Tribunal: CARF
Processo: 10314.720702/2019-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2016
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. SÚMULA CARF N.o 2
É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas por motivo de ilegalidade e/ou de inconstitucionalidade. O pleito de reconhecimento de inconstitucionalidade materializa fato impeditivo do direito de recorrer, não sendo possível conhecer o recurso neste particular. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
RECURSO VOLUNTÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO. PRESSUPOSTO EXTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. REGULARIDADE FORMAL. AUSÊNCIA.
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta em seu recurso voluntário as razões da impugnação de decisão proferida em DRJ, tem-se que o recurso não deve ser conhecido por ausência de regularidade formal, que, a rigor, é um dos seus pressupostos extrínsecos de admissibilidade. Por força do princípio da dialeticidade, todo recurso deverá ser devidamente fundamentado, de modo que o contribuinte deve expor os motivos pelos quais está atacando a decisão recorrida para que, a partir de então, possa justificar seu pedido de anulação ou reforma do acórdão, de modo que, à luz do artigo 932, inciso III do Código de Processo Civil, incumbirá ao relator não conhecer de recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

Inteiro teor:
S1-C 1T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.720702/2019-41
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1102-001.341 – 1a Seção de Julgamento / 1a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de maio de 2024
Recorrente
A D COMERCIO DE BEBIDAS E CONDIMENTOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2016
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO.
NÃO
CONHECIMENTO.
MATÉRIA
SUMULADA.
SÚMULA CARF N.o 2
É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas
por motivo de ilegalidade e/ou de inconstitucionalidade. O pleito de
reconhecimento de inconstitucionalidade materializa fato impeditivo do direito
de recorrer, não sendo possível conhecer o recurso neste particular. O CARF
não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
RECURSO VOLUNTÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO. PRESSUPOSTO
EXTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. REGULARIDADE FORMAL.
AUSÊNCIA.
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta em seu recurso
voluntário as razões da impugnação de decisão proferida em DRJ, tem-se que o
recurso não deve ser conhecido por ausência de regularidade formal, que, a
rigor, é um dos seus pressupostos extrínsecos de admissibilidade. Por força do
princípio da dialeticidade, todo recurso deverá ser devidamente fundamentado,
de modo que o contribuinte deve expor os motivos pelos quais está atacando a
decisão recorrida para que, a partir de então, possa justificar seu pedido de
anulação ou reforma do acórdão, de modo que, à luz do artigo 932, inciso III
do Código de Processo Civil, incumbirá ao relator não conhecer de recurso que
não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: i) em não
conhecer as alegações do Recorrente de que a Pandemia da Covid impediu a procura por
documentos e de que não cabe a responsabilidade tributária do administrador – sócio; ii) em
negar provimento do Recurso Voluntário, na parte conhecida.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.720702/2019-41
Fl. 636
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente substituto e relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fenelon Moscoso de
Almeida (suplente convocado(a)), Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Andre Severo Chaves e
Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente substituto). Ausente, justificadamente, o Conselheiro
Fernando Beltcher da Silva, substituído pelo conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 623 e ss) apresentada pela pessoa jurídica
contra o Acórdão n. 105-002.957 – da 22a Turma da DRJ05, de 12 de fevereiro de 2021 (e-fls.
512 e ss), que julgou improcedente a impugnação apresentada contra lançamento de ofício. Peço
a devida vênia para reproduzir o relatório constante da decisão da DRJ, que bem descreve os
fatos e argumentos apresentados pelas partes (e-fls. 512 e ss):
Trata o presente processo de Auto de Infração que formaliza crédito tributário
constituído pelo lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte, no valor de
31.191.121,58 (trinta e um milhões, cento e noventa e um mil, cento e vinte e um reais e
cinquenta e oito centavos), com multa de ofício qualificada no percentual de 150%
(cento e cinquenta por cento) e juros de mora).
Segundo a descrição dos fatos e enquadramento legal do Auto de Infração (fls.
421/439), foi apurada a infração a seguir, aos dispositivos legais mencionados:
PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO
INFRAÇÃO: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM
CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA
Valor do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamento(s) sem causa ou de
operação(ões) não comprovada(s), contabilizadas ou não, conforme relatado no
TERMO DE CONSTATAÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - IRRF, no(s)
valor(es) especificado(s) às fls. 421/439.
Enquadramento Legal: Art. 674 e 675 do RIR/99.
De acordo com o Termo de Constatação Fiscal (fls. 344/369), em procedimento fiscal
realizado junto ao contribuinte em epígrafe, amparado pelo TERMO DE
DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL - TDPF n.° 08.1.65.00-2018-00903-
0, relativamente à Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, à
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS, todos referentes ao
Ano-Calendário 2016, foram realizadas análises de escrituração e documentação
contábil e fiscal do contribuinte, relativamente ao aproveitamento de créditos do PIS e
da COFINS não cumulativos, conforme declarações EFD -Contribuições, relativas aos
meses de JAN a DEZ/16, tempestivamente apresentadas pela empresa, e foram
constatadas ocorrências de irregularidades que motivaram a ampliação do referido
TDPF, em 22/10/2019, para o exame de IRPJ, CSLL e IRRF - AC 2016, e o lançamento
de ofício para constituição e exigência do crédito tributário, conforme relatado nos
tópicos a seguir:
I - DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Fl. 637
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

A empresa examinada possui natureza jurídica - 230-5 Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada, e Código da Atividade Econômica (CNAE): 4635-4-99
Comércio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente.
A fiscalizada, em 2016, tributa o lucro e apura o IRPJ e a CSLL pela forma do lucro real
trimestral, e a contribuição para o Pis e a Cofins pela sistemática da não-
cumulatividade.
Faz-se necessário relatar sinteticamente os fatos apurados desde o início do
procedimento fiscal, relativamente ao exame do PIS e da COFINS não cumulativos, sob
o comando do TDPF 08.1.65.00-2018-00903-0, conforme abaixo.
II - BREVE RELATO DOS FATOS, ANÁLISE E APURAÇÃO
Relativamente ao presente procedimento fiscal, foi expedido em 22/10/18 o Termo de
Início de Fiscalização, encaminhado Via Postal sendo que a ciência ocorreu 05/11/18.
O contribuinte foi intimado a apresentar cópias do Contrato Social e Alterações,
instrumento de procuração, Balancetes, quais os produtos vendidos e adquiridos pela
fiscalizada (com o respectivo NCM) que possuem alíquota zero ou estão
ISENTOS/SUSPENSOS de PIS e COFINS, bem como o tratamento dado a estas
VENDAS/COMPRAS, na apuração das referidas contribuições - AC 2016, e outros
esclarecimentos diversos sobre sinistros/destruição, importações, regime de tributação
do PIS E da COFINS, e outros, relativamente a fatos ocorridos no ano-calendário de
2016.
Extraiu-se do ambiente SPED, via RECEITANET BX, os dados referentes à EFD -
CONTRIBUIÇÕES mensais de JAN a DEZ/16, originais, entregues mensalmente nos
períodos de 11/03/2016 a 10/02/2017, Escrituração Contábil Digital - ECD original,
entregue em 27/05/2017, Escrituração Contábil Fiscal - ECF original, entregue em
30/06/2017, NFE emitidas pelo fiscalizado e NFE de terceiros tendo o fiscalizado como
participante, todos referente ao período de AC 2016.
Ao examinar as EFD's - Contribuições - meses de JAN a DEZ/16, transmitidas no
ambiente SPED, detectou-se o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS não
cumulativos, AC 2016, no total de R$ 76.243.351,99, sendo que deste total, o montante
de R$ 75.695.188,18 se refere a "aquisição de bens para revenda".
Na composição do SPED - PIS/COFINS, o Bloco C é responsável por armazenar as
informações sobre documentos fiscais como: Nota Fiscal, Nota Fiscal Avulsa, Nota
Fiscal de Produtor, NF-e, NFC-ee CF-e SAT. Na EFD-Contribuições apresentada pelo
fiscalizado - nos registro C 170 foram encontradas relacionadas Notas Fiscais de entrada
no total de R$ 76.306.482,66, incluindo devoluções de venda, no entanto, verificou-se
muitas notas fiscais registradas sem a identificação da "Chave de Acesso" da NFe, que é
um número de 44 dígitos e é calculada de acordo com o manual de integração do
contribuinte (disponibilizado no portal da NF-e).
Assim, em 17/12/18 foi expedido TERMO n.° 02, REITERANDO SOLICITAÇÃO DE
INFORMAÇÕES anteriormente solicitadas no Termo n.° 01 e amostragem de Notas
Fiscais de entrada, extraídas do EFD - Contribuições - bloco C 170.
A ciência do referido Termo ocorreu em 19/12/18, via Dossiê de atendimento, e em
28/12/19 o contribuinte juntou as informações solicitadas, mas nenhuma Nota fiscal foi
apresentada.
Em 14/01/19, foi reiterada referida solicitação, através do TERMO N.° 03, cientificado
nesta mesma data, via dossiê de atendimento.
Fl. 638
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Em 28/01/19 a empresa, através de seu representante, apresentou solicitação de
prorrogação de 30 dias de prazo (com a alegação abaixo reproduzida), que foi concedida
através do TERMO n.° 04 - CONCESSÃO DE PRAZO, datado de 31/01/19 e
cientificado, via dossiê de atendimento, nesta mesma data:

Em 01/03/19 a empresa, através de seu representante, alegando dificuldade em obter em
seus arquivos as Notas Fiscais solicitadas, encaminhou cópias de diversas cartas
enviadas a seus fornecedores solicitando referidas cópias e informou:

Em 25/03/19, não havendo nenhuma apresentação de documentos, foi reiterada referida
solicitação - através do TERMO n.° 05.
Em 12/04/19, apresentou nova solicitação de prorrogação de prazo, com a informação
abaixo reproduzida, que foi concedida através do TERMO n°. 06, de 02/05/19:

Em 15/05/19 a empresa, através de seu representante, novamente solicitou mais prazo,
com o esclarecimento abaixo reproduzido, que foi concedido através do TERMO n.° 07
- DE CONCESSÃO DE PRAZO, datado de 21/05/19, e cientificado em 22/05/19, via
dossiê de atendimento.

Em 06/06/19, ainda sem a obtenção das cópias das referidas Notas Fiscais, foi expedido
TERMO n.° 08, solicitando COMPROVANTES DE PAGAMENTOS das referidas
Notas Fiscais selecionadas por amostragem, sendo que a ciência ocorreu em 06/06/19,
via dossiê de atendimento.
(abaixo reproduzido) apresentou nova solicitação de prorrogação de prazo, que foi
devidamente concedida através do TERMO n.° 09 - em que foi concedido prazo
IMPRORROGÁVEL até 24/07/19, para apresentação de todos os documentos
solicitado no decorrer da ação fiscal e não apresentados até aquela data;

Fl. 639
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Em 24/07/19, a empresa, através de seu representante, alegando motivos de saúde,
apresentou mais uma solicitação de prorrogação de prazo de 30 dias.

Desta forma, após ter concedido todas as prorrogações de prazo solicitadas pela
empresa, foi expedido TERMO N.° 10 -TERMO DE INDEFERIMENTO DE
PRORROGAÇÃO DE PRAZO (transcreve).
No decorrer da ação Fiscal, outros Termos n.° 11, 12 13 e 14 foram expedidos,
solicitando relação de bens e esclarecimentos diversos relativamente às procurações
expedidas, todos anexados ao processo administrativo fiscal em referência.
Desta forma, pode-se verificar que com a finalidade de evitar a alegação de cerceamento
de defesa, diversas prorrogações de prazo foram concedidas no decorrer da ação fiscal,
para apresentação de Notas Fiscais, comprovantes de pagamentos e dados que
comprovassem a existência destas operações de aquisição (NF solicitadas desde
17/12/18), porém a fiscalizada nada apresentou relativamente ao aproveitamento de
créditos de PIS E COFINS declarados nas EFDs - Contribuições de JAN a DEZ/16,
relativamente a estas Notas Fiscais sem a completa identificação (sem chave de acesso),
que permitisse a consulta publica no site do portal da nota fiscal eletrônica, e a partir da
consulta a possibilidade de verificação de todos os dados das referidas NFe.
Por esta razão, em 24/10/19, foi expedido TERMO N.° 15 -TERMO DE CIÊNCIA E
CONSTATAÇÃO, ficando o contribuinte CIENTIFICADO da ampliação do TDPF em
referência para o exame do IRPJ, CSLL e IRRF - AC 2016, e ciência das
irregularidades PRELIMINARMENTE apuradas até a referida data, sendo INTIMADO
a apresentar no prazo de 05 (cinco) dias, DOCUMENTOS HÁBEIS QUE
COMPROVEM A EXISTÊNCIA DESTAS OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO - AC
2016, que se não comprovada motivaria lavraturas de Autos de Infração - AC 2016,
com a aplicação das penalidades legais vigentes. A ciência ocorreu no mesmo dia, em
24/10/19, via dossiê de atendimento.
Em 01/11/19, mais uma vez solicitou prorrogação de mais 30 dias, e assim foi expedido
o TERMO N.° 16 - CONCESSÃO DE PRAZO, em que foi concedido 05 DIAS
IMPRORROGÁVEIS.
A ciência do referido Termo se deu em 04/11/19, mas nenhuma justificativa ou
documentos comprobatórios foram apresentados.
Em 24/01/2020 e 11/03/2020 foram expedidos TERMOS N.° 18 e N.° 19, solicitando
documentos e informações sobre eventuais alterações de Contrato Social ocorridas neste
período e em resposta o fiscalizado informou que não houve alterações.
Em 12/12/2019 e 04/5/2020 foram expedidos os TERMOS N.° 17 e N.° 20,
cientificando a empresa da continuidade da prorrogação do prazo do TDPF em
referência e da continuidade desta ação fiscal, que foram cientificados no e-dossiê
atendimento em 30/12/2019 e 13/05/2020 respectivamente.
Desta forma, fica constatada a total falta de comprovação da existência da operação de
"AQUISIÇÃO De BENS PARA REVENDA", no total de R$ 57.926.370,50,
relativamente as Notas Fiscais registradas sem chave de acesso, declaradas pelo
fiscalizado na EFD-Contribuições - bloco C170 (a título de aproveitamento de créditos
de PIS e COFINS), bem como na Escrituração Contábil Digital - AC 2016 -conta 510-
Fl. 640
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

"MERCADORIAS PARA REVENDA", tendo seus pagamentos contabilizados na conta
5 -"CAIXA" (igualmente NÃO COMPROVADOS).
III - PAGAMENTO SEM CAUSA
Como relatado, o exame fiscal se iniciou com vistas ao PIS e a COFINS - AC 2016.
No início do exame, cotejando os dados constantes das NFe extraídas da base do SPED
-NFe, tendo o fiscalizado como participante, com os documentos fiscais indicados no
registro C170 da EFD Contribuições, constatou-se que o sujeito passivo informou Notas
Fiscais relativas à aquisição de mercadorias sem a completa identificação das mesmas,
ou seja, informou na EFDContribuições Notas Fiscais de Entrada sem a identificação de
chave, nos meses de JAN a DEZ/2016, com a finalidade de aproveitamento de seus
créditos, no total de R$ 57.959.906,89.
Observou-se que estas Notas Fiscais de "aquisição de bens para revenda" declaradas na
EFD-contribuições- AC 2016 não foram localizadas no Receitanet BX ao solicitar-se
Notas Fiscais emitidas por terceiros tendo a fiscalizada como participante.
Estas mesmas Notas Fiscais registradas na EFD-Contribuições, também compõem o
custo declarado na ECF - AC 2016 - "CUSTO DOS BENS E SERVIÇOS VENDIDOS
DAS ATIVIDADES EM GERAL", estão registradas na Escrituração Contábil Digital
ECD - AC 2016, na conta 510 - MERCADORIAS DE REVENDA, e seus pagamentos
na CONTA5 - CAIXA.
Neste exame fiscal, inicialmente a fiscalização intimou a empresa a apresentar os
documentos que embasaram os registros de Notas Fiscais (solicitados por amostragem)
aproveitados como crédito na apuração do PIS e da COFINS NÃO CUMULATIVOS.
O contribuinte, em atendimento, alegou em cartas respostas apresentadas que os
referidos documentos haviam sido extraviados ou deteriorados, por motivos de
vazamento e de chuvas.
Mesmo quando reintimado a comprovar as citadas aquisições mediante a apresentação
de Notas Fiscais, bem como apresentar demais documentos que pudessem comprovar a
efetividade das operações de aquisição de bens para revenda, tais como comprovantes
de pagamento, extratos bancários, informações sobre o transporte e outros
esclarecimentos, a empresa se manifestou sempre alegando impossibilidade de
apresentar os documentos, em virtude de extravio e deterioração.
Finalmente, como já relatado, intimada, em 24/10/19, TERMO N.° 15 - TERMO DE
CIÊNCIA E CONSTATAÇÃO a se manifestar sobre as irregularidades apuradas e
insuficiência de apuração de tributos e contribuições devido a falta de comprovação da
existência destas operações de "aquisição de bens para revenda" que totaliza no ano R$
57.959.906,89 , mas como já relatado, não houve nenhuma manifestação do fiscalizado,
e nem apresentação de documentos que comprovassem a existência e/ou pagamentos
das aquisições declaradas.
Do exame dos argumentos e documentos apresentados, primeiramente, rejeita-se a
alegação de que esses documentos estariam extraviados ou deteriorados, haja vista que,
nessa hipótese, os contribuintes devem - para de alguma forma se garantirem perante o
Fisco - proceder de forma específica, de modo a dar publicidade a esses eventos, como
dispõe o Regulamento do IR/1999 sobre o tema, à época das ocorrências, em seu artigo
264 (transcreve);
O fiscalizado nada apresentou que comprovasse que tivesse tomado qualquer das
providências exigidas no art. 264 do RIR/1999, o que permite, à Fiscalização,
desconsiderar os argumentos, pois não logram justificar a falta de apresentação de
documentos que representariam fatos registrados na contabilidade.
Fl. 641
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Da mesma forma, a fiscalizada não apresentou quaisquer outros documentos que
pudessem comprovar a aquisição declarada, nem comprovantes de transporte das
mercadorias, nem do pagamento a ela relativos. Não houve qualquer comprovação do
recebimento ou ingresso dos produtos no estabelecimento do contribuinte.
Se a comprovação é possível e o contribuinte não o faz, é lícito concluir que a operação
não ocorreu de fato, tendo sido registrada unicamente com o objetivo de majorar o
aproveitamento de créditos de PIS E COFINS, reduzindo indevidamente o PIS e a
COFINS a recolher, bem como IRPJ E CSLL, já que referidas Notas Fiscais também
compuseram o custo deduzido na apuração de resultado.
Dispõe o RIR, de 1999, nos arts. 251 e 264, que a pessoa jurídica sujeita à tributação
com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e
fiscais e que é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações
que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou
que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua
situação patrimonial (Decreto-Lei n° 486, de 1969, art. 4°).
A documentação respectiva deve revestir as formas legais em cada caso (faturas, notas
fiscais, recibos, etc), deve identificar a natureza da operação e todos os seus elementos
(compra e venda, serviço, tipo e quantidade, valor, etc.. ) e deve individualizar as partes
envolvidas (nomes ou denominações sociais, endereços, inscrições fiscais, etc.. )
A respeito do assunto, tem-se que, nos termos do art. 923 do Decreto n° 3.000/99
(Regulamento do Imposto de Renda - RIR), a escrituração faz prova a favor do sujeito
passivo se estiver lastreada em documentos hábeis e idôneos. De efeito, é ônus do
contribuinte comprovar a veracidade de seus registros contábeis, quando requisitado
pela autoridade fiscal. Somente na hipótese haver apresentação dessa documentação
comprobatória é que o ônus da contraprova se inverte a desfavor do fisco (art. 924,
RIR/99). (são transcritos os artigos 247, 248, 249, 251, 277, 278, 299, 300 do
RIR/1999).
Desta forma, fica constatado que todas as NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DE
MERCADORIAS, declaradas pela fiscalizada na EFD-Contribuiçoes a título de base de
cálculo para aproveitamento de créditos de PIS E COFINS, e registradas na ECD na
conta 510 -"MERCADORIAS DE REVENDA", referente ao AC 2016, tratam-se de
operações inexistentes, haja vista que estas compras não foram devidamente
comprovadas. Consequentemente, todos os PAGAMENTOS realizados pela fiscalizada
a título de quitação dessas supostas compras foram considerados por esta fiscalização
como PAGAMENTOS SEM CAUSA E SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO.
Na conta 5 - "CAIXA" verifica-se os lançamentos referentes aos pagamentos destas
supostas "aquisições para revenda" que não tiveram sua efetivação comprovada. Assim,
os referidos dispêndios ocorreram sem que tenha sido legitimada a operação ou a causa
para os referidos pagamentos.
São pagamentos que chegam a quase 60 milhões de reais num período de um ano, como
pode, diante dessas cifras, uma empresa do porte da autuada não ter qualquer
comprovação da efetividade das alegadas compras, bem como dos pagamentos das
mesmas.
A legislação estabelece que a pessoa jurídica que efetuar pagamentos ou a entrega de
recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja
operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à
incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de
pagamento sem causa, nos termos do art. 61, § 2°, da Lei n° 8.981 de 1995 (transcreve),
que está regulamentado nos Arts. 674 e 675 RIR/1999, aprovado pelo Decreto n° 3.000
de 26 de Março de 1999 (transcreve-os também).
Fl. 642
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

A Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil assim se
manifestou na Solução de Consulta Interna - SCI Cosit n° 11/2013:
16. O caput do art.61 da Lei n. 8.981, de 1995, instituiu a tributação exclusiva na fonte
sobre rendimentos pagos a beneficiários não identificados.
Tal norma se justifica uma vez que, em razão do anonimato do beneficiário, o Fisco se
vê impedido de alcançar de forma direta o beneficiário do rendimento. Igualmente, o
seu §1° aplica a mesma tributação quando não for comprovada a operação ou a sua
causa. Neste caso, embora se conheça o beneficiário do rendimento, persiste a dúvida
sobre a natureza do rendimento vinculado ao referido pagamento. Sem a certeza sobre
o fato ocorrido, não há segurança para a aplicação da norma geral de tributação.
Portanto, o referido artigo traz uma regra de tributação que supre a insegurança sobre
o fato passível de tributação.
No mesmo sentido cite-se decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF:
IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO
IDENTIFICADOS E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA.
Procedente o lançamento que exige imposto de renda na fonte na situação em que o
contribuinte, devidamente intimado, não logrou identificar os beneficiários de
pagamentos e, cumulativamente, comprovar a operação correspondente e/ou sua
causa. Não há qualquer incompatibilidade intrínseca entre o regime do lucro real e o
lançamento de IR/Fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa.
As bases jurídicas para a incidência do IRPJ/Lucro Real e do IR/Fonte sobre
pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa são completamente distintas.
(Acórdão 9101-002350, de 16/06/16)
Assim, por não haver comprovação da realização das operações de "aquisição de
mercadorias" juntamente com a não comprovação dos pagamentos efetuados (ou aos
recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular), registrados em sua
contabilidade, estes valores registrados na conta CAIXA, lançados como pagamentos
destas referidas aquisições inexistentes, em obediência aos dispositivos legais acima
transcritos, serão tributados como "PAGAMENTOS SEM COMPROVAÇÃO DA
OPERAÇÃO OU SUA CAUSA", sujeitando-se à incidência do imposto exclusivamente
na fonte, à alíquota de 35%, sobre a base de cálculo reajustada, conforme demonstrado
na PLANILHA N. ° 02, anexa ao presente Termo.
V - LANÇAMENTO DE OFÍCIO
A legislação estabelece que será realizado lançamento de ofício de ofício -
"PAGAMENTOS SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA",
quando constatado que o sujeito passivo registrar em sua contabilidade operações de
aquisição e pagamentos diversos, sem comprovar a operação correspondente e/ou sua
causa.
Fazem parte integrante do presente Termo, PLANILHA n.° 01 e n.° 02, que
demonstram de forma individualizada os lançamentos na Conta CAIXA - no total de R$
57.926.370,50 (referentes aos pagamentos das Notas Fiscais registrados conta
"MERCADORIAS PARA REVENDA" - CONTA 510), informando que esta parcela de
PAGAMENTOS relativos às operações de aquisição não comprovadas, dará origem à
APURAÇÃO DE IRRF devido, que não está declarado em DCTF ou tampouco
recolhido.
VI - ENQUADRAMENTO LEGAL PARA A CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS
Assim sendo, as diferenças apuradas serão base de cálculo para a tributação do IRRF -
AC 2016, segundo o disposto na legislação a seguir identificada:
Fl. 643
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Art. 674 e 675 do RIR/99.
VII - DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA
Foi aplicada a multa qualificada, uma vez que se considerou que a conduta do
fiscalizado ao apresentar sua Escrituração Contábil Digital - ECD - AC 2016 e ECF -
AC 2016, com inclusão de operações sem qualquer possibilidade de comprovação, ou
seja, operações inexistentes, demonstraria a intenção de impedir a autoridade fazendária
de tomar conhecimento dos valores efetivamente devidos relativamente ao IRPJ E
CSLL devidos, caracterizando assim a sonegação fiscal.
A conduta praticada pela empresa se enquadra perfeitamente na hipótese de qualificação
da multa de ofício.
Tais situações caracterizam a prática de sonegação e fraude conforme as definições dos
incisos I e II, do art. 71, e art. 72 da Lei n° 4.502/64.
A aplicação da multa de ofício no percentual de 150 % está prevista no § 1° e inciso I,
do art. 44, da Lei n° 9.430/96 (transcreve);
Cumpre enfatizar que a prática de atos e negócios jurídicos com única ou principal
finalidade de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou
de excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante
do imposto/contribuição devida, como no presente caso, está abarcada no conceito de
sonegação e fraude, na forma da legislação a supramencionada, sendo por isso hipótese
de incidência da qualificação da multa de ofício.
Fica, portanto, plenamente caracterizada O INTUITO DE FRAUDE e a consequente
SONEGAÇÃO FISCAL, com apresentação de falsas informações nas declarações -
ECD - ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL, SPED - CONTRIBUIÇÕES, ECF-
Escrituração Fiscal Digital, relativamente ao AC 2016, atos estes que comprovam a
intenção de eximir-se do pagamento de tributos e contribuições, e quaisquer adicionais
devidos por lei, razão pela qual será aplicada a multa estipulada no inciso I, §1.° do Art.
44 da Lei n.° 9.430/96.
VIII - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
O Sr. SEIKO KOMESU, CPF 969.897.348-68, sócio titular responsável e administrador
da pessoa jurídica praticou ilegalidades com objetivo de se evadir ao pagamento de
contribuições incidentes sobre as operações da fiscalizada.
A conduta de seu administrador fez com que a fiscalizada deixasse de apurar IRPJ E
CSLL a recolher, durante o ano calendário de 2016, conforme examinado por esta
fiscalização, mesmo tendo auferido receitas na ordem de R$ 85 milhões.
Ao agir desse modo o Sr. SEIKO KOMESU afrontou princípios básicos que regem a
administração das sociedades, como o previsto no art. 1.011 do Código Civil: "O
administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a
diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus
próprios negócios", enquadrando-se, desse modo, no que prevê o art. 1.016 do mesmo
diploma legal, bem como, nos art. 124, inciso I e art. 135, inciso III, do Código
Tributário Nacional (transcreve).
IX - DO ENCERRAMENTO PARCIAL
O presente exame e autuação tem como fundamentação legal:
- Lei 5.172/66 (CTN) - artigos 45, 114, 116, 118, 121, 124 135, 136, 142, 144, 147, 149
, 194 a 196, juntamente com os artigos 898, 902 incisos II, III e IV, e 970 do RIR/2018
Fl. 644
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

(DECRETO N° 9.580, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2018), acrescidos dos
embasamentos acima indicados e dos constantes dos Autos de Infração - IRPJ E CSLL
lavrados.
Ante o exposto, e em obediência aos dispositivos legais acima transcritos, está sendo
efetuado o ENCERRAMENTO PARCIAL deste TDPF, e serão lavrados AUTOS DE
INFRAÇÃO para cobrança do crédito tributário devido à Fazenda Nacional, relativos ao
ANO
CALENDÁRIO
DE
2016
-
IRRF
-
PROC.
ADM.
FISCAL
N°
10314.720.702/2019-41.
A presente fiscalização foi realizada com base nos elementos apresentados pelo
contribuinte, juntamente com o banco d dados disponíveis na RFB, abrangendo apenas
o ano calendário de 2016, motivo pelo qual fica ressalvado o direito da Fazenda
Nacional, em razão de fato ou circunstância não conhecida nesta oportunidade, de
realizar novos exames, inclusive quanto àqueles cumpridos no presente procedimento
fiscal, que ora se encerra.
Os termos emitidos durante o procedimento fiscal e encaminhados ao contribuinte e
demais dados, documentos e esclarecimentos fornecidos pelo contribuinte à
fiscalização, não fazem parte do auto de infração entregue ao fiscalizado, uma vez que
já foram entregues a ele/por ele no decorrer do procedimento fiscal. Por outro lado, tais
documentos fazem parte do processo administrativo fiscal em referência, ao qual o
contribuinte tem acesso irrestrito.
A sonegação dos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil está cabalmente tipificada como crime contra a ordem tributária, a teor da Lei
n° 8.137, de 27 de Dezembro de 1.990, publicada no D.O.U. 28.12.1990 (antes encontrados na
Lei n° 4.729, de 14.07.1965, publicada no D.O.U de 19.07.1965) que define o crime de
sonegação fiscal, razão pela qual foi formulada REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PEN
PENAIS, em cumprimento do disposto na Portaria RFB n° 1750, de 12 de
NOVEMBRO de 2018.
Por fim, cientifica-se o contribuinte que a ação fiscal sob a égide do TDPF em
referência -n.° 08.1.65.00-2018-00903-0 continua em andamento.
A contribuinte A D COMÉRCIO DE BEBIDAS E CONDIMENTOS EIRELI
apresentou impugnação aos lançamentos (fls. 498/505) sob os seguintes argumentos:
1 - DO AUTO DE INFRAÇÃO
- o auto de infração não deve subsistir, no entanto, se mantido, deve ser recalculado;
2 - MULTA PUNITIVA
Não merece sorte a multa aplicada ao caso vertente. A multa punitiva tem como
natureza jurídica o caráter eminente de sanção (punitiva), que tem por finalidade punir o
contribuinte pelo atraso ao pagamento (a impugnante prossegue discorrendo sobre a
aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade às sanções tributárias, cita
doutrina, transcreve jurisprudência judicial e administrativa) e questiona a aplicação do
percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), conforme art. 44, inciso I, e § 1°, da
Lei n° 9.430/96 com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/07 sobre a totalidade
da contribuição apurada, vide fl. 459 AI-IRPF.
Conclui que a multa é necessária para coibir a inexecução da obrigação tributária
substancial como o é para coibir a fraude, mas é inadequada quando a sua grandeza, no
sentido de que não atinge a finalidade perseguida, destruindo o bem do qual o fruto é
desejado, e, portanto, deve ser reduzido o percentual da multa constante nos Autos de
Fl. 645
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Infração para limitar em 20% ou outro percentual que não entender confiscatório, e,
como pedido subsidiário, como mera argumentação, que se limite em 100%, no
máximo, ao valor do tributo ou da contribuição, determinando sejam refeitos os Autos
de Infração com o recálculo.
3 - DO PEDIDO
Por todo o exposto requer (i) o conhecimento da presente defesa e a ela seja dado
provimento, declarando insubsistente o(s) auto(s) de infração, no sentido de atribuir o
percentual mínimo de 20% a título de multa punitiva, ou, no mais das vezes, até a
limitação entendida pelo C. STF, determinando sejam refeitos o(s) autos com a exclusão
das citadas impugnações, recalculando-se a atribuindo novos valores, intimando-se para
nova impugnação/defesa.
Requer, ainda, (ii) que lhe seja deferida a produção de prova pericial, com indicação de
assistente técnico, facultando-se à Fazenda Pública também a nomeação, para os efeitos
de comprovar pericialmente fatos e circunstâncias para o deslinde do presente caso, bem
assim provas testemunhais.
Conforme determina a Constituição Federal que (iii) a decisão a ser prolatada enfrente
todas as questões discutidas na presente defesa, devidamente fundamentadas , sob pena
de nulidade
Requer (iv) seja observado na plenitude o direito de defesa da Defendente.
Impende destacar que em decorrência da Portaria RFB n° 4.105, de 30/07/2020, os
prazos para prática de atos processuais no âmbito da RFB, estão suspensos até 31 de
agosto de 2020.
A primeira instância (Acórdão n. 105-002.957 – da 22a Turma da DRJ05, de 12 de
fevereiro de 2021, e-fls. 512 e ss), julgou improcedente a impugnação apresentada contra
lançamento de ofício. A Decisão foi assim ementada:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA.
A
apreciação
de
questionamentos
relacionados
a
validade,
legalidade
e
constitucionalidade de dispositivos que integram a legislação tributária não se insere na
competência da esfera administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA.
Considera-se não formulado o pedido de perícia feito em desacordo com a legislação
pertinente.
PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal não está prevista na legislação que regulamenta o processo
administrativo fiscal.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2016
PAGAMENTOS SEM CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
Ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de
trinta e cinco por cento, de acordo com o preceituado no § 1°, do art. 61 da Lei n° 8.981
de 1995, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros, contabilizados
Fl. 646
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, mediante documentação
hábil e idônea.
MULTA
DE
OFÍCIO
QUALIFICADA.
CABIMENTO.
PREVISÃO
EM
LEGISLAÇÃO. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NÃO
CONFISCO, DA PROPORCIONALIDADE E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DO VALOR. IMPOSSIBILIDADE.
Sempre que restar configurada a sonegação, a fraude ou o conluio, previstos nos artigos
71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que
trata o inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, deverá ser
duplicado.
A alegação de que a multa é confiscatória e viola os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da capacidade contributiva não pode ser discutida nesta esfera de
julgamento, pois se trata de exigência fundada em normas às quais o julgador
administrativo é vinculado, não lhe sendo permitido excluir ou reduzir o seu valor
estabelecido na legislação.
Cientificada da decisão de Primeira Instância em 01/03/2021 (e-fl 605) a Interessada
interpôs Recurso Voluntário, protocolado em 25/03/2021 (e-fl 609), em que protesta que:
- no período de março/2020 até 25/03/2021 o Brasil entrou em situação de
Pandemia da COVID 19. Atualmente encontramo-nos na fase vermelha e em estado
emergencial, destarte. Desta forma, (naquele momento, 25/03/2021) impossível providenciar a
documentação física solicitada pelo Fisco. Entende a Recorrente, que seu direito de ampla defesa
e do contraditório amplo foi cerceado, pois, não foi oportunizada nova chance para que a mesma
apresentasse o grande número de documentos físicos solicitados pela fiscalização.
- houve desrespeito aos princípios da motivação e publicação das decisões
administrativas, bem como feridos os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que
a decisão administrativa de dar seguimento a ação fiscal com a lavratura do auto de infração
carece de fundamentação legal e que não foi oportunizada nova chance para que a mesma
apresentasse o grande número de documentos físicos solicitados pela fiscalização.
- como aduzido alhures, ao Fisco cabe trazer a motivação concreta e não ficar no
campo da suposição ou achismo (de que a Recorrente não tem comprovantes das operações), o
que acarreta o cercear da defesa.
- a multa aplicada é inconstitucional. Deve ser reduzido o percentual da multa
constante no (s Auto(s) de Infração para limitar em 20% ou outro percentual que não entender
confiscatório, e, como pedido subsidiário, como mera argumentação, que se limite em 100%, no
máximo, ao valor do tributo ou da contribuição, determinando seja refeito o(s) Auto(s) de
Infração com o recálculo.
- não há que se falar em responsabilidade solidária do sócio, uma vez que existe a
necessidade da constituição definitiva do crédito tributário.
Aduz a Recorrente (e-fls. 610/620):
À 2a SEÇÃO DO C. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSO FISCAIS
N° do Procedimento Fiscal 0816500.2018.00903
Processo n° 10314-720.702/2019-41 - IRRF
Acórdão 105-002.957
Fl. 647
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

A D COMÉRCIO DE BEBIDAS E CONDIMENTOS LTDA., pessoa jurídica de
direito privado, devidamente inscrita no CNPJ (MF) sob n° 08.457.474/0001-79,
estabelecida na Rua Conselheiro Ribas, n° 497, Vila Anastácio, na cidade de São Paulo
- Capital CEP 05093-060, vem à presença de V. Sa., baseada no art. 5°, incisos XXXIV,
"a" e LV, da Constituição Federal c/c os artigos 56 e seguinte da Lei n° 9.784/99 c/c
artigo 33 do Decreto no 70.235/72 e respectivas alterações, apresentar
RECURSO VOLUNTÁRIO
e para tanto passa expor as razões de fato e de direito que adiante narra articuladamente:
1 - DOS FATOS
1.1 - Auto de Infração e Decisão de Primeira Instância
Trata-se se auto(s) de infração lavrado(s) em relação ao IRRF, lastreado nos artigos 949
e 970 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/18, aprovado pelo Decreto n°
9.580/18 - pagamento sem causa ou beneficiário não identificado - infração: imposto de
renda na fonte sobre pagamentos sem causa ou de operação não comprovada,
contabilizadas ou não.
O enquadramento legal do Auto de Infração do IRRF: Fatos geradores ocorridos entre
04/01/2016 e 27/12/2016: Art. 674 e 675 do RIR/99; Vencimento do Tributo: Fatos
Geradores entre 04/01/2016 e 27/12/2016: Art. 70, inciso I, alínea a, da Lei n°
11.196/05; Multas Passíveis de Redução - Fatos Geradores entre 01/01/2016 e
27/12/2016: 150,00% Art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n° 9.430/96 com a redação dada
pelo art. 14 da Lei n° 11.488/07; Juros de Mora - a partir de janeiro de 1997 (para Fatos
Geradores a partir de 01/01/1997): percentual equivalente à taxa referencial Taxa do
Sist. Espec. de Liq. e Custodia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.
Art. 61, § 3°, da lei n° 9.430/96
Pugnou-se pela insubsistência do(s) auto(s) de infração, e, acaso mantidos, que fossem
recalculados.
Sobreveio o v. acordão em epígrafe, de lavra da I. Relatora Márcia Miranda Gomide
Clementino, da 2a Turma de Julgamento da Delegacia de Julgamento da Receita Federal
do Brasil 05, cuja ementa abaixo transcreve:
"ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2016
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA.
A apreciação de questionamentos relacionados a validade, legalidade e
constitucionalidade de dispositivos que integram a legislação tributária não se
insere na competência da esfera administrativa, sendo exclusiva do Poder
Judiciário.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA.
Considera-se não formulado o pedido de perícia feito em desacordo com a
legislação pertinente.
PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal não está prevista na legislação que regulamenta o processo
administrativo fiscal.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2016
PAGAMENTOS SEM CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
Fl. 648
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, de acordo com o preceituado no § 1°, do
art. 61 da Lei n° 8.981 de 1995, os pagamentos efetuados ou os recursos
entregues a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a
operação ou a sua causa, mediante documentação hábil e idônea.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. PREVISÃO EM
LEGISLAÇÃO. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NÃO
CONFISCO,
DA
PROPORCIONALIDADE
E
DA
CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA.
EXCLUSÃO
OU
REDUÇÃO
DO
VALOR.
IMPOSSIBILIDADE.
Sempre que restar configurada a sonegação, a fraude ou o conluio, previstos
nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, o
percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27
de dezembro de 1996, deverá ser duplicado. A alegação de que a multa é
confiscatória e viola os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da
capacidade contributiva não pode ser discutida nesta esfera de julgamento, pois
se trata de exigência fundada em normas às quais o julgador administrativo é
vinculado, não lhe sendo permitido excluir ou reduzir o seu valor estabelecido
na legislação. Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido".
2 - DO DIREITO
2.1 - Preliminarmente
Oportuno ressaltar que a D. Relatora em seu relatório cita a ação fiscal, no Item II de fls.
514/517, que foi dada à contribuinte, ora recorrente, todas as oportunidades para
apresentação de documentos em sua defesa, observando-se o contraditório e ampla
defesa.
Transcreve-se parte do acórdão:
Em 24/01/2020 e 11/03/2020 foram expedidos TERMOS N.e 18 e N.e 19,
solicitando documentos e informações sobre eventuais alterações de Contrato
Social ocorridas neste período e em resposta o fiscalizado informou que não
houve alterações.
Em 12/12/2019 e 04/5/2020 foram expedidos os TERMOS N.^ 17 e N.^ 20,
cientificando a empresa da continuidade da prorrogação do prazo do TDPF em
referência e da continuidade desta ação fiscal, que foram cientificados no e-
dossiê atendimento em 30/12/2019 e 13/05/2020 respectivamente.
Esqueceu o Representante Fiscal de mencionar que no período de março/2020 até o
presente momento, o país todo, quicá o mundo todo, entrou em situação de Pandemia da
COVID 19, decretação de quarentena, o que é notório, não dependendo de comprovação
documental, onde a maioria das atividades foram suspensas, em especial, atividades
presenciais, inclusive com o slogan #fiqueemcasa.
Ora, a atividade da recorrente também foi afetada, muitos de seus colaboradores tiveram
que ficar em casa, inclusive contraindo o vírus, se ausentando das atividades regulares,
inclusive por imposição do próprio poder estatal que instituiu a quarentena.
Se o trabalho presencial estava suspenso, como de fato até hoje continua suspenso,
claro, levando-se em consideração as diversas fases no Estado de São Paulo - vermelha,
laranja, amarela, etc. -, atualmente encontramo-nos na fase vermelha e em estado
emergencial, destarte, impossível providenciar a documentação física solicitada pelo
Fisco.
Fl. 649
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Entende a recorrente, que seu direito de ampla defesa e do contraditório amplo foi
cerceado, pois, não foi oportunizada nova chance para que a mesma apresentasse o
grande número de documentos físicos solicitados pela fiscalização. Tal situação pode
ser constatada da análise dos TERMOS No 17 e No 20, este último expedido na situação
pandémica e sem fundamentação plausível da Fiscalização.
As decisões administrativas devem ser fundamentadas e o interessado cientificado do
seu conteúdo, de modo a serem plenamente atendidos os princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (v. arts. 5°, LV e 37, caput, da Constituição Federal), ou
seja, houve desrespeito aos princípios da motivação e publicação das decisões
administrativas, bem como feridos os princípios do contraditório e da ampla defesa,
uma vez que a decisão administrativa de dar seguimento a ação fiscal com a lavratura
do auto de infração carece de fundamentação legal.
Na lição de Odete Medauar, na obra "A Processualidade no Direito Administrativo", ed.
RT, 1993, p. 74/75:
"o dispositivo chave em matéria de processo administrativo é o inc. LV do art.
5°, que reza o seguinte: 'Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes'. Visualizado quanto à Administração
Pública, o preceito assegura, aos litigantes em processo administrativo e aos
acusados no âmbito administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes. Ao prever a observância do contraditório nas
situações que aponta, a Constituição está formulando exigência expressa de que
a edição de ato administrativo, naquelas situações, se efetue mediante
desenvolvimento de relação jurídica processual, quer dizer, mediante processo,
no qual posições jurídicas correspondentes a direitos, faculdades, ônus existem
tanto para a Administração como para administrados".
Acerca da motivação dos atos administrativos, que, a evidência, não se confunde com o
motivo, a doutrina, desde a excelente obra do Professor e Desembargador Antonio
Carlos de Araújo Cintra in "Motivo e Motivação do Ato Administrativo", Ed. RT, é
majoritariamente no sentido de que deve ser obrigatório para os atos em geral,
notadamente, quando implicar em restrição ao direito do administrado.
Na seara infraconstitucional, é de se destacar a Lei Federal n° 9.784/99, artigo 2°,
parágrafo único, inciso VII c/c artigo 50, inciso V, impondo, de igual forma, o princípio
da motivação dos atos administrativos, estabelecendo que aquela é a "indicação dos
pressupostos de fato e de direito" e "Os atos administrativos deverão ser motivados,
com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) Vdecidam recursos
administrativos". Acrescenta que a motivação deve ser explícita, clara e congruente
(parágrafo 1°, do art. 50). Ressalta, ainda, que a motivação é obrigatória quando os atos
neguem, limitem ou afetem direitos e interesses; imponham ou agravem deveres,
encargos ou sanções e, especificamente, decidam recursos administrativos
Todos os diplomas legais citados, em verdade, regulam, na esfera infraconstitucional, o
cumprimento do disposto na Constituição Federal, em especial, no seu art. 5°, inc. LV,
que assegura aos litigantes em processo administrativo o contraditório e a ampla defesa.
Eis a obrigação, por parte do administrador, de cumprir o que a lei determina. Esta em
todos os âmbitos, impõe ao administrador a necessidade de motivar suas decisões.
Como administrar é aplicar a lei de ofício, uma vez não observado os limites legais, o
ato administrativo não poderá produzir os seus efeitos.
Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os
fatos pressupostos de fato que ensejam o ato e os preceitos jurídicos pressupostos de
direito, que autorizam sua prática. Além disso, a motivação é obrigatória para assegurar
a garantia da ampla defesa e do contraditório, previsto no art. 5°, inc. LV, da
Fl. 650
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Constituição Federal. É de se acrescentar, ainda, que a motivação legitima a ação
estatal.
Como realça Maria Sylvia Zanella Di Pietro in Direito Administrativo, 12a ed., Ed.
Atlas, "para punir, a administração deve demonstrar a prática da infração" e, para
demonstrar o faz através da motivação.
Ainda que não tenha tido fundamentação para a sequencia da ação fiscal com a lavratura
do auto de infração, a D. Relatora, sustenta no seu voto constante do acórdão recorrido,
a presunção da operação para o fim de majorar o aproveitamento de créditos de PIS e
COFINS, reduzindo indevidamente o PIS e a COFINS a recolher, vide.
Da mesma forma, a fiscalizada não apresentou quaisquer outros documentos
que pudessem comprovar a aquisição declarada, nem comprovantes de
transporte das mercadorias, nem do pagamento a ela relativos. Não houve
qualquer comprovação do recebimento ou ingresso dos produtos no
estabelecimento do contribuinte.
Se a comprovação é possível e o contribuinte não o faz, é lícito concluir que a
operação não ocorreu de fato, tendo sido registrada unicamente com o objetivo
de majorar o aproveitamento de créditos de PIS E COFINS, reduzindo
indevidamente o PIS e a COFINS a recolher, e assim, revelando a intenção de
impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador.
Como aduzido alhures, ao Fisco cabe trazer a motivação concreta e não ficar no campo
da suposição ou achismo, o que acarreta o cercear da defesa.
Dessa forma, como questão preliminar, deve ser anulada a decisão de primeira instância
administrativa, oportunizando à recorrente o direito de carrear aos autos os documentos
que foram solicitados durante à ação fiscal.
2.2 - Mérito
2.2.1 - Multa Punitiva
Não merece sorte a multa aplicada ao caso vertente. A multa punitiva tem como
natureza jurídica o caráter eminente de sanção (punitiva), que tem por finalidade punir o
contribuinte pelo atraso ao pagamento.
Quando alguém viola uma norma do ordenamento jurídico terá como resposta, uma
reação prevista pelo próprio ordenamento. Assim restabelece-se a ordem que foi
rompida. Se o dano é patrimonial e sua reparação recoloca a situação no mesmo ponto
em que se encontrava, antes que o fato danoso tivesse ocorrido. E esta reparação é uma
sanção civil.
É cediço que juros de mora constituem em rendimento (compensatório) do capital,
assim, como o contribuinte reteve, além da data do recolhimento, o tributo que devia ao
Estado, deve esta pagar o principal e os juros, estes como rendimento do capital que
ficou igualmente em seu poder.
A multa, insta esclarecer que a sua natureza jurídica é eminente de sanção (punitiva),
que tem por finalidade punir o contribuinte pelo atraso ao pagamento.
No particular das sanções tributária aplica-se o princípio da proporcionalidade, chamado
pelos norte-americanos de princípio da razoabilidade e pelos alemães de proibição do
excesso, refere-se à lei arbitrária, àquela que embora formalmente perfeita, vulnera os
direitos fundamentais do cidadão em sua substância. O princípio confronta com a
onipotência do legislador.
Fl. 651
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Os princípios são normas jurídicas constitucionais com forte dose axiológica. Normas
que juridicizam valores enquanto outras juridicizam fatos, no sentido de condicionar a
função legislativa, influenciando a conduta do legislador. Do ponto de vista analítico,
não realizam um juízo hipotético perfeito. São fragmentos de normas que impregnam as
normas de conduta.
Quando se fala em direitos fundamentais de um homem há sempre dois direitos que se
contrapõem: "Basta pensar, por exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um
lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado,
vilipendiado, por outro. Nos casos, que são a maioria, deve-se falar de direito
fundamentais não absolutos mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em
certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas
concorrente. E dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em
que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental
do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de um vez por todas.
O direito constitucional reconhece ao cidadão, de um lado, o direito de propriedade, o
direito ao trabalho, o direito à associação para o empreendimento de risco e de outro, o
direito de o Estado retirar uma parcela de sua riqueza para custear seus gastos a fim de
que possa exercer as atividades que a própria Constituição lhe atribui em caráter
privativo.
Tem-se aí o direito de propriedade do cidadão, de um lado, direito do Estado ao tributo,
de outro. Estes direitos confluem para a formação de um outro direito fundamental: o
não confisco. Assim, o direito de tributar, de competência do Estado, não pode permitir
a destruição. A Suprema Corte Norte Americana reafirmando a frase de Marshall disse:
"O poder de tributar não é o poder de destruir e sim o poder de conservar" (The power
to tax is the power to keep alive).
No Brasil o Ministro Orozimbo Nonato, em 1953, em RE n° 18.331 consignou em
outras palavras: "o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir,
uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem
compatível com a liberdade de trabalho, comércio e indústria e com o direito de
propriedade.
Assim são as ordens de valores: a) a preservação do trabalho do ser humano; b) a
preservação das sociedades, empreendimentos levados a efeito por um grupo de
pessoas, criando riquezas e empregos; c) a preservação do Estado que proverá a
segurança administrará a justiça para o bem comum.
A manutenção do Estado não pode significar a destruição da empresa, ou dos seus
meios de subsistência. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5°, XIII, CF/88).
A carga tributária no País é pesadíssima. A Constituição ao determinar a criação de
contribuições sociais com base de cálculo de imposto - folha de salários, faturamento e
lucro aumentou consideravelmente a arrecadação (art. 195,inciso I da CF), e, mais, ao
permitir que outras fontes de custeio para a Previdência fossem criadas alargou mais
ainda o espectro (art. 195, §4° do CF), embora estas não possam ter fato gerador ou base
de cálculo de impostos a serem cumulativas (art. 154, inciso I da CF). Na verdade,
muitas vezes os empresários deixam de pagar os impostos ou parte deles por questão de
sobrevivência, em verdadeiro estado de necessidade.
Deveras, terá o Estado destruído a empresa, a atividade produtiva e os empregos.
Nada disso ocorreria se o legislador, ao estipular as multas, atentasse para o princípio da
proporcionalidade, extraído da própria natureza do direito posto e, no caso, vivamente
representado pelo princípio do não confisco.
Fl. 652
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

As sanções devem ser proporcionais ao valor do tributo. Este é o valor que deve ser a
sua base de cálculo e não o valor de base de cálculo do tributo, como o valor da
operação. Ademais, tem-se a aplicação do percentual de, pasmem, 150% (cento e
cinquenta por cento), conforme art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n° 9.430/96 com a
redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/07 sobre a totalidade da contribuição
apurada, vide fls. 549 AI-PIS e fls. 538 do AI-COFINS.
Cabe aos Órgãos de julgamento Administrativo ou Judiciário o ajuste dessa
porcentagem, sem que o juiz se torne legislador, posto que trata-se de punição
draconiana e pode e deve o juiz reduzi-la a fim de impedir a destruição da atividade da
empresa. Nesse passo, imperioso colacionar o RE n° 60.964/SP, 2a Turma - STF,
Relator Ministro Aliomar Baleeiro, in verbis:
"Multa Fiscal - F. O Supremo Tribunal Federal não corrige injustiça da lei se
não é inconstitucional, nem do executor, se não há ilegalidade. II - Em princípio
não exorbita a Justiça Local, se, interpretando a lei fiscal do Estado, reduz
multa, fundado em dispositivo que insinua redução ou relevação, se não ocorre
dolo ou má-fé. III - Dolo é matéria de fato, que com interpretação do Direito do
Estado, não se concilia com o recurso extraordinário (7.3.1967, RTJ 41/55)"
Acresce, ainda, o Ministro Evandro Lins e Silva, no RE 57.904/SP, 1a Turma, STF, a
que pede vênia para transcrever:
"Executivo Fiscal, Graduação da multa, de acordo com a gravidade da infração
e com a importância destas para os interesses de arrecadação. Pode o
Judiciário, atendendo às circunstâncias do caso concreto, reduzir a sanção
excessiva, aplicada pelo Fisco. Legislação estadual não trazidas aos autos,
impossibilitando verificar se o juiz exorbitou na sua aplicação. RE conhecido
mas não provido." (25.4.1996, RTJ 37/296)
O princípio da proporcionalidade é formado por três elementos ou subprincípios, quais
sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, os quais,
em conjunto, dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade
pretendida pelos operadores do direito.
A adequação refere-se a idoneidade ou propriedade ou aptidão da medida para atingir o
fim proposto. Deve haver um vínculo de causalidade entre a medida restritiva e o fim a
que se destina. A necessidade indica a indispensabilidade da medida para a conservação
de outro direito fundamental. A proporcionalidade em sentido estrito indica se o meio
utilizado encontra-se em razoável proporção ao fim perseguido.
Poder-se-á concluir que a multa é necessária para coibir a inexecução da obrigação
tributária substancial como o é para coibir a fraude, mas é inadequada quando a sua
grandeza, no sentido de que não atinge a finalidade perseguida, destruindo o bem do
qual o fruto é desejado.
Essa a posição do C. Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER
PEDAGÓGICO.
EFEITO
CONFISCATÓRIO
NÃO
CONFIGURADO.
PRECEDENTES. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica
o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação
pertinente. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários.
Dessa forma, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção,
que busca desestimular a burla à atuação da Administração tributária, mostra-
se possível a aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os
princípios constitucionais relativos à matéria. Agravo regimental a que se nega
provimento.
Fl. 653
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

(ARE 787564 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado
em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-2015
PUBLIC 05-022015)
EMENTA:
SEGUNDO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. MULTA PUNITIVA. 75% DO VALOR DO TRIBUTO.
CARÁTER
PEDAGÓGICO.
EFEITO
CONFISCATÓRIO
NÃO
CONFIGURADO. PRECEDENTES. A multa punitiva é aplicada em situações
nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária
prevista na legislação pertinente. Trata-se da sanção prevista para coibir a
prática de ilícitos tributários. Nessas circunstâncias, conferindo especial relevo
ao caráter pedagógico da sanção, que visa desestimular a burla à atuação da
Administração tributária, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da
multa em percentuais mais rigorosos. Nesses casos, a Corte vem adotando como
limite o valor devido pela obrigação principal. Agravo regimental a que se nega
provimento.
(RE 602686 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
julgado em 09/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-
2015 PUBLIC 05-02-2015)
Desta forma, podemos citar entendimento extraído dos autos da execução fiscal n°
97.1207254-1, em trâmite pela 2a Vara da 12a Subseção Judiciária de Pres. Prudente-SP,
ao qual determinou o cancelamento de grande parte do valor da multa moratória
aplicada, como podemos transcrever:
"Não se pode negar a natureza confiscatória da multa de 100%, que não pode
ser justificada por tratar-se de medida punitiva ao contribuinte inadimplente que
deixou de recolher na época própria a contribuição devida. A fixação de multa
nesse patamar, implica em última análise em exigência da contibuição em
dobro, o que torna de legalidade questionável. Aliás, essa foi a conclusão a que
chegou o próprio legislador, que em razão de seu entendimento, editou lei
posterior, promovendo expressamente a redução da multa excessiva para 20%."
Nesse sentido, também, a posição do CARF - Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais:
"Processo n° 15586.720059/2018-99 Recurso Voluntário
Acórdão n° 2401-007.308 - 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma
Ordinária Sessão de 15 de janeiro de 2020 Recorrente MEDCARDIO LTDA
Interessado FAZENDA NACIONAL
MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. Afasta-se a qualificadora da
multa de ofício, com redução do percentual da penalidade a 75%, quando o
conjunto probatório descrito pela autoridade lançadora é insuficiente como
prova cabal do evidente intuito de fraude na conduta do sujeito passivo".
Como forma argumentativa, não obstante as decisões acima, que reduzem os
percentuais das multas punitivas a patamares infinitamente menores aos ora aplicados nos AI's,
oportuno citar uma nova corrente que também vem se formando no sentido de que a multa
punitiva não pode ser superior ao tributo (contribuição), sob pena de configuração de confisco.
O E. TRF da 3a Região, vem se perfilando nesse sentido, lastreado em decisões do C.
STF:
Fl. 654
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA
PUNITIVA. CONFISCO. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DO STF.
RECURO PROVIDO.
- Estabelecia o caput do artigo 511 do Código de Processo Civil/73, vigente por
ocasião do protocolo do recurso, que o recorrente, no ato de interposição da
apelação, deveria comprovar o recolhimento das custas processuais, do porte de
remessa e de retorno, sob pena de deserção. No âmbito da Justiça Federal, o
artigo 7° da Lei n ° 9.289/96 dispõe que embargos à execução não se sujeitam
ao pagamento de custas, logo os recursos deles decorrentes também estão
isentos do encargo, mas não do porte de remessa e retorno dos autos. Os artigos
511 e 525, §1°, ambos do Código de Processo Civil/73 não deixam dúvidas
quanto à formação do recurso, notadamente quanto ao porte de remessa e
retorno dos autos, que obrigatoriamente devem constar do regular
processamento do recurso que, se ausentes, ensejam o não conhecimento. No
caso, a recorrente comprovou o recolhimento do porte de remessa e retorno,
razão pela qual se considera cumprido esse requisito de admissibilidade
recursal.
- Quanto ao mérito do apelo, alega a apelante que a multa punitiva aplicada em
patamar de 112,5% tem caráter confiscatório e viola os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade (artigo 150, inciso IV, da CF). Trata-se de
multa punitiva, aplicada de ofício, em virtude de infração fiscal capitulada no
artigo 44, inciso I, parágrafo 2°, da Lei n° 9.430/96, conforme CDA. Tal
penalidade é imposta em razão de omissão de contribuinte relativa à obrigação
de declarar tributo, com o escopo de coibir condutas lesivas ao interesse
público. Não obstante a validade do instrumento legalmente estabelecido, o
Supremo Tribunal Federal já decidiu que o percentual acima de 100% é
excessivo e detém caráter confiscatório (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016; STF, 2a
Turma; RE-AgR 748257, Ministro Ricardo Lewandowski, v.u., j. em
06.08.2013).
- Assente na suprema corte que o princípio da vedação de confisco também se
aplica às multas. Nesse sentido, a ADI n° 1.075/DF, de relatoria do Ministro
Celso de Mello (DJ em 24/11/06).
- À vista do entendimento da corte suprema, a multa deve ser reduzida para
100% sem que importe ofensa aos princípios constitucionais da separação de
poderes (artigo 2°) e da legalidade em sentido amplo (artigo 5°, inciso II), na
medida em que resulta de interpretação sistemática da própria Carta Maior.
- Em razão de que a sentença foi proferida na vigência do estatuto processual
civil de 1973, aplicáveis suas regras no que toca à fixação da verba honorária.
- Nos termos dos §§ 3° e 4° do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, e
diante do valor da execução, que à época de seu ajuizamento em 2007 totalizava
R$ 40.483,03, os honorários devem ser fixados em 10% do valor do montante a
ser excluído da execução.
- Preliminar suscitada nas contrarrazões da União rejeitada. Apelo provido".
(TRF3 - Acórdão Ap - Apelação Cível - 2063220 / Sp 0014607-
79.2007.4.03.6102, Relator(a): Des. Andre Nabarrete, data de julgamento:
05/09/2018, data de publicação: 15/10/2018, 4a Turma). (gn)
Fl. 655
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Podemos também citar o entendimento contido na RDDT n° 58, pág. 213, extraído do
REsp n° 177.834 (1998/0042210-2), Apte: Fazenda do Estado de São Paulo, Apdo:
Perfomec Equipamentos Mecânicos Ltda, cuja ementa abaixo transcrevemos:
"Ementa:
Execução Fiscal - Multa - Redução de 30% para 20%-Artigo 106 do Código
Tributário Nacional - Leis Paulistas 6.374/89 e 9.399/96 - Pretendida Não
Aplicação do Benefício da Redução da Multa em Vista de sua Natureza Punitiva
-Inexistência de Distinção no Tocante à Natureza da Multa que Goza o
Benefício - Recurso Especial não Conhecido.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 106, estabelece que a lei nova
mais benéfica ao contribuinte aplica-se ao fato pretérito, razão por que correta
a redução da multa para 20% nos casos, como na espécie, em que a execução
fiscal não foi definitivamente julgada. Não cabe distinguir multa moratória e
multa punitiva, se a lei não se preocupou em fazê-lo. Recurso especial não
conhecido. Decisão unânime."
Em decisões mais recentes, o E. TJSP, vem mantendo a limitação:
" APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - Pleito de afastamento da responsabilidade - Fraude
de ICMS - Operação Yellow preconizada pela Delegacia Regional Tributária de
Bauru DRT-7 - Responsabilidade solidária da autora configurada - Pleito de
redução da multa - Multa punitiva aplicada em percentual superior a 100% do
valor do tributo - Admissibilidade - Nítido caráter confiscatório - Precedente do
E. STF - Multa Punitiva - Entendimento firmado por esta C. Câmara de fixar-se
tal valor no patamar de 30%, observando-se os princípios da proporcionalidade
e da razoabilidade Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente
provido.
(TJSP; Apelação Cível 1052932-27.2016.8.26.0053; Relator (a): Maurício
Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
18/06/2020; Data de Registro: 18/06/2020)
Apelação cível - Direito Tributário - Execução fiscal - Embargos à execução -
ICMS -Gratuidade deferida - Nulidades suscitadas não verificadas - Adequação
dos juros e da correção monetária - A multa punitiva não pode ser superior a
30% do principal e a moratória até 20% do principal - Juros e correção
conforme SELIC - Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 0919451-06.2012.8.26.0506; Relator (a): Marrey Uint;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1a.
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2018; Data de Registro:
30/11/2018)
Assim, deve ser reduzido o percentual da multa constante no (s Auto(s) de Infração para
limitar em 20% ou outro percentual que não entender confiscatório, e, como pedido
subsidiário, como mera argumentação, que se limite em 100%, no máximo, ao valor do
tributo ou da contribuição, determinando seja refeito o(s) Auto(s) de Infração com o
recálculo.
2.2.2 - Responsabilidade Solidária do Representante Legal
Não há que se falar em responsabilidade solidária do sócio, uma vez que existe a
necessidade da constituição definitiva do crédito tributário.
Fl. 656
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Não há que se falar em encerramento parcial do TDPF com a lavratura dos auto(s) de
infração, uma vez que com a propositura da defesa administrativa/impugnação, instaura-
se a fase litigiosa do procedimento administrativo tributário, nos termos do artigo 14 do
Decreto n. 70.235/72
Ademais, a propositura do recurso voluntário, tem dentre outros efeitos, a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário (suspende a eficácia da decisão recorrida) até decisão
final administrativa.
Some-se a isso o enunciado da súmula vinculante n° 24 do STF, "não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei 8.137/90,
antes do lançamento definitivo do tributo".
Dessa forma, enquanto não ocorrer o lançamento definitivo, não há que se falar em
responsabilidade solidária do sócio, sequer o envio de representação criminal para fins
penais.
3 - DO PEDIDO - CONCLUSÃO
Por todo o exposto requer, como preliminar, a anulação da decisão de primeira instância
administrativa, oportunizando à recorrente o direito de carrear aos autos os documentos
que foram solicitados durante à ação fiscal.
Se passada a preliminar, no mérito requer (i) o conhecimento da presente defesa e ela
seja dado provimento, declarando insubsistente o(s) auto(s) de infração, no sentido de
atribuir o percentual mínimo de 20% a título de multa punitiva, ou, no mais das vezes,
até a limitação entendida pelo C. STF, determinando seja refeito o(s) autos com a
exclusão das citadas impugnações, recalculando-se a atribuindo novos valores,
intimando-se para nova impugnação/defesa.
Requer, ainda, (ii) que lhe seja deferida a produção de prova pericial, com indicação de
assistente técnico, facultando-se à Fazenda Pública também a nomeação, para os efeitos
de comprovar pericialmente fatos e circunstâncias para o deslinde do presente caso, bem
assim provas testemunhais.
Conforme determina a Constituição Federal que (iii) a decisão a ser prolatada enfrente
todas as questões discutidas na presente defesa, devidamente fundamentadas, sob pena
de nulidade.
Requer (iv) seja observado na plenitude o direito de defesa da recorrente.
Termos em que, Pede deferimento.
São Paulo - SP, 24 de março de 2021.
(...)
Cientificado da decisão de primeira instância o responsável tributário Seiko Komesu
interpôs recurso voluntário (e-fls. 623 e ss), em que repete os mesmos argumentos da pessoa jurídica.

Fl. 657
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Voto
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo. Cientificada da decisão de primeira instância em
01/03/2021 (e-fl 605) a Interessada interpôs recurso voluntário, protocolado em 25/03/2021 (e-fl 609).
Mas, deve ser conhecido parcialmente. Isto porque:
- a Recorrente traz argumentos que não foram levados à Primeira Instância (de
que a Pandemia da Covid impediu a procura pelos documentos e que não cabe a
responsabilidade tributária do administrador – sócio). À Primeira Instância foi levado o protesto
sobre a constitucionalidade das multas aplicadas e pedido de diligência.
Da Pandemia da Covid
O Recorrente inova na matéria contestada. Isto porque quando apresentou a
impugnação ao lançamento, direcionada à Primeira Instância julgadora, em 12/09/2020, não
alegou que a Pandemia da Covid estaria impossibilitando providenciar a documentação física
solicitada pelo Fisco, como o fez na apresentação do Recurso Voluntário, em 25/03/2021.
O CARF deve ser reservado a tarefa de revisar a análise já efetuada pela Primeira
Instância (DRJ’s). Trata-se de instância revisora, conforme prescreve o artigo 33 do Decreto
70235/72.
Da responsabilidade tributária do administrador – sócio
A Recorrente defende em seu Recurso Voluntário que não há que se falar em
responsabilidade solidária do sócio, uma vez que existiria a necessidade da constituição
definitiva do crédito tributário.
Mas, conforme asseverado pela Súmula CARF no 172 deste CARF, a pessoa
indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a
responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.
Desta forma, não conheço do recurso Voluntário neste item.
Adiante-se que o responsável solidário sequer apresentou Impugnação na Primeira
Instância julgadora. E, conforme Súmula CARF no 162, “o direito ao contraditório e à ampla
defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento.”. Ou seja, não
deve ser conhecido Recurso que refira-se à responsabilidade tributária, seja apresentado pelo
responsável, seja apresentada pela pessoa jurídica autuada.
Da inconstitucionalidade das leis que embasam a imposição de multas tributárias
Segundo prescreve a Súmula CARF n.o 2 , CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Desta forma, conheço do recurso Voluntário neste item, mas nego provimento
Fl. 658
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

De que não foi oportunizada nova chance para que a mesma apresentasse o grande número
de documentos físicos solicitados pela fiscalização (falta de motivação das decisões).
Para a Recorrente, houve desrespeito aos princípios da motivação e publicação das
decisões administrativas, bem como feridos os princípios do contraditório e da ampla defesa,
uma vez que a decisão administrativa de dar seguimento a ação fiscal com a lavratura do auto de
infração careceria de fundamentação legal e que não teria sido oportunizada nova chance para
que a mesma apresentasse o grande número de documentos físicos solicitados pela fiscalização.
Registre-se que o recurso determina a extensão e a profundidade em que será feito
o reexame, de modo que se a contestação é integral, toda a matéria é devolvida à instância
superior, ou seja, tanto as questões de direito como também as de fato. Se, no entanto, o recurso
é parcial, decerto que apenas as questões submetidas pelo recorrente serão apreciadas pelos
julgadores. Trata-se da aplicação do brocado tantum devolutum quantum appellatum que
significa, pois, que a matéria devolvida é apenas aquela veiculada por meio do recurso (Acórdão
1302-006.476 - 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária).
A doutrina processualista civil considera a regularidade formal do recurso como
pressuposto extrínseco de admissibilidade e que, no caso, encontra-se intimamente vinculado ao
princípio da dialeticidade. Nas palavras de Nelson Nery Junior ,
"A doutrina costuma mencionar a existência de um principio da dialeticidade dos
recursos. De acordo com esse princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por
meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com ato
judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e
de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada.
Rigorosamente, não é um princípio: trata-se de exigência que decorre do princípio do
contraditório, pois a exposição das razões de recorrer é indispensável para que a parte
recorrida possa defender-se, bem como para que o órgão jurisdicional possa cumprir seu
dever de fundamentar suas decisões."
Considerando as diversas intimações não atendidas, durante o procedimento de
fiscalização, adicionadas às oportunidades de impugnação à primeira Instância e apresentação de
Recurso voluntário à Segunda Instância, todas sem anexação pela autuada de um único
documento de prova sobre a matéria que deu razão ao lançamento de IRRF, qual seja,
pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados, a acusação da Recorrente de que não
lhe foi oportunizado apresentar justamente estes documentos configura-se como alegação
genérica, passível de não ser deferida, na melhor interpretação do art. 17 do Decreto 70235/72.
Desta forma, nego provimento ao recurso Voluntário neste item.
Pelo exposto, voto por não conhecer as alegações de que a Pandemia da Covid
impediu a procura pelos documentos e que não cabe a responsabilidade tributária do
administrador – sócio, e negar provimento do Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 659
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1102-001.341 - 1a Sejul/1a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720702/2019-41

Fl. 660
DF CARF MF
Original