Tribunal: CARF
Processo: 15746.720539/2021-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO BELTCHER DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO

MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.720539/2021-75
RESOLUÇÃO
1102-000.321 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de junho de 2024
TIPO
RESOLUÇÃO GERAL
RECORRENTE
CERVEJARIAS KAISER BRASIL LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
RESOLUÇÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o
julgamento do recurso voluntário, permanecendo o processo no CARF, até que transitadas em
julgado as decisões do Supremo Tribunal Federal prolatadas nos REs 949.297/CE e 955.227/BA
(Temas 881 e 885), em sede de repercussão geral.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (substituto convocado)
e Fernando Beltcher da Silva. Ausente o Conselheiro André Severo Chaves, substituído pelo
Conselheiro Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira.
RELATÓRIO
Cuida-se de Recurso Voluntário do contribuinte em face do Acórdão n* 109-007.400,
da 2a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 09.
Na origem, em desfavor da CERVEJARIAS KAISER DO BRASIL LTDA foi lavrado Auto de
Infração para exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido do ano-calendário 2016,
acompanhada de multa de ofício (75%) e de juros de mora, com lastro no art. 2o da Lei n* 7.689, de
15 de dezembro de 1988, no art. 57 da Lei n* 8.981, de 20 de janeiro de 1995, no art. 2o da Lei n*
9.249, de 26 de dezembro de 1995, no art. 1o da Lei n* 9.316, de 22 de novembro de 1996, e no art.
28 da Lei n* 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Fl. 703
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Original
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PROCESSO 15746.720539/2021-75
Adicionalmente, foram exigidas multas isoladas, calculadas a 50% das estimativas
mensais da contribuição inadimplidas pelo sujeito passivo (art. 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no
9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007).
A autuação fiscal somou R$ 28.346.888,16.
Contextualizando, em fevereiro de 1992 transitou em julgado decisão favorável à
Recorrente, prolatada pela 3a Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região, declarando, em
controle difuso, inconstitucional a Lei n* 7.689, de 1988, pois (i) seria necessário que lei
complementar instituísse a CSLL, (ii) a contribuição nova não poderia ter por fato gerador ou base
de cálculo próprios dos impostos e contribuições já existentes, (iii) por infringir o princípio da
irretroatividade, e (iv) que ao determinar, em seu art. 6o, que a contribuição seria administrada pela
Secretaria da Receita Federal, a lei infringiu o art. 165, § 5o, inciso III, da Constituição Federal.
Desde então, o contribuinte não apurava, tampouco recolhia, qualquer valor a título
da contribuição. Suas declarações fiscais nada traziam acerca da CSLL.
Instaurada a ação fiscal e colhidos os documentos e esclarecimentos, especialmente
quanto à demanda judicial que resultou como dito, a autoridade fazendária constituiu os créditos
tributários, fundamentando a exigência na cessação da eficácia da coisa julgada, já que:
(i) em diversas decisões posteriores, o Supremo Tribunal Federal declarou
constitucional a Lei n* 7.689, de 1998;
(ii) em 14 de junho de 2007, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n* 15-
2/DF, o STF concluiu pela constitucionalidade da referida lei, exceto quanto aos artigos 8o e 9o;
(iii) em 26 de maio de 2011, publicou-se no Diário Oficial da União o Parecer
PGFN/CRJ n* 492/2011 - aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda -, tratando dos limites
objetivos da coisa julgada e da superveniência de precedente definitivo do STF favorável ao Fisco,
autorizando-se, assim, em relação aos fatos geradores praticados dali em diante, a cobrança do
tributo tido por inconstitucional em anterior decisão transitada em julgado;
(iv) encontram-se sob apreciação do STF os temas 881 e 885, que tratam exatamente
dos efeitos da coisa julgada no tempo, considerando que posteriormente a Suprema Corte tenha se
pronunciado, com efeito erga omnes, em sentido contrário ao que transitara em julgado em favor
dos contribuintes no bojo de controle incidental de constitucionalidade;
(v) caso a decisão do STF naqueles temas vá ao encontro dos anseios do contribuinte,
o crédito tributário constituído de ofício seria anulado; e
(vi) de outra banda, a Fiscalização não pode se manter inerte.
Haja vista a negativa de fornecimento de apuração da contribuição pela fiscalizada, a
autoridade fiscal partiu do lucro líquido, levando em consideração as adições e exclusões
promovidas pela pessoa jurídica no cômputo do lucro real, chegando à conclusão, após
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pormenorizada análise, que os ajustes implementados na apuração do IRPJ seriam aplicáveis à CSLL,
exceto quanto à amortização fiscal de ágio.
Não por acaso, como abordarei no voto, valho-me da decisão recorrida para dela
reproduzir as razões do autuante alusivas ao referido ágio glosado no levantamento da CSLL:
Dentre esses ajustes, não foi acatada pela fiscalização a exclusão relativa à
amortização de ágio decorrente de operação de incorporação, uma vez que a
autoridade fiscal entendeu que teria sido gerado por operações societárias
artificiais.
Segundo o relatório fiscal, as combinações de negócios e mutações societárias que
deram origem ao ágio deduzido do IRPJ no período de 2009 a 2018 consistiram nas
seguintes ocorrências:
(i) Em 18 de março de 2002, a cervejaria canadense MOLSON INC. passou a deter
56,63% do capital da CERVEJARIAS KAISER BRASIL S.A. (CKBR), CNPJ
19.900.000/0001-76. Para formalizar esse negócio, os acionistas da CKBR, a saber
CERVEJARIAS KAISER S.A., CNPJ 28.295.442/0001-21, e Sr. Francisco Miguel
Alarcon, primeiramente aprovaram aumento do capital da CKBR em R$
140.569.706,00, que passou de R$ 107.634.245,00 para R$ 248.203.951,00, com a
emissão de 140.569.706 novas ações ordinárias nominativas. Na sequência, as
novas ações foram integralmente subscritas pela MOLSON INC. e integralizadas
com recursos no valor de R$ 1.700.882.177,87 (USD 765 mi) mais as ações por esta
detida no capital da Bavaria S.A., CNPJ 04.176.513/0001-09, avaliadas em R$
233.734.600,00, totalizando um investimento de R$ 1.934.616.777,87. Como o
valor contábil do Patrimônio Líquido da CKBR em março de 2002 era de R$
1.790.270.233, o investimento realizado resultou no pagamento de um ágio de R$
920.701.571.00;
(ii) No mesmo dia 18 de março de 2002, foi constituída a sociedade MXS DO BRASIL
S.A, CNPJ 04.855.728/0001-56, com capital simbólico de R$ 500,00, detido por dois
acionistas pessoas físicas. Ainda em março, a MXS comprou as 107.624.745 ações
remanescentes da CKBR, mediante mútuo de R$ 1.481.338.134 com a própria
CKBR. Embora a MXS nada tenha dispendido nessa operação de aquisição
societária, a diferença entre o valor patrimonial das ações e o valor do mútuo foi
reconhecida como ágio de R$ 704.983.108,00;
(iii) Em 12 de abril de 2002, a MXS DO BRASIL S.A aumentou seu capital para R$
1.934.619,732,00, mediante emissão de 1.934.619.232 novas ações, as quais foram
subscritas pela MOLSON INC. e integralizadas com suas 140.569.706 ações da CKBR.
Por meio dessa operação, a Molson Inc. passou a deter virtualmente 100% do
capital social da MXS e, indiretamente, 100% do capital social da CKBR;
(iv) Em 17 de abril de 2002, a MXS cancelou 507.550.011 de suas ações, reduzindo
seu capital de R$ 1.934.619.732,00 para R$ 1.427.069.721,54, com restituição do
valor das ações canceladas à acionista MOLSON INC. Também em abril de 2002, a
MXS vendeu 49.640.790 ações da CKBR para a HEINEKEN N.V., baixando suas
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contas investimento e ágio em 20%, cujos saldos passaram a ser respectivamente
de R$ 1.432.216.186 e R$ 1.300.547.744. Com essas operações, a Molson Inc.
passou a deter 80% do capital social da CKBR ao passo que a Heineken, os restantes
20%. No ano de 2002, a MXS amortizou contabilmente 3,57% do ágio resultante
das operações (i) e (ii), no montante de R$ 46.482.008,00, restando um saldo de R$
1.254.065.736,00;
(v) Em 29 de junho de 2007, KAISER PARTICIPAÇÕES S.A., nova razão social que a
MXS DO BRASIL S.A. passou a adotar a partir de abril de 2004, incorporou
CERVEJARIAS KAISER IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (CKIE), CNPJ
24.802.290/0001-55, e aumentou seu capital social para R$ 1.427.166.690,62;
(vi) Em 29 de agosto de 2007, CKBR incorporou KAISER PARTICIPAÇÕES S.A. e
CERVEJARIAS XINGU LTDA (CXingu), CNPJ 29.703.733/0001-74.
No entender da fiscalização, embora “a compra da Kaiser pelas cervejarias
estrangeiras resultar de negociação entre partes independentes, em que houve
desembolso de valores fundamentado em rentabilidade futura, a sequência de
operações societárias realizadas para formalizar essa negociação mostra-se abusiva
no tocante ao montante do ágio escriturado”. Nesse sentido, a MXS do Brasil S.A.
teria servido como empresa veículo, constituída com a finalidade de reconhecer e
registrar o ágio por expectativa de ganho futuro em sociedade nacional, sendo
injustificável ter servido de instrumento para o incremento artificial do ágio.
Também não seria legítima a sequência de eventos societários ocorridos após a
aquisição pela Molson Inc. de 100% do capital da MXS e, de forma indireta, da CKBR.
De acordo com o entendimento da autoridade fiscal, a operação poderia ter
ocorrido de forma regular na seguinte forma:
3.14 Com efeito, as operações societárias esperadas, em sintonia com a negociação
que resultou na compra de 100% da Kaiser pela Molson, seriam: (i) aquisição única
de 100% do capital da CKBR pela Molson; (ii) criação do veículo MXS; (iii)
capitalização da MXS com o aporte da totalidade das ações da CKBR pela Molson.
Na hipótese de existir(em) eventuais impedimentos legais e ou desvantagens
econômicas na execução dessa sequência, poderíamos admitir a seguinte
sequência alternativa: (a) criação da MXS; (b) capitalização da MXS pela Molson
com o investimento de USD 765 milhões e ações da Bavaria; (c) aquisição única de
100% do capital da CKBR pela MXS. Em qualquer desses percursos, teríamos em (i)
ou em (c) ágio real de R$ 144.346.544,80, resultante da diferença entre o valor
patrimonial de 100% da CKBR e o sacrifício financeiro assumido pela Molson [R$
1.934.616.777,87 (-) R$ 1.790.270.233,00], este motivado pela expectativa de
ganho futuro resultante do aumento de sua participação no mercado brasileiro de
cervejas (lembrando, de passagem, que a cervejaria canadense ingressara no Brasil
no final do ano 2000, quando comprou a Bavária da Antarctica, sendo que a venda
da Bavária foi uma exigência do CADE para aprovar a fusão que deu a origem à
AMBEV); em (iii) transferência do ágio para MXS ou em (c) aquisição direta do ágio
pela MXS.
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Não foi esse, entretanto, o caminho trilhado, como explicado na sequência:
3.15 Ocorre, no entanto, que os controladores da CKBR, em vez dessas operações
naturais e intuitivas, arquitetaram três operações societárias artificiais que
possibilitaram amplificar indevidamente o ágio em uma ordem de grandeza. A
primeira dessas operações consistiu em comutar a totalidade dos ativos aportados
pela Molson com apenas 56,63% do capital da CKBR, dando origem a um ágio
aparente de R$ 920.701.571.00, que, percentualmente, equivale a 90,8% do valor
patrimonial adquirido. A segunda operação artificial, complementar à primeira,
consistiu na compra dos “remanescentes” 43,4% do capital da CKBR pela MXS, sem
que houvesse qualquer desembolso ou independência nessa transação, vez que
tratava-se de uma sociedade “casca”, sem qualquer patrimônio, de tal modo que,
para satisfazer a contrapartida financeira, fabricou-se um mútuo entre a
“investidora” MXS e a própria investida CKBR, gerando um ágio puramente interno,
não pago, de R$ 704.983.108, ou seja 90,8%, coincidentemente na mesma
proporção do ágio obtido na primeira operação. A terceira e última operação
artificial, integradora das duas anteriores, consistiu no aumento de capital da MXS,
que foi subscrito pela Molson e integralizado com suas ações representativas
de“56,63%” do capital social da CKBR, possibilitando que o ágio econômico
distorcido de R$ 920.701.571.00 fosse somado ao ágio interno de R$ 704.983.108,
fazendo com que o ágio sobre o custo de aquisição de 100% da CKBR registrado na
MXS fosse catapultado à impressionante cifra de R$ 1.625.684.679.
Por essa razão, a fiscalização recalculou o valor amortizado a título de ágio.
A autuada impugnou o lançamento de ofício, cujas alegações foram assim
sintetizadas pelo julgador de primeira instância:
1. Não é possível a cobrança de CSLL, uma vez que foi declarada a
inconstitucionalidade da Lei no 7.689/1988 em decisão judicial transitada em
julgado, que entendeu não ser possível a adoção de base de cálculo de outros
tributos já discriminados na Constituição, assim como ser necessária lei
complementar.
2. O Parecer PGFN/CRJ no 492/2011, com base no qual as Autoridades Fiscais
sustentam que não mais produzem efeitos as decisões judiciais transitadas em
julgado, obtidas por contribuintes a seu favor, na hipótese de existir precedentes
supervenientes do STF que tenham promovido mudança na orientação
jurisprudencial, desrespeita os direitos e garantias constitucionalmente
assegurados aos contribuintes, uma vez que o próprio STF já teria decidido que a
mera orientação jurisprudencial não é fundamento para relativizar a coisa julgada.
Ademais, o julgamento da ADI 15 pelo STF não significaria ruptura ou inovação no
ordenamento jurídico e a proteção à coisa julgada seria garantia que não pode ser
flexibilizada mesmo em face de decisões desse tribunal.
3. A legislação que alterou a Lei no 7.689 não teve o condão de modificar o estado
de direito dessa lei.
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4. Não é possível a exigência concomitante da multa Isolada e da multa de ofício,
conforme já reconhecido pelo enunciado no 105 da Súmula CARF e por diversas
decisões do STJ.
5. Mostra-se abusiva a multa de ofício lançada no percentual de 75%.
6. Não é possível o lançamento nestes autos em razão de amortização fiscal do ágio,
eis que não houve qualquer dedução de valores de ágio pela requerente para fins
de CSLL e o aproveitamento do ágio está sendo discutido em fiscalização específica
para fins de IRPJ no MPF no 08.1.85.00-2020-00059-5.
7. É válida e legítima a operação que deu origem ao ágio deduzido do lucro líquido
no ano de 2016, pois decorreram: (1) de aquisição entre partes não-relacionadas e
em condições de mercado; (2) com efetivo pagamento de preço; (3) com
demonstrações hábeis e idôneas quanto à expectativa de rentabilidade futura; e,
sobretudo, (4) com razões empresariais legítimas para que a aquisição.
8. Todas as exigências dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 foram atendidas na
operação, que foi dotada de razões empresariais legítimas e evidente propósito
negocial.
9. Em oposição ao que alega a Fiscalização, as transações em questão não foram
realizadas apenas para gerar e ampliar um ágio, mas sim para permitir que a Molson
adquirisse participação societária na Requerente e efetivamente expandisse seus
negócios no Brasil. Da mesma forma, é totalmente improcedente a alegação fiscal
no sentido de que a MXS do Brasil S.A teria sido apenas um mero veículo “artificial”
para a aquisição da Requerente, afinal, conforme se verifica do próprio relatório do
procedimento fiscal, a MXS do Brasil S.A permaneceu por vários anos como holding
da Requerente. Durante esse período, inclusive, a MXS celebrou contrato de
compra e venda com a Heineken N.V. e efetuou a venda de 20% do capital da
Requerente. A incorporação da Kaiser Participações S.A (então denominação à
época da empresa MXS do Brasil S.A.) pela Requerente ocorreu apenas em
29.8.2007, frise-se, anos depois da compra original da Requerente pelo grupo
Molson em 2002.
10. A apuração do ágio em questão levou em consideração o preço que foi
efetivamente pago pela adquirente, tendo sido precedida e embasada
economicamente por laudo pericial elaborado pela Price Waterhouse Coopers.
11. A amortização do ágio só foi iniciada em 2009, o que evidencia que a MXS não
foi criada apenas para a sua geração.
12. Durante a sua existência, a MXS desenvolveu várias atividades operacionais, tais
como a captação de dívida, aumento e redução de capital, venda de participação
societária e atividades de administração de participações societárias. Tais fatos,
aliados à sua duração não efêmera, reforçam não se tratar de uma empresa veículo.
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13. O art. 7a da Lei no 9.532/1997 não trazia qualquer restrição ao fato de o ágio
ter sido pago por uma empresa e depois transferido a outra. Além disso, no caso
em questão, o ágio foi uma consequência e não uma causa da operação.
14. O valor total do ágio contabilizado pela Requerente é absolutamente legítimo,
dado que decorre de verdadeiras operações de compra e venda de participação
societária entre partes não relacionadas.
15. Ao pretender redesenhar a operação, a Fiscalização desconsiderou o aporte de
capital feito pela Molson Inc. (Passo 01) e também a compra de participação
societária adicional feita pela MXS (Passo 02), alegando que a operação deveria ser
resumida a uma única etapa de compra e venda para aquisição de 100% do capital
da Requerente.
16. A D. Fiscalização reconhece a validade do ágio gerado na compra da Requerente
e também a validade do pagamento feito pela Molson Inc. no primeiro passo da
estrutura, mas de forma totalmente contraditória desconsidera os atos societários
realizados (embora não questione o seu conteúdo e forma) e o valor do ágio gerado
na compra de 100% da Requerente. Com isso, está interferindo na esfera privada
do contribuinte e desconsiderando etapas societárias legítimas.
17. Na primeira etapa da operação (passo 1), a sociedade canadense Molson Inc.,
não relacionada com o Grupo Kaiser, realizou um aporte de capital na Requerente
no valor total de R$ 1.934.616.777,87, que permitiu àquela sociedade a aquisição
de uma participação societária correspondente a 56,63% do seu capital. Nesse
momento, como o valor desembolsado pela Molson Inc. foi superior ao valor
patrimonial das ações adquiridas, houve o reconhecimento de um ÁGIO na
estrutura. A Fiscalização reconheceu como válido esse pagamento feito pela
sociedade estrangeira Molson Inc, mas desconsiderou o reconhecimento do ágio
em função de a operação ter sido feita via aumento de capital. Isso contraria o
entendimento de doutrina e jurisprudência, que reconhece a subscrição de ações
como uma hipótese de aquisição de participação societária. Por isso, o raciocínio
da Fiscalização desvirtuaria completamente o princípio da autonomia patrimonial
e independência das pessoas jurídicas, ao estabelecer que o aumento de capital
não poderia gerar ágio. Assim, se a Fiscalização reconhece como legítimo o
pagamento feito pela Molson Inc. no primeiro passo da estrutura, não haveria
como rejeitar esse pagamento apenas em razão da sua natureza de aumento de
capital. Consequentemente, o valor total do ágio gerado nessa primeira etapa da
estrutura, correspondente a R$ 920.701.571,33 seria integralmente legítimo.
18. Na segunda etapa da estrutura, a sociedade brasileira MXS, pertencente a
terceiros não relacionados com a impugnante, efetuou a compra de participação
societária na Requerente mediante pagamento do preço total de R$ 1.481.338.134,
que foi financiado junto à Requerente mediante contratação de dívida. Essa etapa
permitiu àquela sociedade a aquisição da uma participação societária adicional
correspondente a 43,37% do seu capital. Nesse momento, como o valor
desembolsado pela MXS foi superior ao valor patrimonial adquirido, houve o
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RESOLUÇÃO 1102-000.321 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.720539/2021-75
reconhecimento de um segundo ÁGIO na estrutura. A MXS efetivamente adquiriu
participação societária na requerente mediante pagamento de um preço de
aquisição apurado a valores de mercado, que foi financiado ao longo do tempo.
Esse financiamento é reconhecido no mercado como compra alavancada, operação
reconhecida como legítima pela doutrina e jurisprudência. Além disso, a MXS não
teve uma duração efêmera e restrita à operação de compra da impugnante, já que
se manteve operacional por mais de 5 anos, exercendo durante esse período a
atividade holding do grupo econômico, realizando aumento e redução de capital e
venda de participação societária. Assim, havendo um sobre preço pago pela MXS
na compra de participação societária em questão, é legítimo o ágio gerado nessa
etapa, correspondente a R$ 704.983.108,19.
19. Até a edição do art. 22 da Lei no 12.973/2014 não havia vedação expressa ao
reconhecimento de ágio entre partes relacionadas, o que confirma a
impossibilidade de se exigir esse comportamento antes da vigência da referida Lei.
20. Na etapa final da operação de compra e venda, a Molson Inc. subscreveu o
capital da MXS com o investimento que detinha na impugnante, inclusive o ágio.
Em 29.08.2007, esta incorporou a MXS e, como resultado da confusão patrimonial
entre as empresas, passou a contabilizar e amortizar o ÁGIO total gerado na
estrutura (R$ 920.701.571,33 + R$ 704.983.108,19 – parcela correspondente à
venda para Heineken N.V. e valores amortizados contabilmente). Assim, chegou-se
ao valor total de R$ 1.241.323.197,98 (um bilhão, duzentos e quarenta e um
milhões, trezentos e vinte e três mil, cento e noventa e sete Reais e noventa e oito
centavos) de ágio, valor que foi considerado para fins de amortização do IRPJ.
Aquela turma julgadora decidiu pela improcedência da impugnação. O acórdão
combatido recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Exercício: 2017
COISA JULGADA. DECISÃO POSTERIOR EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDADE. LIMITES.
O trânsito em julgado da decisão judicial favorável ao sujeito passivo não implica
que seus termos se projetem indefinidamente para o futuro, especialmente
quando há decisão posterior do Supremo Tribunal Federal em sede de controle
concentrado da constitucionalidade em sentido diverso. Quando sobrevier à
decisão que beneficia o sujeito passivo precedente objetivo e definitivo do STF em
sentido favorável à Fazenda Nacional, esta pode voltar a cobrar o tributo em
relação aos fatos geradores praticados a partir desta última decisão, sem que
necessite de prévia autorização judicial nesse sentido.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa
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jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia"
do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos
para a aquisição.
Ainda que o ágio tenha sido criado em operação envolvendo terceiros
independentes e com efetivo sacrifício patrimonial correspondente à participação
societária adquirida, a transferência do ágio pela investidora originária para outra
empresa por meio de operações meramente contábeis e sem nova circulação de
riquezas inviabiliza o aproveitamento tributário do ágio em razão de a eventual
"confusão patrimonial" advinda de posterior processo de incorporação entre
empresas que não envolve a real adquirente da participação societária com
sobrepreço.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se
os fatos se amoldam à hipótese de incidência da legislação de regência, segundo,
se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como
arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo
pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os
padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e
reorganizações societárias com substância econômica. Assim, inexistindo efetivo
pagamento, não há que se falar em aproveitamento do ágio.
FUNDAMENTO ECONÔMICO. RENTABILIDADE COM BASE EM PREVISÃO DE
RESULTADO NOS EXERCÍCIOS FUTUROS DA INVESTIDA. LAUDO TÉCNICO
PRODUZIDO POSTERIORMENTE À AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO. INEFICÁCIA.
O laudo acostado aos autos, elaborado após a operação de aquisição dos
investimentos, para amparar o registro contábil dos ágios com fundamento na
previsão de resultado de exercícios futuros, não é contemporâneo aos fatos, e não
fundamenta os ágios. A dedutibilidade do ágio com base em expectativa de
rentabilidade futura exige que o valor de aquisição do investimento esteja
lastreado em laudo prévio.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Exercício: 2017
ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. MULTA OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.
A antecipação do tributo é uma obrigação acessória, exigível mesmo quando não
há tributo a recolher na data do fato gerador. Assim, a antecipação não se confunde
com a obrigação de pagar o tributo, sendo incomparáveis as suas bases de cálculo
e, daí, não havendo impedimento para a exigência concomitante das duas
exigências.
MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL. ABUSIVIDADE. INCOMPETÊNCIA DO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
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O contencioso administrativo não é competente para se pronunciar sobre matérias
que pressupõem a análise da inconstitucionalidade de lei tributária.
Intimada da decisão recorrida, voltou-se a Recorrente ao CARF no trintídio legal,
reiterando as razões de defesa lançadas na impugnação e acrescentando que a decisão em combate
inovou na fundamentação jurídica relativa ao ágio glosado, pois:
- a autoridade fiscal embasara a glosa na incorreção do valor do ágio, já que parte
dele fora gerado internamente, sendo, nessa parte, inadmissível;
- o acórdão de primeira instância valeu-se da inexistência de confusão patrimonial
entre investidor (MOLSON INC) e investida (autuada); e
- aquela turma julgadora adicionalmente empregou como razão de decidir o fato de
o laudo de avaliação correlato à aquisição do investimento haver sido produzido
extemporaneamente.
A Recorrente assim sumariza seus argumentos e pedidos:
(i) a Recorrente possui provimento jurisdicional transitado em julgado que, ao
reconhecer a inconstitucionalidade dessa contribuição, afastou a relação jurídico-
tributária entre a Recorrente e a União Federal (Fazenda Nacional), sem qualquer
limitação temporal;
(ii) a coisa julgada é inafastável e qualquer alteração ou “relativização” agride a
segurança jurídica e a separação dos poderes;
(iii) o entendimento manifestado pelo E. STF no julgamento da ADI 15 não afasta a
coisa julgada formada anteriormente em favor da Recorrente, sendo
absolutamente inaplicável o Parecer PGFN/CRJ no 492/2011; e
(iv) as leis posteriormente editadas à Lei no 7.689/88 não alteraram o fundamento
legal e a materialidade da CSLL, na linha do que entendeu o E. STJ no julgamento
do REsp 1.118.893/MG;
(v) o ágio gerado em 2002 decorreu de operações societárias realizadas entre
partes independentes e não-relacionadas, com efetivo pagamento de preço,
propósitos negociais verdadeiros em ambiente absolutamente transparente, com
todas as informações e documentos detalhadamente declarados às autoridades
competentes, e das quais resultou o registro contábil de ágio fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura, amortizáveis e dedutíveis para fins fiscais, nos
exatos termos da Lei no 9.532/97;
(vi) ao dispor que os efeitos da compra da Recorrente não poderiam ser aceitos
para fins tributários e sugerir a adoção de novas etapas societárias para o
contribuinte, a D. Fiscalização restringe o livre exercício da atividade empresarial,
em direta afronta aos artigos 37 e 170 da Constituição Federal;
(vii) não há qualquer irregularidade na apuração do valor total do ágio pela
Recorrente – os dois ágios gerados na compra da Recorrente resultaram de
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operações verdadeiras e com motivações econômicas, que sequer foram
questionadas pela D. Fiscalização. Se a Autoridade Fiscal entendeu que apenas a
etapa 1 deveria ter sido realizada deveria, igualmente, considerar todo o preço de
aquisição nessa etapa (o que levaria a um ágio no mesmo valor);
(viii) a discussão quanto ao ágio interno foi superada nos autos – mas, caso se
entenda por analisá-la, deverá tal alegação ser afastada. Isso porque, o Grupo
Molson e o Grupo Kaiser eram totalmente independentes (e o TVF e o V. Acórdão
reconhecem essa condição). Mesmo que fosse partes relacionadas, o TVF
reconhece que a vedação ao aproveitamento do ágio “passou” a existir com a
vigência do artigo 22 da Lei 12.973/14; e
(ix) o V. Acórdão não poderia ter inovado nas razões do lançamento, razão pela qual
as questões trazidas quanto à “confusão patrimonial” e “extemporaneidade” do
Laudo de Avaliação não podem ser analisadas. Mas, se analisadas, devem ser
igualmente afastadas, já que houve absorção do patrimônio, e o Laudo é
contemporâneo à aquisição (mesmo não existindo nenhuma exigência da
legislação quanto ao prazo para a realização do Laudo, na época em que a operação
foi realizada).
214. Diante disso, a Recorrente requer seja conhecido e INTEGRALMENTE PROVIDO
o presente Recurso Voluntário, para que, reformando-se o V. Acórdão recorrido,
seja integralmente cancelada a exigência fiscal de CSLL e multa isolada referente ao
ano calendário de 2016, privilegiando-se, assim, a coisa julgada e a regularidade da
apuração do lucro líquido pela Recorrente no período em questão.
215. Sucessivamente, caso assim não se entenda, o que se alega apenas para fins
de argumentação, a Recorrente requer, ao menos, a reforma do V. Acórdão
recorrido para que se determine o cancelamento da multa isolada (exigida nos
termos do artigo 44, inciso II, “b” da Lei no 9.430/96) lançada no AIIM e/ou a
redução da multa de ofício de 75% para um montante mais proporcional à suposta
infração.
216. Ainda subsidiariamente, caso não prevaleça o entendimento acima, o que
também se admite apenas para fins de argumentação, a Recorrente pleiteia ao
menos que o presente processo administrativo seja sobrestado, com a suspensão
da exigibilidade da multa, até o julgamento definitivo dos RE’s nos 949.297/CE e
955.227/BA pelo E. STF.
217. Por fim, a Recorrente reitera seu pedido (i) para realização de sustentação oral
perante esse E. CARF, nos termos do artigo 58 do Regimento Interno deste E.
Tribunal; e (ii) para que seja mantida a suspensão da exigibilidade dos débitos
objeto da presente discussão, nos termos do artigo 151, inciso III, do CTN, até o
encerramento da presente discussão administrativa.
É o Relatório.
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VOTO
Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, pelo que dele conheço.
O cerne da discussão é a eficácia da coisa julgada em face dos efeitos prospectivos
de superveniente manifestação do Supremo Tribunal Federal, que no exercício da competência
exclusiva do controle concentrado julga constitucional a norma tributária, indo de encontro à
anterior decisão transitada em julgado a favor do contribuinte em sede de controle difuso.
O Supremo Tribunal Federal debruçou-se sobre a eficácia da coisa julgada, quanto às
obrigações de trato sucessivo, fixando, por unanimidade, em 8 de fevereiro de 2023, no bojo do RE
949.297/CE, a seguinte tese (Tema 881 - grifos nossos):
1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à
instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa
julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato
sucessivo.
2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral
interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em
julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual
e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.
A igual conclusão chegou a Suprema Corte no RE 955.227/BA (Tema 885).
É cedido que o julgamento dos REs em comento se deu na sistemática dos arts. 1.036
a 1.041 da Lei n* 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), sendo, assim, de
reprodução obrigatória pelos conselheiros em suas decisões (art. 99 do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n* 1.634, de 21 de
dezembro de 2023).
Com arrimo nas razões dispendidas, concluo que se restabeleceu, com efeitos
prospectivos, a relação jurídica tributária entre o sujeito passivo e a União, consubstanciada na Lei
n* 7.689, de 1988, haja vista o pronunciamento do STF em sede da ADI 15-2/DF, sendo
irremediavelmente superado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifesto no bojo do
Recurso Especial n* 1.118.893/MG.
Ocorre que as decisões exaradas pelo STF nos REs em questão foram embargadas.
A Suprema Corte, ao apreciar os embargos, decidiu por afastar a exigência de multas
tributárias de qualquer natureza, relativas ao inadimplemento da CSLL cujos fatos geradores
ocorreram até 13 de fevereiro de 2023, data da publicação da ata de julgamento de mérito dos REs:
Por fim, por maioria, o Tribunal deu parcial provimento aos embargos de
declaração [...] para afastar exclusivamente as multas tributárias de qualquer
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natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável transitada em
julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL e cujo
fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de
mérito (13.02.2023), ficando preservada a incidência dos juros de mora e da
correção monetária e vedada a repetição dos valores já recolhidos referentes a
multas de qualquer natureza [...]
A ata de julgamento dos embargos foi publicada em 9 de abril de 2024.
Após profícuo debate em sessão de julgamento, esta Turma, valendo-se da
inteligência do artigo 100 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de
21 de dezembro de 2023, entendeu por bem sobrestar o julgamento do recurso, até que transitadas
em julgado as decisões do STF prolatadas nos REs 949.297/CE e 955.227/BA, no que toca
especialmente à inexigibilidade das multas tributárias de qualquer natureza.
Ante o exposto, voto por sobrestar o julgamento do Recurso Voluntário,
permanecendo o processo no CARF até que transitadas em julgado as decisões do Supremo Tribunal
Federal prolatadas nos REs 949.297/CE e 955.227/BA (Temas 881 e 885), em sede de repercussão
geral.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva
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possuindo assim uma numeração independente.
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todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP no 2.200-2 de 24/08/2001.
Histórico de ações sobre o documento:
Documento juntado ao processo em 02/07/2024 15:37:43 por Fernando Beltcher da Silva.

Documento assinado digitalmente em 02/07/2024 15:37:43 por FERNANDO BELTCHER DA SILVA.

Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 08/07/2024.

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