Tribunal: CARF
Processo: 10980.910748/2012-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE FREITAS COSTA
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2025-03-17

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 28/02/2002
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO
O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre os acórdãos confrontados.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10980.910748/2012-21
ACÓRDÃO
9303-015.742 – CSRF/3a TURMA
SESSÃO DE
12 de setembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
RULIWI REFEIÇÕES INDUSTRIAIS LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 28/02/2002
RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE
FÁTICA.
NÃO
CONHECIMENTO
O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados
não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que
torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre os acórdãos
confrontados.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte.
Sala de Sessões, em 12 de setembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Alexandre Freitas Costa – Relator

Assinado Digitalmente
Regis Xavier Holanda – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semíramis de
Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenberg Filho,
Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Regis Xavier Holanda (Presidente).

Fl. 279
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pela Contribuinte em face do Acórdão n°
3302-011.591, de 24 de agosto de 2021, fls. 63 a 71, assim ementado:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 28/02/2002
PROVAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO
De acordo com a legislação, a manifestação de inconformidade mencionará,
dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos
de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida
produção de provas não é suficiente para conferir o direito creditório ao sujeito
passivo e a consequente homologação das compensações declaradas.

Consta do dispositivo do Acórdão:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso, nos termos do voto condutor. Vencidos os conselheiros Jorge Lima
Abud, Walker Araújo e Paulo Regis Venter, que convertiam o julgamento em
diligência. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-
lhes aplicado o decidido no Acórdão n° 3302-011.590, de 24 de agosto de 2021,
prolatado no julgamento do processo 10980.910757/2012-12, paradigma ao qual
o presente processo foi vinculado.

Síntese dos Autos

Trata o presente processo de análise de restituição de créditos decorrentes de
pagamentos a maior de PIS/COFINS em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas
contribuições.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência
da manifestação de inconformidade, sob o fundamento que não havia na legislação pátria
previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.
Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso
voluntário ao CARF, no qual requer a suspensão do julgamento deste processo administrativo até
a decisão final do STF sobre o tema. Alternativamente, que seja dado provimento para afastar das
bases de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS. Apresentou na interposição do recurso
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voluntário documentos contábeis e fiscais que, em tese, comprovariam que o ICMS foi incluído na
base de cálculo do tributo.

A 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 3a Seção de Julgamento, por maioria, negou
provimento ao recurso voluntário da Contribuinte.

Do Recurso Especial

Alega a Contribuinte, em preliminar, haver a nulidade da decisão recorrida por
cerceamento do direito de defesa em decorrência da mudança da fundamentação para a não
homologação do crédito e pela falta de apreciação dos documentos probatórios juntados em sede
recursal, indicando como paradigmas os acórdãos no 9101-002.871, 9303-001.842, 2201-004.849
e 3402-004.134.

No mérito, alega haver divergência jurisprudencial de interpretação da legislação
tributária quanto (i) à possibilidade de juntada de documentos probatórios até a tomada da
decisão final, em homenagem aos princípios da verdade material e do formalismo moderado,
indicando como paradigmas ao Acórdãos no 9202-001.634, 1201-005.007, 1003-000.944 e 1003-
001.141; (ii) dissídio interpretativo a respeito da referente à necessidade de conversão do
julgamento em diligência de modo a averiguar a existência do crédito pleiteado, indicando como
paradigma o acórdão no 1201-002.084; (iii) divergência jurisprudencial quanto à exclusão do ICMS
da base de cálculo das contribuições sociais, indicando o Acórdão no 9303-011.806 como
paradigma.

O Recurso Especial interposto pela Contribuinte teve seu seguimento negado pelo
Despacho de Admissibilidade de fls. 172/181.

A decisão foi atacada pelo Agravo de fls. 188/210, o qual foi parcialmente acolhido
pelo Despacho em Agravo de fls. 213/220 para determinar “o RETORNO dos autos à 3a Câmara da
3a Seção de Julgamento para exteriorização do juízo de admissibilidade do recurso especial acerca
da matéria “DO DIREITO À EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Divergência quanto a aplicação do parecer SEI no 7698/2021/ME e do art. 62, § 1o, II, b, da
Portaria MF 343/2015 alegada pela parte interessada””.
Foi então proferido o Despacho de Admissibilidade de fls. 222/226, o qual negou
seguimento à matéria por ausência de comprovação da divergência interpretativa.
Fl. 281
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A decisão foi atacada pelo Agravo de fls. 234/243, tendo ele sido acolhido pelo
Despacho em Agravo de fls. 246/256 para dar seguimento ao Recurso Especial da contribuinte
relativamente às matérias (i) à possibilidade de juntada de documentos probatórios até a
tomada da decisão final, em homenagem aos princípios da verdade material e do formalismo
moderado, indicando como paradigmas ao Acórdãos no 9202-001.634, 1201-005.007, 1003-
000.944 e 1003-001.141; e (iii) divergência jurisprudencial quanto à exclusão do ICMS da base de
cálculo das contribuições sociais, indicando o Acórdão no 9303-011.806 como paradigma.

Em síntese, alega a Recorrente que:
 o presente feito trata de crédito tributário decorrente da inclusão indevida
do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins;
 o acórdão recorrido negou provimento ao recurso voluntário interposto pela
ora recorrente, por entender precluso o direito de juntada de
documentação destinada a demonstrar a existência do crédito pleiteado nos
presentes autos;
 deixou-se de observar que o indeferimento do crédito se deu embasado em
nova fundamentação, nunca antes discutida no processo, o que enseja a
aplicação da alínea “c” do § 4o do art. 16 do Decreto no 79.235/72;
 uma vez apresentada pela ora recorrente, até a decisão administrativa final,
mesmo em fase recursal, a documentação contábil hábil para demonstrar o
direito creditório pleiteado, tais provas devem ser analisadas pela
autoridade administrativa, de modo a formar seu convencimento da
maneira mais embasada possível, em busca da verdade material, sob pena
de predileção da forma sobre o direito do contribuinte;
 em que pese o Voto proferido pelo Relator tenha consignado que se curva
ao entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral, na prática, este se negou a reconhecer o direito da
recorrente à exclusão do ICMS do base de cálculo do PIS/Cofins, sob o raso
argumento de que a matéria não teria sido objeto de análise pela instância
inferior e, cumulativamente, pelo fato de os documentos probatórios terem
sido apresentados em sede de recurso voluntário;
 o v. acórdão recorrido, ao analisar a matéria em apreço e os dispositivos
legais/constitucionais pertinentes, atribuiu-lhe significação dissonante ao
entendimento adotado pela CSRF no julgamento do Processo no
10980.940171/2011-00;
Fl. 282
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 deve ser aplicada ao presente caso a tese firmada pelo Supremo Tribunal
Federal no RE no 574.706, julgado em sede de Repercussão Geral, onde se
decidiu pela inconstitucionalidade da Exclusão do ICMS da base de Cálculo
do PIS e da Cofins.

Intimada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões em que sustentou, em
preliminar, ser o caso de inadmissibilidade do Recurso Especial por ausência de similitude fática
entre os acórdãos paragonados.

Quanto ao mérito alegou, em síntese, que:
 não restou demonstrada nos autos a impossibilidade de apresentação de
todas as provas na impugnação, consoante previsto no § 4o do artigo 16 do
Decreto n.o 70.235/72;
 a regra do art. 16 do Decreto n.o 70.235/72 visa impedir a eternização
indesejada do litígio, sem vedar a possibilidade de apresentação de provas
em caso de força maior;
 o art. 16 do Decreto n.o 70.235/72 proíbe a juntada extemporânea de
provas, mas prevê as situações excepcionais que justificariam a sua
apresentação;
 a juntada aos autos de documentos após a apresentação da impugnação
não pode ser aceita em decorrência do disposto no art. 16, § 4o do Decreto
n.o 70.235/72;
 os documentos acostados não se referem a fato novo e superveniente, mas
a informações disponíveis antes mesmo da interposição do recurso
voluntário;
 no que tange à matéria “exclusão do ICMS da base de cálculo das
contribuições sociais”, a decisão recorrida foi favorável à pretensão do
recorrente, aplicando o entendimento firmado pelo STF no RE no 574706 -
Tema 069 da repercussão Geral;
 a negativa ao provimento do recurso voluntário ocorreu exclusivamente por
ausência de prova, em razão da preclusão declarada.

É o relatório.

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VOTO
Conselheiro Alexandre Freitas Costa, Relator.

Do Conhecimento

O recurso é tempestivo e deve ter os demais requisitos de admissibilidade
analisados face ao argumento da Fazenda Nacional no tocante à ausência de similitude fática
entre os acórdãos paragonados’.

Prospera o argumento de inadmissibilidade do Recurso Especial por ausência de
similitude fática quanto à possibilidade de juntada de documentos probatórios até a tomada da
decisão final, em homenagem aos princípios da verdade material e do formalismo moderado.
A Recorrente indicou quatro paradigmas para o tema, devendo a admissibilidade,
nos termos do art. 117, §7o do RICARF, ser analisada quanto aos dois primeiros indicados, quais
sejam, os Acórdãos no 9202-001.634, 1201-005.007.
Com efeito, verifica-se que o Acórdão no 9202-001.634 tratava de processo de
determinação e exigência de crédito tributário, de iniciativa do Fisco enquanto a decisão recorrida,
tratou de processo que analisava PerDComp, de iniciativa do contribuinte, que, ao menos em tese,
tem distribuição do ônus probatório invertida.
O Acórdão no 1201-005.007, por seu turno, foi prolatado em processo que tratou
de PER/DComp, no qual houve a apresentação tardia de documentação aos autos, entretanto com
o objetivo de fazer frente à fundamentação da decisão de julgamento administrativo de primeira
instância. Trago à colação excerto do voto condutor
A Recorrente pleiteou compensação de débitos com crédito relativo a pagamento
indevido ou a maior de IRPJ. A compensação não foi homologada porque a partir
das características do DARF descrito na DCOMP, origem do pagamento indevido
ou a maior, a autoridade administrativa constatou que o pagamento foi
integralmente alocado a débito informado em DCTF, e portanto não restou saldo
disponível para compensação.
A Turma julgadora a quo manteve a não homologação da compensação ao
argumento de que a DCTF retificadora, contendo a informação do débito de IRPJ
com valor menor do que o DARF recolhido, foi encaminhada após a emissão do
Despacho Decisório. Seria necessário, assentou a DRJ, que para revestir de
liquidez e certeza o crédito tributário pleiteado, que a Recorrente apresentasse
documentação contábil/fiscal que dessem suporte à retificação implementada.
Fl. 284
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Dialogando com a decisão recorrida, a Recorrente juntou aos autos documentos
contábeis (Livro Diário, Balanço Patrimonial, Demonstração do Resultado do
Exercício, Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido, Demonstração do
Fluxo de Caixa e planilha com relação de notas fiscais emitidas.
Entendo que a juntada de referidos documentos em sede de interposição de
Recurso Voluntário pode ser admitida em homenagem ao princípio da verdade
material, já que se prestam a comprovar alegação formulada na manifestação
de inconformidade e contrapor-se a argumentos da Turma julgadora a quo, e
não se tratam de inovação nos argumentos de defesa. A possibilidade jurídica de
apresentação de documentos em sede de recurso encontra-se expressamente
normatizada pela interpretação sistemática do art. 16 e do art. 29 do Decreto
70.235, de 06 de março de 1972, em casos específicos como o ora analisado.
(destacamos)

Do voto condutor da decisão recorrida, constata-se não ter sido este o caso da
documentação que instruiu o recurso voluntário no presente processo:
Contudo, não posso atestar que houve a inclusão do ICMS na base de cálculo da
exação do período de apuração requisitado. Isto porque, em nenhum momento
processual foi analisada essa questão.
No despacho decisório ficou consignado que não havia indébito tributário, uma
vez que o recolhimento apresentado como prova do recolhimento indevido teria
sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte.
A decisão da DRJ negou provimento ao recurso em virtude da falta de previsão
legal para excluir da base de cálculo da exação o valor do ICMS.
No recurso voluntário, o sujeito passivo refutou a questão de direito e, utilizando
o princípio da eventualidade, apresentou documentos – cópia de páginas do livro
de apuração de ICMS e do livro razão, com a contabilização dos valores do ICMS -
que poderiam comprovar que houve recolhimento da exação tendo o ICMS em
sua base de cálculo.
Esses documentos, caso autênticos, podem sugerir que houve a inclusão na base
de cálculo da exação o valor do ICMS, gerando um indébito tributário.

Dos trechos trazidos à baila não nos é possível depreender se as decisões se
manteriam caso as situações fáticas fossem semelhantes.

Com estes fundamentos, deixo de conhecer do recurso especial da contribuinte
neste tema por ausência de similitude fática.

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Quanto ao argumento de inadmissibilidade do recurso especial em razão de
divergência jurisprudencial quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições
sociais, verifico que ele também não prospera.

A decisão recorrida é clara quanto à aplicação do entendimento consagrado pelo E.
Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69:
Diante da obrigação de observar decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei no
13.105/2015, me curvo ao entendimento de que o ICMS destacado deve ser
excluído da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins.

Este entendimento está em perfeita consonância com o manifestado no Acórdão
paradigma n.o 9303-011.806, cuja ementa dispõe:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/03/2002
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços - ICMS
não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal - STF por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário autuado sob o no 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu
pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
Cabe elucidar que o Parecer SEI 7698, de 2021, aprovado pelo despacho PGFN ME
246 em 26.5.2021 ratificou o decidido pelo STF.
Desta forma, constata-se que, assim como o acórdão recorrido, o paradigma aplicou
o RE 574.706 e o Parecer SEI no 7698/2021/ME. Entretanto, cumpre destacar que ele nada dispôs
acerca da prova da inclusão do ICMS, o que torna as situações fáticas distintas.
De fato, não há no paradigma qualquer menção a existência de discussão
probatória nas fases processuais pregressas, ou seja, se houve apresentação de provas em algum
momento posterior, se houve apresentação apenas em recurso voluntário, ou se não houve
qualquer apresentação de prova.

Com estes fundamentos, entendendo não restar comprovada a divergência
jurisprudencial alegada.

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Desta forma, voto pelo não conhecimento do Recurso Especial apresentado pela
Contribuinte.

Dispositivo

Pelo exposto, voto por não conhecer o Recurso Especial interposto pela
Contribuinte.

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