Tribunal: CARF
Processo: 16682.720212/2023-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
No âmbito do processo administrativo fiscal, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade do auto de infração, se o fiscal autuante observa os procedimentos previstos na legislação tributária.
JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. DESPESAS NÃO SUPORTADAS PELO EXPORTADOR. CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO.
O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é de aplicação obrigatória na exportação de commodities. Despesas não suportadas pelo exportador não são contempladas nos ajustes da cotação do produto exportado. Apenas os custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, podem ser usados para ajuste dos preços comparados.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. FRETE.
O valor do frete não pode ser deduzido do preço parâmetro para fins de comparação, quando resta evidente que não está nele incluído.
LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
O lançamento de ofício de crédito tributário não admite recomposição do lucro da exploração, pois esse benefício exige correção da escrita contábil e fiscal do contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO. DESPROPORCIONALIDADE. OFENSA À CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CONFISCO. INCOMPETÊNCIA DA VIA ADMINISTRATIVA. ENUNCIADO No 2 DA SÚMULA CARF.
O contencioso administrativo não é competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade da lei tributária.
FISCALIZAÇÃO DO MESMO PERÍODO. AUTORIZAÇÃO. MPF. INEXIGÊNCIA. ENUNCIADO No 111 DA SÚMULA CARF.
O Mandado de Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art. 906 do Decreto no 3.000, de 1999, para reexame de período anteriormente fiscalizado.
MULTA DE OFÍCIO DE 75%. CONFISCO. INCOMPETÊNCIA DA VIA ADMINISTRATIVA
É vedado aos órgãos administrativos descumprir o disposto em lei. O contencioso administrativo não é competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade da lei tributária.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA
Aplica-se a CSLL a mesma solução do IRPJ em face da relação causa e efeito.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.720212/2023-10
ACÓRDÃO
1202-001.412 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SALOBO METAIS S/A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
No âmbito do processo administrativo fiscal, somente ensejam a nulidade
os atos e termos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade do
auto de infração, se o fiscal autuante observa os procedimentos previstos
na legislação tributária.
JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o
direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos
que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna,
por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente ou
destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. DESPESAS
NÃO SUPORTADAS PELO EXPORTADOR. CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO.
O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é de aplicação
obrigatória na exportação de commodities. Despesas não suportadas pelo
exportador não são contempladas nos ajustes da cotação do produto
exportado. Apenas os custos de intermediação nas operações de compra e
venda praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos
os custos de intermediação cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, podem ser usados para ajuste dos
preços comparados.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. FRETE.
O valor do frete não pode ser deduzido do preço parâmetro para fins de
comparação, quando resta evidente que não está nele incluído.
Fl. 1384
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16682.720212/2023-10
2
LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
O lançamento de ofício de crédito tributário não admite recomposição do
lucro da exploração, pois esse benefício exige correção da escrita contábil e
fiscal do contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO. DESPROPORCIONALIDADE. OFENSA À CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA. CONFISCO. INCOMPETÊNCIA DA VIA ADMINISTRATIVA.
ENUNCIADO No 2 DA SÚMULA CARF.
O contencioso administrativo não é competente para se pronunciar sobre a
constitucionalidade da lei tributária.
FISCALIZAÇÃO DO MESMO PERÍODO. AUTORIZAÇÃO. MPF. INEXIGÊNCIA.
ENUNCIADO No 111 DA SÚMULA CARF.
O Mandado de Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art.
906 do Decreto no 3.000, de 1999, para reexame de período anteriormente
fiscalizado.
MULTA DE OFÍCIO DE 75%. CONFISCO. INCOMPETÊNCIA DA VIA
ADMINISTRATIVA
É vedado aos órgãos administrativos descumprir o disposto em lei. O
contencioso administrativo não é competente para se pronunciar sobre a
constitucionalidade da lei tributária.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA
Aplica-se a CSLL a mesma solução do IRPJ em face da relação causa e
efeito.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar
de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Sala de Sessões, em 10 de setembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator

Fl. 1385
DF CARF MF
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Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira,
André Luís Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Miriam
Costa Faccin (substituto[a] integral), Leonardo de Andrade Couto (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão 107-024.711 – 5a TURMA/DRJ07
Sessão de 21 de dezembro de 2023, que julgou improcedente a impugnação da contribuinte.
Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão
da DRJ, nos termos abaixo:

Em decorrência da ação fiscal, foi lavrado Auto de Infração para exigir da
interessada o IRPJ e a CSLL sobre fatos geradores ocorridos no ano-calendário de
2018, nos montantes abaixo descritos, acrescidos de multa de 75% e juros de
mora.

DA AUTUAÇÃO
Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 692 a 706 e Termo
de Verificação Fiscal (fls. 658 a 690) foram apurados os fatos abaixo descritos.
ADIÇÕES - PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA INFRAÇÃO: RECEITAS DE EXPORTAÇÕES A
PESSOA VINCULADA
Valor de ajuste decorrente da aplicação do método Preço sob Cotação na
Exportação PECEX, relativamente a suas receitas de exportação para pessoa
vinculada no exterior, não adicionado ao Lucro Líquido do período, para a
determinação do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL.
Fl. 1386
DF CARF MF
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O procedimento de fiscalização foi instaurado com a finalidade de verificar a
regularidade dos ajustes efetuados por ele nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
a título de Preços de Transferência em operações com empresa ligada no exterior
no ano-calendário de 2018.
Nos termos das Demonstrações Financeiras em 31 de dezembro de 2020, a Salobo
Metais S.A. ("Sociedade") é uma sociedade anônima de capital fechado que
realiza a exploração, lavra e beneficiamento mineral com o objetivo de produzir e
comercializar concentrado de cobre. As operações são realizadas por meio de um
complexo de mina e usina de beneficiamento localizado em Carajás. A Sociedade
foi constituída com o objetivo de atender as necessidades das operações e plano
de negócios do acionista controlador Vale S.A .
DAS OPERAÇÕES SUJEITAS À LEGISLAÇÃO DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA
As operações de exportação de cobre da Salobo Metais S/A examinadas foram
realizadas para a Vale International S/A (VISA), empresa situada na Suíça e
integrante do mesmo conglomerado econômico da fiscalizada, o que impõe a tais
operações a observância à legislação de preços de transferência, especialmente
os arts. 18 a 24 da Lei no 9.430/96 (c/c a Lei no 12.715/2012) e Instrução
Normativa no 1.312/2012 (c/c a Instrução Normativa no 1.568/2015).
A legislação estabelece que, nas operações de exportação, de forma geral, os
preços praticados (preços contratados entre a exportadora brasileira e a entidade
vinculada no exterior) devem ser comparados com os chamados preços
parâmetros, que são preços de referência ou preços independentes.
Quando o resultado desta comparação revelar que os preços praticados são
inferiores aos preços parâmetros (admitida determinada margem de divergência),
deverá a entidade ajustar as suas bases tributáveis de forma a adicionar as
diferenças identificadas.
DA AUDITORIA
Solicitou-se ao contribuinte que apresentasse:
- Atas de assembleias gerais e de reuniões da diretoria ou conselhos; - Atos
constitutivos e posteriores alterações; 2/33 TPD; - Planilha com a memória de
cálculo dos preços de transferência relativos às exportações em 2018
discriminadas no registro X300 da ECF de 2018 com os elementos utilizados para o
cálculo; - Cotação das bolsas de mercadorias e futuros que foram referência para
o cálculo dos preços parâmetros dos produtos exportados sujeitos ao método
PECEX; - Contrato de compra e venda celebrado entre a empresa e a Vale
Internacional (original e tradução juramentada).
Em 04/10/2021, o foi intimado a apresentar alguns esclarecimentos/documentos
relativos à planilha DOC_03_SALOBO_TP_COBRE_2018.
No Termo de Intimação Fiscal no 4 foram apontadas divergências nos cálculos
referentes a handling fee e a multa para o teor de flúor mais cobre, para as quais
Fl. 1387
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essa fiscalização requereu que fossem apresentadas justificativas. No Termo de
Intimação Fiscal no 5, foi solicitado que o contribuinte informasse o motivo pelo
qual não havia utilizado a publicação em CRU no cálculo do preço de transferência
como indicado na Emenda no 2 ao Contrato de compra e venda firmado com a
Vale Internacional. Solicitou-se que fosse informado se haveria uma Emenda
posterior a de no 2 ao contrato que envolvesse o período ora fiscalizado. O
contribuinte esclareceu que utilizou a publicação em CRU no cálculo do preço de
transferência e que havia se equivocado quando informou que havia utilizado o
índice da Wook Mackenzie. Informou, ainda, que não houve outra emenda ao
Contrato de compra e venda firmado com a Vale Internacional que envolvesse o
ano de 2018.
Informou-se ao contribuinte de que seriam utilizados alguns documentos relativos
ao procedimento fiscal TDPF no 0718500.2021.00086-1 e juntados ao processo
administrativo 16682.721003/2022-11, intimando-o a esclarecer se concordava
com a utilização desses documentos. O contribuinte concordou com esse
procedimento e fez, ainda, algumas considerações complementares em relação
aos ajustes de frete e handling fee no preço de transferência.
Dos Ajustes a título de preço de transferência
A empresa apresentou, dentre outros documentos, a planilha denominada
DOC_03_SALOBO_PT_COBRE_2018 (doc. 1), onde estão detalhados os ajustes
efetuados a título de preço de transferência no LALUR e as premissas que teriam
balizado seus cálculos.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
O produto de exportação da fiscalizada é o cobre que, na condição de commodity,
sujeita-se à disciplina do art. 19-A da Lei 9.430/1996, que dispõe sobre o Método
do Preço sob Cotação na Exportação (PECEX). Eis a íntegra do dispositivo:
A regulamentação prevista no § 6o se deu pela Instrução Normativa RFB no
1.312/2012 (com as alterações introduzidas pelas Instruções Normativas RFB no
1.395/2013 e 1.568/2015), cujos principais dispositivos aplicáveis aos fatos
geradores abrangidos pela fiscalização de que trata o presente Termo seguem
reproduzidos nas fls. 662 a 669.
DO COBRE
O mercado de Cobre internacional trabalha com 4 tipos de produtos:
a) Minério de cobre: mineral extraído (0,7% a 2,5%); b) Concentrado de cobre:
através de um processo de moagem do minério e mistura com água e reagentes,
passa a apresentar entre 30% e 38% de cobre fino; c) Cobre fundido:
concentrados transformados em blister (98,5%) e, posteriormente, no anodo de
cobre (99,7%); e d) Cobre refinado: anodos refinados resultando em catodos
(99,9%)
Fl. 1388
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A Salobo comercializa o concentrado de cobre. O preço dos concentrados é
normalmente baseado em uma fórmula que é a soma do valor dos metais
contidos (“pagável de metais”) menos a soma das deduções e penalidades
impostas. Um contrato típico conteria disposições para:
a) Calcular o valor pagável;
b) Calcular deduções e penalidades, como:
TC/RC (taxas de tratamento e refino) : valores destinados a cobrir os custos de
refino. Assim, os contratos de concentrado de cobre podem definir um preço de
compra com base na cotação da LME em uma determinada data, menos o TC/RC
usado no momento; ➢ penalidades por impurezas (elementos deletérios) :
deduções para a remoção de elementos deletérios que excedem os níveis
comumente encontrados em concentrados (ex: flúor, cloro); e ➢ umidade.
O preço é calculado de acordo com a porcentagem de cobre presente no
concentrado menos as penalidades e deduções. O valor a ser cobrado é baseado
no preço do cobre em uma das principais bolsas de commodities: London Metal
Exchange(LME); Shanghai Futures Exchange (SHFE) e New York Commodities
Exchange (COMEX).
A Salobo utilizou os dados da London Metal Exchange (LME), para o cálculo de seu
preço de transferência. A LME é uma das principais bolsas de commodities do
mundo, com ênfase na negociação de opções de metais e contratos futuros.
DA SITUAÇÃO FÁTICA
Da análise da documentação, em conjunto com a planilha de cálculo do Preço de
Transferência (doc. 1) foram identificados os seguintes fatos que configuram
infração à legislação de regência.
O Anexo I da IN RFB no 1.312/2012 (com a redação dada pelas INs RFB no
1.498/2014 e 1.555/2015), em seu item VIII, inclui os minérios de cobre e seus
concentrados dentre as commodities sujeitas à aplicação do método PECEX nos
termos do art. 34, § 3o da mesma IN.
Já a London Metal Exchange (LME), bolsa de mercadorias e futuros cujas cotações
foram utilizadas pelo contribuinte no cálculo dos seus preços parâmetro, integra o
Anexo II item VIII da mesma IN, estando, portanto, observado o requisito do inciso
I do § 3o do art. 34.
A Salobo fez alguns ajustes ao preço parâmetro de cobre obtido nas cotações da
London Metal Exchange. Os ajustes segundo as informações contidas na aba
“Premissas” e “TP Cobre” da planilha DOC_03_SALOBO_TP_COBRE_2018,
doravante chamada de doc. 1, foram os seguintes: 1- Ajuste da concentração de
Cobre 2- Ajuste da concentração de Prata 3- Ajuste da concentração de Ouro 4-
Umidade 5- Frete 6- TC/RC 7- Teor de Flúor+Cloro 8- Custo de Intermediação 9-
Handling.
Fl. 1389
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Os itens 5, 7, 8 e 9 apresentaram discrepâncias de valores ou não se enquadram
nos ajustes admitidos pelos § 9o e 10o do art. 34.
TEOR DE FLÚOR+CLORO
No inciso “IV” da cláusula 1.2 do Aditivo no 2 ao contrato de compra e venda de
Cobre assinado entre a Salobo e a Visa International (doc. 2) consta uma
penalidade flúor+cloro:

Ao se analisar o cálculo dessa penalidade na planilha apresentada pela empresa
DOC_03_SALOBO_TP_COBRE_2018 (doc. 1), verificou-se que a fórmula utilizada
na coluna AU da planilha está apresentando resultado superior ao que se obtém
aplicando os critérios contratuais quando o teor de Flúor+Cloro é superior a 2.500
ppm.
A título de exemplo, utilizou-se o cálculo para a data de embarque de 21/01/2018
(linha 3, coluna AU da planilha), aplicando as fórmulas do contrato:

Fl. 1390
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A fórmula utilizada na planilha pela fiscalizada está representada abaixo:
“=-SE(AT3>2500;(20+((AT3-2500) / 100) *1,5) ; ((AT3-500)/100)*(1-H3%))” Foi
empregada a função “SE”, que pode ter dois resultados, o primeiro resultado é se
a comparação for verdadeira, e o segundo se for falsa. Assim, se o teor de
flúor+cloro for maior que 2.500ppm, aplica-se a primeira fórmula, caso negativo,
aplica-se a segunda fórmula.
Na fórmula do cálculo quando o valor do teor do flúor+cloro é superior a
2.500ppm ficou faltando a variável (1-H3%) que expurgaria a umidade conforme
especificado no contrato.
Na TIF no 4, a empresa foi intimada a esclarecer o motivo dessa inconsistência,
tendo apresentado a seguinte resposta:“A intimada esclarece que a fórmula a ser
utilizada é a prevista contratualmente”.
A fórmula utilizada pela empresa para o cálculo da penalidade flúor+cloro, na
planilha apresentada em resposta ao Termo de Início do Procedimento Fiscal, nos
ajustes para obtenção do preço parâmetro está incorreta, pois não leva em
consideração o expurgo da umidade (1-umidade%) que consta na cláusula
contratual.
A própria empresa reconheceu esta incorreção em sua Carta Externa no
008/2022, datada de 10 de janeiro de 2022, (doc. 3), encaminhada em reposta ao
TIF
4,
oportunidade
em
que
encaminhou
nova
planilha
–
DOC_01_PT_SALOBO_COBRE AC_2018 (doc. 4), em substituição à planilha
apresentada em resposta ao TIPF, utilizando a fórmula correta:
“=-SE(AT3>2500;(20+((AT3-2500)/100)*1,5);((AT3-500)/100))*(1-H3%)” A fórmula
acima assemelha-se muito à fórmula incorreta, tendo como única diferença o
posicionamento do parêntese que encerra a expressão lógica. Com essa alteração,
o valor “1-H3%” é aplicado ao resultado final da expressão lógica, seja ele falso ou
verdadeiro, o que é o correto.
Com a correção da fórmula, a penalidade flúor+cloro foi ajustada de USD 995,61
para USD 903,47.
Fl. 1391
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Assim, com relação ao item Flúor+Cloro os valores foram corrigidos e as
diferenças levadas em consideração no recálculo do preço parâmetro pela
fiscalização.
CUSTO DE HANDLING
Dentre os valores de ajuste utilizados pela empresa para o cálculo de preço de
transferência, está incluído o Handling (coluna AV da planilha), num valor fixo de
USD 15,00 por tonelada.
A fiscalizada informou que o valor da handling fee “se trata de penalidade
decorrente do manuseio do concentrado de cobre e tem como finalidade cobrir
as despesas de manuseio e operacionais decorrentes do seu uso nas operações de
blending”. Esclareceu que “essa penalidade tem relação com a qualidade do cobre
que está sendo negociado”. Alega que handling fee é negociado em cada um dos
contratos e que se trata de uma prática de mercado, consistindo em desconto
atrelado à movimentação da carga devido a qualidade dela.
Posteriormente, o contribuinte apresentou novas considerações sobre handling
fee, argumentando que esse desconto aplicado ao preço divulgado pela LME se
deve ao fato de que o produto vendido é o concentrado de cobre, enquanto o
negociado pela LME é o catodo de cobre, apresentando o primeiro impurezas que
reduzem seu preço, o que não ocorre com o segundo.
Em paralelo à atual ação fiscal, referente ao ano-calendário 2018, corria uma
outra com o mesmo objeto, mas referente ao ano-calendário 2017 (TDPF no
0718500-2021-00086). Durante aquela ação fiscal, o contribuinte também foi
questionado acerca da natureza do ajuste a título de handling fee, tendo dado
respostas conflitantes a cada intimação: que se trata de informação de mercado
fechada em base anual; que esse valor está previsto na cláusula 1.2, inciso V, do
aditivo no 2 do contrato entre Salobo e Vale International e, por fim, que estaria
enquadrado no §7odo art. 34 da IN 1.312/2012.
No ano-calendário de 2017, o contribuinte foi intimado a esclarecer o motivo da
cobrança de um valor fixo, uma vez que a citada cláusula 1.2, inciso V do aditivo
no 2 do contrato entre a Salobo e a Vale International apresenta a seguinte
fórmula:

O contribuinte apresentou a carta Externa no 314/2021 (doc. 5) na qual esclarece
que “a fórmula a ser utilizada é a prevista contratualmente”. Diante de tal
Fl. 1392
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resposta e, considerando que a planilha de cálculo apresentada durante esta ação
fiscal também apresentava o valor fixo de USD 15,00 a título de handling fee, foi
perguntado ao contribuinte, no Termo de Intimação Fiscal no 4 se a justificativa
para a divergência entre o valor fixo de USD 15,00 informado na planilha e a
fórmula indicada no aditivo no2 do contrato com a Vale International era a mesma
dada na carta 314/2021 (doc. 5), apresentada no decorrer da ação fiscal relativa
ao ano de 2017. O contribuinte confirmou, na Carta Externa 008/2022 (resposta
ao Termo de Intimação Fiscal no 4 – doc. 3), que sim, a resposta era a mesma,
qual seja: a fórmula a ser utilizada é a prevista contratualmente. Acrescentou que
ocorreu um equívoco na aplicação da fórmula no cálculo do handling fee (coluna
AV da planilha). Diante dessa resposta, não resta dúvida de que os valores de
handling fee utilizados pela empresa nos ajustes do preço parâmetro estão
incorretos, pois não levaram em consideração a fórmula que consta na cláusula
contratual.
Assim como ocorrido no item anterior, o próprio contribuinte reconhece a
incorreção em sua Carta Externa 008/2022 (doc. 3), apresentada em resposta ao
TIF 4, e encaminha nova planilha – DOC_01_TP_SALOBO_COBRE_AC 2018 (doc. 4)
com a correção da aplicação da fórmula em substituição à anterior apresentada
em resposta ao TIPF, onde o valor do Handling é ajustado de USD 465,00 para
USD 421,20.
Além desta incorreção no valor da handling fee, há ainda que se discutir a
validade de se deduzir esse valor da cotação da bolsa para obtenção do preço
parâmetro.
A análise das respostas do contribuinte acerca da handling fee e do fundamento
para que esse valor seja deduzido da cotação da LME para chegar ao preço
parâmetro, demonstra que tal ajuste não encontra respaldo na legislação vigente
quando da ocorrência do fato gerador.
As explicações promovidas pela fiscalizada não conduziriam a um conceito seguro
do que se qualifica como ajustes a título de handling.
Considerando o aditivo ao contrato, a handling fee seria uma multa decorrente da
qualidade dos concentrados de cobre negociados. A análise da planilha com o
cálculo do preço de transferência, apresentada pelo contribuinte, demonstra que
o produto vendido por ele para a Vale International tem, em média, uma
concentração de 38,5% de cobre. Uma vez que o comprador pode não ser capaz
de recuperar todo o metal presente no concentrado, o vendedor recebe o
pagamento de 90% a 98% do cobre. No caso, a Vale International paga à Salobo o
valor correspondente a 96,7% do cobre presente no seu concentrado, esse é o
pagável de cobre estipulado no contrato entre essas empresas.
De acordo com estudo realizado em 2017 pela OCDE, o pagável para um
concentrado com presença de 30% de cobre é de 96% a 97% do valor do metal
presente, enquanto para um concentrado com presença de mais de 30% de
cobre, esse ajuste de recuperação pode ser reduzido. O preço do concentrado
Fl. 1393
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vendido pela Salobopara a Vale International parte de um pagável de cobre
compatível com um concentrado com apenas 30% do metal, quando na verdade
seu produto tem um teor médio de 38,5% de cobre. Um preço já abaixo do
mercado. Foram feitos outros ajustes no valor da cotação da LME afetos à
qualidade do cobre negociado, tais como: penalidades relativas à concentração de
elementos deletérios como flúor e cloro e desconto relativo à umidade. O fato de
a handling fee estar prevista em contrato, não é suficiente para fundamentar a
dedução dessa parcela da cotação da LME para obtenção do preço parâmetro no
cálculo do preço de transferência. O fato de as empresas serem livres para
pactuar o preço dos seus negócios não pode se sobrepor à lei. O preço parâmetro
deve ser equivalente a um preço médio de mercado negociado entre partes não
relacionadas. Não seria correto aplicar todas as cláusulas estabelecidas nos
contratos negociados entre pessoas jurídicas vinculadas para se chegar ao preço
parâmetro, uma vez que negociações particulares podem incluir penalidades e
descontos com valores superiores, ou que nem são usuais no mercado. Na
apuração do preço parâmetro, os ajustes concernentes à qualidade do produto
exportado já estão mais que contemplados pelas penalidades de Flúor e Cloro, na
aplicação do “pagável” de 96,7% do total do cobre presente no concentrado, que
como vimos, está abaixo da prática de mercado, além do ajuste referente à taxa
de tratamento e refino – TC/RC. Não haveria motivo para admitir uma nova
dedução decorrente da qualidade dos concentrados além das já aplicadas, motivo
pelo qual o valor de handling fee foi totalmente glosado e os preços parâmetro
recalculados pela fiscalização.
VI.2. CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO
Entre as premissas adotadas pela Salobo, constam ajustes a título de custo de
intermediação no percentual de 5,5% sobre os preços parâmetros.
Foi solicitado à empresa que apresentasse a documentação que respaldaria o
custo de intermediação de 5,5% deduzido do preço parâmetro que foi utilizado
para obtenção do preço de transferência do cobre. Foi apresentado documento
denominado “Análise de Ajustes Referentes a Custos de Intermediação”,
elaborado pela Ernst & Young – EY (doc. 6), no qual é detalhado o estudo que
respaldaria o custo de intermediação utilizado.
No decorrer da fiscalização referente ao ano de 2017 (TDPF no 0718500-2021-
00086) o contribuinte também tinha sido questionado acerca do custo de
intermediação, tendo sido solicitado naquela ocasião que o contribuinte
apresentasse o valor de intermediação praticado pela LME (TIF no 5 – doc. 7). Ele
respondeu, então, mediante Carta Externa 314/2021 (doc. 5) que a LME não
cobra custo de intermediação.
No entender da empresa, o custo de intermediação pode ser deduzido com base
no Art. 34 § 10 da IN 1.312/2012.
O exame da consultoria E&Y – “Análise de Ajustes Referentes a Custos de
Intermediação” de 03/12/2013, revela que a Vale S.A., controladora da fiscalizada,
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contratou a empresa de consultoria a fim de determinar o ajuste relacionado aos
custos de intermediação.
O custo de intermediação apresentado não tem nenhuma relação com o custo de
intermediação previsto na norma tributária, ele foi determinado de acordo com
as funções de trader assumidas pela Vale International S/A (VISA), e baseado em
pesquisas de demonstrações financeiras de cinco empresas, no período de 2008 a
2012, que teriam funções similares à Vale International.
O que se está apurando é o preço parâmetro conforme a LME, e, como visto, o
custo de intermediação apresentado no estudo da E&Y se refere a despesas
inerentes às atividades da empresa situada na Suíça, não na condição de
compradora de cobre da Salobo, mas sim na de vendedora de cobre para os
clientes finais. São despesas não relacionadas com as operações analisadas neste
Termo de Verificação.
A condição extremamente restritiva imposta pelo inciso IV do § 10 do art. 34, o
qual dispõe que somente são admitidos como ajustes a título de custo de
intermediação
os
cobrados
pelas
bolsas
de
mercadorias
e
futuros
internacionalmente reconhecidas. Assim, qualquer ajuste a esse título que não
atenda a essa condição não pode ser admitido na apuração do preço parâmetro.
Diante disso, o valor do custo de intermediação será integralmente glosado, e os
preços parâmetros recalculados pela fiscalização.
Ressalte-se que essa infração é a mesma em que incorreu a empresa controladora
do grupo econômico, resultando nos lançamentos de ofício controlados pelos
processos 16682- 720.914/2019-17 e 16682-720.377/2021-20.
FRETE
O contribuinte pleiteia ajustes a título de frete utilizando um valor determinado
por estudo realizado pela consultoria Drewry (doc. 8 e 9) na apuração do preço
parâmetro. Deduz da cotação de catodo de cobre negociado na LME o valor que
corresponderia ao frete de Itaqui - Hamburgo (Alemanha), segundo o referido
estudo, onde Itaqui é o porto que atende o escoamento do cobre da Salobo.
Esse tema foi debatido na ação fiscal referente a 2017 – TDPF 0718500-2021-
00086. Nesse item serão citados Termos de Intimação Fiscal lavrados ao longo
daquela ação fiscal, bem como as respostas do contribuinte a esses Termos de
Intimação.
Na reposta ao Termo de Intimação Fiscal no 3 (doc. 10 e 11), lavrado na ação fiscal
referente ao ano-calendário 2017, a empresa entende que o preço de referência
da LME é CFR (Cost and Freight) com entrega em armazéns localizados na Europa,
sendo que o preço de venda da intimada é FOB (Free on Board), ou seja, não inclui
o valor do frete marítimo.
Ao ser intimada, ao longo daquela ação fiscal, a apresentar o contrato padrão da
LME que serviu de base para os ajustes efetuados a título de preço de
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transferência, levando em consideração o § 9o do art. 34 da IN 1.312/2012 e suas
alterações; identificando os itens que tratam que tratam da TC/RC, handling, frete
etc.
A empresa informou o seguinte (doc. 12):
“A intimada apresenta arquivo em .pdf contendo as especificações para os
contratos negociados na London Metal Exchange (LME) (DOC_01). Note que a
intimada utiliza o valor divulgado pela LME para o Catodo de Cobre, como
referência para definição do preço de venda de Concentrado de Cobre, não
atuando diretamente nessa bolsa, conforme explicitado no item 1 supra. Quanto
à identificação dos itens solicitados, informa-se que os mesmos não constam
explicitamente nas especificações para os contratos negociados da LME.” Ou seja,
segundo a própria fiscalizada, no contrato padrão da London Metal Exchange não
existe especificação sobre frete.
No TIF 4 (doc. 13) a empresa foi novamente intimada a indicar onde constariam as
informações sobre o frete e suas especificações, as quais teriam servido de base
para o estudo da Drewry, levando em consideração o contrato padrão da LME.
Em sua reposta alegou que (doc. 14): “Conforme dispõe o §14, art. 34 da
Instrução Normativa no 1.312/2012, na ausência de operações próprias da pessoa
jurídica domiciliada no Brasil com pessoas não vinculadas, poderão ser utilizadas
pesquisas efetuadas por empresa ou instituição de notório conhecimento. Nesse
sentido, o laudo da Drewry foi utilizado para definição do valor do frete a ser
ajustado no cálculo do preço de transferência.
A Drewry, empresa presente no mercado há anos, localizada em diversos países e
com
ampla
experiência
em
serviços
de
consultoria
na
área
marítima(https://www.drewry.co.uk/about-us), utilizou-se das fontes descritas no
Laudo apresentado em anexo à carta externa no 177/2021.
Assim, considerando o notório conhecimento da Drewry, a Intimada informa que
as informações sobre o frete e suas especificações foram elaboradas pela
mencionada empresa contratada.” Conforme dispõe o §12, art. 34 da Instrução
Normativa no 1.312/2012, os ajustes do § 10 deverão levar em conta as diferenças
existentes entre o preço recebido pelo exportador e a composição do preço de
bolsa de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecida, conforme consta
no regulamento da instituição negociadora, no caso, a LME, mas, o contrato
padrão da LME não inclui valor de frete, ou outro custo, apenas estabelece que
todo metal negociado na LME deve estar em conformidade com especificações
rígidas em relação à qualidade, tamanho do lote e forma. No caso do cobre, o
tamanho do lote é de 25 toneladas, a forma é catodo de cobre, e as
especificações de qualidade constam no doc. 15 – “Special Contract Rules for
Copper Grade A”/”Regras Especiais de Contrato para Cobre Grau A”, apresentado
em reposta ao TIF 3 (doc. 10 e 11).
Fl. 1396
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O procedimento não tem amparo na legislação tributária, pois o contrato padrão
da LME não traz especificação sobre frete. Ainda que se considerasse que os
contratos da LME incluem o valor do frete, o que não é o caso, existem sérios
equívocos nos parâmetros adotados no estudo apresentado pela consultoria
contratada.
O preço oficial da LME para o cobre é estabelecido diariamente considerando as
diversas negociações de compra e venda de contratos futuros na bolsa. Só pode
ser negociado nesta bolsa o cobre vendido por empresas aprovadas pela LME,
que constam de uma lista detalhada disponível no seu próprio site(doc. 16).
De acordo com publicação da LME, cuja tradução juramentada foi apresentada
pela Salobo – “Como os Preços de referência da LME são usados em contratos
físicos de metais?” (doc. 17) / “How are LME reference prices used in physical
metals contracts?” (doc. 18), o valor do preço de venda à vista do cobre
representa o preço de qualquer marca aprovada pela LME disponível para entrega
em qualquer local da rede global de depósitos da LME em dois dias úteis.
Há mais de 550 armazéns aprovados pela LME em 33 locais nos EUA, Europa e
Ásia. Contudo, a LME não possui ou opera os armazéns, ela apenas autoriza as
empresas que operam na bolsa a armazenar as marcas de metal registradas na
LME nesses armazéns pré-aprovados.
São aprovadas para operar na bolsa empresas/brands dos seguintes países,
conforme se verifica na lista disponível no site da LME (doc. 16):

Considerando a lista completa de armazéns aprovados pela LME (doc. 19), temos,
em resumo, armazéns localizados nos seguintes países:
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Assim, caso as empresas que negociam seu minério na bolsa fossem utilizar
armazéns da LME para disponibilizar seu cobre, escolheriam os armazéns mais
próximos da sua produção. Obviamente que os compradores e vendedores
localizados na Alemanha, Bélgica, Espanha, EUA, Japão, Korea e Suécia irão
escolher os armazéns certificados nos seus próprios países, situação em que o
custo de frete marítimo é zero.
O valor negociado na bolsa implica em catodos de cobre disponibilizados em
quaisquer dos armazéns aprovados pela LME e não no endereço determinado
pelo comprador. Portanto, os negociadores da Finlândia e Noruega, por exemplo,
podem preferir os armazéns da Suécia que é um país limítrofe e o frete marítimo,
se existir, será mínimo.
Enquanto Índia, Indonésia, Laos, Filipinas, Myanmar e Austrália estão bastante
próximos dos armazéns situados na Malásia e Singapura. Já México e Canadá
podem optar entre 53 armazéns para utilizar nos Estados Unidos. Todos os
produtores europeus têm uma vasta opção de armazéns na sua região. E a China,
maior consumidor de concentrado de cobre mundial, se não comprar toda a sua
produção interna, tem armazéns aprovados em Taiwan, muito próximo.
Ainda que se entendesse que poderia existir algum valor de frete marítimo
embutido no preço oficial da LME, uma vez que os catodos deverão estar
disponibilizados em armazéns pré-aprovados, esse valor seria insignificante, em
nada se comparando com o valor do frete calculado do Porto de Itaqui até
Hamburgo pela empresa de consultoria contratada.
A venda na LME é na modalidade FOB, pois cabe à compradora arcar com o custo
do transporte do armazém onde foi disponibilizado o catodo de cobre até o seu
estabelecimento.
Ainda que se pretendesse expurgar um valor de frete marítimo, esse valor teria
que ser uma média dos fretes incluídos nas negociações da bolsa, da mesma
forma que o valor do cobre fornecido pela LME é um valor médio dos contratos
negociados.
Fl. 1398
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As premissas utilizadas pela Drewry são incompatíveis com a realidade pois, na
sua teoria, todos os fretes seriam equivalentes ao percurso Itaqui-Hamburgo, o
que não é o caso.
Para corroborar o fato de que os valores da LME são FOB e não CFR como defende
a fiscalizada, foi enviado um e-mail para a LME - LMEMarket.Data@lme.com(doc.
20) questionando se o Preço Oficial do Cobre na LME inclui os custos de frete, e,
em sua resposta reproduzida a seguir, a representante da instituição informou
que não.
Traduzindo a resposta: “A LME publica preços de referência globais para esses
contratos, portanto, quaisquer desvios deste (como frete) seriam um
prêmio/desconto, e não estão no preço da LME.” A publicação da LME de abril de
2018 sob o título “O Papel dos Prêmios e Descontos na Precificação de Contratos
de Metais Industriais” / “The Role of Premíums and Díscounts ín Prícíng of
Industríal Metal Contracts” (doc. 21), no subtítulo “Por que existem prêmios e
descontos nos mercados de metais?” /” Why do premíums and díscounts exíst ín
metal markets?”, esclarece que os prêmios e descontos são as diferenças que um
comprador paga pelo metal em comparação com um preço de referência. Eles são
negociados a fim de levar em conta as características específicas de qual metal
está sendo entregue e onde. Isso, porque o preço de referência com base na
cotação da LME é baseado em um tipo e formato de metal padronizado e os
desvios deste padrão de metal precisam ser refletidos no preço final que é pago
no mercado físico. Ao negociar o preço de um contrato para receber a entrega de
metal físico, os compradores e vendedores geralmente partem da cotação da LME
para o produto, e, em seguida, negociam descontos e prêmios com base nos
vários fatores que afetam a entrega, bem como o tipo (marca, forma ou
qualidade) do metal sendo comprado ou vendido. Significa que não há valor de
frete incluído no preço de referência da LME.
De acordo com o Detailed Guide to the LME/ Guia detalhado da LME (doc. 22), no
subtítulo “Who trades on the LME?”/ “Quem negocia na LME?” (página 4), os
contratos da LME podem ser liquidados usando os estoques físicos armazenados
em armazéns aprovados pela LME, mas a maioria dos participantes usam a LME
como instrumento de Hedge. Por esse motivo, menos de 1% dos contratos
negociados resultam na entrega real de metal, o que mais uma vez demonstra
que o valor do frete não tem qualquer impacto na formação dos preços
negociados na bolsa.
Conforme a página 11 do Guia da LME (doc. 22), se um contrato da LME é
mantido em aberto até a data da liquidação, o sistema eletrônico da bolsa
distribui os warrants (garantia/títulos de propriedade) de forma aleatória entre
vendedores e compradores, o que significa que os compradores não podem
escolher a marca ou o local/armazém específico do metal que vão receber, o que
mais uma vez comprova que o frete não está incluído no preço negociado.
Fl. 1399
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Além de não constar no contrato da LME qualquer menção ao frete, conforme a
própria fiscalizada confirmou em suas repostas às intimações, vimos que o
mecanismo de funcionamento da entrega do metal físico, caso a opção de compra
seja exercida, não leva essa variável em consideração, e a LME, ao ser
diretamente questionada, informou que o frete de fato não está incluído na
composição de seus preços.
Portanto o valor de frete utilizado como ajuste do preço parâmetro não encontra
respaldo legal e deve ser glosado. Este não pode ser deduzido para fins de
comparação.
DO LANÇAMENTO Os ajustes a título de Flúor+Cloro foram recalculados de
acordo com a fórmula estabelecida contratualmente, cujas incorreções foram
reconhecidas pelo próprio contribuinte, e os ajustes a título de handling, frete e
custo de intermediação serão excluídos do cálculo do preço parâmetro por não
cumprirem os requisitos legais.
Assim, tomando por base a nova planilha de cálculo do preço de transferência
fornecida pelo contribuinte com as correções descritas no TIF 4, o Lalur (doc. 23) e
o LACS (doc. 24), foram revistos os referidos ajustes e recalculados os preços de
transferência conforme se verifica na planilha “Recálculo Final Preço de
Transferência”.
Como resultado foi apurada a seguinte diferença a ser adicionada nas bases de
cálculo do Imposto e Renda e da CSLL:

Serão exigidos de ofício as diferenças de imposto e contribuição através dos
respectivos Autos de Infração.
DO RESULTADO DE JULGAMENTO DA AÇÃO FISCAL ANTERIOR
O tema aqui tratado foi objeto de Auto de Infração referente ao ano-calendário
2017, formalizado no processo de no 16682.721003/2022-11, tendo o
contribuinte apresentado impugnação. No julgamento da impugnação, a
Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 09, manteve integralmente
o crédito tributário - Acórdão 109-016.728 – 2a TURMA/DRJ 09, de 10 de fevereiro
de 2023.
A interessada se insurgiu, em 06/06/2023 (fl. 712) contra o disposto no Despacho
Decisório, através da impugnação(fls. 713 a 790), do qual teve ciência em
08/05/2023 (fl. 708 e 834) apresentando os argumentos que se seguem:
• A Impugnante, subsidiária da Vale S.A., é empresa que se dedica à exploração,
lavra e beneficiamento mineral tendo por objetivo a produção e comercialização
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de concentrado de cobre. As exportações que a Impugnante realiza são
destinadas à controlada da Vale S.A., domiciliada no exterior – Vale International
S.A. – VISA, que revende o concentrado de cobre.
• Todas as exportações realizadas pela Impugnante à VISA sujeitam-se à apuração
de preços de transferência, já que as partes envolvidas estão sob o controle
acionário comum da Vale S.A., conforme o inciso V, do art. 23 da Lei n'
9.430/1996.
• Como o concentrado de cobre é uma commoditie, em consonância com o Anexo
I da Instrução Normativa RFB 1.312/2012 está sujeito à apuração dos preços de
transferência pelo Método do Preço sob Cotação na Exportação (PECEX).
• Na comercialização no âmbito do mercado de cobre, há quatro principais tipos
de produto:
• 1. Minério de cobre: mineral extraído (0,7% a 2,5%); • 2.Concentrado de cobre:
através de um processo de moagem do minério e mistura com água e reagentes,
passa a apresentar entre 30% e 38% de cobre fino; • 3. Cobre fundido:
concentrados transformados em blister (98,5%) e, posteriormente, no anodo de
cobre (99,7%); e,
• 4. Cobre refinado: anodos refinados resultando em catodos (99,9%).
• O produto exportado pela Salobo é o concentrado de cobre, o pó fino da figura
descrita no item 2.
• O preço deste produto é baseado em uma fórmula obtida pela soma do valor
dos metais contidos (“pagável de metais”) menos a soma das deduções e
penalidades impostas.
• Afirma o TVF que o preço é calculado de acordo com a porcentagem de cobre
presente no concentrado menos as penalidades e deduções e que o valor a ser
cobrado tem como parâmetro o preço do cobre em uma das principais bolsas de
commodities: London Metal Exchange (LME); Shanghai Futures Exchange(SHFE) e
New York Commodities Exchange (COMEX).
• A impugnante utilizou para o ano-calendário de 2018 os dados da London Metal
Exchange para o cálculo de seu preço de transferência. A LME é uma das
principais bolsas de commodities do mundo, com ênfase na negociação de opções
de metais e contratos futuros. No entanto, o concentrado de cobre não é um
produto negociado na LME. O preço considera produtos cuja concentração de
cobre é mais alta, ou seja, um produto mais puro.
• A própria LME reconhece a necessidade de ajuste no preço parâmetro por ela
fixado pelos negociadores do mercado de cobre, independentemente de quem
seja o comprador, parte relacionada ou não. O preço não só pode como deve ser
ajustado de acordo com a qualidade do produto a ser negociado e outros fatores.
É o que se percebe no trecho abaixo retirado do site da LME.

Fl. 1401
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• A fim de que os preços praticados nas operações entre partes dependentes,
sujeitas ao PECEX, sejam comparáveis com operações entre partes não
relacionadas, de acordo com as especificidades das operações praticadas,
estabelece a Lei no 9.430/96 que no método de apuração de preços de
transferência, serão utilizados os “valores médios diários da cotação de bens ou
direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas”(art. 19-A, caput, da Lei 9.430/96) os quais
deverão ser “ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado”
(art. 19, § 1' da Lei 9.430/96)..
• A Impugnante fez alguns ajustes ao preço parâmetro de cobre obtido nas
cotações da LME que foram apresentados no curso da fiscalização por meio da
planilha.DOC_03_SALOBO_TP_COBRE_2018. Os ajustes segundo as informações
contidas na aba “Premissas” e “TP Cobre” foram os seguintes:
• 1. Ajuste da concentração de Cobre 2. Ajuste da concentração de Prata 3. Ajuste
da concentração de Ouro 4. Umidade 5. Frete 6. TC/RC 7. Teor de Flúor + Cloro 8.
Custo de Intermediação 9. Handling
• O fisco questionou os critérios e fundamentos adotados para o ajuste no preço
parâmetro dos itens 5, 7, 8 e 9, quais sejam frete, teor de Fluor+Cloro, custo de
intermediação, e handling, considerando que apresentariam discrepâncias de
valores ou não se enquadrariam nos ajustes admitidos pelos §§ 9o e 10o do art. 34
da IN 1.312/2012.
• O cálculo de preços de transferência está correto, exceto em relação à pequena
parcela do ajuste do teor de cloro + flúor, objeto de recolhimento conforme guia
anexa (Doc Comprobatório) não havendo qualquer ajuste a ser feito, sendo
totalmente indevidas as cobranças envolvendo o IRPJ e CSLL
• NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO
• Os autos de infração lavrados padecem de vícios insanáveis.
Fl. 1402
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• O procedimento em questão diz respeito ao ano de 2018. Isso implica dizer que
a presente autuação decorreu de um novo procedimento de fiscalização, sobre o
mesmo período, o que só pode ocorrer mediante autorização do Delegado da
Receita Federal, nos termos dos artigos 7o, parágrafo 2o da Lei 2.534/54 e 34 da
Lei 3.470/58, bem como no artigo 951 do Regulamento do Imposto sobre a Renda
(RIR/2018), que veicula disposição de idêntico à do artigo 906 do RIR/99.
Portanto, como no caso em tela houve fiscalização anterior e, ao se verificar um
reexame atinente ao mesmo período não houve autorização do correspectivo
Delegado, impõe-se a nulidade do auto de infração.
• A ordem que justifique novo exame deve ser motivada por fato novo e
relevante, e não mera reiteração de fiscalização sem justificativa. O reexame não
pautado em ordem justificada traduz-se em nulidade, pois ausente a motivação
específica para a emissão da ordem. A ausência de ordem motivada representa
violação ao princípio da segurança jurídica.
• Em virtude da ausência de autorização e de motivação por fato novo e
relevante, é notória a nulidade do auto de infração em questão, nos termos do
artigo 59, I do Decreto 70.235/72.
• DAS GLOSAS REALIZADAS PELA FISCALIZAÇÃO E DO PAGAMENTO PARCIAL DOS
AJUSTES DE FÓRMULA RECONHECIDOS NA FISCALIZAÇÃO
• Como já salientado, nota-se, do termo de encerramento da ação fiscal, que o
DD. Fiscal perpetrou a glosa dos seguintes itens, no que diz respeito aos ajustes
dos preços de transferência praticados pela Impugnante:
• 1)Custo de Intermediação; 2)Frete; 3)Handling 4) Teor de Flúor + Cloro.
• A Impugnante informa que já efetuou o pagamento dos ajustes de fórmula já
por ela reconhecidos durante a fiscalização e identificados no Termo de
Verificação Fiscal, referentes ao teor de flúor + cloro e o ao custo de handling,
conforme comprovam os DARFs anexos (Doc_Comprobatorio).
• DAS DISTORÇÕES INERENTES À SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DE PREÇOS DE
TRANSFERÊNCIA ADOTADA PELA LEGISLAÇÃO PÁTRIA
• O Brasil regulamentou o tema “Preços de Transferência” por intermédio da Lei
9.430 de 1996, enveredando por caminho diverso do adotado pela OCDE e outros
países.
• Os métodos contemplados pela sistemática adotada pela legislação pátria
apresentam distorções nos preços aferidos, permitindo-se que, por meio de
presunções ou ficções, seja tributada a renda, sem que exista acréscimo
patrimonial.
• A sistemática de apuração dos preços de transferência incorporada pela Lei no
9.430 de 1996, a qual destoa fundamentalmente da utilizada por outros países e
revela distorções, que abalam a segurança jurídica dos contribuintes, sendo
condenada pela doutrina pátria.
Fl. 1403
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• A reformulação de cálculo do preço parâmetro deve ocorrer sempre com a
devida cautela e parcimônia para que sejam atenuados os vícios intrinsecamente
ligados à sistemática em comento, viciada desde a origem, em virtude das
distorções contempladas legalmente. Muito se tem falado a respeito da
necessidade de flexibilização dos métodos de controle elencados pela Lei em
questão, que deveriam ser meramente sugestivos e jamais taxativos.
• Logo, a Lei 9.430 de 1996, destoa do padrão internacionalmente aceito e revela
uma série de vícios que acarretam a distorção dos preços calculados, fato que
deve pesar sempre em favor do contribuinte quando da revisão, pelo fisco, dos
métodos de cálculo nela previstos, o que deveria ter sido sopesado e aplicado
pelo D.D.Fiscal, mas não o foi.
• O D.D. Fiscal em muito agravou a distorção dos preços por ele calculados, ao
desconsiderar descontos previstos na Lei, nos quais não há identificação precisa e
pormenorizada dos valores descontados para apuração tanto do preço praticado
quanto do preço parâmetro.
• DA GLOSA REFERENTE AOS CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO- DA NECESSIDADE DA
CONTRATAÇÃO DA VISA PARA VIABILIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DA IMPUGNANTE
• Insiste a fiscalização, em asseverar que os custos de intermediação devem estar
limitados aos custos da LME, sem qualquer ajuste e na forma da Lei 9.430/96,
artigo 19-A, caput e § 1o, que expressamente determinam a necessidade de
ajustes aos preços cobrados pelas bolsas, de forma a atender a teleologia do
preço de transferência, que consiste em equiparar operações de partes
relacionadas com aquelas realizadas entre partes independentes e que sejam
efetivamente comparáveis.
• Convém detalhar as atividades da VISA e o motivo dela se mostrar
imprescindível para viabilizar a atividade da Impugnante. Note-se que os custos
de intermediação estão devidamente suportados por laudo elaborado pela EY.
• A VISA não pode ser considerada uma trader comum, tendo em vista riscos,
funções e ativos a ela atribuídos, devendo ser considerada uma “distribuidora de
pleno direito”.
• O distribuidor de pleno direito é o tipo de trader que possui ativos, desempenha
diversas funções e assume inúmeros riscos atrelados ao negócio de distribuição e
negociação (marketing, preço, garantia, estoque, crédito etc.). Seu envolvimento
requer que seja altamente ativo no mercado, tendo acesso à base de
consumidores e estabelecendo a demanda por produtos através de seus canais de
venda e marketing, além de uma estrutura logística consistente. Cabe a este
distribuidor o controle de qualidade, a armazenagem e a distribuição do produto
adquirido.
• A VISA é responsável pela inteligência comercial do grupo, sendo sediada na
Suíça. Gerencia o marketing e as vendas, sendo responsável pela comercialização
de minério de ferro e pelotas, níquel, cobre e carvão para Europa, África, América,
Fl. 1404
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Oriente Médio e Ásia, detendo, dessa forma, a função de centralizar a
comercialização internacional de minérios da Vale, suas subsidiárias e
controladas.
• Cabe a VISA adquirir a produção e encontrar clientes por meio de plataformas
de negociação. Colhe-se, da fiscalização levada a efeito no processo no 16682-
720.914/2019- 17 (citado pelo fiscal no TDPF), que muitas vezes um super navio
(Valemax) com capacidade de mais de 400mil ton sai dos portos brasileiros sem
um cliente certo, que a VISA se encarrega de vender, estocar ou até modificar o
produto (pelotização) até a entrega ao cliente, que há centros de estoque na
Malásia. Que seria impossível, dadas as especificidades do negócio, a Vale realizar
o processo de vendas no Brasil (inclusive pelas limitações de fuso horário).
• Os volumes relevantes de exportação da Impugnante não poderiam ser
alcançados sem a estrutura moderna de logística internacional que garante que os
minérios estejam próximos dos seus possíveis futuros compradores no mercado
internacional, considerando a proximidade de seus maiores concorrentes, que se
localizam na Austrália e estão há 10 dias de distância do mercado asiático,
enquanto o Brasil está há, aproximadamente, 45 dias de distância. Portanto, a
existência de uma trader para centralizar a logística e comercialização
internacional
garante
competitividade
à
Impugnante
em
relação
aos
concorrentes, que se encontram mais próximos aos mercados de destino.
• A VISA realiza a prospecção de clientes, usufruindo da sua rede de
relacionamento estabelecida e de estratégias de marketing. Para garantir a
efetivação de negócios, realiza continuamente atividades de análise e avaliação
de mercado, além do empenho na identificação de novos clientes.
• A aludida empresa é responsável por toda a logística associada ao frete.
Controla o trâmite relacionado ao embarque, transporte, descarga dos produtos e
administra os responsáveis pelo acompanhamento da carga, administrando
centros de distribuição, unidades de beneficiamento e/ou pelotização, transporte
marítimo, assim como portos e terminais ao redor do mundo, além de assumir os
riscos após o embarque da carga nos portos brasileiros.
• A VISA se responsabiliza pelo controle de qualidade do produto até a entrega e
pelo suporte ao cliente. Preza pela manutenção da qualidade do minério durante
o trajeto e auxilia demandas de clientes no descarregamento do produto, como
por exemplo, a resolução de questões relacionadas a discrepâncias entre a
qualidade contratada e a entregue.
• A VISA ao assumir a função de distribuidora, arca com os riscos associados à
comercialização do produto, dentre os quais os riscos de mercado, comercial,
suprimentos, de liquidez, de crédito, de inventário e de transporte.
• Observa-se ser incoerente desconsiderar-se o relevante custo de intermediação,
tratando a VISA como um mero operador de bolsa de mercadorias, que não
Fl. 1405
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assumiria risco algum, não empregaria nenhum ativo e cujas funções seriam
efetivamente muito limitadas.
• Por um lado, não permite que ela assuma, contratualmente, os riscos
relacionados às operações da VISA. Também não autorizaria que os riscos
efetivamente assumidos pela VISA sejam levados em consideração para fins de
atribuição de margem bruta de lucro, no contexto da aplicação do PECEX. Trata-se
de contradição inaceitável, que deve ser afastada.
• Trata-se de custos integrados e indissociáveis das operações realizadas pela
Impugnante, sendo mandatória a sua observância. Agregue-se o fato de que a
negativa dos ajustes decorrentes dos custos de intermediação fatalmente
acarretaria dupla tributação, pois estar-se ia tributando no Brasil e na Suíça os
valores referentes ao custo de intermediação.
• As operações entre a Impugnante e a VISA, por se tratar de partes relacionadas,
são tributadas por meio do preço de transferência e os eventuais lucros auferidos
pela subsidiária estrangeira são captados, no Brasil, pela controladora, Vale S.A.,
através da tributação em bases universais. Não há qualquer prejuízo ao Fisco
brasileiro em que uma empresa brasileira tenha controladas e coligadas no
exterior.
• O preço de venda da Impugnante para a VISA impacta no custo da revenda
posterior e no lucro por ela apurado. Se fosse possível praticar o preço de
exportação com ajuste apenas do custo de intermediação das bolsas, o lucro da
operação mercantil da VISA seria reduzido em igual montante (abstraindo-se
haver prejuízos) e, por decorrência lógica, o valor a ser tributado no Brasil seria
igualmente reduzido. Ao fim, o lucro real seria de igual montante.
• O ajuste do preço de transferência faz com que não haja redução do lucro da
VISA nem no valor a ser tributado no Brasil. Mas, o ajuste feito no Brasil
representa dupla tributação em montante igual decorrente do mesmo fato
econômico que é a exportação de concentrado de cobre para a controlada da
Vale S.A., VISA. O lucro real fica majorado pelo ajuste do preço de transferência.
• A negativa dos ajustes de custos de intermediação cobrados importaria total
desconsideração da realidade fática subjacente ao caso da Impugnante, em plena
afronta a própria lógica de preços de transferência, inclusive as diretrizes
perpetradas pela OCDE.
• DO PARECER EMITIDO PELA EY
• Foi realizado estudo pela EY que, de um lado, atestou que os custos de
intermediação variavam entre 5,5% e 7,2% (tendo a Impugnante optado pelo
percentual mais baixo), bem como descreveu todos os ativos e funções da VISA.
• Observe-se na tabela da fl. 15 do laudo que a EY concluiu que a VISA possui
ativos, exerce as atividades de logística e controle de inventário, planejamento de
compras, estratégia de vendas e marketing, controle de qualidade, precificação,
Fl. 1406
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processamento de pedidos, suporte de pós venda e serviços ao cliente,
faturamento e cobrança, funções administrativas gerais, transformação de
produtos, estratégia de envio, risco de inventário, risco de mercado (incluindo-se
combustível e preço), risco de demanda de clientes, risco de qualidade do
produto e risco cambial, itens que também foram identificados e explorados
como diferenciais pelo CRU, à saciedade. Foi consignado que a VISA detém amplo
conhecimento de mercado, lista de clientes, informação sobre clientes e
relacionamento com os clientes.
• O Parecer da EY esmiuçou os ativos, as funções e os riscos assumidos pela VISA
em comparação às demais empresas, afirmando, ainda, que a VISA não pode ser
considerada uma trader comum, mas sim uma “distribuidora de pleno direito” em
razão da amplitude de suas funções, ativos e riscos assumidos, não podendo ser
censurado o percentual de 5,5%.
• Impedir a dedução do custo de intermediação constantes de laudos seria
consagrar a distorção e a impossibilidade de realizar o necessário critério de
comparabilidade para a realização dos devidos ajustes entre os preços praticados
e os preços parâmetros.
• Resta claro que o laudo da EY afasta quaisquer dúvidas acerca da possibilidade
de dedução das despesas a título de custos de intermediação
• DA LEGALIDADE DOS MÉTODOS E CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA IMPUGNANTE
PARA AFERIÇÃO DOS PREÇOS PARÂMETROS - DA CORRETA DEDUÇÃO DOS
CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO.
• A fiscalização consignou, em seu TVF: deve-se atentar para o fato de que o que
está se apurando essa fiscalização, é o preço parâmetro conforme a LME, e, como
visto, o custo de intermediação apresentado no estudo da E&Y se refere às
despesas inerentes as atividades da empresa situada na Suíça – não na condição
de compradora de cobre da Salobo, mas sim na de vendedora de cobre para os
clientes finais. Trata-se, portanto, de despesas não relacionadas com as operações
analisadas nesse termo de verificação.
• DO CONTEXTO NORMATIVO DO PREÇO SOB COTAÇÃO NA EXPORTAÇÃO(PECEX)
E DA ILEGAL ALTERAÇÃO EMPREENDIDA PELA IN 1.568/15.
• A Lei 9.430/96, com modificações introduzidas pela Lei 12.715/12, determina
que o Método PECEX consiste no uso de valores médios diários de cotação dos
bens ou direitos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
conhecidas para a determinação do preço parâmetro a ser atribuído a operações
entre partes relacionadas envolvendo commodities.
• Consoante o art. 19-A, § 1o, da Lei 9.430/96, incluído pela Lei 12.715/12, os
preços cotados deverão ser “ajustados, para mais ou para menos”, do “prêmio
médio de mercado”, na data da transação.
Fl. 1407
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• O § 4o do mesmo dispositivo determina que, no caso de os bens não terem
cotação em bolsa, como é o caso do concentrado de cobre, produto
comercializado pela Impugnante, podem ser utilizados preços obtidos a partir de
fontes de dados independentes fornecidas por instituições de pesquisas setoriais
internacionalmente reconhecidas ou por agências e órgãos reguladores, desde
que publicados os últimos no Diário Oficial da União.
• Ao regulamentar esse dispositivo, IN RFB 1312/12, no § 7o do seu art.34,
determinou que para a aferição do “prêmio médio de mercado” deveriam ser
tomadas em conta variáveis como “variações na qualidade, nas características e
no teor da substância do bem vendido”. Também na redação original, o § 9o desse
dispositivo determinava que “além do prêmio, que consta do § 7o”, o valor
poderia sofrer ajustes decorrentes das “diferenças entre o valor líquido recebido
pelo vendedor e as variáveis que são consideradas na cotação específica da
commodity”.
• O § 10, em sua redação original, determinava serem esses ajustes “adicionais” o
“custo de transporte ao porto de destino e as influências climáticas nas
características do bem”.
• A IN RFB 1.395/13 empreendeu alterações nesses dispositivos. A principal delas
consistiu na introdução de uma série de incisos no § 10, correspondentes a
variáveis que poderiam ser tomadas em conta para fins do § 9o. O inciso IV previa
os “custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas
pessoas jurídicas não vinculadas”. Foi justamente para apurar esse valor
decorrente de interpretação dos parágrafos 13 e 14 do art. 34 da IN RFB 1312/12
que a Impugnante contratou o Parecer junto a EY.
• Entretanto, sobreveio, posteriormente, a ilegal IN RFB 1.568/15, que alterou o
referido inciso IV do § 10 do art. 34 da IN 1.213/12, passando a restringir, de
forma indevida e contrária a Lei, o conceito de “custos de intermediação”.
• O § 6o prescreve caber à Secretaria da Receita Federal do Brasil a disciplina do
artigo, inclusive mediante a previsão das bolsas de mercadorias e futuros e das
instituições de pesquisas reconhecidas.
• A novel Instrução Normativa indevidamente restringiu o conceito de custos de
intermediação previsto na regulamentação, para abranger, indevidamente,
somente aqueles valores cobrados por bolsas de mercadorias e futuros.
• O fisco, ao lavrar os autos de infração impugnados, se agarrou à literalidade de
tal norma, inviabilizando a realização de ajustes baseados nos custos com
tradings, em operações que não são realizadas por intermédio de bolsas. Cabe
repisar que no caso em tela, a VISA é distribuidora de pleno direito, incorrendo
em muito mais custos decorrentes de suas robustas funções e ativos, bem como
na assunção de maior escala de riscos do que um mero trading, conforme
demonstrado nos pareceres da EY.
• Tal imposição pelo Fisco é indevida e não merece prevalecer.
Fl. 1408
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• Há três momentos da regulamentação, pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil, do art. 19-A, §§ 1o e 5o, da Lei 9.430/96, incluído pela 12.715/12, relativa
aos ajustes a serem realizados ao preço cotado em bolsa para fins de aplicação do
Método PECEX.
• A evolução da regulamentação da Receita Federal sobre o tema revela
significativas alterações no tratamento dos ajustes possíveis na aplicação do
PECEX.
• A regulamentação não pode expandir nem restringir a amplitude dos
dispositivos interpretados. Não está ao livre alvitre do órgão regulamentador
aumentar ou restringir o âmbito de sua interpretação legal. A regulamentação
deve exprimir a melhor interpretação dos dispositivos legais criando vinculações
funcionais no âmbito da Receita Federal e expectativas de confiança para os
contribuintes.
• A IN 1.568/15, ao modificar o inciso IV do § 10 da Instrução Normativa 1.312/12,
incorreu em patente ilegalidade, desbordando do que estabelece a Lei 9.430/96.
• DA IMPOSSIBILIDADE DE INSTRUÇÃO NORMATIVA DESBORDAR O TEXTO LEGAL,
A EXEMPLO DO QUE FEZ A IN No 1.568/15
• A regulamentação, especialmente em matéria tributária, não pode desbordar
dos limites legais, em face do primado da legalidade (art. 2o, da Lei 9784/998).
• Conforme o art. 97, V, do Código Tributário Nacional, a fixação da base de
cálculo dos tributos se encontra sob a reserva de lei.
• O conceito de “prêmio médio de mercado”, utilizado pela lei de preços de
transferência para a fixação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é privativo de
lei, não podendo Instrução Normativa desbordar de seus limites, seja para ampliá-
lo ou reduzi-lo indevidamente.
• A autorização do § 6o do art. 19-A da Lei 9.430/96 à Receita Federal para
disciplinar o artigo somente se refere às funções típicas de instruções normativas,
como instrumentos secundários introdutores de normas, materialmente
submetidos à lei, de onde devem extrair sua conformação e seu fundamento de
validade.
• Não se pode menosprezar o importante papel da regulamentação no sistema
tributário brasileiro, ao precisar a interpretação fiscal acerca da lei tributária,
uniformizando o entendimento em sede da Receita Federal do Brasil e conferindo
segurança jurídica aos contribuintes. Por outro lado, esse papel deve ser objeto
de controle pelo sistema, sempre que a regulamentação for além de seu mister,
especialmente para restringir direitos dos contribuintes, a exemplo do que
ocorreu com o advento da IN 1.568/2015.
• Em acórdão, versando sobre a matéria de preços de transferência, o Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar o ARESP 511.736 estabeleceu a impossibilidade de a
Instrução Normativa que regulamenta a matéria desbordar o preceituado na lei.
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• A Colenda Corte rechaçou qualquer tentativa do Poder Executivo, ao
regulamentar a lei de regência dos Preços de Transferência, de atribuir novos
conceitos, expandir a interpretação da moldura legal. Verifica-se que as razões
são idênticas. Promoveu, a IN 1568/15, um alargamento dos conceitos dos itens
que podem ser deduzidos na formação dos preços praticados, gerando uma nítida
distorção em relação aos preços parâmetros e ampliando, sem qualquer
fundamento legal, base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
•
DO
FUNDAMENTO
LEGAL
DA
DEDUTIBILIDADE
DE
CUSTOS
DE
INTERMEDIAÇÃO.DO CONCEITO DE PRÊMIO MÉDIO DE MERCADO E A EXTENSÃO
DO MÉTODO DE COMMODITIES
• O art. 19-A, § 1o e 5o, da Lei 9.430/96, incluído pela Lei 12.715/12, prescreve a
realização de ajustes ao preço parâmetro calculado em conformidade com o
Método PECEX “para mais ou para menos do prêmio médio de mercado”.
• Para aferição da legalidade das modificações empreendidas na regulamentação
desse dispositivo, deve-se perquirir o sentido da expressão “prêmio médio de
mercado”.
• Em princípio, como ensina RICCARDO GUASTINI, significações específicas no
discurso jurídico devem ser obtidas a partir dos textos normativos ou do uso de
juristas, e não dos dicionários. Entretanto, não são conhecidas outras utilizações
da expressão “prêmio médio de mercado”, seja pelo direito positivo brasileiro,
seja pela Dogmática Jurídica.
• O prêmio de mercado consiste no adicional que o investidor espera receber por
investir em um ativo mais arriscado, em comparação ao investimento mais
conservador disponível no mercado.
• O equivalente em inglês de tal conceito é “Equity Risk Premium”, conceituado
pelo Glossário da Revista The Economist como “a recompensa adicional recebida
por investidores por comprar uma ação, em relação ao que teriam pelo
investimento em um ativo menos arriscado, como um título governamental” (the
extra reward investors get for buying a share over what they get for holding a less
risky asset, such as a government bond). Trata-se, entretanto, de conceito de
prêmio de mercado, advindo das ciências econômicas, que não apresenta relação
com o mercado das commodities, pois se refere a ativos exclusivamente
financeiros, sendo impossível construir o conceito legal em questão a partir dele.
• No mercado de commodities, verifica-se que o conceito de prêmio de mercado
apresenta natureza relacional, referindo-se a um valor adicional em relação a um
outro montante.
• De acordo com glossários da imprensa especializada, prêmio (premium) consiste
no valor pelo qual um dado contrato futuro ou qualidade de commodity excede o
valor de outro contrato de commodity. Trata-se do oposto de desconto.
Especificamente no mercado de bolsas de valores, por vezes se faz referência ao
termo como o próprio preço pago por uma opção, como consta do Glossário da
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Bolsa de Chicago (Chicago Mercantile Exchange)13 e da Agência Norte-americana
de Contratos Futuros (U.S. Comodity Futures Trading Commission). Nos
dicionários, encontra-se definições de prêmio como “Compensação por serviço
prestado. = RECOMPENSA,REMUNERAÇÃO”. Em inglês, o termo premium é
definido como “a bonus, gift, or sum additional to price, wages, interest, or the
like”. Percebe-se uma ideia bastante vaga de adicional ao preço ou compensação.
• Adaptando-se essa noção ao conceito legal, que trata de ajustes para mais ou
para menos, o prêmio seria praticamente equivalente ao termo “ajuste”.
• O conceito de “prêmio médio de mercado” adequado é o de ajustes para mais
ou para menos do preço cotado que reflitam as práticas de partes não
relacionadas, em transações realizadas no mercado de commodities em
negociações em bolsa ou fora dela.
• Os ajustes devem abarcar não somente os descontos e sobrepreços que
costumam ocorrer entre partes não relacionadas em sede da bolsa de
mercadorias e futuros, mas também aqueles cobrados em outros foros de
negociação, fora de bolsa, como no caso das exportações realizadas por
intermédio de trading companies ou distribuidores.
• Mesmo que um produto em particular tenha cotação em bolsa, isso não
significa que o Método PECEX será aplicável tomando-se em conta, como
parâmetro, operações em bolsa. Ainda que a bolsa sempre seja o ponto de
partida para a apuração do PECEX, haverá hipóteses em que a operação
parâmetro entre as partes a ser considerada será uma operação fora de bolsa
(motivo pelo qual são necessários ajustes).
• É que: (i) nem sempre a bolsa possui a liquidez necessária para a venda de toda
a produção de uma grande empresa, como a Impugnante; e (ii) muitas vezes, a
realidade econômica indica ser preferível a realização de um contrato de longo
prazo fora do contexto da bolsa, do que submeter-se às volatilidades de preço e
de demanda da bolsa, em cada operação. Logo, já seria possível concluir que o
PECEX também é utilizado tomando-se em conta operações fora da bolsa como
paradigma, cujo objeto sejam produtos negociados na bolsa.
• Os preços são ajustados por meio da demanda dos consumidores.
• A legislação estende a aplicação do método de forma que sejam tomadas como
parâmetro operações fora de bolsa, cujos produtos negociados sequer tenham
cotação na bolsa, como é o caso do concentrado de cobre. Tanto que o § 5o do
mesmo dispositivo, que faz remissão ao § 1o, trata expressamente da hipótese de
o bem que seja conceituado como commodity não ter cotação em bolsa, caso em
que permite a comparação com dados obtidos a partir de instituições de
pesquisas setoriais ou agências e órgãos reguladores.
• 0 art. 34, § 3o, II, da IN 1.312/12 estabelece serem consideradas commodities
não somente os produtos negociados em bolsas, mas também aqueles que, desde
que listados no seu Anexo I, estejam sujeitos “a preços públicos nas instituições
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de pesquisas setoriais internacionalmente reconhecidas listadas no Anexo III”
(redação da IN RFB 1.870/19).
• O entendimento da Receita Federal sobre o tema (art. 9o da IN RFB 1.396/13,
alterada pela IN 1.434/13), veiculado por meio da Solução de Consulta Cosit 176,
de 8 de julho de 2015, é no sentido de que a cotação em bolsa sequer precisa ser
específica para o produto em questão, bastando haver produto similar, • O
Método PECEX é aplicável a uma série de produtos que sequer têm cotação em
bolsa, admitindo a Receita Federal, na forma do § 5o do art. 19-A da Lei 9.430/96,
cotações exclusivamente em entidades de pesquisa setoriais, do mesmo produto,
ou mesmo de meros similares. Nesses casos, a operação na bolsa não funciona
como parâmetro absoluto para a determinação do preço de transferência, como
faz parecer a fiscalização.
• Se o regime de preços de transferência também considera como parâmetro
para fins de obrigatoriedade da aplicação do PECEX, operações realizadas fora da
bolsa, inclusive relativas a bens não cotados em bolsas de mercadorias e futuros,
não há sentido em restringir-se o conceito de “prêmio médio de mercado” aos
ajustes realizados em negociação em bolsa, sobretudo no que tange à
Impugnante, que se encontra na condição de price taker.
• O Método PECEX não se aplica exclusivamente a operações e preços praticados
em transações realizadas em sede de bolsas de mercadorias e futuros. O PECEX se
aplica a produtos que, embora tenham cotação em bolsa, são negociados, entre
partes relacionadas e com terceiros, fora de bolsas. Aplica-se, ainda, conforme a
regulamentação da Receita, a produtos que sequer são cotados em bolsa. Logo,
para o método PECEX, a operação tida por parâmetro não poderá restringir-se à
bolsa.
• A interpretação coerente da lei 9.430/96 aponta para conceito de prêmio médio
de mercado como ajustes para mais ou para menos do preço cotado usualmente
realizados no mercado de commodities, seja em negociações em bolsa, seja em
negociações fora dela. É em relação a essa interpretação que deve ser aferida a
legalidade da interpretação da Receita Federal do Brasil, veiculada por meio de
instrução normativa.
• A IN 1.568/15 adotou indevida acepção restritiva do conceito de “prêmio médio
de mercado”, desbordando os limites impostos pela Lei no 9.430/96.
• Ao desbordar os ditames legais, a fim de instituir restrição não prevista em lei, a
IN no 1.568/15 incorreu em patente ilegalidade, violando o que dispõe o art. 2o,
da Lei no 9.784/99, bem como ampliando indevidamente a base de cálculo do IRPJ
e da CSLL, em dissonância com o que estabelece o art. 97, V, do CTN. • A IN n o
1.568/15 contraria a extensão dada à obrigatoriedade do Método PECEX tanto
pela lei como pelos demais dispositivos da regulamentação da Receita Federal
sobre o tema e da Solução de Consulta Cosit 176/15, igualmente vinculativa.
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• Tais fundamentos levam à ilegalidade da modificação empreendida pela IN
1.568/15, que, desbordando dos ditames da Lei no 9.430/96, proíbe
indevidamente ajustes referentes a custos de intermediação não cobrados por
bolsas de mercadorias e futuros.
• Prova dessas ilegalidades consiste na edição da Medida Provisória 1152/2022,
cujo projeto de lei de conversão já foi aprovado, que estabeleceu as novas regras
para apuração dos preços de transferência, que pretende alinhar os métodos de
cálculo brasileiros aos padrões mundialmente praticados conforme o padrão da
OCDE.
• A aplicação das diretrizes de preços de transferência instituídas pela MP
1.152/22 consiste em aplicar o método mais apropriado para determinar o preço
parâmetro a ser observado para a tributação da transação com partes
relacionadas.
• Em relação às commodities, o diploma legal prevê a aplicação do método de
“Preços Independentes Comparados” (PIC), considerando-se os preços de cotação
dos produtos, a exemplo do que ocorria com o PECEX e com o PCI (método do
preço de cotação na importação). Conforme o art. 12 da MP 1.152/22, o conceito
de commodity é definido mediante referência aos produtos físicos cuja cotação
em mercado que seja utilizada por partes não relacionadas para determinar
preços. Já os preços de cotação são definidos como aqueles obtidos em bolsas de
mercadorias e futuros, agências de pesquisa ou órgãos governamentais.
• Quando satisfeitas essas condições, a aplicação do PIC-Commodities será feita
em conformidade com o art. 13 da MP 1.152/22, cujo caput ressalva a
possibilidade de demonstração de que outro método seja aplicável de maneira
mais adequada à transação. Ao listar os métodos admitidos, o art. 11 da MP
expressamente admite “outros métodos, desde que a metodologia alternativa
adotada produza resultado consistente com aquele que seria alcançado em
transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas” (inciso VI). Isso
significa que sob a égide da MP 1.152/22 existe uma preferência pelo Método PIC-
Commodities para as transações com mercadorias com preços cotados em bolsa,
mas tal presunção pode ser elidida mediante a demonstração de que outro
método, inclusive um método não previsto na MP, seria mais adequado para o
caso. • Quando se determinar pela aplicabilidade do Método PIC-Commodities, o
§ 1o do art. 13 da MP 1.152/22 determina, de maneira bastante ampla, a
possibilidade de realização de “ajustes para assegurar que as características
economicamente relevantes das transações sejam comparáveis”.
• Portanto, é bastante ampla a previsão dos ajustes possíveis para compatibilizar
o preço de cotação com a transação controlada, de modo a obter-se o preço
parâmetro. Trata-se de uma forma de regulamentação que está em linha com as
normas internacionais de preços de transferência, que tendem a ser pautadas em
princípios e standards (principle-based regulation). Em conformidade com a
teleologia de se alcançar o preço arm’s length que seria efetivamente praticado
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em transação não controlada, o intuito da regra do § 1o do art. 13 da MP 1.152/22
parece ser o de permitir tantos ajustes quanto os necessários para que se atinja a
plena comparabilidade entre o preço cotado ajustado e a transação efetivamente
realizada.
• A MP permite ao contribuinte demonstrar que outro método que não o PIC-
Commodities é o mais adequado ao seu caso concreto, sendo inclusive possível a
utilização de métodos não expressamente regulados. Ora, se se permite até
mesmo a adoção de outro método previsto na MP ou de método não regulado
para determinar o preço parâmetro, com muito mais razão devem ser admitidos
todos os ajustes que se façam necessários para garantir a comparabilidade das
transações controlada e não-controlada.
• A interpretação mais coerente do art. 13, § 1o da MP em questão é a de que há
permissão ampla para a realização de ajustes, seja em função da literalidade do
dispositivo, da interpretação sistemática com o caput e com o art. 11 ou da sua
finalidade, além dos argumentos de índole constitucional. Isso significa que, no
caso da Impugnante, são admitidos os ajustes dos custos de intermediação, que
são necessários para estabelecer a comparabilidade dos preços cotados com os
preços que seriam praticados por partes não vinculadas em situação similar à
Impugnante.
• DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 43, CAPUT E INCISOS I E II, DO CTN, BEM COMO
DO ART. 2o,DA LEI No 7.689/88 – DO CONCEITO LEGAL DE RENDA.
• As prescrições presentes em lei complementar em matéria tributária, a par de
funcionarem como parâmetros para a aferição da validade material da legislação
ordinária e infralegal, exercem o papel de diretriz interpretativa no exame dessa
legislação.
• Estabelece, o art. 43, caput e incisos I e II, do Código Tributário Nacional, que
exerce o papel de Lei Complementar:

• O imposto somente poderá incidir sobre o “acréscimo a um dado conjunto de
bens e direitos (patrimônio), pertencente a uma pessoa (física ou jurídica),
observado lapso temporal necessário para que se realize o cotejo entre
determinados ingressos, de um lado, e certos desembolsos, de outro”.
• Ao determinar, como critério material possível do Imposto sobre a Renda, a
aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica do produto do capital ou do
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trabalho, ou, ainda, de proventos (hipótese aplicável unicamente às pessoas
físicas), o CTN respeitou a Constituição,
• O conceito de “lucro”, a partir da qual foi instituída a Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL), não discrepa dessas mesmas configurações (art. 1o e 2o da
Lei 7.689/8816). Configurando espécie do gênero “renda”, o “lucro” é o acréscimo
patrimonial atribuível às pessoas jurídicas. Conforme conceitua RUBENS REQUIÃO
lucro consiste no “sobrevalor que a sociedade pode produzir, como resultado da
aplicação do capital e outros recursos na atividade produtiva”.
• Esses conceitos funcionam como balizadores e diretrizes interpretativas para as
regras de preços de transferência, que consubstanciam regras antielisivas
específicas.
• No caso da exportação de produtos para parte relacionada, o risco para a
Administração Tributária brasileira consiste em se atribuir ao produto exportado
um valor menor do que o de mercado, de modo a diminuir a receita.
• Em se tratando de commodities, aplica-se o Método PECEX, considerando-se
valor de cotação do produto em bolsas de mercadorias e futuros ou instituições
de
pesquisa
setorial
internacionalmente
reconhecidas,
para
evitar
o
deslocamento de lucros para a parte relacionada domiciliada no exterior.
• A atribuição desse valor à transação não pode ocorrer de tal forma a tributar,
pelo IRPJ, o que renda não é, ou, pela CSLL, o que com lucro não se confunde. A
atribuição do valor cotado às transações entre partes relacionadas com
commodities não poderá imputar à pessoa jurídica brasileira receitas que levem a
uma renda ou lucro que efetivamente não é seu, sob pena de flagrante ilegalidade
(lesão ao art. 43 do CTN e 1o e 2o da Lei no 7.689/88).
• No caso de exportação através de trading company, a aplicação do Método
PECEX não poderá ignorar essa circunstância, mormente quando há empresa
existente, cujas operações incluem o exercício de uma série de funções e a
tomada de uma infinidade de riscos, operando ativos tangíveis e intangíveis
estratégicos, o que ocorre com a VISA.
• Não se pode considerar que a operação parâmetro seria unicamente uma
operação realizada em bolsa, desconsiderando-se a utilização do trader,
notadamente em cenário relevante para o sucesso da própria atividade exercida
pela Impugnante.
• Há circunstâncias especiais que não se harmonizam com o método apresentado
pelo fisco, sendo de rigo a consideração das condições inusuais e particulares
constantes no caso, sob pena de se incorrer em grave distorção e de se violar o
conteúdo dos arts. 43, do CTN, e 1o e 2o, da Lei no 7.689/88, a exemplo do que fez
a fiscalização no caso em análise.
• No que tange à Impugnante, que realiza exportações para a VISA, a qual, por sua
vez, ao exercer o papel de distribuidora de pleno direito, é incumbida de diversas
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funções, corre vários riscos e usa ativos tangíveis e intangíveis próprios (conforme
atestou o Pareceres da EY), não se pode ignorar um pequeno percentual de 5,5%
destinado ao lucro da VISA, o qual se materializa justamente nos ajustes
decorrentes dos custos de intermediação.
• A legislação de preços de transferência do país de residência da VISA demandará
que um percentual de lucro lhe seja atribuído em suas operações. A negativa dos
ajustes decorrentes dos custos de intermediação acarretaria dupla tributação,
pois estar-se-ia tributando no Brasil e na Suíça os valores referentes ao custo de
intermediação.
• A margem bruta de 5,5% não representa fator positivo que influirá no seu lucro,
mas sim fator positivo que influirá no lucro de pessoa jurídica domiciliada no
exterior (VISA).
• Essa circunstância suporta a interpretação do termo “prêmio médio de
mercado” (referido no § 1o do art. 19-A da Lei 9.430/96, inserido pela Lei
12.715/12), de forma a abarcar ajustes para mais ou para menos do preço cotado
usualmente realizados no mercado de commodities em negociações em bolsa ou
fora dela, incluindo custos de intermediação com trading companies, nas
exportações realizadas para esse tipo de empresa.
• A aplicação do primado da isonomia suporta essa conclusão. Em matéria de
preços de transferência, entende LUÍS EDUARDO SCHOUERI que a igualdade
significa que a transação entre partes relacionadas, para fins de tributação sobre a
renda e sobre o lucro, deve ser tratada da mesma forma que uma transação entre
partes não relacionadas.
• Para HELENO TAVEIRA TÔRRES, a legislação de preços de transferência visa a
concretizar a generalidade “segundo a qual todas as pessoas devem ser
alcançadas pelo Imposto sobre a Renda, até o limite da respectiva capacidade
contributiva, sem distinções ou privilégios”.
• No caso em voga, as lições convergem. Pela alegação da igualdade, que na
hipótese assume o sentido protetivo acima referido, tem-se que o contribuinte
que exporta para trading a ele vinculada não poderá ser tratado de maneira mais
gravosa do que aquele que exporta para trading não vinculada, sob pena de
flagrante violação à isonomia
• O princípio da isonomia deve necessariamente ser observado pela
administração pública, sob pena inobservância do art. 108, II, do CTN (Lei no
5.172/66), que assim estabelece: Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a
autoridade
competente
para
aplicar
a
legislação
tributária
utilizará
sucessivamente, na ordem indicada: II - os princípios gerais de direito tributário;
(...)
• A prescrição legal de ajustes sobre o preço cotado em bolsa em conformidade
com o “prêmio médio de mercado” (art. 19-A, § 1o, da Lei 9.430/96, incluído pela
Lei 12.715/12), assim, deverá ser interpretada de modo a permitir o tratamento
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igualitário entre o contribuinte que exporta para trading company relacionada e
contribuinte que exporta para trading company não relacionada que exerce as
mesmas funções, incorre nos mesmos riscos e utiliza os mesmos ativos.
• Não cabe igualar o contribuinte que exporta para trader vinculada ao
contribuinte que exporta a consumidor final por meio de bolsa de mercadorias e
futuros, mormente se essa igualação resultar em uma desigualdade entre
contribuinte que exporta para trader vinculada e contribuinte que exporta para
trader não vinculada (situações equivalentes).
• Operações de exportação realizadas por meio de bolsas de mercadorias e
valores e por meio de traders qualificados como distribuidores totais (full fledged
distributor) são incomparáveis. A bolsa não se sujeita a qualquer risco, pois
sempre tem segura sua taxa remuneratória do serviço. Em revés, o trader toma a
propriedade do ativo, passando a submeter-se a todos os riscos de prejuízos,
decorrentes da demanda, do preço e da eventual vinculação de contratos a
índices futuros.
• A VISA figura em condição mais abrangente do que a de um simples trader,
tratando-se efetivamente de uma full flat distribuitor, motivo pelo qual os riscos
assumidos são ainda mais significativos.
• O Parecer realizado pela EY demonstrara que empresas similares à VISA, que
exercessem, diversas funções, assumem vários riscos e detem, para tanto, ativos
intangíveis como conhecimento de mercado, lista de clientes, informações e
relacionamento com clientes, teriam uma margem bruta de lucro da ordem
mínima de 5,5% e máxima de 7,2% do valor da transação para o consumidor final.
• Considerando-se que o preço cotado em bolsa seria o preço para o consumidor
e que empresa similar a VISA teria 5,5% de margem bruta sobre esse valor, negar
o ajuste desse custo de intermediação ao preço parâmetro significaria tributar o
contribuinte que exporta para trading vinculada de maneira muito mais gravosa
do que o contribuinte que exportar para trading não vinculado. Além de tributar
lucro que não é do contribuinte brasileiro, esse entendimento violaria o primado
da igualdade.
• Logo, deve prevalecer a interpretação conforme a qual o conceito de “prêmio
médio de mercado” abrange quaisquer ajustes para mais ou para menos do preço
cotado usualmente realizados no mercado de commodities em negociações em
bolsa ou fora dela, incluindo custos de intermediação.
• Essa circunstância, reforça a ilegalidade da modificação feita a pela IN 1.568/15,
não havendo que se falar em suposta inadequação dos preços de transferência.
• DOS FUNDAMENTOS DA DEDUTIBILIDADE DOS CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO A
PARTIR DA CONFORMAÇÃO INTERNACIONAL DO PRINCÍPIO DO ARM’S LENGTH –
DA EFETIVA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ARM'S LENGTH NO PRESENTE CASO
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• O tratamento internacional do “método das commodities” corrobora para a
prevalência do entendimento de que o “prêmio médio de mercado” compreende
qualquer ajuste, realizado na bolsa de mercadorias e futuros ou fora dela.
• O tratamento transnacional dos preços de transferência é baseado no princípio
do arm ́s length (não-favoritismo), devendo ser dado o mesmo tratamento a uma
transação controlada (entre partes relacionadas) em relação a uma transação não
controlada (entre partes riscos e detivessem, para tanto, ativos intangíveis como
conhecimento de mercado, lista de clientes, informações e relacionamento com
clientes, teriam uma margem bruta de lucro da ordem mínima de 5,5% e máxima
de 7,2% do valor da transação para o consumidor final.
• Considerando-se que o preço cotado em bolsa seria o preço para o consumidor
e que empresa similar a VISA teria 5,5% de margem bruta sobre esse valor, negar
o ajuste desse custo de intermediação ao preço parâmetro significaria tributar o
contribuinte que exporta para trading vinculada de maneira muito mais gravosa
do que o contribuinte que exporta para trading não vinculado. Além de tributar
lucro que não é do contribuinte brasileiro, esse entendimento violaria o primado
da igualdade.
• Deve prevalecer a interpretação de que o “prêmio médio de mercado” abrange
quaisquer ajustes para mais ou para menos do preço cotado usualmente
realizados no mercado de commodities em negociações em bolsa ou fora dela,
incluindo custos de intermediação.
• Essa circunstância reforça a ilegalidade da modificação empreendida pela IN
1.568/15, não havendo que se falar em suposta inadequação dos preços de
transferência.
• DOS FUNDAMENTOS DA DEDUTIBILIDADE DOS CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO A
PARTIR DA CONFORMAÇÃO INTERNACIONAL DO PRINCÍPIO DO ARM’S LENGTH –
DA EFETIVA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ARM'S LENGTH NO PRESENTE CASO
• O tratamento internacional do “método das commodities” corrobora para a
prevalência do entendimento de que o “prêmio médio de mercado” compreende
qualquer ajuste, realizado na bolsa de mercadorias e futuros ou fora dela.
• O tratamento transnacional dos preços de transferência é baseado no princípio
do arm ́s length (não-favoritismo), que prescreve que deve ser dado o mesmo
tratamento a uma transação controlada (entre partes relacionadas) em relação a
uma transação não controlada (entre partes independentes). Baseia-se em uma
comparação entre uma transação entre partes relacionadas e uma transação
efetuada no livre mercado.
• Resta claro a importância de comparabilidade, pois sem o custo de
intermediação a aferição do preço de mercado restaria seriamente
comprometida.
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• O princípio do arm ́s length está previsto no art. 9o da Convenção Modelo da
OCDE acerca de tributos sobre a renda e capital, que trata de empreendimentos
associados (associated enterprises). • Em que pese o Brasil ainda não seja
membro da OCDE, seus tratados bilaterais contra a dupla tributação são
largamente influenciados pelo modelo.
• Nesse passo, pode-se verificar a redação do art. 9o de recente tratado ratificado
pelo Congresso brasileiro, concluído com a Rússia.
• A previsão do arm ́s length consta do primeiro parágrafo do art. 9o dos tratados
brasileiros, atuando como inequívoca diretriz interpretativa e mesmo parâmetro
de legalidade (ou “convencionalidade”), dada a prevalência dos tratados sobre a
legislação interna.
• A VISA se encontra sediada na cidade de Saint-Prex, na Suíça, país-membro da
OCDE e, portanto, sujeita às regras do preço de transferência. Representantes
brasileiros e suíços assinaram Convenção para Evitar a Dupla Tributação baseada
no modelo da OCDE no dia 03 de maio de 2018, aprovado pelo Senado em 24 de
fevereiro de 2021 e regulamentado pelo Decreto 10.714/2021, além da
observância aos princípios do Arms Length.
• Mesmo em relação à aplicação do regime de preços de transferência sobre
transações nas quais a outra parte não se encontre domiciliada em país com o
qual o Brasil tenha tratado firmado conforme o modelo da OCDE e devidamente
ratificado, o princípio do arms length pode ser tomado como diretriz
interpretativa, em função da expressa referência da exposição de motivos da Lei
9.430/96 às regras da OCDE.
• Os princípios e regras adotados pela OCDE podem influenciar na interpretação
das normas brasileiras de preços de transferência, nos termos do que preceitua a
Lei 9.430/96. Afirmamos que “considerando que a exposição de motivos da Lei no
9.430/1996 refere-se à OCDE, é admissível sustentar que os princípios e regras da
OCDE devem iluminar a aplicação da Lei no 9.430/1996. Em matéria de preços de
transferência, seria uma forma eficaz de se enfrentar as distorções ou
inconstitucionalidades que a aplicação estrita dos métodos positivados pode vir a
ensejar”.
• Essas mesmas diretrizes valem para os chamados métodos de commodities.
Esses métodos chegaram a ser denominados como “sexto método”, em adição
aos cinco previstos nos Guidelines da OCDE,
• No âmbito do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), levado a efeito
pela OCDE e pelo G20, com participação de diversos países, dentre os quais o
Brasil, houve a inclusão de novos parágrafos às Guidelines da OCDE sobre preços
de transferência, no item que trata do Método de Preços Independentes
Comparados (CUP – Comparable uncontrolled price method).
• Os métodos de commodities são tomados como um desdobramento do referido
método. O novel parágrafo 2.18 conceitua commodities como produtos físicos
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para os quais um preço cotado é usado como referência por partes
independentes. Em seguida, admite como preço cotado não somente aqueles
verificados no mercado de bolsa, mas também os aferidos por agências
estatísticas de reporte de preços reconhecidas e transparentes.
• Conforme o parágrafo 2.20, as características econômicas relevantes da
transação controlada e das transações não controladas devem ser comparáveis.
Assim, o dispositivo prevê uma série de ajustes possíveis.
• O termo “premium”, normalmente traduzido como prêmio (a exemplo do
“prêmio médio de mercado”) é usado de forma ampla, identificada com a noção
de acréscimo, o que já indica a interpretação de que os ajustes devem abarcar
qualquer acréscimo realizado pelo mercado, em transações em bolsa ou não.
• A parte final do dispositivo afirma que devem ser compensadas contribuições
feitas na forma de funções exercidas, ativos empregados e riscos incorridos por
outras entidades na cadeia produtiva.
• As diretrizes internacionais acerca de preços de transferência expressamente
determinam ajustes decorrentes de custos de intermediação, na aplicação dos
métodos de preços cotados para commodities.
• Aplicando-se essas diretrizes internacionais ao direito brasileiro, tem-se mais um
argumento para sustentar que o “prêmio médio de mercado” constante do § 1o
do art. 19- A da Lei 9.430/96, inserido pela Lei 12.715/12, deve ser entendido
como qualquer ajuste realizado pelas partes em relação ao preço cotado, inclusive
fora da bolsa de mercadorias e futuros, a corroborar o descabimento das
acusações fiscais.
• Além da expressa dicção do novel parágrafo 12.16C dos Guidelines da OCDE
sobre preços de transferência, o próprio conteúdo do princípio arm ́s length
suporta essa conclusão, já que requer que os parâmetros de comparabilidade
sejam plenos ou então ajustados conforme as características da operação do
contribuinte, não podendo persistir os critérios adotados pelo fisco para lavrar os
presentes autos de infração.
• O art. 36 da IN 1.312/12 afirma que somente podem ser utilizados índices
publicados
por
instituições
de
pesquisas
setoriais
internacionalmente
reconhecidas nos casos em que não existir cotação dos bens exportados em bolsa
de mercadorias e futuros. É justamente o que fez a Impugnante, ao se valer do
estudo da E&Y.
• Ademais, é de relevo salientar que a precificação comercial leva em
consideração o volume ou a quantidade de unidades objeto das vendas, além da
condição do comprador que pode ser revendedor ou consumidor final.
• A título de exemplo, no supermercado, é comum que o preço de uma cartela
com 30 ovos seja menor do que 5 vezes o preço de meia dúzia de ovos da mesma
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marca. Também se observa que o preço de atacado costuma ser inferior ao preço
do varejo.
• A analogia ilustra bem a situação envolvendo a cotação de bolsa para o
concentrado de cobre. Não é razoável se exigir que o preço de 300 milhões de
toneladas seja 100 vezes superior ao preço para 3 milhões de toneladas, ou que o
preço de bolsa para 1 tonelada tenha que ser praticado para qualquer volume.
Deve-se examinar a função do adquirente (revendedor), pois a trading tem
objetivo de lucro e deve ser remunerada por sua atividade.
• No contexto das commodities, a exportação de grãos para o importador
estrangeiro que processa para a fabricação de ração animal (indústria), por
exemplo, é diferente da exportação para revendedor e distribuidor de grãos
(trading), e cabe prática de preços distintos. No caso da VISA, a fiscalização
pretende que seja adotado o preço para adquirente industrial, em patente
dissociação das particularidades do caso concreto.
• Houve aderência dos preços praticados entre a Impugnante e a VISA ao
princípio do arm ́s lenght e da legislação aplicável. As acusações do fiscal não
merecem prevalecer.
• DO CARÁTER NÃO EXAUSTIVO DOS MÉTODOS DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA
• O ajuste dos custos de intermediação deveria ser aceito em face das provas
apresentadas pelo contribuinte no sentido de ser esse um custo normal e
necessário em transações entre partes não relacionadas que utilizem estrutura
similar.
• A legislação de preços de transferência, funcionando como norma antielisiva
específica, prevê uma série de ficções e presunções para a determinação do preço
parâmetro. Entretanto, conforme se afirmou acima, essas presunções e ficções
serão incompatíveis com o conceito de renda sempre que levarem à tributação
pelo referido tributo de uma realidade que não configure renda.
• Os métodos previstos pela legislação brasileira de preços de transferência
devem ser tomados não exaustivos, admitindo a produção de provas em sentido
da utilização de outras metodologias. Nesse sentido, assim sustentamos, antes do
advento da Lei 12.715/12.
• A obrigatoriedade da adoção do Método PECEX no caso de exportação de
commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, na forma do § 9o do art. 19 da Lei 9.430/96,
incluído pela Lei 12.715/12, deve ser compatibilizada com a necessária
flexibilidade dos métodos que, como visto, decorre do princípio do arm ́s length
(não-favoritismo) e do conceito legal de renda, explicitamente positivado no art.
43 do CTN.
• No caso da Impugnante, foi produzida prova técnica especializada, por meio da
análise funcional completa de diversas empresas comparáveis, no sentido de que
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é devido o ajuste mínimo de 5,5% no preço em função dos custos de
intermediação, em operações realizadas por intermédio de tradings.
• O Parecer da E&Y apresentado pela Impugnante demonstra que, em
negociações entre partes não relacionadas, no livre-mercado, é compatível a
margem de 5,5% ao intermediário que assume funções (atividades, riscos e
ativos) similares às da VISA. Logo, negar a realização desses ajustes ao preço de
cotação, no caso da Impugnante, significaria impor às partes relacionadas uma
tributação superior àquela a que se submetem as partes não relacionadas.
• DAS INDEVIDAS LIMITAÇÕES ENVOLVENDO O METÓDO PECEX E NÃO
EXISTENTES EM OUTROS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE
TRANSFERÊNCIA
• Em nítida afronta ao princípio da isonomia tributária, e em notória
desconsideração da interpretação sistemática dos dispositivos da Lei 9.430/96,
observa-se que o método PECEX experimenta indevidas limitações que não são
estabelecidas para os outros métodos de apuração de preços de transferência.
• O PECEX deve considerar bases diárias, ao passo que os outros métodos de
cálculo dos preços de transferência são realizados em bases anuais. Os cálculos
diários não permitem a compensação de ajustes positivos com ajustes negativos
ao longo do ano, apresentando nítida desvantagem.
• Outra limitação do PECEX se observa no que tange à margem de divergência. O
art. 51 da IN 1.312/2012, estabelece a regra geral de que nenhum ajuste será
exigido da pessoa jurídica na apuração de IRPJ e CSLL quando o preço ajustado, a
ser utilizado como parâmetro, divirja em até 5% daqueles constantes dos
documentos de importação e exportação.
• Sem qualquer justificativa plausível, o §2o do aludido dispositivo limita a apenas
3% a margem de divergência na hipótese de importação ou exportação de
commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas.
• Apenas os contribuintes importadores ou exportadores de commodities que se
sujeitem à cotação em bolsa de mercadorias e futuros internacionalmente
conhecidas estão sujeitos à margem de 3%, enquanto todo os demais sujeitam-se
à mais alargada margem de 5%.
• Trata-se de norma que dispensa tratamento distinto a contribuintes que se
encontram na mesma situação e, por tal motivo, não merece prevalecer, devendo
ser atribuído o tratamento mais benéfico (margem de 5%) a todos os
contribuintes.
• Ainda que se aplicasse a margem de 3% ao caso de Impugnante, revela-se
desproporcional e desarrazoado que nas operações em que a divergência seja de
2,9% nada seja tributado, ao passo que nas operações em que a divergência seja
de 3.1% a integralidade do valor seja objeto de tributação. Apenas o percentual
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que exceder o valor de 3% poderá ser tributado (no exemplo em questão, apenas
0,1% e não 3,1%).
• Adicionar o valor dos 3% ao montante é tributação indevida, por ferir a
razoabilidade, a isonomia e a proporcionalidade, além violar o artigo 51, § 2o, da
IN 1.312/12.
• Mas o indevido tratamento mais gravoso atribuído ao método PECEX não para
por aí. Enquanto os demais métodos de preços de transferência estão sujeitos ao
safe harbour de que trata o art. 20, da IN 1.312/201230 - dispensa de
arbitramento nas hipóteses de preço médio de venda superior a 90% do preço
médio praticado no mercado brasileiro – no método do PECEX o referido safe
harbour não é aplicável, nos termos do art. 34, §6o, da aludida Instrução
Normativa.
• O contribuinte que utilizar o método PECEX estará impossibilitado de fazer uso
dos benefícios constantes do art. 48 e 49 da IN 1.312/2012, ao contrário dos
contribuintes que seguirem os demais métodos de apuração.
• O fisco pretende impor aos contribuintes que exportam commodities a
obrigação de apurar os preços de transferência pelo método PECEX, ao mesmo
tempo que afasta os benefícios da regra geral de apuração de preços de
transferência, tornando sobremodo lesiva a apuração por intermédio do PECEX.
Tal conduta, além de ferir a isonomia, revela-se desproporcional e desarrazoada.
Tal conduta desrespeita a Lei 9.430/96.
• A Impugnante propugna pela incidência, in casu, dos dispositivos normativos
que lhe forem mais benéficos na apuração dos preços de transferência, sobretudo
no que se refere à possibilidade de utilização de safe harbor e da margem de
divergência de 5%.
• DAS DESPESAS A TÍTULO DE FRETE
• A narrativa fiscal é iniciada com a questão de que no contrato da LME não há
especificação sobre o frete e que tal assertiva teria sido corroborada pela ora
Impugnante. A empresa se amparou na legislação para a dedução das despesas de
frete, bem como apresentou laudo idôneo para tanto, elaborado pela empresa
Drewry e sua respectiva tradução juramentada. A utilização da Drewry como
instituição hábil à função especificada pela Impugnante tem respaldo no artigo
34, parágrafo 14, da Instrução Normativa 1.312/2012.
• Em seguida passa o fiscal a narrar como supostamente ocorre a negociação do
cobre por intermédio da LME.
• O fiscal descreve a realização da operação como se ela ocorresse de forma
linear, desconsiderando as negociações ocorridas de parte a parte, bem como a
qualidade dos produtos adquiridos. Tem-se a sensação de que a negociação se dá
como a compra de um produto de prateleira, produzido em larga escala, que os
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consumidores de cada um dos países consumissem exatamente o mesmo
produto, constante nos armazéns.
• Na narrativa, desconsiderou-se que a Impugnante não atua diretamente na
LME, mas só utiliza o valor divulgado pela instituição como “referência”. Assim,
aduz da resposta:
• Resposta: “A intimada apresenta arquivo em .pdf contendo as especificações
para os contratos negociados na London Metal Exchange (LME) (DOC_01). Note
que a intimada utiliza o valor divulgado pela LME para o Catodo de Cobre, como
referência para definição do preço de venda de Concentrado de Cobre, não
atuando diretamente nessa bolsa, conforme explicitado no item 1 supra.
• O fiscal desconsiderou todas as particularidades dos produtos produzidos pela
Impugnante (notadamente o concentrado de cobre), bem como não tomou por
base, em sua narrativa, que a Impugnante não atua na LME.
• A comparação entre preço praticado e preço parâmetro produzida pelo fiscal
para promover o indigitado e inexistente ajuste é distorcida e distante da
realidade, ao não permitir a dedutibilidade dos custos de frete. Isso porque,
percorre-se um amplo caminho até que seus produtos sejam recepcionados pela
Visa (por meio de suas controladas e filiais) ou pelo cliente final, por conta e
ordem da VISA, dada a distância do Brasil e seus destinatários. A Impugnante não
opera diretamente na LME e, portanto, não é usuária dos armazéns aos quais o
fiscal faz menção. Assim, seu ideal de “frete zero” cai por terra.
• Ademais o fiscal e faz letra morta do robusto laudo produzido pela Drewry, que
estabeleceu, a pedido da Impugnante, os custos de frete entre Brasil e Alemanha,
aduzindo todos os custos com seus principais componentes, influências dos
fatores climáticos e outros elementos cruciais para o desenvolvimento dessa
jornada.
• Desconsiderar o custo de frete incorrido pela Visa é um absurdo na sistemática
de apuração dos preços de transferências uma vez que a distorção na comparação
com o preço parâmetro (da LME que é o mais adequado para a atividade da
Impugnante) seria fazer uma comparação em bases absolutamente distintas.
• Ao comparar um produto que percorre uma distância colossal, e incorre em
custos para tanto, com todas as peculiaridades das operações que envolvem
minérios como o concentrado de cobre, com uma operação em que não há
deslocamento e pretender que elas sejam iguais, para a apuração de preços,
configura um descalabro. E consagração da tributação por intermédio do IRPJ e
CSLL de algo que renda definitivamente não é.
• O fiscal assevera que a condição de frete considerado nas operações é FOB (e
para tanto identifica um e-mail enviado à LME para indagar se o preço do frete
está incluído cuja resposta é negativa), para continuar reafirmando a
impossibilidade de dedução dos custos de frete.
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• Nessa toada de afirmações fiscais, olvidou-se “apenas” de duas questões em
relação ao caso da Impugnante: (i) que os produtos são vendidos na modalidade
FOB, bem como que (ii) a própria legislação autoriza o desconto das despesas de
frete, como se infere do artigo 34, parágrafo 10o, VI, da Instrução Normativa
1312/2012 e suas alterações posteriores.
• O raciocínio fiscal de não permitir a dedução do frete é descabido. Se a LME não
considera o frete em seus produtos, para que se possa comparar o valor do
produto exportado para partes vinculadas (como ocorre com a Impugnante), e ao
trazer as mesmas bases de comparabilidade, é imperiosa a dedução do valor do
frete do valor de venda.
• Quando o Fiscal “circulariza” a LME para indagar se o frete está ou não incluso
no preço por ela identificado, olvida-se qual é o objetivo principal da fixação do
preço dos metais não ferrosos propostos pela LME, segundo essa própria
instituição, conforme se infere do diagrama abaixo constante do próprio site da
LME.

• Da parte azul à direita do diagrama pode-se verificar que se trata de um preço-
base que as partes se utilizam, por exemplo, para a mitigação de riscos. Mas que
esses preços são ajustados para mais ou para menos nas negociações visando a
refletir questões como a qualidade e o frete que estão textualmente presentes,
como se observa dos conceitos constantes do documento acessado no site da
LME.
• A LME aduz a necessidade dos ajustes em função do frete, sendo totalmente
descabida a glosa dos valores a título de frete perpetrada pelo fiscal.
• Segundo o §1o, art. 19-A da Lei 9.430/1996, o método PECEX busca comparar os
preços dos bens exportados por pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no
País, com os constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado,
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na data da transação. Busca equiparar os valores de mercado entre partes não
vinculadas com o valor vendido para partes vinculadas. Para isso, o §10, art. 34 da
IN 1.312/2012 dispõe sobre diversos ajustes permitidos para que se possa
comparar o preço praticado ao preço parâmetro, dentre eles o frete.
• O valor divulgado pela LME é um valor de referência para as operações de
venda de cobre, em forma de catodo e não de concentrado, sendo ajustado para
mais ou para menos a depender de uma série de fatores. Dentre eles a forma, o
local de entrega e a assunção de riscos. Nesse sentido, destaca-se os seguintes
parágrafos, presentes no documento intitulado “How are LME reference prices
used in physical metals contracts?” (DOC_01 e (DOC_02 - tradução juramentada).

• O valor de referência divulgado pela LME, é ajustado de acordo com a
especificidade de cada negociação, se assim quiserem as partes, e que esse ajuste
é necessário para que se possa comparar o preço divulgado com o preço
praticado pela Impugnante, uma vez que há mudanças nas condições de venda
(Incoterms). O trecho cita descontos ao preço, fornecendo como exemplo
exatamente a questão de onde o produto será entregue, ou seja, existe um frete
contido no preço divulgado, que leva em consideração a entrega em qualquer
armazém da LME.
• Deve-se levar em consideração para fins de equiparação de preço da
Impugnante nas vendas sujeitas ao PECEX que: i. A Impugnante não atua
diretamente na LME; ii. O produto vendido pela Impugnante é o Concentrado de
Cobre e não o Catodo de Cobre negociado na LME; iii. O preço praticado pela
Impugnante é FOB.
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• É preciso realizar ajustes ao valor da cotação, para se obter valores comparáveis
para fins de determinação do correto preço parâmetro, de modo que a
comparação entre preço praticado e preço parâmetro não ocorra em condições
distintas.
• No valor divulgado pela LME, nele está contido o fato de o produto ser entregue
em algum armazém autorizado por ela, logo existe uma parcela de frete contida
no preço, fato este que não ocorreria, apenas se a produção fosse em
estabelecimento localizado dentro do armazém da LME a ser selecionado pelo
cliente. Não há mudança de valor considerando o armazém que o produto será
entregue que, por óbvio, será o mais perto do cliente.
• A companhia vende para seu cliente, na modalidade FOB, no qual o concentrado
de cobre é entregue dentro do navio, sendo o ponto de entrega o Porto de Itaqui,
no Maranhão, ou seja, a condição de venda da LME e a condição de venda da
Impugnante não consideram o mesmo ponto de entrega e, portanto, um ajuste
deve ser feito no sentido de garantir que as transações estejam em bases
comparáveis.
• Quando se busca comparar o preço FOB vendido pela Impugnante com o
divulgado pela LME, é preciso que se retire o valor do frete contido
intrinsecamente no preço, já que há a movimentação do produto de um ponto A
qualquer para o Armazém da LME localizado em um ponto B pelo mundo,
buscando dessa forma, atender o objetivo principal previsto no §1o, art. 19 A da
Lei 9.430/1996, quando se busca comparar preços comparáveis. Por esse motivo a
Impugnante realiza um ajuste à cotação, à título de frete, levando-se em
consideração o estudo realizado pela Drewry.
• O próprio TVF menciona as particularidades da eleição do local de entrega de
acordo com a localização dos negociadores (como já citado acima), o que impacta
diretamente no preço.
• Não há como comparar o preço do concentrado de cobre disponibilizado pelo
vendedor em um dos armazéns da LME e o vendido pela Impugnante, que é
disponibilizado no porto - em Itaqui-MA - e não em armazéns LME. O padrão LME
para o preço - sujeito a descontos e prêmios, conforme admitido pela própria LME
no e-mail colacionado no TVF - é o produto entregue em um armazém LME, e não
na mina ou no porto da mina. Como a impugnante não realiza a entrega do
produto no destino da compra, porque o exporta sob a modalidade FOB, é
necessário conceder o desconto no preço relativo ao frete, cujo custo a
impugnante transfere ao comprador. O comprador incorre no pagamento do frete
para buscar a mercadoria no porto até um armazém LME, não havendo, portanto,
alternativa outra à Impugnante que não seja a de descontar o valor do frete
"porto-armazém LME" do preço de cotação, na forma como expressamente
autorizado pela IN 1.312/2012.
• O frete contido no valor divulgado pela LME não é descrito por uma fórmula
matemática. Este frete faz parte de um conjunto de fatores negociais que
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integram o valor divulgado, como visto no parágrafo citado acima, extraído do
documento publicado pela LME, isto é, o frete pode ser somado ou diminuído do
preço divulgado, considerando a forma como o produto será entregue. No qual no
caso da Impugnante, deve-se diminuir o frete do preço divulgado, uma vez que
sua entrega se dá em local distinto do armazém da LME, que como dito, poderia
ser em qualquer lugar do mundo, a escolha do cliente.
• Aliás, causaria espanto e sobretudo, estranheza se o produto chegasse ao
exterior sem que houvesse um frete a transportar o produto e a Impugnante
viesse a incorrer na aludida despesa. Desta forma, tais valores devem ser
deduzidos na apuração dos preços de transferência para que não se verifique
qualquer distorção na citada apuração.
• Assim, não há qualquer razão para que seja desconsiderado o valor do frete,
como fez o DD. Fiscal Autuante.
• DA GLOSA DOS AJUSTES A TÍTULO DE HANDLING
• A autoridade administrativa promoveu também a glosa dos ajustes a título de
handling.
• Sobre esse ponto o DD. Fiscal assevera que nem a Impugnante sabe precisar
qual o conceito de handling. Contudo tal afirmação é totalmente inverídica.
• O produto produzido é um concentrado de cobre que pode ser enquadrado
como de segunda categoria, por esse motivo denominado “salobo”. Isso porque o
seu grau de pureza dista de ser ideal para utilização em fornos. Para que o
produto vendido e exportado pela Impugnante possa ser utilizado por clientes e
consumidores (nos smelters ou fornos de fundição) é necessário e essencial que
ocorra uma etapa de processamento ou “purificação”, no qual se inclui o
handling, para que o concentrado de cobre deixe de ser “salobo” e seja
transformado em catodo de cobre.
• O produto da Impugnante é aquele previsto na etapa de secagem, podendo
atingir uma concentração de cobre de até 38%. No entanto, para atingir o grau
desejado, constante do cobre refinado catodo de cobre, com 99,99% de pureza, é
necessário perpassar por várias fases.
• Frise-se, a Impugnante não vende catodo de cobre, mas sim, concentrado de
cobre.
• O produto negociado pela LME consiste no catodo de cobre, ou seja, no cobre já
refinado, sem impurezas, apresentado em forma de placas. As figuras abaixo
demonstram a forma do produto em concentrado de cobre (produto vendido pela
impugnante) e o catodo de cobre (produto negociado na LME).
• Para que possa o produto vendido e exportado ser equiparado ao produto
negociado pela LME faz-se necessário o ajuste de preço. Somente com o ajuste é
que a comparação entre o preço praticado e o preço parâmetro será realizada
tomando-se as mesmas bases.
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• A handling fee é um fator de redução do preço do concentrado de cobre
atrelado à qualidade de minérios considerados complexos, ou seja, com alto teor
de elementos deletérios/contaminantes, como é o caso específico do
concentrado de cobre vendido pela Salobo. A finalidade da handling fee é
compensar as despesas de manuseio e operacionais necessárias para que o
concentrado de cobre esteja apto a ingressar nos fornos de fundição (smelters),
sem danificá-los, para a transformar em catodo de cobre.
• Para controlar a quantidade de elementos contaminantes do concentrado de
cobre, é necessária a realização de uma mistura (blending) adicional desse
concentrado com outras substâncias que tenham baixo teor de elementos
deletérios. Além de acarretar maior custo de manuseio decorrente do blending
adicional do concentrado de cobre, elevam-se também as despesas operacionais
como as de estoque deste minério.
• As cláusulas de handling fee decorrem da negociação entre os agentes
econômicos, representando uma prática comum do mercado. No caso em tela,
trata-se de um ajuste inerente à composição mineral das minas que são
exploradas pela Salobo.
• A handling fee não se confunde com a redução de preço decorrente da medição
das quantidades de flúor e cloro propriamente dita, que diz respeito apenas às
impurezas presentes no minério adquirido pelo comprador, cujo escopo é o de
compensar os danos relacionados à corrosão nos fornos de fundição (smelters) e
nos sistemas de limpeza causados por esses elementos deletérios/contaminantes.
• O handling fee não se confunde com a redução de preço relacionada ao
tratamento e refino do concentrado de cobre (treatment and refining charges –
TC/RC), pois esta representa a margem do estabelecimento industrializador,
sendo cobrada ainda que o concentrado de cobre tenha um baixo grau de
elementos deletérios/contaminantes e não demande a etapa adicional de mistura
do “concentrado complexo” (blending).
• A handling fee é uma dedução aplicada nos contratos de concentrados de cobre
considerados complexos que possuem elementos deletérios ou contaminantes,
que inviabilizem a sua utilização diretamente pelos smelters e que necessitam da
etapa adicional de blending (mistura com outros concentrados com teor menor
de elementos deletérios/contaminantes). Assim, o concentrado de cobre da
Impugnante consiste em material de segunda categoria, que devido aos citados
elementos contaminantes, deve ser “blendado" (misturado) com outros
concentrados de forma a reduzir a proporção desses elementos no total da carga,
antes de realizado o processo de fundição.
• A handling fee é uma dedução que no mercado de cobre é aplicada a todos os
produtos que possuam contaminantes e deletérios, da mesma forma que o
produto da Impugnante, que impeça sua aplicação direta pelos smelters , exigindo
a etapa adicional de blending (mistura).
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• A handling fee consiste em verdadeiro ajuste de qualidade, nos termos do artigo
34, parágrafo 7o da Instrução Normativa 1312/2012.
• A fiscalização ao glosar a dedutibilidade desses valores faz letra morta da
legislação em vigor.
• DO EQUÍVOCO DOS CÁLCULOS ELABORADOS PELA FISCALIZAÇÃO - DA
DESCONSIDERAÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS A QUE A IMPUGNANTE FAZ JUS,
REDUTORES DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ
• Ao calcular os ajustes ao lucro real, o i. fiscal não levou em consideração a
existência de redução de 75% do imposto sobre a renda que faz jus a Impugnante,
no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades incentivadas no
âmbito da Sudam/Sudene.
• A fiscalização errou na quantificação do IRPJ devido pela Impugnante no ano-
calendário de 2018, limitando-se a adicionar, à base de cálculo deste tributo, o
valor das despesas de ajuste de preço de transferência que entendeu pertinentes.
• Deixou-se de computar corretamente: (i) a redução de 75% do IRPJ devido, em
razão do lucro da exploração em áreas incentivadas de que trata o art. 1o da
Medida Provisória 2.199/01, concedido por prazo certo pela SUDAM e
devidamente reconhecido pela RFB.
• Não incumbe à fiscalização apenas efetuar a adição de dispêndios à base de
cálculo do IRPJ, mas, “calcular o montante do tributo devido”, nos termos do art.
142 do CTN. A apuração sem considerar tais elementos torna nulo o presente AI,
dado o descumprimento do dever de determinar adequadamente o montante do
tributo devido. No entanto, caso assim não se entenda, a Impugnante passa a
demonstrar, por meio de alguns exemplos, a necessidade de, ao menos, serem
reduzidos os valores ora cobrados.
• A Impugnante desenvolve suas atividades também em área abrangida pela
Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (“SUDAM”). Em parte dos
projetos por ela desenvolvidos, a Impugnante é beneficiária do incentivo previsto
pelo art. 1o da Medida Provisória 2.199/01 que consiste no direito à redução de
75% do imposto sobre a renda e do adicional, por prazo determinado, calculados
com base no lucro da exploração. A MP 2.199/01, com os pertinentes dispositivos
legais vinculados, se encontra reproduzida pelo artigo 634 do RIR/2018 sem trazer
qualquer óbice à fruição do incentivo em caso de autuação fiscal.
• O art. 1o da MP 2.199-14/01, com redação então conferida pela Lei 11.196/05,
preceitua in verbis:

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• A regulamentação deste dispositivo foi feita pelo Decreto Presidencial no
4.212/02, que além de estabelecer quais os setores da economia seriam tidos
como prioritários para o desenvolvimento da região, dispôs também sobre a
competência do titular da DRF para sua concessão. Vejamos inicialmente o caput
do seu art. 3o e seu §1o:

• A pós ser fiscalizada pelas agências de fomento regional responsáveis pela
emissão dos laudos constitutivos do direito de redução, a empresa precisa
submeter seu pleito também à RFB, que emite seu posicionamento sobre a
possibilidade da concessão do benefício.
• Foram conferidos à Impugnante os incentivos, , com base na legislação aplicável
e por prazo certo, após emissão do respectivo laudo pela SUDAM e devidamente
reconhecido pela RFB.
• Os dispositivos legais referidos, que preveem os incentivos em questão, bem
assim como os atos administrativos de concessão dos incentivos, referem-se à
redução do IRPJ em razão da apuração do lucro da exploração, que consiste
basicamente no lucro operacional, excluídas as receitas financeiras que
ultrapassem as despesas financeiras, bem como os rendimentos e prejuízos de
participações societárias, conforme definição do art. 19 do DL 1.598/77, com
redação determinada pela Lei 7.959/89). As disposições referentes à concessão de
incentivos ou benefícios fiscais devem ser interpretadas de modo literal, nos
termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional.
• A função da verificação do lucro da exploração das pessoas jurídicas consiste em
isolar parcela da renda que seja atribuível à determinada atividade. No caso em
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apreço, trata-se das atividades de mineração, levadas a cabo na área incentivada
e consideradas prioritárias para o desenvolvimento da região.
• Especificamente no que tange à apuração do preço de transferência, o art. 28 e
parágrafo único, da IN RFB no 1.312/2012, assim estabelecem:[ Art. 28. A parcela
das receitas, apurada segundo o disposto nesta Instrução Normativa, que exceder
o valor já apropriado na escrituração da pessoa jurídica deverá ser adicionada ao
lucro líquido, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL,
bem assim ser computada na determinação do lucro presumido ou arbitrado.
Parágrafo único. No cálculo do lucro da exploração, a parcela a ser adicionada
deverá ser computada no valor das respectivas receitas, incentivadas ou não.
• O dispositivo determina que a parcela do ajuste do preço de transferência seja
computada no cálculo do lucro da exploração e no valor das respectivas receitas
incentivadas e não incentivadas, além de ser adicionada na base de cálculo do
IRPJ. Não há na legislação, dispositivo legal que restrinja a aplicação do incentivo
da redução do imposto sobre a parcela do ajuste dos preços de transferência. O
ajuste realizado em virtude da apuração dos preços de transferência não é feito
contabilmente e não é refletido na escrita mercantil da Impugnante, conforme
dispõe a Instrução Normativa 1312/12.
• Imagine-se determinada situação em que o total da receita seja incentivada. O
lucro real apurado será igual ao lucro da exploração. Se incluirmos o ajuste de
preços de transferência na apuração deste lucro real e no lucro da exploração,
não restará tributo a ser recolhido, acaso a redução seja de 100%. Acaso a receita
não seja integralmente incentivada, o tributo incidirá somente sobre essa parte
não incentivada (como, exemplificativamente, 10%).
• Veja-se, nesse sentido, a pergunta no 13, do Capítulo XIX – IRPJ e CSLL –
Operações Internacionais 2019, das Perguntas e respostas extraídas do sítio da
SRFB: 13: Exportação: Quando o preço parâmetro, apurado pelos métodos de
exportação, for superior ao preço praticado na exportação, significa que o
contribuinte reconheceu uma receita a menor, portanto, a diferença que exceder
ao valor já apropriado na escrituração da empresa, deverá ser adicionada ao lucro
líquido, para determinação do lucro real, bem como ser computada na
determinação do lucro presumido ou arbitrado e na base de cálculo da CSLL. A
parcela a ser adicionada ao lucro da exploração deverá ser computada no valor
das respectivas receitas, incentivadas ou não (INSRF no243, de 2002, art.21,
parágrafo único).
• O fiscal deveria, no presente caso, necessariamente averiguar a repercussão do
ajuste no cálculo do lucro da exploração e, portanto, no cálculo do imposto de
renda supostamente devido após a dedução da redução do tributo.
• E nem se diga que a redução do IRPJ das receitas de atividades incentivadas
encontraria óbice no art. 66, da IN 267/2002, o qual preceitua: Art. 66. No caso de
lançamento de ofício, não será admitida a recomposição do lucro da exploração
Fl. 1432
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referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo dos
incentivos de que trata este Capítulo.
• São situações distintas. A prevista no art. 66, da IN 267/2002, trata de hipótese
de recomposição do lucro da exploração e novo cálculo do incentivo em comento.
Já a situação verificada nos presentes autos trata de lançamento que não
observou a redução de imposto de renda de 75% a que a Impugnante faz jus, eis
que o lucro da exploração deve ser considerado nos moldes em que utilizado pela
Impugnante. Não estamos tratando de retificação da ECF de 2018, e sim da
preservação do reconhecido direito da Impugnante à redução de 75% do cálculo
do imposto de renda, vez que, não há qualquer dispositivo legal que vede a
fruição deste direito no cálculo do ajuste de preço de transferência.
• Registre-se que a IN no 1.312/12 é posterior à IN 267/02 e trata especificamente
da repercussão do ajuste do preço de transferência na apuração do imposto sobre
a renda.
• Ademais, ainda que o artigo 66 da In 267/02 fosse aplicável ao caso em tela, tal
dispositivo carece que base legal que o fundamente. Isso porque, da análise dos
veículos normativos listados no preâmbulo da IN SRF 267/02, nos leva a conclusão
de que apenas o art. 18, § 5o, da Lei 4.239/63 poderia embasar a vedação.
• Ocorre que referido artigo foi revogado pelo inciso XVIII do art. 32 da MP 2156-
5/2001.
• Ante a inexistência de amparo legal, a IN 267/02 não pode limitar um direito
previsto em lei (a recomposição do lucro da exploração). Assim, na hipótese de
sea decidir pela manutenção dos ajustes de preço de transferência, deverá ser
recomposta a base do lucro da exploração.
• Seria inaceitável que a Impugnante fosse obrigada a pagar tributo a maior por
impossibilidade formal de se abater valores indevidos do montante apurado,
montantes decorrentes de benefício concedido por lei e por prazo certo, por
tratar-se de direito adquirido através do ato concessivo do benefício fiscal. Seria
inaceitável a prevalência da forma sobre a substância, em detrimento do princípio
da verdade material.
• O incentivo fiscal em tela é concedido sob condições onerosas e por lei,
demanda o reconhecimento pela SUDAM e validação pela Receita Federal, bem
como tem prazo determinado de duração. Uma vez preenchidos tais requisitos,
trata-se de um direito do contribuinte, que não pode ser afastado via AI. Impedir
o gozo do benefício em seu prazo regulamentar é violar as próprias diretrizes que
orientaram sua instituição.
• O lucro da exploração é definido pelo art. 19 do Decreto-Lei 1.598/77 definindo-
se como o lucro líquido apurado no desenvolvimento das atividades incentivadas,
que impactam na redução proporcional do Imposto sobre a Renda e adicional
devidos.
Fl. 1433
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• Aplica-se, sobre o lucro da exploração decorrente da atividade incentivada, a
alíquota do IRPJ e mais o adicional somado e, por outro lado, o desconto como
incentivo de redução do imposto e adicional devidos sobre o lucro real não pode
exceder a 75% do imposto e adicional apurados.
• Há 2 limites: (i) originado do lucro da exploração da atividade incentivada e (ii)
originado do lucro real apurado. Com a adição das despesas de ajuste de preço de
transferência e a elevação do lucro real da Impugnante, aumenta-se
automaticamente o limite da redução incentivada de 75% do IRPJ como
decorrência da aplicação do incentivo fiscal, conforme se verifica do
demonstrativo de cálculos preparado pela Impugnante, a seguir veiculado.
• A jurisprudência do CARF reconhece a necessidade de que, no lançamento de
ofício, seja considerado o direito do contribuinte ao benefício.
• A base de cálculo utilizada para o valor ora cobrado se encontra distorcida,
devendo ser nela considerados os incentivos fiscais a que a Impugnante faz jus,
calculados na seguinte conformidade:

Fl. 1434
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• A omissão incorrida pelo fiscal, acerca dos incentivos resultou em indevida
cobrança a maior de imposto de renda além da multa e juros sobre ele incidentes.
• É importante frisar, ainda, que a contrapartida do imposto que deixa de
recolhido referente aos incentivos fiscais a que faz jus a Impugnante, em virtude
da atividade incentivada nas áreas de SUDAM/SUDENE, deve ser registrado
contabilmente em reserva específica, sendo vedada a distribuição de lucros e
dividendos a acionistas que tenham por base esses valores. Destaque-se ainda
que essa reserva de incentivos só é registrada diante da existência de parcela de
imposto sobre a renda que deixará de ser paga, que se traduz em condição futura
em relação ao tributo lançado.
• Nesse contexto, na hipótese de não se reconhecer a possibilidade de dedução
dos custos de intermediação, frete e handling fee, pede-se o reconhecimento da
nulidade da autuação também em razão de a d. Autoridade Fiscal ter desprezado
a existência de lucro da exploração efetivamente declarado nas fichas próprias da
ECF e, com isso, ter deixado de considerar os efeitos do incentivo na apuração do
IRPJ decorrentes do aumento do lucro real do período. Subsidiariamente, requer-
se, ao menos, o reconhecimento do excesso da presente cobrança, conforme
apontado
pela
Impugnante
(Doc_Comprobatorio)
acostado
à
presente
Impugnação.
• VII - DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DE MULTA NO PERCENTUAL DE 75%
• Como amplamente demonstrado pelas razões tecidas anteriormente, nenhum
valor é devido pela Impugnante a título de tributo e, por conseguinte, nenhum
valor de multa é devido.
• Ainda que algum valor a título de multa fosse devido pela Impugnante, o que se
admite tão somente para argumentar, a multa imposta no caso em análise não
deve prevalecer, dado seu elevado percentual, manifestamente confiscatório e
desproporcional.
• De fato, à Impugnante foi imposta multa no exorbitante percentual de 75% do
valor dos tributos, a qual não pode prevalecer.
• No caso em comento, a multa não revela a natureza punitiva, que lhe é peculiar,
mas sim, a de verdadeiro tributo “disfarçado”, o que não se pode admitir, pois
viola o princípio da proporcionalidade. Assim, caso não se verifique a
proporcionalidade, corre-se o risco da destruição da própria fonte do tributo.
Deverá ser respeitado o princípio do direito de propriedade dos cidadãos, o da
capacidade contributiva, o do não confisco e o da continuidade do exercício das
atividades da empresa.
• O percentual é exorbitante e descompassado com a realidade brasileira,
configurando empecilho ao regular exercício das atividades da Impugnante. Além
disso, é desproporcional à capacidade contributiva, consagrando verdadeiro
confisco.
Fl. 1435
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720212/2023-10
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• Agregue-se a isso o fato de que o próprio E. STF já decidiu, que a desproporção
entre o tributo e sua consequência, a multa, evidencia seu caráter confiscatório,
atentando contra o direito de propriedade do contribuinte.
• Já decidiu, ainda, esta Corte Suprema que, em matéria tributária, o ato
administrativo, a exemplo daquele que imputou a multa à Impugnante, deve
guardar,
necessariamente,
consonância
com
a
razoabilidade
e
a
proporcionalidade. O ato administrativo que não atender a essas diretrizes não
estará apto a produzir seus efeitos.
• Não deverá prevalecer a multa aplicada, por afrontar os princípios da
razoabilidade, proporcionalidade e do não-confisco, insculpidos no texto
constitucional. Também não deve incidir multa sobre juros, tampouco devem
prevalecer os critérios de juros e correção monetária empregados.
• DO PEDIDO • Diante de todo o exposto, requer-se a procedência da presente
impugnação para que sejam cancelados os autos de infração lavrados no presente
processo, afastando-se integralmente as cobranças neles veiculadas, bem como
afastando-se os ajustes perpetrados pelo fisco.
• Na hipótese de não serem cancelados os autos de infração, requer seja refeito o
cálculo dos ajustes considerando-se os incentivos fiscais a que a Impugnante faz
jus (lucro da exploração), acompanhado da correspondente redução da multa
aplicada.
• Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive a
juntada de novos documentos.

A 5a TURMA/DRJ07 julgou improcedente a impugnação, ratificando a decisão da
Delegacia de jurisdição da contribuinte, cuja decisão segue a seguir ementada:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
No âmbito do processo administrativo fiscal, somente ensejam a nulidade os atos
e termos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de
defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade do auto de infração, se o
fiscal autuante observa os procedimentos previstos na legislação tributária.
JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de
o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique
demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
Fl. 1436
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força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor
fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. DESPESAS NÃO
SUPORTADAS PELO EXPORTADOR. CUSTOS DE INTERMEDIAÇÃO.
O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é de aplicação obrigatória
na exportação de commodities. Despesas não suportadas pelo exportador não
são contempladas nos ajustes da cotação do produto exportado. Apenas os custos
de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas pessoas
jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação cobrados
pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, podem
ser usados para ajuste dos preços comparados.
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. FRETE.
O valor do frete não pode ser deduzido do preço parâmetro para fins de
comparação, quando resta evidente que não está nele incluído.
LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
O lançamento de ofício de crédito tributário não admite recomposição do lucro da
exploração, pois esse benefício exige correção da escrita contábil e fiscal do
contribuinte.
MULTA
DE
OFÍCIO.
DESPROPORCIONALIDADE.
OFENSA
À
CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA.
CONFISCO.
INCOMPETÊNCIA
DA
VIA
ADMINISTRATIVA.
ENUNCIADO No 2 DA SÚMULA CARF.
O contencioso administrativo não é competente para se pronunciar sobre a
constitucionalidade da lei tributária.
FISCALIZAÇÃO DO MESMO PERÍODO. AUTORIZAÇÃO. MPF. INEXIGÊNCIA.
ENUNCIADO No 111 DA SÚMULA CARF.
O Mandado de Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art. 906 do
Decreto no 3.000, de 1999, para reexame de período anteriormente fiscalizado.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2018
MULTA DE OFÍCIO DE 75%. CONFISCO. INCOMPETÊNCIA DA VIA ADMINISTRATIVA
É vedado aos órgãos administrativos descumprir o disposto em lei. O contencioso
administrativo não é competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade
da lei tributária.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2018
TRIBUTAÇÃO REFLEXA
Aplica-se a CSLL a mesma solução do IRPJ em face da relação causa e efeito.
Fl. 1437
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Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou
Recurso Voluntário requerendo o provimento do recurso nos seguintes termos:
(...)
IV – DO PEDIDO
Em suma, as razões da Recorrente devem prevalecer pois restou demonstrado o
acerto dos procedimentos adotados, não havendo qualquer ajuste a ser feito a
título de preços de transferência.
Diante de todo o exposto, requer-se a nulidade dos autos de infração, tendo em
vista os vícios que acometeram a fiscalização.
Caso não seja declarada a nulidade, o que não se espera, requer-se o provimento
do presente recurso para que sejam cancelados os autos de infração lavrados no
presente processo, afastando-se integralmente as cobranças neles veiculadas,
bem como afastando-se os ajustes perpetrados pelo fisco.
Na remota hipótese de não serem cancelados os autos de infração, o que se
admite apenas para efeito de argumentação, requer seja refeito o cálculo dos
ajustes considerando-se os incentivos fiscais a que a Recorrente faz jus (lucro da
exploração), acompanhado da correspondente redução da multa aplicada.
Requer seja efetuada a intimação dos subscritores do presente para proceder à
sustentação oral das razões anteriormente expostas, nos termos do Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal.
Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive a
juntada de novos documentos.

A Procuradoria apresentou contrarrazões ao Recurso Voluntário, nos seguintes
termos, in verbis:
(...) 8. Como visto acima, o Recorrente alega que teria havido encerramento e
novo procedimento de fiscalização no mesmo ano de 2018, sem a autorização do
Delegado da Receita Federal.
9. Entretanto, tal alegação não procede, uma vez que, conforme bem
argumentado pela autoridade de primeira instância, a ação fiscal anterior se
refere ao ano de 2017. Por outro lado, o mandado de procedimento fiscal supre a
autorização para nova fiscalização, conforme trecho a seguir colacionado:
“A interessada alega que o Auto de Infração é nulo devido ao fato que a autuação,
relativa ao ano de 2018, decorreu de um novo procedimento de fiscalização,
Fl. 1438
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sobre o mesmo período, o que só pode ocorrer mediante autorização do
Delegado da Receita Federal, nos termos dos artigos 7o, parágrafo 2o da Lei
2.534/54 e 34 da Lei 3.470/58, bem como no artigo 951 do Regulamento do
Imposto sobre a Renda (RIR/2018), que veicula disposição de idêntico jaez à do
artigo 906 do RIR/99.
Portanto, como no caso em tela houve fiscalização anterior e, ao se verificar um
reexame atinente ao mesmo período não houve autorização do correspectivo
Delegado, impõe-se a nulidade do auto de infração Tal alegação não pode ser
considerada, a ação fiscal anterior se refere ao ano calendário de 2017, através do
processo de no 16682.721003/2022-11. Tal processo foi julgado através do-
Acórdão 109-016.728 – 2a TURMA/DRJ 09, de 10 de fevereiro de 2023.
Como se vê, não se trata de procedimento no mesmo período.
Ressalte-se que, mesmo que fosse verdadeiro o argumento da interessada, é
possível o reexame de período anteriormente fiscalizado bastando uma
autorização do titular da Delegacia, conforme consta no art.906 do RIR/99, sendo
certo que o Mandado de Procedimento Fiscal supre tal autorização, conforme
súmula CARF no 111, que possui efeito vinculante:
Súmula CARF no 111 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018 O Mandado de
Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art. 906 do Decreto no 3.000,
de 1999, para reexame de período anteriormente fiscalizado. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019)”.
10. Dessa forma, não procede a preliminar apresentada pelo Recorrente.
II. MÉRITO
(...)13. De modo a verificar se o procedimento adotado pelo Recorrente encontra
respaldo no art. 19-A da Lei no 9.430/96, faz-se necessário, antes de mais nada,
esclarecer o preço efetivamente praticado pela Salobo na exportação de
concentrado de cobre para empresa ligada, e a comparação com o preço
parâmetro.
14. O contrato de compra e venda de minerais entre a Salobo e a Vale
International foi firmado em 2 de abril de 2012.
15. A Salobo se comprometeu a vender toda a sua produção de concentrado de
cobre à Vale International. Consoante a cláusula 6.1 do contrato, a “quantidade
anual (...) será entregue em base FOB, do porto ou portos especificados no (...)
instrumento”. Consta do contrato que o porto designado é o porto de Itaqui/MA.
16. Conforme o anexo D do contrato, “a fixação do preço do concentrado de
cobre levará em consideração o seguinte parâmetro: “(i) o preço da LME (London
Metals Exchange) para o cobre refinado; (ii) o London Morning/Afternoon para
ouro; (iii) o London Spot/US Equivalent para prata; (iv) o teor de cobre no
concentrado; (v) o teor de ouro e prata no concentrado; (vi) o teor de umidade
nos concentrados”.
Fl. 1439
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17. Na emenda no 1 ao contrato, firmado em 6 de janeiro de 2014, com eficácia a
partir de 1o de janeiro de 2014, o anexo D foi alterado, de modo que o cálculo do
preço do concentrado de cobre passou a obedecer, em resumo, às seguintes
regras:
(...)
(b) taxa de comissão de 5,5% cobrada pela compradora e aplicável após a
dedução da umidade e antes da dedução do frete; c) frete, com base em um
relatório emitido por uma entidade ou instituição independente.
19. Veja-se que os itens negritados acima correspondem às parcelas “custo de
intermediação”, “frete”, “teor de flúor+cloro” e “handling” (multa de 15 dólares
por tonelada), que foram deduzidos do preço parâmetro pelo Recorrente, e
objeto de glosa pela fiscalização. Como já mencionado, a parcela “teor de
flúor+cloro” não é mais objeto de litígio. 20. Com a leitura do contrato e seus
aditamentos, acima referidos, entende se portanto que a Vale International, a
partir de 2014, passou a cobrar da Salobo, mediante abatimento do preço de
venda do concentrado de cobre, uma taxa de comissão de 5,5%, além do custo
com frete. Por outro lado, a partir de 2016, a Vale International também
estabeleceu uma multa à Salobo, de 15 dólares por tonelada de concentrado. 21.
Veja-se, entretanto, que as parcelas “taxa de comissão”, “frete” e “handling fee”
não estavam incluídas no preço praticado pela Salobo, conforme previsto no
contrato de compra e venda. 22. Com relação à taxa de comissão, confira-se as
seguintes cláusulas do contrato de compra e venda:
Seção 13. Comercialização e Vendas pela Compradora 13.1 A Vendedora
reconhece expressamente que a Compradora adquire os Produtos para
comercialização e venda, a seu próprio critério, diretamente ou por meio de
agentes de vendas e distribuidores, em todo o seu Território e concorda que a
Compradora terá o direito de misturar, processar, refinar, revender, trocar ou se
envolver em qualquer outra forma de rastreamento nos Produtos para ou com
terceiros sem aviso prévio ou consentimento prévio da Vendedora.
13.2 Por este Contrato, a Vendedora concede à Compradora o direito exclusivo de
comprar, comercializar, vender ou de outra forma descartar os Produtos dentro
do Território. A Vendedora não deve conceder direitos semelhantes a outras
compradoras no Território, mas poderá vender os Produtos no Território sempre
que acordado com a Compradora.
13.3 A seu critério, a Compradora poderá solicitar à Vendedora a venda de
Produtos diretamente a um designado, que pode ser suas próprias subsidiárias,
filiais e distribuidores, ou Clientes, com condições e termos que podem ser
diferentes destes deste Contrato. Neste caso, a Compradora deve ser totalmente
responsável pelas obrigações desta outra parte e deve manter a Vendedora isenta
de responsabilidade e na mesma posição como se a venda tivesse sido realizada
pela Compradora sob todas as condições e termos deste Contrato.
Fl. 1440
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13.4 A Compradora será responsável por receber os Produtos entregues pela
Vendedora nos Portos Designados, e por qualquer outro serviço adicional
necessário para a entrega adequada dos Produtos a qualquer Cliente da
Compradora, incluindo, mas não se limitando a: frete, seguro, armazenagem,
operações de recarregamento e outras cobranças.
13.5 É responsabilidade da Compradora desenvolver sua própria estratégia e
capacidade de envio, adquirindo sua própria frota de navios e/ou afretando de
terceiros com suas próprias funções e por sua conta e risco, seja por meio de suas
próprias subsidiárias ou filiais, com o objetivo de desenvolver sua vantagem
competitiva e entregar os Produtos da maneira mais confiável e eficiente.
13.6 Exceto conforme expressamente previsto neste Contrato, a Compradora
deve arcar com todos os riscos e pagar por todos os custos e despesas de
qualquer
natureza
incorridos
em
relação
ao
envio,
armazenamento,
processamento, comercialização, venda e entrega de produtos adquiridos pela
Compradora da Vendedora.
23. Como se vê acima, o contrato entre a Vale International e a Salobo não previa
pagamento de comissão por intermediação. Pelo contrato, a Vale International
adquiriu o concentrado de cobre para revenda, e era responsável por “qualquer
outro serviço adicional necessário para a entrega adequada dos Produtos a
qualquer Cliente (...), incluindo, mas não se limitando a: frete, seguro,
armazenagem, operações de recarregamento e outras cobranças”. Ou seja, a Vale
International não é “representante” da Salobo, mas efetiva revendedora do
concentrado de cobre.
24. Com efeito, explica a doutrina que os contratos mercantis de colaboração
possuem, como característica principal, o objetivo de possibilitar a formação ou
ampliação do mercado consumidor do produtor ou vendedor. Há duas formas de
colaboração, a intermediação e a aproximação, sendo que na intermediação, o
comprador/revendedor é remunerado com o lucro na venda para o consumidor
final, enquanto que na aproximação, é devido ao agente o pagamento de
comissão. Confira-se:
(...)
25. Ora, com a leitura do contrato entre a Salobo e a Vale International, não há a
menor dúvida que se trata de negócio jurídico que se enquadra como colaboração
por intermediação entre as duas empresas, em que a Vale International será
remunerada justamente pela diferença entre o preço de compra e o preço de
venda do concentrado de cobre no mercado, e não por comissão.
26. Mesmo na cláusula 13.3 do contrato, mediante a qual a Vale International
poderá solicitar à Salobo a venda de produtos diretamente a um designado,
consta que a Vale International deve manter a Salobo “na mesma posição como
se a venda tivesse sido realizada pela Compradora sob todas as condições e
termos deste Contrato”.
Fl. 1441
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27. Por outro lado, consta da cláusula 13.6 do contrato que “Exceto conforme
expressamente previsto neste Contrato, a Compradora deve arcar com todos os
riscos e pagar por todos os custos e despesas de qualquer natureza incorridos em
relação ao envio, armazenamento, processamento, comercialização, venda e
entrega de produtos adquiridos pela Compradora da Vendedora.
28. Portanto, a Vale International adquiria o concentrado de cobre para revenda,
e não havia previsão de pagamento, pela Salobo, de comissão ou custos da Vale
International pela intermediação da mercadoria. Portanto, obviamente, a Salobo
não incluiu, no preço praticado, parcela referente a comissão devida ao vendedor.
29. Porém, tendo em vista o previsto nos aditivos ao contrato, que estabeleceram
que o preço praticado pela Salobo seria descontado da comissão de 5,5%, devida
à Vale International, a fiscalização intimou a Salobo, mediante o Termo de
Intimação Fiscal no 2, de 21 de setembro de 2021, a apresentar “documentação
que respalda o custo de intermediação de 5,5% do preço parâmetro”.
30. Em resposta de 16 de novembro de 2021, a Salobo apresentou um estudo da
Ernst&Young, de 3 de dezembro de 2003, denominado “análise de ajustes
referentes a custos de intermediação”.
31. Consoante esse estudo, a EY realizou comparação da Vale International com
empresas no mercado com perfil semelhante, para identificar qual seria a
margem bruta de retorno, a valores de mercado, que a Vale International poderia
obter na comercialização do concentrado de cobre.
32. Conforme o Parecer da EY, a “faixa de comprimento de um braço foi
desenvolvida para determinar o retorno apropriado de tradings de commodities
comparáveis. A faixa de comprimento da taxa de retornos é a seguinte: o
intervalo interquartil de margem bruta para empresas de comércio de
commodities internacionais vai de 3,2% a 5,5%, com mediana de 3,7%”. De
acordo com o Parecer da EY, “a margem bruta (5,5%) será utilizada para a Vale na
análise para determinar o ajuste de custo de intermediação apropriado como um
desconto a ser aplicado ao preço de exportação, em conformidade com a
Instrução Normativa RFB n. 1.312/2012”.
33. Ou seja, o estudo da EY identificou que a margem bruta para um trader de
commodities comparável à Vale International seria de 5,5%. Entende-se que por
essa razão, Vale International e a Salobo estabeleceram que o preço praticado
pela Salobo sofreria um desconto de 5,5%.
34. Confira-se, agora, o que ocorreu com o frete. De acordo com a cláusula 6.1 do
contrato, o concentrado de cobre era vendido com cláusula FOB: 6.1 A
Quantidade Anual prevista na Seção 4 será entregue em base FOB, do Porto ou
Portos especificados no Anexo A deste instrumento, de acordo com INCOTERMS
2000.
Fl. 1442
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35. Portanto, pela leitura do contrato, percebe-se claramente que a Salobo não
incluiu, no preço de venda do concentrado de cobre, custos com frete para
entrega em porto determinado pela Vale International.
36. Para explicar a dedução do frete do preço parâmetro, a Salobo, em resposta
ao Termo de Intimação Fiscal no 6, datada de 10 de março de 2023, afirmou que o
preço praticado era FOB, mas que “quando se observa o valor divulgado pela LME
[London Metal Exchange] percebe-se que nele está contido o fato de o produto
ser entregue em algum armazém autorizado por ela, logo é inegável dizer que
existe uma parcela de frete contida no preço (...). Ao se analisar a operação fática
praticada pela Salobo, percebe-se que a Companhia vende, na operação em
análise, para seu cliente, na modalidade FOB, (...) ou seja, a condição de venda da
LME e a condição de venda da Salobo não consideram o mesmo ponto de entrega
e, portanto, um ajuste deve ser feito no sentido de garantir que as transações
estejam em bases comparáveis. (...) Por esse motivo a Salobo realiza um ajuste à
cotação, à título de frete, levando-se em consideração o estudo realizado pela
Drewry”.
37. Portanto, a Salobo alegou que a cotação do cobre, informada pela LME,
incluiria o frete (ou seja, a LME informaria um preço CIF). Por esse motivo, teria
havido o desconto do frete no preço praticado, e também no preço parâmetro.
38. Por fim, no que diz respeito à multa aplicada à Salobo, no valor fixo de US$ 15
por tonelada (denominada handling fee) a Salobo, em resposta ao Termo de
Intimação Fiscal no 6, explicou que essa penalidade decorreria de “diferenças
entre a qualidade do produto padrão estipulado e o produto comercializado”.
Confira-se o seguinte trecho da resposta da Salobo à Fiscalização, acerca do
handling fee: “Em relação ao Handling fee constante nos cálculos do preço de
transferência da Intimada, é importante destacar que se trata de um decréscimo
em virtude de diferenças entre a qualidade do produto padrão estipulado e o
produto comercializado, fazendo parte tanto de contratos entre partes vinculadas
quanto não vinculadas. Seu desconto ao preço divulgado pela LME, em linha com
o disposto art. 34, § 7o da Instrução Normativa no 1.312/2012 é necessário para
que se consiga comparar produtos iguais, sob pena de comparar preços em
condições distintas. Isso porque, como dito acima, o produto vendido pela Salobo
é o concentrado de Cobre, enquanto o negociado pela LME é o catodo de cobre,
ou seja, produtos distintos, no qual o primeiro apresenta impurezas que são
redutoras do seu preço e o segundo não apresenta essas impurezas. Sendo assim,
é necessário que haja a aplicação do desconto ao preço divulgado pela LME para
que se possa comparar produtos em condições iguais. Significa dizer que ao se
comparar o preço divulgado pela LME diretamente, sem levar e consideração o
desconto de handling fee, estaria comparando produtos diferentes, já que um
apresenta elementos deletérios ao seu preço enquanto o outro não. Isto é, por
óbvio, um produto apresenta o preço menor que o outro devido os seus índices
de impureza”.
Fl. 1443
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(...)
41. Como se vê na Lei 9.430/96, o preço praticado deve ser comparado com o
preço parâmetro, que será o preço de cotação do bem, constante em bolsa de
mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, ajustado para mais ou
menos do prêmio médio de mercado.
42. Consoante o §7o do art. 34 da Instrução Normativa, inclui-se no cálculo do
prêmio as variações de qualidade, característica e teor da substância do bem
vendido. No caso concreto, o prêmio foi ajustado em decorrência de apurações
sobre concentração de cobre, prata e ouro, umidade e TC/RC. Esses aspectos do
prêmio, com exceção do handling fee e do “teor de flúor + cloro”, não foram
contestados pela Fiscalização.
43. Por outro lado, é sabido que em negociações de compra e venda de bens, o
preço praticado pode incorporar parcelas típicas, a exemplo de comissões para
revendedor, frete, custos de desembarque, descontos relativos a prazo para
pagamento, etc. Essas parcelas, usuais em contratos de compra e venda
comercial, também precisam ser identificadas e expurgadas, de modo a
possibilitar a comparação correta entre o preço praticado e o preço parâmetro
(cotação do bem em bolsa de valores, mais ou menos o preço médio de mercado).
O expurgo dessas parcelas está previsto no art. 34, §§9o e 10o da Instrução
Normativa.
44. No caso concreto, conforme se depreende do contrato de compra e venda
entre a Salobo e a Vale, o preço praticado era composto do valor do concentrado
de cobre, menos descontos referentes à concentração do mineral.
45. Ocorre que a taxa de 5% de comissão à Vale International foi deduzida pela
Salobo, tanto do preço praticado, quanto do preço parâmetro.
46. Porém, o preço parâmetro (cotação fornecida pela LME) não incluía
percentual de comissão ao vendedor.
47. Com efeito, consta do documento “Carta Externa no 314/2021” (que é
resposta da Salobo a um Termo de Intimação Fiscal juntado ao Dossiê
13031.177318/2021-03), que a Salobo foi questionada pela Fiscalização a
apresentar documento que “comprove o valor do custo de intermediação
praticado pela LME, e que este está incluído no preço parâmetro”. Diante de tais
questionamentos, a Salobo afirmou que a “LME não cobra custo de
intermediação” e que “o custo de intermediação é deduzido com base no estudo
da EY sobre os riscos, funções e ativos da trader”. Confira-se:(...)
48. Ora, aqui é importante perceber que, para fins de comparação entre preço
praticado e preço parâmetro de concentrado de cobre, não haveria que se falar
em desconto de taxa devida ao revendedor (Vale International), já que em
nenhum dos dois casos a comissão foi incluída no preço. Nem a Salobo somou ao
preço de venda uma comissão ao vendedor, nem a LME incluiu, na cotação do
Fl. 1444
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cobre, comissão ao vendedor. Portanto, a rigor, ambos os preços (praticado e
parâmetro), estariam em condições plenas de comparabilidade.
49. Desse modo, ao descontar, do preço praticado pela Salobo, uma taxa de 5,5%,
decorrente de custos de intermediação da Vale International, o que ocorreu na
verdade foi a repasse da margem de lucro da Salobo para a Vale International.
Porém, não há justificativa para também deduzir tal comissão do preço
parâmetro.
50. Veja-se que a IN 1.312/2012 com redação dada pela IN 1.458/2014 e IN
1.568/2015, até admitia, em 20181 , a dedução, do preço parâmetro, de valor
suportado pelo vendedor (e portanto não incluído no preço). Porém, essa
dedução só pode ir até o limite das especificações de contrato padrão
estabelecido pela bolsa de mercadorias e futuros. Confira-se novamente o §9o,
inciso IV, da Instrução Normativa:
(...)
51. Pela redação acima, eventuais custos de intermediação suportados
pelo vendedor, poderiam ser deduzidos do preço parâmetro, até o limite
do valor cobrado pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas.
52. A Instrução Normativa está plenamente de acordo com o art. 19-A da
Lei 9.430/96. Com efeito, se o preço parâmetro corresponde à cotação do
bem em bolsa de valores, somente as parcelas adicionais cobradas por
essas mesmas bolsas de valores (a exemplo dos custos de intermediação)
poderiam ser deduzidas do preço parâmetro.
53. Ou seja, se a cotação informada pela bolsa de valores incluir custos de
intermediação, essa quantia poderá ser levada em consideração no ajuste
de preços de transferência. Por outro lado, valores que não correspondam
a custos informados pelas bolsas de valores não podem ser aceitos, tendo
em vista o disposto no art. 19-A da Lei 9.430/96.
54. No caso concreto, como visto acima, a LME não inclui, na cotação do
cobre, custos de intermediação. Por esse motivo, não é possível, à Salobo,
excluir, do preço parâmetro, a eventual comissão paga à Vale International.
55. No que diz respeito ao frete, o Recorrente, como visto acima, alegou
que a cotação do cobre informada pela LME continha valores de frete. A
Fiscalização demonstrou, no Termo de Verificação, que essa alegação é
improcedente. Confira-se:
(...)
Fl. 1445
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1202-001.412 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720212/2023-10
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56. No recurso voluntário, a Salobo confirma que a cotação da LME não
inclui valores de frete, e que eventual inclusão no preço depende de
negociações entre as partes. Confira-se:
57. Portanto, não há dúvida de que o preço parâmetro (cotação do cobre
informada pela LME) não continha parcela referente a frete, não se trata
de um preço CIF.
58. Por outro lado, como visto, a Recorrente também não adicionou o frete
ao preço praticado. Desse modo, a comparação entre o preço praticado e o
preço parâmetro não seria influenciada pelo frete, visto que nenhum dos
dois preços incluía o frete.
59. Dessa forma, assim como ocorreu na comissão de 5% acima referida, o
desconto de frete no preço da Salobo configura, em verdade, transferência
de margem de lucro da Salobo para a Vale International. Porém, não há,
novamente, nenhuma justificativa para também deduzir essa parcela do
preço parâmetro.
60. Ou seja, como a LME não inclui, na cotação do cobre, custos com frete,
não é possível, à Salobo, excluir, do preço parâmetro, eventual
ressarcimento dos custos incorridos pela Vale International com frete do
concentrado de cobre.
61. Por fim, no que diz respeito à handling fee, também não assiste melhor
sorte ao Recorrente.
62. Como visto acima, a Salobo explicou à fiscalização que a handling fee é
um desconto ao preço parâmetro, porque “o produto vendido pela Salobo
é o concentrado de Cobre, enquanto o negociado pela LME é o catodo de
cobre, ou seja, produtos distintos, no qual o primeiro apresenta impurezas
que são redutoras do seu preço e o segundo não apresenta essas
impurezas. Sendo assim, é necessário que haja a aplicação do desconto ao
preço divulgado pela LME para que se possa comparar produtos em
condições iguais”.
(...)64. Veja-se, primeiramente, que a emenda no 2 do contrato de compra
e venda estabeleceu, como desconto, a “taxa de tratamento” e a “taxa de
refino” (TC/RC). Essas taxas visam compensar o custo de tratamento e de
refino do comprador2. Ou seja, a taxa TC/RC possui o mesmo objetivo da
handling fee, porque visa compensar os custos do comprador para retirar
as possíveis impurezas do concentrado de cobre.
65. Note-se que a taxa TC/RC foi definida “conforme publicado em CRU”. A
CRU3 é uma empresa de consultoria especializada em avaliações de preços
Fl. 1446
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16682.720212/2023-10
64
em mercados de compra e venda de minerais. Ou seja, pode-se dizer que o
valor da taxa TC/RC corresponde aos descontos médios, de mercado, sobre
o preço de venda do concentrado de cobre, visando justamente compensar
os custos de tratamento e refino do comprador.
66. Dessa forma, não há motivo razoável para descontar do preço
parâmetro, além da taxa TC/RC, a handling fee, visto que ambas possuem o
mesmo objeto e finalidade.
67. Assim, resta claro que as deduções ao preço parâmetro realizadas pela
Salobo, denominadas “comissão ao vendedor”, “frete” e “handling fee”,
foram proibidas pelo art. 19-A da Lei 9.430/96.
68. Por fim, no que diz respeito à alegação do Recorrente, de que caberia à
Fiscalização considerar o benefício de redução de 75% sobre o lucro da
exploração, a que a Salobo faz jus, pede-se venia para reproduzir, nesse
ponto, a decisão de primeira instância:
(...)
III. CONCLUSÃO
Face ao exposto, requer a União (Fazenda Nacional) seja negado
provimento ao recurso voluntário.
É o relatório.

VOTO

Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Conselheiro Relator
ADMISSIBILIDADE
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 1624/2023.
Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.

DA PRELIMINAR DE NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS (IRPJ E CSLL)

Fl. 1447
DF CARF MF
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Inicialmente, a recorrente suscita preliminar de nulidade do Auto de Infração
alegando para tanto que a autuação haveria sido decorrente de um novo procedimento de
fiscalização sobre o mesmo período (2018) e, nessa hipótese teria a obrigatoriedade de
autorização do Delegado da Receita Federal para o início dos trabalhos e, como no presente caso
não houve tal autorização o auto de infração estaria nulo, in verbis:

(...) Note-se, que o procedimento em questão diz respeito ao ano de 2018. Isso
implica dizer que a presente autuação decorreu de um novo procedimento de
fiscalização, sobre o mesmo período, o que só pode ocorrer mediante autorização
do Delegado da Receita Federal, nos termos dos artigos 7o, parágrafo 2o da Lei
2.534/54 e 34 da Lei 3.470/58, bem como no artigo 951 do Regulamento do
Imposto sobre a Renda (RIR/2018), que veicula disposição de identico jaez à do
artigo 906 do RIR/99. Portanto, como no caso em tela houve fiscalização anterior
e, ao se verificar um reexame atinente ao mesmo período não houve autorização
do correspectivo Delegado, impõe-se a nulidade do auto de infração.

(...) Com relação a este ponto, o acórdão registra que a ação fiscal anterior diria
respeito a outro período (2017), de modo que a alegação não poderia ser
considerada. Ora, tal argumento não prospera, visto que, conforme demonstrado,
houve encerramento e novo procedimento no mesmo ano (2018), sem a
necessária autorização do Delegado da Receita Federal. Não merce prosperar,
outrossim, a menção à súmula no 111, do CARF, uma vez que deve prevalecer no
caso o disposto nos artigos 7o, parágrafo 2o da Lei 2.534/54 e 34 da Lei 3.470/58,
bem como no artigo 951 do Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018).
Mas ainda que não fosse necessária a autorização do Delegado da Receita
Federal, o que só se admite ad argumentandum tantum, não prosperaria a
autuação. Isso, pois, há que se destacar que a ordem que justifique novo exame
deve ser sempre motivada por fato novo e relevante, e não mera reiteração de
fiscalização sem justificativa. Assim, o reexame fiscalizatório não pautado em
ordem justificada traduz-se em vício de nulidade, pois ausente a motivação
específica para a emissão da ordem. A ausência de ordem motivada representa
violação ao princípio da segurança jurídica ao contribuinte.
(...)Nesse contexto, em virtude da ausência de autorização do responsável para a
instauração do novo procedimento fiscal, bem como da ausência de motivação
por fato novo e relevante, é notória a nulidade do auto de infração em questão,
merecendo reforma o r. acórdão recorrido.

Não assiste razão ao contribuinte, porquanto a preliminar de nulidade merece ser
rejeitada.
Fl. 1448
DF CARF MF
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Destaca-se de início que conforme já abordado no Acórdão da DRJ, o Auto de
Infração analisado no presente processo diz respeito ao ano-calendário de 2018, enquanto o
processo de no 16682.721003/2022-11 se refere ao ano-calendário de 2017, portanto, a hipótese
aventada pelo recorrente para sustentar a falta de competência do auditor autuante em
detrimento de autorização expressa do Delegado da Receita Federal do Brasil sequer corresponde
à realidade dos autos.
Além disso, diferente do defendido pelo recorrente, a Súmula CARF 111 é de
aplicação obrigatório nos termos Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019, no
entanto, no caso em apreço, a normativa contida na súmula não se subsome ao fato em análise
porque o artigo 906 Decreto no 3.000, de 1999 se refere a autorização do Delegado da RFB no
mesmo exercício, o que, como dito, não é o caso dos presentes autos, in verbis:

Súmula CARF no 111 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
O Mandado de Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art. 906 do
Decreto no 3.000, de 1999, para reexame de período anteriormente fiscalizado.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

Sendo assim, conforme inicialmente posto, a regra de competência para início do
procedimento fiscal reside nos arts. 949, 950, 956, 971 e 972 do Regulamento do Imposto de
Renda - RIR/2018, aprovado pelo Decreto no 9.580, de 22 de novembro de 2018, no inciso III do
art. 32, nos §1° e 2° do art. 33, ambos da Lei n° 8.212/1991 e nos arts. 2° e 3° da Lei n°
11.457/2007, in verbis:

DA COMPETÊNCIA
Art. 949. Compete, em caráter privativo, aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal
da Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda constituir,
mediante lançamento, o crédito tributário relativamente ao imposto sobre a
renda, executar procedimentos de fiscalização, com objetivo de verificar o
cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo, e praticar todos os
atos definidos na legislação específica, inclusive os relativos à apreensão de livros,
documentos e assemelhados (Lei no 10.593, de 2002, art. 6o, caput, inciso I,
alíneas "a" e "c").
Parágrafo único. A ação fiscal e todos os termos a ela inerentes são válidos,
mesmo quando formalizados por AuditorFiscal da Secretaria da Receita Federal
do Brasil do Ministério da Fazenda de jurisdição diversa da do domicílio tributário
do sujeito passivo (Decreto no 70.235, de 1972, art. 9o, § 2o).
Art. 950. Para fins do disposto na legislação tributária, não se aplicam as
disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias,
Fl. 1449
DF CARF MF
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67
livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos
comerciantes, das industriais ou dos produtores, ou da obrigação destes de exibi-
los (Lei no 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 195, caput ).
(...)
Art. 956. Os Auditores-Fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil do
Ministério da Fazenda procederão ao exame dos livros e dos documentos de
contabilidade dos contribuintes e realizarão as diligências e as investigações
necessárias para apurar a exatidão das declarações, dos balanços e dos
documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o cumprimento
das obrigações fiscais, para os quais não se aplicam as restrições previstas nos art.
1.190 ao art. 1.192 da Lei no 10.406, de 2002 - Código Civil, e observado o
disposto no art. 1.193 do referido Código (Lei no 10.593, de 2002, art. 6o, caput,
inciso I, alínea "d").
(...)
Art. 971. As pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, ficam obrigadas a
prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais da
Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda no exercício de
suas funções, hipótese em que as declarações serão tomadas por termo e
assinadas pelo declarante (Lei no 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art.
197; e Decreto-Lei no 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2o).
Art. 972. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se
de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou os esclarecimentos
solicitados pelas unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério
da Fazenda (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 123; Decreto-Lei no 1.718, de
1979, art. 2o; e Lei no 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 197).

No caso em tela, o Termo de Início do Procedimento Fiscal foi devidamente
subscrito pela auditora BEATRIZ BORGES HIPPERT, Matrícula 880835, conforme se verifica as e-fls.
04, portanto, profissional legitima para proceder e impulsionar a fiscalização, razão pela qual não
há qualquer vício a ponto de atrair a nulidade. Isso porque não se verifica qualquer hipótese do
artigo 59 do Decreto Lei 70235/72, in verbis:

Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
Fl. 1450
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§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)

Sendo assim, entendo que todos os atos foram lavrados por pessoas competentes,
não houve qualquer mácula ou prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório, portanto,
rejeito a preliminar de nulidade suscitada.

DA DELIMITAÇÃO DA LIDE
Apenas para promover uma melhor compreensão da lide, reproduzo o referido
tópico inserto no Acórdão recorrido que de forma didática delimitou os contornos da lide, in
verbis:

DA DELIMITAÇÃO DO LITÍGIO
A Salobo o fez alguns ajustes ao preço parâmetro de cobre obtido nas cotações da
London Metal Exchange. Os ajustes segundo as informações contidas na aba
“Premissas” e “TP Cobre” da planilha DOC_03_SALOBO_TP_COBRE_2018,
doravante chamada de doc. 1, foram os seguintes: 1- Ajuste da concentração de
Cobre 2- Ajuste da concentração de Prata 3- Ajuste da concentração de Ouro 4-
Umidade 5- Frete 6- TC/RC 7- Teor de Flúor+Cloro 8- Custo de Intermediação 9-
Handling.
Os itens 5, 7, 8 e 9 apresentaram discrepâncias de valores ou não se enquadram
nos ajustes admitidos pelos § 9o e 10o do art. 34.
A parte da autuação relativa ao item 7, Teor de Flúor+Cloro, não foi impugnado,
tendo sido feito o pagamento desta parte. Tal pagamento está demonstrado no
Comprovante de Arrecadação inserto na fl. 830. O valor principal adimplido
somou a R$ 445.894,70.
(...)Portanto, o litígio permanece quanto aos itens 5 (frete), 8(custo de
intermediação) e 9 (handling).

Sendo assim, cada tópico será analisado em separado nos termos a seguir.

Fl. 1451
DF CARF MF
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69
DO MÉRITO
DAS SUPOSTAS DISTORÇÕES INERENTES À SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DE PREÇOS DE
TRANSFERÊNCIA ADOTADA PELA LEGISLAÇÃO PÁTRIA

O Acórdão recorrido ao analisar os preços de transferência referente as receitas de
exportações a pessoa vinculada, no caso em apreço, pontuou que a recorrente Salobo Metais S.A
efetuou exportações de cobre para a Vale International S/A (VISA), situada na Suíça e integrante do mesmo
conglomerado econômico da interessada, ou seja, trata-se de um caso relativo a partes relacionadas por se tratar de
controlador e controlada ( art. 2o, V da Instrução Normativa no 1.312/2012), o que impõe a tais operações a
observância à legislação de preços de transferência, especialmente os arts. 18 a 24 da Lei no 9.430/96 (c/c a Lei no
12.715/2012) e Instrução Normativa no 1.312/2012 (c/c a Instrução Normativa no 1.568/2015).
No Acórdão ainda restou consignado, in verbis:
A interessada o fez alguns ajustes ao preço parâmetro de cobre obtido nas
cotações da London Metal Exchange. Os ajustes segundo as informações contidas
na aba “Premissas” e “TP Cobre” da planilha DOC_03_SALOBO_TP_COBRE_2018,
doravante chamada de doc. 1, foram os seguintes: 1- Ajuste da concentração de
Cobre 2- Ajuste da concentração de Prata 3- Ajuste da concentração de Ouro 4-
Umidade 5- Frete 6- TC/RC 7- Teor de Flúor+Cloro 8- Custo de Intermediação 9-
Handling.
Os itens 5, 7, 8 e 9 apresentaram discrepâncias de valores ou não se enquadram
nos ajustes admitidos pelos § 9o e 10o do art. 34. A parte da autuação relativa ao
item 7, Teor de Flúor+Cloro, não foi impugnada.
Já as receitas auferidas em operações com vinculadas sujeitam-se a arbitramento.
A Instrução Normativa no 1.312/2012, faz a regulamentação do disposto nos arts.
18 a 24 da Lei 9430/1996. Nos arts. 30 a 36-A, constam os métodos da exportação
(PVA, PVV, CAP e Pecex).
O método utilizado pelo autuante para a verificação dos preços de exportação de
concentrado de cobre, foi o Método do Preço sob Cotação na Exportação –
PECEX. O art. 19- A, § 1o da Lei 9430/1996 definiu tal método como sendo os
valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, ajustados
para mais ou para menos do prêmio médio de mercado, na data da transação, nos
casos de exportação para pessoas físicas ou jurídicas vinculadas, residentes ou
domiciliadas em países ou dependências com tributação favorecida; ou pessoas
físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.
No caso em comento, não há dúvidas que a exportação foi feita para pessoa
vinculada, posto que, a ViSA é controlada pelo grupo a que pertence o
contribuinte, sendo adequado o método Pecex.
Fl. 1452
DF CARF MF
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Na impugnação a interessada faz um longo arrazoado sobre outros métodos,
porém, tais métodos não podem ser aceitos, face a legislação vigente.
O art. 34 da IN RFB no 1312, de 28 de dezembro de 2012, trata especificamente
sob o método Pecex. No §1o do citado dispositivo, consta que tal método, a partir
de 1o de janeiro de 2013, deve ser obrigatoriamente aplicado na hipótese de
exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas. (...)
Como se vê, trata-se de uma exportação de commodity, no caso concentrado de
cobre, para partes vinculadas. Não há dúvidas que o método a ser utilizado é o
PCEX.
A supracitada Instrução Normativa, no § 5o dá as regras quanto ao preço
parâmetro, prescrevendo que tal preço deverá ser calculado com base na cotação
média da data de embarque dos bens exportados.
A interessada alega que há distorções inerentes à sistemática de preços de
transferência adotada pela legislação vigente. Afirma que a regulamentação
seguiu caminhos diferentes do adotado pela OCDE e outros países e que os
métodos adotados são distorcidos permitindo presunções, que a Lei 9430/1996
destoa da de outros países.
Tais alegações não podem ser aceitas, cabe a administração pública seguir o que
consta na lei vigente no Brasil, não importa se em outros países a lei é diferente.
O Brasil é um país soberano que segue suas próprias leis. Não há o menor sentido
em se derrubar um auto de infração que seguiu a lei.
Ademais, qualquer reclamação contra a lei deve ser feita ao Poder Judiciário.

A irresignação do contribuinte inserta no Recurso Voluntário sobre a supostas
distorções inerentes à sistemática de apuração de preços de transferência adotada pela legislação
pátria assim ficou assentada, in verbis:

(...) Observa-se, portanto, que o início da argumentação trata da necessidade de
um controle entre o preço praticado e o preço parâmetro a ser aferido, pois se
aquele for menor do que este poderá haver a necessidade de ajuste em desfavor
da empresa.
Porém, com o passar da fundamentação, observa-se que o que era para ser um
controle poderia, na visão do fisco, consubstanciar-se em grave distorção, mas
apenas se e quando for favorável ao Erário. É dizer, se for para aumentar a
arrecadação, desconsiderando características ínsitas do caso concreto, não há
problema em haver distorção do preço parâmetro em desfavor do contribuinte,
distanciando o preço parâmetro do preço de mercado negociado por empresas
independentes, em condições análogas. Tampouco, na visão da DRJ, seria
Fl. 1453
DF CARF MF
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necessário evitar flagrante injustiça que gere locupletamento indevido para o
fisco. Nesse sentido, o voto em questão é bastante explícito: (...)
Veja-se a gravidade do fato. Para além das d. Autoridades Julgadoras não
discordarem dos argumentos esposados pela Recorrente, no sentido de que os
preços, da forma como calculados pela fiscalização, são danosos à contribuinte e
geram enriquecimento indevido do fisco, afirmam que isso não viria ao caso, uma
vez que, em seu sentir, estariam seguindo à risca o que diz a Lei. (...)
Com efeito, a matéria em questão deve ser interpretada de forma sistemática,
analisando a legislação de modo holístico, ou ainda, a partir de interpretação
teológica, de modo a se buscar os motivos da estipulação dos preços de
transferência, notadamente o de evitar distorções entre o preço praticado e o
parâmetro.
Merece destaque o fato de que os métodos contemplados pela sistemática
adotada pela legislação pátria apresentam nítidas distorções nos preços aferi dos,
permitindo-se que, por meio de presunções ou ficções, seja tributada a renda,
sem que exista acréscimo patrimonial, sendo tal cobrança ilegal.
Logo, a Lei no 9.430 de 1996, que positiva a sistemática dos preços de
transferência no direito pátrio, destoa do padrão internacionalmente aceito e
revela uma série de vícios que acarretam a distorção dos preços calculados, fato
que deve pesar sempre em favor do contribuinte quando da revisão, pelo fisco,
dos métodos de cálculo nela previstos, o que deveria ter sido sopesado e aplicado
pelo D.D. Fiscal e pelo acórdão recorrido, a fim de se evitar ilegalidades, mas não
o foi.
Ocorre que, no caso em tela, somando-se aos vícios que já se destacam na Lei em
comento, o D.D. Fiscal em muito agravou a distorção dos preços por ele
calculados, ao desconsiderar descontos previstos na Lei, nos quais não há
identificação precisa e pormenorizada dos valores descontados para apuração
tanto do preço praticado quanto do preço parâmetro. No mesmo vício incorreu o
r. acórdão recorrido, ao corroborar o trabalho da fiscalização. Senão, vejamos.

Diante da análise trazida pelo recorrente no sentido de constatar a suposta
distorção dos preços em relação as hipóteses estampadas na Lei no 9.430 de 1996 que positiva a
sistemática dos preços de transferência no direito pátrio frente ao padrão internacionalmente
aceito, afirmando que revelaria uma série de vícios das quais acarretariam a distorção dos preços
praticado no mercado e o preço parâmetro, entendo que o Acórdão recorrido deve ser mantido.
Nesse sentido, no que tange ao escopo da presente lide, a fiscalização e os
julgadores estão vinculados ao que prevê a legislação pátria em vigor em prestígio ao princípio da
estrita legalidade administrativa inserto no artigo 37 da Constituição Federal, portanto não assiste
razão ao contribuinte, porquanto não se trata de insensibilidade jurídica, mas sim da necessidade
de observar os termos da lei sob pena do fiscal incorrer em responsabilidade funcional.
Fl. 1454
DF CARF MF
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No que tange ao caso em apreço, de forma sintetizada, no ano-calendário de 2018,
o preço parâmetro do concentrado de cobre exportado pela recorrente para a Vale Internacional
S/A foi calculado pelo método de cálculo denominado PECEX- preço arm’s length (art. 19 A da Lei
9430/1996) com base nos preços indicados pela LME (London Metal Exchange), uma das principais
bolsas de commodities, já que a operação foi realizada entre partes relacionadas.
No entanto, a recorrente entende que o referido método é eivado de distorções a
ponto de que seja tributada a renda sem que tenha havido acréscimo patrimonial e discorre
críticas ao sistema brasileiro frente ao sistema adotado pela Organização para Cooperação e
Desenvolvimento Econômico – OCDE.
Nesse contexto, é preciso pontuar que a Lei no 12.715/12 promoveu importantes
alterações na legislação até então vigente, notadamente, alterando a Lei 9.430/96 no sentido de
demandar métodos específicos para os casos de importação (método PCI) e de exportação
(método PECEX) de commodities.
Nesse sentido, restou convencionado que a partir do ano de 2013, no caso de
operações (importação ou exportação) que envolvam commodities se tornou obrigatória a adoção
do Método do Preço sob Cotação na Exportação PECEX, para contribuinte que façam operações de
exportação de commodities, tudo nos termos dos artigos 19, § 9o e 19-A, ambos da Lei no
9.430/96.
É o caso dos presentes autos.
Em caso semelhante, o então Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, no Processo
no 10508.720642/2017-28, ao analisar Recurso De Ofício proferiu o Acórdão no 1302-003.989 na
1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária, em Sessão de 15 de outubro de 2019
abordando de forma detalhada a obrigatoriedade da adoção do método de cálculo denominado
PECEX- preço arm’s length, razão pela qual adoto seus fundamentos como razão de decidir do
presente processo, in verbis:

(...) Antes de se adentrar ao mérito da discussão, para se verificar, em especial, se
a decisão recorrida está de acordo com os ditames legais, importante fixar
algumas premissas, mesmo que de forma breve, no que tange aos Preços de
Transferências e ao método de cálculo denominado PECEX, que foi introduzido no
ordenamento jurídico pátrio pela Lei no 12.715/12, nas alterações que promoveu
na Lei no 9.430/96.
Os preços de transferência, como sabido, são valores atribuídos às operações
realizadas por entidade que pratica transações internacionais com partes
relacionadas ou que estejam domiciliadas em paraísos fiscais ou em localidades
com tributação favorecida. Neste sentido, o professor Luís Eduardo Shoueri
caracteriza o preço de transferência da seguinte forma:
Fl. 1455
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(...) entende-se, na doutrina internacional, o valor cobrado por uma empresa na
venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível, a empresa a
ela relacionada. Tratando-se de preços que não se negociaram em um mercado
livre e aberto, podem eles desviar-se daqueles que teriam sido acertados entre
parceiros comerciais não relacionados, em transações comparáveis nas mesmas
circunstâncias. No direito brasileiro, a matéria preços de transferência estende-se
às trocas entre estabelecimentos de uma mesma empresa, situados em diferentes
territórios. (SHOUERI, Luis Eduardo. Preços de transferência no direito tributário
brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Dialética, 2006. Pág 12)
São precisos, também, os ensinamentos de Ricardo Marozzi Gregório, em
brilhante obra acadêmica. Veja-se:
“Em face do que foi dito é possível, então, de forma genérica, definir os ‘preços de
transferência’ como os valores monetários atribuídos, pelas empresas
relacionadas, às transações internacionais de transferências de propriedade ou de
direito de uso de bens, tangíveis ou intangíveis, e de prestação de serviços. O
termo ‘preço de transferência’ é o que corresponde à expressão inglesa transfer
price.” (GREGORIO, Ricardo Marozzi. Preços de Transferência – Arm’s Length e
Praticabilidade – Série Doutrinária Vol. V – São Paulo: Quartier Latin, 2011. Págs.
40 e 41)
Há que se ressaltar, contudo, como ensina Marozzi, que é “conveniente distinguir
os ‘preços de transferência’ do ‘controle dos preços de transferência’. Este último
pode ser definido como a disciplina jurídica que visa contornar os efeitos da
tributação da renda causados pela prática dos preços de transferência”. Desta
forma, partindo do ponto de que o controle dos preços praticados nas operações
de importação ou exportação é valido e pode ser feito pelo ente competente, é a
legislação, tendo em vista o princípio da legalidade, que irá determinar quando e
como deverá ser utilizado o controle dos preços de transferência, devendo a
entidade se submeter aos ajustes1, caso estejam presentes os requisitos
necessários para que esse controle seja exercido. No caso do Brasil, o controle dos
preços de transferência se iniciou com a promulgação da Lei no 9.430/96 e teve
como objetivo regular as operações de exportação e importação entre entidades
vinculadas ou que estejam domiciliadas em paraísos fiscais ou em localidades com
tributação favorecida, evitando-se, assim, manipulações de preços nas transações
realizadas e, por consequência, a erosão da base tributária. A par de toda a
discussão internacional que gravita em torno dos preços de transferência, em
especial, das diferenças do sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro
em detrimento dos demais países2, tem-se que, no Brasil, o regime de controle de
preços de transferência tem particularidades, que vinculam não só o sujeito
passivo, com também o sujeito ativo da obrigação tributária.
Há de se ressaltar, por outro lado, que, em alguns casos, o legislador brasileiro
previu a possibilidade de o contribuinte não estar sujeito ao regime dos preços de
Fl. 1456
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transferência, quando introduziu no ordenamento as hipóteses de safe harbours.
Este instituto é assim caracterizado por Jonathan Barros Vita:
“Como primeiro exemplo de ressalva a esta generalização das regras de preços de
transferência como normas antielisivas, tem-se a exceção contida nos safes
harbours, caso que implica sua não aplicação.
É dizer, a aplicação de preços de transferência é limitada por estas disposições
que perfazem um recorte no campo de aplicabilidade deste instituto, pois há um
processo de verificação da validade da operação através destas regras, mas
inexiste aplicação individual e concreta das mesmas.” (VITA, Jonathan Barros. O
BEPS – Base Erosion and Profit Shifting – Report da OCDE e os Preços de
Transferência Brasileiros: Notas Sintéticas pós-final reports. In Direito Tributário e
os novos horizontes do Processo. São Paulo: Noeses, 2015. Pág 600).
Neste casos (dos safe harbours), por exemplo, uma empresa que pratica, em suas
exportações, um preço médio de 90% do preço médio praticado para as mesmas
transações no mercado interno, estará dispensada do controle. Esta é a
inteligência do artigo 19, da Lei no 9.430/96. Veja-se:
Art.19.As receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada ficam
sujeitas a arbitramento quando o preço médio de venda dos bens, serviços ou
direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração da
base de cálculo do imposto de renda, for inferior a noventa por cento do preço
médio praticado na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado
brasileiro, durante o mesmo período, em condições de pagamento semelhantes.
§1o Caso a pessoa jurídica não efetue operações de venda no mercado interno, a
determinação dos preços médios a que se refere o caput será efetuada com
dados de outras empresas que pratiquem a venda de bens, serviços ou direitos,
idênticos ou similares, no mercado brasileiro.
Neste ponto, entretanto, não se pode olvidar, porque interessa ao presente caso,
que o safe harbour, nas exportação de commodities, como definido no citado
artigo 19 da Lei 9.430/96, não se aplica aos casos em que é obrigatória a adoção
do método PECEX, como se observa da redação do § 4o, do artigo 19-A da Lei no
9.430/96. Confira-se:
Art.19-A. O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é definido como
os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
(...) § 4o As receitas auferidas nas operações de que trata o caput ficam sujeitas ao
arbitramento de preços de transferência, não se aplicando o percentual de 90%
(noventa por cento) previsto no caput do art. 19. (destacou-se)
Como não poderia deixar de ser, este também é o mandamento do artigo 21 da
IN RFB no 1.312/2012. Veja-se:
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Art. 20. As receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada
ficam sujeitas a arbitramento quando o preço médio de venda dos bens, serviços
ou direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração
da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, for inferior a 90% (noventa por
cento) do preço médio praticado na venda dos bens, serviços ou direitos,
idênticos ou similares, no mercado brasileiro, durante o mesmo período, em
condições de pagamento semelhantes.
§ 1o O preço médio a que se refere o caput será obtido pela multiplicação dos
preços praticados, pelas quantidades relativas a cada operação e os resultados
apurados serão somados e divididos pela quantidade total, determinando-se,
assim, o preço médio ponderado.
§ 2o Caso a pessoa jurídica não efetue operações de venda no mercado interno, a
determinação dos preços médios a que se refere o caput será efetuada com
dados de outras pessoas jurídicas que pratiquem a venda de bens, serviços ou
direitos, idênticos ou similares, no mercado brasileiro.
§ 3o Para efeito do disposto neste artigo, serão consideradas somente as
operações de compra e venda praticadas, no mercado brasileiro, entre
compradores e vendedores não vinculados.
§ 4o Para efeito de comparação, o preço de venda:
I - no mercado brasileiro, deverá ser considerado líquido dos descontos
incondicionais concedidos, do ICMS, do ISS, da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins, de outros encargos cobrados pelo Poder Público, do frete e do seguro,
suportados pela pessoa jurídica vendedora; II - nas exportações, será tomado
pelo valor depois de diminuído dos encargos de frete e seguro, cujo ônus tenha
sido da pessoa jurídica exportadora.
Art. 21. Na hipótese de exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas
de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, deverá ser utilizado o
método do Preço sob Cotação na Exportação - Pecex, definido no art. 34, não se
aplicando o disposto no caput do art. 20. (destacou-se)
De todo modo, sendo caracterizada a necessidade de se fazer o controle dos
preços de transferência e o respectivo ajuste, o legislador pátrio elegeu diversos
métodos que poderão ser utilizados na quantificação daqueles preços, tanto no
caso de exportação, como no caso de importações realizadas pelos contribuintes.
A escolha destes métodos, a princípio, na experiência brasileira, é do contribuinte,
não sendo imposta nenhuma forma de cálculo específica pelo legislador, que
apenas trouxe as hipóteses passíveis de serem adotadas. A escolha, portanto,
pode ser feita de acordo com os interesses do contribuinte, ou seja, a escolha
pode recair no método que lhe for mais benéfico.
Fl. 1458
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Fazendo uma leitura do que restou determinado no artigo 18 e no §3o, do artigo
19, ambos da Lei no 9.430/96, Marozzi deixa clara essa liberdade dada ao
contribuinte pelo legislador pátrio:
“Apesar da pretensa inspiração em métodos internacionais, não foi estabelecido
nenhum critério para a escolha dos métodos brasileiros. Assim que,
diferentemente do que aconteceu nos Guidelines, não há uma hierarquia que
determine a prevalência dos métodos inspirados no CUP (PIC e PVEx). Outrossim,
diferentemente do que está previsto na regulamentação americana, não há
imposição de alguma regra semelhante ao best method rule. Há, na verdade, uma
total liberdade de escolha do método a ser aplicado. (...)” (GREGORIO, Ricardo
Marozzi. Preços de Transferência – Arm’s Length e Praticabilidade – Série
Doutrinária Vol. V – São Paulo: Quartier Latin, 2011. Págs. 167) (destacou-se)
Este entendimento - da livre escolha do método-, inclusive, mutatis mutandi, já
foi referendado pela Câmara Superior deste Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, quando aquele colegiado decidiu pela possibilidade de a fiscalização
escolher, no lançamento de ofício, um dos métodos de cálculo previstos na
legislação, independentemente de ser demonstrado que o método escolhido seria
mais benéfico ao contribuinte.
Neste sentido, deixando de lado a divergência doutrinária e jurisprudencial no
que tange à possibilidade de escolha de métodos diversos do que previsto na
legislação, veja-se a ementa do acórdão proferido pela Câmara Superior, que
demonstra claramente a possibilidade de escolha, pela fiscalização, de qualquer
um dos métodos previstos no ordenamento jurídico pátrio, sem a necessidade de
se demonstrar que o método escolhido é o mais favorável ao contribuinte:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1997, 1998 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA — APLICAÇÃO DOS
MÉTODOS.
De acordo com o artigo 18 da Lei no 9.430/96, quanto à dedutibilidade dos custos,
despesas ou encargos, relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos
documentos de importação ou de aquisição, nas operações com pessoas ligadas,
devem ser aplicados os seguintes métodos: Preços Independentes Comparados -
PIC, Preço de Revenda menos Lucro - PRL e Custo de Produção mais Lucro - CPL,
sendo vedado aocontribuinte a aplicação de qualquer outro método, em
desacordo com o principio da reserva legal.
IRPJ - CUSTOS - DEDUTIBILIDADE - PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA.
A lei, ao dispor que o contribuinte poderá optar pelo método de cálculo de custos
que lhe for mais favorável, não determina que a Fiscalização deverá demonstrar
que o método por ela utilizado é o método mais favorável ao sujeito passivo.
Fl. 1459
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POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO MÉTODO PRL PARA PRODUÇÃO LOCAL.
VEDAÇÃO DO ART. 4o, § 1o, da IN SRF 38/97. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE
ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA.
A falta de comprovação de divergência inviabiliza o processamento do recurso
especial.
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. CONTRATOS DE MÚTUO COM JUROS ATIVOS.
Não há previsão regulatória nem possibilidade de registro do contrato de mútuo
com juros ativos no Banco Central, sem embargo do controle por ele exercido
sobre a matéria. Descabem os ajustes de preços de transferência (receita de
juros), no mútuo concedido pela pessoa jurídica domiciliada no País a pessoa
vinculada, na medida em que o câmbio ou a transferência internacionais em reais
esteja registrada no SISBACEN, e a documentação suporte do mútuo tenha sido
apresentada ao banco operador de câmbio. (Acórdão no 9101-002.313 – Sessão
de 03/05/2016) (destacou-se)
No caso das exportações, os métodos fixados inicialmente pelo legislador, como
se denota do artigo 19 da Lei no 9.430/96, foram: (i) método de venda nas
exportações (PVEx); (ii) Método de venda por atacado no país de destino,
diminuído do lucro (PVA), (iii) Método de Preço de Venda a Varejo no país de
destino, diminuído do lucro (PVV) e (iv) Método de Custo de Aquisição ou de
Produção mais tributos e Lucros (CAP).
Assim, sendo identificada a necessidade de se fazer o controle dos preços de
transferência, pode o contribuinte e, quando for o caso, a fiscalização, optarem
por um dos métodos aplicados às operações de exportação previamente definidos
pelo legislador.
Contudo, no ano de 2012, com a publicação da Lei no 12.715/12 (que é fruto
conversão da MP 563/2012), houve importantes alterações no ordenamento
jurídico brasileiro. Em especial, aquela lei, modificando o que restara disposto
inicialmente na Lei 9.430/96, impôs a adoção de métodos específicos para os
casos de importação (método PCI) e de exportação (método PECEX) de
commodities.
Em que pese a premissa da liberdade do contribuinte (e até mesmo da
fiscalização) para escolha do método de controle dos preços de transferência, a
partir do ano de 2013, no caso de operações (importação ou exportação) que
envolvam commodities, não foi dada liberdade na escolha. Ou seja, quando da
prática de operações com commodities se tornou obrigatória a adoção de
determinado método pela entidade.
O PECEX, portanto, é de adoção obrigatória por aqueles contribuintes que, a
partir do ano de 2013, façam operações de exportação de commodities. Este é o
comando dos artigos 19, § 9o e 19-A, ambos da Lei no 9.430/96. Confira-se:
Fl. 1460
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Art.19.As receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada ficam
sujeitas a arbitramento quando o preço médio de venda dos bens, serviços ou
direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração da
base de cálculo do imposto de renda, for inferior a noventa por cento do preço
médio praticado na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado
brasileiro, durante o mesmo período, em condições de pagamento semelhantes.
(...)
§ 9o Na hipótese de exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas de
mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, deverá ser utilizado o
Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX, definido no art. 19-A.
Art.19-A. O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é definido como
os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. (Incluído
pela Lei no 12.715, de 2012) (Produção de efeito)
§ 1o Os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas
residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação
dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado,
na data da transação, nos casos de exportação para: (Incluído pela Lei no 12.715,
de 2012) (Produção de efeito)
I - pessoas físicas ou jurídicas vinculadas; (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012)
(Produção de efeito)
II - residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação
favorecida; ou (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) (Produção de efeito)
III - pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.
(Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) (Produção de efeito)
§ 2o Não havendo cotação disponível para o dia da transação, deverá ser utilizada
a última cotação conhecida. (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) (Produção de
efeito)
§ 3o Na hipótese de ausência de identificação da data da transação, a conversão
será efetuada considerando-se a data de embarque dos bens exportados.
(Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) (Produção de efeito)
§ 4o As receitas auferidas nas operações de que trata o caput ficam sujeitas ao
arbitramento de preços de transferência, não se aplicando o percentual de 90%
(noventa por cento) previsto no caput do art. 19. (Incluído pela Lei no 12.715, de
2012) (Produção de efeito)
§ 5o Na hipótese de não haver cotação dos bens em bolsas de mercadorias e
futuros internacionalmente reconhecidas, os preços dos bens exportados a que se
refere o § 1o poderão ser comparados: (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012)
(Produção de efeito)
Fl. 1461
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I - com os obtidos a partir de fontes de dados independentes fornecidas por
instituições de pesquisa setoriais internacionalmente reconhecidas; ou (Incluído
pela Lei no 12.715, de 2012) (Produção de efeito)
II - com os preços definidos por agências ou órgãos reguladores e publicados no
Diário Oficial da União. (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) (Produção de efeito)
§ 6o A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda
disciplinará o disposto neste artigo, inclusive a divulgação das bolsas de
mercadorias e futuros e das instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas para cotação de preços. (destacou-se)
Vivian de Freitas Rodrigues de Oliveira leciona neste norte, ao afirmar que, no
caso de importação e exportação de commodities, a adoção destes métodos (PCI
e PECEX) é compulsória. Veja-se os apontamentos daquela autora, quando
comenta as alterações promovidas pela 12.715/12 no ordenamento jurídico
pátrio:
“Os métodos de preço de transferência sofreram uma substancial alteração com a
introdução da Lei n. 12.715/2012, com a introdução de métodos para importação
e exportação a serem utilizados, compulsoriamente, no caso de pessoas jurídicas
que transacionem commodities com parte relacionadas ou com paraísos fiscais e
regimes fiscais privilegiados”. (...)
“Pela nova lei, todas as commodities ficarão sujeitas, a partir de 2013, ao controle
de preços em operações de importação e exportação. A norma determina que, na
hipótese de transações com commodities sujeitas à cotação em bolsas de
mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, deverão ser usados os
métodos de Preço sob Cotação da Importação – PCI ou preço sob Cotação na
Exportação – Pecex. Se não houver cotação em bolsa, a comparação se dará com
preços obtidos em institutos de pesquisa idôneos ou agências reguladoras. Na
prática, o preço praticado nessas transações poderá ser ajustado para o cálculo
dos tributos”. (OLIVEIRA, Vivian de Freitas Rodrigues de. Preço de transferência
como norma de ajuste do imposto sobre a renda. São Paulo: Noeses, 2015. Pág.
161 e 201). (destacou-se)
A esta mesma conclusão chegou Jonathan Barros Vita, quando, ao analisar o
método PCI, faz a seguinte afirmação:
“Antes de tudo, cabe reiterar que este método positivado no art. 18-A da Lei
9.430 e especificado nos arts. 16 a 19 e anexos I a III da IN 1.312 representa uma
exceção ao método mais favorável ao contribuinte do § 7o do art. 18 da Lei 9.430,
significando uma emulação best method americano do § 16, vez que é
especificamente formulado para commodities negociadas em bolsas e aplicável
de maneira excludente em relação aos demais métodos, sobrepondo-se a eles”
(VITA, Jonathan Barros. Preços de transferência: atualizado com as Leis 12.715 e
12.766 e a instrução normativa 1.312, com as alterações das INs 1.322 e 1.395.
Fl. 1462
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São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: FISCOSoft Editora: 2014. Págs. 227 e 228)
(destacou-se)
Não se pode perder de vista que o entendimento, no que se refere à
obrigatoriedade de aplicação do método PECEX, no caso de exportação de
commodities, já foi, inclusive, externado pela própria Receita Federal do Brasil,
quando da publicação da Solução de Consulta COSIT no 310, de 03 de novembro
de 2014. Veja-se a ementa publicada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EMENTA:
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. OBRIGATORIEDADE.
A previsão do produto dentre as commodities relacionadas no Anexo I da IN RFB
n° 1.312, de 2012, e, cumulativamente, sujeito a preços públicos nas instituições
de pesquisas setoriais reconhecidas internacionalmente, listadas no Anexo III da
mesma IN, obriga à utilização do método PECEX para arbitramento dos preços
praticados nas operações de exportação para pessoa vinculada, a partir do ano-
calendário de 2013, estando vedada a livre utilização de outros métodos.
(destacou-se)
Por fim, ainda quanto à obrigatoriedade de adoção do método PECEX, no caso de
exportação de commodities, à mesma conclusão chegou o ilustre relator do
acórdão recorrido. Confira-se a posição externada:
Pois bem: uma interpretação sistêmica da Lei no 9.430/96 nos obriga a concluir
que, a partir da edição da Lei no 12.715/12, estabeleceram-se duas possibilidades,
mutuamente excludentes entre si:
a) no caso de exportação de produtos não caracterizados como commodities,
manteve-se a regra geral que permite ao contribuinte escolher o método de preço
de transferência na exportação mais favorável ao contribuinte, dentre os métodos
originalmente previstos no art. 19 da citada Lei ((PVEx, PVA, PVV e CAP); b) no
caso de exportação de produtos caracterizados como commodities, estabeleceu-
se a obrigatoriedade de utilização do método definido no art. 19-A da citada Lei
(PECEX).
Neste passo, já se pode chegar a algumas premissas que serão necessárias ao
deslinde da presente demanda:
(i) o controle de preços de transferência é, em regra, obrigatório, quando forem
realizadas operações de importação ou exportação entre entidades vinculadas ou
que estejam domiciliadas em paraísos fiscais ou em localidades com regimes
fiscais privilegiados.
(ii) Em algumas hipóteses que estão previstas na legislação, o contribuinte estará
dispensado de realizar o controle dos preços de transferência (safe harbours),
sendo que esta dispensa não se aplica, quando o método a ser aplicado for o
PECEX (artigo 21 da IN RFB no 1.312/2012);
Fl. 1463
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(iii) com a edição da Lei no 12.715/12 (conversão da MP 563/2012), aqueles
contribuintes que fazem operações como commodities de importação e de
exportação, deverão utilizar obrigatória e respectivamente, os métodos PCI e
PECEX.

Portanto, pelas razões acima delineadas, no caso em apreço, entendo obrigatória a
adoção do Método do Preço sob Cotação na Exportação PECEX, nos termos dos artigos 19, § 9o e
19-A, ambos da Lei no 9.430/96 e artigo 21 e 34 da IN RFB no 1.312/2012, referente ao preço
parâmetro do concentrado de cobre exportado pela recorrente para a Vale Internacional S/A.

CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO

No que diz respeito ao custo de intermediação, a recorrente defende no seu apelo a
necessidade de contratação da Vale Internacional S/A (VISA) para viabilização da sua atividade,
afirmando para tanto que:

Da leitura do presente TVF, resta claro que o i. fiscal, sem se valer de elementos
contundentes de prova, objetiva esvaziar o conteúdo e o papel exercido pela VISA
no âmbito das atividades desempenhadas pela Impugnante. Registre-se ainda que
as despesas incorridas pela VISA não podem ser classificadas como inerentes à
atividade, o que, como restará demonstrado, não pode prevalecer.
Insiste, ainda, a fiscalização, em asseverar que os custos de intermedi ação devem
estar limitados aos custos da LME, sem qualquer ajuste e de forma
diametralmente oposta ao comando da Lei 9.430/96, artigo 19-A, caput e § 1o,
que expressamente determinam a necessidade de ajustes aos preços cobrados
pelas bolsas, de forma a atender a teleologia do preço de transferência, que
consiste em equiparar operações de partes relacionadas com aquelas realizadas
entre partes in dependentes e que sejam efetivamente comparáveis.
(...)Note-se que, conforme asseverado em diversas oportunidades na presente
impugnação, os custos de intermediação estão devidamente suportados por
laudo elaborado pela EY.
Com efeito, a VISA não pode ser considerada uma trader comum, tendo em vista
riscos, funções e ativos a ela atribuídos, devendo ser considerada uma
“distribuidora de pleno direito”.
O distribuidor de pleno direito é o tipo de trader que possui ativos, desempenha
diversas funções e assume inúmeros riscos atrelados ao negócio de distribuição e
negociação (marketing, preço, garantia, estoque, crédito, etc.). Seu envolvimento
requer que seja altamente ativo no mercado, tendo acesso à base de
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consumidores e estabelecendo a demanda por produtos através de seus canais de
venda e marketing, além de uma estrutura logística consistente. Cabe a este
distribuidor o controle de qualidade, a armazenagem e a distribuição do produto
adquirido.
A VISA é responsável pela inteligência comercial do grupo, sendo sediada na
Suíça. Gerencia o marketing e as vendas, sendo responsável pela comercialização
de minério de ferro e pelotas, níquel, cobre e carvão para Europa, África, América,
Oriente Médio e Ásia, detendo, dessa forma, a função de centralizar a
comercialização internacional de minérios da Vale, suas subsidiárias e
controladas.
(...)
Portanto, a VISA, como visto, ao assumir a função de distribuidora de pleno
direito, arca com todos os riscos associados à comercialização do produto, dentre
os quais se destacam os riscos de mercado, comercial, suprimentos, de liquidez,
de crédito, de inventário e de transporte.
Logo, observa-se de início ser absolutamente incoerente desconsiderar-se o
relevante custo de intermediação, tratando a VISA como um mero operador de
bolsa de mercadorias, que não assumiria risco algum, não empregaria nenhum
ativo e cujas funções seriam efetivamente muito limitadas.
Nesse caso a legislação deixaria a Impugnante em uma encruzilhada. Por um lado,
não permite que ela assuma, contratualmente, os riscos relacionados às
operações da VISA. De outro lado, também não autorizaria que os riscos
efetivamente assumidos pela VISA sejam levados em consideração para fins de
atribuição de margem bruta de lucro, no contexto da aplicação do PECEX. Trata-se
de contradição inaceitável, que deve ser afastada.
Além disso, trata-se de custos integrados e indissociáveis das operações realizadas
pela Impugnante, sendo mandatória a sua observância. Agregue-se o fato de que
a negativa dos ajustes decorrentes dos custos de intermediação fatalmente
acarretaria dupla tributação, pois estar-se ia tributando no Brasil e na Suíça os
valores referentes ao custo de intermediação.
As operações entre a Impugnante e a VISA, por se tratar de partes relacionadas,
são tributadas por meio do preço de transferência e os eventuais lucros auferidos
pela referida subsidiária estrangeira são captados, no Brasil, pela controladora,
Vale S.A., através da tributação em bases universais. Portanto, também sob o
aspecto tributário, não há qualquer prejuízo ao Fisco brasileiro em que uma
empresa brasileira tenha controladas e coligadas no exterior.
O preço de venda da Impugnante para a VISA impacta diretamente no custo da
revenda posterior e no lucro por ela apurado. Se fosse possível praticar o preço de
exportação com ajuste apenas do custo de intermediação das bolsas, o lucro da
operação mercantil da VISA seria reduzido em igual montante (abstraindo-se
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haver prejuízos) e, por decorrência lógica, o valor a ser tributado no Brasil seria
igualmente reduzido. Ao fim, o lucro real seria de igual montante.
Porém, o ajuste do preço de transferência faz com que não haja redução do lucro
da VISA nem no valor a ser tributado no Brasil.
Mas, o ajuste feito no Brasil representa dupla tributação em montante igual
decorrente do mesmo fato econômico que é a exportação de concentrado de
cobre para a controlada da Vale S.A., VISA. O lucro real fica majorado pelo ajuste
do preço de transferência.
(...)Esse não só não é o objetivo das regras de preços de transferência, como
também configura resultado flagrantemente ilegal, atentando contra a melhor
interpretação da Lei 9.430/96.
III.4 – DO PARECER EMITIDO PELA EY
Vale ressaltar que, conforme adrede mencionado, foi realizado estudo pela EY
que, de um lado, atestou que os custos de intermediação variavam entre 5,5% e
7,2% (tendo a Impugnante optado pelo percentual mais baixo), bem como
descreveu todos os ativos e funções da VISA.
Observe-se da tabela constante às fls. 15 do laudo anexado aos autos, que a EY
concluiu que a VISA possui ativos, exerce as atividades de logística e controle de
inventário, planejamento de compras, estratégia de vendas e marketing, controle
de qualidade, precificação, processamento de pedidos, suporte de pós venda e
serviços ao cliente, faturamento e cobrança, funções administrativas gerais,
transformação de produtos, estratégia de envio, risco de inventário, risco de
merrcado (incluindo-se combustível e preço), risco de demanda de clientes, risco
de qualidade do produto e risco cambial, itens esses que também foram
identificados e explorados como diferenciais pelo CRU, à saciedade. Além disso,
foi consignado que a VISA detém amplo conhecimento de mercado, lista de
clientes, informação sobre clientes e relacionamento com os clientes6 .
Nesse contexto, o Parecer elaborado pela EY esmiuçou os ativos, as funções e os
riscos assumidos pela VISA em comparação às demais empresas, afirmando,
ainda, que a VISA não pode ser considerada uma trader comum, mas sim uma
“distribuidora de pleno direito” em razão da amplitude de suas funções, ativos e
riscos assumidos, de modo que não pode ser censurado o percentual de 5,5%,
utilizado pela Impugnante, com fulcro no aludido Parecer, sendo imprescindível
seu acatamento para ajuste no preço.
Impedir a dedução das despesas a título de custo de intermediação constantes de
laudos específicos elaborados por uma das maiores empresas de auditoria
mundial – integrante do grupo Big 4 – seria consagrar a distorção e a
impossibilidade de realizar o necessário critério de comparabilidade para a
realização dos devidos ajustes entre os preços praticados e os preços parâmetros,
que se constituem na essência do cálculo dos preços de transferência.
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(...)Diante do exposto, resta claro que o laudo da EY afasta quaisquer dúvidas
acerca da possibilidade de dedução das despesas a título de custos de
intermediação, de modo que, por qualquer prisma que se analise o tema, razão
assiste à Impugnante.

Os excertos acima transcritos rebateram os argumentos e fundamentos insertos no
Acórdão recorrido que indeferiu o pleito do recorrente quanto ao custo de intermediação nos
seguintes termos, in verbis:

A interessada faz alegações defendendo a necessidade de contratação da VISA,
citando as atividades exercidas por esta empresa, de forma a viabilizar as
atividades da interessada e que não pode estar limitado aos custos da LME.
Não está se tratando se a contratação da VISA é necessária ou não, a interessada
pode contratar a empresa que quiser, contudo, o valor do preço de transferência,
avaliado pelo método PECEX, está definido pelo art. 19-A da Lei 9430/1996 que
dispõe que o preço é o valor médio diário da cotação de bens ou direitos sujeitos
a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas, no caso a LME, não podendo, no caso de partes relacionadas fazer
ajustes a título de custo de intermediação.
Não importa se o laudo da EY foi bem feito ou não, ele não pode ser usado, posto
que, a legislação não permite este tipo de ajuste para o caso em comento.
Portanto, não há que se discutir sobre o laudo.
Ademais, foi constatado pela fiscalização que o estudo da E&Y – “Análise de
Ajustes Referentes a Custos de Intermediação” de 03/12/2013, não se relaciona
com o caso em comento.
A Vale S.A., controladora da interessada, contratou tala empresa de consultoria
para determinar o ajuste relacionado aos custos de intermediação. O estudo
baseou-se baseado em pesquisas de demonstrações financeiras de cinco
empresas, no período de 2008 a 2012, que teriam funções similares à Vale
International (VISA). Ou seja, o custo de intermediação apresentado no estudo da
E&Y se refere a despesas inerentes às atividades da empresa situada na Suíça, não
na condição de compradora de cobre da Salobo, mas sim na de vendedora de
cobre para os clientes finais.
(...)Tais alegações não se sustentam, como já foi dito anteriormente, o método
PECEX é obrigatório para o caso de exportação, conforme dispõe o art.34, § 1o da
IN RFB no 1312, de 28 de dezembro de 2012. O § 2o da IN dispõe que os preços
dos bens exportados serão comparados com os preços de cotação dos bens,
constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas,
ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado, na data da
transação, nos casos de exportação. Portanto, é necessário fazer a comparação
Fl. 1467
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com os preços cotados nas bolsas, no caso em comento a LME, mesmo que o
produto não seja negociado na bolsa. Há que se obedecer ao que consta na
legislação de regência, não cabendo ao julgador administrativo fazer qualquer
comentário sobre a legislação, se restringe ou não algum conceito, se é razoável
ou não.
(...)Na impugnação a interessada afirma que há indevidas limitações envolvendo o
método Pecex e não existentes em outros métodos de apuração dos preços de
transferência. Alega que tal método utiliza a bases diárias enquanto os outros
bases anuais e que o art. 51,§2o da IN 1.312/2012 restringe a 3% a margem de
divergência relativo à cotação em bolsa. Afirma que os demais métodos de preços
de transferência estão sujeitos ao safe harbour de que trata o art. 20, da IN
1.312/201230 - dispensa de arbitramento nas hipóteses de preço médio de venda
superior a 90% do preço médio praticado no mercado brasileiro – no método do
PECEX o referido safe harbour não é aplicável, nos termos do art. 34, §6o, da
aludida Instrução Normativa.

Nesse contexto, sobre o presente tópico cabe a esta Turma de Julgamento analisar
a (im)possibilidade da realização de ajustes dos preços realizados pela recorrente referente a
participação da Vale International S/A (VISA) na base de 5,5% a título de custo de intermediação
com base no estudo realizado pela EY ou se há a vedação legal do ajuste de preço frente a
necessidade de aplicação obrigatória das cotações em bolsa de valores ou em instituições de
pesquisa setoriais, no caso em tela a LME (London Metal Exchange) com base na adoção
do Método do Preço sob Cotação na Exportação PECEX.
Pois bem.
Após analisar os fundamentos acima, resta claro para este julgador que a redação
do parágrafo 10 dada pela IN n. 1.568/15 estabelece que os custos de intermediação capazes de
ensejar ajustes são tão somente os “cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros”.
“Art. 34. O Método do Preço sob Cotação na Exportação (Pecex) é definido como
os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
§ 10. As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9o
são: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395, de 13 de setembro
de 2013)
IV - custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas
pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação
cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas;
(Redação dada pela Instrução Normativa da RFB No 1568, de 05 de junho de
2015)”

Fl. 1468
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O Art. 19-A da Lei 9430, assim prescreve, in verbis:

Art. 19-A. O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é definido
como os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços
públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
§ 1o Os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas
residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação
dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado,
na data da transação, nos casos de exportação para:
I - pessoas físicas ou jurídicas vinculadas;
II - residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação
favorecida; ou
III - pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.
§ 2o Não havendo cotação disponível para o dia da transação, deverá ser utilizada
a última cotação conhecida.
§ 3o Na hipótese de ausência de identificação da data da transação, a conversão
será efetuada considerando-se a data de embarque dos bens exportados.
§ 4o As receitas auferidas nas operações de que trata o caput ficam sujeitas ao
arbitramento de preços de transferência, não se aplicando o percentual de 90%
(noventa por cento) previsto no caput do art. 19.
§ 5o Na hipótese de não haver cotação dos bens em bolsas de mercadorias e
futuros internacionalmente reconhecidas, os preços dos bens exportados a que se
refere o § 1o poderão ser comparados:
I - com os obtidos a partir de fontes de dados independentes fornecidas por
instituições de pesquisa setoriais internacionalmente reconhecidas; ou
II - com os preços definidos por agências ou órgãos reguladores e publicados no
Diário Oficial da União.
§ 6o A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda
disciplinará o disposto neste artigo, inclusive a divulgação das bolsas de
mercadorias e futuros e das instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas para cotação de preços.

Portanto, como já mencionado, o método Pecex é utilizado aos bens ou direitos que
estão sujeitos a preços públicos, cotados em bolsas de mercadorias e futuros e que tais bolsas
tenham reconhecimento internacional. Logo, esse é exatamente a hipótese dos autos quanto a
concentrado de cobre (commoditie) exportado pela recorrente para a Vale Internacional S/A.
Fl. 1469
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Assim, como consta do relatório é preciso entender que a referida transação deve
ser separada daquela que envolve a exportação da mercadoria da VISA para os adquirentes finais
(segunda transação jurídica). Sendo assim, ao que parece é que o recorrente denominou custo de
transação aquilo que se refere a despesas inerentes à estrutura por ela criada na Suíça para a
segunda transação jurídica que ela efetua, não como compradora (primeira transação,
controlada), mas como vendedora, ou seja, são despesas não relacionadas com as operações
analisadas no Termo de Verificação.
Isso porque, enquanto o que se está apurando é o preço parâmetro conforme a
LME, o custo de intermediação apresentado no estudo da E&Y se refere a despesas inerentes às
atividades da empresa situada na Suíça, não na condição de compradora de cobre da Salobo, mas
sim na de vendedora de cobre para os clientes finais. São despesas não relacionadas com as
operações analisadas no Termo de Verificação.
A IN RFB no 1.568, de 2015 no inciso IV do § 10 do art. 34 que se aplica ao ano-
calendário de 2018, tratado neste caso, deixou explícita qual o custo de transação cujo ajuste é
permitido, com vínculo direto ao custo contida na transação em bolsa de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas. Assim, qualquer ajuste a esse título que não atenda a essa
condição não pode ser admitida na apuração do preço parâmetro.
Diante do exposto, a dedução pretendida pela contribuinte, que nem envolve a
transação controlada, na visão deste relator, não tem amparo legal.
Em complemento, adoto também o judicioso voto do Conselheiro André Severo
Chaves proferido no Processo 16682.720914/2019-17, Acórdão no 1401-006.991 – 1a SEÇÃO/4a
CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA em processo cujo contribuinte é a própria Vale S/A que exporta a
commodities para controlada indireta no exterior a Vale International S.A, na sessão de 11 de
junho de 2024, pelo que reflete o entendimento deste julgador face a matéria idêntica, in verbis:

(...)Pois bem, de logo se registre que a Lei distingue os dois conceitos: o prêmio
médio de mercado é aquele dado pela cotação dos bens, enquanto os ajustes
serão determinados em função da diferença entre os bens negociados pelo
contribuinte e aqueles negociados no mercado.
O prêmio médio do mercado é o valor que reflete as características médias das
commodities negociadas naquele mercado. Dito de outro modo, o prêmio e
parcela de preço que se agrega ou subtrai ao preço base de uma mercadoria em
função de suas especificidades, positivas ou negativas, refletindo-se na cotação
dos bens. Todo preço de commodity embute um prêmio e o cálculo do prêmio de
um conjunto das commodities negociados em um dado mercado e o prêmio
médio de mercado daquele mercado.
A depender das características das mercadorias negociadas pelo contribuinte,
merece o produto prêmio maior ou menor que o da média do mercado. Assim, o
que a Lei diz é que o preço parâmetro encontrado a partir da cotação de mercado,
Fl. 1470
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será ajustado em função das diferenças entre as características dos bens
negociados pelo contribuinte e a média das mercadorias daquele mercado.
Constata-se, portanto, que prêmio não pode ser equivalente a ajuste, seja porque
a Lei trata prêmios e ajustes como conceitos distintos, dizendo que um (o prêmio
mercado do mercado) deverá ser considerado para determinar os outros (os
ajustes), os quais incidirão sobre o preço da mercadoria negociada pelo
contribuinte, seja porque faltaria lógica em dizer que o ajuste é determinado pelo
ajuste.
Ainda nessa linha, note-se que as instruções normativas não definem o que é
prêmio de mercado, nem buscam correlacionar os ajustes ao preço parâmetro à
noção de prêmio. A técnica empregada pela Autoridade Fiscal ao regulamentar o
art. 19-A, §2o e seguintes baseou-se em enumerar as variáveis a serem
ponderadas nos ajustes. Assim, o ponto principal é determinar quais as variáveis a
serem consideradas na determinação dos ajustes aos preços de mercado
encontrados pelo método PECEX, bem como quais variáveis ajustarão o prêmio
das mercadorias negociadas pelos contribuintes e, portanto, seu preço.
Passa-se, então, a cuidar da segunda parte da argumentação desenvolvida.
Verificar se que, não obstante extensas, as alegações recursais podem ser
resumidas na tese de que, uma vez que o método PECEX se aplica a transações
realizadas fora de ambiente bursátil, deve necessariamente considerar variáveis
identificadas nessas transações, sob pena de incorrer em ofensa ao princípio da
isonomia e violar o conceito legal de renda.
Para reposicionar adequadamente a discussão, primeiramente, convém registrar
que o juízo negativo da recorrente, que não vê sentido em “restringir-se o
conceito de “prêmio médio de mercado” aos ajustes realizados em negociação em
bolsa” não importa qualquer ilegalidade.
O fato de transações ocorrerem fora de bolsa ou mesmo a maior parte das
transações se dar fora de bolsa não torna imperioso que características dessas
transações sejam tomadas na definição do preço parâmetro como quer a
recorrente.
Acerca desse ponto, deve-se observar, de início, que não são as Instruções
Normativas que restringem as variáveis a serem ponderadas para determinar os
ajustes no preço parâmetro, mas sim a própria Lei, pelos já mencionados arts 19 e
19-A, §9o.
Extrai-se dos comandos legais que o parâmetro de referência do método PECEX
são commodities cotadas em bolsa ou em sistemas de pesquisa setoriais ( art. 19);
o método consiste em aplicar valores médios diários da cotação de bens
precificados em bolsa (art. 19-A) e os ajustes previstos no parágrafo primeiro se
darão em função dos preços de cotação dos bens em bolsa e ajustados em função
do prêmio de mercado da bolsa (art. 19-A, §2o), ou seja, os três dispositivos são
expressos em adotar as bolsas de mercadorias e futuro como referência para
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estabelecer o objeto das normas, a metodologia para aferir os preços parâmetro e
para determinar os ajustes.
Vale recordar, mais uma vez, que o parágrafo primeiro deve ser interpretado em
conformidade com o caput. Assim, o mercado a que se refere o art. 19-A, §1o são
bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
Por conseguinte, a premissa recursal de que, ao regular a Lei n. 9.430/96, a IN
1568/15 discriminou em ofensa a Lei mostra-se carente de fundamento jurídico.
Não há qualquer disposição nos artigos 19 e 19-A da Lei n. 9.430/96 que trate de
negociações de commodities em geral ou especificamente de commodities
negociadas fora de mercado organizado.
A Instrução Normativa n. 1.312/12 regulamentou o PECEX a partir de transações
em bolsa de valores por ser esta a referência legal. A única referência legal, tanto
para apuração de preços parâmetros como para ajustes.
Portanto, entendo por não acolher o argumento de que a Instrução Normativa
desbordou dos parâmetros legais.
Observa-se, ainda, que a recorrente aponta quebra da igualdade entre os
negócios realizados em ambiente de bolsa e aqueles fora desse ambiente. Não
apenas enumera as diferenças nas modalidades de negociações como ressalta
que a maioria significativa das transações se da entre particulares fora do
mercado organizado.
As alegações não amparam a pretensão recursal. Não há que se falar em
igualdade de situações entre os negócios em bolsa com as negociações realizadas
pela contribuinte. Aliás, a própria recorrente afirma que são formas de
negociação incomparáveis. E porque incomparáveis, não há fundamento para
requerer tratamento isonômico.
Com efeito, como enfatizado pelo próprio recurso, as negociações em bolsa, além
de corresponderem a baixa proporção dos negócios, não são adequadas para
negociação do minério de ferro e demais commodities na escala em que o faz a
autuada. O volume das negociações, que determina a diferença das formas de
contratação, constitui, portanto, critério de distinção relevante, que autoriza
tratamento diferenciado entre as categorias.
Não bastasse, considere-se também o fato de que as negociações em bolsa, em
regra, não se dão entre partes relacionadas, pois os negociantes não se sujeitam
as normas de controle de preços de transferências. Situações manifestamente
distintas portanto.
Por consequente, não há fundamento para comparar as operações em bolsa e
seus respectivos operadores com a VALE e suas negociações. As negociações fora
de bolsa, como as realizadas pela autuada, somente devem ser comparadas com
outras negociações fora de bolsa.
Fl. 1472
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Nesse âmbito, todos os atores do mercado aos quais eventualmente se aplique o
método PECEX estarão submetidos as mesmas normas que partem do preço de
mercado e autorizam ajustes em função de características do produto e algumas
características contratuais. As normas de simplificação, que limitam as variáveis
ajustáveis, atinge indistintamente todos os contribuintes na mesma categoria.
Neste ponto, cumpre afastar a insurgência quanto às restrições do método PECEX,
que, segundo defende “afasta os benefícios da regra geral de apuração de preços
de transferência para tais contribuintes, tornando sobremodo lesiva a apuração
por intermédio do PECEX”. A par de não poder ser conhecida, pois se trata de
questionamento quanto a constitucionalidade de norma (Súmula no 2, CARF), a
alegação não merece acolhimento por incorrer no mesmo erro de premissa das
demais alegações de ofensa à isonomia.
Contribuintes que exportam outra sorte de mercadorias não são comparáveis
com os exportadores de commodities e a distinção reside justamente nas
especificidades dos bens negociados.
Inversamente, todos os exportadores de commodities que negociam com partes
relacionadas encontram-se submetidos as mesmas normas tidas por restritivas,
razão pela qual esta atendido o principio da igualdade.
Tampouco merece provimento a alegação de ofensa a razoabilidade, pois as
restrições impostas encontram-se em estrita consonância com os objetivos legais
de simplificação, segurança jurídica e combate a erosão da base tributaria.
Portanto, entendo que tais argumentos também não merecem prosperar.
Extrai-se ainda da peça recursal, que a recorrente atribui a sua contraparte VISA
uma serie de competências para, em seguida, defender que essas a distinguem de
uma “simples trading”, impondo alteração no preço, que deve ser superior ao do
mercado organizado.
Sobre essa linha argumentativa, cumpre, primeiramente, reiterar o fundamento
da Declaração de Voto acima transcrita. A metodologia para calcular o ajuste
afere a margem de lucro da VISA sem distinguir entre as transações de aquisição
de produtos, que são as aqui discutidas, e as demais atividades comerciais. A
resposta da consultoria ao questionamento da fiscalização bem demonstra que a
chamada análise funcional compreende atividades de venda e comércio de
commodities.
Essas outras operações estão além do escopo das normas sobre preço de
transferência, que dizem respeito unicamente a operação de saída do Brasil. Não
pode a autuada pretender, sob a alegação de ajuste de preços em suas operações
de alienação, que sejam considerados aspectos atinentes às operações de
alienação da VISA.
Ou seja, a recorrente pleiteia mais ajustes invocando direito a apuração do tributo
que respeite conceito de renda, mas, contraditoriamente, adota metodologia que
Fl. 1473
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não busca precisão nos resultados, pois mistura operações de aquisição e de
saída, o que compromete a acuidade do ajuste para uma transação de aquisição.
Dito de outro modo, o que a recorrente chama de custos de intermediação, na
verdade, é remuneração que pretende atribuir a VISA.
Em seguida, no tópico IV do recurso voluntário, a recorrente defende ainda, de
forma subsidiária, que as normas de simplificação – presunções e ficções –
adotadas pela legislação de controle dos preços de transferência serão
incompatíveis com o conceito de renda sempre que resultarem em incidência
sobre “realidade que não configure renda”. Com base em tal premissa e na
referência feita pela exposição de motivos da Lei n. 9.430/96 as regras de preços
de transferência da OCDE, conclui “que métodos previstos pela legislação
brasileira de preços de transferência devem ser tomados como meramente
sugestivos ao contribuinte, admitindo a produção de provas em sentido da
utilização de outras metodologias”.
Tal alegação não pode prosperar, haja vista que esbarra na expressa disposição
legal, que enumera os métodos de preço de transferência disponíveis aos
contribuintes e, especificamente quanto as exportações de commodities dotadas
de preço publico, o art. 19 da Lei n. 9.430/96 impõe o método PECEX.
A norma é cogente, portanto, ausente fundamento à pretensão subsidiária,
devendo tal argumento também ser rejeitado.
Outro ponto subsidiário, refere-se à irresignação quanto à indevidas limitações
que não são estabelecidas para outros métodos de apuração de preços de
transferência. Especificamente argumenta que o art. 51, IN no 1.312/12
estabelece que nenhum ajuste será realizado quando o preço ajustado divirja em
até 5% daqueles constantes dos documentos de importação e exportação.
Entretanto, contesta que sem nenhuma justificativa plausível, a IN limita apenas a
3% a margem de divergência para o método PECEX. Aduz, ainda, que somente
pode ser tributado aquilo que ultrapassar a margem de divergência.
No que se refere a esta irresignação, penso que não assiste razão. A margem de
divergência serve como um filtro de eficiência para que a fiscalização não
promova ajustes em casos em que a divergência seja pequena. Contudo, quando
ultrapassado esse percentual, o ajuste deve ser realizado de forma integral, não
havendo que se falar tributação do valor remanescente, pois não se trata de uma
norma de isenção, mas de uma norma de praticabilidade.
Desse modo, independentemente da irresignação quanto a 3% ou 5%, no caso
concreto a divergência constatada foi de 5,5%, razão pela qual não se aplica a
margem de divergência para o presente caso.
Por fim, no que se refere tanto ao parecer da EY apresentado na fiscalização,
quanto ao parecer da CRU, tem-se que, no mesmo sentido da decisão recorrida,
ao adotar a premissa de que o ajuste realizado é indevido, as questões de fato
neles contidas tornam-se prescindíveis para o deslinde do resultado.
Fl. 1474
DF CARF MF
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Concluindo-se, portanto, o exame principal de mérito, entendo que os
argumentos apresentados pela recorrente até aqui não merecem prosperar, razão
pela qual será procedida a análise dos argumentos subsidiários.

Diante do exposto, a dedução pretendida pela contribuinte a título de custos de
despesa, na visão deste relator, que sequer envolve a transação da controlada, não tem amparo
legal, razão pela qual entendo pela impossibilidade da realização de ajustes dos preços realizados
pela recorrente referente a participação da Vale International S/A (VISA) na base de 5,5% a título
de custo de intermediação com base no estudo realizado pela EY, tendo em vista haver a vedação
legal do ajuste de preço frente a necessidade de aplicação obrigatória das cotações em bolsa de
valores ou em instituições de pesquisa setoriais, nos termos do artigo 19A da Lei 9430/96 e da IN
RFB no 1.568, de 2015 no inciso IV do § 10 do art. 34.

DA DESCONSIDERAÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS. LUCRO DA EXPLORAÇÃO

No que diz respeito a alegação do recorrente de que ao calcular os ajustes ao lucro
real, o fiscal não levou em consideração a necessidade de redução de 75% do imposto sobre a
renda a que faz jus no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades incentivadas no
âmbito da Sudam/Sudene, o Acórdão recorrido julgou improcedência a sua impugnação, nos
seguintes termos, in verbis:
(...) A impugnante afirma que, ao calcular os ajustes ao lucro real, o fiscal não
levou em consideração a necessidade de redução de 75% do imposto sobre a
renda a que faz jus no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades
incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene.
Em relação ao lucro da exploração, adoto as mesmas razões de decidir que foram
expostas no Acórdão no 07-46.874, da 3a Turma da DRJ/FNS, antes mencionado:
(...)
Na impugnação a interessada, alega que o fiscal não levou em consideração a
existência de redução de 75% do imposto sobre a renda que faz jus a Impugnante,
no tocante ao lucro da exploração decorrente das atividades incentivadas no
âmbito da Sudam/Sudene. Solicita) a redução de 75% do IRPJ devido, em razão do
lucro da exploração em áreas incentivadas de que trata o art. 1o da Medida
Provisória 2.199/01, concedido por prazo certo pela SUDAM
Com relação aos benefícios tributários concedidos sob o instituto do Lucro da
Exploração, há que se o disposto no art. 66, constante do Capítulo III (Isenção Ou
Redução do Imposto como Incentivo ao Desenvolvimento Regional), da Instrução
Normativa SRF no 267, de 23/12/2002, conforme a seguir se reproduz:
Fl. 1475
DF CARF MF
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Art. 66. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição do
lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de
novo cálculo dos incentivos de que trata este Capítulo.
Portanto, o autuante agiu corretamente, posto que, não poderia fazer os cálculos
com base no Lucro da Exploração, posto que, a legislação não permite.
A interessada alega que a hipótese abrangida pelo art. 66, da IN 267/2002,
recomposição no lucro, é diferente da que se apresenta no caso sob análise.
Afirma que que a IN 1.312/12 é posterior à IN 267/02 e trata especificamente da
repercussão do ajuste do preço de transferência na apuração do imposto sobre a
renda e que apenas o art. 18, § 5o, da Lei 4.239/63 poderia embasar a vedação.
Tais alegações não podem ser aceitas. A IN RFB no 1312, de 2012, regulamenta o
procedimento que deve ser adotado pelas empresas, reconhecendo a sua receita
de venda. Portanto, essa Instrução Normativa trata do comportamento voluntário
e adequado à legislação, aplicando-se a todos os contribuintes que realizam
operações de importação/exportação:
Art. 28. A parcela das receitas, apurada segundo o disposto nesta Instrução
Normativa, que exceder o valor já apropriado na escrituração da pessoa jurídica
deverá ser adicionada ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real e
da base de cálculo da CSLL, bem assim ser computada na determinação do lucro
presumido ou arbitrado.
Parágrafo único. No cálculo do lucro da exploração, a parcela a ser adicionada
deverá ser computada no valor das respectivas receitas, incentivadas ou não.
Art. 28. A parcela das receitas, apurada segundo o disposto nesta Instrução
Normativa, que exceder o valor já apropriado na escrituração da pessoa jurídica
deverá ser adicionada ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real e
da base de cálculo da CSLL, bem assim ser computada na determinação do lucro
presumido ou arbitrado.
Parágrafo único. No cálculo do lucro da exploração, a parcela a ser adicionada
deverá ser computada no valor das respectivas receitas, incentivadas ou não.
O art. 66 da IN SRF no 267, de 2002 dispõe sobre situação em que uma pessoa
jurídica favorecida por benefício fiscal, deixa de cumprir seu dever de reconhecer
a receita de sua atividade. Se o contribuinte comete alguma infração, gerando um
lançamento de ofício, não há possibilidade de cálculo com base no Lucro da
Exploração.
Para que a pessoa jurídica possa se beneficiar deste tipo de benefício fiscal, há
que cumprir todas as regras, tendo uma escrituração contábil e fiscal correta.
Ora, aplicar benefício fiscal para algo incorreto seria incentivar o cometimento de
infrações, o que não é possível.
(...)
Fl. 1476
DF CARF MF
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Na verdade, não há sentido em se incentivar um contribuinte que deu motivos
para um lançamento de ofício. O cometimento de infração a impede de usufruir
do benefício.

No Recurso Voluntário, o contribuinte alega que:

(...)Ao calcular os ajustes ao lucro real, imputados à Recorrente, claro está que o i.
fiscal não levou em consideração a existência de redução de 75% do imposto
sobre a renda que faz jus a Recorrente, no tocante ao lucro da exploração
decorrente das atividades incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene. O r. acórdão
se limita a reproduzir as razões expostas no acórdão no 07-46.874, as quais não
merecem prevalecer.
Ao efetuar o lançamento, a fiscalização errou, ainda, na quantificação do IRPJ
devido pela Recorrente no ano-calendário de 2018, limitando-se a adicionar, à
base de cálculo deste tributo, o valor das despesas de ajuste de preço de
transferência que entendeu pertinentes.
Com efeito, a fiscalização deixou de computar corretamente: (i) a redução de 75%
do IRPJ devido, em razão do lucro da exploração em áreas incentivadas de que
trata o art. 1o da Medida Provisória 2.199/01, concedido por prazo certo pela
SUDAM e devidamente reconhecido pela RFB.
Com a devida venia, não incumbe à fiscalização apenas efetuar a adi ção de
dispêndios à base de cálculo do IRPJ, mas, sim, efetivamente “calcular o montante
do tributo devido”, nos termos do art. 142 do CTN. Assim, a apuração sem
considerar tais elementos torna nulo o presente AI, dado o descumprimento do
dever de determinar adequadamente o montante do tributo devido. No entanto,
caso assim não se entenda, a Recorrente passa a demonstrar, por meio de alguns
exemplos, a necessidade de, ao menos, serem reduzidos os valores ora cobrados.
A Recorrente desenvolve suas atividades também em área abrangida pela
Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (“SUDAM”). Nesse sentido,
em parte dos projetos por ela desenvolvidos, a Recorrente é beneficiária do
incentivo previsto pelo art. 1o da Medida Provisória 2.199/01 que consiste no
direito à redução de 75% do imposto sobre a renda e do adicional, por prazo de
terminado, calculados com base no lucro da exploração. A MP 2.199/01, com os
pertinentes dispositivos legais vinculados, se encontra reproduzida pelo artigo
634 do RIR/2018 sem trazer qualquer óbice à fruição do incentivo em caso de
autuação fiscal.
O art. 1o da MP 2.199-14/01, com redação então conferida pela Lei 11.196/05,
preceitua in verbis: (...)
No presente caso, foram conferidos à Recorrente os incentivos, com base na
legislação aplicável e por prazo certo, após emissão do respectivo laudo pela
Fl. 1477
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SUDAM e devidamente reconhecido pela RFB. Os dispositivos legais referidos, que
preveem os incentivos em questão, bem assim como os atos administrativos de
concessão dos incentivos, referem-se à redução do IRPJ em razão da apuração do
lucro da exploração, que consiste basicamente no lucro operacional, excluídas as
receitas financeiras que ultrapassem as despesas financeiras, bem como os
rendimentos e prejuízos de participações societárias, conforme definição do art.
19 do DL 1.598/77, com redação determinada pela Lei 7.959/89. É imperioso
destacar ainda que as disposições referentes à concessão de incentivos ou
benefícios fiscais devem ser interpretadas de modo literal, nos termos do artigo
111 do Código Tributário Nacional. Assim, a função da verificação do lucro da
exploração das pessoas jurídicas consiste em isolar parcela da renda que seja
atribuível à determinada atividade praticada pela pessoa jurídica. No caso em
apreço, trata-se das atividades de mineração, levadas a cabo na área incentivada
e consideradas prioritárias para o desenvolvimento da região.
(...)
Assim, o fiscal deveria, no presente caso, necessariamente averiguar a
repercussão no cálculo do imposto de renda supostamente devido após a
dedução da redução de 75% do tributo proveniente do incentivo do lucro da
exploração.
(...)
É possível observar que a omissão incorrida pelo fiscal, acerca dos incentivos em
comento, resultou em indevida cobrança a maior de imposto de renda além da
multa e juros sobre ele incidentes, o que não poderá prevalecer.
Nesse contexto, na hipótese de não se reconhecer a possibilidade de dedução dos
custos de intermediação, frete e handling fee, pede-se o reconheci mento da
nulidade da autuação também em razão de a d. Autoridade Fiscal ter desprezado
a existência de lucro da exploração efetivamente declarado nas fichas próprias da
ECF e, com isso, ter deixado de considerar os efeitos do incentivo na apuração do
IRPJ decorrentes do aumento do lucro real do período. Subsidiaria mente, requer-
se, ao menos, o reconhecimento do excesso da presente cobrança.

Sendo assim, a contribuinte defende que não foi feito o ajuste de seu direito a
redução de 75% do imposto sobre a renda a que faria jus no que diz respeito ao lucro da
exploração decorrente das atividades incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene, art. 1o da MP
2.199-14/01, com redação então conferida pela Lei 11.196/05.
Para tanto, menciona o parágrafo único do art. 28 da IN 1.312/12 no sentido de
sustentar que o incentivo da redução do imposto deve incidir sobre a parcela do ajuste dos preços
de transferência.
No entanto, não assiste razão ao contribuinte e seu pleito quanto a este ponto não
merecer prosperar.
Fl. 1478
DF CARF MF
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Isso porque, os benefícios tributários concedidos sob o instituto do Lucro da
Exploração são regidos pelo art. 66, constante do Capítulo III (Isenção Ou Redução do Imposto
como Incentivo ao Desenvolvimento Regional), da Instrução Normativa SRF no 267, de
23/12/2002, in verbis:
Art. 66. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição do
lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de
novo cálculo dos incentivos de que trata este Capítulo. 31.1.

Sendo assim, diante da norma contida no dispositivo acima transcrito, entendo que
procedeu corretamente a Autuante ao não promover a recomposição do lucro de exploração
referente ao período abrangido pelo lançamento.
Nesse contexto, vale salientar que os benefícios de isenção ou redução de tributos
sujeitos ao Lucro da Exploração depende da ausência de irregularidade e, quando na necessidade
do lançamento de ofício, não há, igualmente, previsão legal para o reajuste do cálculo inicialmente
procedido pelo contribuinte.
Nesse mesmo sentido, cabe reproduzir julgados do CARF:

Número do processo: 10314.721064/2016-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Data da sessão: 18 de setembro de 2019
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011
DESCONTOS CONCEDIDOS APÓS O FATURAMENTO APENAS NAS VENDAS PARA
EMPRESA COLIGADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO CONTRATUAL. CARÊNCIA DE JUSTIFICATIVA COMERCIAL PARA O
ABATIMENTO. TRIBUTAÇÃO.
Deve compor a monta do Lucro Real a ser ofertado à tributação os valores dos
descontos concedidos, após o faturamento, praticados exclusivamente nas vendas
para empresa coligada, sem previsão contratual ou qualquer justificativa
comercial para tanto, mormente quando comprovado pela Fiscalização que os
valores de transações contemporâneas, mantidas com outros cliente, não
perceberam tal redução.
SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTO. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR No 160/17.
APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ANÁLISE DAS NORMAS VIGENTES À
ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PROVA DE REGISTRO E DEPÓSITO.
ATENDIMENTO AOS ARTS. 9 E 10. CANCELAMENTO INTEGRAL DA EXAÇÃO.
Fl. 1479
DF CARF MF
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O disposto nos artigos 9o e 10 da Lei Complementar no 160/17 tem aplicação
imediata aos processos ainda em curso, retroativamente em relação aos fatos
geradores, devendo ser também consideradas as normas vigentes ao tempo das
circunstâncias colhidas na análise de regularidade da conduta do contribuinte.
Após tal alteração legislativa, a averiguação do efetivo cumprimento dos
requisitos e exigências trazidos no Parecer Normativo CST no 112/78, agora
legalmente superado, é irrelevante para o desfecho da demanda. À luz do §4o do
art. 30 da Lei no 12.973/14, veiculado pela Lei Complementar no 160/17, para o
reconhecimento de uma benesse estadual como subvenção de investimento,
bastaria a intenção do Ente estatal de estímulo à implantação ou expansão de
empreendimentos econômicos, com a sua devida escrituração em conta de
Reserva de Lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o
exaurimento dos demais valores, também alocados em Reserva de Lucros) ou
para o aumento do capital social, sendo vedada seu cômputo na base de cálculo
de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou
indiretamente, por outras manobras societárias. Tratando-se de subvenção,
efetivada por meio de créditos de ICMS, concedida por estado da Federação à
revelia do CONFAZ e suas regras, uma vez trazida aos autos a prova do registro e
do depósito abrangendo a benesse sob análise, nos termos das Cláusulas do
Convênio ICMS no 190/17, resta atendido o art. 10 da Lei Complementar no
160/17.
INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. ART. 13 DA LEI No 4.239/63. INEXISTÊNCIA DE
EXIGÊNCIA LEGAL DE RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL Em relação aos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei no
4.239/63, e alterações posteriores (inclusive a MP no 2.199-14/01), não existe
qualquer exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do
direito ao incentivo perante a Receita Federal do Brasil, provando-se a
prerrogativa do gozo a tal benesse apenas com a apresentação do laudo
constitutivo emitido pelo órgão regional competente, ressalvada prerrogativa da
Fazenda Nacional de fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção desse
aproveitamento fiscal.
LUCRO
DA
EXPLORAÇÃO.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
RECOMPOSIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do Lucro da
Exploração referente ao período abrangido pela Autuação, para fins de novo
cálculo dos incentivos de isenção ou redução.
MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO, POSSIBILIDADE.
A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de
antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, ou
seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é
devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional.
Número da decisão: 1402-004.059
Fl. 1480
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Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA

Sendo assim, nada a prover em relação a pretensão do recorrente sobre a
possibilidade de reduzir de 75% do imposto sobre a renda no tocante ao lucro da exploração
decorrente das atividades incentivadas no âmbito da Sudam/Sudene, uma vez que no caso de
lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do Lucro da Exploração referente ao período
abrangido pela Autuação, para fins de novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução.

DO FRETE

A respeito do frete, o Acórdão recorrido entendeu que houve dedução irregular do
preço do frete por parte do recorrente que contratou laudo da empresa Drewry para dar suporta
ao cálculo do custo de frete do Porto de Itaqui até Hamburgo, nos seguintes termos, in verbis:

Segundo a fiscalização, no contrato da LME não há especificação sobre o frete.
Contudo, a empresa deduziu do preço as despesas de frete e apresentou laudo
elaborado pela empresa Drewry. Tal valor ser refere a frete calculado do Porto de
Itaqui até Hamburgo pela empresa de consultoria contratada.
Tal premissa é estranha, pois, considera que todos os fretes possuem a mesma
distância, o que não é compatível com os fatos.
Segundo o autuante, o tema foi tratado na ação fiscal referente a 2017 – TDPF
0718500-2021-00086. Afirma que o contribuinte entende que o preço de
referência da LME é CFR (Cost and Freight) com entrega em armazéns localizados
na Europa, sendo que o preço de venda da intimada é FOB.
(...)Como se vê, a própria interessada afirma que não está incluído no preço o
frete até o porto de destino. Tal fato não está contestado na impugnação.
(...) Na verdade, os preços LME são FOB e não CFR como defende a fiscalizada. Foi
enviado um e-mail para a LME - LMEMarket.Data@lme.com(doc. 20)
questionando se o Preço Oficial do Cobre na LME inclui os custos de frete, e, em
sua resposta reproduzida a seguir, a representante da instituição informou que
não.
Traduzindo a resposta: “A LME publica preços de referência globais para esses
contratos, portanto, quaisquer desvios deste (como frete) seriam um
prêmio/desconto, e não estão no preço da LME.”
(...)
Como se vê, não há valor de frete incluído no preço de referência da LME.
Fl. 1481
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A interessada afirma que o frete faz parte do preço da LME, mas não apresenta
comprovações.
Como já foi dito anteriormente, há um preço parâmetro que corresponde ao
preço calculado por meio de um dos métodos de cálculo previstos na legislação,
que no caso em comente, é o PECEX ( art. 19 A da Lei 9430/1996), posto que,
trata-se de exportação para a VISA que é uma pessoa jurídica vinculada. O preço
que serve de parâmetro é o valor cotado em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, como é o caso da LME (London Metal
Exchange). No valor da cotação não consta montante relativo a frete. Não é
possível se deduzir algo que não está incluído.
O §12, art. 34 da Instrução Normativa no 1.312/2012 dispõe que os ajustes do §
10 deverão levar em conta as diferenças existentes entre o preço recebido pelo
exportador e a composição do preço de bolsa de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecida, conforme consta no regulamento da instituição
negociadora, no caso, a LME.
Ocorre que o contrato padrão da LME não inclui valor de frete, ou outro custo,
apenas estabelece que todo metal negociado na LME deve estar em
conformidade com especificações rígidas em relação à qualidade, tamanho do
lote e forma. No caso do cobre, o tamanho do lote é de 25 toneladas, a forma é
catodo de cobre, e as especificações de qualidade constam no doc. 15 – “Special
Contract Rules for Copper Grade A”/”Regras Especiais de Contrato para Cobre
Grau A”, apresentado em reposta ao TIF 3 (doc. 10 e 11).
No art. 34§ 10, VI da IN RFB no 1312, de 28 de dezembro de 2012, não se admite
que o exportador efetue ajustes de modo a retirar do valor da cotação o
montante de fretes, seguro, armazenamento e etc. , que seriam supostamente
arcados por um exportador.
(...)Não há previsão legal para modificar o valor da cotação mudando as
características do contrato padrão que supostamente influenciaram o preço
futuro da commodity. No caso em comento, não traz a interessada qualquer valor
para o prêmio de mercado para o cobre.
No caso dos preços de cotação da LME não estão previstos valores referentes a
frete e a legislação diz que o preço a ser adotado, no caso de commodity é o
preço das cotações de mercadoria e futuro e a LME é uma dessas bolsas.
Portanto, o preço do frete não pode ser usado para diminuir o preço do cobre.
Alega a interessada que a utilização da Drewry como instituição hábil à função
especificada pela Impugnante tem respaldo no artigo 34, parágrafo 14, da
Instrução Normativa 1.312/2012.
Ocorre que o citado dispositivo somente alcança os casos de operações entre não
vinculados, ou seja, não abrange a interessada.
Fl. 1482
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Como se vê, não há como se aceitar as alegações da interessada para deduzir do
preço o valor relativo a frete, posto que, não há valor de frete incluído no preço
de referência da LME. Se o frete não está incluído no preço parâmetro, ele não
pode ser deduzido para fins de comparação.

Irresignado, o contribuinte, em sede de Recurso Voluntário, contrapôs os
fundamentos do Acórdão no seguinte sentido, in verbis:

(...)Ademais, na distorcida narrativa fiscal e corroborada pela r. decisão,
desconsiderou-se que a Recorrente não atua diretamente na LME, mas só utiliza o
valor divulgado pela instituição como “referência”.
(...) Ademais, a decisão da DRJ, em evidente descompasso com a interpretação
mais adequada aos dispositivos da então vigente legislação acerca do méto do
PECEX, assevera que no art. 34, parágrafo 10, VI da IN RFB no 1312, de 28 de
dezembro de 2012, não se admite que o exportador efetue ajustes de modo a
retirar do valor da cotação o montante de fretes, seguro, armazenamento e (sic)
etc., que seriam supostamente arcados por um exportador.
(...)Desta forma, desconsiderar o custo de frete incorrido pela Visa configura-se
um literal absurdo na sistemática de apuração dos preços de transferências uma
vez que a distorção na comparação com o preço parâmetro (da LME que é o mais
adequado para a atividade da Recorrente) seria fazer uma comparação em bases
absolutamente distintas. Se fossemos fazer uma analogia corriqueira, ao invés de
compararmos duas maçãs efetuaríamos a comparação entre uma maçã e um
abacaxi, pretendendo que os dois sejam iguais.
(...)E continuando o percurso de distorções, o fiscal assevera, fato esse
corroborado na decisão da DRJ, que a condição de frete considerado nas
operações é FOB no intuito de continuar reafirmando a impossibilidade de
dedução dos custos de frete.
Nessa toada de afirmações, olvidou-se “apenas” de duas questões em relação ao
caso da Recorrente: (i) que os produtos são vendidos na modalidade FOB31, bem
como que (ii) a própria legislação autoriza o desconto das despesas de frete, como
se infere do artigo 34, parágrafo 10o, VI, da Instrução Normativa 1312/2012 e suas
alterações posteriores.
(...)Registre-se que, segundo §1o, art. 19-A da Lei 9.430/1996, o método PECEX
busca comparar os preços dos bens exportados por pessoas jurídicas residentes
ou domiciliadas no País, com os constantes em bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio
médio de mercado, na data da transação. Ou seja, o que se busca é equiparar os
valores de mercado entre partes não vinculadas com o valor vendido para partes
vinculadas. Para isso, o §10, art. 34 da IN 1.312/2012 dispõe sobre diversos
Fl. 1483
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ajustes permitidos para que se possa comparar o preço praticado ao preço
parâmetro, dentre eles o frete. E esse ponto é concorde pela r. decisão ao
consignar que a cotação é uma referência para a definição do preço da operação,
portanto, eventuais diferenças entre os fatos econômicos que impactam o preço
da commodity no mercado local em relação ao valor da cotação internacional
devem refletir-se no prêmio de exportação nos termos do artigo 19-A do
parágrafo 1o, da Lei 9.430/96.
Em total contrassenso, no parágrafo imediatamente abaixo, no entanto, assevera
que não há previsão legal para modificar o valor da cotação mudando as
características do contrato padrão que supostamente influenciaram o preço
futuro da commodity..
Nesse sentido, é preciso levar em consideração para fins de equiparação de preço
praticado pela Recorrente nas vendas sujeitas ao PECEX que:
i. A Recorrente não atua diretamente na LME;
ii. O produto vendido pela Recorrente é o concentrado de cobre e não o catodo
de cobre negociado na LME.
iii. O preço praticado pela Recorrente é FOB, com entrega no porto de Itaqui (MA)
(...)Aliás, causaria espanto e sobretudo, estranheza se o produto chegasse ao
exterior sem que houvesse um frete a transportar o produto e a Recorrente viesse
a incorrer na aludida despesa. Desta forma, tais valores devem, forçosa e
necessariamente, ser deduzidos na apuração dos preços de transferência para
que não se verifique qualquer distorção na citada apuração. Assim, não há
qualquer razão para que seja desconsiderado o valor do frete, como fez o DD.
Fiscal Autu ante e a decisão recorrida, sob pena de se verificar a total distorção da
apuração dos preços de transferência.

Sendo assim, mais uma vez cabe a este Turma analisar a possibilidade da dedução
dos encargos referente ao frete, vez que a empresa recorrente deduziu do preço as despesas de
frete e apresentou laudo elaborado pela empresa Drewry em que apurou o impacto do preço no
trajeto de entrega entre Porto de Itaqui até Hamburgo
Para tanto, o fisco deduziu que o contribuinte entende que o preço de referência da
LME é CFR (Cost and Freight) com entrega em armazéns localizados na Europa, sendo que o preço
de venda da intimada seria FOB.
Apenas para ilustrar a diferença dos institutos, o Acórdão recorrido trouxe a
definição de Incoterm (International Commercial Terms) CFR, representa Cost and Freight ou Custo
e Frete e define que o vendedor tem responsabilidade com a mercadoria até que ela chegue ao
costado do navio. A partir deste momento, toda a responsabilidade e riscos é colocado à
disposição do comprador. No momento que o exportador colocar a mercadoria no costado do
navio, ele se isenta de todas as responsabilidades de perdas e danos no transporte. O vendedor
Fl. 1484
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deve entregar a mercadoria desembaraçada para o transporte até o porto de destino designado.
Este termo só pode e deve ser utilizado para Transporte Aquaviário.

O Incoterm FOB, Free on Board ou Livre a Bordo e o Incoterm CFR se diferenciam
pelo fato que no CFR o transporte da mercadoria até o local de descarga no país de destino deve
ser custeado pelo Vendedor. Fica a cargo do Comprador, se ele desejar o Seguro Internacional até
o local de entrega no seu país. Já no Incoterm FOB este processo é assumido pelo comprador,
assim como o seguro. (Free on Board), ou seja, não inclui o valor do frete marítimo.
Nesse contexto, conforme já analisado no presente voto, como a empresa Salobo
Metais S.A (recorrente) envia o cobre para a empresa VISA e não há controvérsia de que as
empresas fazem parte do mesmo conglomerado de forma a utilizar como preço de transferência o
método PECEX (Preço sob Cotação na Exportação ) com base na LME (London Metal Exchange)
que não permite ajuste de preço, a dedução do frete apenas seria possível se o custo do frete
fosse arcado pela própria recorrente e tal fato não restou comprovado nos autos, some-se a isso
que a modalidade do frete utilizado pela recorrente foi Free on Board (FOB), em que o processo
de entrega é arcado pelo comprador, conforme se atestou por meio do cotejo dos documentos
anexados aos autos, especialmente o contrato entre as partes, pelo que transcrevo o seguinte
excerto, in verbis:

e-fls. 333 “Preço”
Significa um preço determinado em uma base FOB para a venda de produtos de
acordo com a Cláusula 7 e o Apêndice D e representa um Preço de Referência de
Mercado ajustado conforme necessário para representar um preço para a
qualidade do produto coberto por este Contrato e as responsabilidades e riscos
assumidos pela compradora e a vendedora nos termos deste Contrato.
Seção 9. Transferência de Título e Risco
9.1 A transferência de título e risco com relação aos Produtos deve passar da
Vendedora para a Compradora quando os Produtos cruzarem a amurada do
navio no porto de carregamento, de acordo com INCOTERMS 2000.
9.2 Sujeito à lei aplicável, será responsabilidade da Compradora contrair e manter,
por sua própria conta, um seguro de carga em cada envio de Produtos.

Dessa forma, como a empresa recorrente não arcou com o custo do frete, não
poderia se valer da dedução que pretendeu fazer no preço do produto, inclusive, como dito no
acórdão tal fato não foi contestado na impugnação.
Destaca-se ainda, que conforme mencionado no Acórdão recorrido, houve o envio
de um e-mail para a LME - LMEMarket.Data@lme.com(doc. 20) questionando se o Preço Oficial do
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Cobre na LME inclui os custos de frete, e, em sua resposta reproduzida a seguir, a representante
da instituição informou que não, segue a reprodução da resposta:

Traduzindo a resposta: “A LME publica preços de referência globais para esses
contratos, portanto, quaisquer desvios deste (como frete) seriam um prêmio/desconto, e não
estão no preço da LME.”
Nesse sentido, diante da ausência do valor do frete incluído no preço de referência
da LME e pelo fato do frete aparentemente ter sido custado pela VISA, não há margem para
deduzir aquilo que inicialmente não o compunha e, apesar da recorrente defender que o frete
estaria incluído no preço de referência da LME, o fato é que tal inclusão não restou comprovada
nos autos.
Dessa forma andou bem o Acórdão recorrido quando afirma, in verbis:
O §12, art. 34 da Instrução Normativa no 1.312/2012 dispõe que os ajustes do §
10 deverão levar em conta as diferenças existentes entre o preço recebido pelo
exportador e a composição do preço de bolsa de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecida, conforme consta no regulamento da instituição
negociadora, no caso, a LME.
Ocorre que o contrato padrão da LME não inclui valor de frete, ou outro custo,
apenas estabelece que todo metal negociado na LME deve estar em
conformidade com especificações rígidas em relação à qualidade, tamanho do
lote e forma. No caso do cobre, o tamanho do lote é de 25 toneladas, a forma é
catodo de cobre, e as especificações de qualidade constam no doc. 15 – “Special
Contract Rules for Copper Grade A”/”Regras Especiais de Contrato para Cobre
Grau A”, apresentado em reposta ao TIF 3 (doc. 10 e 11).
Fl. 1486
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No art. 34§ 10, VI da IN RFB no 1312, de 28 de dezembro de 2012, não se admite
que o exportador efetue ajustes de modo a retirar do valor da cotação o
montante de fretes, seguro, armazenamento e etc. , que seriam supostamente
arcados por um exportador.

Nesse sentido, poderão ser realizados ajustes desde que haja diferenças entre o
valor cujo ônus seja do vendedor e determinadas especificações do contrato padrão estabelecido
pela entidade de referência de preços. Assim, como o preço de referência cotado nas bolsas de
mercadorias e futuros (LME) não reflete um Incoterm como frete, e o preço de venda do
exportador é FOB com partes vinculadas, não há a possibilidade de se ajustar o preço parâmetro,
reduzindo-o, pelos valores de frete como pretende a recorrente.
Sendo assim, como de fato a LME não inclui, na cotação do cobre, custos com frete
e, também não adicionou o frete ao preço praticado, pelo menos não há prova disso nos
presentes autos não seria possível, à Salobo, excluir, do preço parâmetro, eventual ressarcimento
dos custos incorridos pela Vale International com frete do concentrado de cobre, especialmente
porque comparação entre o preço praticado e o preço parâmetro não seria influenciada pelo
frete, visto que nenhum dos dois preços o incluía.
Portanto, nada a prover em relação a este ponto.

CUSTO HANDLING

O recorrente também se insurgiu contra os fundamentos do Acórdão recorrido que
manteve a impossibilidade de deduzir do preço do produto os custos a título de manuseio ou
handling fee, isso porque entende que o produto final a ser vendido pela contribuinte passa por
melhoramentos, já que se inicia como concentrado de cobre (salobo) passa por um processo de
“purificação” para se tornar o catodo de cobre, a até chegar o produto final que seria o
concentrado de cobre feito através da mistura ou “blending” nos seguintes termos, in verbis:

Recurso Voluntário
(...)A finalidade da handling fee é compensar as despesas de manuseio e
operacionais necessárias para que o concentrado de cobre esteja apto a ingressar
nos fornos de fundição (smelters), sem danificá-los, para a transformação em
catodo de cobre para, dessa forma, estar apto à venda.
Para controlar a quantidade de elementos contaminantes do concentrado de
cobre comercializado pela Salobo – que se faz obrigatória para gerar um produto
cuja composição seja aceita para utilização nos fornos de fundição (smelters) – é
necessária a realização de uma mistura (blending) adicional desse concentrado
Fl. 1487
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com outras substâncias que tenham baixo teor de elementos deletérios. Com isso,
além de acarretar maior custo de manuseio decorrente do necessário blending
adicional do concentrado de cobre, elevam-se também as despesas ope racionais
como as de estoque deste minério, que demora mais tempo para ser utilizado
pelo adquirente. A tabela abaixo bem exemplifica tal procedimento:
(...)Desta forma, tem-se que a handling fee é uma dedução aplicada nos contratos
de concentrados de cobre considerados complexos que possuem ele mentos
deletérios ou contaminantes, que inviabilizem a sua utilização diretamente pelos
smelters e que necessitam da etapa adicional de blending (mistura com ou tros
concentrados com teor menor de elementos deletérios/contaminantes). As sim, o
concentrado de cobre da Recorrente consiste em material de segunda cate goria,
que devido aos citados elementos contaminantes, deve ser “blendado"
(misturado) com outros concentrados de forma a reduzir a proporção desses ele
mentos no total da carga, antes de realizado o processo de fundição.
Por conta desses fatores pode-se dizer que a handling fee é uma dedu ção que o
mercado de cobre aplicada a todos os produtos que possuam contami nantes e
deletérios, da mesma forma que o produto da Recorrente, que impeça sua
aplicação direta pelos smelters, como demonstrado anteriormente, exigindo a eta
pa adicional de blending (mistura).
Nesse contexto, a handling fee consiste em verdadeiro ajuste de qualidade, nos
termos do artigo 34, parágrafo 7o da Instrução Normativa 1.312/2012.
Portanto, a fiscalização ao glosar a dedutibilidade desses valores faz letra morta
da legislação em vigor, bem como a decisão da DRJ que manteve a
impossibilidade de sua dedutibilidade.

Assim, entendendo que basicamente o recorrente repisa os fundamentos da
impugnação, razão pela qual me utilizo dos fundamentos insertos no Acórdão da DRJ para manter
a decisão pelos seus próprios fundamentos, tudo isso com a permissão do artigo 114, §12o, inciso
I do novo Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela
Portaria MF no 1.634/2023 – RICARF, estando a conclusão alcançada pelo órgão julgador de
primeira instância em consonância com o entendimento deste Relator, nos seguintes termos:

A interessada informou ao autuante que o valor da handling fee “se trata de
penalidade decorrente do manuseio do concentrado de cobre e tem como
finalidade cobrir as despesas de manuseio e operacionais decorrentes do seu uso
nas operações de blending”. Esclareceu que “essa penalidade tem relação com a
qualidade do cobre que está sendo negociado”. Alega que handling fee é
negociado em cada um dos contratos e que se trata de uma prática de mercado,
Fl. 1488
DF CARF MF
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consistindo em desconto atrelado à movimentação da carga devido a qualidade
dela.
O contribuinte argumentou que esse desconto aplicado ao preço divulgado pela
LME se deve ao fato de que o produto vendido pela fiscalizada é o concentrado de
cobre, enquanto o negociado pela LME é o catodo de cobre, apresentando o
primeiro impureza que reduzem seu preço, o que não ocorre com o segundo.
(...)No ano-calendário de 2018, que corresponde a presente autuação, continuava
o valor fixo de USD 15,00 a título de handling fee. Foi perguntado ao contribuinte
se a justificativa para a divergência entre o valor fixo de USD 15,00 informado na
planilha e a fórmula indicada no aditivo no2 do contrato com a Vale International
era a mesma dada na carta 314/2021 (doc. 5), apresentada no decorrer da ação
fiscal relativa ao ano de 2017. O contribuinte confirmou, na Carta Externa
008/2022 (resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 4 – doc. 3), que sim, a
resposta era a mesma, qual seja: a fórmula a ser utilizada é a prevista
contratualmente. Acrescentou que ocorreu um equívoco na aplicação da fórmula
no cálculo do handling fee (coluna AV da planilha).
Portanto, os valores de handling fee utilizados pela empresa nos ajustes do preço
parâmetro estão incorretos, pois não levaram em consideração a fórmula que
consta na cláusula contratual, utilizando o valor fixo de USD 15,00.
Na impugnação não há qualquer item falando sobre este valor fixo, nem os
motivos pelos quais não utilizou a fórmula indicada no aditivo no2 do contrato
com a Vale International.
Destaque-se que a própria interessada reconhece a incorreção em sua Carta
Externa 008/2022 (doc. 3), apresentada em resposta ao TIF 4, e encaminha nova
planilha – DOC_01_TP_SALOBO_COBRE_AC 2018 (doc. 4) com a correção da
aplicação da fórmula em substituição à anterior apresentada em resposta ao TIPF,
onde o valor do Handling é ajustado de USD 465,00 para USD 421,20.
Além desta incorreção no valor da handling fee, há que questionar se é válido
deduzir esse valor da cotação da bolsa para obtenção do preço parâmetro.
Como se vê, tal ajuste não encontra respaldo na legislação vigente quando da
ocorrência do fato gerador. Não há nenhum item na legislação que considere o
custo relativo a manuseio como ajuste no preço cotado nas bolsas de mercadoria
e futuro.
Na impugnação a interessada alega que o produto negociado pela LME é o catodo
de cobre, e o negociado por ela é um concentrado de cobre que pode ser
considerado de segunda categoria. Afirma que para que o produto vendido e
exportado possa ser equiparado ao produto negociado pela LME, faz-se
necessário o ajuste de preço. Afirma que para controlar a quantidade de
elementos contaminantes do concentrado de cobre, é necessária a realização de
uma mistura (blending) adicional desse concentrado com outras substâncias que
tenham baixo teor de elementos deletérios e que, além de acarretar maior custo
Fl. 1489
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de manuseio decorrente do blending adicional do concentrado de cobre, elevam-
se também as despesas operacionais. Afirma que esta cláusula é negociada entre
os agentes econômicos e não se confunde com a redução de preço decorrente da
medição das quantidades de flúor e cloro e que o escopo é compensar os danos
relacionados à corrosão. Afirma que o handling fee não se confunde com a
redução de preço relacionada ao tratamento e refino do concentrado de cobre
(TC/RC), pois esta representa a margem do estabelecimento industrializador,
sendo cobrada ainda que o concentrado de cobre tenha um baixo grau de
elementos deletérios/contaminantes e não demande a etapa adicional de mistura
do “concentrado complexo” (blending).
Ocorre que, a interessada não apresenta nenhum documento que comprove suas
alegações. Há apenas planilhas no arquivo não paginável (fl.296) e contratos (fls.
297 a 357) que não servem de prova.
Segundo o autuante, considerando o aditivo ao contrato, a handling fee seria uma
multa decorrente da qualidade dos concentrados de cobre negociados. A análise
da planilha com o cálculo do preço de transferência, apresentada pelo
contribuinte, demonstra que o produto vendido por ele para a VISA tem, em
média, uma concentração de 38,5% de cobre. Como o comprador pode não ser
capaz de recuperar todo o metal presente no concentrado, o vendedor recebe o
pagamento de 90% a 98% do cobre. No caso, a Vale International (VISA) paga à
Salobo o valor correspondente a 96,7% do cobre presente no seu concentrado,
esse é o pagável de cobre estipulado no contrato entre essas empresas.
De acordo com estudo realizado em 2017 pela OCDE, o pagável para um
concentrado com presença de 30% de cobre é de 96% a 97% do valor do metal
presente, enquanto para um concentrado com presença de mais de 30% de
cobre, esse ajuste de recuperação pode ser reduzido. O preço do concentrado
vendido pela Salobo para a Vale International parte de um pagável de cobre
compatível com um concentrado com apenas 30% do metal, quando na verdade
seu produto tem um teor médio de 38,5% de cobre. Um preço já abaixo do
mercado. Foram feitos outros ajustes no valor da cotação da LME afetos à
qualidade do cobre negociado, tais como: penalidades relativas à concentração de
elementos deletérios como flúor e cloro e desconto relativo à umidade.
Ressalte-se que o fato de a handling fee estar prevista em contrato, não é
suficiente para fundamentar a dedução dessa parcela da cotação da LME para
obtenção do preço parâmetro no cálculo do preço de transferência. Não é válida
qualquer cláusula contratual que contrarie a legislação em vigor, de modo a
alterar os valores de ajustes ao preço.
O preço parâmetro deve ser equivalente a um preço médio de mercado
negociado entre partes não relacionadas. No caso em comento, as pessoas
jurídicas envolvidas são vinculadas, não sendo aceitável que estas partes
combinem cláusulas para se chegar ao preço parâmetro que não são compatíveis
com as adotadas no mercado.
Fl. 1490
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Ressalte-se que os ajustes concernentes à qualidade do produto exportado já
estão contemplados pelas penalidades de Flúor e Cloro, na aplicação do “pagável”
de 96,7% do total do cobre presente no concentrado, que como vimos, está
abaixo da prática de mercado, além do ajuste referente à taxa de tratamento e
refino – TC/RC., fato que não foi contestado pela interessada. Não é possível se
admitir uma nova dedução decorrente da qualidade dos concentrados além das já
aplicadas, seria deduzir duas vezes a mesma coisa.
Na verdade, o ajuste efetuado pela interessada efetuou a título de handling
reduziu o valor da receita em comparação ao preço parâmetro que é legalmente
estabelecido. Portanto, cabe à interessada apresentar documentação que
comprove o alegado, fato que não ocorreu.

Ademais, resta claro que as deduções ao preço parâmetro realizadas pela Salobo,
denominadas “handling fee” é vetada pelo art. 19-A da Lei 9.430/96, portanto, nada a prover em
relação a este ponto.

Multa de 75%
Por fim, a recorrente manifesta irresignação conta a incidência da multa de ofício
no percentual de 75%, por entender que ostenta caráter confiscatório e desproporcional.
Tal argumento também não merece prosperar, haja vista que a multa de ofício na
base de 75% decorre da própria imposição legal (art. 44, I, da Lei no 9.430/96), na qual incide
sobre o lançamento de ofício.
Irresignações quanto a inconstitucionalidade da multa não pode ser conhecida por
este órgão julgador, tanto pela vedação imposta pelo art. 26-A do Decreto no 70.235/72, quanto
pelo enunciado da Súmula no 2, CARF.

CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade, conhecer do Recurso
Voluntário e, no mérito, em negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Conselheiro Relator

Fl. 1491
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