o indeferimento do pedido, deve a autoridade
julgadora determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que seja
analisada a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo sujeito passivo, por
meio de despacho decisório complementar.
Ao apreciar questão de mérito não analisada pela DRF e sobre a qual o
contribuinte não foi intimado a se manifestar, a DRJ incorreu no cerceamento
do direito de defesa do contribuinte, o que, nos termos do art. 59, inciso II, do
Decreto 70.235/72, acarreta a nulidade do Acórdão proferido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso
Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos, em afastar a preliminar de nulidade do
despacho decisório. Vencidas as Conselheiras Marina Righi Rodrigues Lara (relatora) e Cynthia
Elena de Campos. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza
Soares; e (ii) por unanimidade de votos, em reconhecer a nulidade do acórdão recorrido,
determinando que os autos retornem à Unidade de Origem para emissão de despacho decisório
complementar, devendo a autoridade fiscal apurar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pela
contribuinte, uma vez reconhecida a isenção prevista pelo artigo 14, inciso X da Medida
Provisória no 1.858/1999.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marina Righi Rodrigues Lara – Relator
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares - Redator designado
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.003847/00-62
Fl. 245
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá
Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no. 03-87.225,
proferido pela 4a Turma da DRJ/BSB, por meio do qual, julgou-se improcedente a Manifestação
de Inconformidade apresentada em oposição ao despacho decisório que indeferiu o pedido de
restituição formulado pela Recorrente.
Originariamente, foi apresentado Pedido de Restituição de valores pagos
indevidamente a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS,
relativos ao período de janeiro a junho de 1999. Nos termos da Medida Provisória no 1.858, de
29/06/1999, a Recorrente, enquanto instituição de educação, sem fins lucrativos, estaria
desobrigada do recolhimento dessa contribuição.
Em análise do referido pedido, no dia 18/02/2002, foi emitido Despacho
Decisório DRF/BSB/Diort (fls. 32/33), o qual, apesar de reconhecer o direito da Recorrente à
imunidade tributária, e, consequentemente, à isenção da COFINS, julgou improcedente o seu
pedido de restituição, ao argumento de que a sua imunidade teria sido suspensa pelo Ato
Declaratório Executivo SRF/DRF/BSA no 2, de 30/01/2002, publicado no Diário Oficial de
31/01/2002.
A Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, sustentando que o
referido despacho teria se apoiado em Ato Declaratório nulo de pleno direito, uma vez que, nos
autos da ADIN no 1802-3, o Supremo Tribunal Federal teria suspendido liminarmente todas as
normas legais que seriam aplicáveis ao procedimento inerente à suspensão da imunidade
tributária.
Posteriormente, diante de liminar concedida nos autos de Mandado de Segurança,
sustando os efeitos do Ato Declaratório Executivo SRF/DRF/BSA no 2, de 30/01/2002, bem
como o andamento dos processos relacionados à matéria, a 4a Turma da DRJ/BSB, propôs o
retorno dos autos para a unidade de origem, para aguardar o desfecho do processo (fls. 49 e 50).
Em 19/04/2012, após analise do andamento do referido processo, a Equipe de
Ações Judiciais da Receita Federal, ao verificar a existência de sentença denegando a segurança,
proferiu despacho (fls. 63 a 65), apresentando a seguinte conclusão:
“Diante de todo o exposto, não há decisão judicial em vigor que ampare a impetrante,
não devendo, salvo melhor juízo da Diort, a manifestação de inconformidade ser
apreciada pela DRJ, por concomitância de processo judicial com o mesmo objeto da
manifestação de inconformidade, conforme orienta o Ato Declaratório Normativo Cosit
no 03, da 1996.”
No dia 09/05/2012, o processo foi encaminhado para SACPJ/DIORT para análise.
Quase três anos depois, antes que fosse realizada qualquer análise, a Recorrente
apresentou petição, juntando aos autos tanto Acórdão proferido pela Câmara Superior deste
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DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

CARF, confirmando o reestabelecimento da sua imunidade tributária, quanto Acórdão prolatado
pelo TRF da 1a Região, nos autos do Mandado de Segurança, concedendo a segurança para
suspender a eficácia do Ato Declaratório Executivo SRF/DRF/BSA no 2, de 30/01/2002. Diante
desse cenário, a Recorrente reiterou a restituição dos valores pagos indevidamente.
Os autos foram, então, devolvidos à 4a Turma de Julgamento DRJ, que em 27 de
setembro de 2018, proferiu Resolução no 03.000.694 (fls. 161/164), convertendo o julgamento
em diligência, para que o processo retornasse à unidade de origem, a fim de que a autoridade
competente se pronunciasse a respeito da existência do direito creditório pleiteado. Apesar de
reconhecer expressamente o reestabelecimento da condição da imunidade tributária para o
período em análise, entendeu-se, na referida Resolução, ser cabível uma exame a respeito do
conceito de receita de atividade própria, objeto da isenção da COFINS, para evitar a nulidade
futura por supressão de instância.
A autoridade diligenciante, contudo, emitiu Informação Fiscal Diort/DRF
Brasília/DF No 0140/2019, de 14/02/de 2019, às fls. 173/79, com as seguintes conclusões:
1. O Despacho Decisório de fls. 32/33 teve como razão de decidir irregularidades
apuradas em Ação Fiscal, não se podendo aventar a supressão de instância, ainda que a
referida Resolução informe que em outro processo concluiu-se não ter havido as
irregularidades imputadas no Despacho, uma vez que tal evento ocorreu em
momento posterior à emissão do Despacho Decisório. Trata-se do objeto da lide
proposta ao Contencioso Administrativo Fiscal;
2. A DICAT deu ciência por meio de Memorando (fl. 47) de 25/04/2002 à DRJ/BSB de
decisão liminar em Mandado de Segurança no sentido de sustar os efeitos do ato
administrativo que determinou a suspensão da imunidade tributária do Contribuinte;
3. Manifestação da DRJ/BSB de fls. 49/50 expressamente conclui que a questão
central da lide versa sobre a validade ou não do Ato Declaratório Executivo no 2,
de 30/01/2002, que determinou a suspensão da imunidade tributária da Contribuinte,
concluindo pelo retorno do processo ao órgão de origem para aguardar a decisão da
ação impetrada no mandato de segurança que sustou o Ato Declaratório e, tão logo
ocorra o desfecho da questão, juntar aos autos cópia da decisão judicial e devolver o
processo à DRJ/BSB para apreciar a Manifestação de Inconformidade da Recorrente;
4. Em documento de 19/04/2012, a EQAJUD informou à DRJ/BSB (fls. 63/65) que não
haveria mais decisão judicial em vigor que amparasse a Impetrante, não devendo, salvo
melhor juízo da DIORT, a Manifestação de Inconformidade ser apreciada pela DRJ, por
concomitância de processo judicial com o mesmo objeto da manifestação de
inconformidade, conforme orienta o Ato Declaratório Normativo COSIT no 03, de
1996;
5. Por fim, os dispositivos legais que a Resolução aponta como não considerados pelo
Despacho Decisório de fls. 32/33 se revestem de análise jurídica, já, inclusive,
desenvolvida na Resolução, não se podendo entender que haveria supressão de instância
se não analisadas também por esta DIORT. Isso porque: 1) Houve o Despacho
Decisório; 2) Apresentou-se Manifestação de Inconformidade; 3) Ato contínuo, a
Instância Julgadora avalia a lide cujos limites são a peça de defesa e o Despacho
Decisório. Ressalte-se que DRJ/BSB tem, inclusive, a prerrogativa, segundo a
legislação pertinente, de anular os Despachos Decisórios, Autos de Infração e
Notificações de Lançamento guerreados, a partir da análise do que consta nos autos.
Assim, à Equipe de Apoio desta DIORT para ciência do Contribuinte acerca da presente
Informação Fiscal, reabrindo-se o prazo de 30 dias para apresentação de manifestação.
Ato contínuo, deve o presente processo retornar à DRJ/BSB para análise, ressaltando
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DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

que estamos à disposição para revisarmos nosso Despacho Decisório, caso o Colegiado
ratifique o entendimento já prolatado, mas, se possível, com a apreciação da presente
manifestação.
Cientificada da referida informação Fiscal, a Recorrente apresentou petição (fls.
183 a 188) requerendo o retorno dos autos para julgamento da Manifestação de Inconformidade,
considerando a decisão definitiva proferida no Mandado de Segurança, bem como da decisão
proferida pela Câmara Superior do CARF.
Os autos retornaram para a 4a Turma de Julgamento da DRJ/BSB que, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme
ementa a seguir:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 1999
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO.
A restituição de créditos tributários só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do
sujeito passivo, nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito
pleiteado é existente.
INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO E DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ISENÇÃO.
RECEITA DA ATIVIDADE PRÓPRIA.
Somente as instituições de educação e de assistência social que preencham as condições
e requisitos do art. 12 da Lei no 9.532, de 1997, são isentas da Cofins (art. 14, inciso X,
c/c com o art. 13, ambos da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001) e exclusivamente
com relação às receitas derivadas de suas atividades próprias. A receita da atividade
própria de uma entidade, cuja finalidade social é a difusão do ensino, é composta pelas
doações, contribuições, mensalidades e anuidades recebidas de associados,
mantenedores e colaboradores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao
custeio e manutenção das suas atividades sem fins lucrativos.
INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO. IMUNIDADE E ISENÇÃO.
A COFINS incide sobre a receita das mensalidades cobradas pelas instituições de
ensino, sendo que a imunidade prevista no art. 150, inciso VI, c, da Constituição Federal
contempla apenas os impostos, e aquela prevista no art. 195, § 7o, da Lei Maior abrange
tão-somente as entidades beneficentes de assistência social. Ademais, a isenção da MP
no 2.158 somente é aplicável às receitas decorrentes de atividades sem caráter
contraprestacional.
BASE DE CÁLCULO. MENSALIDADE ESCOLAR. RECEITA DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS.
O preço cobrado a título de mensalidade, como contraprestação por curso provido por
instituição de educação, por configurar receita de prestação de serviço, constitui base de
cálculo da COFINS.
Em síntese, entenderam os membros daquele colegiado que, em razão da ausência
de registros contábeis e fiscais juntados aos autos, a Recorrente não teria se desincumbido do seu
ônus de comprovar o seu direito creditório. Afirma que, mesmo após cientificada da Resolução
no 03.000.694 - 4a Turma da DRJ/BSB, a Recorrente não teria comprovado se as receitas para as
quais pretende isenção se enquadrariam como de caráter não contraprestacional ou decorreriam
da cobrança de mensalidades.
Fl. 248
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

Cientificada do referido Acórdão, no dia 08/11/2019 (fl. 225), a Recorrente
apresentou Recurso Voluntário, no dia 26/11/2019 (fl. 226), requerendo a reforma do Acórdão
recorrido, para julgar procedente o Pedido de Restituição da COFINS recolhida indevidamente
no período de janeiro a junho de 1999, sob os seguintes argumentos:
 O reconhecimento da imunidade tributária no bojo do processo fiscal federal
n° 10166.002816/2002-17 teria afastado qualquer dúvida a respeito do seu
direito à isenção da COFINS, já que o pressuposto para a fruição da
imunidade é o mesmo para o gozo da isenção;
 A planilha juntada pela Recorrente quando do pedido originário de restituição
seria plenamente capaz de comprovar que a base de cálculo da COFINS paga
indevidamente teria sido constituída tão somente por suas receitas
contraprestacionais. O direito creditório também seria comprovado pelos
comprovantes de pagamento das DARFs, com a respectiva autenticação pelo
Cartório do 4o Ofício de Notas de Brasília;
 Em nenhum momento as provas apresentadas pela Recorrente foram
desconstituídas ou mesmo questionadas por qualquer órgão da Receita
Federal, que poderia muito bem se valer da prerrogativa prevista no art. 18 do
Decreto n. 70.235/72, determinando de ofício ou a requerimento do
impugnante a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las
necessárias;
 Não seria verdadeira a alegação de que foi cientificada da Resolução no
03.000.694 - 4a Turma da DRJ/BSB em momento anterior à decisão recorrida.
De todo modo, mesmo que tivesse ciência do referido documento, não haveria
na referida resolução nenhuma indicação de que a instituição recorrente
devesse juntar aos autos “[...] registros contábeis e fiscais, acompanhados de
documentação hábil [...]” – como, equivocadamente, se fez parecer na decisão
recorrida;
Subsidiariamente, caso entenda serem insuficientes as provas juntadas, requer a
nulidade do acórdão recorrido por cerceamento do direito de defesa e por notória supressão de
instância. Afirma que a ausência de decisão pelo órgão de origem sobre a matéria
(natureza/origem das receitas que compõem a base de cálculo do COFINS) é questão
incontroversa, conforme reconhecido pela própria 4a Turma da DRJ/BSB no âmbito da
Resolução no 03.000.694. Sustenta que não estaria preclusa a oportunidade de produzir novas
provas, uma vez que destinaria a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, isto
é, a natureza/origem das receitas que compõem a base de cálculo do COFINS. Requer, portanto,
a nulidade do referido acórdão, com o retorno dos autos feito à E. 4a Turma da DRJ/BSB para
que seja determinada a sua intimação para apresentar os documentos necessários para comprovar
o recolhimento indevido.
É o relatório.

Fl. 249
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

Voto Vencido
Conselheiro Marina Righi Rodrigues Lara, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
Como relatado anteriormente, trata-se, na origem, de Pedido de Restituição de
pagamento indevido de COFINS, com base na isenção prevista pelo art. 14, inciso X, da Medida
Provisória no 1.858/1999, o qual foi indeferido pelo Despacho Decisório de fls. 32/33, em razão
da suspensão da sua imunidade tributária pelo Ato Declaratório Executivo SRF/DRF/BSA no 2,
de 30/01/2002.
Assim concluiu o referido Despacho Decisório:
“Isto posto, e
CONSIDERANDO que a interessada encontra-se suspensa de imunidade
tributária pelo não cumprimento de obrigações impostas pela legislação
vigente;
CONSIDERANDO que com a suspensão da imunidade cessa todos os efeitos por
ela abrangidos, subordinando-se, a contribuinte, às exigências tributárias
vigentes no período:
CONSIDERANDO tudo o mais que dos autos consta:
INDEFIRO o presente pedido de restituição.”
É que, nos termos da Medida Provisória no 1.858/99, o direito à isenção da
COFINS, previsto no art. 14, X, que deve ser lido em conjunto com o art. 13, III, do mesmo
diploma legal, estaria vinculado ao preenchimento das condições e requisitos previstos no art. 12
da Lei no 9.532/97:
Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de
1999, são isentas da COFINS as receitas:
(...)
X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13.

Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha
de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:
(...)
III - instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da
Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997;
Nesse sentido, suspensa a imunidade tributária da instituição de ensino por
ausência dos pressupostos legais previstos no art. 12 da Lei 9.531/97, estar-se-ia
Fl. 250
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

automaticamente afastado o seu direito à isenção da COFINS sobre as receitas relativas às
atividades próprias da entidade.
Ocorre que, como restou demonstrado no relatório supra, após idas e vindas a
respeito do direito da contribuinte, a realidade jurídica a qual se embasou o referido despacho
decisório se alterou definitivamente. A um, em razão do acórdão proferido pela Câmara Superior
deste CARF, o qual confirmou o reestabelecimento da sua imunidade tributária. A dois, em
função do acórdão prolatado pelo TRF da 1a Região, nos autos do Mandado de Segurança,
concedendo a segurança para suspender a eficácia do Ato Declaratório Executivo
SRF/DRF/BSA no 2, de 30/01/2002, fundamento direto da sua decisão. Dito de outro modo, o
único motivo que serviu de suporte para a sua decisão passou a ser inexistente.
A validade do despacho decisório, como de qualquer outro ato administrativo,
está condicionada à existência de todos os requisitos necessário, sendo o motivo elemento
fundamental e obrigatório. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“O motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato
administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato.
Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de
circunstancias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o
ato.”
Assim, sendo elemento essencial do ato administrativo, os motivos declinados
para sua prática condicionam sua validade, ou seja, são determinantes à sua validade. Por isso, o
ato se vincula aos motivos expostos, dando origem a chamada teoria dos motivos determinantes.
Assim leciona Hely Lopes Meirelles:
“A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos
administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos
expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a
realização do ato, e por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a
realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses
motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeita ao confronto da
existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os
motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido”.
Sobre o tema, também vale conferir as palavras de Celso Antônio Bandeira De
Mello:
“A propósito dos motivos e da motivação é conveniente, ainda, lembrar a ‘teoria dos
motivos determinantes’. De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a
vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a
validade do ato. Sendo assim, a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou
incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não
haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma
vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja
Fl. 251
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes
realmente ocorreram e o justificavam.” (Curso de Direito Administrativo, 14a ed.,
Malheiros, São Paulo, 2002, p. 357.)
Verifica-se, portanto, que, em se tratando de ato administrativo de natureza
tributária, a motivação constitui requisito intrínseco, fazendo parte da própria substancia do ato.
Assim, a indicação de motivos inexistentes, por ser causa de sua nulidade, é vício insanável, não
havendo qualquer possibilidade de sua convalidação, sem a ocorrência de um novo ato.
Transpondo tais premissas ao caso dos autos, afastada a única motivação elencada
no Despacho Decisório para indeferir Pedido de Restituição de pagamento indevido de COFINS,
em razão da declaração de sua inexistência, caberia à autoridade julgadora de primeira instância
determinar a sua nulidade, para que novo despacho fosse proferido.
Nesse sentido foi o entendimento adotado, por unanimidade de votos, por esta 2a
Turma, no Acórdão no 3402-006.834 de Relatoria da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne,
o qual consignou a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 28/02/2000 a 30/09/2000
CISÃO PARCIAL. LEGITIMIDADE. RESTITUIÇÃO.
A cisão parcial, desde que possua fim econômico, é uma hipótese legal de sucessão dos
direitos previstos nos atos de formalização societária, entre os quais os créditos
decorrentes de indébitos tributários, que passam a ter natureza de créditos próprios da
sucessora, se assim determinarem os atos de cisão sendo, desse modo, válidos para a
solicitação de restituição e compensação com débitos desta para com a Fazenda
Nacional.
RESTITUIÇÃO.
DESCONSTITUIÇÃO
DA
CAUSA
ORIGINAL.
NOVO
DESPACHO DECISÓRIO.
Com a desconstituição da causa original do despacho decisório, cabe à autoridade
fiscal de origem apurar, por meio de novo despacho devidamente fundamentado, a
liquidez e certeza do crédito pleiteado o sujeito passivo.
Recurso Voluntário provido em parte.
Também nesse sentido, cito parte do voto proferido pelo Conselheiro Waldir
Navarro Bezerra, no Acórdão n.o 3402-006.108, por meio do qual, por unanimidade, acordaram
os membros desta 2a Turma, em dar em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para: (i)
afastar o fundamento original do Despacho Decisório e, (ii) determinar que a autoridade fiscal de
origem apurasse, por meio de novo Despacho Decisório, a liquidez e certeza do crédito pleiteado
pelo sujeito passivo:
Fl. 252
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

“Assim, diante destas circunstâncias, afastado o único fundamento jurídico
apresentado para a negativa à restituição do crédito, necessário que seja realizado um
novo trabalho fiscal para a confirmação da validade e liquidez do crédito, e não
simplesmente realização de uma diligência para a verificação de sua validade nesta
segunda instância administrativa. Isto porque no caso em tela, a análise da prova
restou prejudicada, pois a DRF, em seu Despacho Decisório de fls. 134/137, não
apreciou esse aspecto. Assim, e considerando que a supressão de instância somente
pode ser realizada se esta favorável ao sujeito passivo, forte no art. 59,§3, do Decreto
70.235/72 (...)”
No caso dos autos, conforme alegado pela Recorrente, é fato incontroverso que o
único fundamento jurídico apresentado para a negativa à restituição do crédito foi reconhecido
como não mais existente pela autoridade julgadora. No entanto, mesmo diante da necessidade de
se realizar um novo trabalho fiscal para se apurar, por meio de novo despacho devidamente
fundamentado, a liquidez e certeza do crédito pleiteado o sujeito passivo, a DRJ proferiu a
Resolução no 03.000.694 (fls. 161/164), convertendo o julgamento em diligência, nos seguintes
termos:
Assim, considerando que a matéria supracitada não foi examinada no Despacho
Decisório de indeferimento, e que o reconhecimento ou não do direito creditório em
questão por esta Delegacia de Julgamento implicaria em supressão de instância,
julgamento passível de nulidade, a 4a Turma de Julgamento da DRJ em Brasilia-DF,
por unanimidade, em Sessão de Julgamento realizada na data de 27 de dezembro de
2018, converteu o julgamento em diligência para que o processo retorne à unidade de
origem a fim de que a autoridade competente se pronuncie a respeito da existência do
direito creditório pleiteado.
A autoridade competente, contudo, em resposta à referida Resolução emitiu a
Informação Fiscal Diort/DRF Brasília/DF no 0140/2019 se omitindo em analisar, naquele
momento, o direito creditório pleiteado, ao argumento de que o exame da questão diretamente
pela DRJ não se configuraria supressão de instância, por se tratar de realidade posterior à
emissão do Despacho Decisório. Ressalta que a DRJ/BSB teria, inclusive, a prerrogativa de
anular o Despacho Decisório, a partir da análise do que consta nos autos. Diante desse contexto,
apresentou a seguinte conclusão:
“Assim, à Equipe de Apoio desta DIORT para ciência do Contribuinte acerca da
presente Informação Fiscal, reabrindo-se o prazo de 30 dias para apresentação de
manifestação. Ato contínuo, deve o presente processo retornar à DRJ/BSB para
análise, ressaltando que estamos à disposição para revisarmos nosso Despacho
Decisório, caso o Colegiado ratifique o entendimento já prolatado, mas, se possível,
com a apreciação da presente manifestação.”
Ocorre que, embora a 4a Turma da DRJ/BSB tenha reconhecido expressamente a
possibilidade de nulidade do seu julgamento, ignorou a necessidade de se realizar um novo
trabalho fiscal para se apurar, por meio de novo Despacho, devidamente fundamentado, a
Fl. 253
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

liquidez e certeza do crédito pleiteado o sujeito passivo, embarcando na nulidade por ela mesmo
suscitada.
A decisão de piso modificou, portanto, os critérios jurídicos do Despacho
Decisório, que em momento algum indeferiu o Pedido de Restituição formulado pela
contribuinte por ausência de provas a respeito da certeza e liquidez do crédito pleiteado, mas
sim, em razão de suposta suspensão da imunidade tributária, motivação esta já reconhecida como
inexistente.
Repita-se, tratando-se de mácula que incide na própria substância do Despacho
Decisório (sua motivação), não haveria que se cogitar a ocorrência de vício de natureza formal,
devendo a DRJ ter declarado a nulidade daquele ato, determinando que a autoridade fiscal de
origem apurasse, por meio de novo despacho devidamente fundamentado, a liquidez e certeza
do crédito pleiteado o sujeito passivo.
Verifica-se, portanto, que a DRJ, ao analisar a questão de mérito não apreciada
pela autoridade fiscal de origem, alterou a motivação adotada no ato Despacho Decisório, para
respaldar a negativa do direito creditório em novo motivo, implicando modificação de critério
jurídico, que, nos termos do art. 146, do CTN, não poderia ser admitida no presente caso.
A DRJ, ao assim proceder, incorreu também no cerceamento do direito de defesa
do contribuinte, o que, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/72, acarreta também a
nulidade do acórdão proferido.
Diante de todo o exposto, voto em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário
para reconhecer, não apenas a nulidade do Acórdão recorrido, como também a nulidade do
despacho decisório, devendo os autos retornarem à unidade de origem, para que a autoridade
fiscal apure, por meio de novo Despacho Decisório, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pela
contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Marina Righi Rodrigues Lara
Voto Vencedor
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado.
Com as vênias de estilo, em que pese o voto muito bem fundamentado da
Conselheira Relatora Marina Righi Rodrigues Lara, ouso dela discordar exclusivamente quanto à
nulidade do Despacho Decisório. Explico.
Em seu voto, a ilustre Relatora afirma o seguinte:
Verifica-se, portanto, que, em se tratando de ato administrativo de natureza tributária, a
motivação constitui requisito intrínseco, fazendo parte da própria substancia do ato.
Assim, a indicação de motivos inexistentes, por ser causa de sua nulidade, é vício
insanável, não havendo qualquer possibilidade de sua convalidação, sem a ocorrência
de um novo ato.
Fl. 254
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

Transpondo tais premissas ao caso dos autos, afastada a única motivação elencada no
Despacho Decisório para indeferir Pedido de Restituição de pagamento indevido de
COFINS, em razão da declaração de sua inexistência, caberia à autoridade julgadora
de primeira instância determinar a sua nulidade, para que novo despacho fosse
proferido.
(...)
Diante de todo o exposto, voto em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para
reconhecer, não apenas a nulidade do Acórdão recorrido, como também a
nulidade do despacho decisório, devendo os autos retornem à unidade de origem, para
que a autoridade fiscal apure, por meio de novo Despacho Decisório, a liquidez e
certeza do crédito pleiteado pela contribuinte.
O Acórdão da DRJ realmente deve ser declarado nulo, em razão do
cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois foram apresentados elementos
comprobatórios de que havia sido reconhecida a isenção prevista pelo artigo 14, inciso X, da
Medida Provisória no 1.858/1999, único fundamento do Despacho Decisório para indeferir o
Pedido de Restituição, e a DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade com base
no não atendimento às determinações contidas em uma Resolução da qual o contribuinte sequer
teve ciência.
Contudo, divirjo quanto à nulidade do Despacho Decisório, pois este não
incidiu em nenhuma das hipóteses do art. 59 do mesmo diploma legal:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
O fato de ter indeferido o pedido de restituição com base no fundamento de que o
recorrente não preenchia os requisitos para a fruição da isenção não é causa de nulidade. Naquele
momento, o recorrente não dispunha de nenhuma decisão definitiva, judicial ou administrativa,
que lhe garantisse o direito ao benefício fiscal, nem havia apresentado qualquer elemento
probatório que não foi apreciado. Teve acesso a todos os elementos do processo, podendo
exercer seu direito de defesa por todos os meios processuais permitidos pela legislação.
Logo, ao contrário do que afirma a nobre Relatora, no momento da emissão do
Despacho Decisório os motivos indicados, prima facie, efetivamente existiam. Se o fundamento
do Despacho Decisório obedeceu aos requisitos acima descritos, o eventual equívoco da decisão
deve ser causa para a reforma desta, o que não se confunde com sua nulidade. Deve ser
destacado que somente após a emissão do Despacho Decisório sobreveio a decisão da CSRF e a
decisão do Poder Judiciário; são questões, portanto, supervenientes.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares

Fl. 255
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Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-011.340 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.003847/00-62

Fl. 256
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