Tribunal: CARF
Processo: 13370.721142/2020-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: AILTON NEVES DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-04
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTA PESSOA. FRACIONAMENTO DE RECEITAS.
Exclui-se de ofício do Simples Nacional a empresa que se utiliza de interposição de pessoa jurídica, com o intuito de fracionar o faturamento, visando utilizar-se de tributação diferenciada.
EFEITOS EXCLUSÃO. UTILIZAÇÃO MEIOS FRAUDULENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE OPÇÃO. PRAZO 10 ANOS-CALENDÁRIO.
A pessoa jurídica que utiliza de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, fica impedida de optar pelo Simples Nacional pelos próximos 10 (dez) anos-calendário seguintes.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13370.721142/2020-08
ACÓRDÃO
1002-003.627 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
4 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SISTEMA EDUCACIONAL BOA VISTA - SOCIEDADE SIMPLES LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
INTERPOSTA
PESSOA.
FRACIONAMENTO DE RECEITAS.
Exclui-se de ofício do Simples Nacional a empresa que se utiliza de
interposição de pessoa jurídica, com o intuito de fracionar o faturamento,
visando utilizar-se de tributação diferenciada.
EFEITOS EXCLUSÃO. UTILIZAÇÃO MEIOS FRAUDULENTOS. IMPOSSIBILIDADE
DE OPÇÃO. PRAZO 10 ANOS-CALENDÁRIO.
A pessoa jurídica que utiliza de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, fica impedida de optar pelo
Simples Nacional pelos próximos 10 (dez) anos-calendário seguintes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao
recurso. Vencida a conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, que dava provimento parcial
para aplicar o prazo de 3 (três) anos-calendário seguintes de impedimento para optar pelo Simples
Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro
Baptista e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.

Fl. 827
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RELATÓRIO
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da
Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/09.
Trata o presente processo de manifestação contra o Ato Declaratório Executivo de
Exclusão do Simples Nacional – Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP)
– de que trata o artigo 12 da Lei Complementar no 123/2006.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil excluiu a empresa acima mencionada, do
Simples Nacional, a partir de janeiro de 2015, impedindo a opção pelos próximos 10
anos-calendário seguintes, nos termos do Ato Declaratório Executivo No 008/2020
EQFPREV1/DRF-POA de 10/07/2020, em virtude de interposição de pessoa, conforme
disposto no inc. IV do art. 29, da Lei Complementar n°. 123, de 14 de dezembro de 2006.
Consta da Representação Fiscal para fins de Exclusão da Empresa do Simples
Nacional de forma sucinta que as empresas Associação Educacional Francisco Lobato,
doravante chamada de Associação, sucessora do Colégio Monteiro Lobato, doravante
chamado de Colégio e o Sistema Educacional Boa Vista - Sociedade Simples Ltda,
doravante chamado de Sistema, são de fato um único empreendimento que se utilizou de
interposição de pessoa jurídica, com a finalidade de fracionar o faturamento e utilizar-se
da tributação diferenciada conferida pelo Simples Nacional.
A empresa apresentou manifestação de inconformidade alegando em síntese que:
Da Inocorrência dos Fundamentos que Motivaram a Exclusão do Simples
Nacional
Explica que as premissas adotadas pela Fiscalização de que as instituições teriam
se utilizado da divisão do faturamento para que pudessem fazer sua opção pelo Simples
Nacional, e se beneficiarem de uma suposta tributação favorecida está equivocada.
Alega que caso se admita que ambas as sociedades constituam um único
empreendimento, ad argumentandum tantum, o regime tributário a que ficaria sujeita a
manifestante, deveria ser o mesmo adotado pela Associação, pois esse é o procedimento
adotado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil – RFB em todas as
situações em que há exclusão de empresas do regime do Simples Nacional. Explica que
no caso a fiscalização aplicou às entidades regimes tributários diferentes, produzindo
efeitos reflexos tributários diferenciados o que enseja a revogação do ato de exclusão.
Afirma que a alegada segmentação de faturamento objetivando um benefício fiscal
não faz qualquer sentido, pois a carga tributária da manifestante no regime do Simples
Nacional é maior do que a que está sujeita se a entidade fosse considerada como uma
unidade econômica. Entende que cumpre com os requisitos da LC no 123/06, e que não há
vantagem tributária para a manifestante neste regime, a não ser a simplificação
burocrática.
Informa que no regime do Simples Nacional a manifestante, de acordo com o
anexo III da LC no 123/06, sujeita-se a uma carga tributária efetiva de aproximadamente
17% sobre sua receita bruta, chegando até em 20% em 2017, conforme pode-se verificar
se confrontados com os tributos pagos – Doc. 03. Apresenta uma planilha ilustrativa do
período da autuação (jan/2015 a out/2015) na qual demonstra a carga tributária efetiva
(Receita Bruta/Tributos Pagos).
Ressalta que comparativamente, caso fosse um único empreendimento, adotando o
regime aplicável à Associação, a carga tributária da manifestante seria de 25,5% sobre a
folha de pagamento, conforme tabela fls. 09 descrita na Representação Fiscal. Faz uma
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análise nos anos de 2015 a 2017 de quanto pagaria de tributos sobre a folha de
pagamento, se considerasse um mesmo empreendimento, e o compara com a receita bruta
e chega à conclusão de que não haveria vantagem.
Aduz que resta demonstrado que nenhum benefício advindo do fracionamento do
faturamento foi obtido pelo fato da empresa optar pelo regime do Simples Nacional.
Ressalta que não há infração legal a opção pelo Simples Nacional, frente ao
contexto exposto no relatório fiscal, inclusive tal opção mostrou-se até mais gravosa ao
manifestante. Assevera que o equívoco de sua exclusão é matemático e irretorquível,
sendo que o motivo para sua exclusão, não existe. Entende que nesta situação não restou
demonstrado o fundamento previsto no inc. IV do art. 29 da LC no 123/06 para a exclusão
da manifestante, e que há incoerência entre os fundamentos apresentados e os efeitos
pretendidos pelo Fisco, devendo-se anular o ADE.
Da Inexistência de Interposta Pessoa e da Ausência de Motivação para a
Exclusão do Simples Nacional
Alega que a Fiscalização motivou a exclusão em razão de suposta existência de
interposta pessoa, tendo como finalidade o fracionamento de receita oriundas da
prestação de serviços educacionais, com o objetivo de beneficiar-se do regime do Simples
Nacional.
Explica que o relatório fiscal adota desde o princípio premissas fáticas analisadas e
enfrentadas em outros processos fiscalizatórios que envolveram somente o Colégio e a
Associação, sendo que nestas oportunidades foram analisadas a natureza e a titularidade
das receitas auferidas pela entidades e os passos adotados, no sentido de incorporar o
Colégio, seguindo estritamente as conclusões apontadas pela fiscalização. Assevera que
passado mais de 10 anos, pretende a Fiscalização trazer à tona fatos já analisados em
fiscalização anteriores, para somente agora, considerar que a manifestante não possui
personalidade jurídica própria, ampliando o alcance da incidência tributária, sob o
argumento de que se trata de um único empreendimento.
Aduz que a manifestante foi constituída em 2009, anteriormente, portanto, em
relação às fiscalizações em face da Associação, sendo que nestas nada foi questionado se
tratar de um único empreendimento. Afirma que é prova inconteste de que suas atividades
eram realizadas de forma regular, pois nem sequer foi intimada quando das fiscalizações
no Colégio. Explica que caso houvesse eventual modificação de critério jurídico somente
poderia ocorrer com relação a fatos geradores futuros, a teor do que dispõe o art 146 do
CTN.
Destaca que não foi demonstrado a existência de grupo econômico, conforme
jurisprudência do STJ e do TRF 4a Região, visto que não foi comprovada, cabalmente, a
existência de uma unidade gerencial, laboral e nem a existência de confusão patrimonial.
Salienta que o fato da Associação e do Sistema prestarem serviços de educação e
terem no quadro societário pessoas pertencentes a uma mesma família, não se pode
considerar um mesmo empreendimento, pois não se trata de uma mesma atividade
segmentada financeiramente.
Argumenta que a relação familiar não pode servir de fundamento para
desconsideração da personalidade jurídica da manifestante, ou, promover seu
enquadramento tributário, o que inclusive, contraria a própria jurisprudência
administrativa que autoriza o desmembramento de atividade, ainda que de um mesmo
grupo econômico, cita decisão do CARF neste sentido.
Explica que desde 2009 encontra-se estabelecida no mesmo endereço, nas
proximidades da Associação, que sempre obteve receitas próprias advindas da prestação
de serviços dos alunos matriculados na educação infantil, as professoras contratadas eram
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específicas de sua atividade, o que demonstraria que toda a sua estrutura física,
organização e gestão são peculiares ao ensino infantil.
Ressalta que a Associação sempre trabalhou na prestação de educação aos alunos
matriculados no ensino médio, vindo posteriormente a incorporar o ensino fundamental,
tendo no quadro professores especializados nas matérias lecionadas nessas grades
curriculares. Cita o art. 21 da Lei n°o 9.394/96 de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional, na qual constam que são espécies a educação infantil, fundamental e o ensino
médio, e são reservadas seções específicas da Lei, o que demonstraria tratar-se de
atividades ontologicamente distintas, não permitindo o aproveitamento do quadro de
funcionários entre as entidades. Aduz que embora seja inegável a proximidade física da
manifestante com a Associação, tal fato não autoriza considerar tudo o mesmo
empreendimento, ainda mais, que a localização se justifica pela sinergia entre as
atividades desempenhadas e visando o alcance a um público maior, na medida da
complementação do ensino. Ressalta que as entradas físicas são independentes, sendo
cada uma responsável pela segurança dos alunos. Informa que a manifestante está
instalada em um imóvel antigo, construído anexo ao prédio onde se encontra a
Associação, num projeto de engenharia que não previu a individualização hidráulica,
elétrica e dos dutos de passagem dos fios, impossibilitando a individualização de alguns
serviços básicos, no entanto, informa que foi realizado o rateio das despesas. Esclarece
que este acordo, embora estivesse financeiramente vigente desde o princípio, foi
formalmente pactuado em 01/09/2017 (Doc. 04). Com relação à contabilidade, o
instrumento de Distrato de Prestação de Serviços Profissionais comprova que cada
entidade possuía seu próprio escritório (Doc. 05) e que atualmente a Associação possuía
contador interno e a manifestante envia suas declarações por meio de seu departamento
financeiro.
Ressalta que quanto aos lançamentos referentes aos empréstimos realizados entre
as entidades, destaca que não se trata de uma operação vedada pela legislação. Aduz que
maior parte dos lançamentos contábeis apontados no relatório fiscal referem-se a
depósitos equivocados realizados por uma mesma família que possui filhos de diferentes
idades, matriculados na manifestante como no Colégio. Traz exemplo destes
lançamentos. Afirma que quanto à contabilização de créditos indevidos, estes foram de
natureza financeira e contábil, tendo os mesmos sido corrigidos pela manifestante.
Traz a tabela constante às fls. 9 do relatório fiscal, no qual se fez um comparativo
entre as receitas e a massa salarial da manifestante, na qual fica evidenciado que desde a
sua constituição houve a declaração de receitas próprias e o pagamento de remuneração
aos empregados, tal fato também foi demonstrado em relação à Associação. Explica que
tal comparativo feito pela Fiscalização, diferentemente do alegado, somente demonstra
que as empresas registravam suas receitas e despesas próprias, em anexo, apresenta um
relatório referente ao pagamento das mensalidades dos alunos nos anos-calendário de
2015 (Doc. 06), o que demonstra que não houve fracionamento de receitas e nem
concentração de folha de pagamento. Registra que a autuação fiscal apresenta um
motivação que tem por base assuntos já suscitados nas fiscalizações realizadas no Colégio
e a Associação ocorridos nos últimos 10 anos, os quais já foram corrigidos, não havendo
qualquer relação com a manifestante que nunca teve contra si qualquer irregularidade
com o Fisco, neste sentido, cita o art. 24 da LINDB, que prevê a observância obrigatória
das práticas reiteradas da administração pública e do art. 100 do CTN, que não pode
aplicar penalidades por atos em conformidade com entendimento sedimentado pelas
autoridades administrativas, e caso haja mudança de entendimento não deve ser lhe
imputado multa ou juros de mora. Traz decisão do CARF e o art. 146 do CTN neste
sentido.
Subsidiariamente – Da Necessidade de Redução do Prazo de Duração dos
Efeitos da Exclusão do Simples Nacional
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Alega que o ADE determinou a exclusão da manifestante ao Simples Nacional pelo
prazo de 10 anos, com fulcro no art. 29, §2o da LC no 123/06, haja vista a ocorrência da
infração prevista no inciso IV da referida lei. Entende que o agravamento é regra
excepcional, aplicável nos casos que constatada a utilização de artifício, ardil ou meio
fraudulento, que induza a Fiscalização em erro, o que no caso, teria sido motivado pelo
fato da interposição de pessoa com a finalidade de fracionar o faturamento e beneficiar-se
do regime simplificado.
Explica que demonstrou plenamente nos tópicos acima que não houve benefício
tributário, que possui independência institucional, sendo assim, demonstrado que há
ausência de subsunção dos fatos à norma de incidência, inexistiria a motivação
apresentada pela Fiscalização.
Ressalta que ainda que se entenda cabível a exclusão do regime, as condutas
descritas no relatório fiscal autoriza, no máximo, a aplicação da regra geral prevista no
§1o do art. 29 da LC no 123/06, qual seja, a exclusão pelo prazo de 3 anos-calendário,
visto não existir a demonstração de artifício, ardil ou conduta fraudulenta que induzido a
Fiscalização em erro.
Entende que a opção pelo regime simplificado não pode ser considerado um
artifício quando resta comprovado que dela não se obteve qualquer benefício, ainda mais,
quando a Fiscalização não aponta uma conduta no sentido de retardar ou omitir o
conhecimento do fato gerador, não ficou demonstrado a consciência e o ânimo de fraudar
a Fazenda.
Informa que apesar das normas que restringem o acesso ao regime do Simples
Nacional não incidam sobre o crédito tributário, possuem nítido conteúdo sancionatório
na medida que cria restrição ao regime tributário. Salienta que nas situações de incerteza
quanto a motivação como a apresentada no relatório fiscal, deve-se aplicar o art. 112 do
CTN, que dispõe sobre a aplicação da regra menos restritiva §1o do art. 29 da LC no
123/06.

A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/09, conforme
acórdão n. 109-005.250, de 26 de fevereiro de 2021 (e-fls. 748), que recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
INTERPOSTA
PESSOA.
FRACIONAMENTO DE RECEITAS.
Exclui-se de ofício do Simples Nacional a empresa que se utiliza de
interposição de pessoa jurídica, com o intuito de fracionar o faturamento,
visando utilizar-se de tributação diferenciada.
COMPETÊNCIA. ATIVIDADE FISCALIZADORA.
Compete a autoridade administrativa apurar os fatos tal como
efetivamente ocorridos, sendo tal poder da própria essência da atividade
fiscalizadora que não pode ficar adstrita aos aspectos formais dos atos e
fatos.
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EFEITOS EXCLUSÃO. UTILIZAÇÃO MEIOS FRAUDULENTOS. IMPOSSIBILIDADE
DE OPÇÃO. PRAZO 10 ANOS-CALENDÁRIO.
A pessoa jurídica que utiliza de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, fica impedida de optar pelo
Simples Nacional pelos próximos 10 (dez) anos-calendário seguintes.
Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 777, no qual
reproduz quase que literalmente os argumentos e fundamentos expendidos em sede de
Manifestação de Inconformidade.
Ao final, requer que o recurso seja recebido com efeito suspensivo para, ao final,
ser declarado provido e, subsidiariamente, que se reduza o prazo relativo aos efeitos da exclusão
para, no máximo, 03 anos, tendo em vista a ausência de demonstração dos requisitos impostos no
§2o do art. 29 da LC no 123/06.
É o relatório do necessário.

VOTO
Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator.

ADMISSIBILIDADE
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma dos arts. 43 e 65 Portaria MF no 1.634/2023 (Regimento Interno do
CARF).
Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
de admissibilidade, portanto, dele conheço.

DO REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO
Quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em tela até o
deslinde do presente processo, a matéria encontra-se regulada pelo artigo 151 do CTN e não
comporta maiores digressões, eis que o inciso III deste artigo, como apontado pelo acórdão
recorrido, prevê expressamente o efeito da suspensão pleiteada, como decorrência da
apresentação de recurso na forma da legislação que regula o processo tributário administrativo.
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Como também consignado no acórdão de Manifestação de Inconformidade, a
suspensão abrange o lançamento de ofício decorrente da exclusão, por força da aplicação do § 3o
do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN) no 94/2011.

MÉRITO
O contribuinte Sistema Educacional Boa Vista - Sociedade Simples Ltda foi excluído
do Simples Nacional em razão de representação consubstanciada no Relatório Fiscal de Exclusão
do Simples Nacional de e-fls. 04, que detectou a ocorrência da situação excludente.
A exclusão foi efetivada por meio do Ato Declaratório Executivo no 008/2020
EQFPREV1/DRF-POA de 10 de julho de 2020, amparada no inciso IV e § 2o do art. 29, da Lei
Complementar no 123/2006.
Para o exato entendimento da matéria, reproduzo a base legal da exclusão
(destaques deste relator):
Lei Complementar no 123/2006
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
I – (...)
(...)
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguintes
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso
seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento
que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir
o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei
Complementar.
(...)

Como se observa dos destaques, a exclusão ocorreu por ter sido a sociedade
constituída por interpostas pessoas, situação que gerou impedimento a opção pelo regime
diferenciado e favorecido pelos próximos 10 (dez) anos, face à constatação de fraude.
O Recorrente contesta os fundamentos da exclusão, argumentando, em síntese, a
inexistência de formação de grupo econômico, a existência de autonomia patrimonial entre as
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empresas envolvidas, a ausência de confusão patrimonial entre elas e a impossibilidade de
desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
Para o deslinde da controvérsia, cabe, de início, traçar o conceito de grupo
econômico, extraído dos arts. 265 da Lei no 6.404/76 c/c o § 2o, do artigo 2o, da CLT:
Lei no 6.404/76
Art. 265 - A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos
termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se
obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos
objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
§ 1o - A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e
exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das
sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou
mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
§ 2o - A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao
disposto no artigo 244.
CLT
Art. 2o Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços.
§ 1o (...)
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.

A partir do texto legal, pode-se conceituar sinteticamente o grupo econômico como
aquele formado por duas ou mais empresas com personalidades jurídicas distintas que exploram
atividades econômicas e empresariais e que estão, direta ou indiretamente, sob a direção,
controle ou administração de uma delas, tendo como característica a solidariedade passiva e
ativa dos integrantes do grupo.
Compulsando os autos, constato que o relatório do agente fiscal que concluiu pela
formação de grupo econômico é bastante detalhado e convincente, e que os fatos ali narrados são
corroborados por provas robustas que apontam para a formação de grupo econômico.
Ademais, como dito alhures, constata-se que o Recurso Voluntário é reprodução
quase que literal dos argumentos apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade, o
que significa dizer que os fundamentos denegatórios consignados na decisão recorrida não foram
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enfrentados pelo Recorrente, motivo por que peço vênia para, em seguida, reproduzi-los com a
finalidade de adotá-los como razões de decidir, de conformidade com o § 1o do artigo 50 da Lei no
9.784/1999 c/c o § 3o do artigo 57 do Regimento Interno do CARF – RICARF:
Fatos e Fundamentos que Motivaram a Exclusão da Empresa do Simples
Nacional
A exclusão da empresa do Simples Nacional está amparada nas vedações contidas
na LC no 123/06, conforme abaixo:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
...
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
O manifestante alega que a Fiscalização não demonstrou os motivos que levaram a
considerar que havia um único empreendimento entre ela e a Associação/Colégio, de que
houve interposição de pessoa e nem benefício econômico/financeiro para a manifestante
em optar pelo Simples Nacional. Tais argumentos não merecem prosperar. Vejamos.
De início, cumpre consignar que a autoridade administrativa possui a prerrogativa
de identificar corretamente os fatos tal como efetivamente ocorridos, sendo tal poder da
própria essência da atividade fiscalizadora que não pode ficar adstrita aos aspectos
formais dos atos e fatos.
Explica-se. Um dos pilares do direito tributário está consignado no CTN, 1161 e
149, os quais prevêem a possibilidade de buscar a realidade subjacente a quaisquer
formalidades jurídicas, a partir da identificação concreta e material da situação
legalmente necessária à ocorrência do fato gerador. Corolário de tal premissa culmina no
poder de requalificar o negócio/vínculo aparente entre empresas e trabalhadores,
apurando e cobrando o tributo efetivamente devido.
Tais disposições regulamentares decorrem da própria natureza da atividade
fiscalizatória, inerente ao poder-dever estatal de tributar, nos termos do art. 142 do CTN
c/c com o art. 22 da Lei no 8.212/91, que definem os fatos geradores apurados. Portanto,
não se faz necessário que haja a desconsideração da personalidade jurídica, como alega o
defendente.
Assim, a fiscalização nada mais fez do que buscar a verdade material, identificando
os fatos geradores ocorridos vinculados ao seu respectivo sujeito passivo, aplicar a
legislação tributária de acordo com os fatos por ela constatados, em detrimento da
verdade jurídica aparente.
É certo que o sujeito passivo, ao encontrar-se diante de vários caminhos lícitos,
pode optar por aquele que lhe seja mais vantajoso. Este espaço de escolha decorre da
premissa de que ninguém pode ser obrigado a adotar a opção que lhe implica maior ônus
fiscal e encontra-se respaldado na legalidade consagrada pelo artigo 5°, II da Constituição
Federal.
No entanto, esta liberdade de escolha não vai além dos limites traçados pelo
ordenamento jurídico, e é justamente na quebra da legalidade que deve a fiscalização se
pautar quando atribui a responsabilidade pelos tributos apurados a sujeito diverso daquele
que seria responsável à luz das formalidades com as quais se revestem os atos e negócios
jurídicos praticados.
O fato é que – diante de todos os demais indícios e elementos encontrados, in loco,
pela fiscalização, aliados aos documentos trazidos aos autos – o regime de tributação
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por meio de empresas optantes do Simples podem ser desconsiderados ou
desqualificados, para fins exclusivamente tributários.
Oportuno trazer ao presente voto a conclusão de Natanael Martins no artigo
“Considerações sobre o Planejamento Tributário e as Decisões do Conselho de
Contribuintes”, parte integrante da obra “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário”
– 11o. Volume, Editora Dialética, São Paulo, 2007, páginas 343/344:
“Todavia, se por um lado a liberdade de contratação e de associação é a regra,
por outro lado, esses conceitos devem, necessariamente, estar conectados à idéia que, de
fato e de direito, negócios efetivos tenham sido praticados e que, embora ligadas em
cadeia e negociando entre si, sociedades empresariais existam, operando, cada uma, na
busca do seu específico objeto empresarial, todas, enfim, buscando a verdadeira razão
de existência de qualquer sociedade empresarial, a percepção de lucros.
Isso porque, se é verdade que no Direito brasileiro existe a ampla liberdade de
associação e a possibilidade da busca do melhor modelo empresarial, sobretudo em face
da excessiva carga tributária hoje existente, não menos verdade é o fato de que na busca
de tais ideais é imperativo que realidades, de fato e de direito, estejam sendo objeto de
criação, sob pena de, no contexto do Direito Tributário, as autoridades fiscais buscarem
a essência daquilo que se procurou evitar.
Desse modo, a busca pela estrutura tributária mais eficiente, apesar de não
vedada pelo ordenamento jurídico, não deve corromper os institutos de direito privado,
devendo o contribuinte se sujeitar às conseqüências típicas dos negócios praticados.
E é justamente essa linha interpretativa do Direito que vem sendo adotada pelo
Tribunal Administrativo, que na busca da essência do negócio praticado pelos
contribuintes, cada vez mais vem se desvinculando da forma com que as operações estão
sendo externadas.”
O conjunto probatório relatado pela fiscalização - ancorado em elementos e
evidências, não de forma isolada, mas dentro de um contexto abrangente -, demonstram
uma disposição empresarial atípica em que os dispêndios com a mão-de-obra são ônus
que se encontram concentrados nas empresas do Simples Nacional, permitindo as
empresas beneficiar-se das prerrogativas de tributação que, de outra forma, não lhe seria
possível usufruir. Assim temos que a realidade tributária essencial das atividades
realizadas pelas empresas foi modificada artificialmente tendo como propósito oferecer
validade jurídica e formal a uma disposição negocial exclusivamente concebida e
destinada a obter vantagens fiscais indevidas.
Diante do exposto, cumpre no caso concreto analisar os elementos colhidos pela
Fiscalização que demonstrariam que a manifestante, a Associação e o Colégio
(incorporado pela Associação em 09/2015), mantinham um mesmo empreendimento
empresarial, com receitas, atividades e despesas fracionadas visando manter-se em um
regime de tributação diferenciado:
Quadro Social
Analisando o quadro descrito na representação fiscal, e-processo fls. 5, percebe-se
que as empresas eram constituídas por membros da mesma família e que se alternavam na
composição delas, conforme abaixo:
Maria Helena Rodrigues Lobato
Sócia Administradora do Colégio Monteiro Lobato, desde sua fundação em
16/11/1970 até sua incorporação pela Associação em 09/2015. Diretora Financeira da
Associação de 15/06/2004 até 05/11/2015, permanecendo no quadro como Associada.
Sócia Administradora do Sistema desde 30/11/2015.
Maria Alice Rodrigues Lobato
Fl. 836
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Sócia Administradora no Colégio Monteiro Lobato de 02/12/1992 até
01/11/2009.Diretora de Ensino e depois Diretora Geral da Associação de 15/06/2004 até
05/11/2015, permanecendo no quadro como Associada. Sócia Administradora do Sistema
a partir de 30/11/2015.
Vera Maria Lobato da Costa
Diretora Geral da Associação de 15/06/2004 a 16/05/2005, permanecendo no
quadro como Associada. Sócia Administradora no Colégio Monteiro Lobato de
16/11/1970 até 01/11/2009 Sócia Administradora no Sistema a partir de 30/11/2015.
Nara Maria Lobato de Almeida
Sócia Administradora no Colégio Monteiro Lobato de 16/11/1970 até 01/11/2009.
Diretora
Administrativa
da
Associação
de
15/06/2004
a
16/05/2005,
permanecendo no quadro como Associada. Sócia Administradora do Sistema a partir de
30/11/2015.
Tibiriça índio da Costa
Sócio Administrador do Colégio Monteiro Lobato, desde 01/11/2009 até sua
incorporação pela Associação em 09/2015. Diretor Administrativo e depois Diretor
Geral da Associação, a partir de 05/11/2015.
Ana Lobato índio da Costa
Sócia Administradora do Sistema de 30/09/2009 até 30/11/2015. Diretora de
Ensino da Associação de 20/05/2014 a 05/11/2015.
Salienta-se que os membros da família se alternam em posições de gestão, fato que
é incomum caso realmente as empresas fossem totalmente distintas, como exemplo a
Fiscalização relata para a empresa Sistema que a Sra Ana Lobato Índio da Costa era sócia
administradora até 30/11/2015, e ao mesmo tempo era Diretora de Ensino da Associação.
No que toca à alegação de que a legislação não impede que familiares sejam sócios
de uma empresa ou componham sociedades separadamente, tem-se que, efetivamente esta
proibição não existe, todavia cabe assinalar que não há nos documentos lavrados pelo
fiscal nenhuma afirmação nesse sentido. Este fato foi mencionado pelo auditor no sentido
de se constituir em mais um indício, dentre outros, de que os sócios atuavam como se um
empreendimento único fosse.
Outro ponto destacado pela Fiscalização é que o Objeto Social das empresas
possuíam as mesmas atividades, todas atuavam na área educacional, como se pode
verificar dos seus códigos de atividade econômica:

Fl. 837
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Constata-se, ainda, que o código CNAE 85.12.1-00 (Educação Infantil – pré-
escola) poderia ser desempenhado pelas três empresas, e, que mesmo que algumas
atendessem no ensino infantil e outras no ensino fundamental e médio, tal fato não
modifica que eram de mesma atividade.
Ou seja, para tal caracterização basta que os empreendimentos tenham certa
colaboração ou mesmo complementarização no desenvolvimento do seu objeto social,
para que se considere que elas prestavam serviços na área educacional.
Endereço dos Imóveis
Quanto à argumentação do manifestante de que, apesar de situarem na quadra,
utilizavam entradas e espaços diferentes, não afasta o entendimento de que situavam em
mesmo endereço e se utilizavam do mesmo empreendimento (prédio), o que evidencia a
concentração física de suas instalações e atividades, conforme pode-se observar do
relatado pela Fiscalização:
ENDEREÇO E ALUGUEL DO IMÓVEL
5.8 O Colégio Monteiro Lobato localiza-se na rua 14 de Julho, 687 de 1990 a
29/05/2014, quando altera seu endereço para a Rua Salomão Dubin, 200. O Sistema
Educacional, nesta mesma data (29/05/2014), transfere o estabelecimento para a Rua 14
de Julho, 687. Todas as empresas relacionadas com esta ação fiscal tem
estabelecimentos no quarteirão formado pelas ruas Professor Romano Reif, 14 de Julho
e Salomão Dubin.
Além da coincidência de endereços, conforme verifica-se na figura abaixo, os dois
endereços fazem parte do mesmo empreendimento.
(...)
5.9 Dados informados na Declaração de Informações sobre Atividades
Imobiliárias - DIMOB dão conta que a Associação é a locatária do imóvel da Rua 14 de
Julho, 687. Não há informação que o Sistema seja locatário de algum imóvel.
Profissionais da Área Contábil e Fiscal
A Fiscalização informa que o profissional contábil e o responsável pelo envio da
GFIPs eram os mesmos para todas as empresas, novamente, situação incomum entre
empresas independentes entre si, tanto é que, que o manifestante informa que já
providenciou o instrumento de Distrato de Prestação de Serviços Profissionais (Doc. 05)
e que atualmente a Associação possuía contador interno e a manifestante envia suas
declarações por meio de seu departamento financeiro. Tal informação da defesa de
modificação dos responsáveis pela área contábil só vem a demonstrar o grau de
interligação entre as empresas.
Receita Bruta x Massa Salarial
A Fiscalização elaborou uma planilha, fls. 9, constante do relatório fiscal, na qual
demonstra para as 3 empresas, de 2005 até 2017, a razão entre a massa salarial declarada
em GFIP e a Receita Bruta.
5.11 Como se verifica no quadro acima, a massa salarial informada na GFIP pelo
Colégio, desde 2006 é maior que a Receita Bruta, razão pela qual, uma auditoria junto
ao Colégio, iniciada em 2011 e relativa ao exercício de 2009, excluiu o mesmo do
SIMPLES, por omissão de receita, com efeitos a partir de 01/01/2009.
5.12 A Associação, surgida em 2004, tendo como integrantes originais as mesmas
sócias do colégio na época, tinha apresentado sua Declaração DIPJ, sem informar
qualquer valor de receita ou despesa, até então.
Fl. 838
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5.13 Após a exclusão SIMPLES e da emissão do Auto de Infração, contra o
Colégio, a Associação retificou a declaração do exercício de 2009, informando a
existência de Receitas.
5.14 No mesmo exercício, 2009, surgia o Sistema, com o nome fantasia "Monteiro
Lobato Escola de Educação Infantil", administrada por Ana Lobato Índio da Costa e
Guilherme Lobato Arend, membros da mesma família.
5.15 Embora, formalmente pareça a constituição de uma nova sociedade, a
realidade fática é que se tratou de um fracionamento da atividade do Colégio Monteiro
Lobato.(grifei).
5.16 Empregados do quadro do Colégio Monteiro Lobato foram transferidos para
o novo CNPJ, conforme declarado na GFIP do Sistema em 11/2009, movimento N3:
empregado proveniente de transferência de outro estabelecimento da mesma empresa, ou
de outra empresa, sem rescisão de contrato de trabalho:
(...)
5.17 E assim se manteve, ao longo do tempo, coexistindo no mesmo espaço.
5.18 Enquanto a força de trabalho era declarada pelas empresas Colégio e
Sistema, a Associação declarava a maior parte da Receita, sem declarar sequer um
empregado.
5.19 A Associação não possui empregados registrados até outubro/2015, mas
apresenta receita bruta oriunda da mensalidade dos alunos, conforme conta 97 –
3.1.0.10.010.01 - Mensalidade Educacional. A partir de 11/2015, incorpora o Colégio
Monteiro Lobato, e absorve todo o quadro de funcionários.
5.20 As receitas, provenientes da prestação de serviços de educação, foram
realizadas por intermédio da estrutura, professores e demais empregados. Assim,
impossível o
fracionamento da titularidade das receitas. O empreendimento "Monteiro Lobato",
que é único, foi capaz de produzir a receita.
5.21 O fracionamento da receita, foi a forma encontrada para manter,
irregularmente, o Sistema, como optante pelo Regime do Simples Nacional.
O que se percebe da descrição feita pela Fiscalização que retorna a análise ao ano
de 2005 e o faz até o ano de 2017 foi no sentido de demonstrar quem eram os membros
que constituirão as empresas e como se deu o desmembramento das atividades do
Colégio com o surgimento da manifestante, inclusive com a transferência de
empregados, sem a rescisão de contrato de trabalho.
Importante apontar que a Associação não possuía empregados registrados até
outubro de 2015, mas apresentava receita bruta oriunda da mensalidade de alunos. O que
fica evidente em tal descrição é que havia realmente o fracionamento de receitas e das
atividades, visto que o único que era capaz de produzi-la era a Manifestante, tendo
em vista que as outras empresas utilizavam-se da estrutura, professores e demais
empregados dela. Ora, o que se percebe mais uma vez é total congruência de interesses
entre as empresas, fato este não verificável entre empreendimentos ditos distintos.
Lançamento Contábeis
Seguindo as evidências elencadas pela Fiscalização constata-se que os atos
praticados pelas empresas vão além do que uma simples complementação de atividades.
Sabe-se que o interesse maior de uma sociedade empresária na exploração de atividade
econômica é o de auferir lucros. Neste sentido, nada se justifica uma empresa assumir
despesas de outra, pois tal fato repercute diretamente no resultado econômico da pessoa
Fl. 839
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jurídica de um determinado exercício financeiro, conforme pode-se observar do descrito
pela Fiscalização.
5.22 A análise dos lançamentos contábeis mostra que os negócios se relacionam,
como demonstraremos a seguir.
5.23 Na conta 260 - 3.2.01.06.029 DÉBITOS A IDENTIFICAR, do Sistema, há
lançamento no dia 09/03/2015 de pagamento no valor de R$ 1551,03 a Tibiriça índio da
Costa, que formalmente não seria ligado ao Sistema. ( Página 0066, Livro Razão 0007
de 2015)
5.24 Na contabilidade do Sistema, verificamos a inexistência do lançamento de
despesas básicas como água, luz, telefone, bem como, verifica-se que outras despesas,
necessárias e inerentes ao dia a dia de qualquer escola, têm valores inexpressivos.
Anexo: Folhas 0077, 0078, 0079, 0080 do Livro Diário 0007 de 2015, folhas 0120,
0121, 0122, 0123 e 0124 do Livro Diário 0008 de 2016 e folhas 144 a 150 do Livro
Diário Consolidado de 2017, onde podemos ver a transferência do saldo das contas de
despesa para o resultado do exercício.
Páginas 0069, 0070, 0071 do Livro Razão 0007 de 2015; folhas 0135,0136, 0137,
0138 do Livro Razão 0008 de 2016; Folhas 183, 184, 185, 186 e 187 do Livro Razão de
2017, onde podemos ver os lançamentos mensais de diversas contas como material
didático, de limpeza, de copa e cozinha, etc...
5.25 Na contabilidade da Associação há lançamento de despesas de água, luz,
telefone e internet. Os documentos solicitados no Termo de Intimação n° 5 informam
como endereço a rua 14 de Julho, 687 (endereço da empresa Sistema desde 29/05/2014).
Abaixo demonstrativo de alguns lançamentos contábeis da Associação, sendo que
alguns documentos comprobatórios, relativos ao ano de 2015, foram anexados, por
amostragem:
(...)
5.26 Serviços de manutenção e aquisição de ar condicionado, bem como o de
transporte de valores aparecem na contabilidade da Associação, mas, em verificação das
notas fiscais (anexadas, por amostragem e relativas ao ano de 2015), o endereço
relacionado nelas é o da Rua 14 de Julho, 687 (endereço da empresa Sistema).
Demonstrativo de alguns lançamentos:
(...)
5.27 Outros lançamentos contábeis, da Associação e do Sistema, demonstram a
existência de empresa única. Abaixo, amostragem dos mesmos:
REGISTROS CONTÁBEIS DA ASSOCIAÇÃO
(...)
5.28 Os pagamentos referidos nas contas Empréstimos e Caixa são de empregados
do Sistema, conforme se comprova com a relação de trabalhadores da GFIP maio/2015,
anexa. Na conta Débitos a Identificar estão lançadas mensalidades de alunos do Sistema.
5.29 Sem entrar no mérito do lançamento e apenas para ilustrar, verifica-se que
desde 2014 há uma conta de Passivo Circulante/Contas Correntes, com o nome de
Sistema Educacional Boa Vista com o valor de R$ 4.772,90, conforme Balanço
Patrimonial de 2015.
LANÇAMENTOS NO SISTEMA EDUCACIONAL BOA VISTA
5.30 Na contabilidade do Sistema, há lançamentos de créditos indevidos de
mensalidades da Associação, conforme folhas 91 a 94 do Livros Razão Consolidado de
Fl. 840
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2017, anexadas. Caso fossem empresas independentes esse tipo de lançamento jamais
aconteceria. Abaixo, transcrição de alguns lançamentos:
(...)
5.31 Constam contas que vieram com saldo de 2014 e durante o período analisado
não há movimentação, não sendo usual no mundo dos negócios, caso se tratasse de
empreendimentos distintos:
(...)
5.32 As atuais sócias, Vera Maria Lobato da Costa, Maria Helena Rodrigues
Lobato, Maria Alice Rodrigues Lobato e Nara Maria Lobato de Almeida, receberam
valores lançados como empréstimo de mútuo a receber, conforme lançamento na conta
1.2.01.03.001, em 03/09/2015, período em que, formalmente faziam parte somente do
quadro da Associação, como associadas e diretoras, no caso da Maria Alice e Maria
Helena e como associadas, Nara e Vera:
A este respeito a manifestante alega que está instalada em um imóvel antigo,
construído anexo onde se encontra a Associação, num projeto de engenharia que não
previu a individualização, elétrica, hidráulica, etc., impossibilitando a individualização
dos serviços básicos, no entanto foi realizado o rateio das despesas em um acordo,
embora financeiramente vigente, foi formalmente pactuado em 01/09/2017 (Doc. 04).
Analisando o “Contrato de Compartilhamento de Espaços e Rateio de Despesas
entre Pessoas Jurídicas”, anexado pelo manifestante, fls. 499 à 502, o que se observa de
imediato é que não é possível considerar que ocorreu em 01/09/2017, pois não foram
levados à transcrição no Registro Público, condição necessária para gerar efeitos perante
terceiros - RFB, na forma do art. 221 do Código Civil. Quando à alegação de que
financeiramente já havia o rateio destas despesas, tal afirmação não foi demonstrada por
meio de seus registros contábeis, pelo contrário, o que a Fiscalização identificou foi
exatamente esta falta de rateio. Ora, não é possível uma empresa pagar despesas de outra
se de fato nenhum interesse teria em comum.
O manifestante alega que quanto aos lançamentos referentes aos empréstimos
realizados entre as entidades, destaca que não se trata de uma operação vedada pela
legislação, tal fato realmente é verdadeiro; contudo, deve-se esclarecer o motivo de uma
empresa receber tais créditos de outra empresa. Neste sentido, o manifestante esclarece
que maioria destes depósitos foram equivocados, visto terem sido realizados por uma
mesma família que possui filhos de diferentes idades, matriculados em ambas as escolas e
que para resolver tal situação já teria providenciado a sua correção.
A este respeito, tem-se que nada foi apresentado no sentido de confirmar tal
argumento. Novamente, pode-se afirmar que se fossem empresas independentes
dificilmente haveria este tipo de incorreção.
Cita-se, ainda, outros itens constantes do relatório fiscal 5.23, 5.26, 5.28, 5.29 e
5.31, que não foram esclarecidos pela manifestante e que apontam para uma confusão nos
registros contábeis entre as receitas e despesas, auferidas/pagas envolvendo as empresas
em comento.
Salienta-se que eventual apresentação de prova posterior à Impugnação deve
obedece a certas condições normativas, caso contrário pode ficar caracterizada a
preclusão, já que o Decreto 70.235, de 06 de março de 1972 prevê a concentração dos
atos probatórios em momentos processuais próprios, conforme se depreende do exame do
inciso III do art. 16 da Norma Geral do Processo Administrativo Fiscal:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
Fl. 841
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§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de
o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei no
9.532, de 1997)
As regras de direito, expostas acima, são claras: a Interessada pode apresentar
provas após a protocolização da Impugnação desde que sua situação se enquadre em uma
das três alíneas do § 4o do art. 16 do Decreto 70.235/727.
O que fica evidente na análise contábil das entidades é uma confusão entre os
valores declarados das receitas e despesas entre as empresas. Isto não quer dizer que não
houve receitas ou despesas próprias de cada entidade, conforme documentos acostados
pela manifestante, mas que estes não foram apropriados de forma correta pelas empresas.
Ora, como já relatado, é importante frisar que as fiscalizações, quando envolvem a
apuração de eventual ocultação de intervenientes ou interessados, normalmente são feitas
através de um quadro probatório em que várias provas, indiciárias ou não, quando
combinadas, formam um quadro geral da operação, revelando o papel de cada
interveniente. Em outras palavras, a reunião de cada uma das provas adquire um valor
maior do que a simples análise individual, pois permite a compreensão de cada uma no
contexto da operação como um todo. É exatamente o que se apura ao se compulsar os
presentes autos.
Sendo assim, na busca pela verdade material, que é princípio norteador do processo
administrativo fiscal, a comprovação de uma dada situação fática pode ser feita por
provas diretas e/ou por um conjunto de indícios que, se isoladamente pouco poderiam
atestar, mas agrupados têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato.
Não há, em sede de processo administrativo, uma hierarquização dos meios de prova,
sendo perfeitamente regular a formação da convicção a partir do cotejo de subsídios de
variada ordem, inclusive as provas indiciárias.
Desta forma, se à Autoridade Fiscal é permitido carrear as provas que entender
necessárias para comprovação da infração, ao julgador administrativo lhe é assegurado o
princípio do livre convencimento, esculpido no artigo 29 do Decreto n.° 70.235, de 1972:
Art. 29 - Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua
convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. (destacou-se)
Neste sentido, resta comprovado que havia sim uma fracionamento das receitas,
despesas e atividades entre as empresas, o que pode ser considerado como um
empreendimento único, que como já vimos, o regime diferenciado pode ser
desconsiderado ou desqualificado, nos termos da LC no 123/06.
Quanto à alegação de que não haveria a comprovação da formação de um grupo
econômico de fato entre as empresas, é de se esclarecer que o fundamento para a exclusão
não é a caracterização do grupo econômico de fato, mas sim a realidade subjacente que
advém do inter-relacionamento das empresas, que atuavam como empreendimento único.
Nessa hipótese, é que se considerou que caso fosse considerado um único
empreendimento, o somatório do faturamento das empresas excederia o limite legal, por
tal motivo as empresas teriam fracionado suas receitas, por meio de interposição de
pessoa jurídica, possibilitando assim ao manifestante beneficiar-se do regime de
tributação do Simples Nacional.
O manifestante alega que caso fosse considerado um único empreendimento
deveria a Fiscalização ter considerado uma unificação com a Associação e ter procedido
com a tributação. A este respeito é de se esclarecer que o presente processo fiscal teve
como objetivo identificar se a manifestante poderia permanecer ou não no Simples
Nacional, e como verificou-se que ela incidiu em uma das hipóteses de exclusão
elencadas na LC no 123/06, a mesma foi excluída; tal exclusão teve como efeito a
tributação como se não fosse optante do Simples Nacional. Assim, diversamente do que
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entende o manifestante não é necessário que se tribute de forma unificada com a
Associação, pois não se caracterizou que a empresa Sistema é inexistente, mas apenas
identificou-se que ela infringiu dispositivos da LC no 123/06, os quais impõem como
penalidade a sua exclusão, ainda que em colaboração com a Associação, eis que tal
situação não impõem a extinção de um dos CNPJs.
A manifestante defende o cancelamento do ADE em decorrência da
impossibilidade de revisão do critério jurídico adotado pela fiscalização. Afirma que em
ações fiscais anteriores realizadas na Associação e no Colégio, nada teria sido apurado a
respeito do empreendimento único com a empresa Sistema. Entende que houve
modificação de critério jurídico, e tal situação somente poderia ocorrer com relação a
fatos geradores futuros, a teor do que dispõe o art 146 do CTN. Cumpre informar que tal
argumento não pode acatado.
Importante destacar que o ADE no 08/2020, aqui discutido, trata da exclusão da
empresa Sistema do Simples Nacional, tendo em vista a interposição de pessoas,
enquanto o ADE no 038/2012, foi emitido por omissão de receitas do Colégio no período
de 2009, inclusive tal fato foi relatado pela Fiscalização.

Como visto, os motivos constantes dos ADEs são distintos, porém tal fato não
ocorreu por ter havido mudança nos critérios jurídicos, mas pela identificação em
procedimentos fiscais e períodos distintos, hipóteses legais diversas de exclusão. Assim,
mesmo que em procedimentos fiscais futuros nas empresas se constate outras hipóteses
de exclusão do Simples Nacional não identificadas anteriormente, tal fato não impede a
Fiscalização de fazê-lo, pois os efeitos da forma como atuam as empresas podem gerar
outras hipóteses de exclusão que estão previstas na LC no 123/06.
Em sua defesa a manifestante afirma que a alegada segmentação de faturamento
objetivando um benefício fiscal não faz qualquer sentido, pois a carga tributária da
manifestante no regime do Simples Nacional é maior do que a que está sujeita a entidade
se constituída em uma unidade econômica. Apresenta planilha demonstrando que carga
tributária efetiva (Receita Bruta/Tributos Pagos) seria maior caso fosse tributada pela
folha de pagamento, o que afastaria à alegação da Fiscalização de ter se beneficiado com
tal empreendimento único.
Esclarece-se que a exclusão das empresas no Simples Nacional estão determinadas
na LC no 123/2006, e uma vez não atendendo às hipóteses elencadas deve-se excluí-las de
ofício, pois é dever da administração pública seguir o princípio da legalidade na
Administração Pública, nos termos do art. 37 da CF/88, não podendo o servidor afastar de
tais regramentos sob pena de responsabilidade funcional.
Cumpre, ainda, esclarecer que a vantagem econômica na escolha da forma de
tributação que as empresas possam escolher não se dá apenas pelo lado das obrigações
tributárias principais, como alega o manifestante, mas também deve-se levar em conta as
acessórias, que também repercutem nos custos tributários e na simplificação das
obrigações nas esferas federais, estaduais, distritais e municipais.
Outro ponto que deve ser destacado é que o motivo da exclusão da empresa não se
deu por ela se beneficiar de um pagamento a menor de tributos ao se incluir no Simples
Nacional, mas por ter interposto pessoa jurídica com a finalidade de fracionar suas
receitas, atividades e despesas, tendo por motivação utilizar-se de um regime simplificado
de tributação, e aqui não se está falando de vantagem puramente econômica.
Destaca-se, ainda que para fins das contribuições previdenciárias há sim vantagem
econômica, pois ainda de se desconte os valores pagos do Simples Nacional de natureza
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previdenciária nos processos que apuraram as contribuições previdenciárias devido a
exclusão da empresa Sistema do Simples Nacional (13370.721143/2020-44 e
13370.721144/2020-99), que também estão sendo julgados nesta sessão, haveria valores
devidos a título de contribuições previdenciárias.
Além do que, cumpre registrar de que não há na legislação tal ressalva, motivo pelo
qual a justificativa trazida pela defesa não tem condão modificar a exclusão da empresa
do Simples Nacional.
Prazo de Duração dos Efeitos da Exclusão do Simples Nacional
O manifestante entende, caso seja excluído do Simples Nacional, que os efeitos de
sua exclusão sejam pelo prazo de 3 anos e não de 10 anos, visto que não ficou
demonstrado nenhum artifício, ardil ou conduta que induza o Fisco em erro, ainda mais
quando não há qualquer benefício para empresa. Salienta que nas situações de incerteza
quanto a motivação como a apresentada no relatório fiscal, deve-se aplicar o art. 112 do
CTN, o que conduziria a aplicação da regra menos restritiva §1o do art. 29 da LC no
123/06.
A Fiscalização agravou o prazo previsto no §1o do art. 29 da LC no 123/06, nos
termos do §2o, tendo em vista que os fatos e documentos constantes dos autos,
demonstram que a empresa utilizou-se de interposição de pessoa jurídica, com a
finalidade de fracionar o faturamento, por meio de uso fraudulento dos meios, nos
seguintes termos:

A descrição dos fatos narrados ao longo do relatório de representação fiscal para
exclusão da empresa do Simples Nacional evidenciou que a empresa utilizou de artifícios
com vistas a induzir o fisco em erro, tendo como finalidade beneficiar-se do regime
simplificado de tributação. A este respeito cumpre relacionar que os sócios das empresas
são membros da mesma família alternando-se na gestão das empresas; o endereço e as
atividades são os mesmos; o fracionamento das receitas entre as empresas, e sem dúvida a
completa confusão nos registros contábeis das receitas e despesas, aliás muitas delas o
manifestante nem sequer tentou-se explicar. Assim, a descrição fática relatada demonstra
o objetivo de ocultar do Fisco o real envolvimento entres as empresas, que se não fosse
desta forma, impossibilitaria a manifestante de utilizar-se de regime tributação
diferenciado. Sendo assim, não havendo dúvidas da ocorrências das infrações elencadas,
afasta-se o art. 112 do CTN, e por conseqüência o pedido de aplicação menos gravosa dos
efeitos da exclusão, prevista no §1o do art. 29 da LC no 123/06.
(...)

Os apontamentos supra, bem como os respectivos elementos de prova juntados aos
autos, respaldam de maneira irrefutável a caracterização de grupo econômico de fato e irregular
entre o contribuinte Sistema Educacional Boa Vista e a Associação Educacional Francisco Lobato,
sucessora do Colégio Monteiro Lobato.
Fl. 844
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-003.627 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 13370.721142/2020-08
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Pelo exposto, pode-se afirmar que o grupo econômico de fato foi formado com o
objetivo de usufruir indevidamente do tratamento tributário diferenciado aplicável às
microempresas e às empresas de pequeno porte instituído pela Lei complementar no123/2007,
mormente para dissimular a existência de contribuições previdenciárias devidas.
Para isso, mediante artifícios fraudulentos, a “empresa-mãe” distribuía a receita
bruta auferida entre as demais empresas integrantes do grupo, de modo que cada uma delas
ficasse enquadrada dentro do limite de faturamento estabelecido pela Lei complementar
no123/2007 para adesão ao Simples Nacional, limite este facilmente superado se fossem
consideradas como um só grupo.
Configurada a situação excludente prevista no inciso IV e § 2o do art. 29, da Lei
Complementar no 123/2006, é de se negar provimento ao recurso.
Dispositivo
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário,
mantendo integralmente a decisão de piso.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva

Fl. 845
DF CARF MF
Original