Tribunal: CARF
Processo: 16327.720778/2014-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-03-19

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010
JUROS SELIC.
Nos termos da Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
DEDUTIBILIDADE. PERDAS (DESPESAS). CRÉDITOS (RECEITAS). CONCEITO. OPERAÇÕES OPOSTAS COM DERIVATIVOS. REQUISITOS DA LEI 9.430, DE 1996. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
Para bancos de investimentos, o termo crédito mencionado no artigo 9o, caput, da Lei no 9.430, de 1996, não se restringe ao direito resultante de operações de empréstimos, títulos descontados e financiamentos. Crédito é qualquer direito de cobrança líquido e contratualmente certo e, para tais instituições financeiras, pode decorrer de uma operação com derivativo. Condições legais devidamente cumpridas.
DESPESA COM DESCONTO NA RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PERDA DEFINITIVA. NÃO APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 9o A 12 DA LEI No 9.430/96. SÚMULA CARF 139.
Os artigos 9o a 12 da Lei no 9.430/96 tratam de hipóteses de perda presumida no recebimento de créditos decorrentes de atividades da pessoa jurídica, não se aplicando aos casos de renegociação de dívida entre credor e devedor. No entanto, para que as perdas decorrentes de renegociação de dívida possam ser deduzidas do lucro real, é preciso que sejam preenchidos os requisitos do art. art. 299 do RIR/99.
HEDGE. CONCEITO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. DERIVATIVOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
No caso concreto, os derivativos questionados (NDF, TARN e SWAP) estavam sendo utilizados para fins de proteção cambial, inclusive com a demonstração do efeito do hedge global, com o controle da posição dos riscos.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720778/2014-08
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1201-006.254 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
21 de fevereiro de 2024
Recorrentes
BANK OF AMERICA MERRILL LYNCH BANCO MULTIPLO S.A.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010
JUROS SELIC.
Nos termos da Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício.
DEDUTIBILIDADE. PERDAS (DESPESAS). CRÉDITOS (RECEITAS).
CONCEITO. OPERAÇÕES OPOSTAS COM DERIVATIVOS. REQUISITOS
DA LEI 9.430, DE 1996. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
Para bancos de investimentos, o termo “crédito” mencionado no artigo 9o, caput,
da Lei no 9.430, de 1996, não se restringe ao direito resultante de operações de
empréstimos, títulos descontados e financiamentos. Crédito é qualquer direito de
cobrança líquido e contratualmente certo e, para tais instituições financeiras, pode
decorrer de uma operação com derivativo. Condições legais devidamente
cumpridas.
DESPESA COM DESCONTO NA RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITOS.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PERDA DEFINITIVA. NÃO APLICAÇÃO
DOS ARTIGOS 9o A 12 DA LEI No 9.430/96. SÚMULA CARF 139.
Os artigos 9o a 12 da Lei no 9.430/96 tratam de hipóteses de perda presumida no
recebimento de créditos decorrentes de atividades da pessoa jurídica, não se
aplicando aos casos de renegociação de dívida entre credor e devedor. No entanto,
para que as perdas decorrentes de renegociação de dívida possam ser deduzidas do
lucro real, é preciso que sejam preenchidos os requisitos do art. art. 299 do
RIR/99.
HEDGE.
CONCEITO
JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
DERIVATIVOS.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
No caso concreto, os derivativos questionados (NDF, TARN e SWAP) estavam
sendo utilizados para fins de proteção cambial, inclusive com a demonstração do
efeito do hedge global, com o controle da posição dos riscos.

Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício e (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720778/2014-08
Fl. 6150
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava parcial provimento ao
recurso, para exonerar parte da exigência tributária, conforme o relatório de diligência..
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas
Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício interposto em face do
acórdão no 08-33.858, proferido pela 4a Turma da DRJ/FOR que, por unanimidade de votos,
julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada.
Como os fatos e a matéria jurídica foram bem relatados pela decisão de primeira
instância, reproduzo-a a seguir:
O presente processo trata sobre impugnação contra os lançamentos
tributários referentes a períodos de apuração dos anos-calendários 2009 e
2010, consubstanciados nos seguintes autos de infração:

2. A descrição dos fatos do lançamento de IRPJ contém resumidamente
as seguintes infrações (fls. 2618/2620):
-
DESCONTOS
NO
RECEBIMENTO
DE
OPERAÇÕES
DE
DERIVATIVO - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS
Perda no recebimento de créditos deduzida indevidamente, por
inobservância dos requisitos legais, conforme relatório fiscal em anexo.
- ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL -
Perdas em NDF que excederam os ganhos nas mesmas operações
Fl. 6151
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Valor não adicionado ao lucro líquido do período, para a determinação
do lucro real, conforme relatório fiscal em anexo.
- CUSTO/DESPESA INDEDUTÍVEL/EXCLUSÃO INDEVIDA DO
LUCRO REAL
- Perdas em Derivativo lançadas em perdas em Operações de Crédito
Valores referentes a Operações com Derivativos que foram lançados em
despesas contra Provisão de Créditos de Liquidação Duvidosa ou
excluídos do Lucro Real em desacordo com as determinações legais,
conforme relatório fiscal em anexo.
- ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL-
Perdas em Operações com TARN (TM) feitas com o Fundo Ágata
Valor não adicionado ao lucro líquido do período, para a determinação
do lucro real, conforme relatório fiscal em anexo, referente as perdas
com o Fundo Ágata em Operações TARN (TM), conforme Termo de
Verificação em anexo.
- ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL -
Perdas com SWAP que excederam os ganhos nas mesmas operações
Valor das Perdas em Operações de SWAP com o Fundo Ágata que
excederam os ganhos nas mesmas operações de SWAP, conforme Termo
de Verificação em anexo.
3. As infrações estão detalhadas no Termo de Verificação (TV) de fls.
2555/2616 e no Termo de Verificação Complementar (TVC) de fls.
2645/2648, a seguir resumidas:
Fl. 6152
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

4. Cientificado dos autos de infração em 10/05/2012, o contribuinte
apresentou impugnação, em 08/06/2012 (fls. 2583/2967), com os
seguintes argumentos, em síntese:
a) Requereu a nulidade dos lançamentos tributários, tendo em vista as
seguintes falhas:
- Equivocadas premissas fiscais obtidas em artigos da internet sem a
citação da fonte correspondente.
- Ausência de coerência da fiscalização - lavratura de autos de infração
complementares no mesmo dia da lavratura dos principais.
- Fundamentação legal obscura para a cobrança do crédito tributário -
ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
- Menção a outros contribuintes no termo de verificação fiscal.
Fl. 6153
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

- Diversos vícios do mandado de procedimento fiscal.
b) Quanto à Infração 1 do TV:
- A interpretação do artigo 9° da lei n° 9.430, de 1996, pelo agente fiscal
não busca explorar o significado das palavras contidas na redação da Lei,
mas, sim, inserir uma expressão inexistente na norma (“operações de
crédito” no lugar do vocábulo “créditos”).
- A Resolução CMN n° 3.505, de 2007, dispõe sobre a realização de
operações de derivativos pelas instituições financeiras.
- A redação do artigo 9° é clara ao prever que qualquer crédito não
recebido, que seja decorrente da atividade da pessoa jurídica, poderá ser
deduzido como despesa na determinação do Lucro Real e,
consequentemente, da base de cálculo da CSLL, desde que atendidas as
suas condições.
c) Quanto à Infração 2 do TV:
- Não é lógico admitir em um determinado item do TVF que a Lei n°
9.430/96 seria inaplicável ao caso do Impugnante e, em outra parte,
defender que as perdas no recebimento dos lucros por ela auferidos nas
operações de derivativos não seriam dedutíveis por não terem sido
respeitados os critérios dessa mesma lei.
- O regramento estabelecido no art. 9° da Lei n° 9.430/96 é aplicável
apenas às perdas provisórias e não se estendem às perdas definitivas,
como é o caso dos descontos concedidos para a liquidação de créditos
inadimplidos.
- Nesse sentido encontra-se a exceção trazida no parágrafo 1° do seu
inciso I, o qual possibilita o registro imediato como perda para aqueles
créditos nos quais já tenha havido declaração de insolvência do devedor.
- Outro argumento diz respeito à impossibilidade de ingresso/manutenção
de ação judicial ou procedimento de cobrança administrativa para aqueles
créditos cuja liquidação já foi realizada com desconto (perdas efetivas).
- Chega-se à conclusão de que as prescrições estabelecidas na Lei n°
9.430/96 não são aplicáveis aos descontos concedidos para a liquidação
de créditos inadimplidos, cuja dedutibilidade se dá nos termos do artigo
299 do RIR/99, por representarem uma “perda efetiva”.
d) Quanto à Infração 3 do TVF e à descaracterização do hedge:
- A sistemática fixada pela Lei n° 8.981, de 1995, não é aplicável à
tributação de operações com derivativos realizadas por instituições
financeiras. Isso porque o artigo 71 da Lei n° 9.430, de 1996, alçou as
operações de liquidação futura realizadas no mercado de balcão não
organizado ao mesmo status daquelas realizadas em bolsa, o que
significa, a um só tempo, incluí-las no escopo da regra geral de ganhos
líquidos prevista no prevista no artigo 72 da Lei n° 8.981/95 e na exceção
prevista para as instituições financeiras constante do inciso III do artigo
77 da mesma lei.
Fl. 6154
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

- A Lei n° 11.196, de 2005, veio a detalhar o regime de tributação das
operações realizadas nos mercados de liquidação futura pelas instituições
financeiras, por meio de seu artigo 110, regulamentado pelo Decreto n°
5.730, de 20 de março de 2006. Dessa forma, conforme determina o
inciso I, ‘a’, do artigo 110 da Lei n° 11.196/05, nas operações de
derivativos (caracterizadas como Swap e Termo) realizadas pelo
Impugnante, o resultado tributável deve ser quantificado a partir da
diferença de curvas apurada no último dia útil do mês, entre as variações
de taxas, preços ou índices contratados, sendo irrelevante a
caracterização como hedge.
- O agente fiscal tratou as operações com derivativos realizadas de
maneira
independente
(produto
por
produto),
individualizando
equivocadamente os resultados de tais operações para fins de justificar a
glosa das perdas incorridas. Conforme juízo do impugnante, tendo por
base o artigo 30 da IN SRF n° 25, de 2001, e o artigo 53 da IN RFB no
1.022, de 2010, ainda que as operações em questões não se qualificassem
como hedge, a aplicação correta do artigo 76, § 4o, da Lei n° 8.981, de
1995, demandaria a consolidação entre ganhos e perdas em todas as
modalidades de operações de renda variável descritas nos artigos 72 a 74
da mesma lei. No mesmo sentido invocou o artigo 55, § 7o, da IN RFB no
1.022, de 2010.
- As limitações à dedutibilidade de perdas previstas na Lei n° 8.981, de
1995, sequer seria aplicável para a CSLL, conforme Solução de Consulta
COSIT n°. 198, de 9 de julho de 2014.
- Tal proteção não é feita necessariamente operação por operação, ou
seja, riscos associados a uma dada operação podem não ser protegidos
especificamente com outra operação, já que as exposições opostas são
consolidadas em termos globais e os saldos cobertos por meio de
transações adicionais. Trata-se do conceito de proteção global, onde se
extraem os riscos de todas as operações para que então seja tomada a
decisão de proteção a tais riscos, daí infere-se a impossibilidade de
associação individualizada das operações com respectivos e específicos
hedges.
- Na página 33 do Relatório Basiléia II Pilar 3 fica demonstrado de
maneira inequívoca o efeito do hedge global, vez que, no final de cada
um dos períodos, a posição dos riscos é controlada, atendendo aos
requisitos regulatórios exigidos pelo BACEN.
- A tabela indicada no item 8.7 da página 33 do Relatório, refere-se à
evolução dos valores referentes às posições compradas e posições
vendidas (gerenciamento de risco) de todos os produtos financeiros do
impugnante, inclusive os instrumentos de derivativos, de modo a
confirmar o conceito do hedge global.
- Conforme fica claro a partir da análise dos contratos de TARN anexos
(Doc. 12 e Doc. 13), os limitadores de ganho (para o cliente, ou limitador
de perda para o Impugnante) são fixados por fluxo de pagamento e não
Fl. 6155
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

por contrato, sendo que tais instrumentos prevêem 12 fluxos de
pagamentos.
e) Quanto à Infração 4 do TV:
- A única menção à base legal para se efetuar tal glosa encontra-se na
página 60 do TVF e limita-se a apontar o artigo 3o da Lei no 9.718, de
1998, mas tal artigo possui 13 parágrafos e não cabe ao impugnante
interpretá-los de modo a concluir em qual deles sua situação se
enquadraria, ainda mais sem o agente fiscal ter confrontado os fatos
narrados com a legislação mencionada, decorrendo, pois, a nulidade do
lançamento.
- O fato de o agente fiscal afirmar que os resultados das operações de
SWAP não poderiam ser negativos mostra total desconhecimento desta
para com a forma de contabilizar os resultados de tais operações e, mais
ainda, com a forma global como as operações de hedge devem ser
consideradas.
- O fato de as operações com derivativos serem ou não classificadas
como hedge não deve afetar a possibilidade de dedução das despesas
incorridas nestas quando da apuração da base de cálculo das
contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS.
- A finalidade de hedge foi fartamente demonstrada pelo impugnante;
- Especificamente no que concerne às operações nos mercados de
liquidação futura, o regramento para a apuração da base de cálculo das
mencionadas contribuições sofreu alteração com o advento do artigo 110
da Lei n° 11.196, de 2005, que, por ter regulado inteiramente a matéria,
derrogou o artigo 3o, § 6o, inciso I, alíneas “d” e “e”, da Lei no 9.718, de
1998.
- O agente fiscal confundiu-se ao lançar os valores de PIS e Cofins,
especificamente nos períodos de apuração março e agosto/2010,
culminando em valor a pagar a maior.
- Demais disso, foram desconsiderados os estornos de receita realizados
no curso do mesmo mês nas operações de SWAP, culminando em uma
diferença na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS de
aproximadamente R$470 milhões, conforme demonstrado na tabela da
págs. 93/94 da impugnação.
f) Quanto aos juros de mora sobre multa de ofício:
- Os juros calculados com base nessa taxa não poderão ser exigidos sobre
a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal,
considerando que multa não é tributo e só há previsão legal para que os
juros calculados à taxa Selic incidam sobre tributo (e não sobre multa).
Por fim, o impugnante:
a) requer o conhecimento e o provimento da presente Impugnação, com o
cancelamento dos autos de infração, pelas razões de fato e de direito
anteriormente expostas.
Fl. 6156
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

b) caso assim não se entenda, o que se alega apenas a título
argumentativo, requer que o julgamento da presente impugnação seja
convertido em diligência, com fundamento nos artigos 16, inciso IV, e
18, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, com o objetivo de se confirmar todos
os erros de cálculo demonstrados nos tópicos desenvolvidos pelo
impugnante, os quais resultaram no agravamento do crédito tributário
cobrado.
6. Em 09/03/2015, o administrado apresentou aditamento (fls.
3452/3458) a sua impugnação, com os seguintes argumentos e pedidos:
a) Requereu a nulidade do lançamento, devido à “ausência de vinculação
exata entre os fatos narrados e o fundamento legal”.
b) O art. 50 da IN RFB no 1.515, de 2014, confirmou a inaplicabilidade
da Lei no 8.981, de 1995, às instituições financeiras.
c) Em novo precedente do CARF (Acórdão no 3403-003.325),
reconheceu-se a desnecesidade de atendimento objetivo a todas as
exigências previstas nos normativos regulatórios apara que a operação
com derivativo seja considerada como “hedge”.
Em sessão de 19 de maio de 2015, a 4a Turma da Delegacia de Julgamento de
Fortaleza, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação, nos seguintes
termos:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010
NULIDADE. DIREITO DE DEFESA. PREJUÍZO CONCRETO.
PROVA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE.
Não incidem em nulidade o procedimento fiscal ou o lançamento
tributário quando o contribuinte não demonstra a existência de prejuízo
concreto para a elaboração de sua impugnação.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
INDEDUTIBILIDADE.
PERDAS
(DESPESAS).
CRÉDITOS
(RECEITAS).
CONCEITO.
OPERAÇÕES
OPOSTAS
COM
DERIVATIVOS.
REQUISITOS
DA
LEI
9.430,
DE
1996.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
Para bancos de investimentos, o termo “crédito” mencionado no artigo
9o, caput, da Lei no 9.430, de 1996, não se restringe ao direito resultante
de operações de empréstimos, títulos descontados e financiamentos.
Crédito é qualquer direito de cobrança líquido e contratualmente certo e,
para tais instituições financeiras, pode decorrer de uma operação com
derivativo.
A perda no recebimento de crédito (receita) com derivativo deve ser
examinada em cada operação, e não em um conjunto delas, ainda que
Fl. 6157
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

outro contrato com terceiro no mercado de liquidação futura em sentido
oposto resulte em despesa que neutralize tributariamente aquela receita.
É indedutível a perda com pessoa jurídica quando o deferimento da
recuperação judicial desse cliente ocorreu posteriormente ao ano em que
a respectiva despesa reduziu a base tributável do IRPJ.
DESCONTOS CONCEDIDOS EM RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITOS.
DESPESAS OPERACIONAIS. DESCARACTERIZAÇÃO.
Aos descontos concedidos em renegociação de créditos são aplicáveis as
normas específicas dos arts. 9o a 12 da Lei no 9.430, de 1996, e não as
normas gerais do art. 299 do RIR/1999.
HEDGE. CONCEITO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. DERIVATIVOS.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FUNDO DE INVESTIMENTOS.
GESTORA. MESMO GRUPO ECONÔMICO.
Em uma operação com derivativo, não se justifica a finalidade exclusiva
de proteção (hedge) de direitos e obrigações de instituição financeira,
quando ela própria, atuando também como gestora de fundo de
investimentos, toma a decisão de apostar no mesmo derivativo, mas no
polo oposto.
DEDUTIBILIDADE.
PERDAS.
DERIVATIVOS.
INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA. MERCADO DE BALCÃO NÃO-ORGANIZADO.
HEDGE. PRODUTO POR PRODUTO.
Aplicam-se as regras de imposto de renda da Lei no 8.981, de 1995, às
operações de liquidação futura realizadas por instituição financeira em
mercado de balcão não-organizado, já que tais operações não se
enquadram na exceção prevista em seu artigo 77, inciso III.
Descaracterizada a finalidade de hedge, as perdas apuradas nessas
operações somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o
limite do ganhos auferidos, cotejando-se produto por produto.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
- CSLL
Ano-calendário: 2009, 2010
RENDA VARIÁVEL. PERDAS. DEDUÇÃO.
As pessoas jurídicas que apuram o Imposto sobre a Renda das Pessoas
Jurídicas - IRPJ com base no lucro real poderão deduzir da base de
cálculo da CSLL as perdas em operações realizadas no mercado de renda
variável, sem a limitação imposta pelo § 4o do art. 76 da Lei no 8.981, de
1995.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2009, 2010
CSLL. COFINS. PIS/PASEP. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Fl. 6158
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Tratando-se da mesma matéria fática, aplica-se às exigências reflexas
(CSLL, COFINS e PIS/Pasep), no que couber, o que foi decidido quanto
à exigência matriz (IRPJ), devido à íntima relação de causa e efeito entre
elas.
COFINS. PIS/PASEP. RECEITAS. SWAP E TERMO.
Nos casos de operações no mercado a termo e swap, para efeito de
determinação da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins, as instituições financeiras devem computar como receitas
incorridas, a diferença, apurada no último dia útil de cada mês, entre as
variações das taxas, dos preços ou dos índices contratados (diferença de
curvas).
COFINS. PIS/PASEP. HEDGE.
Permanecem aplicáveis as exclusões e deduções do artigo 3o, § 6o, da Lei
no 9.718, de 1998, às instituições financeiras. Descaracterizada a
finalidade de hedge para operações no mercado de renda variável, deve-
se glosar as exclusões da base de cálculo relativamente a perdas em tais
operações.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
No AgRg no REsp 1.335.688-PR, a 1a Seção do Superior Tribunal de
Justiça pacificou o entendimento das duas turmas que lhe compõem, no
sentido de que “é legítima a incidência de juros de mora sobre multa
fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário”, referenciando os
seguintes precedentes: REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ
de 14/9/2009; e REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 2/6/2010.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Com a decisão foi apresentado Recurso de Ofício.
Por seu turno, a interessada interpôs Recurso Voluntário, no qual repetiu,
basicamente, os argumentos da impugnação, com acréscimos específicos em relação à decisão de
piso, no que tange à parte em que foi vencida.
A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção dos
lançamentos efetuados.
Os autos foram encaminhados a este Conselho para apreciação e julgamento.
Posteriormente, em dezembro de 2016, a Recorrente apresentou Petição, para trazer aos autos
Termo de Constatação de Empresa de Auditoria Independente que, em seu entendimento,
corrobora a linha de defesa apresentada, especialmente no que refere a erros na apuração do
resultado observado e na definição da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em sessão realizada em 23 de março de 2017, esta Turma, em composição
diversa, decidiu converter o julgamento em diligência para que:
Fl. 6159
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

a) A autoridade fiscal analise os documentos, cálculos e argumentos
formulados pela Recorrente, com especial destaque para os pontos
levantados pelo Relatório de Auditoria, que questiona os procedimentos
adotados na lavratura dos Autos de Infração, como a não consideração
das variações negativas (diferenças de curvas) e o suposto erro na
definição das bases de cálculo tributáveis;
b) As conclusões da autoridade diligenciante deverão constar de relatório
conclusivo, que deverá se manifestar acerca das seguintes afirmações:
(i) de que os ganhos nas operações de renda variável excederam as
perdas incorridas nessas mesmas operações, tanto no ano-base de 2009
quanto no ano-base de 2010, conforme constatado no mencionado
Relatório e nos cálculos e tabelas apresentados pela Recorrente no
Recurso Voluntário;
(ii) de que houve erro na apuração da base de cálculo do PIS e da
COFINS, da ordem de R$ 470 milhões;
(iii) de que a capitulação legal não foi adequada e que deixaram de ser
observados dispositivos legais aplicáveis à espécie.
c) A autoridade poderá intimar a interessada a apresentar documentos e
informações complementares, aptos a subsidiar suas alegações, caso
assim entenda necessário.
d) O parecer conclusivo deverá ratificar ou retificar, por meio de
planilhas ou outros instrumentos pertinentes, o montante passível de
tributação, com base nos argumentos de defesa, além de apreciar o
recálculo dos valores efetuado pela DRJ, além de justificar a base legal
utilizada.
e) O parecer conclusivo deverá ser notificado à Recorrente, para que esta
se manifeste, se assim desejar, no prazo de 30 dias.
Realizada a diligência, anexou-se ao processo o relatório de diligência fiscal de
fls. 4214/4228 em que se apresentaram as seguintes conclusões:
TEMA 01 – Dos cálculos empregados na apuração das infrações de no
03, item “b”, do Termo de Verificação Fiscal (Indedutibilidade Fiscal,
para fins de IRPJ/CSLL, de Resultados Negativos em Operações de
SWAP e NDF, realizadas em mercado de balcão não-organizado e sem
fins exclusivos de hedge)
Argumenta o recorrente, através do recurso de fls. 3.572 a 3.810 e 3.861
a 4.138, especificamente no relatório de auditora de fls. 3.874 a 4.138,
que as infrações apontadas no item “3.B” do Termo de Verificação Fiscal
seriam insubsistentes já que, de acordo com sua avaliação, o contribuinte
teria auferido receitas maiores que suas despesas em operações de
liquidação futura do tipo “SWAP” e “termo NDF (Non-Deliverable
Foward)” realizadas em mercado de balcão não-organizado, e que,
portanto, a integralidade de referidas despesas seria dedutível para fins de
apuração de IRPJ e CSLL, ao abrigo da legislação pertinente.
Fl. 6160
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Transcreva-se abaixo a conclusão do relatório de auditoria, apresentado
pelo fiscalizado, sobre essa questão, fl. 3.879.
(...)
Como prova de suas alegações, o contribuinte junta aos autos a tabela de
fls. 3.884 a 3.886, onde procura demonstrar que as receitas provenientes
de suas operações de SWAP e NDF teriam sido maiores que suas
respectivas despesas.
Verifica-se, no entanto, que tal tabela não está correta e que tampouco
assiste razão ao contribuinte.
É possível observar que, para o cotejamento de tais valores (receitas
versus despesas em operações de SWAP e NDF), o recorrente elenca, em
citada tabela, como receita de referidos investimentos, a totalidade das
rendas auferidas em todas as transações com derivativos e operações de
liquidação futura praticadas pelo banco durante os anos de 2009 e 2010, e
não apenas aquelas provenientes de contratos de SWAP e NDF; o que
não encontra previsão ou amparo na legislação.
Dispõe o art. 76, § 4o, da lei no 8.981/95 que a pretendida dedutibilidade
fiscal em aplicações de renda variável e derivativos é estabelecida e
limitada por tipo de produto e não de forma global, e que as perdas
apuradas nas operações de que tratam os artigos 72 a 74 da referida lei,
somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos
ganhos auferidos em cada uma das respectivas operações previstas
naqueles artigos.
Diante desse contexto, verificou-se, através da leitura dos dados extraídos
da escrituração contábil do contribuinte (balancetes e razões contábeis
copiados aos anexos 01 e 02 deste relatório, às fls. 4.229 a 6.084) – além
das planilhas de controle gerencial das operações de SWAP e NDF,
elaboradas e apresentadas pelo fiscalizado durante a realização do
procedimento de auditoria fiscal, fls. 2.465 a 2.470 –, que os resultados
auferidos pelo autuado envolvendo os instrumentos derivativos de SWAP
e NDF são aqueles apontados na tabela 01 abaixo.
(...)
É possível notar que os resultados negativos calculados aqui são
exatamente iguais às despesas consideradas como indedutíveis nos autos
de infração de IRPJ e CSLL em discussão, fls. 2.546 a 2.554 e 2.617 a
2.628.
Como forma a demonstrar a memória de cálculo de apuração de tais
valores, abaixo são dispostas as tabelas de no02 a no09, extraídas da
contabilidade do contribuinte (anexos 01 e 02 deste relatório às fls. 4.229
a 6.084), as quais detalham as contas contábeis envolvidas; os saldos
semestrais dos lançamentos à débito e à crédito realizados pelo
contribuinte em sua escrituração, e os resultados líquidos de tais
operações.
(...)
Fl. 6161
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Ante o exposto, conclui-se que não há quaisquer erros de cálculo na
apuração das infrações de no 03, item “b”, do termo de verificação
fiscal, e que tais valores encontram-se em consonância com os cálculos
realizados acima, não assistindo razão ao contribuinte em seu pleito.
TEMA 02 – Dos cálculos utilizados na apuração das infrações de no 04,
do Termo de Verificação Fiscal (Indedutibilidade Fiscal, na base
tributável de PIS/COFINS, de Despesas em Operações de SWAP e NDF
realizadas sem fins de hedge)
Aduz o fiscalizado, através do relatório de auditoria de fls. 3.874 a 4.138,
especificamente às fls. 3.879 e 3.880, que os cálculos envolvidos na
apuração das infrações apontadas no item no 04 do Termo de Verificação
Fiscal estariam equivocados, vez que não obedeceriam aos mandamentos
do art. 110 da lei no 11.196/05, e que sua base de cálculo teria sido
superdimensionada.
Explica que a empresa seguiria uma metodologia própria e particular de
escrituração contábil de algumas das operações envolvendo derivativos e
contratos de liquidação futura, e que referido procedimento envolveria o
registro, como receita e/ou despesa em seus livros contábeis, de valores
que não se revestem verdadeiramente dessa condição. Mas que
diariamente tais montantes seriam integralmente estornados, o que não
acarretaria prejuízos à acuidade da apuração diária final ou mensal de
seus resultados ou de seus ativos e passivos. Por fim, conclui que os
cálculos realizados pela RFB não teriam observado tal particularidade,
além de equivocamente avaliar a base tributável de PIS/COFINS sob um
regime de cálculo diário, quando o correto seria seu cômputo mensal.
(...)
Neste ponto, assiste razão ao recorrente quanto a existência de equívocos
no cálculo da apuração da base de cálculo de tais infrações.
Dispõe o art. 110, da lei no11.190/06, que para as operações do tipo
“swaps” e “termos”, realizadas por instituições financeiras, a apuração da
base tributável de PIS e de COFINS se dará pelo cômputo da variação de
taxas, preços ou índices contratados (diferença de curvas), calculada
mensalmente.
Ocorre que os cálculos demonstrados junto às fl. 2.471 e 2.472 – que
serviram de base para a realização desse auto de infração –, utilizaram,
de fato, para a apuração da base tributária de PIS e COFINS destes
contratos, o somatório de montantes de receitas e despesas registradas
diariamente na contabilidade do auditado; quando deveriam fazê-lo
apenas pelo diferencial de seu saldo mensal. Explique-se.
É possível verificar junto a planilha de fls. 2.471 e 2.472, nas abas “Ano
Todo 2009” e “Ano Todo 2010”, que as colunas “P” e “R”, de nome
“Despesa Real” – utilizadas para cálculo das infrações nos discutidos
lançamentos, e representativa da soma dos resultados negativos em
operações de SWAP e NDF a serem glosados na apuração da base de
cálculo de PIS/COFINS – é resultado da adição dos registros
Fl. 6162
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

representativos de perdas diárias em tais contratos. Ou seja, foram
consideradas como perdas indedutíveis no auto de infração, todos os
lançamentos contábeis diários representativos de despesas, e não apenas
a variação mensal negativa de resultados em referidos contratos.
Registre-se que apenas os saldos negativos mensais, e não os diários,
deveriam compor a base de cálculo das infrações, já que, como visto, a
apuração de PIS e COFINS para tais contratos se dá pela diferença
mensal de curvas, ou seja, pelo diferencial de valores de taxas e índices
contratados, apurados apenas ao fim de cada mês.
Junto à planilha do Anexo 03 deste relatório (fl. 6.085, aba “valores
devidos PIS e COFINS), foram refeitos – de acordo com as observações
citadas acima –, os cálculos de apuração das fls. 2.471 e 2.472 utilizados
na elaboração dos autos de infração de PIS e COFINS.
E, de posse desses novos montantes, conforme fundamentação fática e
legal da infração no4 do Termo de Verificação Fiscal, foram excluídos os
resultados mensais negativos de tais operações, vez que não possuíam
função de hedge.
Assim, as tabelas 12 e 13 abaixo resumem os cálculos realizados na
planilha do Anexo 1 deste relatório, e apresentam os valores devidos de
PIS e de COFINS, calculados pelo diferencial de curvas das operações de
SWAP e NDF praticadas pelo contribuinte nos anos de 2009 e 2010.
Anote-se que os dados para sua realização foram extraídos das planilhas
de fls. 2.465 a 2.470 – entregues pelo próprio fiscalizado em meio ao
procedimento de auditoria fiscal –, e foram corroborados por sua
contabilidade copiada às fls. 4.229 a 6.084.
(...)
Ante todo o exposto, conclui-se que as novas bases de cálculo das
infrações no 04 do Termo de Verificação Fiscal deverão ser aquelas
dispostas nas colunas (b) das tabelas 12 e 13 acima e os novos valores
devidos de PIS e COFINS são aqueles demonstrados nas colunas (d) e
(e). Ressalte-se por fim que, na realização dos cálculos apresentados, não
houve a adoção de qualquer nova fundamentação fática ou legal ou ainda
a utilização de novos elementos não apontados anteriormente pela
fiscalização, mas tão somente a correção de cálculos matemáticos
empregados na apuração das discutidas infrações.
TEMA 03 – Da Capitulação Legal das Infrações de no 4 do Termo de
Verificação Fiscal (Indedutibilidade Fiscal, na base tributável de
PIS/COFINS, de Despesas em Operações de SWAP e NDF realizadas
sem fins de hedge)
Junto ao item “b.3” da fl. 4.150 da resolução de fls. 4.140 a 4.151, é
solicitado que esta unidade preparadora se pronuncie sobre a alegação do
contribuinte acerca da pretensa ausência de fundamentação legal para a
infração de PIS e COFINS, de no 04 do Termo de Verificação Fiscal.
Não assiste razão ao contribuinte.
Fl. 6163
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

De início, é possível verificar da leitura do discutido lançamento
tributário, que o contexto fático da infração no 04 é pormenorizadamente
descrito e discutido às fls. 2.573 a 2.575; 2.584 a 2.586; 2.599 a 2.601 e
2.614, do Termo de Verificação de fls. 2.555 a 2.616.
Quanto a fundamentação legal – art. 3o, § 6o, inciso I, alínea “e”, da Lei
no 9.718/98 –, esta é citada, transcrita ou sublinhada pelo menos 6 vezes
ao longo de referido termo e nos demonstrativos de cálculo de apuração
de PIS e COFINS (fls. 2.528; 2.529; 2.538; 2.539; 2.609 e 2.615), não
havendo falar em sua falta, nos documentos de formalização dos autos de
infração em discussão.
Ademais, ao longo de todo o processo administrativo, o contribuinte, seja
em sua impugnação ou recurso voluntario, demonstra entender
detalhadamente todo o conteúdo da acusação fiscal, seja em seus
pressupostos fáticos ou de capitulação legal.
(...)
Ante o exposto, conclui-se que os créditos tributários relativos às
infrações de PIS e COFINS identificadas como no 04 do Termo de
Verificação Fiscal, foram fática e legalmente fundamentados e
motivados, não havendo qualquer vício em sua constituição.
Intimada do relatório de diligência fiscal, a Recorrente apresentou petição em que
reitera os fundamentos aduzidos em seu recurso. Além disso, sustenta que a diligência não teria
sido fielmente cumprida, pois, a unidade de origem adotou como premissa a consideração dos
resultados por tipo de instrumento, enquanto segunda ela, a Resolução que determinou a
diligência teria adotado como premissa que deveriam ser analisadas todas as operações de renda
variável realizadas pela Requerente, isto é, deveriam ter sido consideradas as operações de renda
variável de forma global, como realizado pela KPMG em seu relatório, e não “por
produto/instrumento” como fez a Autoridade Fiscal quando da realização da diligência.
Alega ainda que, embora concorde com ela, correção das bases autuadas não é
possível, pois, para que o lançamento seja considerado válido, devem ser observados os
requisitos de liquidez e certeza, em conformidade com o disposto no artigo 142 do Código
Tributário Nacional (“CTN”), bem como nos artigos 10 e 11 do Decreto no 70.235/1972.
Veja-se ainda que a alteração do critério jurídico do lançamento fiscal pretendida
no Relatório de Diligência Fiscal viola a regra inserta no artigo 146 do CTN, que estabelece que
“a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial,
nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento
somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador
ocorrido posteriormente à sua introdução”.
Não se trata de mera “correção de cálculos matemáticos”, mas de alteração do
critério jurídico na determinação da base de cálculo (aspecto quantitativo do lançamento fiscal).
Realmente, a Autoridade Fiscal utilizou como critério para apuração das bases autuadas os
lançamentos diários, o que foi tido como incorreto no Relatório de Diligência Fiscal, o qual, por
sua vez, confirmou que as diferenças de curvas deveriam ser apuradas com base nas variações
mensais dos instrumentos de liquidação futura.
Fl. 6164
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Ao contrário do que foi aventado no Relatório de Diligência Fiscal, os autos de
infração carecem de fundamentação jurídica adequada, pois não é possível identificar de maneira
adequada qual, dentre os diversos dispositivos legais citados ao longo do TVF, seria o
fundamento jurídico do lançamento fiscal.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, Relator.

Admissibilidade

Os recursos são tempestivos e atendem às condições de admissibilidade, razão pela
qual deles tomo conhecimento.

Preliminares

Em seu recurso voluntário, a Recorrente alega preliminarmente que a fiscalização
teria se equivocado em suas premissas, inclusive teria citado artigos e notícias sem a devida
citação.
Sobre o primeiro ponto, as divergências em relação às premissas confundem-se com
análise meritória, portanto ali devendo ser analisada. Quanto ao segundo ponto, a não citação de
fontes bibliográficas pode ter consequências diversas em vários âmbitos da realidade, por
exemplo, caracterizando-se um plágio, mas não tem o condão de implicar a nulidade do auto de
infração.
A recorrente defende ainda eventual nulidade, pois teriam sido lavados autos de
infração complementares no mesmo dia em que lavrados os autos de infração principais. E que
inclusive teria se verificado ali alteração de critério jurídico. Contudo, não merece acatamento o
fundamento, analisando-se as acusações fiscais, verifica-se que não há contraditoriedade entre
elas ou qualquer alteração de critério, mas como proposto pela própria fiscalização, caráter
complementar entre eles.
Alega-se ainda a existência de fundamentação legal obscura, o que violaria a ampla
defesa e o contraditório. Embora o auto de infração apenas possa gerar esse efeito ao leitor, a sua
leitura em conjunto com o Termo de Verificação Fiscal deixa evidenciado os critérios
sutilizados, assim como a legislação pertinente adotada, de forma que não merece prosperar a
alegação. Não se vislumbrando prejuízo à defesa, não é possível acatar a nulidade (Pás de nullite
sans grief)
Tampouco merece maior sorte a alegação de que o auto de infração seria nulo, pois o
Termo de Verificação Fiscal citaria outros contribuintes. Isto porque, trata-se de mera
contextualização, nada pertinente à acusação fiscal ora analisada:
Fl. 6165
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

A indicação de tais informações em auto de infração pode ter consequências outras
(como acusação de violação a confidencialidade, ou mesmo ao desrespeito no tratamento da
informação fiscal do contribuinte), mas nada impacta a validade do auto de infração.
Alega ainda a nulidade do auto de infração por vícios do Mandado de Procedimento
Fiscal, tal matéria, contudo, já foi objeto da Súmula CARF n 171:
Súmula CARF no 171
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do
lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
Assim tampouco esta alegação merece ser acolhida.
Ante o exposto, afasto todas as preliminares suscitadas.

Mérito
INFRAÇÃO 1 DO TVF - ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO
REAL (PERDAS EM DERIVATIVOS LANÇADAS COMO PERDAS EM OPERAÇÕES
DE CRÉDITO)
A DRJ deu parcial provimento à Impugnação em relação a esta infração, por
entender que o fiscal autuante deu interpretação restritiva ao art. 9 da Lei n. 9.430/1996:
Art. 9o As perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa
jurídica poderão ser deduzidas como despesas, para determinação do lucro real,
observado o disposto neste artigo.
§ 1o Poderão ser registrados como perda os créditos:
I - em relação aos quais tenha havido a declaração de insolvência do devedor, em
sentença emanada do Poder Judiciário;
II - sem garantia, de valor:
Fl. 6166
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

a) até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por operação, vencidos há mais de seis meses,
independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento;
b) acima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por
operação, vencidos há mais de um ano, independentemente de iniciados os
procedimentos judiciais para o seu recebimento, porém, mantida a cobrança
administrativa;
c) superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), vencidos há mais de um ano, desde que
iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento;
III - com garantia, vencidos há mais de dois anos, desde que iniciados e mantidos os
procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias;
IV - contra devedor declarado falido ou pessoa jurídica em concordata ou recuperação
judicial, relativamente à parcela que exceder o valor que esta tenha se comprometido a
pagar, observado o disposto no § 5°. (Redação dada pela Lei no 13.097, de 2015)
§ 2o No caso de contrato de crédito em que o não pagamento de uma ou mais parcelas
implique o vencimento automático de todas as demais parcelas vincendas, os limites a
que se referem as alíneas a e b do inciso II do § 1o e as alíneas a e b do inciso II do § 7o
serão considerados em relação ao total dos créditos, por operação, com o mesmo
devedor. (Redação dada pela Lei no 13.097, de 2015)
§ 3o Para os fins desta Lei, considera-se crédito garantido o proveniente de vendas com
reserva de domínio, de alienação fiduciária em garantia ou de operações com outras
garantias reais.
§ 4o No caso de crédito com empresa em processo falimentar ou de concordata, a
dedução da perda será admitida a partir da data da decretação da falência ou da
concessão da concordata, desde que a credora tenha adotado os procedimentos judiciais
necessários para o recebimento do crédito.
§ 5o A parcela do crédito cujo compromisso de pagar não houver sido honrado pela
empresa concordatária poderá, também, ser deduzida como perda, observadas as
condições previstas neste artigo.

Art. 10. Os registros contábeis das perdas admitidas nesta Lei serão efetuados a débito
de conta de resultado e a crédito:
I - da conta que registra o crédito de que trata a alínea “a” do inciso II do § 1o do art. 9o
e a alínea “a” do inciso II do § 7o do art. 9o; (Redação dada pela Medida Provisória no
656, de 2014)
II - de conta redutora do crédito, nas demais hipóteses.
§ 1o Ocorrendo a desistência da cobrança pela via judicial, antes de decorridos cinco
anos do vencimento do crédito, a perda eventualmente registrada deverá ser estornada
ou adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao
período de apuração em que se der a desistência.
§ 2o Na hipótese do parágrafo anterior, o imposto será considerado como postergado
desde o período de apuração em que tenha sido reconhecida a perda.
§ 3o Se a solução da cobrança se der em virtude de acordo homologado por sentença
judicial, o valor da perda a ser estornado ou adicionado ao lucro líquido para
determinação do lucro real será igual à soma da quantia recebida com o saldo a receber
renegociado, não sendo aplicável o disposto no parágrafo anterior.
§ 4o Os valores registrados na conta redutora do crédito referida no inciso II do caput
poderão ser baixados definitivamente em contrapartida à conta que registre o crédito, a
partir do período de apuração em que se completar cinco anos do vencimento do crédito
sem que o mesmo tenha sido liquidado pelo devedor.
Fl. 6167
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Com efeito, ao analisar o Auto de Infração, verifica-se que o Fiscal partiu da
premissa de que Derivativos não se confundem com “operações de crédito” e somente tais
operações atraem a aplicação do artigo 9o da Lei no 9.430, de 1996.
Contudo, como indicado pela DRJ não há confusão entre a expressão créditos
empregada no art. 9 supra com operações de crédito:
42. Quanto ao primeiro fundamento, a autoridade autuante interpretou que os “créditos”
mencionados no artigo 9o, caput, da Lei no 9.430, de 1996, seriam apenas as “operações
de crédito” que, nos termos do item 1.6 do Manual de Normas Básicas do COSIF,
teriam as seguintes modalidades: empréstimos, títulos descontados e financiamentos. É
dizer, o elemento comum entre tais operações consistiria na disponibilização de recurso
financeiro ao tomador (vide pág. 6 do TV).
43. Não se sustenta essa fundamentação fiscal. No caso do artigo 9o, caput, da Lei no
9.430, de 1996, seu texto refere-se expressamente a “perdas no recebimento de créditos
decorrentes das atividades da pessoa jurídica”. Portanto, não se restringe às operações
de crédito (empréstimos, títulos descontados e financiamentos) citadas pela autoridade
autuante.
44. Em outras palavras, para fins do artigo 9o da Lei no 9.430, de 1996, crédito é
qualquer direito de cobrança líquido e contratualmente certo. No caso de sociedades
comerciais, o crédito, via de regra, pode decorrer de venda de mercadoria ou de
prestação de serviços a prazo. Na espécie, em se tratando de banco de investimento, o
crédito pode decorrer de operação com derivativo, já que essa modalidade de instituição
financeira está autorizada a realizá-la, na forma da Resolução CMN n° 3.505, de 2007, e
o próprio agente fiscal assim o reconheceu (pág. 16 do TV).
De fato, o legislador optou pela expressão “créditos decorrentes das atividades da
pessoa jurídica” dando alcance muito mais elevado ao que a princípio se possa deduzir. Por
óbvio, o legislador decidiu ele mesmo estabelecer limites para a utilização dessa faculdade, o que
fez nos parágrafos do referido art. 9.
Tampouco merece reparos a posição da DRJ no que diz respeito à necessidade de
analisar as perdas operação a operação, não se vinculando a operações subsequentes:
46. Percebe-se, nesse ponto, que a autoridade autuante analisou a operação com cliente
em conjunto com a operação contrária realizada com o Fundo. Esse entendimento
merece reparos, tendo em vista que qualquer despesa refere-se sempre a uma
correspondente receita (artigo 187, § 1o, alínea “b”, da Lei no 6.404, de 1976)7, pelo que
a despesa mencionada pelo artigo 9o da Lei no 9.430, de 1996, e glosada pelo agente
fiscal, está relacionada apenas com a receita com cliente, ou seja, deve-se efetuar a
análise das perdas de forma individualizada, operação por operação.
47. O artigo 9o da Lei no 9.430, de 1996, consubstancia importante mecanismo de
justiça fiscal, já que possibilita, na apuração do lucro real, a dedução de despesas
relativas a perdas no recebimentos de créditos. A premissa, portanto, é a de que tais
créditos (receitas com clientes) tenham sido previamente tributados, o que ocorreu na
espécie, segundo a autoridade fiscal8. O fato de despesas de igual monta terem sido
levadas a resultado concomitantemente refere-se a outra operação (com o Fundo Ágata)
e, portanto, não impede a aplicação, na espécie, do artigo 9o da Lei no 9.430, de 1996.
Desta forma, passando-se a análise dos requisitos prescritos na legislação,
verificando-se que foram cumpridos em relação aos créditos exonerados.
Em seu Recurso Voluntário a Recorrente alega que seria ilógico e contraditório
afirmar que a lei n. 9.430/1996 seria inaplicável e ao mesmo tempo considerar os requisitos
aplicáveis. Contudo, da passagem transcrita no Recurso Voluntário (fls, 3628) não é essa a
Fl. 6168
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

conclusão que se infere. Ao contrário, não se diz que os requisitos da Lei n. 9.430 são
inaplicáveis, apenas que os créditos indicados como perda não se enquadram nos incisos I ou IV
do art. 9, nada se falando em relação aos demais critérios.
Ademais, conforme indica a PGFN em suas contrarrazões:
Antes de abordar a questão, deve-se destacar que, ao contrário do que entende o
recorrente, não há nenhuma incoerência no questionamento do cumprimento dos
requisitos impostos pela Lei no 9.430/1996 ante o fato de a Fiscalização ter também
indagado a natureza das operações praticadas pelo recorrente. Isso porque, como pode
ser visto no lançamento, a Fiscalização lançou mão da Lei no 9.430/1996 como segunda
tese a embasar a sua conclusão, ou seja, ressaltou que, ainda que se admita que as
operações envolvam o surgimento de créditos, alguns deles não podem ser considerados
perdidos para fins fiscais. Nesse sentido (fl. 7 do TVF):
Entretanto, mesmo considerando que os valores lançados como perda não poderiam ser
abrigados na dedutibilidade concedida pela Lei 9.430/96, por simplesmente não
resultarem de operação de crédito, ainda assim faremos observações, em momento mais
apropriado, de maneira a demonstrar segregadamente por operação, o fato de que
mesmo que as operações atendessem as características de operações de crédito, ainda
assim algumas delas não atenderiam as condições de dedutibilidade exigidas no §1o do
art. 24 da IN SRF 93/1997, reprodução do art. 9o da Lei 9.430/96, tão pouco o disposto
no art. 10 deste dispositivo legal. (grifo nosso)
Logo, não é verdadeira a conclusão do recorrente de que, caso se entenda que os
créditos registrados existem, “o mais correto” seria o cancelamento integral dessa parte
do lançamento. Como a Fiscalização apurou a falta de cumprimento dos requisitos à
dedutibilidade das perdas caso os créditos sejam assim considerados, esse aspecto da
autuação permanece existindo. Nesse diapasão, vejamos quais foram os requisitos não
cumpridos de acordo com o lançamento (fl. 44 do TVF):
Seguindo essa mesma linha, não verifico qualquer ilogicidade ou contradição no
posicionamento adotado. Assim, correta a postura de buscar verificar se os requisitos do art. 9
foram cumpridos. Neste aspecto, a própria fiscalização às fls. 44 do TVF indica:
Vê-se que não há declaração de insolvência em nenhum caso, existe sim deferimento de
recuperação judicial relativas a Arantes e a Ibérica, mas só foram as mesmas declaradas
posteriormente ao ano em que a despesa foi considerada dedutível, estando os dois
valores inscritos como credores quirografários, em 100% do valor, não podendo
portanto ser enquadrado a perda nem no inciso I, nem tão pouco no inciso IV do artigo
(...))
Em relação à Arantes, a recorrente esclarece que (i) foi deferida a Recuperação
Judicial em 12/01/2009; (ii) ingressou com ação de Execução de Título Extrajudicial em
12/01/2009; (iii) a dedução da perda ocorreu aproximadamente 1 ano depois.
Quanto à Iberica, a Recorrente esclarece que (i) a perda no recebimento se deu em
31/10/2010; (ii) o processamento da Recuperação Judicial foi deferido em 09/04/2010; (iii) as
tentativas de cobrança foram demonstradas as fls. 1242/1244 do processo.
Neste ponto, insta registrar que em se tratando de empresa em recuperação
judicial, aplicável o inc. IV do art. 9 que indica a possibilidade de registro como perda os
créditos contra devedor declarado falido ou pessoa jurídica em concordata ou recuperação
judicial, relativamente à parcela que exceder o valor que esta tenha se comprometido a pagar,
observado o disposto no § 5°.
Fl. 6169
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Referido parágrafo, por sua vez, indica que a parcela do crédito cujo compromisso
de pagar não houver sido honrado pela pessoa jurídica em concordata ou recuperação judicial
poderá, também, ser deduzida como perda, observadas as condições previstas neste artigo.
Ou seja, importa verificar se houve acordo ou não indicando o compromisso da
Arantes em pagar qualquer parcela do crédito e, passo seguinte, se houve seu descumprimento.
No caso, concreto, conforme anteriormente relatado, não há indicação por parte da fiscalização
acerca do quantum deduzido (se foi acordado e se ele teria sido cumprido ou não), critério que
somente foi levantado pela PGFN em sua minuta de contrarrazões, que, contudo, não pode ser
levado em consideração nesta etapa processual.
Assim, entendo deve que deve ser mantida a decisão proferida pela DRJ no que
tange à parcela do crédito tributário que foi exonerada, no entanto, com relação à parcela do
crédito tributário mantida na DRJ acerca da glosa das despesas relacionadas às perdas com as
operações relativas às empresas Arantes e IBERICA deve ser exonerada, de forma que com
relação à infração 1 do TVF, cancelo integralmente esta acusação fiscal.

INFRAÇÃO 2 DO TVF - PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS (DESCONTOS NO
RECEBIMENTO DE OPERAÇÕES DE DERIVATIVOS)
A autoridade autuante fundamentou esta infração precipuamente no fato de que,
como o administrado não cumpriu com os requisitos fixados nos artigos 9o e 10 da Lei no 9.430,
de 1996, decorre a indedutibilidade (ou a adição ao lucro real) dos descontos concedidos para o
recebimento de créditos em operações com derivativos:
Além disto, apesar de ainda não ser o momento de analisarmos
detidamente a contabilização individualizada das operações informadas
pelo contribuinte, já gostaríamos de deixar claro o procedimento
realizado pelo contribuinte em 2009, quando do recebimento oriundo da
negociação efetivada com a Vicunha, momento em que o contribuinte
contabilizou a título de “desconto concedido em negociação” o valor
aproximado de R$58 milhões, com contrapartida na baixa do ativo
derivativo. Considerando tal desconto dedutível.
Sendo importante informar que na negociação realizada entre a
fiscalizada e a Vicunha, em maio/2009, ficou decidido a desistência de
processo arbitral, decisão esta que foi devidamente comunicada a Câmara
de Arbitragem, restando portanto configurada a desistência da
manutenção de cobrança via processo judicial, condição que seria
necessária a dedutibilidade de perdas em operação de crédito segundo a
lei 9.430/96, fundamento legal utilizado pelo contribuinte.
Além disto, vimos que não houve o oferecimento a tributação de um
aumento patrimonial referente ao ativo derivativo, tendo em vista que o
accrual lançado como receita advindo da operação com o cliente era de
imediato anulado pela despesa da operação com o fundo ágata. Sendo
assim a baixa não representou a perda de um patrimônio já tributado
anteriormente, não havendo porque então considerá-la como dedutível.
Devendo ainda ser ressaltado que tal perda com o desconto era oriunda
de parte de uma operação de derivativo do tipo TARN claramente
Fl. 6170
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

realizada com os clientes com fins especulativos, não podendo portanto
ser dedutível, ainda que denominada de perda com operação de crédito
ou ainda desconto em negociação.
Determina ainda o art. 10 da Lei 9.430/96 que ocorrendo a desistência de
cobrança via medida judicial, antes de decorridos 5 anos do vencimento
do crédito, a perda eventualmente registrada deverá ser adicionada ao
lucro líquido para fins de determinação do lucro real correspondente ao
período de apuração em que se der a desistência.
Restando ainda ser informado que, de maneira semelhante, agiu o
contribuinte em relação a negociação feita com a Paquetá, quando foi
contabilizado como desconto concedido em negociação, em abril/2009, o
montante de R$6.424.135,36, aplicando-se a esta contabilização o quanto
disposto acima sobre a necessidade de adicionarmos este valor ao Lucro
real.
Sendo assim procederemos a glosa dos citados lançamentos em desconto
concedido em negociação, conforme pode ser visualizado no item
relativo à matéria tributável, procedendo a adição dos mesmos ao Lucro
Real e à Base de Cálculo da CSLL.
De sua parte, a DRJ validou o entendimento da fiscalização indicando o
descumprimento do art.9 da Lei n. 9.430/1996:
58. Outrossim, o contribuinte alegou que a dedutibilidade do desconto
decorreria do artigo 299 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999
(RIR/1999)12, já que, segundo ele, tal desconto se ajustaria a uma
despesa necessária, usual e normal à atividade da pessoa jurídica. Não se
acolhe tal afirmação, pois a aplicação dessa norma geral de
dedutibilidade só tem lugar quando inexistir norma especial regendo a
matéria de forma particularizada. É a prevalência da norma especial
sobre a geral. A título de exemplo, podem ser citadas as despesas com
propaganda, as quais têm regras próprias para a dedutibilidade
(RIR/1999, art. 366) e as despesas com brindes que são indedutíveis por
vedação legal explícita (Lei no 9.249/95, art. 13, inciso VII), apesar de
configurarem, em tese, despesas necessárias usuais e normais à atividade
da pessoa jurídica.
59. Na espécie, portanto, em relação ao argumento de esse desconto ser
necessário e usual para a recuperação de créditos das instituições
financeiras, ocorre que de tal premissa (apesar de correta) não decorre a
conclusão de sua dedutibilidade, por se encontrar regulada pelo artigo 9o
da Lei n° 9.430, 1996. Daí que o desconto (mesmo apresentando-se
contabilmente como despesa necessária, usual e normal) é indedutível,
para fins fiscais, por não apresentar os requisitos especiais estipulados
pela Lei n° 9.430, 1996.
60. Já o Acórdão no 103-22.556 (aduzido pelo impugnante), traz, em sua
ementa, o entendimento de que tais descontos “se ajustam ao conceito de
despesas necessárias, normais e usuais”, o que já foi combatido no
parágrafo anterior.
Fl. 6171
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

61. O contribuinte ainda asseverou que o artigo 10, § 3o, da Lei no 9.430,
de 1996,13 ratificaria seu entendimento. Ocorre que tal argumento não se
sustenta porque a referida norma exige que a solução da cobrança ocorra
“em virtude de acordo homologado por sentença judicial”, o que
inocorreu na espécie.
62. Finalmente, apesar de a autoridade fiscal ter apresentado como
argumento acessório o fato de a receita oriunda de operação com cliente
ter sido excluída/neutralizada pelo registro de operações em sentido
contrário (com o Fundo Ágata), nada se acrescentando ao patrimônio, tal
argumento já fora afastado neste Voto conforme parágrafos 45/47 (retro),
mantendo-se a presente infração devido ao acolhimento da tese fiscal
consistente na inobservância dos artigos 9o e 10 da Lei no 9.430, de 1996.
63. Em suma, o impugnante possui ampla liberdade gerencial/estratégica
para minimizar suas perdas com créditos não recebidos. No caso,
entendeu ser economicamente vantajoso desistir da cobrança de créditos
(com Vicunha e Paquetá) para receber parte deles, afastando-se dos
requisitos impostos pelos artigos 9o e 10 da Lei no 9.430, de 1996. Logo,
poderia reconhecer tal perda contabilmente, porém, não para fins fiscais.
A Recorrente sustenta que o regramento previsto nos arts. 9 e 10 são aplicáveis
tão somente as perdas provisórias, não o sendo às perdas definitivas, hipótese em que aplicável o
art. 299 do RIR/99, atual art. 311 do RIR/2018.
A PGFN defende que se trata de uma perda auferida no recebimento de crédito, a
sua submissão ao disposto no artigo 9o da Lei no 9.430/1996 é também indiscutível. Isso porque
esse dispositivo expressamente trata da dedutibilidade das “perdas no recebimento de créditos
decorrentes das atividades da pessoa jurídica”. Nesse diapasão, o citado artigo 9o estabelece os
requisitos segundo os quais as perdas no recebimento de créditos poderão ser consideradas
dedutíveis, e, para tanto, a norma se pautou na insolvência do devedor, ou seja, a sua
incapacidade de pagar o que deve ao credor.
A interpretação do artigo 9o não passa pela análise da definitividade da perda, mas
sim da comprovação da insolvência do devedor, seja de maneira direta, seja de maneira
presumida. Logo, não interessa à presente questão se há ou não ainda possibilidade de
pagamento, mas sim se a insolvência foi comprovada.
Quanto à dedutibilidade de descontos quando da negociação de créditos, tenho
para mim que se devem diferenciar as perdas presumidas das definitivas, conforme
posicionamento firme já estabelecido neste CARF, como bem ilustra o conselheiro Fernando
Brasil de Oliveira Pinto em artigo publicado na coluna “Direto do CARF” do site Consultor
Jurídico (Conjur):
Tratando o tema de maneira distinta, no Acórdão 101-95.385, prolatado
pelo extinto Conselho de Contribuintes, entendeu-se que em se tratando
de perdas no recebimento de créditos deve-se sempre aplicar o disposto
nos artigos 9o a 12 da Lei 9.430/96, não havendo distinção de tratamento
entre perdas definitivas ou presumidas.
Já no Acórdão 1301-002.011 consta que as “disposições dos arts. 9o a 12
da Lei no 9.430, de 1996, cuidam do que se poderiam denominar perdas
presumidas, ou seja, encerram presunções legais de perdas efetivas a
Fl. 6172
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

partir das hipóteses ali elencadas. Assim, na circunstância em que o
contribuinte por meio de acordo com o devedor, lhe concede desconto
com o intuito de solucionar a pendência financeira, fica caracterizada, em
relação à parte alcançada pelo citado acordo, perda efetiva, dedutível nos
termos do art. 299 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999
(RIR/99)”.
Alinhando-se à tese de que a legislação tributária que trata das perdas no
recebimento de créditos aplica-se tão somente a perdas presumidas, a 1a
Turma da CSRF, na sessão de 3 de abril de 2017, decidiu que, na
hipótese de perdas definitivas, aplica-se o disposto no artigo 299 do
RIR/99[6] (Acórdão 9101-002.717).
Há de se ressaltar que esse entendimento de que o disposto nos artigos 9o
a 12 da Lei 9.430/96 não é aplicável às perdas definitivas, embora
aparentemente já pacificado no âmbito do Carf, foi posto em dúvida
quando da edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB 02/2018, que
considerou que, ainda que os créditos estejam vencidos há mais de cinco
anos, somente poderiam ser deduzidos como despesas os créditos
decorrentes das atividades das pessoas jurídicas para os quais tenham
sido cumpridos os requisitos previstos no artigo 9o da Lei 9.430/96.
É interessante observar que no citado precedente da 1a Turma da CSRF
sobre o tema (Acórdão 9101-002.717), o voto condutor do aresto cita que
no artigo 10 da Lei 9.430/96 consta que, em casos de desistência da
cobrança antes de decorridos cinco anos, a perda eventualmente
registrada deverá ser estornada (parágrafo 1o), concluindo a conselheira
relatora que estas perdas só serão definitivas com o transcurso de cinco
anos do vencimento do crédito sem liquidação pelo devedor e que, na
hipótese de instituição financeira, o desconto concedido para o
recebimento de crédito tem natureza definitiva, relacionado às atividades
da empresa, cumprindo requisitos de habitualidade e normalidade para
enquadramento no artigo 299 do RIR/99.
Evidentemente, o citado ato declaratório não possui efeito vinculante
sobre os conselheiros do Carf, contudo, há de se observar se esse recente
pronunciamento terá força suficiente para reabrir os debates sobre o tema
nas turmas julgadoras desse conselho. (Carf indica que perdas definitivas
podem ser deduzidas na apuração do lucro real, CONJUR, 20 de
fevereiro de 2019, 8h05)
Cumpre ressaltar inclusive que tal posicionamento foi consolidado no verbete
sumular vinculante n.139 deste e. CARF em setembro de 2019, isto é, após o período de
autuação em comento:
Súmula CARF no 139
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2019
Os descontos e abatimentos, concedidos por instituição financeira na
renegociação de créditos com seus clientes, constituem despesas
operacionais dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL, não
Fl. 6173
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

se aplicando a essa circunstância as disposições dos artigos 9o a 12 da Lei
no 9.430/1996.
Acórdãos Precedentes:
9101-002.717, 1301-002.011, 1103-000.668, 1402-002.413 e 1401-
002.833.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 410, de 16/12/2020, DOU de
18/12/2020).
Assim, não havendo questionamentos acerca do cumprimento dos requisitos de
dedutibilidade das despesas operacionais, torna-se necessário o provimento do recurso em
relação a esta matéria.

INFRAÇÕES 3a E 3b DO TVF - ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO
LUCRO REAL (PERDAS COM NDF E SWAP QUE EXCEDERAM OS GANHOS NAS
MESMAS OPERAÇÕES)

A autoridade fiscal descaracterizou a finalidade de proteção (hedge) de operações
de derivativos com o Fundo Ágata, entendendo que o caso concreto atraiu a aplicação do artigo
76, § 4o, da Lei no 8.981, 1995:
Ficou claro então que as operações de derivativo do tipo Termo
Funcional de Moeda realizadas com os clientes tinham fins especulativos
(visavam ganho) não podendo portanto perdas a ela relativas serem
deduzidas do resultado tributável (mesmo aquelas resultantes de risco de
mercado). Sendo assim, o contribuinte pretendeu, com o amparo da Lei
9.430/96, tornar dedutíveis tais perdas, pois reconhecia que operações
deste tipo deveriam se reger pela legislação que limitava a dedutibilidade
das perdas com derivativo àquelas que tinham por finalidade o hedge e
eram normais e usuais.
Ainda, as operações realizadas com o Fundo Ágata também não
configuraram operação de proteção ou hedge, primeiramente por
ultrapassarem em muito a finalidade de proteção do risco assumido nas
operações com os clientes, gerando riscos ainda maiores, e ainda por não
configurarem operações de transferência do risco e sim de resultado, uma
vez que o Fundo faz parte do grupo da fiscalizada, além de não
representarem operações necessárias e usuais dentro das atividades da
fiscalizada.
Também deve ser ressaltado que tais operações com o Fundo Ágata,
relativa aos TARNs, contabilizaram, em 2009, apenas perdas do
BOFAML para o fundo, sendo assim as perdas contabilizadas nestas
mesmas operações excede os ganhos nela auferidos(o Banco só auferiu
perda em operação de TARN realizada com o Fundo). Não devendo
portanto, por mais este motivo, os resultados delas advindas serem
consideradas dedutíveis, devendo esta fiscalização proceder a glosa das
mesmas.
Fl. 6174
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Sendo assim, esta fiscalização entende que as operações realizadas com o
Fundo Ágata, contabilizadas à rubrica 815509000012, não tiveram por
objetivo ou finalidade exclusiva o hedge, nem tão pouco estavam
relacionadas com suas atividades normais e usuais, destinavam-se isto
sim, a fazer parte de um pretenso planejamento fiscal onde fosse
possível, uma vez gerado lucro em operações de derivativos com
clientes, ser este lucro disponibilizado a sua controladora, via fundo de
investimento, sem tributar-se na pessoa jurídica da fiscalizada, e com
condições diferenciadas de tributação no Fundo.
(...)
Constatamos na contabilidade do contribuinte, no decorrer de 2009, um
Resultado negativo em Derivativos NDF no valor de R$275.415.056,48
dos quais tinha-se o valor de R$-290.491.902,86 auferido com clientes e
o valor de R$15.076.846,38 auferido com o Fundo Ágata.
Em relação a 2010, verificamos na contabilidade do contribuinte, um
resultado negativo com transações de SWAP realizadas, no valor de
R$52.582.364,04, sendo que incluíam-se nestas operações o resultado
negativo de R$155.167.813,82 realizado com o Fundo Ágata.
Em relação ao NDF tínhamos um resultado negativo com as operações de
R$56.840.561,52, do quais o valor de R$-28.036.055,03 era auferido
com o Fundo Ágata e o valor de R$28.804.506,49 era um resultado
negativo com clientes.
Tributaremos então tais resultados negativos os quais representam uma
perda maior do que ganho em operações de SWAP e NDF realizadas no
curso de 2009 e 2010.
A DRJ manteve integralmente a acusação fiscal nesse ponto. Inicialmente quanto
à caracterização das operações como hedge, extrai-se do voto condutor do arresto:
87. Quanto à descaracterização, pelo agente fazendário, das operações
com pretensa função de proteção (hedge), acolhem-se, neste Voto,
apenas os seguintes argumentos fiscais: (a) as operações com
derivativos (TARN, NDF e SWAP) tendo como contraparte o Fundo
não tiveram a finalidade exclusiva de proteção contra perdas em
operações com clientes, na forma do artigo 77, § 1°, da Lei n° 8.981,
de 1995,27 tendo em vista que impugnante é o gestor do Fundo e ambos
pertencem ao mesmo grupo econômico; (b) as perdas com as operações
realizadas com o Fundo eram ilimitadas, diferentemente das perdas
com clientes que eram limitadas (pág 11 do TV). Sendo assim, os
demais argumentos utilizados pela autoridade autuante não são
aceitos por este julgador, tampouco são utilizados na fundamentação
do presente Voto.
88. Na espécie, realmente inocorreu a finalidade exclusiva de proteção
(hedge) para instrumentos derivativos realizados entre impugnante e
Fundo. Considerando que contratos derivativos são espécies de contratos
aleatórios e caracterizam-se precipuamente pelo ganho financeiro de um,
com a consequente perda da contraparte, bem como que o gestor do
Fl. 6175
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Fundo é o próprio impugnante e ambos pertencem ao mesmo grupo
econômico, daí decorre a impossibilidade lógica de que o objeto do
contrato se destine a proteger direitos e obrigações da instituição
financeira. Isso porque, tendo em vista os interesses contraditórios do
impugnante, não há como justificar a proteção (hedge) de direitos e
obrigações do impugnante, se ele próprio (como gestor do Fundo) toma a
decisão de apostar no mesmo derivativo, mas no pólo oposto, ou seja,
contraditoriamente apostando na derrota da instituição financeira, o que
ocasionaria mais despesas a tal instituição. Portanto, o caráter distintivo
deste processo não diz respeito simplesmente à contratação de
derivativos entre entidades pertencentes ao mesmo grupo econômico,
mas também, e principalmente, pelo fato de que um deles é o gestor do
outro.
Cotejando-se as razões do TVF e da DRJ tem-se:
TVF
DRJ
não tiveram por objetivo ou finalidade
exclusiva o hedge, nem tão pouco estavam
relacionadas com suas atividades normais e
usuais, destinavam-se isto sim, a fazer parte
de um pretenso planejamento fiscal onde
fosse possível, uma vez gerado lucro em
operações de derivativos com clientes, ser
este lucro disponibilizado a sua controladora,
via fundo de investimento, sem tributar-se na
pessoa jurídica da fiscalizada, e com
condições diferenciadas de tributação no
Fundo.

(a) as operações com derivativos (TARN,
NDF e SWAP) tendo como contraparte o
Fundo não tiveram a finalidade exclusiva
de proteção contra perdas em operações
com clientes, na forma do artigo 77, § 1°, da
Lei n° 8.981, de 1995,27 tendo em vista que
impugnante é o gestor do Fundo e ambos
pertencem ao mesmo grupo econômico; (b) as
perdas com as operações realizadas com o
Fundo eram ilimitadas, diferentemente das
perdas com clientes que eram limitadas
(pág 11 do TV). Sendo assim, os demais
argumentos
utilizados
pela
autoridade
autuante não são aceitos por este julgador,
tampouco são utilizados na fundamentação do
presente Voto.
Portanto, verifica-se afastadas as alegações de que tais atividades não estavam
relacionadas às suas atividades normais e usuais, ou que se tratava de um planejamento
tributário. Limitando-se a lide a: finalidade exclusiva de proteção e diferença de tratamento entre
clientes.
Assim não há como se acolher a pretensão de cancelamento do auto em razão da
DRJ ter afastado o seu principal fundamento, uma vez que entendo não ser possível extrair essa
conclusão da comparação analítica dos referidos documentos constantes dos autos.
Em seu recurso voluntário, a Recorrente defende que a exigência da finalidade de
hedge para que haja dedutibilidade das perdas em operações financeiras não se aplica às
instituições financeiras nos termos dos artigos 77 da Lei no 8.981/95 e 857, §2o, do Decreto n.
9.580/18 (RIR/18), aqui transcritos:
Lei no 8.981/95: Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo
não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos:
Fl. 6176
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

I - em aplicações financeiras de renda fixa de titularidade de instituição
financeira, inclusive sociedade de seguro, previdência e capitalização,
sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade
distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de
arrendamento mercantil;
III - nas operações de renda variável realizadas em bolsa, no mercado de
balcão organizado, autorizado pelo órgão competente, ou através de
fundos de investimento, para a carteira própria das entidades citadas no
inciso I;
IV - na alienação de participações societárias permanentes em sociedades
coligadas e controladas, e de participações societárias que permaneceram
no ativo da pessoa jurídica até o término do ano-calendário seguinte ao
de suas aquisições;
V - em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de
mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.
§ 1o Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura
(hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos
inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato
negociado:
a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

Decreto n. 9.580/18 (RIR/18): Art. 857. Ressalvado o disposto no art.
855, as perdas apuradas nas operações de que tratam o art. 842 e o art.
846 ao art. 848 somente serão dedutíveis para fins de determinação do
lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações previstas nos
referidos artigos (Lei no 8.981, de 1995, art. 76, § 4o).
§ 1o Na hipótese de que trata este artigo, a parcela das perdas adicionadas
poderá, em cada período de apuração subsequente, ser excluída para fins
de determinação do lucro real, até o limite correspondente à diferença
positiva apurada em cada período, entre os ganhos e as perdas
decorrentes das operações realizadas (Lei no 8.981, de 1995, art. 76, § 5o;
e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o).
§ 2o Ficam excluídas do disposto neste artigo as perdas apuradas pelas
entidades de que trata o inciso I do caput do art. 859, em operações
realizadas nos mercados de renda fixa e de renda variável (Lei no 8.981,
de 1995, art. 77, caput, incisos I e III).
Ademais, ainda que entenda que não haveria sequer a necessidade de que
houvesse a qualificação das operações como hedge, a Recorrente traz argumentação alternativa
partindo-se da premissa de que haveria a necessidade de que as operações por ela praticadas
tivessem natureza de hedge, de forma que a Recorrente também busca demonstrar que as
operações em tela se enquadrariam como hedge, pois visam a proteção cambial, devendo ser
considerados globalmente, pois:
Fl. 6177
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

(...)

Em suas contrarrazões, a PGFN aduz que tendo as operações sido realizadas entre
partes indiscutivelmente dependentes entre si, haja vista que o contribuinte é o gestor do fundo,
não há com aceitar que essas operações tinham a finalidade de proteção do próprio contribuinte.
Não se pode aceitar a possibilidade de o contribuinte procurar proteger uma situação contratual
com um fundo no qual ele próprio é gestor. Nessa situação não há proteção ao risco, mas mera
transferência à pessoa ligada, que se confunde com o contribuinte.
E mais, merece revisão o entendimento da decisão recorrida acerca da não
aplicação da Circular BACEN no 3.082/2002 ao presente caso sob o argumento de que ela teria
apenas finalidade contábil. Essa Circular não estabelece apenas procedimentos contábeis, mas
sim estipula requisitos de existência das operações de hedge, dentre as quais há a proibição de
“não ter como contraparte empresa integrante do consolidado econômico-financeiro”. Logo, se a
operação realizada pelo contribuinte é vedada pelo Banco Central, justamente por ser impossível
assegurar qualquer proteção, não há como ela ser oposta contra o Fisco a fim de embasar uma
renúncia fiscal.
Passando a minha análise, A definição legal das operações de cobertura se
encontra no §1o do artigo 77 da Lei n. 8.981/95, que estabelece que elas são aquelas operações
destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas,
quando o objeto do contrato negociado: (i) estiver relacionado com as atividades operacionais da
pessoa jurídica; e (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica:
Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos
rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei no 9.065, de
1995)
(...)
§ 1o Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura
(hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos
inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato
negociado:
a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.
Fl. 6178
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

§ 2o O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a
caracterização das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como
estabelecer procedimentos para registro e apuração dos ajustes diários
incorridos nessas operações.
§ 3o Os rendimentos e ganhos líquidos de que trata este artigo deverão
compor a base de cálculo prevista nos arts. 28 ou 29 e o lucro real.
§ 4o Para as associações de poupança e empréstimo, os rendimentos e
ganhos líquidos auferidos nas aplicações financeiras serão tributados de
forma definitiva, à alíquota de vinte e cinco por cento sobre a base de
cálculo prevista no art. 29. (Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995)
Com o devido acatamento ao posicionamento adotado pela DRJ, ao aduzir que o
fato de o gestor do fundo pertencer ao grupo econômico comprometeria a finalidade exclusiva de
hedge, isto não encontra amparo jurídico ou fático no caso concreto.
Registre-se que os derivativos podem ser utilizados com diferentes objetivos. A
título de ilustração, Rachel Sztajn classifica os participantes de tal mercado em três grupos: (i) os
hedgers, que realizam operações com derivativos visando se proteger contra a exposição de
riscos; (ii) os especuladores, que enxergam nas operações com derivativos forma de obter ganhos
com a volatilidade dos preços e assumem os riscos de tais posições; e (iii) os arbitradores, que se
aproveitam de uma eventual assimetria de preços em diferentes mercados de um mesmo ativo
(SZTAJN, Rachel. Futuros e Swaps: uma visão jurídica. São Paulo: Cultural Paulista, 1999. p.
200-203).
Conforme bem aponta a Recorrente, no caso concreto, os derivativos questionados
(NDF, TARN e SWAP) estavam sendo utilizados para fins de proteção cambial, inclusive com a
demonstração do efeito do hedge global, com o controle da posição dos riscos, conforme se
extrai do próprio relatório fiscal as fls. 33:

De mais a mais, da mesma forma restou demonstrado no caso concreto que foram
cumpridos os requisitos da Circular BACEN n. 3.082/2002, haja vista que (i) o Recorrente
jamais apresentou balanço consolidado com o Fundo Ágata; (ii) não possui direito de sócio de tal
Fl. 6179
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

fundo; (iii) o controlador do Fundo não é residente ou domiciliado no país; e (iv) não participa
do capital do Fundo, nos termos do §2o do art. 18 da Resolução 2743/2000.
Da mesma forma, tampouco merece acolhida a alegação de que a diferença de
tratamento entre os contratos assinados com o Fundo e os demais clientes seria suficiente para
desqualificar a operação como de hedge. Inclusive, este objetivo teria sido devidamente indicado
no TVF:

Ademais, a Recorrente também esclareceu que:

Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente aduz que o agente fiscal tratou as
operações
com
derivativos
realizadas
pelo
Recorrente
de
maneira
independente,
individualizando equivocadamente, os resultados de tais operações para fins de justificar a glosa
das perdas que foram incorridas pela recorrente.
A meu ver, portanto, restaria demonstrada a qualificação das referidas operações
como de hedge, portanto devendo ser afastada a acusação Fiscal.
Fl. 6180
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Subsidiariamente, sustenta que não foi devidamente observada a legislação de
regência, pois não se procedeu à dedução das perdas até o limite dos ganhos auferidos nas
modalidades de operações previstas nos arts. 72 e 74.
Alega ainda:

A PGFN sustenta que ao contrário do que defende o recorrente, de acordo com a
Lei no 8.981/1995, as instituições financeiras se submetem sim ao regime de tributação lá
previsto. Para tanto, basta que suas operações não sejam aquelas previstas no inciso III do artigo
77. No presente caso, como os derivativos realizados se enquadram na categoria de operações
realizadas no mercado de balcão NÃO ORGANIZADO, o resultado dessas operações deve ser
apurado pela Lei no 8.891/1995, incluindo a limitação prevista no § 4o do artigo 76.
Desta feita, demonstra-se que correta e devida fora a aplicação da Lei no
8.981/1995 aos resultados auferidos pelo contribuinte em suas operações. Tendo elas sido
realizadas em mercado de balcão não organizado, é dever aplicar o limite imposto pelo § 4o do
artigo 76 da referida norma.
Conforme relatado, para fins de esclarecer se os ganhos auferidos ainda teriam
superado as perdas, em razão da análise dos documentos constantes dos autos (aliada às
conclusões do Relatório da KPMG), assim como os argumentos veiculados pela própria decisão
Fl. 6181
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

de piso, ensejam dúvida quanto aos cálculos objeto da autuação, foi proferida a resolução n.
1201-000.249 para que:
a) A autoridade fiscal analise os documentos, cálculos e argumentos
formulados pela Recorrente, com especial destaque para os pontos
levantados pelo Relatório de Auditoria, que questiona os procedimentos
adotados na lavratura dos Autos de Infração, como a não consideração
das variações negativas (diferenças de curvas) e o suposto erro na
definição das bases de cálculo tributáveis;
b) As conclusões da autoridade diligenciante deverão constar de relatório
conclusivo, que deverá se manifestar acerca das seguintes afirmações: (i)
de que os ganhos nas operações de renda variável excederam as perdas
incorridas nessas mesmas operações, tanto no ano-base de 2009 quanto
no ano-base de 2010, conforme constatado no mencionado Relatório e
nos cálculos e tabelas apresentados pela Recorrente no Recurso
Voluntário; (ii) de que houve erro na apuração da base de cálculo do PIS
e da COFINS, da ordem de R$ 470 milhões; (iii) de que a capitulação
legal não foi adequada e que deixaram de ser observados dispositivos
legais aplicáveis à espécie.
Ao analisar o relatório de diligência fiscal, contudo, verifiquei que a unidade de
origem alterou a premissa na qual foi fundamentada a resolução:
É possível observar que, para o cotejamento de tais valores (receitas
versus despesas em operações de SWAP e NDF), o recorrente elenca,
em citada tabela, como receita de referidos investimentos, a
totalidade das rendas auferidas em todas as transações com
derivativos e operações de liquidação futura praticadas pelo banco
durante os anos de 2009 e 2010, e não apenas aquelas provenientes
de contratos de SWAP e NDF; o que não encontra previsão ou amparo
na legislação.
Conforme transcrito acima, entretanto, a diligência indicou expressamente de que
os ganhos nas operações de renda variável excederam as perdas incorridas nessas mesmas
operações, tanto no ano-base de 2009 quanto no ano-base de 2010! Em outras palavras, a
diligência se mostra inconclusiva quanto ao referido ponto, de sorte que, caso vencido em
relação à qualificação das operações como de hedge, importa devolver os autos para a unidade
de origem para que se cumpra a resolução n. 1201-000.249.
Caso vencido em relação à proposta de diligência, adoto como parâmetro as
informações constantes no laudo da KPMG, auditoria independente que possui grande
especialização na matéria:
Fl. 6182
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Fl. 6183
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Fl. 6184
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Portanto, mesmo que a Lei no 8.981/1995 fosse aplicável, deveriam ser
considerados ganhos e perdas nas diversas modalidades de operações de renda variável,
conforme constatado no relatório da KPMG, acima transcrito.
Assim, entendo que a referida acusação fiscal também deve ser cancelada.

INFRAÇÃO 4 DO TVF – INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS
(EXCLUSÃO INDEVIDA DE DESPESA DE HEDGE – NDF E SWAP 2009 E 2010)
A autoridade fiscal glosou “toda a despesa considerada de hedge por não ter sido
esta finalidade comprovada” (pág. 20 do TV). Além disso, “a despesa excluída não poderia
ultrapassar, no caso de PIS e COFINS a receita oferecida, gerando assim um resultado negativo
com SWAP e NDF para fins de apuração das bases destas contribuições, uma vez que a
sistemática de tributação destas prevê um faturamento e exclusões permitidas neste faturamento
e não tributação com base em resultado como no IRPJ e na CSLL” (pág. 20 do TV):
Pelos motivos expostos nos itens precedentes, esta fiscalização não
aceitou, para fins de IRPJ e CSLL, como despesas de hedge, as perdas
auferidas pelo contribuinte em Operações de TARN realizadas com o
Fundo Ágata (2009), nem tão pouco aquelas perdas em NDF (2009 e
2010), que excederam as receitas auferidas nas mesmas operações.
Também não tendo sido aceitas a perdas em SWAP em face do Fundo
Ágata, ocorridas em 2010, as quais excederam as perdas com este fundo
nas mesmas operações.
Considerando que a despesa considerada de hedge também afeta a Base
de Cálculo do Pis e COFINS, uma vez que a legislação autoriza sua
exclusão desta Base, tínhamos de levantar os valores destas despesas.
Procedemos então um comparativo para 2009 e 2010 entre a soma dos
resultados líquidos positivos mensais, operação a operação (de SWAP e
NDF) e os valores declarados a título de receita financeira nas rubricas
próprias. Comparando também neste quadro a soma dos resultados
líquidos negativos mensais, operação a operação (de SWAP e NDF) e os
valores declarados a título de despesa financeira nas rubricas próprias.
Fl. 6185
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Utilizando-se para tanto dos dados então fornecidos pelo contribuinte a
título de abertura das operações de SWAP e NDF.
Deste comparativo, verificamos que, em que se pese os resultados finais
mensais, obtidos dos confrontos entre os resultados positivos menos os
resultados negativos estarem coincidentes com os valores contabilizados,
o total mensal dos resultados positivos não se encontrava coincidente
com os valores contabilizados em receita financeira, nem tão pouco os
resultados negativos estavam coincidentes com os contabilizados em
despesa.
Tal Mapa comparativo foi então reproduzido em Termo de Intimação
(14/08/2014), de forma que o contribuinte pudesse esclarecer as
divergências.
Em resposta o contribuinte reapresentou em 26 e 28/08/2014 as planilhas
que abriam o resultado contabilizado em SWAP e NDF, por operação,
desta feita informando uma coluna para receita financeira e outra para
despesa financeira, embora ainda tenhamos notado que na coluna de
receitas continuavam a existir resultados negativos e positivos enquanto
que na coluna de despesas também ainda haviam resultados negativos e
positivos.
Refizemos então a planilha apresentada segregando em coluna própria os
valores positivos de receita auferidos (receita real) e em coluna própria os
resultados negativos auferidos (despesa real), extraindo-os colunas de
receita e despesa informadas pelo contribuinte.
Tal procedimento pode ser verificado nas planilhas anexadas com o título
“NDF 2009”, “DNF 2010”, SWAP 2009 e SWAP 2010, as quais
demonstram a composição das Bases a serem tributadas tanto na infração
3b quanto na infração 4.
Assim verificamos que os valores oferecidos na DACON não
representavam nas linhas de Receita e Despesa (com SWAP e NDF) os
valores efetivos destas receitas e despesas, mas na verdade o resultado
líquido obtido nestas operações. Ou seja, as linhas de receita
(SWAP/NDF) da DACON e portanto as rubricas contábeis próprias
apresentavam na verdade o resultado do confronto de receitas com
despesas, e não como se devia esperar, na linha de Receita, a receita real
auferida, e, na linha de despesa, a despesa real auferida. Sendo que os
valores registrados em DACON eram compatíveis com os registrados em
suas rubricas de receitas e despesas.
Devendo então ser ressaltado que, como o contribuinte considerou como
despesa de hedge todas as suas despesas auferidas com operações de
NDF e SWAP, e como contabilizava a exclusão das mesmas na linha
própria da DACON, muitas vezes obtinha um resultado negativo deste
confronto, fazendo então com que um resultado negativo nas operações
com NDF ou SWAP permitissem uma redução na Bases de Cálculo do
PIs e COFINS superior a Receita Real auferida.
Fl. 6186
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Como advogamos que o que a lei permite, em relação a Base de Cálculo
do PIS e COFINS, é a exclusão das despesas de hedge, não se admite que
tal exclusão possa ser maior do que a Receita oferecida na linha do
faturamento.
Ou seja, apesar de estarmos glosando como exclusão indevida toda a
despesa considerada de hedge por não ter sido esta finalidade
comprovada, na verdade devemos ressaltar que mesmo que assim não o
fosse, certo seria que a despesa excluída não poderia ultrapassar, no caso
de Pis e COFINS a receita oferecida, gerando assim um resultado
negativo com SWAP e/ou NDF para fins de apuração das Bases destas
contribuições, uma vez que a sistemática de tributação destas prevê um
faturamento e exclusões permitidas neste faturamento e não tributação
com base em resultado como no IRPJ e na CSLL.
Não poderíamos portanto excluir da Receita Real algo além desta
Receita, conforme procedido pelo contribuinte. O que leva que o
resultado negativo por vezes auferido nestas operações de SWAP e/ou
NDF é levado via DACON a reduzir o resultado de outras
linhas/operações.
Então podemos ver nas planilhas elaboradas (coluna c) que muitas vezes
o contribuinte contabiliza em Receita na DACON um resultado negativo,
quando no máximo feitas as exclusões de despesas de hedge (se assim
consideradas), deveria-se ter no máximo um resultado zero, quando
poder-se-ia considerar como exclusão despesas de hedge até no máximo
a receita, nos casos de PIS e COFINS. Sendo assim, na nossa opinião,
ainda que aceitassem a despesa de hedge, no caso de PIS e COFINS, elas
só deveriam servir como exclusão até o limite da receita real auferida,
razão pela qual resultados negativos (coluna c) não deveriam existir na
apuração do PIS e Cofins.
Nas planilhas NDF e SWAP 2009 e 2010, tecemos observações
concernentes a este assunto, citando as colunas próprias, as quais
acreditamos auxiliaram a sua compreensão.
Sendo assim, procederemos a glosa do total das despesas reais
(demonstradas nas colunas h e k) auferidas nas operações de NDF e
SWAP e excluídas como despesa de hedge na sua integralidade, uma vez
não comprovado tal finalidade. Ressaltando que ainda que se chegasse a
conclusão que efetivamente eram hedge, o faturamento a ser oferecido ao
Pis e Cofins destas operações deveria ser no máximo zero e não negativo
como fez em alguns meses o contribuinte. Sendo certo que
diferentemente do IRPJ e CSLL tributa-se no Pis e Cofins o faturamento,
permitindo-se exclusões ao mesmo, e não o resultado. Ou seja, deveriam
ser oferecidas as receitas com estas operações (ainda que excluídas das
despesas consideradas hedge até o limite destas receitas).
Em sendo assim, para as operações de NDF e SWAP procedemos a
reconstrução da Base de Cálculo, procedendo a glosa integral das
despesas consideradas pelo contribuinte como despesas de hedge,
conforme demonstrado no item da Matéria tributável.
Fl. 6187
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Veremos então no item da Matéria Tributável os valores glosados, mas
de antemão informamos ao leitor que na última parte do item
subsequente relacionaremos as planilhas elaboradas pela fiscalização e
que serão úteis a esclarecer os valores utilizados na tributação, bem como
a comprovar que tais valores refletem os contabilizados pelo
contribuinte.
Ao apreciar a matéria, a DRJ manteve a acusação fiscal, apenas reduzindo a base
de cálculo no da Cofins de agosto/2010 em R$0,21 (vinte e um centavos), mantendo-se os
demais períodos de apuração de tal lançamento (fls. 2527/2535) , bem como todos os períodos
do lançamento de PIS/Pasep (fls. 2536/2545).
Segundo a Recorrente, conforme exposto em detalhes no Recurso Voluntário, na
redação originária da Lei no 9.718/1998, o artigo 3o, § 6o, inciso I, alínea “e” permitia a dedução
integral das perdas incorridas no mercado renda variável, exceto ações, apenas nas hipóteses de
as operações terem sido contratadas com a finalidade de hedge. Naquele momento, portanto, a
caracterização do hedge era relevante para a dedução das perdas nas operações com derivativos,
conforme pode ser observado abaixo:
Art. 3o O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à
receita bruta da pessoa jurídica.
§ 6o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o
PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22
da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no
§ 5o, poderão excluir ou deduzir: (Redação dada pela
Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de
desenvolvimento,
caixas
econômicas,
sociedades
de
crédito,
financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário,
sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários,
empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito:
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira;
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de
instituições de direito privado; (Redação dada pela Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001)
c) deságio na colocação de títulos; (Redação dada
pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações;
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de
hedge; (Redação dada pela Medida Provisória no
2.158-35, de 2001)
II - no caso de empresas de seguros privados, o valor referente às
indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos, efetivamente pago,
Fl. 6188
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

deduzido das importâncias recebidas a título de cosseguro e resseguro,
salvados e outros ressarcimentos. (Redação dada pela
Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
III - no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os
rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao
pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates;
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
IV - no caso de empresas de capitalização, os rendimentos auferidos nas
aplicações financeiras destinadas ao pagamento de resgate de títulos.
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
Ocorre que, especificamente no que concerne às operações nos mercados de
liquidação futura, o regramento para a apuração da base de cálculo das mencionadas
contribuições sofreu alteração com o advento do artigo 110 da Lei no 11.196/2005, ocorrendo,
assim, a derrogação de tal disposição por incompatibilidade, nos termos do 2o do Decreto Lei no
4.657/1942. Tal derrogação ocorreu especificamente no que concerne ao regramento das
operações realizadas nos mercados de liquidação futura, já que a Lei posterior (no 11.196/2005),
ao dispor sobre a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS para instituições
financeiras tratou integralmente da matéria e estabeleceu previsão incompatível àquela anterior
(no 9.718/1998), deixando de restringir a dedução das perdas à caracterização do hedge.
Vale citar aqui nominalmente o artigo 110 da Lei n. 11.196/05:
Art. 110. Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição
para o PIS/Pasep, da Cofins, do IRPJ e da CSLL, as instituições
financeiras e as demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco
Central do Brasil devem computar como receitas ou despesas incorridas
nas
operações
realizadas
em
mercados de liquidação futura:
(Vigência) (Regulamento)
I - a diferença, apurada no último dia útil do mês, entre as variações das
taxas, dos preços ou dos índices contratados (diferença de curvas), sendo
o saldo apurado por ocasião da liquidação do contrato, da cessão ou do
encerramento da posição, nos casos de:
a) swap e termo;
b) futuro e outros derivativos com ajustes financeiros diários ou
periódicos de posições cujos ativos subjacentes aos contratos sejam taxas
de juros spot ou instrumentos de renda fixa para os quais seja possível a
apuração do critério previsto neste inciso;
II - o resultado da soma algébrica dos ajustes apurados mensalmente, no
caso dos mercados referidos na alínea b do inciso I do caput deste artigo
cujos ativos subjacentes aos contratos sejam mercadorias, moedas, ativos
de renda variável, taxas de juros a termo ou qualquer outro ativo ou
variável econômica para os quais não seja possível adotar o critério
previsto no referido inciso;
III - o resultado apurado na liquidação do contrato, da cessão ou do
encerramento da posição, no caso de opções e demais derivativos.
Fl. 6189
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Em sua contrarrazões, a PGFN indica que, em que pese o recorrente tentar
promover uma confusão hermenêutica, não se pode perder de vista o objeto da autuação quanto a
presente infração. De acordo com o lançamento, o Auditor glosou a exclusão da despesa de
hedge com base na Lei no 9.718/1998. Assim, desde já se deixa claro que a Fiscalização não
questiona o cômputo da despesa de hedge no cálculo do resultado dessas operações de
derivativo, mas sim a sua exclusão.
Ao contrário do que o recorrente entende, a apuração do PIS e da COFINS pelas
instituições financeiras não se dá somente pela Lei no 11.196/2005. Tal como repetido pela IN
RFB no 1.285/2002, a tributação das receitas dessas instituições por essas contribuições se dá de
forma conjunta com aquela lei e a Lei no 9.718/1998. Assim, ao ser editada, a Lei no 11.196/2005
passou a ditar a forma de apuração da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL das
receitas e despesas das instituições financeiras auferidas nos mercados de liquidação futura, e,
para tanto, estipulou o cálculo da receita com base na “diferença de curvas” (diferença apurada
no último dia do mês entre as variações das taxas, dos preços ou dos índices contratados). No
entanto, tendo em vista o seu silêncio quanto às exclusões e deduções na apuração das bases de
cálculo do PIS e da COFINS, a Lei no 9.718/1998 continuou vigente. Por essa razão, portanto,
que a IN RFB no 1.285/2002 abrange as duas normas, estabelecendo em primeiro lugar a base de
cálculo do PIS e da COFINS das instituições financeiras com base na Lei no 11.196/2005 (artigo
5o), e prevendo as exclusões e deduções da correspondente base de cálculo a partir da Lei no
9.718/1998 (artigo 8o).
Conforme concluído no tópico anterior, entendi que se tratavam de operações de
hedge, portanto, a consequência é a autorização de sua exclusão nos termos da legislação de
regência.
Ainda que assim não o fosse, a Diligência determinada concluiu nesse ponto que
assiste razão ao recorrente quanto à existência de equívocos no cálculo da apuração da base de
cálculo de tais infrações:
Dispõe o art. 110, da lei no11.190/06, que para as operações do tipo
“swaps” e “termos”, realizadas por instituições financeiras, a apuração da
base tributável de PIS e de COFINS se dará pelo cômputo da variação de
taxas, preços ou índices contratados (diferença de curvas), calculada
mensalmente.
Ocorre que os cálculos demonstrados junto às fl. 2.471 e 2.472 – que
serviram de base para a realização desse auto de infração –, utilizaram,
de fato, para a apuração da base tributária de PIS e COFINS destes
contratos, o somatório de montantes de receitas e despesas registradas
diariamente na contabilidade do auditado; quando deveriam fazê-lo
apenas pelo diferencial de seu saldo mensal. Explique-se.
É possível verificar junto a planilha de fls. 2.471 e 2.472, nas abas “Ano
Todo 2009” e “Ano Todo 2010”, que as colunas “P” e “R”, de nome
“Despesa Real” – utilizadas para cálculo das infrações nos discutidos
lançamentos, e representativa da soma dos resultados negativos em
operações de SWAP e NDF a serem glosados na apuração da base de
cálculo de PIS/COFINS – é resultado da adição dos registros
representativos de perdas diárias em tais contratos. Ou seja, foram
consideradas como perdas indedutíveis no auto de infração, todos os
Fl. 6190
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

lançamentos contábeis diários representativos de despesas, e não apenas
a variação mensal negativa de resultados em referidos contratos;
Registre-se que apenas os saldos negativos mensais, e não os diários,
deveriam compor a base de cálculo das infrações, já que, como visto, a
apuração de PIS e COFINS para tais contratos se dá pela diferença
mensal de curvas, ou seja, pelo diferencial de valores de taxas e índices
contratados, apurados apenas ao fim de cada mês.
Junto à planilha do Anexo 03 deste relatório (fl. 6.085, aba “valores
devidos PIS e COFINS), foram refeitos – de acordo com as observações
citadas acima –, os cálculos de apuração das fls. 2.471 e 2.472 utilizados
na elaboração dos autos de infração de PIS e COFINS.
E, de posse desses novos montantes, conforme fundamentação fática e
legal da infração no4 do Termo de Verificação Fiscal, foram excluídos os
resultados mensais negativos de tais operações, vez que não possuíam
função de hedge.
Assim, as tabelas 12 e 13 abaixo resumem os cálculos realizados na
planilha do Anexo 1 deste relatório, e apresentam os valores devidos de
PIS e de COFINS, calculados pelo diferencial de curvas das operações de
SWAP e NDF praticadas pelo contribuinte nos anos de 2009 e 2010.
Anote-se que os dados para sua realização foram extraídos das planilhas
de fls. 2.465 a 2.470 – entregues pelo próprio fiscalizado em meio ao
procedimento de auditoria fiscal –, e foram corroborados por sua
contabilidade copiada às fls. 4.229 a 6.084.
(...)
Ante todo o exposto, conclui-se que as novas bases de cálculo das
infrações no 04 do Termo de Verificação Fiscal deverão ser aquelas
dispostas nas colunas (b) das tabelas 12 e 13 acima e os novos valores
devidos de PIS e COFINS são aqueles demonstrados nas colunas (d) e
(e). Ressalte-se por fim que, na realização dos cálculos apresentados, não
houve a adoção de qualquer nova fundamentação fática ou legal ou ainda
a utilização de novos elementos não apontados anteriormente pela
fiscalização, mas tão somente a correção de cálculos matemáticos
empregados na apuração das discutidas infrações.
Nesse caso, verifica-se que ao invés de utilizar o critério mensal, o auto de
infração adotou critério diário para determinação dos montantes dos ganhos de hedge, ainda que
oferecendo à tributação de PIS e COFINS em bases mensais.
A meu ver, portanto, o cálculo do hedge para fins do cálculo das bases mensais de
PIS e COFINS se mostrou inadequado, tal reconhecido inclusive na decisão de piso, o que
demonstra que a tributação de tais montantes não merece prosperar por evidente erro de cálculo.
Assim, entendo que deva ser cancelado o referido auto de infração.

Conclusões

Fl. 6191
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1201-006.254 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720778/2014-08

Ante todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário para dar-lhe integral
provimento, cancelando as autuações. E conheço do Recurso de Ofício, para negar-lhe
provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO

Fl. 6192
DF CARF MF
Original