Tribunal: CARF
Processo: 10835.720460/2016-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-08-22
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2013, 2014
RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 61, DA LEI No 8.981/1995. ILICITUDE. PAGAMENTO SEM CAUSA. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso especial quando a divergência na interpretação da legislação tributária encontrar-se apenas na declaração de voto apresentada por integrante do colegiado que acompanhou o encaminhamento ofertado pelo voto condutor.

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2013, 2014
RESPONSABILIDADE PESSOAL. ART. 135, INCISO III, DO CTN.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Ressalve-se que o art. 135 do CTN pode ser aplicado para responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador de fato do contribuinte.
É adequada, portanto, a incidência da responsabilidade do art. 135, III, do CTN, ao administrador de fato da empresa, dada a violação do contrato social e da lei, fatos incontroversos e comprovados nos autos.
IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA DE EXIGÊNCIA FISCAL. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ART. 3o DO CTN. SANÇÃO. TRIBUTO. DIFERENÇA.
O art. 61 da Lei no 8.981/95 dispõe acerca da tributação sobre a renda exclusiva na fonte que, por disposição expressa no art. 3o do CTN, não constitui sanção.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. ADMINISTRADOR. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. ART. 61, DA LEI No 8.981/1995. EXCESSO DE PODERES. INTERESSE COMUM.
Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124 do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador.
A comprovada ocorrência de confusão patrimonial atrai a responsabilização passiva solidária prevista no inc. I do art. 124 do CTN.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10835.720460/2016-64
ACÓRDÃO
9202-011.436 – CSRF/2a TURMA
SESSÃO DE
22 de agosto de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
DA VINCI CONFECCOES LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2013, 2014
RECURSO
ESPECIAL
DO
SUJEITO
PASSIVO.
REQUISITOS
DE
ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA
LEI TRIBUTÁRIA. ART. 61, DA LEI No 8.981/1995. ILICITUDE. PAGAMENTO
SEM CAUSA. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso especial quando a divergência na
interpretação da legislação tributária encontrar-se apenas na declaração de
voto apresentada por integrante do colegiado que acompanhou o
encaminhamento ofertado pelo voto condutor.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2013, 2014
RESPONSABILIDADE PESSOAL. ART. 135, INCISO III, DO CTN.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Ressalve-se que o art. 135 do CTN pode ser aplicado para responsabilizar
não só o administrador de direito, mas também o administrador de fato do
contribuinte.
É adequada, portanto, a incidência da responsabilidade do art. 135, III, do
CTN, ao administrador de fato da empresa, dada a violação do contrato
social e da lei, fatos incontroversos e comprovados nos autos.
IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA DE
EXIGÊNCIA FISCAL. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ART. 3o DO CTN.
SANÇÃO. TRIBUTO. DIFERENÇA.
Fl. 20664
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10835.720460/2016-64
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O art. 61 da Lei no 8.981/95 dispõe acerca da tributação sobre a renda
exclusiva na fonte que, por disposição expressa no art. 3o do CTN, não
constitui sanção.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
TERCEIROS.
ADMINISTRADOR.
PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. ART.
61, DA LEI No 8.981/1995. EXCESSO DE PODERES. INTERESSE COMUM.
Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela
sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. ART. 124, INCISO I, DO CTN.
CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Para caracterizar a responsabilidade tributária prevista no inc. I do art. 124
do CTN deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na
situação que caracteriza o fato gerador.
A
comprovada
ocorrência
de
confusão
patrimonial
atrai
a
responsabilização passiva solidária prevista no inc. I do art. 124 do CTN.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado: 1) Por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial do responsável solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama,
exceto em relação à 4a Divergência - A comprovação da causa dos pagamentos,
independentemente de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido, e no mérito, na
parte conhecida, por maioria de votos, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim, Leonam Rocha de Medeiros e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que
davam provimento parcial ao recurso em relação à 3a Divergência – A responsabilidade do
Recorrente deve ser limitada ao período em que foi sócio da 4 Rios; 2) Por maioria de votos, em
conhecer do recurso da responsável solidária 4 Rios Participações, Empreendimentos e
Administrações Ltda. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Ludmila Mara
Monteiro de Oliveira, que conheciam parcialmente do recurso exceto em relação à 8a Divergência
- requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido leva à improcedência da
responsabilidade atribuída à Recorrente. No mérito, por unanimidade de votos, negar-lhe
provimento. 3) Por maioria de votos, em conhecer do recurso da responsável solidária Liciane
Paes. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Ludmila Mara Monteiro de
Oliveira, que conheciam parcialmente do recurso exceto em relação à 11a Divergência - A
requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido levam à improcedência da
responsabilidade atribuída à Recorrente com base no artigo 135, inciso III, do CTN. No mérito, por
unanimidade de votos, negar-lhe provimento. Manifestou intenção em apresentar declaração de
voto a conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira.
Fl. 20665
DF CARF MF
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Assinado Digitalmente
Sheila Aires Cartaxo Gomes – Relator

Assinado Digitalmente
Liziane Angelotti Meira – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti,
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros,
Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane
Angelotti Meira (Presidente).

RELATÓRIO
Contra a empresa Da Vinci Confecções Ltda foi lavrado o Auto de Infração de fls.
13.853/13.864, para exigência do IRRF referente ao período de maio de 2013 a fevereiro de 2014.
O lançamento refere-se a tributação pelo IRRF incidente sobre pagamentos sem causa ou de
operação não comprovada, totalizando o crédito tributário o valor de R$43.871.155,59, incluindo
juros de mora e multa qualificada de 150%.
De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 13614/13851), o lançamento teve origem na
verificação da existência de pagamentos sem causa ou operações não comprovadas, referentes à
ocorrência de remessas de recursos para o exterior nos anos-calendário 2013 e 2014, por meio de
operações de câmbio fraudulentas, baseadas em operações de importação inexistentes, eis que
não houve aquisição de mercadoria de origem estrangeira por parte da empresa autuada.
Assim, concluiu-se que tal procedimento teria como finalidade unicamente a evasão
de divisas, apuradas em investigações realizadas no âmbito da operação Lava Jato.
A empresa DA VINCI realizou, ao longo de 2013 e 2014, 206 (duzentos e seis)
remessas fraudulentas ao exterior por intermédio da corretora TOV, para pagamento de
importações fictícias de vultosos valores, de acordo com o descrito no item 10 do citado Relatório
Fiscal e procedimento de circularização (fls. 2.863/4.561) e demonstrativo de remessas
fraudulentas à fl. 4.558.
Foi constatado que a empresa Da Vinci pertencia de fato à Nelma Kodama que a
utilizava para prática de crimes financeiros.
Fl. 20666
DF CARF MF
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PROCESSO 10835.720460/2016-64
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Foram responsabilizados solidariamente: As pessoas jurídicas 4 Rios Participações,
Empreendimentos e Administrações Ltda e PNGS Prosper Participações Eireli (responsabilidade
solidária de fato, artigo 124,I do CTN) e as pessoas físicas Gustavo Henrique Penasso Kodama, Iara
Galdino da Silva, Nelma Mitsue Penasso Kodama, Liciane Paes Freire Penasso Kodama e Maria
Dirce Penasso, todas responsabilizadas pela prática de atos com excesso de poderes, infração de
lei, contrato social ou estatuto (art. 135,do CTN, com base em seu inciso II em relação a Iara
Galdino da Silva e com base no inciso III em relação aos demais).
Foi, ainda, nomeada sujeito passivo solidária a corretora TOV. Corretora de Câmbio,
Titulos e Valores Mobiliários Ltda, CNPJ No 74.451.022/0001-04, instituição financeira responsável
por operar o câmbio sem a vinculação/apresentação das devidas declarações por parte da
autuada, com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN.
A autuada Da Vinci Confecções Ltda não impugnou o lançamento. Os solidários, à
exceção de Iara Galdino da Silva, apresentaram impugnações.
Pelo acórdão 11-56.902 (fls. 16414/16463), em sessão realizada em 17/07/2017, a
3a Turma da DRJ/Recife (PE) manteve integralmente o crédito lançado. Excluiu a sujeição passiva
solidária da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda. Confirmou a sujeição
passiva solidária dos demais. Declarou revéis a autuada Da Vinci Confecções Ltda e a solidária Iara
Galdino da Silva.
Houve recurso de ofício em razão da exoneração da responsabilidade solidária da
TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda.
Os solidários apresentaram recursos voluntários que foram jugados pela 1a Turma
Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção do CARF que proferiu o acórdão 1401-002.881 (fls.
18851/18913), cuja ementa e parte dispositiva transcrevo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Exercício: 2013, 2014
PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS/ PAGAMENTOS SEM
CAUSA:
Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte todo
pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim
como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa.
MULTA DE OFÍCIO.
Tratando-se de lançamento de ofício, decorrente de infração ao dispositivo legal
detectado pela administração em exercício de regular ação fiscalizadora, é
legítima a cobrança da multa punitiva correspondente
EXIGÊNCIA CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PUNIÇÃO.
Fl. 20667
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Não há que se falar em dupla punição na exigência de IRRF por pagamentos sem
causa cumulado com multa de ofício, pois tributo não constitui sanção de ato
ilícito.
COMPATIBILIDADE DA PRESUNÇÃO COM A RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS.
As situações descritas no artigo 124 e no artigo 135 que podem levar à
responsabilização solidária são distintas e ao mesmo tempo compatíveis com a
hipótese do artigo 128 do mesmo CTN. Assim, nada impede que determinada
pessoa física ou jurídica seja autuada como responsável em virtude de não ter
cumprido seu dever de reter e recolher o tributo sobre o rendimento de que foi a
fonte pagadora, e ao mesmo tempo outras pessoas físicas e jurídicas serem
convocadas a responder como devedores solidários, se sua conduta ou condição
permitir que sejam enquadradas em quaisquer das hipóteses previstas naqueles
outros artigos.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SÚMULA CARF N. 108.
No que se refere à alegação de ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de
ofício, basta observar o disposto nos artigos 113, 139 e 161 do CTN para se chegar
à conclusão de que os juros moratórios não apenas incidem sobre o principal, mas
também sobre a multa de ofício proporcional, já que ambos compõem o crédito
tributário constituído. Aplicação da Súmula 108.
RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE DE
TERCEIRO E ATOS CONTRÁRIOS À LEI DOS ADMINISTRADORES E SÓCIOS DE FATO.
Segundo o art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal. Ressalve-se que o art. 135 do CTN pode ser aplicado para
responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador
de fato do contribuinte. Exclui-se do polo passivo a pessoa cujo interesse comum
não restou comprovado.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
SOLIDARIEDADE.
INTERESSE
COMUM.
CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Caracteriza a confusão patrimonial de esferas patrimoniais típica do interesse
comum previsto no artigo 124, I, do CTN, com a conseqüente responsabilização
solidária, beneficiar-se pela utilização da estrutura legal e dos resultados da
empresa, apropriando-se do patrimônio por ela gerado ilegalmente. No caso dos
autos resta demonstrado o interesso jurídico e econômico, bem como o nexo
entre as partes.
CONDUTA DOLOSA. MULTA QUALIFICADA.
Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, aplica-se a multa qualificada
prevista na legislação de regência.
PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE.
Fl. 20668
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É lícito ao Fisco Federal valer-se de informações colhidas por outras autoridades
públicas para efeito de lançamento tributário, desde que estas guardem
pertinência com os fatos cuja prova se pretenda oferecer.
PROCEDIMENTO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
O procedimento fiscal é inquisitório e, por isso, não se lhe aplica a ampla defesa e
o contraditório. Inocorre cerceamento do direito de defesa quando se assegura ao
interessado o pleno conhecimento dos atos processuais.
ARGUIÇÕES DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE
O CARF não é competente para afastar a aplicação de lei ou considera-la
inconstitucional. Aplicação da Súmula 2 do CARF.
COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL PARA ATRIBUIÇÃO DA RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA
A Portaria RFB n. 2.284/2010, que define o procedimento de constituição do
crédito tributário no caso de pluralidade de sujeitos passivos, nos termos da
legislação pátria, tratando-se de atividade administrativa plenamente vinculada,
nos termos do art. 142 do CTN.
SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DE JUROS APÓS 360 DIAS
O art. 24 da Lei n° 11.457/2007 não prevê obrigações ou conseqüências
específicas para um processo que tenha duração superior ao referido prazo,
tratando-se de norma programática. A aplicação de juros decorre de expressa
aplicação de lei.
SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA AGUARDAR AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE
Salvo exceções, as decisões judiciais e administrativas são independentes no
âmbito de suas respectivas esferas (civil, penal, administrativa, tributária,
trabalhista etc.), até porque um mesmo fato pode consistir em ilícito tributário
mas não penal, e vice-e-versa. Por sua vez, a eventual absolvição na esfera penal
não acarreta necessariamente na improcedência do PAF. O processo
administrativo fiscal é regido por princípios próprios, como o da oficialidade, que
obriga a administração a impulsioná-lo até sua decisão final.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
arguições de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recursos de ofício e aos
recursos voluntários de 4 Rios Participações, Empreendimentos E Administrações
Ltda., PNGS Prosper Participações Eireli, Iara Galdino da Silva, Nelma Mitsue
Penasso Kodama e Maria Dirce Penasso. Por maioria de votos, negar provimento
aos recursos voluntários de Gustavo Henrique Penasso Kodama e Liciane Paes
Freire Penasso Kodama. Vencidas as Conselheiras Lívia De Carli Germano e
Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin.
Fl. 20669
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PROCESSO 10835.720460/2016-64
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A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi intimada e não apresentou recurso (fl.
18915)
Houve apresentação de embargos de declaração pelos solidários, os quais foram
admitidos parcialmente somente em relação aos embargantes Gustavo Henrique Penasso
Kodama, Liciane Paes Freire Penasso Kodama e 4 Rios participações Empreendimentos e
Administrações Ltda, pelo despacho de 06/05/2019 (fls. 19148/175).
No julgamento dos embargos de declaração, foi proferido o acórdão 1401-003.813
(fls. 19235/19266) que acolheu em parte os embargos para sanar omissão apontada, sem efeitos
infringentes. Veja-se a ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Exercício: 2013, 2014
OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO
Os embargos de declaração são recursos adequados para sanear vício de omissão
no julgamento.
INOVAÇÃO NO FUNDAMENTO JURÍDICO. INEXISTÊNCIA.
A decisão da DRJ enfrentou satisfatoriamente todos os termos de impugnação,
mantendo a responsabilização solidária nos termos do que dispõe o TVF e os
autos de infração, inexistindo inovação em seus fundamentos. Eventual
fundamento complementar não inquina de nulidade a decisão recorrida caso o
fundamento principal tenha sido apreciado.
O solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama apresentou embargos de declaração
(fls. 19285/19302) que foi rejeitado pelo despacho de 27/03/2020 de folhas 20052/20058).
Apresentaram Recurso Especial tempestivamente: Liciane Paes Freire Penasso
Kodama (fls. 19485/19728), Nelma Mitsue Penasso Kodama (fls. 19307/19328), PNGS Prosper
Participações Eireli (fls. 19958/20048), 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações
Ltda (fls. 19731/19784), Maria Dirce Penasso (fls. 19396/19418), Gustavo Henrique Penasso
Kodama (fls 20065/20149).
As matérias submetidas à rediscussão foram as seguintes, devidamente organizadas
no despacho de admissibilidade da seguinte forma:
Responsáveis tributários: PNGS PROSPER PARTICIPAÇÕES EIRELI, MARIA DIRCE
PENASSO e NELMA MITSUE PENASSO KODAMA
1a Divergência – Responsabilização Tributária do artigo 124, I do CTN.
Responsável tributário GUSTAVO HENRIQUE PENASSO KODAMA:
2a Divergência - A improcedência da responsabilidade imputada ao recorrente com
fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN;
Fl. 20670
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3a Divergência - A responsabilidade do Recorrente deve ser limitada ao período em
que foi sócio da 4 Rios;
4a Divergência - A comprovação da causa dos pagamentos, independentemente de
sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido;
5a Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com a
multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória;
6a Divergência - A improcedência da qualificação da multa de ofício por ausência de
motivação;
7a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95.
Responsável
Tributário,
4
RIOS
PARTICIPAÇÕES,
EMPREENDIMENTOS
E
ADMINISTRAÇÕES LTDA:
8a Divergência - requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido
leva à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente;
9a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN em relação ao IRRF
exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95.
10a – Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com a
multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória.
Responsável Tributário, LICIANE PAES
11a Divergência - A requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido
levam à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente com base no artigo 135, inciso
III, do CTN
12a Divergência – . A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei n°. 8.981/95;
13o Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com a
multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória.
Após análise, pelo despacho de admissibilidade de 16/04/2021 (fls. 19148/19175)
reconheceu-se que os Recorrentes abaixo citados lograram êxito em demonstrar a divergência
jurisprudencial com relação às seguintes matérias:
Responsável Tributário: Gustavo Henrique Penasso Kodama:
3a Divergência - A responsabilidade do Recorrente deve ser limitada ao período em
que foi sócio da 4 Rios;
4a Divergência - A comprovação da causa dos pagamentos, independentemente de
sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido;
Fl. 20671
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5a Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com a
multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória. (O seguimento desta divergência se deu
apenas por meio do 1o paradigma -Ac. no CSRF-04.01.094) e
7a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95.
Responsável Tributário: 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações
Ltda
8a Divergência - requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido
leva à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente;
9a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN em relação ao IRRF
exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95; e
10a – Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com a
multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória.
Responsável Tributário: Liciane Kodama
11a Divergência - A requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido
levam à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente com base no artigo 135, inciso
III, do CTN. (O seguimento desta divergência limita-se tão somente ao paradigma no 1301-
004.045).
12a Divergência – . A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei n°. 8.981/95; e
13o Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com a
multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória.
O solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama apresentou agravo (fls.
20/411/20431) que foi rejeitado pelo despacho de folhas 20481/20488)
Das razões dos Recorrentes
Responsável Tributário: Gustavo Henrique Penasso Kodama:
3a Divergência - A responsabilidade do Recorrente deve ser limitada ao período
em que foi sócio da 4 Rios;
 A
responsabilidade do
Recorrente,
atribuída
exclusivamente
com
fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN, deve ser limitada ao período
em que ele exerceu o cargo de sócio administrador da 4 Rios e,
consequentemente, tinha condições de praticar os supostos atos e omissões
que resultaram nas obrigações tributárias discutidas nestes autos.
 A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) já reconheceu, por meio
da Portaria PGFN no. 180, de 25 de fevereiro de 2010, que o ex-sócio só
Fl. 20672
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pode ser responsabilizado por débitos tributários da pessoa jurídica cujos
fatos geradores tenham ocorrido durante o período em que ele tenha
integrado o quadro societário.
 Autoridade Fiscal não questionou, em momento algum, a saída do
Recorrente da 4 Rios, tampouco lhe acusou de ter permanecido na empresa
como sócio de fato. Com efeito, não foi feita qualquer ilação nesse sentido;
ainda que tal ilação tivesse sido feita, caberia à Autoridade Fiscal produzir
prova nesse sentido.
 Embora conste do acórdão que apreciou os embargos de declaração a
afirmação de que o Recorrente era sócio de fato da 4 Rios, essa mesma
decisão também reafirma que o único fundamento legal invocado pela
Autoridade Fiscal para responsabilizá-lo é, justamente, o artigo 135, inciso
III, do CTN. Ou seja, também é fato incontroverso que não se
responsabilizou o Recorrente com fundamento no artigo 124, inciso I, do
CTN.
 Deve prevalecer a solução jurídica adotada pelo acórdão paradigma no
sentido de que o artigo 135, inciso III, do CTN não pode fundamentar a
responsabilidade do “sócio de fato”.
4a Divergência - A comprovação da causa dos pagamentos, independentemente
de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido
 No caso concreto, entende o Recorrente que a causa dos pagamentos é
conhecida pela Autoridade Fiscal, estando, portanto, devidamente
comprovada nos autos, situação que desautoriza a exigência do IRRF com
fundamento no § 1o do artigo 61 da Lei no. 8.981/95.
 A causa das remessas restou devidamente comprovada (a realização de
operação de câmbio não autorizada para remeter dinheiro para o exterior).
Por esse mesmo raciocínio, as operações realizadas também estariam
comprovadas (a intermediação dos valores em favor de clientes que
pretendiam evadir divisas de forma fraudulenta).
 Se o requisito para não incidência é a comprovação da causa do pagamento,
e se ela está comprovada nos autos, a despeito de sua suposta ilicitude,
sendo de conhecimento, inclusive, do próprio Fisco, como se demonstrou
acima, então é correto afirmar que o pressuposto para a aplicação da
referida norma (a não comprovação da causa) restou infirmado.
 Na linha do acórdão paradigma, é irrelevante o fato de a causa dos
pagamentos ou as operações realizadas no caso concreto serem ilícitas.
Aliás, tal argumento carece de base legal, na medida em que o dispositivo
Fl. 20673
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em questão não exige uma causa ou uma operação lícita. É dizer: o
legislador não condicionou a incidência da norma à não comprovação de
uma causa lícita, mas, sim, a não comprovação de uma causa (lícita ou
ilícita).
5a Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com a
multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória
 A exigência concomitante do IRRF – que possui natureza de sanção por ato
ilícito, devendo ser tratado como multa isolada – e da multa de ofício é
incompatível e configura inequívoco bis in idem.
 A despeito de o legislador ter criado a obrigação de retenção exclusiva na
fonte do imposto sobre a renda à alíquota de 35% (o equivalente a 53,84%,
se considerado o reajustamento da base de cálculo) nas hipóteses prescritas
pelo artigo 61 da Lei no. 8.981/95, um exame cuidadoso revela a sua
natureza sancionatória, e não tributária, tal como definido pelo artigo 3o do
CTN. Afinal, o “IRRF” pune a prática de ato ilícito, caracterizado pelos
pagamentos a beneficiários não identificados ou sem comprovação da
causa.
 Conclui-se que o artigo 61 da Lei no. 8.981/95 não instituiu uma hipótese de
retenção na fonte do imposto sobre a renda, mas, sim, outro tipo de
obrigação.
 Diante desse cenário, ou bem se sustenta a natureza tributária desse “IRRF”,
hipótese em que a comprovação de uma causa, ainda que ilícita, deveria ser
suficiente para afastá-lo, ou se reconhece a sua natureza sancionatória,
tratando-se, enfim, de multa punitiva travestida de imposto, já que pune
uma conduta considerada ilícita.
 Portanto, tendo a exigência do IRRF incidente sobre pagamentos sem causa
caráter claramente sancionatório, descabe exigi-lo, sob pena de se cobrar,
como imposto, verdadeira multa, devendo, também por esse motivo, esta E.
CSRF cancelar a sua cobrança ou, caso assim não se entenda, cancelar a
multa de ofício, a fim de rechaçar o bis in idem configurado.
7a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95
 O artigo 61 da Lei no. 8.981/95 estabelece que os pagamentos efetuados
pelas pessoas jurídicas a beneficiários não identificados ou sem
comprovação da operação ou a sua causa ficam sujeitos à incidência do
imposto sobre a renda exclusivamente na fonte. Nessa hipótese, o ônus
Fl. 20674
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financeiro do tributo recai sobre a fonte pagadora que realizou os
pagamentos, como forma de sancioná-la pela conduta praticada.
 Trata-se, assim, de norma que atribui à fonte pagadora a responsabilidade
exclusiva pelo recolhimento do IRRF nas situações acima descritas, valendo
destacar que o seu fundamento de validade imediato decorre do artigo 128
do CTN.
 Em consonância com o enunciado do art. 128 do CTN, o legislador tributário
excluiu totalmente a responsabilidade do contribuinte na hipótese do artigo
61 da Lei no. 8.981/95. Tal conclusão é possível, como mencionado, pelo
simples fato de o imposto sobre a renda incidir exclusivamente na fonte, de
sorte que, em hipótese alguma, caberá ao Fisco exigi-lo do contribuinte.
 Basta, assim, que a fonte pagadora pratique a conduta descrita na referida
norma, qual seja realizar pagamento a beneficiário não identificado ou sem
comprovação da operação ou sua causa, para que nasça, em face dela, o
dever de efetuar a retenção do imposto devido.
 Daí ser inexigível a retenção do IR exclusivamente da fonte pagadora
(responsável pelo recolhimento do imposto) e, concomitantemente, imputar
a um terceiro (o Recorrente) a responsabilidade prevista no artigo 135,
inciso III, do CTN. Afinal, tendo o legislador tributário definido que a
responsabilidade pelo recolhimento do tributo é exclusiva da fonte
pagadora, não há espaço para que se responsabilize, posteriormente, um
terceiro em razão da suposta prática de ato com infração de lei ou de
contrato social.
 Claro está, assim, o erro cometido pela d. Autoridade Fiscal ao
responsabilizar o Recorrente pelo crédito tributário exigido com
fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN, uma vez que a própria regra do
artigo 61 da Lei no. 8.981/95, ao prever a responsabilidade exclusiva da
fonte pagadora, afasta a possibilidade de responsabilização de terceiros.
Responsável Tributário: 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações
Ltda
8a Divergência - requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido
leva à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente;
 A Autoridade Fiscal constituiu o vínculo de solidariedade entre a 4 Rios e a
Da Vinci, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN por enxergar “a
existência de infração à lei, fraude, desvio de finalidade, confusão
patrimonial e formação de grupo econômico”.
Fl. 20675
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 Todavia, de acordo a interpretação adotada pelo acórdão paradigma, não há
como prevalecer a qualificação jurídica atribuída pelo acórdão recorrido ao
mesmo conjunto fático-probatório, relativo aos mesmos sujeitos passivos.
Daí a improcedência da pretensão fiscal em relação à 4 Rios, tendo em vista
a ausência de interesse comum de sua parte nas supostas remessas
efetuadas pela Da Vinci a beneficiários localizados no exterior.
 Não foi caracterizado o interesse comum, salientando que a “confusão
patrimonial” e a “formação de grupo econômico”, embora possam
caracterizar o “interesse comum” exigido pelo artigo 124, inciso I, do CTN,
também dependem de constatação inequívoca por parte da Fiscalização.
Apesar disso, a Autoridade Fiscal não logrou demonstrar qualquer confusão
patrimonial entre a Da Vinci e a Recorrente, tampouco que ambas as
empresas pertenceriam a um mesmo grupo econômico controlado pela Sra.
Nelma Kodama.
 Os supostos pagamentos realizados à Sra. Nelma Kodama não indicam
interesse comum entre a 4 Rios e a Da Vinci.
 Não há vínculo da Sra. Nelma Kodama com o Condomínio Hotel Villa Lobos,
fato reconhecido posteriormente pela Justiça.
 Mesmo que se admitisse, apenas hipoteticamente, que a propriedade do
Hotel Villa Lobos pertence à Sra. Nelma Kodama, tal fato não seria suficiente
para caracterizar o interesse comum.
 A utilização do endereço da 4 Rios pela Sra. Nelma Kodama é absolutamente
irrelevante para fins de configuração do interesse comum entre a 4 Rios e a
Da Vinci.
 Segundo o acórdão recorrido, a Recorrente “tentou impedir o acesso da
SRFB às suas movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente
na qual eram feitos envios de recursos por empresas de fachada em
benefício de Alberto Youssef”, no entanto, tal fato não permite concluir pela
existência de “interesse comum” entre a Recorrente e a Da Vinci.
 O acórdão recorrido limita-se a mencionar que “vários depósitos foram
feitos pela 4 RIOS para a PNGS, outra empresa de propriedade de fato da
Sra. Nelma Kodama” (folha no. 18.911 do e-processo), indício que, somado
aos demais, justificaria a manutenção da responsabilidade imputada à
Recorrente. No entanto, de acordo com o paradigma, todavia, os depósitos
realizados em favor da PNGS, apontados pelo Relatório de Fiscalização (folha
no. 13.833 do eprocesso), “não são suficientes para caracterizar de maneira
Fl. 20676
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inequívoca a existência de confusão patrimonial e a caracterização do
interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação.
9a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95;
Os argumentos apresentados pelo Recorrente são os mesmos apresentados pelo
solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama na 7a divergência, razão pela qual não serão
repetidos.
10a – Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com
a multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória.
Os argumentos apresentados pelo Recorrente são os mesmos apresentados pelo
solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama na 5a divergência, razão pela qual não serão
repetidos.
Responsável Tributário: Liciene de Paes
11a Divergência - A requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão
recorrido levam à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente com base no artigo
135, inciso III, do CTN.
 A qualificação jurídica atribuída pelo acórdão recorrido ao conjunto fático-
probatório não deve prevalecer, já que se ampara exclusivamente no fato de
a Recorrente pertencer ao quadro societário da 4 Rios como sócia
administradora.
 O fato de a Recorrente ter acesso e conhecimento das operações bancárias
e repasses realizados à Sra Nelma Kodama é consequência natural de quem
ocupa posto de sócia administradora, não configurando infração à lei ou ao
contrato social e muito menos revelam excesso de poderes.
 Tampouco é relevante o fato de a Recorrente ter atuado como síndica do
condomínio Hotel Villa Lobos.
 Os fatos relatados pelo acórdão também não permitem concluir que a
Recorrente teria agido com dolo, elemento essencial para atribuição da
responsabilidade prescrito no art. 135, inciso III, do CTN.
 Assim, os fatos narrados pelo acórdão recorrido devem ser requalificados
juridicamente, adotando-se a interpretação do acórdão paradigma no 1301-
004.045 que, à luz do mesmo conjunto fático-probatório, reconheceu que
“além do fato de a Sra. Liciane constar do quadro societário da empresa 4
Rios como sócia administradora, não consta qualquer outra acusação contra
a mesma”.
 Requer que o recurso especial seja conhecido e provido nesse ponto.
Fl. 20677
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12a Divergência – . A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação
ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei n°. 8.981/95; e
Os argumentos apresentados pela Recorrente são os mesmos apresentados pelo
solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama na 7a divergência, razão pela qual não serão
repetidos.
13o Divergência - Subsidiariamente: a impossibilidade de se cumular o IRRF com a
multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória.
Os argumentos apresentados pela Recorrente são os mesmos apresentados pelo
solidário Gustavo Henrique Penasso Kodama na 5a divergência, razão pela qual não serão
repetidos.
Contrarrazões da Fazenda Nacional
Em 19/11/2021 (fl. 20506), encaminharam-se os autos à PGFN para ciência dos
Recursos Especiais dos solidários e do despacho que lhes deu seguimento parcial, sendo que, em
06/12/2021 (20648), foram apresentadas as contrarrazões de fls. 20507/20577, que infere o
seguinte:
Preliminarmente, argumenta o descabimento de recurso especial para reexame de
matéria fática, o que se verificaria na aferição dos pressupostos e requisitos da responsabilidade
tributária, notadamente a existência ou não de grupo econômico, de simulação e de infração à lei
demanda necessariamente o revolvimento de matéria fática e probatória. Por esse motivo, o
recurso especial não deve ser conhecido.
Argumentam os recorrentes que não teria ocorrido pagamento “sem causa”, já que
as remessas foram feitas a contribuintes identificados, sendo justificadas por previsões
contratuais, ainda que tais contratos tenham sido posteriormente desqualificados diante da sua
ilicitude.
Tal argumento, todavia, não merece prosperar pois em nenhum momento se
empreende esforços para identificar a motivação dos pagamentos realizados pela DA VINCI ou o
substrato econômico das relações entre as empresas responsáveis. É óbvio que os extratos
bancários são aptos a identificar os destinatários das transferências, mas isso não comprova a
causa dos pagamentos.
Há pagamento “sem causa” ou de “causa torpe” quando ele não se ampara em uma
obrigação existente, ou seja, não se comprova a causa do pagamento feito pela empresa, o que
obriga o fisco a realizar o lançamento.
Na sequência, passa-se a transcrever os argumentos relativos a cada divergência.
3a Divergência – Alegação de que “a responsabilidade do Recorrente deve ser
limitada ao período em que foi sócio da 4 Rios Responsável tributário: Gustavo Henrique
Penasso Kodama.”
Fl. 20678
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Ficou assentado no acórdão recorrido e no ac. embargado que o Sr. Gustavo
Kodama “permaneceu ... na administração de fato das atividades da empresa” (4 RIOS), sendo por
isso autuado em período no qual não era mais sócio de direito.
Os sócios de direito ou de fato disponibilizaram a empresa 4 Rios Participações
como instrumento no esquema criminoso objeto da fiscalização, compondo o grupo econômico
objeto do lançamento.
Também ficou assentado no acórdão recorrido e no ac. embargado que o Sr.
Gustavo Kodama “permaneceu ... na administração de fato das atividades da empresa” (4 RIOS),
“empresa que foi usada como um braço para as operações criminosas da Sra. Nelma Kodama,
operando-se, também, uma clara confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas e físicas.”
Não há, outrossim, nenhum vício na motivação que imputou a responsabilidade
pessoal às pessoas físicas anteriormente enumeradas. A fiscalização descreveu as condutas
praticadas por cada empresa envolvida no conluio e de cada um dos administradores, além de
fundamentar individualizadamente as responsabilizações impostas.
Não há qualquer relação de incompatibilidade entre a previsão de retenção na
fonte, seja ela exclusiva ou por antecipação, e as hipóteses de responsabilização tributária
previstas nos arts. 124 e 135 do CTN. É verdade que a incidência prevista no artigo 61 da Lei no
8.981 transfere a responsabilidade de reter e recolher o tributo devido à fonte pagadora e ainda
dispõe taxativamente que tal incidência é exclusiva na fonte e definitiva. Conseguintemente, sob
circunstâncias normais, não cabe exigir o tributo e eventuais acréscimos legais, do contribuinte de
fato ou beneficiário do rendimento pago”.
Perfeitamente adequada, portanto, a incidência da responsabilidade do art. 135, III,
do CTN, ao administrador de fato da empresa, dada a violação do contrato social e da lei, fatos
incontroversos e comprovados nos autos.
4a Divergência – Alegação de que a “comprovação da causa dos pagamentos,
independentemente de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido. Responsável
tributário: Gustavo Henrique Penasso Kodama.”
A autoridade lançadora – baseada em todo arcabouço fático jurídico referenciado –
concluiu que as causas dos pagamentos não seriam aqueles constantes dos registros contábeis. Os
pagamentos não seriam destinados a remunerar a prestação de serviços de assessoria e
consultoria, mas sim vertidos às empresas no bojo de um esquema criminoso.
Cabe aqui destacar uma peculiaridade do presente feito. Diferente dos casos
similares julgados por este CARF, nos recursos voluntários ora interpostos não se tenta
demonstrar a origem lícita das remessas. Pelo contrário, os recorrentes reconhecem que se trata
de remessas utilizadas por doleiros e que se relacionavam a pagamento de propina no famoso
esquema descoberto no âmbito da operação Lava Jato.
Fl. 20679
DF CARF MF
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Causa espécie que esse argumento chegue a ser utilizado para justificar que não se
trataria de pagamentos sem causa, já que reconhecidamente se trata de dinheiro ilícito que não
dizia respeito a negócios da própria DA VINCI, que apenas era responsável pelo trâmite dos
valores para terceiros.
Em relação à hipótese de incidência tributária insculpida no art. 61, §1o da Lei n.
8.981/94, a eventual juntada de documentação não bastaria para comprovar a causa do
pagamento, pois somente demonstraria a formalização de contratos e os pagamentos, os quais
seriam condizentes com o modus operandi dos esquemas fraudulentos revelados no curso da
Operação Lava-Jato. Para que a efetividade da operação ficasse demonstrada, seria imprescindível
a comprovação do serviço ou da importação contratados.
A alegação de que a operação de câmbio não autorizada (importação fictícia) para
remeter dinheiro para o exterior (propina) seria suficiente para considerar identificada uma causa
para o pagamento, não pode, data máxima vênia, ser levada a sério.
5a
Divergência/10a
Divergência/13a
Divergência
-
Subsidiariamente:
a
impossibilidade de se cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua natureza
sancionatória. Responsáveis tributários: Gustavo Henrique Penasso Kodama (5a Divergência), 4
Rios Participações, Empreendimentos (7a divergência) e Administrações Ltda e Liciane Paes (9a
divergência).
Cumpre salientar equívoco da PGFN ao correlacionar as divergências aos
recorrentes.
Tal assunto foi apresentado na 5a divergência (Gustavo Henrique Penasso Kodama),
na 10a divergência (4 Rios Participações, Empreendimentos) e na 13a Divergência (Liciane Paes).
A Fazenda Nacional argumenta o seguinte:
Impossível admitir-se o argumento dos recorrentes, no sentido de que o IRRF não
poderia ser aplicado conjuntamente com multa, por configurar um bis in idem. Tal argumentação
busca, de maneira absurda, que se considere que o IRRF não seria uma forma de tributação, mas
sim uma forma de penalidade.
Em primeiro lugar, cabe sinalizar que o IRRF não está a sancionar a fonte pagadora.
Ele parte apenas de uma presunção legal de aferição de renda que faz com que se determine a
retenção do pagamento na fonte. Não há nenhuma ilicitude nesse pagamento. A causa apenas
não informada ou provada à Receita, não cabendo à SRFB demonstrar que houve a prática de ato
ilícito.
Nada disso, porém, ocorre no caso de aplicação do art. 61, da Lei n° 8.981/95, que
apenas presume que pagamentos de causa não comprovada ou de destinatários não indicados
geraram, para aqueles, uma renda que deveria ser retida na fonte. Trata-se de tributar, portanto,
o fato gerador contido no art. 43 do CTN a partir de uma presunção legal.
Fl. 20680
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Cita jurisprudência do CARF para concluir que tal tese já foi rechaçada por essa
instância de julgamento.
7a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95. 9a Divergência - A
inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no
artigo 61 da Lei no. 8.981/95. 12a Divergência – . A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do
CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei n°. 8.981/95; Responsáveis
tributários: Gustavo Henrique Penasso Kodama (7a divergência) e 4 Rios Participações,
Empreendimentos e Administrações Ltda (9a divergência) e Liciane Paes Freire Penasso Kodama
(12a divergência).
De início, cabe ressaltar que não há nenhum vício na motivação que imputou a
responsabilidade pessoal às pessoas físicas anteriormente enumeradas. A fiscalização descreveu
as condutas praticadas por cada empresa envolvida no conluio e de cada um dos administradores,
além de fundamentar individualizadamente as responsabilizações impostas.
No presente caso, a responsabilidade tributária se deu sob duas óticas: as pessoas
jurídicas foram enquadradas no art. 124, I, do CTN (responsabilidade solidária de fato) e as
pessoas naturais no art. 135 do mesmo codex.
Segundo o art. 124 do CTN, são responsáveis solidárias as pessoas expressamente
designadas por lei e que possuem interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da
obrigação principal.
Essa demonstração de interesse comum não está limitada a simples declarações
acostadas aos autos, como tentam fazer crer os recorrentes, mas sim a um comportamento
fraudulento demonstrado de forma cabal e que buscava nitidamente o descumprimento das
obrigações tributárias da empresa DA VINCI.
Por outro lado, é da dicção do art. 135 do CTN que a solidariedade do diretor,
gerente ou representante, pela dívida da sociedade, se manifestará quando comprovado que, no
exercício de sua administração, foram praticados atos contemplados pelo comando legal citado,
porém com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Assim, para que haja a subsunção da norma do art. 135, inc. III do CTN, segundo o
qual há responsabilidade solidária da empresa fiscalizada e do administrador, temos que perquirir
acerca da presença de dois elementos: (a) ser administrador (de fato ou de direito) e (b) ter
cometido ato ilícito nessa posição.
Se conhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento
restringe a aplicação do art. 124, inciso I, do CTN, firmando que o interesse comum só ocorre se as
empresas realizarem a mesma atividade (REsp 834.044). A jurisprudência que dimana da Corte
exige, pois, que o interesse comum reste demonstrado mediante um liame inequívoco entre as
atividades desempenhadas pelos integrantes do grupo econômico, com mera aparência de
Fl. 20681
DF CARF MF
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unidades autônomas, quando, na verdade, a atuação das empresas é complementar; ou, no caso
em que ficar caracterizada confusão patrimonial, vinculação gerencial, coincidência de sócios e
administradores, enfim, em todos os casos em que há abuso da forma entre as empresas
integrantes do agrupamento.
Pois bem, conforme já relatado, é exatamente essa a situação retratada nos autos.
É devida, portanto, a responsabilização as pessoas jurídicas que tomavam parte no esquema
fraudulento.
Cita acórdãos do CARF, segundo os quais, uma vez comprovada a utilização de
pessoa jurídica de modo fraudulento, por pessoas físicas e/ou outra pessoa jurídica que dela se
utilizaram como meio de fugirem da tributação, cabe responsabilizar, de modo solidário e sem
benefício de ordem, todos os proprietários de fato, nos termos do art. 124, I, do CTN.
De acordo com os julgados fica clara a (i) possibilidade de imputação de
responsabilidade a pessoas jurídicas e (ii) que a existência de um esquema fraudulento entre
sociedades caracteriza interesse comum subsumível à hipótese do art. 124, I, do CTN. Dessa
forma, devida é a responsabilização dos ora recorrentes
Os administradores atraíram a incidência do art. 135 do CTN ao agirem de maneira
ardilosa e utilizarem-se, em infração à lei, de inúmeras operações sem substrato econômico para
operacionalizarem o pagamento de propina e a remessa ilegal de divisas.
No presente caso, como demonstrado ao longo de todo o Relatório Fiscal, a
contribuinte não foi localizada em nenhum endereço. Seus sócios não possuem qualquer
capacidade financeira ou econômica, o que demonstra a existência de empresas de fachada
representadas por laranjas. DA VINCI, apesar de intimada e reintimada, em todos os endereços
disponíveis e por todos os meios possíveis, inclusive por Edital, não se prontificou a esclarecer a
origem das remessas realizadas.
Já a alegação do contribuinte, que suscita a incompatibilidade da responsabilidade
solidária com a incidência exclusiva na fonte, carece de qualquer fundamento.
À tributação exclusiva na fonte se opõe a tributação na fonte por antecipação. Em
regra, no primeiro caso, o contribuinte de fato não mais pode ser demandado pela obrigação
tributária, enquanto na segunda hipótese, não adimplida a obrigação pela fonte pagadora, caberia
o lançamento em face do contribuinte de fato.
Em ambos os casos, seja tributação exclusiva, seja por antecipação, a relação de
responsabilidade de que se trata é relação de substituição, na qual a obrigação tributária surge em
face do substituto. Ou seja, trata-se de simples subsunção do fato à norma que prevê a obrigação
tributária.
Diversa é a situação da responsabilidade que advém da prática de atos ilícitos (art.
135, CTN) ou da ocorrência de interesse comum (art. 124 CTN). Em tais casos, a responsabilidade
Fl. 20682
DF CARF MF
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decorre de prática de fatos que não compõem a hipótese de incidência tributária, ao contrário do
que ocorre na retenção na fonte por substituição.
Dessarte, não há qualquer relação de incompatibilidade entre a previsão de
retenção na fonte, seja ela exclusiva ou por antecipação, e as hipóteses de responsabilização
tributária previstas nos arts. 124 e 135 do CTN.
É verdade que a incidência prevista no artigo 61 da Lei no 8.981 transfere a
responsabilidade de reter e recolher o tributo devido à fonte pagadora e ainda dispõe
taxativamente que tal incidência é exclusiva na fonte e definitiva. Conseguintemente, sob
circunstâncias normais, não cabe exigir o tributo e eventuais acréscimos legais, do contribuinte de
fato ou beneficiário do rendimento pago.
No presente lançamento, a fonte pagadora é a DA VINCI, e somente ela figura
inicialmente no pólo passivo em razão do seu papel como fonte pagadora. Ocorre que, além da
hipótese do artigo 128, o CTN prevê outras situações em que outras pessoas, além do
contribuinte, ou de eventual responsável excludente do artigo 128, possam ser chamadas a
responder pelo crédito tributário. Algumas dessas hipóteses são de responsabilidade subsidiária,
como as previstas no seu artigo 134. Outras são solidárias, de sorte que todo os sujeitos passivos,
sem benefício de ordem, podem ser demandados a quitar o crédito tributário. Entre esses últimos
casos, incluem-se as hipóteses do artigo 124 e do artigo 135.
Com efeito, a responsabilidade do artigo 124 requer apenas que haja interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Já o artigo 135, inciso III,
responsabiliza os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado
pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes dos atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Essas circunstâncias ensejadoras de tais hipóteses de responsabilidade podem
perfeitamente conviver com a transferência da responsabilidade de reter e recolher o tributo para
a fonte pagadora, de sorte que enquanto uma pessoa física ou jurídica é chamada para responder
nessa última condição, outros podem o ser em virtude de outras circunstâncias previstas no CTN.
8a Divergência - requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido
leva à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente Responsável Tributário: 4 Rios
Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, doravante denominada 4 RIOS.
11a Divergência - A requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão
recorrido levam à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente com base no artigo
135, inciso III, do CTN. Responsável Tributário: Liciane Paes Freire Penasso Kodama
Da participação de 4 RIOS, Gustavo Kodama e Liciane Kodama
Este segundo núcleo apresentou recurso voluntário conjunto, alegando que a
responsabilização solidária se baseou em planilhas unilateralmente produzidas e editáveis, em e-
Fl. 20683
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mails desconexos, bem como em informações decorrentes de inquérito no qual não houve
oferecimento de denúncia ou condenação.
Em primeiro lugar, é imprescindível que se destaque que o fato de não haver
oferecimento de denúncia não ilide em nada a responsabilidade solidária tributária. Ainda que
este segundo núcleo não tenha eventualmente concorrido para as atividades criminosas, é
notório, a partir das provas que analisaremos, que formaram grupo econômico e praticaram atos
sem substrato econômico, voltados exclusivamente à circulação de recursos do esquema da
doleira Nelma Kodama.
Neste feito, portanto, ainda que as consequências penais possam reforçar a
acusação fiscal, as consequências tributárias dos atos praticados pelos responsáveis solidários
obviamente não dependem do resultado da esfera judicial, seja pela independência das esferas,
seja pela diversidade dos bens jurídicos envolvidos e das hipóteses de incidência da tributação e
das sanções penais
Nelma Kodama registrou suas empresas no mesmo endereço da empresa 4 RIOS e
esse não é um elemento de prova isolado, mas uma peça de quebra-cabeça que se soma a outras
provas contundentes da formação de grupo econômico. Fazemos questão de destacar isso,
porque os recorrentes alegam que isso seria um ato unilateral de Nelma Kodama, como se esta
tivesse escolhido aleatoriamente uma sala comercial, na lista telefônica, para instalar suas
empresas de fachada.
Segundo o Relatório Fiscal, a empresa 4 Rios Participações Empreendimentos
Administrações Ltda era utilizada por Nelma Kodama para recebimento de significativos valores
mensais continuadamente de natureza não comprovada desde, pelo menos, novembro de 2006,
ou seja, Nelma Kodama tomava para si parte dos bens mensalmente integrantes do patrimônio da
4 Rios.
Está patente que os ilícitos foram praticados com dolo por todos os responsáveis
solidários acima indicados, já que eles tinham conhecimento das condutas ilícitas que
beneficiaram a DA VINCI e resultaram na sonegação fiscal alhures citada. É dizer, realizaram
infração tributária, tendo em vista que se mancomunaram com os outros integrantes da
organização criminosa que se alojou na DA VINCI para, através de remessas ilegais e sem causa
lícita, auferirem lucro.
Mesmo tendo sido reintimada diversas vezes, a 4 RIOS não se dispôs a comprovar
os destinatários ou as causas dos depósitos, mesmo quando novas provas foram obtidas em
apreensões de mídias digitais.
Segundo os controles mensais de despesas da 4 RIOS encontrados nos HDs
apreendidos pela Polícia Federal, Nelma Kodama recebia mensalões da empresa.
Além da demonstração, a partir das mídias apreendidas, do pagamento de uma
despesa fixa com Nelma Kodama, a 4 RIOS possui 75 empreendimentos por ela administrados.
Fl. 20684
DF CARF MF
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Buscando dificultar as investigações, a 4 RIOS tentou impedir o acesso da SRFB às
suas movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram feitos envios de
recursos por empresas de fachada em benefício de Alberto Youssef
A empresa 4 RIOS, ademais, foi utilizada por Nelma Kodama para receber recursos
de empresas de Alberto Youssef, como comprovado a partir de compartilhamento de
documentação advinda da Justiça Federal.
Para finalizar, além de todos esses elementos de prova, há que destacar que
diversos depósitos realizados em favor da PNGS PROSPER têm origem na 4 RIOS, algo que a
própria empresa não consegue motivar.
Em relação a Gustavo Kodama, sócio da 4 RIOS, fica claro do Relatório Fiscal que ele
emprestava seu nome e suas contas bancárias para Nelma Kodama.
O tópico 8 do Relatório Fiscal é totalmente dedicado à demonstração da utilização
de Gustavo Kodama como interposta pessoa de Nelma Kodama.
Além de a empresa de Gustavo formar um grupo econômico com a PNGS PROSPER,
com uma clara confusão patrimonial, há também a utilização da pessoa natural para negócios de
Nelma Kodama no mercado financeiro.
Registra-se que mais uma vez Gustavo Kodama busca acobertar sua participação
nos negócios escusos da doleira Nelma Kodama, retirando documentos do condomínio e
impedindo que a fiscalização tivesse acesso aos instrumentos de cessão e transferência de direitos
de unidades habitacionais, demonstrativos de recebimento de recursos, dentre outros.
A análise dos e-mails enviados entre Nelma Kodama e Mirna Zanetti demonstram
como a conta corrente de Gustavo Kodama era utilizada, na condição de interposta pessoa
Todas essas operações são comprovadas mediante documentos referentes a
operações na bolsa, expedidos por corretoras. Nelma utilizava abertamente a conta do irmão para
operar, como se verifica em mais correios eletrônicos.
Incabível, portanto, limitar a responsabilidade de Gustavo Kodama ao período em
que fora formalmente sócio da 4 RIOS, já que nunca deixou de ser administrador de fato.
Liciane Kodama, por sua vez, sendo sócia administradora da 4 RIOS, praticou atos e
omissões com infração à lei, cedendo a empresa para uso, benefício e participação da doleira
Nelma Kodama, tudo de forma oculta. O uso da 4 RIOS no esquema fraudulento já foi
detalhadamente demonstrado, motivo pelo qual não há que se alongar a peça nesse aspecto.
Depreende-se do Relatório Fiscal que a atuação dos referidos sócios de fato foi
decisiva para o implemento da atividade criminosa, motivo pelo qual se concluiu da seguinte
maneira (fl. 13.834).
Demonstrada, assim, a necessidade de manutenção da responsabilidade solidária,
tanto das pessoas naturais quanto das pessoas jurídicas constantes do auto de infração.
Fl. 20685
DF CARF MF
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O acórdão recorrido aduziu que as empresas - ainda que com a aparência de
unidades autônomas - atuavam de forma complementar, no intuito de desempenhar as atividades
inerentes ao grupo econômico do qual faziam parte, revelando vinculação gerencial, coincidência
de sócios e administradores, enfim, caracterizando evidente interesse comum na situação que
constituiu o fato gerador da obrigação principal.
Por fim, pugna a Fazenda Nacional para que não seja conhecido o recurso especial.
Caso assim não se entenda, requer seja negado provimento ao recurso especial, mantendo-se o
acórdão proferido pela e. Turma a quo por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Cumpre dizer que a 4 Rios, Gustavo e Liciane apresentaram petições às folhas
19178/19181 e 19214/19217, respectivamente, nas quais solicitam a juntada de cópia de parecer
proferido nos autos dos Embargos de Terceiros no 5070130-39.2014.4.04.7000 em que a
Procuradoria Regional da República pugna pelo desprovimento do Recurso de Apelação interposto
pelo Ministério Público Federal naqueles autos, o que demonstra que, tanto a sentença, quanto o
parecer, reconheceram a inexistência de vinculação entre os requerentes e a Sra. Nelma Kodama.
A sentença teria sido proferida em 23/05/2018, nos mencionados autos,
reconhecendo a inexistência de qualquer vínculo entre os requerentes e os ilícitos imputados à
Sra. Nelma Kodama. É o relatório.

VOTO
Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Relatora.
Conhecimento
Os Recursos Especiais apresentados são tempestivos, portanto resta perquirir se a
divergência restou demonstrada em relação as matérias que tiveram seguimento por meio do
Despacho de Admissibilidade.
3a Divergência - A responsabilidade do Recorrente deve ser limitada ao período
em que foi sócio da 4 Rios
Responsável tributário: Gustavo Henrique Penasso Kodama.
Em relação a esta matéria, o Recorrente apresenta como único paradigma o
acórdão no 1402-003.855 (1a Seção/4a Câmara/2a Turma).
Em apertada síntese, o Recorrente propõe divergência ao fundamento de que só
cabe responsabilizar o sócio por eventuais atos praticados com excesso de poderes ou infração à
lei ou ao contrato social à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, não
havendo assim que se cogitar de responsabilização do ex-sócio – por meio do art. 135, inciso III,
por fatos geradores praticados quando já não compunha mais o quadro societário da pessoa
Fl. 20686
DF CARF MF
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jurídica, E mesmo sendo considerado sócio de fato após a sua saída formal da empresa, não
caberia a atribuição de responsabilidade pelo art. 135, inciso III do CTN, mas tão somente em
relação ao art. 124, inciso I do CTN, tal qual ocorreria no paradigma apresentado que possui
situação fática praticamente idêntica e teria solução divergente.
Ocorre que referida divergência já foi analisada nos autos do processo
10835.721449/2016-11, e foi negado seguimento à matéria. Adiro integralmente aos
fundamentos do Despacho de Admissibilidade que transcrevo a seguir:

De fato, a situação do paradigma é bem assemelhada à situação existente no ac.
recorrido no que pertine ao ponto específico levantado nessa divergência, em que o sócio mesmo
considerado de fato após a saída formal da empresa a ele ainda é imputado infração atribuída
quando ele ainda pertencia ao quadro societário da empresa.
Fl. 20687
DF CARF MF
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Por todo o exposto, proponho que seja ADMITIDA esta divergência em face da
configuração do dissídio jurisprudencial.
4a Divergência - A comprovação da causa dos pagamentos, independentemente
de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido;
Responsável Tributário: Gustavo Henrique Penasso Kodama
Assevere-se que em sessão realizada em 20/06/2024, da qual participei, foi exarado
o acórdão 9202-011.347, nos autos do processo 10835.721449/2016-11, cujos sujeitos passivos
correspondem àqueles indicados nestes autos.
Na ocasião, acompanhei a Conselheira Relatora no sentido de não conhecer do
recurso em relação à essa matéria, haja vista a não demonstração da similitude fática.
Na sequência, trago as razões do despacho de admissibilidade que levaram à
decisão de dar seguimento ao recurso em relação à essa matéria:
De fato, o Recorrente logrou êxito na demonstração da divergência nos termos
acima descrito.
Isso porque apresentou paradigma, conforme está bem estampado em sua
ementa, no sentido de que “o legislador não colocou em pauta a licitude ou
ilicitude da causa do pagamento para fins de incidência do IRRF”, bastando a
comprovação “que existe uma causa ao pagamento, não se aplica a tributação do
IRRF prevista no 61, §1o, da Lei no 9.891/95, sob pena de clara violação ao artigo
3o, do CTN”.
Como se vê, no paradigma não está em disputa se as provas dos autos
demonstrariam ou não “o pagamento sem causa” por meio de documentação,
juridicamente válida, bastando se extrair alguma motivação para o pagamento,
mesmo que essa seja ilícita, daí o fato gerador do IRRF seria automaticamente
afastado.
De outra banda, ficou claro no ac. recorrido que embora identificada realização de
operação de câmbio não autorizada (importação fictícia) para remeter dinheiro
para o exterior (propina)– o que a luz do paradigma já seria suficiente para
considerar identificada uma causa para o pagamento - a causa declarada dos
pagamentos para o acórdão recorrido não foi considerada comprovada, sendo
desconsiderada a causa inidônea revelada (pagamento de propinas) para efeito
de incidência da norma. Ficou ainda explícito no voto condutor que mesmo que os
reais beneficiários dos pagamentos fossem identificados ainda assim o fato
gerador do IRRF aconteceria em face da não comprovação da causa declarada do
negócio. A licitude da causa, portanto, divergentemente do assentado no ac.
recorrido, foi considerada elemento relevante da hipótese de incidência da
norma.

Fl. 20688
DF CARF MF
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O Recorrente apresentou um único paradigma, o acórdão o 1201-003.826, que foi
analisado pela Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, cujos argumentos apresentados
adoto como razões de decidir no sentido do não conhecimento:
Neste tocante, a despeito de ausência de menção, fora um único paradigma
indicado: o no 1201-003.826. Anoto que esta eg. Câmara, em sessão realizada em
26 de outubro p.p., houve por bem não conhecer do recurso especial fazendário,
razão pela qual ainda subsistentes as razões ali declinadas. Transcrevo, por ora,
sua ementa que demonstraria o entendimento externado pela Turma a quo:
Uma vez identificado o beneficiário e demonstrada a ocorrência da operação, não
há que se falar em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei no
8.981/1995. Pouco importa se a causa do pagamento é ligada ou não a atividade
da empresa, se são atividades comuns à determinado segmento empresarial e/ou
têm relação com o objeto social constante do contrato ou estatuto social, a
natureza jurídica do pagamento não tem relevância. Na prática, a hipótese de
pagamento sem causa foi incluída pelo legislador para determinar se os valores
recebidos pelo beneficiário estão sujeito à tributação ou se configuram mera
transferência patrimonial, que se encontra fora o âmbito de incidência do IR. O
legislador não colocou em pauta a licitude ou ilicitude da causa do pagamento
para fins de incidência do IRRF. Logo, em se comprovando que existe uma causa
ao pagamento, não se aplica a tributação do IRRF prevista no 61, §1o, da Lei no
9.891/95, sob pena de clara violação ao artigo 3o, do CTN.
Há de se destacar, contudo, que embora exiba o acórdão tal ementa, a discussão
não se encontra no voto condutor, acompanhado, “pelas conclusões, os
Conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele
Barra Bossa e Alexandre Evaristo Pinto.” Transcrevo o que consignado no voto da
Relatora:
Havendo verossimilhança na alegação do Recorrente, o meu voto seria no sentido
de baixar os autos em diligência para que fosse evidenciado se os valores
cobrados a título de IRRF, em relação aos pagamentos efetuados ao Sr. Roberto
Bertholdo, foram igualmente cobrados a título de IRPF no PTA no
10980.015126/2007-21.
Entretanto, durante os debates na sessão, convenci-me da ausência de
necessidade da referida diligência pelos motivos abaixo expostos.
Inicialmente, destaco que, como já evidenciado em outras oportunidades,
entendo que essa exigência possui caráter de penalidade, que conflita
expressamente com o disposto no art. 3o do CTN.
(...)
Essa introdução é necessária para evidenciar que a natureza jurídica de uma
exigência não deve ser determinada pela nomenclatura utilizada pelo legislador,
mas sim pela análise do conjunto de suas caraterísticas e pelo respectivo
enquadramento delas no ordenamento.
Fl. 20689
DF CARF MF
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Sendo assim, o fato de o legislador ter enquadrado a exigência como “imposto
de renda retido na fonte” não significa que ela tenha essa natureza, pois a
natureza jurídica dessa incidência será evidenciada pela análise dos seus
elementos, principalmente se o que se visa alcançar é a renda auferida.
Antes da edição da Lei no 8.981/95 (que foi fruto da conversão da Medida
Provisória no 812/94), a Lei no 8.541/92, em seu artigo 44, já determinava
consequência similar à prevista no art. 61 da Lei no 8.981/95, para os casos em
que as receitas fossem consideradas omitidas, por qualquer procedimento que
implicasse redução indevida do lucro líquido. Em decorrência disso, tais receitas
omitidas seriam consideradas automaticamente recebidas pelos sócios e
tributadas de forma exclusiva na fonte. Confira-se:
Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos
resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique
redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida
pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada
exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto
sobre a renda da pessoa jurídica.(Revogado pela Lei no 9.249, de 1995)
§ 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês
da omissão ou da redução indevida.
A análise detida do dispositivo acima evidencia que ele era voltado para a
hipótese específica em que fosse constatada pelo Fisco a redução indevida do
lucro líquido (ponto de partida para apuração do lucro real), inclusive mediante a
dedução indevida de despesas. Ademais, o dispositivo presumia que tais valores
seriam distribuídos ou repassados aos sócios, razão pela qual foi instituída a
referida exigência cumulativa do IRRF. Era o caso, portanto, de cumulação entre a
glosa das despesas consideradas indedutíveis e a previsão de tributação de tais
valores na fonte.
Interessante notar que o dispositivo supracitado se encontrava inserido no
“Título IV – Das Penalidades”, evidenciando o caráter sancionador da norma.
Cabe destacar, ainda, que o art. 44 da Lei no 8.541/92 esteve vigente enquanto
também vigente o art. 61 da Lei no 8.981 (de 20 de janeiro de 1995), já que tal
artigo foi revogado pela Lei no 9.249 de 26 de dezembro de 1995. É exatamente
por isso que o art. 61 da Lei no 8.981/95 determinava que sua aplicação estaria
restrita aos casos não contemplados em normas especiais. Confira-se:
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas
jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas
especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados
ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
Fl. 20690
DF CARF MF
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contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa,
bem como à hipótese de que trata o § 2o, do art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da
referida importância.
§ 3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.
(...)
Em outras palavras, a mesma Autoridade Fiscal lavrou dois autos de infração: (i)
o primeiro para cobrança do imposto sobre a renda da pessoa física, beneficiária
dos pagamentos e (ii) o presente para exigência de imposto de renda retido na
fonte em razão de pagamentos cuja causa não foi comprovada. Ademais,
durante os debates, restou evidenciado que a lavratura do Auto de Infração
para a exigência da pessoa física ocorreu antes da lavratura do auto de infração
ora analisado. Não haveria como prosperar dupla exigência para um mesmo
acréscimo patrimonial presumido.
(...)
Desse modo, é possível afirmar que o comando do artigo 61 da Lei no 8.981/95 já
foi concebido com alcance inferior àquele decorrente da exigência prevista no art.
42 da Lei no 9.430/96 (que fundamentou o Auto de Infração lavrado contra a
pessoa física). Diante disso, o art. 61, adotado pela fiscalização como fundamento
do Auto de Infração, não poderia ser aplicado cumulativamente nas autuações em
que a fiscalização efetua outro lançamento para exigir o imposto de quem foi
beneficiado pelos pagamentos, ainda mais quando essa exigência foi anterior à
lavratura do Auto de Infração que exige o IRRF da fonte pagadora.
Como evidenciado durante os debates, essa exigência configuraria alteração dos
critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do
lançamento. Não fosse tal argumento o bastante, é importante trazer à
discussão o caráter de penalidade dessas normas.
(...)
A exigência prevista no art. 61 da Lei no 8.981/95 também evidencia o seu
caráter de penalidade, uma vez que a materialidade da exigência não tem
relação com acréscimo patrimonial e sim com o fato de a fonte pagadora não ter
demonstrado a causa ou o beneficiário daquele pagamento. Sendo assim, o
mesmo entendimento do STJ sobre o caráter de penalidade do art. 44 da Lei no
8.541/92 deveria ser aplicado ao art. 61 da Lei no 8.981/95.
Há, portanto, clara violação ao art. 3o do CTN, pois o dispositivo ora
questionado estipula “consequência sancionatória para a conduta que contribui
para inviabilizar a identificação da causa ou do beneficiário de pagamento
realizado pela pessoa jurídica. Com essa natureza de penalidade, é impraticável
o manejo da regra mediante o uso da técnica da substituição tributária.
Fl. 20691
DF CARF MF
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Tanto é assim que a jurisprudência desta Corte sumulou o entendimento no
sentido de que a exigência prevista no art. 61 da Lei no 8.981/95 está sujeita a
regra decadencial prevista no art. 173, I, do CTN (Súmula Carf no 114). Ao
analisar os acórdãos subjacentes a esse entendimento, verifica-se que a
inteligência da súmula levou em consideração o fato de que a essa exigência
decorre necessariamente dos procedimentos de fiscalização, não sendo possível
que o contribuinte antecipe a exigência que decorreria dos pagamentos sem
causa ou a beneficiários não identificados.
Em outras palavras, esse lançamento seria necessariamente de ofício, eis que
nunca haveria o caso de o contribuinte recolher espontaneamente esse
“imposto”.
(...)
Resta evidente que a materialidade atingida pelo art. 61 da Lei no 8.981/95
(pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado) não corresponde a
acréscimo patrimonial, tanto é assim que o contribuinte não conseguiria sequer
realizar o lançamento para posterior homologação. Trata-se, portanto, de sanção
ao contribuinte que não evidenciou a causa ou o beneficiário de seu pagamento.
Ademais, é importante refutar eventual argumento no sentido de se tratar de
substituição tributária. Em breve resumo, eis que esse tema não é necessário
para o deslinde dessa controvérsia, o substituto tributário não arca com o ônus
econômico do tributo exigido, ao contrário do que acontece nesse caso. O fato
de o art. 61, §3o, da Lei no 8.981/95 determinar o reajustamento da base de
cálculo implica a necessária assunção do ônus econômico pelo substituto, o que
inviabiliza a interpretação dessa penalidade como técnica de substituição
tributária.
Não obstante esse impeditivo, a substituição tributária não teria o condão de
alterar a natureza da exigência do imposto sobre a renda. Não é demais lembrar
que o pagamento, quando muito, pode caracterizar receita para quem recebe –
conceito distinto de acréscimo patrimonial. Em outras palavras, o pagamento não
constitui renda do beneficiário, mas, no máximo, receita bruta. Em se tratando de
pessoa jurídica, por exemplo, o lucro, se houver, seria apurado em momento
posterior, quando se apurasse o resultado da equação “receitas menos despesas”
(de forma simplificada). Inclusive, é possível que ao final dessa operação apure-se
prejuízo. Nesse caso, não haveria que se falar em imposto sobre a renda, uma vez
que não existiu renda.
Todavia, a verificação desses pontos é impraticável na hipótese prevista no caput
do art. 61 da Lei no 8.981/95, uma vez que ocorreria em momento posterior e
apenas se fosse possível identificar o beneficiário do pagamento, o que não é o
caso da hipótese normativa. Diante desse cenário, evidencia-se, novamente, o
caráter sancionatório da medida. Sendo assim, mesmo que se ignorassem todos
os argumentos acima, a interpretação dessa exigência como técnica de
Fl. 20692
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substituição tributária teria sentido apenas se o tributo tivesse materialidade
relacionada à receita (tal como a contribuição ao PIS e à Cofins).
O imposto sobre a renda, cuja materialidade pressupõe o confronto de receitas e
despesas, não admitiria que a exigência recaísse apenas sobre a suposta receita
(decorrente da presunção de que o pagamento seria receita para quem o
recebeu). O fato de ser a causa ou o beneficiário não identificados não é
suficiente para tentar alcançar a receita, em vez de a renda. Caso fosse a intenção
do legislador instituir um imposto sobre a renda nesse caso, deveria ter instituído
uma tributação com base em lucro arbitrado, justamente em razão do
desconhecimento da origem e das despesas que seriam confrontadas com a
receita supostamente omitida pelo beneficiário do pagamento e não ignorado a
parte negativa do aspecto material do imposto (as despesas).
Em síntese, não vejo como interpretar a norma extraída do art. 61 Lei no
8.981/95 como técnica de substituição tributária para exigência de imposto
sobre a renda.
Em virtude do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para
afastar a exigência.
Nota-se que, em momento algum, debatido no voto condutor o objeto que
pretende ver a parte recorrente devolvida a esta instância especial. Já na
declaração de voto apresentada, contudo, consta o seguinte:
Em que pese o bem fundamentado voto da i. relatora, no presente caso a
acompanhei pelas conclusões, juntamente com os Conselheiros Allan Marcel
Warwar Teixeira, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto, para
fins de dar provimento ao Recurso Voluntário da contribuinte, pois a ratio
decidendi central para fins de afastar a exigência do IRRF à alíquota de 35% está
calcada essencialmente em três aspectos: (i) uma vez identificado o beneficiário e
demonstrada a ocorrência da operação (efetivo pagamento), não há que se falar
em incidência do IR-Fonte nos termos do artigo 61, da Lei no 8.981/1995 - a
natureza jurídica do pagamento não tem relevância; (ii) no caso concreto, há
fortes indícios da ocorrência de bis in idem; e (iii) o artigo 61, §1o, da Lei no
8.981/1995, não distingue as figuras dos terceiros e dos sócios, trata-se de
disciplinamento excepcional em que devem ser consideradas as disposições
contidas no artigo 128, do CTN.
Tirante de dúvidas ser a declaração de voto parte integrante do acórdão – ex vi do
§3o do art. 941 do CPC – o que há de ser questionado é: a totalidade dos
conselheiros que acompanharam a relatora pelas conclusões encamparam a
integralidade dos motivos declinados em sede de declaração de voto? Penso não
ser possível, com os elementos conhecidos, responder de forma afirmativa a
indagação posta. Entendo ter o colegiado convergido tão-somente em dois
aspectos, os quais foram assim ressaltados no voto condutor:
Como evidenciado durante os debates, essa exigência configuraria alteração dos
critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do
Fl. 20693
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lançamento. Não fosse tal argumento o bastante, é importante trazer à
discussão o caráter de penalidade dessas normas.
Acrescento, apenas a título ilustrativo, ter o recém-aprovado RICARF trazido
norma determinando que, “[n]a hipótese em que a decisão acolher apenas a
conclusão do voto do relator, será designado um dos conselheiros que votou
pelas conclusões para apresentar ementa e voto vencedor, em que faça consignar
os fundamentos adotados pela maioria vencedora.” – ex vi do §9o do art. 114.
Constando a apreciação da tese utilizada para a comprovação de divergência
interpretativa apenas em sede de declaração de voto de um único membro do
colegiado, tenho como ausente a demonstração de requisito essencial ao
conhecimento do recurso especial. Nego seguimento neste tocante.
Assim, não conheço a matéria relativa à 4a Divergência - A comprovação da causa
dos pagamentos, independentemente de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido.
5a
Divergência/10a
Divergência/13a
Divergência
-
Subsidiariamente:
a
impossibilidade de se cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua natureza sancionatória
Responsáveis tributários: Gustavo Henrique Penasso Kodama (5a Divergência), 4
Rios Participações, Empreendimentos (7a divergência) e Administrações Ltda e Luciene Paes (9a
divergência).
A presente divergência foi apresentada pelos Recorrentes acima com conteúdos
idênticos, apontando-se os mesmos paradigmas. Dessa forma, por economia processual, serão
aqui tratadas de forma conjunta.
Em relação a esta matéria, os Recorrentes apresentam como paradigmas os
acórdãos. no. CSRF/04.01.094 (4a Turma da CSRF) e no 1401-001.344 (1a Seção/4a Câmara/1a
Turma), acessíveis mediante consulta ao sítio do CARF.
Por meio do Despacho de Admissibilidade foi negado seguimento ao paradigma no.
1401-001.344, pois foi objeto de reforma em embargos inominados no tocante à matéria que lhe
aproveitaria aqui.
Em relação ao 1o paradigma - Ac. no CSRF-04.01.094, o Recorrente logrou êxito em
demonstrar a divergência.
O voto que orientou este 1o paradigma adota fundamentos que também tratam da
questão da natureza do IRRF em consideração, e de sua exigência cumulada com a multa de ofício
incidente sobre esse mesmo tributo, entendendo que isso não é cabível. Confira-se trechos
abaixo:
(...) Portanto, é imperioso admitir que há limites e condições para a aplicação da
penalidade prevista no art. 61 da Lei n°. 8.981/95, a qual, quando cabível, deve
ser vista com a mesma natureza da chamada "multa isolada", sendo certo que sua
aplicação por meio de lançamento de oficio (auto de infração) não comporta novo
cálculo de multa sobre multa, sendo totalmente inadequada a imposição de multa
Fl. 20694
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de oficio de 75% ou 150% sobre o valor da penalidade quantificada em 35% do
valor do pagamento sem causa, ou a beneficiário não identificado.
(...) Em conclusão, a imposição da multa isolada de 35% só é adequada para
sancionar condutas que impeçam a identificação da causa ou do beneficiário de
pagamento, praticadas por pessoas jurídicas não submetidas à tributação pelo
lucro real.
(...) (Destacou-se).
O quadro a seguir extraído do Recurso Especial do Recorrente também comprova
de forma sintética a similitude fática e a divergência arguída:

Ante ao exposto, conheço da matéria para ambos os Recorrentes, por meio do 1o
paradigma (Ac. no CSRF-04.01.094).
7a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95
9a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95.
12a Divergência – . A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação
ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei n°. 8.981/95;
Responsáveis tributários: Gustavo Henrique Penasso Kodama (7a divergência) e 4
Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda (9a divergência) e Liciane Paes Freire
Penasso Kodama (12a divergência).
Fl. 20695
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As divergências acima (7a, 9a e 12a) serão aqui unificadas e tratadas como se
fossem uma única divergência, dada a identidade de conteúdo entre elas, mudando-se apenas
variável (art. 124, I ou art. 135, ambos do CTN) que, como se verá, é irrelevante para o deslinde da
divergência, pois ambos os dispositivos foram abarcados de forma genérica (como
responsabilidade de terceiros) para efeito da tese defendida no paradigma.
Em relação a esta matéria, os Recorrentes apresentam um único e idêntico
paradigma, o acórdão no. 2201-001.692.
Em apertada síntese apontam os Recorrentes divergência na interpretação da
incidência do IRRF previsto no artigo 61 da Lei no. 8.981/95 segundo os quais tal dispositivo legal
seria incompatível com a responsabilização solidária de terceiros (seja atribuída com base no art.
135 do CTN (Gustavo), seja atribuído com base no art. 124, I do CTN(4 RIOS0. Para comprovarem a
divergência, apresentam paradigma afirmando ser incompatível a imputação da responsabilidade
solidária a terceiros na hipótese em que há previsão legal de incidência do imposto
exclusivamente na fonte.
O Acórdão recorrido firmou entendimento de que a tributação exclusiva na fonte a
que diz respeito o artigo 61 da Lei no. 8.981/95 seria compatível com a responsabilização solidária
de terceiros.
COMPATIBILIDADE DA PRESUNÇÃO COM A RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS.
as situações descritas no artigo 124 e no artigo 135 que podem levar à
responsabilização solidária são distintas e ao mesmo tempo compatíveis com a
hipótese do artigo 128 do mesmo CTN. Assim, nada impede que determinada
pessoa física ou jurídica seja autuada como responsável em virtude de não ter
cumprido seu dever de reter e recolher o tributo sobre o rendimento de que foi a
fonte pagadora, e ao mesmo tempo outras pessoas físicas e jurídicas serem
convocadas a responder como devedores solidários, se sua conduta ou condição
permitir que sejam enquadradas em quaisquer das hipóteses previstas naqueles
outros artigos.
(...)
Já o paradigma exclui a responsabilidade solidária atribuída a terceiros, entendendo
que a natureza do lançamento baseado no art. 61, da Lei no 8.981/95 seria incompatível com a
responsabilização de terceiros.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. HIPÓTESES DE IMPUTAÇÃO. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. A imputação de responsabilidade solidária por crédito tributário só
pode ocorrer nas hipóteses e nos limites fixados na legislação, que a restringe às
pessoas expressamente designadas em lei e àquelas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. A
exigência de tributação exclusivamente na fonte, com base no art. 61 da Lei no
8.981, de 1995, é incompatível com a imputação de responsabilidade solidária a
terceiros por suas meras participações, como prepostos ou administradores, nos
Fl. 20696
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acontecimentos que caracterizaram o pagamento sem causa ou a beneficiário não
identificado.
Do exposto, entendo que restou demonstrada a divergência para os três
responsáveis solidários. Conheço, portanto, da matéria.
8a Divergência - requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido
leva à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente
Responsável Tributário: 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações
Ltda, doravante denominada 4 RIOS.
Em relação a esta matéria, o Recorrente apresenta um único paradigma, o acórdão
no. 1301-004.045 (2a Seção/2a Câmara/1a Turma).
O Recorrente defende que o acórdão recorrido manteve a responsabilidade
solidária da 4 RIOS, por entender que haveria elementos suficientes a demonstrar a confusão
patrimonial ou grupo econômico de fato, a ensejar a responsabilidade solidária por interesse
comum de acordo com o art. 124, inc. I do CTN.
Ao assim decidir, a decisão divergiria do paradigma apresentado (Acórdão no 1301-
004.045) que “analisando rigorosamente o mesmo conjunto fático-probatório e a mesma
legislação aplicável, excluiu a responsabilidade atribuída à Recorrente”, e assim agindo deu “aos
mesmos fatos e provas que compõem estes autos qualificação jurídica diversa”.
A similitude fática é patente, havendo praticamente uma identidade entre os
julgados. na medida em que em ambos os julgados tiveram origem nos fatos apurados na
Operação “Lava-Jato”, com idêntico modus operandis, sendo imputado nos respectivos processos
a mesma infração, qual seja, falta de recolhimento de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte
(IRRF) – na dicção do pelo art. 61 da Lei no 8.981, de 1995- referentes a pagamentos sem causa de
remessas de recursos para o exterior, lastreados em importações fictícias, efetuados entre a
autuada e empresas sediadas no exterior controladas pela mesma sócia administradora.
O que difere nos processos é o período dos fatos geradores, que no recorrido são os
anos-calendário 2013 e 2014 e no paradigma 2011, 2012 e 2013.
Em face de situações fáticas e probatória praticamente idênticas, envolvendo o
mesmo demandante, os colegiados chegaram a conclusões diversas no que diz respeito à
atribuição de responsabilidade tributária à 4 RIOS (Recorrente) em face da constatação ou não da
existência de confusão patrimonial entre ela e a DA VINCI (contribuinte) por meio dos mesmos
elementos probatórios.
Ante ao exposto, conheço da matéria.
11a Divergência - A requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão
recorrido levam à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente com base no artigo
135, inciso III, do CTN
Fl. 20697
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Responsável Tributário: Liciane Paes Freire Penasso Kodama
Em relação a esta matéria, a Recorrente apresenta como paradigmas os acórdãos
no 1301-004.045 (1a Seção/3a Câmara/1a Turma) e Acórdão no Ac. no 1302-001.535.
O Despacho de Admissibilidade deu seguimento à matéria com base apenas no
primeiro paradigma, por partir de premissa equivocada da recorrente.
Em relação ao primeiro paradigma, a Recorrente defende que o acórdão recorrido
manteve a sua responsabilidade solidária (Liciane Paes Freire Penasso Kodama) por entender que
haveria elementos suficientes a demonstrar o interesse jurídico (art. 124, inciso I do CTN) entre a
DA VINCI (contribuinte) e a empresa da qual ela era sócia-administradora (4 Rios) em face de
confusão patrimonial ou formação de grupo econômico de fato, e assim também atribuir a
responsabilidade solidária ao Recorrente (Sra. Liciane Paes Freire Penasso Kodama), em razão da
prática de infração à lei, estatutos ou contrato social da empresa 4 RIOS, em face de permitir que
aquela “confusão patrimonial se estabelecesse entre elas (art. 135, inciso III do CTN).
Ao assim decidir, a decisão divergiria do paradigma apresentado (Acórdão no 1301-
004.045) que analisando o mesmo conjunto fático-probatório e a mesma legislação aplicável,
excluiu a responsabilidade atribuída à Recorrente, e assim agindo deu aos mesmos fatos e provas
que compõem estes autos qualificação jurídica diversa.
A similitude fática é patente, havendo praticamente uma identidade entre os
julgados. na medida em que em ambos os julgados tiveram origem nos fatos apurados na
Operação “Lava-Jato”, com idêntico modus operandi, sendo imputado nos respectivos processos a
mesma infração, qual seja, falta de recolhimento de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF)
– na dicção do pelo art. 61 da Lei no 8.981, de 1995- referentes a pagamentos sem causa de
remessas de recursos para o exterior, lastreados em importações fictícias, efetuados entre as
autuadas e empresas sediadas no exterior controladas pela mesma sócia administradora.
O que difere nos processos é o período dos fatos geradores, que no recorrido são os
anos-calendário 2013 e 2014 e no paradigma 2011, 2012 e 2013.
Em face de situações fáticas e probatória praticamente idênticas, envolvendo o
mesmo demandante (Sra Liciane Penasso Kodama), os colegiados chegaram por meio dos mesmos
elementos probatórios a conclusões diversas no que diz respeito à atribuição de sua
responsabilidade tributária por ter praticado atos com infração à lei, aos estatutos ou contrato
social da 4 RIOS (art. 135, III, do CTN).
Ante ao exposto, conheço da matéria com base no paradigma Ac. no 1301-004.045.
Mérito
Inicialmente cumpre ressaltar que esse lançamento se tornou definitivo
administrativamente para as Recorrentes PNGS Prosper Participações Eirelli, Nelma Mitsue
Penasso Kodama e Maria Dirce Penasso, eis que os recursos especiais por elas apresentados não
tiveram seguimento.
Fl. 20698
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Passo a tratar os recursos dos demais solidários nas matérias conhecidas:
3a Divergência - A responsabilidade do Recorrente deve ser limitada ao período
em que foi sócio da 4 Rios (Gustavo Henrique Penasso Kodama)
O Recorrente alega que a responsabilidade atribuída exclusivamente com
fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN, deve ser limitada ao período em que ele exerceu o
cargo de sócio administrador da 4 Rios e, consequentemente, tinha condições de praticar os
supostos atos e omissões que resultaram nas obrigações tributárias discutidas nestes autos.
Aduz que deve prevalecer a solução jurídica adotada pelo acórdão paradigma no
sentido de que o artigo 135, inciso III, do CTN não pode fundamentar a responsabilidade do “sócio
de fato”.
De sua vez a procuradoria sustenta que o Sr. Gustavo Kodama permaneceu na
administração de fato das atividades da empresa 4 RIOS, sendo por isso autuado em período no
qual não era mais sócio de direito. Alega que os sócios de direito ou de fato disponibilizaram a
empresa 4 Rios Participações como instrumento no esquema criminoso objeto da fiscalização,
compondo o grupo econômico objeto do lançamento. Aduz que é adequada, portanto, a
incidência da responsabilidade do art. 135, III, do CTN, ao administrador de fato da empresa, dada
a violação do contrato social e da lei, fatos incontroversos e comprovados nos autos.
No acórdão recorrido não foi excluída tal responsabilidade, uma vez que embora o
Recorrente tenha deixado de compor quadro societário da 4 Rios em 28/08/2012 permaneceu,
junto à sua esposa, na administração de fato das atividades da empresa.
Cumpre dizer que, considerando as matérias admitidas por meio do despacho de
admissibilidade, tornou-se fato incontroverso nos autos a participação do Sr. Gustavo como
administrador de fato das atividades da empresa 4 RIOS no período que não mais figurava no
quadro societário dela.
A matéria devolvida à análise dessa colenda turma, portanto, restringe-se à
possibilidade de atribuir a responsabilidade do art. 135, III, do CTN, ao Sr. Gustavo no período em
era administrador de fato da empresa 4 RIOS, dada a violação do contrato social e da lei, fatos
incontroversos e comprovados nos autos.
A responsabilidade do Sr. Gustavo já foi tratada, com base no mesmo arcabouço
probatório, nos autos do processo 10835.721449/2016-11, cujo recurso voluntário foi julgado pela
1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção do CARF que proferiu o acórdão 1301-004.045, e foi
mantida a responsabilidade solidária do Sr. Gustavo.
Nesse sentido também se manifesta o acórdão recorrido:
O Sr. Gustavo Kodama era sócio da empresa 4 Rios Participações,
Empreendimentos e Administrações Ltda, que responde solidariamente pelas
dívidas tributárias de Nelma Kodama na Da Vinci. Até 28/08/2012, Gustavo
constava como sócio administrador da 4 Rios. Depois disso, o quadro societário
Fl. 20699
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da 4 Rios passou a ser constituído pela sócia administradora (esposa),
Liciane Paes Freire Penasso Kodama, e a filha Giovana Freire Penasso. Gustavo
Kodama e Liciane Kodama são os síndicos do Condomínio Hotel Villa Lobos (vide
fls. 8365 a 8378), onde estão situados os 56 apartamentos em nome da Pngs e os
75 apartamentos em nome da 4 Rios Participações.
Além disso, conforme comprovado em diligências no curso da fiscalização, o
Sr. Gustavo Kodama escondeu e destruiu provas buscadas pelo Fisco. Durante o
procedimento diligência na empresa Atlantica Hotels, arrendatária do Condomínio
Hotel Villa Lobos e responsável pela guarda e responsabilidade de diversos
documentos dos apartamentos do Condomínio Villa Lobos (vide TDF no 03 da
diligência fiscal às fls. 944 a 1576), foram solicitados os documentos
relativos às cessões de direitos sobre os apartamentos do condomínio Hotel
Villa Lobos cujo cessionário, cedente, participante ou testemunha sejam Gran
Frio Armazéns; Maria Dirce Penasso; PNGS Prosper; Gustavo Henrique
Kodama Penasso; Mareia Regina Flausino; Mareia Regina Flausino Traboulsi;
4 Rios Participações; Maricia Regina Flausina; Mirna Zanetti Fialho e Nelma
Mitsue Penasso Kodama. No entanto, a diligenciada Atlantica informou que
tais documentos foram retirados de suas dependências pelo Sr. Gustavo
Kodama sem autorização e conhecimento da Atlantica Hotels.
Outrossim, parte dos lucros oriundos das operações de compra e venda de
ações realizadas pela Sra. Nelma Kodasso com as contas em nome do Sr.
Gustavo, eram declaradas no seu IRPF, conforme demonstra e-mail indicado
pela Fiscalização:

Outrossim, a Sra. Liciane administradora da empresa, e esposa do Sr. Gustavo,
alega que herdou o negócio do Pai e administrava atividades lícitas. Ou seja,
alegou que tinha domínio da atividade, o que significa dizer que tinha
acesso e conhecimento das operações bancárias e repasses realizados à Sra.
Nelma Kodama.
O Sr. Gustavo Kodama também permaneceu, junto à sua esposa, na
administração de fato das atividades da empresa.
O Sr. Gustavo e a Sra. Liciane juntam petição às folhas 19214/19217 onde solicitam
a juntada de cópia de parecer proferido nos autos dos Embargos de Terceiros no 5070130-
Fl. 20700
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39.2014.4.04.7000 em que a Procuradoria Regional da República pugna pelo desprovimento do
Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público naqueles autos.
Argumentam que tal fato demonstra que, tanto a sentença, como o parecer,
reconheceram a inexistência de vinculação entre os Requerentes e a Sra. Nelma Kodama.
Da leitura do Parecer juntado aos autos às folhas 19220/19234, não se verifica o
alegado pelo Recorrente.
Os embargos de terceiros foram interpostos pela empresa 4 Rios, também incluída
no rol de solidários do presente lançamento.
Tais embargos foram julgados procedentes conforme demonstram os seguintes
trechos extraídos do parecer:
“2. Nelma Mitsue Penasso Kodama foi condenada na ação penal 5026243-
05.2014.404.7000, a uma pena de dezoito anos de reclusão por crimes
financeiros, de corrupção ativa, de lavagem de dinheiro e de pertinência à
organização criminosa.
A condenação transitou em julgado e está em execução.
Não obstante, a competência para decidir sobre os presentes embargos de
terceiro, ação de conhecimento, remanesce com este Juízo.
No processo conexo 5001461-31.2014.404.7000, foi decretado o sequestro do
Hotel Villa Lobos ou Hotel Go Inn Jaguaré. O bem está registrado na matrícula n.o
183.923 do 18o Registro de Imóveis de São Paulo, em nome da Gran Frio
Armazéns Frigoríficos Ltda, atualmente denominada 4 Rios Participações.
Havia, na época, fundada suspeita de que o imóvel pertencia de fato a Nelma
Kodama e que a 4 Rios Participações era interposta.
Em relação àquele caso, a 4 Rios Participações opôs os embargos de terceiro
5057354-07.2014.4.04.7000. Tais embargos foram julgados procedentes. Na
sentença, reconheci que somente as unidades do hotel que estavam em nome da
PNGs Prosper Participações é que pertenciam a Nelma Kodama. Não havia
elementos de que as demais unidades, dentre as quais as pertencentes à 4 Rios,
seriam de Nelma.
Transcrevo trecho da aludida sentença
(...)
265. Assim, há indícios significativos de que Nelma Kodama utilizou o nome de sua
mãe e a empresa constituída em nome desta, a PNGS Prosper Participações Ltda.
para ocultar patrimônio proveniente do crime.
266. De todo modo, esses supostos atos específicos de lavagem não foram objeto
de imputação na presente ação penal.
Fl. 20701
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267. Os fatos, porém, são relevantes para estabelecer um modus operandi da
acusada Nelma Kodama, de ocultação de propriedade em nome de terceiros,
inclusive de sua mãe, Maria Dirce Penasso."
Como ali fundamentado reputo presentes provas suficientes, para o julgamento
desses embargos, de que Nelma Kodama é a verdadeira proprietária da PNG
Prosper e do patrimônio registrado em nome dessa empresa.
Apesar disso, não há provas de que Nelma Kodama seria proprietária de todo o
Hotel Go Inn ou da integralidade do imóvel de matrícula 183.923.
Ao contrário, as provas citadas no referido trecho sugerem que seria proprietária
apenas de parte das unidades ali mantidas, considerando o montante da receita
mensal recebida e ainda as unidades declaradas em nome da mãe de Nelma.
(...)
Assim, é o caso de julgamento de procedência parcial dos presentes embargos,
para liberar da constrição o imóvel de matrícula 183.923, transferindo o sequestro
apenas para as cinquenta e seis unidades individualizadas em nome da PNG
Prosper, conforme descrição constante na escritura pública do evento 22,
escritura3.
Como,
porém,
o
próprio
MPF
concordou
nos
embargos
5069799-
57.2014.4.04.7000 que treze unidades pertenceriam a própria Maria Dirce
Penasso, devem elas também ser excluídas da constrição.
Assim, o sequestro do imóvel 183.923, Hotel Villa Lobos ou Hotel Go Inn, Avenida
Jaguaré, 1664, deve ser transferido para as seguintes quarenta e três unidades de
propriedade da PNG Prosper e, por conseguinte, de Nelma Kodama (...)".
Levantado, assim, o sequestro em relação às unidades pertencentes à 4 Rios
Empreendimentos por falta de prova de que a empresa seria interposta de
Nelma Kodama.
Supervenientemente, Nelma Kodama celebrou acordo de colaboração com o MPF
e confirmou que seria a proprietária de fato de 43 apartamentos no Hotel Go
Inn/Villa Lobos em nome da PNGs - Prosper Participações Ltda. Renunciou em
favor da União os direitos sobre esses imóveis. Estão sendo eles alienados no
processo 5032322-92.2017.4.04.7000.
Já no presente feito, presente a mesma situação verificada nos embargos de
terceiro 5057354-07.2014.4.04.7000, não há prova suficiente de que Nelma
Kodama seja a proprietária dos bens imóveis em nome da 4 Rios Participações.
O ônus da prova é do MPF que requereu o sequestro e pretende o confisco.
(...)
Quanto ao mérito, pelos documentos carreados aos autos, constata se que a
embargante demonstrou que os bens objetos da constrição, matriculados sob os
números 57.856 e 99.838 no CRI de São Paulo /SP, foram adquiridos em 1989 pela
Fl. 20702
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40
embargante; os imóveis matriculados sob os números 44.501 e 48.019 no CRI de
Votuporanga/SP foram, por sua vez, adquiridos em 2011, ou seja, antes dos fatos
que originaram a ação penal que redundou na condenação de Nelma Kodama.
Já em relação aos imóveis matriculados sob os números 53.309 e 53.310 no CRI
de Votuporanga/SP, a embargante apresentou as certidões do Registro de
Imóveis comprovando a aquisição do imóvel matriculado sob o número 52.829,
em 02 de dezembro de 2011, o qual foi desmembrado em 12 de fevereiro de
2014, originando os imóveis 53.309 e 53.210 (certidões constantes no evento 1
dos autos originários).
Deve-se salientar que os presentes embargos de terceiros foram interpostos com
base no artigo 129 do CPP, ou seja, por pessoa estranha ao processo penal e a
investigação criminal, na medida em que reconhecido pelo julgador que a
embargante não funcionava como interposta pessoa de Nelma Kodma. Assim,
diante das provas apresentadas pela embargante e não infirmadas pelo Ministério
Público Federal, deve ser mantida a sentença.
Como se vê, o parecer do Ministério Público Federal reconheceu não ser cabível
manter o recurso de apelação, diante da ausência de provas de que a empresa 4 Rios funcionava
como empresa interposta da pessoa de Nelma Kodama.
O Requerente sequer é citado em tal parecer.
No tocante à alegação de que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) já
reconheceu, por meio da Portaria PGFN no. 180, de 25 de fevereiro de 2010, que o ex-sócio só
pode ser responsabilizado por débitos tributários da pessoa jurídica cujos fatos geradores tenham
ocorrido durante o período em que ele tenha integrado o quadro societário, discordo da
afirmação do recorrente.
O art. 1o da citada portaria traz a possibilidade de responsabilização com base no
inciso III do art. 135 do CTN do terceiro não sócio, que possua poderes de gerência sobre a pessoa
jurídica, independentemente da denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária, hipótese que se subsume à hipótese tratada nos autos.
Art. 1o Para fins de responsabilização com base no inciso III do art. 135 da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, entende-se como
responsável solidário o sócio, pessoa física ou jurídica, ou o terceiro não sócio,
que possua poderes de gerência sobre a pessoa jurídica, independentemente da
denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária objeto de cobrança judicial.
Acrescento também como fundamentos pela manutenção da responsabilidade do
Sr Gustavo, o disposto no PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009, assinado pelo Procurador Geral da Fazenda
Nacional, que tece a seguintes considerações no que importa ao caso julgado:
23. Para iniciar a compreensão do art. 135, III, do CTN, transcrevemos seu
enunciado
Fl. 20703
DF CARF MF
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41
formal:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
24. O inciso III do artigo citado trata da responsabilidade dos administradores das
pessoas jurídicas. É preciso destacar, desde já, que o fundamento da
responsabilização dessas pessoas que detêm poderes de gerência não é sua
qualidade de sócio. Assim, o responsável tanto pode ser um “sócio-gerente” –
expressão consagrada na jurisprudência – como pode ser um mero diretor
contratado. Repetimos: não é sua condição de sócio que determinará sua
responsabilidade. Por isso, entendemos ser equivocado afirmar que a
responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN seja exceção ao chamado
“princípio da entidade”, que prega a separação patrimonial entre a sociedade e os
sócios. Não é caso de desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se, isto
sim, de responsabilidade surgida direta e pessoalmente (“pessoalmente
responsáveis”) contra aquelas pessoas ali previstas que cometerem aqueles atos
lá descritos.
(...)
61. De tudo isso, é importante guardar que o “sócio-gerente”, de acordo com a
jurisprudência hoje aceita pelo STJ, torna-se responsável não por ser “sócio”, mas
por ter cometido ato ilícito enquanto “gerente”. Em verdade, a condição de sócio
é irrelevante. Dois são os elementos verdadeiramente relevantes para sua
responsabilização: (a) ser administrador e (b) ter cometido ato ilícito nessa
posição. Por ser administrador e ter cometido infração à lei, pode o terceiro ser
responsabilizado; não por ser sócio. Dessarte, podemos afirmar com segurança
que, segundo o entendimento firmado no STJ, o administrador é chamado a
pagar o crédito tributário da pessoa jurídica administrada em forma de
responsabilidade por ato ilícito.
(...)
69. Como vimos no item anterior, o STJ, quando admite o chamamento do
administrador à execução fiscal, parte da idéia de responsabilidade por ato ilícito.
É a ilicitude que permite sua responsabilização, ilicitude esta que deve ter sido
praticada durante o exercício da gerência. É irrelevante a condição de sócio; não é
suficiente a condição de administrador; é necessária a prática de ato ilícito.
(...)
95. Por fim, ressalvamos que o art. 135, III, do CTN pode ser aplicado para
responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador
de fato da empresa. Assim, ainda que o estatuto ou contrato social não confira
poderes a um dos sócios para praticar atos de gerência, se este é o administrador
Fl. 20704
DF CARF MF
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PROCESSO 10835.720460/2016-64
42
de fato da pessoa jurídica, deve ser igualmente responsabilizado pela prática de
atos ilícitos.
(...)
106. Em resumo, alinhamos aqui os fundamentos e as conclusões do presente
Parecer:
(...)
c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa
que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes
expressamente do estatuto ou contrato social;

Nesse mesmo sentido, esse colegiado decidiu pela manutenção da reponsabilidade
do art. 135 III do CTN a sócio de fato, apurada em procedimento fiscal oriundo da operação lava
jato, por meio do acórdão 9202-010.398, julgamento do qual participei.
Não obstante o brilhantismo do voto da relatora, ouso discordar no que toca à
comprovação de que o responsável em questão seria sócio de fato da autuada e
que, nesta condição, teria praticado atos com excesso de poderes ou infração de
lei, contrato social ou estatutos a imputar-lhe a responsabilidade pelo crédito
tributário reclamado, a teor do artigo 135, III do CTN.
(...)
Quanto ao conjunto probatório dos autos vejo que está, sim, caracterizada a
gestão de fato dos negócios da empresa autuada e do grupo, por parte do
recorrido que agira, inquestionável e dolosamente, com excesso de poderes em
afronta à lei, notadamente no que tange às importações fraudulentas e seus
desdobramentos, tal como bem colocaram o relator do acórdão paradigmático –
único admitido - e o do acórdão de primeira instância destes autos.
(...)
Nesse contexto, adiro à conclusão do colegiado paradigmático quando asseverou
que: “...embora o Recorrente não figure como sócio da autuada (Labogen SA
Química Fina e Biotecnologia) exercia atividade fática de gestão com excesso de
poderes em afronta à lei (item 56), verifico nítido elemento doloso. Em vista das
premissas técnicas desenvolvidas nos itens 39 a 44 (pressupostos de aplicação do
artigo 135. inciso Hl, do CTN), deve ser mantida a responsabilidade pessoal do Sr.
Alberto Youssef.”

Adequada, portanto, a incidência da responsabilidade do art. 135, III, do CTN, ao
administrador de fato da empresa, dada a violação do contrato social e da lei, fatos incontroversos
e comprovados nos autos.
5a
Divergência/10a
Divergência/13a
Divergência
-
Subsidiariamente:
a
impossibilidade de se cumular o IRRF com a multa de ofício, devido à sua natureza
Fl. 20705
DF CARF MF
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sancionatória. Responsáveis tributários: Gustavo Henrique Penasso Kodama (5a Divergência), 4
Rios Participações, Empreendimentos (10a divergência) e Administrações Ltda e Liciane Paes
(13a divergência).
Os Recorrentes argumentam que a exigência concomitante do IRRF – que possuiria
natureza de sanção por ato ilícito, devendo ser tratado como multa isolada – e da multa de ofício é
incompatível e configura inequívoco bis in idem.
O lançamento em questão tem fundamento no art. 61 da Lei no 8.981/1995, a qual
instituiu um tributo e não uma penalidade. Por essa razão, não há que se falar em bis in idem
quando da aplicação da multa de ofício nos lançamentos da espécie.
Na sequência, transcrevo trechos do acórdão 9101-004.153 que bem tratou a
questão:
O contribuinte sustenta, em suas razões de recurso especial, que “Certamente, o
artigo 61 da Lei n. 8.981/95 não prever hipótese de incidência associada à renda,
mas de exigência que busca punir aqueles que realizarem pagamentos sem causa”
(trecho do recurso especial, fls. 1.304).
Ocorre que a exigência de IRRFonte não tem caráter de penalidade, mas apenas a
exigência – diretamente do responsável tributário – do imposto que deveria ter
sido pago pelo suposto tomador de serviços quanto aos pagamentos efetuados,
diante da falta de comprovação da operação.
A presunção legal de omissão de rendimento pelo destinatário do rendimento
justifica a retenção na fonte e reajustamento previstos pelo artigo 61, da Lei
8.981/95.
Nesse sentido, irretocável o acórdão recorrido, conforme voto condutor:
Não obstante, como dito alhures, o IRRF cobrado nesta situação do sujeito passivo
tem a natureza de uma presunção legal de que o mesmo deixou de reter e
recolher o IRRF devido em face de pagamentos comprovadamente efetuados a
terceiros, não identificados ou cuja causa ou operação não se comprova,
assumindo o ônus pelo pagamento do imposto, sendo erigido pela lei à condição
de responsável pelo seu pagamento.
A matéria teve o mesmo resultado em decisão da Delegacia da Receita Federal de
Julgamento, da qual se destaca:
Também está claro que não há caráter de punibilidade no lançamento do IRRF,
com base no art. 61 da Lei 8.981/95, mas referida norma traz tão-somente uma
regra de tributação que supre a insegurança sobre o fato passível de tributação
(item 16 da SCI). Na impossibilidade de alcançar o beneficiário do pagamento para
constituir o lançamento do IRPJ, a lei estabeleceu a constituição do IRRF exclusivo
na fonte.
Fl. 20706
DF CARF MF
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44
Adiro aos fundamento do acórdão 9202-011.347, de 20 de junho de 2024, de
relatoria da conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que julgou Recurso Especial dos
mesmos responsáveis solidários.
III.1 – (IM)POSSIBILIDADE DE CUMULAR A EXIGÊNCIA DO IRRF COM A MULTA DE
OFÍCIO
Em apertadíssima síntese, aduz que não poderia a presente exigência de IRRF,
alicerçada no art. 61 da Lei no 8.981/95, coexistir com a multa de ofício aplicada,
ao argumento de que teriam ambas natureza punitiva. O que pretende, ao fim e
ao cabo, é a aplicação da tese da consunção, que obsta que uma mesma conduta
seja duplamente apenada.
Despiciendo frisar que multas e tributos são ontológica e teleologicamente
distintos. Isto porque, em primeiro lugar, a multa é sempre uma sanção de ato
ilícito, ao passo que tributo jamais poderá sê-lo, como bem dispõe o art. 3o do
CTN; em segundo lugar, os tributos são a fonte precípua – e imprescindível – para
o financiamento do aparato estatal, enquanto as multas são receitas
extraordinárias, auferidas em caráter excepcional, cuja função é desestimular
comportamentos tidos como indesejáveis.
O art. 61 da Lei no 8.981/95
veicula norma que institui tributação exclusiva na fonte, justificada ulteriormente
pelo fato de que, em razão da ausência da identificação do beneficiário ou da
razão e rubrica do pagamento, a Fazenda encontra-se impedida de buscar o real
beneficiário ou mesmo determinar a natureza do rendimento percebido.
Sem a determinação do real sujeito passivo e/ou do fato jurídico ocorrido, não há
certeza para a aplicação norma adequada de tributação, de modo que tal
exigência definitiva de IRRF, sob a alíquota de 35%, visa superar tais insuficiências
circunstanciais, garantindo que não haja qualquer prejuízo ao Erário, mitigando
eventuais supressões de arrecadação em relação a tais rendimentos,
considerando as hipóteses de oneração contempladas na legislação pertinente.
(CARF. Acórdão no 1402-004.245, Cons. Rel. Caio Cesar Nader Quintella, sessão de
12 de novembro de 2019).
Sendo plenamente possível a cumulação da exigência do IRRF, sob uma alíquota
de 35%, com a multa, deixo de acolher a alegação.
Assim, mantém-se o lançamento, haja vista que a tese dos Recorrentes não foi
aceita para desconstituí-lo.
7a Divergência - A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN em relação ao
IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei no. 8.981/95. 9a Divergência - A
inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no
artigo 61 da Lei no. 8.981/95. 12a Divergência – . A inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do
CTN em relação ao IRRF exigido com fundamento no artigo 61 da Lei n°. 8.981/95;
Fl. 20707
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45
Haja vista a identidade de conteúdos, as divergências 7a, 9a e 12a, apresentadas por
Gustavo, 4 Rios e Liciane, respectivamente, serão tratadas conjuntamente.
Observa-se que, independente dos fatos que demonstram o interesse comum, os
Recorrentes procuram afastar a solidariedade argumentando que a incidência do IRRF prevista no
at. 61 da Lei no 8.981/1995 seria incompatível com a responsabilização solidária de terceiros, quer
seja atribuída com base no art. 135 do CTN (Gustavo e Liciane), quer seja atribuída com base no
art. 124, I, do CTN (4 Rios).
O art. 61 da Lei no 8.981/1995 dispõe o seguinte:
“Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas
jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas
especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados
ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa,
bem como à hipótese de que trata o § 2o, do art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
Segundo os Recorrentes, a lei ao determinar que a incidência do Imposto de Renda
se daria exclusivamente na fonte, eximiu o contribuinte do recolhimento do tributo e indicou um
terceiro responsável pelo recolhimento.
Sendo assim, a regra de responsabilidade prevista pelo art. 61, § 1o da Lei no
8.981/1995 não comportaria solidariedade.
Não assiste razão aos Recorrentes.
Não há qualquer incompatibilidade entre a previsão de retenção na fonte e as
hipóteses de responsabilização solidária previstas nos artigos 124 e 135 do CTN.
A meu ver, o termo exclusivamente se refere ao fato de que, por previsão legal, a
retenção e recolhimento cabe à fonte pagadora e somente contra ela deve ser lançado o tributo
porventura não retido e não recolhido. Ou seja, o dispositivo afasta a possibilidade de exigir o
tributo do contribuinte de fato, no caso, o beneficiário do rendimento.
É inferir demais supor que o termo exclusivamente excluiria a possibilidade de
chamar ao pólo passivo, por solidariedade, terceiras pessoas cujas condutas fossem enquadradas
em qualquer uma das hipóteses caracterizadoras da sujeição passiva.
Nota-se que a jurisprudência do CARF é firme em manter a solidariedade nos casos
da espécie. Veja-se:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE
IRRF Ano-calendário: 2010
Fl. 20708
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46
IRRF. REMESSAS AO EXTERIOR. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DE TERCEIROS.
Constatado que a autuada tinha operado (operações com comércio exterior)
como mera interposta pessoa, posto que as remessas ao exterior, de fato, foram
efetuadas por terceiro (pessoa física), incide a regra de responsabilização de
terceiros, prevista no inciso III, do art. 135, do Código Tributário Nacional. Tendo
sido feitas as operações irregulares de câmbio em proveito da pessoa física
(terceiro), fica evidente o interesse comum deste na situação que constituiu o fato
gerador da obrigação principal relativa ao IRRF, resultando na ocorrência da
hipótese de responsabilidade solidária prevista no inciso I, do art. 124, do CTN.
(Acórdão 1401-003.114)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Ano-calendário: 2013
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. FRAUDE.
É adequada a qualificação da multa quando a autoridade lançadora apresenta
inúmeros indícios que, somados, demonstram a atuação dolosa da Contribuinte
com o intuito de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ART. 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
Os atos descritos e comprovados pela fiscalização denotam a prática de atos
praticados com excesso de poder. Tendo a autoridade administrativa identificado
o poder de administração e gerência dos devedores solidários cabível imputação
da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN. (Acórdão 2202-004.795)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Ano-calendário: 2007
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO
DA FONTE PAGADORA
Comprovado que a contribuinte era representante legal da empresa fonte
pagadora de seus rendimentos, não há como deixar de imputar-lhe a
responsabilidade solidária. (Acórdão 2201-004.999)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2010
IRRF. FALTA DE RETENÇÃO. PAGAMENTOS NÃO CONTABILIZADOS OU
IRREGULARES. AUTO DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTO PROCEDENTE.
A retenção do imposto sobre a renda retido na fonte deve ocorrer sobre todos os
pagamentos em que a lei assim preveja, inclusive os não contabilizados ou
irregulares. A não observância de tal previsão normativa tem como efeito a
realização de lançamento.
Fl. 20709
DF CARF MF
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47
CONTINUIDADE DO NEGÓCIO. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU
INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. CARACTERIZAÇÃO.
Havendo continuidade do negócio ou atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos dos artigos 124, 132 e
135, caracteriza-se a responsabilidade tributária. (Acórdão 1402-006.317)
Ademais, cito novamente o Acórdão no 9202-011.347, de 20 de junho de 2024, de
relatoria da conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que apreciando o Recurso Especial
dos mesmos responsáveis solidários, decidiu de forma convergente.
III.2 – ART. 61 DA LEI No 8.981/1995 E RESPONSABILIDADE
Ao sentir da parte recorrente,
inexigível a retenção do IR exclusivamente da fonte pagadora (responsável pelo
recolhimento do imposto) e, concomitantemente, imputar a um terceiro (o
Recorrente) a responsabilidade prevista no artigo 135, inciso III ou 124, I, ambos
do CTN. Afinal, tendo o legislador tributário definido que a responsabilidade pelo
recolhimento do tributo é exclusiva da fonte pagadora, não há espaço para que se
responsabilize, posteriormente, um terceiro em razão da suposta prática de ato
com infração de lei ou de contrato social.
De fato, o vocábulo “exclusivo” advém do verbo “excluir”, significando aquilo que
tem força ou o direito de excluir, eliminar. É, em suma, a qualidade daquilo que se
mostra incompatível com qualquer outra coisa.
Essas acepções revelam, portanto, que a responsabilidade exclusiva da fonte
pagadora exclui a responsabilidade de qualquer outra pessoa, inclusive do
contribuinte que recebe o pagamento. Fica claro, nesse sentido, que, se o dever
de recolher o IRRF é exclusivo da fonte pagadora (Da Vinci), então não poderia a
d. Autoridade Fiscal subverter a lógica da norma contida no artigo 61 da Lei no.
8.981/95 para responsabilizar o Recorrente com fundamento no artigo 135, inciso
III, ou 124, inciso I, ambos do CTN. (f. 19.109/19.110)
Passo à análise do dispositivo ensejador de dissídio interpretativo:
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas
jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas
especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados
ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa,
bem como à hipótese de que trata o § 2o, do art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da
referida importância.
Fl. 20710
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48
§ 3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.
O que é tributado pelo art. 61 da Lei 8.981/1995 é o efetivo recebimento de um
pagamento feito por uma empresa (acréscimo patrimonial), quando o beneficiário
não está identificado ou quando inexiste comprovação da operação ou de sua
causa, independentemente de esse beneficiário ser sócio ou não da empresa que
realiza o pagamento, sendo ainda irrelevante a configuração de uma distribuição
presumida de lucros.
Na esteira do que consta no acórdão recorrido entendo que o art. 61 da Lei no
8981/95, ao determinar a tributação exclusiva na fonte, não obsta sejam todos
aqueles que praticaram as condutas descritas no inc. III do art. 135 do CTN ou que
tenham interesse comum no fato gerador – ex vi do inc. I do art. 124 do CTN –
sejam postos como responsáveis. O fato de ser a tributação exclusiva na fonte não
implica haja apenas um único ente dotado de personalidade física ou jurídica a
arcar com o recolhimento do tributo.
Calha repisar ainda que, nos termos do art. 128 do CTN, pode a lei
atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira
pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a êste em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Igualmente não merece reparo o acórdão recorrido neste aspecto.
Assim, não há como afastar a responsabilidade solidária dos Recorrentes com base
nesse argumento.
8a Divergência - requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão recorrido
leva à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente Responsável Tributário: 4 Rios
Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda.
11a Divergência - A requalificação jurídica dos fatos narrados pelo acórdão
recorrido levam à improcedência da responsabilidade atribuída à Recorrente com base no artigo
135, inciso III, do CTN. Responsável Tributário: Liciane Paes Freire Penasso Kodama.
Em relação a essas divergências, tanto a 4 Rios como Liciane Paes apresentaram
como paradigma o acórdão 1301-004.045 que trata de lançamento idêntico ao presente, baseado
no mesmo conjunto probatório. Nele colegiado, por unanimidade de votos, entendeu por excluir
do pólo passivo Liciane Paes e, por maioria de votos, excluir a 4 Rios.
Ocorre que referida decisão foi reformada por meio do já citado Acórdão no 9202-
011.347, de 20 de junho de 2024, de relatoria da conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira,
no qual foi dado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para restabelecer a
responsabilidade solidária da 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda e
Liciane Paes Freire Penasso Kodama, ocasião em que acompanhei o voto da relatora.
Fl. 20711
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49
Por bem refletir meu posicionamento a cerca da matéria, adoto as razões de decidir
do mencionado acórdão que transcrevo a seguir:
I.1 – DA RESPONSABILIDADE DA 4 RIOS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS
ADMINISTRAÇÕES LTDA.
Antes de adentrar ao mérito da querela – (in)existência de prova quanto à
ocorrência de confusão patrimonial –, calha anotar que sempre que imputação
encontrar lastreada no interesse comum na situação que constitui fato gerador da
obrigação tributária, a responsabilidade deve ser verificada sobre os fatos
geradores dos quais teria participado o responsável supostamente solidário.
Ainda que não se trate especificamente da temática ora devolvida, importante
esclarecer ter o col. Superior Tribunal de Justiça firme jurisprudência no sentido
que
de que evidenciadas as situações previstas nos arts. 124 e 133, do CTN, não se
apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o
redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão
empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os
sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas
jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em
comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular,
em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em
desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de
responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito. (STJ. AgInt no REsp no
1.926.476/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/8/2021, DJe de 31/8/2021.)
O Digesto Civil, em seu art. 50, dispõe que
[e]m caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la
para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa
jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso
A confusão patrimonial é prática de tamanha gravidade que justifica, inclusive, a
desconsideração da própria personalidade jurídica.
Tenho que, para que se configure o interesse jurídico comum do inc. I do art. 124
do CTN, necessária a presença de interesse direto no fato gerador, que acontece
quando as pessoas atuam em comum na situação que constitui o fato imponível.
Noutros termos, participam em conjunto da conduta descrita na hipótese de
incidência, naturalmente cada uma atuando em nome próprio.
Fl. 20712
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50
Colhe-se da doutrina que a solidariedade dos membros de um mesmo grupo
econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o
interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato
gerador; e⁄ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo.
Há interesse comum imediato em decorrência do resultado do fato gerador
quando mais de uma pessoa se beneficiam diretamente com sua ocorrência. Por
exemplo, a afixação de cartazes de propaganda de empresa distribuidora de
derivados de petróleo em postos de gasolina é, geralmente, um fato gerador de
taxa municipal cuja ocorrência interessa não somente à empresa distribuidora,
beneficiária direta da propaganda, como também ao posto de gasolina, que é
solidário com aquela no pagamento da taxa.
(...)
Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as
partes, almejando a sonegação. A solidariedade passiva no pagamento de tributos
por aqueles que agiram fraudulentamente é pacífica. (In: COSTA, Carlos Jorge
Sampaio. Solidariedade passiva e o interesse comum no fato gerador, Revista de
Direito Tributário, v. II, no 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p.
304)"
A participação comum ocorre, portanto, de duas formas: (i) direta, quando as
pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador; e, (ii) indireta,
quando constatada confusão patrimonial ou outros ilícitos praticados em conluio.
Confira-se, em igual sentido, o posicionamento externado no acórdão de no 1401-
002.654 deste eg. Conselho:
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM.
O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte
(pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim
indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da
indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, I, o
interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse
jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu
ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em
conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação
em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente
praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão
patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou
conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de
pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e
proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com
base no artigo 124, I, do CTN.
Menciono a existência do Parecer Normativo COSIT/RFB no 04, de 10 de
Dezembro de 2018, que igualmente encampa tal entendimento.
Fl. 20713
DF CARF MF
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51
Firmadas as premissas, passo a analisar as provas acostadas aos autos.
Peço licença para transcrever aquilo que consta no relatório da decisão recorrida
acerca dos motivos que fizeram atrair, aos alhos da fiscalização, a
responsabilidade
da
4
RIOS
PARTICIPAÇÕES
EMPREENDIMENTOS
ADMINISTRAÇÕES LTDA. (doravante 4 RIOS):
9. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA PATRIMONIAL 4 RIOS
PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS ADMINISTRAÇÕES LTDA
A empresa 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda era
utilizada por Nelma Kodama para recebimento de significativos valores mensais
continuadamente de natureza não comprovada desde, pelo menos, novembro de
2006, ou seja, Nelma Kodama tomava para si parte dos bens mensalmente
integrantes do patrimônio da 4 Rios.
(...)
Assim sendo, considerando os elementos localizados no HD de uso contadora
Mirna Zanetti, Nelma Kodama obteve vantagens mensais da empresa 4 Rios
Participações Empreendimentos Administrações Ltda, no período de 11/2006 a
12/2007 e 05/2010 a 12/2013, no montante de R$ 2.559.048,06. O patrimônio da
4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda diminuiu
mensalmente a favor da Sra. Nelma Kodama, que nega ter vínculos com a
empresa 4 Rios Participações Empreendimentos Administrações Ltda.
A declaração dada por Nelma Kodama sobre não ter vínculos com a 4 Rios
Participações Empreendimentos Administrações Ltda é completamente falsa,
como será a seguir provado. Ela não só tem vínculos, como também recebe altos
valores mensais.
(...)
Ainda, cabe ressaltar que diversos depósitos vultosos na empresa Pngs, conforme
controles da Pngs já analisados no tópico “7. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA
EMPRESA PATRIMONIAL PNGS PROSPER”, tiveram como origem a própria
empresa Gran Frio (atual 4 Rios Participações) ou a interposta pessoa Gustavo
Kodama, irmão de Nelma Kodama.
A fiscalização também levantou que o Sr. Gustavo Kodama, “ex-sócio” da 4 Rios,
Gustavo Kodama, atual sub-síndico do Condomínio Hotel Vila Lobos (empresa
patrimonial de Nelma), era interposta pessoa da Nelma Kodama. O tópico “8.
GUSTAVO KODAMA, INTERPOSTA PESSOA DE NELMA KODAMA” deixa claro que
Gustavo Kodama emprestava seu nome e contas bancárias para Nelma Kodama. A
análise da contabilidade paralela apreendida demonstra expressamente que são
Gustavo Kodama e a Granfrio (atual 4 Rios) que fazem os pagamentos em
benefício de Nelma. Está certo que a 4 Rios é mais uma empresa utilizada por
Nelma Kodama em seu benefício.
Fl. 20714
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52
Tendo em vista a existência de infração à lei, fraude, desvio de finalidade,
confusão patrimonial e formação de grupo econômico, a empresa patrimonial 4
Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda deve responder
solidariamente pelos débitos tributários da Da Vinci Confecções, nos termos do
art. 124, I, do CTN. A empresa Da Vinci e a 4 Rios tiveram seu funcionamento
voltado em benefício da Sra. Nelma Kodama.
(...)
Haja vista a prática de atos e omissões com infração de lei do ex-sócio
administrador da 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda,
Gustavo Kodama, cumulado com o fato de ser interposta pessoa de Nelma
Kodama, conforme discorrido no tópico “8. GUSTAVO KODAMA, INTERPOSTA
PESSOA DE NELMA KODAMA”, deixando a Sra. Nelma Kodama usar, beneficiar-se
e participar ocultamente da empresa 4 Rios Participações, ele deve responder
solidariamente pelos débitos tributários da solidária da Da Vinci, a 4 Rios
Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, nos termos do art. 135,
III, do CTN, in verbis. Da mesma forma, devido a sócia administradora da 4 Rios
Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, Liciane Paes Freire
Penasso Kodama, ter praticado atos e omissões com infração de lei, cedendo a
empresa para uso, benefício e participação da doleira Nelma Kodama, tudo de
forma oculta, Liciane também deve responder solidariamente pelas débitos
tributários da solidária da Da Vinci Confecções Ltda, a 4 Rios Participações,
Empreendimentos e Administrações Ltda, nos termos art. 135, III, do CTN. Por sua
vez, Nelma Kodama por ter praticado atos e omissões com infração de lei, fraude,
desvio de finalidade e confusão patrimonial, mediante uso, benefício e
participação de fato na 4 Rios Participações, tudo de forma oculta, deve
responder solidariamente pelos débitos tributários da solidária da Da Vinci
Confecções Ltda, a 4 Rios Participações. (f. 18.579/18.580; sublinhas deste voto)
Da leitura do excerto, evidenciado ter entendido a fiscalização que havia confusão
patrimonial entre a 4 RIOS, a DA VINCI CONFECÇÕES LTDA., a PNGS e NELMA
KODAMA.
Como sumarizado no acórdão recorrido,
[o]s principais fatos que levaram à conclusão de existência de confusão
patrimonial foram [i] os depósitos mensais da 4 RIOS para a Sra. NELMA KODAMA,
[ii] a existência de 75 apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os
quais a Sra. NELMA KODAMA teria poderes de gestão e que teriam sido colocados
em nome da 4 RIOS e [iii] o fato de a Sra. NELMA KODAMA se utilizar do endereço
da 4 RIOS para algumas de suas off-shores e outros documentos. (f. 18.606)
E, mais adiante, acrescenta a decisão contra a qual manejada o recurso especial
que o relatório fiscal relata que
[iv] a empresa 4 RIOS não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda
deixou de apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a
Fl. 20715
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alegação de que a empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração
simplificada da pessoa jurídica de inatividade. Posteriormente, tal afirmação se
mostrou falsa, pois a 4 RIOS teve movimentação financeira no período segundo a
DIMOF (fl. 13822).
E,
[v] cita também que a empresa 4 RIOS tentou impedir o acesso da Receita Federal
às suas movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual
eram feitos envios de recursos por empresas de fachada em benefício de
ALBERTO YOUSSEF (fl. 13.830).
Passo analisar cada um desses cinco elementos, todos igualmente presentes no
acórdão paradigmático que, em sentido oposto, entendeu haver motivos para a 4
RIOS na qualidade de responsável tributária.
[i] os depósitos mensais da 4 RIOS para a Sra. NELMA KODAMA
O acórdão recorrido entendeu ser
possível presumir que havia alguma ligação entre a 4 RIOS e a Sra. NELMA, todavia
a autoridade fiscal limitou-se a apresentação das planilhas apreendidas nos
computadores da empresa 4 RIOS, mas não apresentou extratos bancários que
comprovassem as referidas transferências, tampouco alegou que tais valores
teriam sido pagos em espécie. Não constam informações mais precisas sobre
essas transferências.
Logo, entendo que as planilhas não são provas suficientes para caracterizar a
confusão patrimonial entre a 4 Rios/Sra. Nelma/Da Vinci.
Creio ser despiciendo envidar grandes esforços ou ser “possível presumir que
havia alguma ligação entre a 4 RIOS e a Sra. NELMA”, eis que a própria decisão
recorrida evidencia o laço entre elas de maneira bastante hialina.
Às f. 18.612 narrado que
GUSTAVO KODAMA [– irmão de NELMA KODAMA –] era sócio da empresa 4 RIOS
PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÕES LTDA, que responde
solidariamente pelas dívidas tributárias de Nelma Kodama na Da Vinci. Até
28/08/2012, GUSTAVO constava como sócio administrador da 4 RIOS. Depois
disso, o quadro societário da 4 RIOS passou a ser constituído pela sócia
administradora (esposa), LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA, e a filha
GIOVANA FREIRE PENASSO.
O fato de a 4 RIOS ter sido “fundada em 1987 pelo Sr. ARMANDO CABRAL MATIAS
FREIRE” não lhe torna imune de ter participado de esquema para a prática de
condutas antijurídicas, mormente se considerando quem constava como sócio
administrador da 4 RIOS na quase totalidade dos fatos geradores apurados nestes
autos.
Fl. 20716
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Parece-me ainda ter o acórdão recorrido imposto verdadeira prova diabólica a ser
produzida pelas autoridades fazendárias. Dito que “limitou-se a apresentação de
planilhas apreendidas nos computadores da empresa 4 RIOS, mas não apresentou
extratos bancários que comprovassem as referidas transferências, tampouco
alegou que tais valores teriam sido pagos em espécie”.
Indago como poderia a fiscalização construir arcabouço-probatório ainda mais
robusto considerando que, conforme relatado no acórdão recorrido,
[iv] a empresa 4 RIOS não atendeu a nenhum dos itens da intimação e ainda
deixou de apresentar a escrituração contábil ou o livro Diário do ano 2009, sob a
alegação de que a empresa permaneceu inativa, tendo apresentado declaração
simplificada da pessoa jurídica de inatividade. Posteriormente, tal afirmação se
mostrou falsa, pois a 4 RIOS teve movimentação financeira no período segundo a
DIMOF (fl. 13822).
[v] (...) a empresa 4 RIOS tentou impedir o acesso da Receita Federal às suas
movimentações bancárias e à movimentação da conta corrente na qual eram
feitos envios de recursos por empresas de fachada em benefício de ALBERTO
YOUSSEF (fl. 13.830).
Tais elementos, embora já sejam suficientes para que configurada a hipótese de
responsabilidade prevista no inc. I do art. 124 do CTN, não foram os únicos
trazidos pela fiscalização.
[iii] NELMA KODAMA se utilizava do endereço da 4 RIOS para algumas de suas off-
shores e outros documentos
Me parece pouco crível que, conforme concluiu o acórdão recorrido, “a utilização
do endereço da 4 RIOS pela Sra. NELMA KODAMA poderia ter sido feito
unilateralmente pela Sra. NELMA, sem a anuência da 4 RIOS.”
E, mais do que isso, sinalização para uma distribuição díspar do ônus probatório.
Se, por um lado, entendidas como frágeis as planilhas encontradas no HD
apreendido em operação deflagrada pela Polícia Federal, demandando extratos e
“informações mais precisas sobre as transferências” – tudo isso sem que a 4 RIOS
atendesse uma intimação, negligenciando a informação falsa quanto a sua
inatividade e ainda a tentativa de impedir o acesso da Receita Federal às suas
movimentações bancárias.
Por outro, acolhe uma elucubração, no sentido de que estaria NELMA KODAMA,
unilateralmente, usando o endereço da 4 RIOS, sem a sua anuência – lembrando
que o sócio administrador da retromencionada pessoa jurídica, no caso, era o seu
próprio irmão, GUSTAVO KODAMA, que fora, pelo acórdão recorrido, mantido na
qualidade de responsável solidário.
[ii] 75 apartamentos do Condomínio Hotel Villa Lobos, sobre os quais a Sra.
NELMA KODAMA teria poderes de gestão e que teriam sido colocados em nome
da 4 RIOS
Fl. 20717
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55
Finalmente, diz o acórdão recorrido que a decisão judicial trazida pela parte ora
recorrida teria “deixa[do] claro que nem todas as unidades do Condomínio Hotel
Villa Lobos pertenciam de fato a Sra. NELMA, mas apenas parte delas e, por
conseguinte, afastou a constrição das unidades em nome da 4 RIOS.” Peço licença
para replicar seus termos:
1. No âmbito da assim denominada Operação Lavajato, foram investigadas as
atividades de NELMA MITSUE PENASSO KODAMA.
(...)
No processo conexo 5001461-31.2014.404.7000 (decisão de 17/02/2014), foi
decretado o sequestro do imóvel de matrícula no 183.923 do 18o Registro de
Imóveis de São Paulo, no qual está construído o Hotel Villa Lobos ou Hotel Go Inn,
por existir fundada suspeita de que o imóvel, registrado em nome da empresa
Gran Frio Armazéns Frigorífios Ltda., com denominação social alterada
posteriormente para 4 Rios Participações Ltda., pertenceria de fato a Nelma
Kodama.
2. Na sentença da ação penal 5026243-05.2014.404.7000, além da condenação de
Nelma Kodama por crimes financeiros, de corrupção ativa, de lavagem de
dinheiro e de pertinência à organização criminosa, já argumentei que haveria
provas de que ela utilizaria o nome de sua mãe, Maria Dirce Penasso, e da
empresa PNGS Prosper Participações Ltda. Para ocultar patrimônio. Transcrevo
trecho:
(...)
Como ali fundamentado reputo presentes provas suficientes, para o julgamento
desses embargos, de que Nelma Kodama é a verdadeira proprietária da PNG
Prosper e do patrimônio registrado em nome dessa empresa.
Apesar disso, não há provas de que Nelma Kodama seria proprietária de todo o
Hotel Go Inn ou da integralidade do imóvel de matrícula 183.923.
Ao contrário, as provas citadas no referido trecho sugerem que seria proprietária
apenas de parte das unidades ali mantidas, considerando o montante da receita
mensal recebida e ainda as unidades declaradas em nome da mãe de Nelma.
(...)
Assim, é o caso de julgamento de procedência parcial dos presentes embargos,
para liberar da constrição o imóvel de matrícula 183.923, transferindo o sequestro
apenas para as cinquenta e seis unidades individualizadas em nome da PNG
Prosper, conforme descrição constante na escritura pública do evento 22,
escritura 3.
(...)
Fl. 20718
DF CARF MF
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PROCESSO 10835.720460/2016-64
56
Assim, o sequestro do imóvel 183.923, Hotel Villa Lobos ou Hotel Go Inn, Avenida
Jaguaré, 1664, deve ser transferido para as seguintes quarenta e três unidades de
propriedade da PNG Prosper e, por conseguinte, de Nelma Kodama:
(...)
3. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes embargos,
determinando o levantamento do sequestro determinado no processo 5001461-
31.2014.404.7000
(posteriormente
tratado
nos
autos
n.o
5011232-
33.2014.404.7000) sobre a integralidade do imóvel de matrícula 183.923 do 18o
CRI de São Paulo/SP, com o concomitante registro do sequestro sobre as
seguintes matrículas das unidades individualizadas pertencentes a PNGs Prosper
Participações Ltda.
O ato sentencial denota a complexidade do emaranhado arquitetado, de difícil
desate. Daí o porquê dito que “não há provas de que Nelma Kodama seria
proprietária de todo o Hotel Go Inn ou da integralidade do imóvel de matrícula
183.923”; mas que elas “sugerem que [NELMA] seria proprietária apenas de parte
das unidades ali mantidas, considerando o montante da receita mensal recebida e
ainda as unidades declaradas em nome da mãe de NELMA.”
Havendo elementos probatórios nos autos que demonstram a existência de
confusão patrimonial, dou provimento ao recurso especial fazendário neste
ponto.
II.2 – DA RESPONSABILIDADE DE LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA
Aduz o acórdão recorrido que “não restou demonstrada a participação efetiva da
Sra. LICIANE na administração da empresa 4 RIOS.” (f. 18.614)
Conforme já narrado, à família de LICIANE PENASSO pertencia a 4 RIOS. Seu então
esposo, GUSTAVO KODAMA, por relevante lapso temporal foi sócio
administrador, vindo a ser substituído justamente pela pessoa física que ora se
analisa a responsabilidade. Acertadamente, entendeu a fiscalização, conforme
relata o acórdão recorrido que
[a] sócia administradora da 4 RIOS PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS E
ADMINISTRAÇÕES LTDA, LICIANE PAES FREIRE PENASSO KODAMA, por ter
praticado atos e omissões com infração de lei, cedendo a empresa para uso,
benefício e participação da doleira NELMA MITSUE PENASSO KODAMA, tudo de
forma oculta, conforme relatado no item “9. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA
EMPRESA
PATRIMONIAL
4
RIOS
PARTICIPAÇÕES,
EMPREENDIMENTOS
ADMINISTRACÕES LTDA” do Relatório de Fiscalização, deve responder
solidariamente pelos débitos tributários da solidária da Da Vinci Confecções Ltda,
a 4 Rios Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda, nos termos art.
135, III, do CTN.
Ponho-me de acordo com o que consubstanciado no acórdão paradigma, nos
seguintes termos:
Fl. 20719
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57
Outrossim, a Sra. LICIANE administradora da empresa, e esposa do Sr. GUSTAVO,
alega que herdou o negócio do Pai e administrava atividades lícitas. (..)
O Sr. GUSTAVO KODAMA também permaneceu, junto à sua esposa, na
administração de fato das atividades da empresa.
Por sua vez, a Sra. LICIANE era sócia administradora da 4 RIOS, empresa que foi
usada como um braço para as operações criminosas da Sra. NELMA KODAMA,
operando-se, também, uma clara confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas
e físicas.
Merece provimento o recurso de divergência da Fazenda Nacional também nesta
matéria.
Diante do exposto, entendo que as responsabilidades solidárias de 4 Rios e Liciane
Paes devem ser mantidas.
Da Lei No 14.689/23: Da Retroatividade Benigna
As responsáveis Solidárias Liciane Paes Freire Penasso Kodama e 4 Rios
Participações, Empreendimentos e Administrações Ltda apresentaram petição às e-fls.
20654/20656 e 20661/20663 com pedido superveniente para a redução da multa qualificada ao
patamar de 100% (cem por cento), nos termos da recém-promulgada Lei no 14.689/2023.
No presente lançamento foi aplicada a multa qualificada de 150%, conforme
previsto no art. 44 da Lei 9.430/96, que condiciona a aplicação desse percentual aos casos de
sonegação, fraude ou conluio definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
Assevere-se que a qualificação da multa foi contestada pelo Recorrentes, porém,
mantida no acórdão recorrido, conforme trecho da ementa ora transcrito:
CONDUTA DOLOSA. MULTA QUALIFICADA.
Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, aplica-se a multa qualificada
prevista na legislação de regência.
O Recorrente Gustavo Kodama apresentou a qualificação da multa como matéria a
ser rediscutida no Recurso Especial, porém, não obteve êxito em demonstrar divergência, razão
pela qual, a matéria não teve seguimento no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial.
Há de se pontuar que o Recurso Especial possui cognição restrita, razão pela qual,
esta Câmara Superior não tem competência para apreciar matérias não admitidas em Despacho
de Admissibilidade. Desta forma, deixo de conhecer da matéria.
Quando da execução do julgado pela unidade preparadora da RFB, há de ser
averiguado se a redução da penalidade, decorrente da alteração do § 1o do artigo 44 da Lei no
9430, de 1996, pela Lei no 14.689, de 2023, poderá nestes autos ser aplicado, por força do
princípio da retroatividade benigna – ex vi da al. “c” do inc. II do art. 106 do CTN, passando a
penalidade para o patamar de 100%.
Fl. 20720
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Conclusão
Ante o exposto, voto por: 1) conhecer os recursos apresentados por 4 Rios
Participações e Empreendimentos Ltda, Liciane Paes Freire Penasso Kodama, e no mérito, negar-
lhes provimento e 2) conhecer parcialmente do recurso de Gustavo Henrique Penasso Kodama,
não conhecendo da 4a Divergência - A comprovação da causa dos pagamentos,
independentemente de sua ilicitude, implica o cancelamento do IRRF exigido, e, no mérito, na
parte conhecida, negar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Sheila Aires Cartaxo Gomes

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira
Parabenizo a em. Relatora pelo voto e peço licença para declinar as razões que me
levaram a não conhecer tanto do recurso de divergência interposto pela 4 RIOS PARTICIPAÇÕES,
EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRAÇÕES LTDA. quanto daquele manejado pela responsável
solidária LICIANE PAES.
Há de se ter em mente que, para o processamento do apelo especial, necessário
demonstrar o preenchimento dos seguintes requisitos inarredáveis e cumulativos: i) situação
fática similar, ii) interpretação divergente da legislação tributária; e, iii) acórdão paradigma
prolatado por outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou por esta
Câmara Superior de Recursos Fiscais, respeitados os limites postos pelo §12 do art. 118 do RICARF.
De modo a guardar coerência com julgado recentemente por mim prolatado,
envolvendo as mesmas partes, sem prejuízo de eventual reposicionamento acerca da temática,
peço licença para transcrever as razões que me fizeram entender pela tentativa de revolvimento
do arcabouço fático-probatório, o que consabidamente é vedado nesta eg. Câmara.
Asseverei, no voto vencido do acórdão no 9202-011.347, que
[e]m que pese ter a ora recorrente expressamente consignado quer “caberá recurso
especial de decisão que der à lei tributária interpretação divergente” (...) falha em demonstrar a
dissonância, exibindo inconformismo quanto à valoração de prova. Os termos do despacho de
admissibilidade comprovam o seu próprio desacerto, uma vez que espanca qualquer dúvida sobre
a tentativa de tornar esta eg. Câmara em um terceiro grau de jurisdição, atipicamente exercido
por este órgão do Poder Executivo.
Fl. 20721
DF CARF MF
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(...)
Inexiste qualquer indicativo de qual teria sido a interpretação divergente conferida
aos arts. 124 e 135 do CTN, ostentadas nos acórdãos recorrido e paradigmático; mas tão-somente
atribuição díspar de valor ou peso à prova produzida pela fiscalização.
Eis minha declaração de voto.

Assinado Digitalmente
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

Fl. 20722
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