Tribunal: CARF
Processo: 16561.720071/2019-25
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO PIZA DI GIOVANNI
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE.
Propósito negocial reconhecido. Operações formalmente legais. Ausência de demonstração irregularidade na formação dos ágios em questão. Dedutibilidade de acordo com a combinação do art. 386 com o art. 250, I, todos do RIR/99.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE FRAUDE. INAPLICABILIDADE DE MULTA QUALIFICADA
Na medida que as operações são alicerçadas em atos lícitos, sendo permitido pelo sistema jurídico tributário que o contribuinte se estruture para gerir suas atividades com o menor ônus fiscal, não há caracterização de fraude à lei, e nem de qualificação da multa de ofício.
CONTRATO DE MÚTUO. PESSOAS LIGADAS. DESPESAS COM JUROS E VARIAÇÃO CAMBIAL. DEDUTIBILIDADE AUTORIZADA POR LEI.
Diante da comprovação da necessidade da contratação do mútuo para o pagamento de aquisição de participação societária e, consequentemente, expansão dos negócios da pessoa jurídica, as despesas com juros e variação cambial decorrentes do contrato são consideradas dedutíveis, nos termos do artigo 47, da Lei no 4.506/64. Inexiste abuso em optar por adquirir investimento através de empresa já existente e legalmente constituída no Brasil, mormente quando não se trata de empresa veículo sem atividades ou constituída apenas para adquirir investimento no Brasil.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que têm por base os mesmos fatos do lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão da CSLL.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720071/2019-25
ACÓRDÃO
1402-007.036 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de julho de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
OWENS-ILLINOIS DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE.
Propósito negocial reconhecido. Operações formalmente legais. Ausência de
demonstração irregularidade na formação dos ágios em questão. Dedutibilidade
de acordo com a combinação do art. 386 com o art. 250, I, todos do RIR/99.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE FRAUDE. INAPLICABILIDADE DE
MULTA QUALIFICADA
Na medida que as operações são alicerçadas em atos lícitos, sendo permitido
pelo sistema jurídico tributário que o contribuinte se estruture para gerir suas
atividades com o menor ônus fiscal, não há caracterização de fraude à lei, e nem
de qualificação da multa de ofício.
CONTRATO DE MÚTUO. PESSOAS LIGADAS. DESPESAS COM JUROS E VARIAÇÃO
CAMBIAL. DEDUTIBILIDADE AUTORIZADA POR LEI.
Diante da comprovação da necessidade da contratação do mútuo para o
pagamento de aquisição de participação societária e, consequentemente,
expansão dos negócios da pessoa jurídica, as despesas com juros e variação
cambial decorrentes do contrato são consideradas dedutíveis, nos termos do
artigo 47, da Lei no 4.506/64. Inexiste "abuso" em optar por adquirir
investimento através de empresa já existente e legalmente constituída no Brasil,
mormente quando não se trata de "empresa veículo" sem atividades ou
constituída apenas para adquirir investimento no Brasil.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que têm por
base os mesmos fatos do lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito
prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão da CSLL.
Fl. 1117
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16561.720071/2019-25
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso de ofício, vencidos os Conselheiros Alexandre Labrudi Catunda e Paulo Mateus Ciccone
que votavam pelo retorno dos autos à 1a Instância para novo julgamento e prolação de outro
Acórdão, com a devida análise do mérito.

Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni – Relator

Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Labrudi Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se o presente caso de Recurso de Ofício referente a duas operações de
amortização de ágio envolvendo um grupo internacional de fabricação de embalagens de vidro. O
principal argumento da fiscalização é no sentido de que fora utilizada pelo grupo internacional
empresa interposta para emprestar o dinheiro e depois adquirir a empresa final. Ou seja, a
chamada empresa veículo, no caso, OI LATAM.
Para a fiscalização, o grupo internacional poderia ter adquirido a empresa almejada
no Brasil (empresa CIV) sem utilizar uma empresa interposta. Ao invés disso, fora emprestado
dinheiro para a empresa OI LATAM, o que gerou também despesa com juros, bem como foi
supostamente gerado artificialmente uma despesa com ágio. Segundo a fiscalização não seria
necessário o empréstimo e não seria necessária a empresa interposta.
Com isso, a fiscalização apontou ausência de propósito negocial nas operações. A
DRJ aceitou os argumentos da contribuinte, principalmente, porque mesmo fato fora julgado em
2 outras Turmas Ordinárias favoravelmente à Recorrente, aguardando agora decisão na Câmara
Superior.
Segue resumo das operações que geraram o ágio e despesa com empréstimo.
Fl. 1118
DF CARF MF
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1. OI LATAM recebeu empréstimo internacional de OI MANUFACTURING
NETHERLANDS BV
2. OI LATAM incorporou ICAL (dona da CIV). Em 29/04/2011. Gerou Ágio.
3. Um mês depois, 30/05/2011, OI LATAM adquiriu da empresa MASA 20,6%
da OI Brasil (comprou ações de minoritários), sendo que a OI internacional já
tinha 78,61% da OI BRASIL.
4. OI BRASIL INCORPOROU OI LATAM. 06/11/2011.
Nesse sentido, o presente processo trata‐se originariamente de Autos de Infração
para a cobrança de valores a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e de
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), sob a alegação de que a Recorrida teria
realizado deduções indevidas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL nos anos‐
calendário de 2014 e 2015, referentes à amortização de ágio por rentabilidade futura pago na
aquisição de investimento e juros de empréstimo externo contraído para a aquisição do referido
investimento, culminando (i) no lançamento de R$ 52.629.459,83, a título de principal de IRPJ, e
de R$ 18.963.885,54, a título de principal de CSLL.
Perante o CARF trata-se de Recurso de Ofício, referente a Fatos Geradores do
período de apuração de 2014 e 2015, visto que a decisão da DRJ fora favorável ao contribuinte,
não tendo sido apresentada contrarrazões ao Recurso de Ofício pela contribuinte.
As operações objeto dos referidos Autos de Infração já foram julgadas por Turmas
Ordinárias com relação a outros anos-base anteriores:
• Processo 16561.720.115/2016-74 - relativo a glosas de amortizações realizadas
nos anos-calendário 2011 e 2012. Atualmente, aguarda julgamento pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais; e
• Processo 16561.720.070/2017-19 - relativo a glosas de amortizações realizadas
no ano-calendário 2013. Atualmente, aguarda julgamento pela Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
O lançamento de IRPJ atingiu o montante de R$ 152.265.527,80, somados tributo,
multa de ofício de 150% e juros. O de CSLL atingiu a monta de R$ 54.865.667,44, também
somados tributo, multa qualificada e juros de mora.
A contribuinte esclareceu que pertence ao Grupo Owens-Illinois, líder mundial na
fabricação de embalagens de vidro e que no segmento de fabricação de embalagens de vidro, a
expansão das atividades da empresa pode ser feita de duas maneiras:
 ou por meio de investimento na construção/aquisição de novos fornos e
equipamentos para a fabricação dos produtos de vidro;
 ou investindo-se na aquisição de empresas já existentes neste mercado - e
que já possuem os fornos e a estrutura fabril necessários para a produção.
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Essa introdução é relevante para a análise sobre a questão de ausência ou não de
propósito negocial no presente caso.
No tocante aos valores em discussão, correspondente às despesas de amortização
de ágio glosadas pela fiscalização, tais valores amortizados nos anos-calendário de 2014 e 2015
respectivamente, estão relacionados a dois ágios distintos registrados pela Recorrida:
i. ágio pago pela Owens Illinois América Latina Administração LTDA. (“OI LATAM”),
na aquisição, junto à Família BRENNAND, da empresa Indústria e Comércio e Administração -
ICAL S/A (“ICAL”) - que detinha 100% da Companhia Industrial de Vidros (“CIV”) -, conforme
contrato de compra e venda firmado em 01/09/2010; e
ii. ágio pago pela Owens Illinois América Latina OI LATAM na aquisição da
participação de 20,6% dos sócios minoritários, Grupo Monteiro Aranha (“MASA”), na Recorrida
– conforme acordo de compra e venda de ações firmado em 30/05/2011.
Portanto, de acordo com a fiscalização foram constatadas irregularidades
abrangendo as verificações quanto ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica relativo às glosas de
amortizações de ágios em aquisições de empresas e de juros sobre empréstimos oriundos do
exterior, nos anos-calendário de 2014 e 2015 referentes a operação societária da aquisição da
empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO E ADMINISTRAÇÃO - ICAL S/A, (doravante designada
simplesmente ICAL), pela OWENS ILLINOIS AMÉRICA LATINA ADMINISTRAÇÃO LTDA (OI LATAM),
junto à família BRENNAND conforme contrato de compra e venda datado de 01/09/2010.
Entendeu a fiscalização que o real interesse nessa negociação era a aquisição, pelo
Grupo Illinois, via OI LATAM, da Companhia Industrial de Vidros - CIV, até então integralmente
detida pela ICAL, e que era, de fato, a empresa operacional do grupo Brennand.
Descreveu a fiscalização que a OI LATAM, em 29/04/11, incorporou a ICAL
passando a ser sócia direta da CIV e que, posteriormente, na data de 30/05/11, a OI LATAM
adquiriu 20,6% da OI BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. (doravante OI BRASIL) que era
detida pela empresa Monteiro Aranha S/A (MASA).
E, finalmente, em 01/06/11, a OI LATAM foi incorporada pela OI BRASIL,
incorporação reflexa, ocasião em que passou a amortizar o ágio registrado na aquisição da ICAL
ocorrida em 01/09/10 e na própria OI-BRASIL, cujo restante de ações fora adquirida em
30/05/11.
Para concretizar as negociações, a OI LATAM recebeu de OI MANUFACTURING
NETHERLANDS BV todo o volume de recursos necessários para a aquisição da ICAL e do restante
das ações da OI BRASIL, então pertencente ao Grupo MASA, sendo que, de acordo com a
fiscalização, a maior parte destes recursos foi remunerado com juros provenientes de
empréstimos recebidos de empresa vinculada residente no Reino dos Países Baixos (Holanda) e
a menor parte como capital.
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Do exame das respostas prestadas pelo contribuinte e da documentação suporte
acostada aos autos do presente exame fiscal, entendeu a fiscalização que os procedimentos
adotados para a aquisição da CIV pela OI LATAM e a aquisição residual de ações da OI BRASIL, não
se configuram elisão fiscal e sim evasão, cujo planejamento visaria a redução da base tributável do
IRPJ e da CSLL, através do lançamento de despesas com a amortização de ágio, bem como
registro de despesas financeiras com juros, remetidos ao exterior.
Às fls. 421 a fiscalização ilustra a cronologia dos fatos sob o aspecto de estrutura
societária, bem como o fluxo financeiro, destacando que a OI MANUFACTORING NETHERLAND
EMPRESTOU à OI LATAM USD 525 MILHÕES EQUIVALENTES A R$ 914.000.000,00 E CAPITALIZOU
USD 80 MILHÕES EQUIVALENTE A R$ 139.328.000,00 EM 01/09/10 (capital passou de R$
69.710.514,35 para R$ 209.038.514,35).
Ato contínuo, a OI LATAM RECEBEU EMPRÉSTIMO E CAPITAL E PAGOU PELA
COMPRA DA ICAL NO DIA 01/09/10 e na sequência a FAMÍLIA BRENNAND RECEBEU R$ 1,05
BILHÃO PELA VENDA DA ICAL DIA 01/09/10.
Em 30/05/11, para a compra de 20,6% de participação na OI BRASIL, a OI
MANUFACTORING NETHERLAND EMPRESTOU R$ 167.475.000,00. Na sequência a OI-LATAM
RECEBEU EMPRÉSTIMO E PAGOU À MASA EM 30/05/11. Na sequência, a MASA RECEBEU R$
206.838.638,50 PELA VENDA DE 20,6% DA OI-BRASIL.
Com isso a fiscalização entendeu:
1) Que a incorporação da ICAL pela OI LATAM se deu em pouco mais de 8 (oito)
meses após a sua aquisição com recursos oriundos do exterior por empresa vinculada;
2) Que 30 (trinta dias) após essa incorporação a OI EUROPEAN cedeu suas ações da
OI BRASIL para a OI LATAM;
3) Que no mesmo dia da transferência das ações da OI BRASIL para a OI LATAM pela
OI EUROPEAN, houve a aquisição do restante das ações da OI BRASIL junto à MONTEIRO ARANHA
S/A (MASA) com recursos de empréstimos originários do exterior por empresa vinculada;
4) Que no dia seguinte a OI BRASIL incorporou a OI LATAM e passou a amortizar o
ágio proveniente da aquisição da ICAL e da própria OI BRASIL;
5) Que em 2014 a CIV também foi incorporada pela OI BRASIL;
6) Que o grande volume de recursos para as aquisições foi tomado como
empréstimo de empresa vinculada sediada na Holanda.
Entendeu a fiscalização que no presente caso não se vislumbrou propósito negocial,
vislumbrando-se somente o propósito de economizar tributos, por meio, entre outros, de
incorporação reversa de empresas.
Avaliou a fiscalização que com o procedimento de trazer o valor do exterior para a
compra da ICAL/CIV e do restante de ações da OI-BRASIL, via OI LATAM, logrou a fiscalizada, ainda,
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reduzir a sua base tributável com despesas de juros, em que, tendo simultaneamente
internalizado o ágio e deduzido pagamento de juros.
Destacou a fiscalização que a OI MANUFACTORING NETHERLANDS, INC,
financiadora do investimento na ICAL/CIV e na OI BRASIL, é uma empresa residente na Holanda
e que é subsidiária integral da OI EUROPEAN. Logo, a OI LATAM, seguida pela OI BRASIL e pela
OI MANUFACTORING estão sob a mesma administração central, qual seja a OI EUROPEAN.
A fiscalização relatou que entre os questionamentos efetuados a respeito da forma
de aquisição da ICAL/CIV, buscou esclarecer a motivação das empresas envolvidas para realizarem
a sequência das operações societárias observadas.
De acordo com a fiscalização contribuinte justificou referidas operações da seguinte
maneira:
“Para o financiamento da aquisição da Sociedade Indústria, Comércio e Administração S/A
(ICAL) pela Owens América Latina Administração Ltda. (OI LATAM), a contribuinte esclarece
que foi necessário o ingresso dos seguintes recursos: empréstimo no valor de USD
525.000.000,00 equivalente a R$ 914.340.000,00 concedido pela OI MANUFATURING B V à
OI LATAM; e o aumento social da OI LATAM, no valor de USD 80.000.000,00 equivalente a
R$139.328.000,00, pela sua sócia domiciliada no exterior, a OI EUROPEAN GROUP BV.”
(grifei) Totalizando USD 605.000.000,00 (seiscentos e cinco milhões de dólares americanos),
equivalente a R$ 1.053.668.000,00 (um bilhão, cinquenta e três milhões e seiscentos e
sessenta e oito mil reais)." (grifei) (vide resposta datada de 13/01/15).
"Vide em anexo cópia dos contratos de câmbio n°s 10/08.698 e 10/083,696, celebrados com
o Banco Bradesco, em 01/09/2010, relativos ao: (i) empréstimos, no valor de USD
525.000.000,00 (quinhentos e vinte e cinco milhões de dólares), equivalente a R$
914.340.000,00 (novecentos e quatorze milhões, trezentos e quarenta mil reais), concedidos
pela Oi Manufacturing Netherlands B. V. à OI LATAM; e o (ii) aumento do capital social da
OI LATAM, no valor de USD 80.000.000,00 (oitenta milhões de dólares), equivalente a R$
139.328.000,00 (cento e trinta e nove milhões, trezentos e vinte e oito mil reais), pela sua
sócia domiciliada no exterior OI European Group B. V".
A fiscalização registrou que a maior parte dos recursos foi remetida para a OI
LATAM através de empréstimos de uma subsidiaria da OI EUROPEAN, a OI MANUFATURING B V, e
a menor parte como aporte de capital pela própria OI EUROPEAN.
A fiscalização afirmou que se houvesse a capitalização integral da OI LATAM, não
existiriam os juros sobre empréstimos, ou se a OI EUROPEAN tivesse adquirido diretamente
ICAL/CIV, não havendo nenhum óbice para tanto, não existiriam nem os juros, nem a criação do
ágio, concluindo que a ação deliberada foi a economia tributária, trazendo para o Brasil o ágio
que, eventualmente, na Holanda não seria aproveitado.
Em outra resposta da intimação a contribuinte respondeu:
"Vide, para tanto, extrato de contas correntes da OI LATAM, emitido pelo Banco Bradesco,
demonstrando em 01/09/10, a (i) entrada do empréstimo, no valor de USD 525.000,000,00,
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equivalente a R$ 914.340.000,00 concedido pela OI MANUFATURING B V e (ii) saída para
pagamento da ICAL, através de deposito no valor de R$ 34.832.000,00 e mais 7 depósitos
no montante de R$ 140.204.210,07 (= a R$ 981.429.470,49), conforme clausula 2.3
(pagamento do preço de compra) do contrato de compra e venda de ações e no respectivo
anexos 2.3b (anexo de distribuição) do referido contrato." (Vide resposta datada de
13/01/15).
Afirmou a fiscalização que o valor de R$ 34.832.000,00 foi considerado como
depósito de garantia e que a aquisição dos restantes 20,6% das ações, então detidas pela MASA,
foram quitadas em 30/05/11 através de TED em nome do FUNDO DE INVESTIMENTO EM
PARTICIPAÇÕES - PETRA (CNPJ 11.700.394/0001- 07) tida no contrato de compra e venda como a
vendedora, pelo valor de R$ 206.838.638,50.
Como motivo da sequências das incorporações a contribuinte respondeu:
"Em 01/09/10 a OI LATAM, cujo capital era detido pela OI EUROPEAN GROUP BV (99%) e
OWENS BROCKWAY GLASS CONTAINER, INC (1%) adquiriu a totalidade das ações da ICAL,
representativas de 100% de seu capital social, o qual, por seu turno, possuía a totalidade
das ações emitidas pela CIA INDUSTRIAL DE VIDROS (CIV).”
Em face de referida resposta, a fiscalização afirmou que foi a OI EUROPEAN a real
adquirente da ICAL, através da OI LATAM, e na verdade, a real adquirida foi a CIV, considerando
que a unidade efetivamente produtora era a CIV e não a ICAL.
A fiscalização destacou, como exemplo, o teor inicial do laudo de avaliação
elaborado pela KPMG que considerou como data base para o levantamento 31/08/10.
“Em setembro de 2010 a OWENS ILLINOIS AMERICA LATINA ADMINISTRAÇÃO LTDA. (OI ou
CLIENTE) adquiriu a Companhia Industrial de Vidros (CIV ou Empresa) por um valor superior
ao patrimônio líquido gerando um ágio pago pelo negócio."
Em continuação a sua resposta a fiscalizada a contribuinte informou que:
"Por outro lado, à mesma época, a sociedade OWENS ILLINOIS DO BRASIL INDÚSTRIA E
COMÉRCIO S/A (OI BRASIL) tinha o seu capital detido por OI EUROPEAN GROUP BV
(78,606%), OWENS BROACKWAY GLASS CONTAINER, INC (0,794%) terceiros residentes no
Brasil (20,6%).
Considerando: (i) o interesse do Grupo Illinois em adquirir a participação societária detida
na OI BRASIL, (ii) a proposta de reorganização societária das atividades da OI LATAM e da
ICAL (cujos objetos sociais compreendiam, dentre outras atividades a participação em
outras sociedades), através da incorporação desta por aquela primeira, integralizando-se
ambas as sociedades em uma única pessoa jurídica, com o objetivo estratégico central de
fortalecer as bases de sustentação dos seus negócios, o crescimento de suas capacidades
financeiras, e (iii) por entender que a referida incorporação resultaria em: a) no
alinhamento dos interesses dos acionistas da OI LATAM em uma única pessoa jurídica; b)
participação em uma sociedade fortalecida, que propiciaria mais acesso ao mercado
financeiro e aprimoramento dos atuais padrões de qualidade, c) aumento da eficiência nas
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operações, especialmente no âmbito financeiro e administrativo, com a centralização das
atividades exercidas pela OI LATAM e ICAL em uma única pessoa jurídica, d) fortalecimento
das bases de sustentação dos seus negócios, através do crescimento de suas atividades e
maior capacidade de negócios e e) fortalecimento de seus desempenhos financeiros e
otimização de acesso a capitais, alcançando a otimização dos custos administrativos com a
concentração de tais sociedades em uma única pessoa jurídica, as administrações da OI
LATAM e da ICAL aprovaram a incorporação desta última pela primeira em 29/04/11.
Posteriormente em 30/05/11, a OI EUROPEAN GROUP BV contribuiu na OI LATAM a
totalidade das ações da OI BRASIL representativas de 78.606%, de maneira que a OI LATAM
passou a ser uma das acionistas da OI BRASIL juntamente com terceiros minoritários
(MASA) e na mesma data a OI LATAM, entendeu por bem adquirir o percentual de 20,6%
detido por tais terceiros no capital social da OI BRASIL.
Por fim, diante do contexto de reestruturação societária acima mencionado, em 1/06/11 as
administrações da OI LATAM e da OI BRASIL aprovaram a incorporação da primeira pela
última, resultando em uma única pessoa jurídica e caracterizando-se como uma medida de
racionalização das atividades em ambas as sociedades, flexibilização e eficiência na gestão
de seu patrimônio no âmbito do processo organizacional do Grupo OI ILINOIS no País, além
de permitir a simplificação de sua estruturação societária trazendo vantagens para todos os
acionistas e consideráveis benefícios às próprias sociedades de ordem administrativa,
financeira e econômica com um melhor aproveitamento de recursos e uma perspectiva de
expansão dos negócios.”
A contribuinte informou à fiscalização que dentre as considerações para a ação de
sequência de incorporações ocorridas havia a intenção do Grupo Illinois em adquirir a
participação detida na OI BRASIL e que a OI EUROPEAN já detinha, em conjunto com a
BROCKWAY, cerca de 80% da OI BRASIL, sendo que o restante pertencia ao grupo brasileiro
(MASA).
A fiscalização constatou que a OI BRASIL não tinha a OI LATAM como acionista e
era, da mesma forma que a CIV, empresa efetivamente produtiva. Concluiu a fiscalização que nas
sequências de incorporações e cessões de ações tratou-se de encaixar a OI LATAM como acionista
de ambas as empresas produtivas, atraída pela possibilidade de amortização de ágio e remessa de
juros.
Observou ainda a fiscalização que os códigos de atividade econômica da OI LATAM
e da ICAL registrados nos cadastros da Receita Federal (CNAE-Fiscal) eram “70.20-4/-00 - Atividade
de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica especifica”.
Para esta ampla reorganização societária, a fiscalizada apresentou ainda outras
alegações, a saber:
a) a reorganização traria o fortalecimento da base de sustentação dos negócios,
crescimento de suas capacidades financeiras, propiciaria maior acesso ao
mercado financeiro no país e no mundo.
Fl. 1124
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Sobre essa afirmação, a fiscalização, conforme abaixo descrito, interpretou que para
a consolidação do Grupo OI Illinois no país e mundialmente a operação nos moldes em que foi
realizada não acrescentou nenhum fortalecimento ou crescimento da capacidade financeira:
“pois até mesmo o investimento saiu de uma subsidiária OI MANUFACTURING
NETHERLANDS para outra subsidiária OI LATAM, logo na consolidação mundial do grupo,
teríamos saída do caixa global e entrada na conta de investimento.
Se a OI EUROPEAN tivesse recebido o empréstimo da OI MANUFACTURING NETHERLANDS
e tivesse adquirido diretamente da família BRENNAND a participação na ICAL/CIV e,
também a quantidade residual de ações em poder de terceiros da OI-BRASIL (à época sócia
majoritária), na análise global, não seria alterado o resultado, uma vez que a consolidação
patrimonial do grupo não sofreria reflexos. A única diferença seria que tanto o ágio relativo
as duas aquisições , quanto a despesa de empréstimo estariam na Oi European e não
estariam corroendo a base tributária da empresa brasileira. Tampouco se pode falar em
capacidade financeira aumentada. Soa falaciosa tal argumentação”.
b) Quanto ao alinhamento de interesses da OI LATAM em uma única pessoa
jurídica também é uma questão de aparência, considerando que a OI LATAM
não era uma empresa produtora, e sim uma empresa de consultoria, cuja
existência, sob o ponto de vista econômico alegado, é bastante discutível.
Sobre a afirmação acima, a fiscalização interpretou que:
“Não se vê como a incorporação de consultoria e investidora poderia propiciar padrão de
qualidade, uma vez que os parques industriais já estavam consolidados. No contexto, a
fiscalizada cita que os procedimentos adotados trouxeram vantagens para todos os
acionistas e consideráveis benefícios às próprias sociedades, de ordem administrativa,
financeira e econômica, com melhor aproveitamento de recursos e uma perspectiva de
expansão dos negócios. Se para o grupo econômico envolvido as vantagens obtidas nas
reorganizações societárias empreendidas estavam claras, o mesmo não se pode dizer dos
cofres públicos, pois os juros pagos e o ágio amortizado trouxeram vantagens financeiras
e econômicas somente para os primeiros, pelo simples fato de reduzir a base de cálculo do
imposto de renda e da contribuição social, com consequente redução dos tributos devidos,
que redundaria em maiores lucros a serem distribuídos aos sócios. (grifo nosso).
Nesse contexto, a fiscalizada argumento perante a fiscalização que:
"Diante do exposto acima, resta demonstrado que a sequência de operações acima
mencionadas (iniciadas com a aquisição e posterior incorporação da ICAL pela OI LATAM)
representou um movimento natural de consolidação e simplificação da estrutura societária
do Grupo Owens Illinois no Brasil em razão de um objetivo estratégico central e de um
propósito administrativo, financeiro, econômico e negocial consubstanciado, dentre outros,
pela integração das atividades das sociedades em uma única pessoa jurídica, pelo aumento
da eficiência operacional, pelo fortalecimento das bases de sustentação do negócio e pelo
crescimento das atividades e capacidades financeiras do grupo no País. Além disso, temos
que tal sequência evitou eventuais - e indesejadas -, diluições nas participações societárias
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detidas pelos acionistas, inclusive terceiros minoritários, nas sociedades envolvidas na
almejada reorganização societária"
Em face de referidas explicações da contribuinte, a fiscalização concluiu que:
“De tudo quanto alegado pela fiscalizada, é notório que os alegados fins almejados
poderiam ser alcançados sem que houvesse a tomada de empréstimos do exterior, se a OI
EUROPEAN tivesse adquirido diretamente da família Brennand e/ou capitalizado a OI
BRASIL para este fim. Os procedimentos em foco, embora formalmente corretos, foram
fraudulentos quanto ao seu propósito final, pois que engendrados com o fim exclusivo de
economia tributária.
Com os procedimentos em tela o contribuinte logrou economizar tributos com a
amortização do ágio transferido para o Brasil e pagamento de juros sobre valor que poderia
ser capitalizado (conforme registro no Siscomex - taxa de juros de 10% a.a.) Ademais, não
existe qualquer dificuldade de uma empresa estrangeira em adquirir uma empresa
brasileira ou estabelecida no Brasil, aliás, tanto a OI BRASIL como a OI LATAM já tinham
sócios residentes no exterior.”
Com relação à análise da documentação apresentada referente à OI LATA,
especificamente da compra da ICAL (01/09/2010), a fiscalização constatou que:
A negociação teve como vendedora a família Brennand, sendo o objeto da venda a
Indústria, Comércio e Administração - ICAL S/A, CNPJ 10.807.881/0001-00, e a COMPANHIA
INDUSTRIAL DE VIDROS LTDA - CIV, CNPJ 10.807.972/0001 46, e como compradora a
OWENS ILLINOIS AMERICA LATINA ADMINISTRAÇÃO LTDA, CNPJ 09.047.776/0001-31 Entre
as considerações colocadas no preâmbulo do contrato há o registro de que os vendedores
(família Brennand) detinham 42.918.232 ações ordinárias, e a mesma quantidade de ações
preferenciais, que representavam 100% do capital da ICAL S/A e esta por sua vez detinha
145.368.814 ações ordinárias que representavam 100% do capital da CIV.
O preço negociado constante do item 2.2 do contrato estabelece o valor de R$
1.050.668.000,00 (um bilhão, cinquenta milhões, seiscentos e sessenta e oito mil reais),
acrescido de um valor de caixa estimado e diminuído de um valor de dívidas estimadas. Na
cláusula 2.3 registra-se que os pagamentos serão efetuados primeiramente com o depósito
em garantia no valor de R$ 34.832.000,00 e depois o pagamento por TED - Transferência
Eletrônica Disponível, no valor de R$ 981.429.470,49, divididos igualmente entre os 7 (sete)
sócios pessoas físicas da ICAL (família Brennand).
Com relação à documentação da compra de 20,6% das ações da Oi-Brasil, pela Oi-
Latam (30/05/2011), a fiscalização analisou que:
“Tendo como vendedor o Fundo de Investimento em Participação Petra representante do
grupo Monteiro Aranha S/A (MASA), foram negociadas 20,6% das ações da OI BRASIL para
a OI LATAM, pelo valor de R$ 206.838.638,29, produzindo um valor de ágio de R$
155.607.249,90, considerando que o valor do patrimônio líquido proporcional da OI-Brasil
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na ocasião era de R$ 51.231.388,60 (20,6% de R$ 248.696.061,17 - base balanço de
20/04/11)”.
Com relação às alterações do contrato social da OI LATAM de 01/09/10, a
fiscalização identificou que:
Foi aprovado o aumento de capital em R$ 139.328.000,00 com emissão de 13.932.800.000
novas quotas totalmente integralizado por OI EUROPEAN. Foi decidido adquirir a ICAL junto
à família Brennand, tendo como intervenientes a própria ICAL e a CIV.
Com relação a ata da OI LATAM em 29/04/11 que trata da Incorporação da ICALa
fiscalização verificou o seguinte teor:
Presentes os sócios OI EUROPEAN GROUP BV, OWENS BROCKWAY GLASS CONTAINER, INC e
RODNEY BETTI MONTENEGRO.
Ordem do dia: nomear a APSIS Consultoria Ltda. para elaboração do laudo de avaliação.
Aprovar laudo de avaliação. Aprovar incorporação da ICAL pela OI LATAM e examinar o
protocolo e a justificação da incorporação.
O protocolo e a justificação da incorporação datam de 14/04/11.
O valor do patrimônio líquido da ICAL aprovado, igual a R$ 276.841.279,37, representa a
posição contábil de 31/03/2011.
Em tempo, chamo atenção para a indicação de que o patrimônio líquido avaliado pela APSIS
tem apenas investimento na CIV.
Aprovada a extinção das ações da ICAL sem alteração do capital da OI LATAM,
considerando que a OI LATAM era acionista integral da ICAL.
O capital da OI LATAM era detido pelos seguintes sócios: 1) OI EUROPEAN GROUP BV com
20.834.140.920 quotas no valor de R$ 208.341.409,20 (residente na Holanda); 2) OWENS
BROCKWAY GLASS CONTAINER com 69.700.414 quotas valorizadas a R$ 697.004,14
(residente na Holanda); e 3) RODNEY BETTI MONTENEGRO possui 10.101 quotas a R$
101,01 (acionista brasileiro).
A incorporada tinha seu capital composto por 42.918.232 ações ordinárias e a mesma
quantidade de ações preferenciais. Do laudo de avaliação destacam-se os valores utilizados
para incorporação (quadro descrito nas fls. 437).
Percebe-se pelo laudo de avaliação da ICAL que o valor significativo em verdade se refere
apenas e tão somente ao investimento na CIV, pois o valor do patrimônio líquido somado ao
empréstimo à CIV perfaz integralmente o valor do investimento na própria CIV, logo,
configura-se que o real interesse na aquisição era a CIV e que esta era a empresa
efetivamente produtiva na organização original.
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Com relação a ata da 9a alteração do contrato social da OI LATAM de 29/04/11,
referente ao aumento de capital, a fiscalização verificou que:
Nesta ata foi aprovado aumento de capital no valor de R$ 235.611.887,88 com a emissão
de 23.561.188.788 novas quotas. A integralização foi processada com a conferência de
17.443.213.419 ações que a OI EUROPEAN B.V, representativas de 78,6% da participação
detida na OI BRASIL.
No ato, registra-se a renúncia dos outros sócios a esse aumento de capital.
Com relação a ata da 10a alteração do contrato social da OI LATAM de 29/04/11,
referente ao aumento de capital e retificação da 9a alteração a fiscalização verificou que:
Preliminarmente, esta ata indica a correção dos registros da ata anterior, ou seja, as ações
da OI BRASIL integralizadas como capital da OI LATAM somam 14.443.683.144 ações que
correspondem a R$ 245.322.002,14 que redundou na emissão de 24.532.200.214 novas
cotas da OI LATAM.
Informa que o capital passou a ser de R$ 454.360.516,59 correspondente a 45.436.051.649
quotas. Em seguida, um novo aumento de capital no valor de R$ 71.775.000,00 é aprovado
pelos sócios, com emissão de 7.177.500.000 novas quotas, passando o capital social de R$
454.360.516,59 para R$ 526.135.516,49, agora equivalente a 526.135.551.649 quotas.
A integralização deste aumento foi efetuada em espécie na quantidade de USD
45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de dólares dos Estados Unidos) equivalente a R$
71.775.000,00 pela sócia OI EUROPEAN, conforme contrato de câmbio de número
11/023366 datado de 30/05/11. Diante do exposto, o capital da OI LATAM apresentava a
seguinte configuração:
QUADRO 2 – SÓCIOS OI LATAM (R$)
SÓCIOS
QUOTAS
VALOR (R$)
OI EUROPEAN B V
52.543.841.134
525.438.411,34
O. BROCKWAY GLASS CO
69.700.414
697.004,14
RODNEY B MONTENEGRO
10.101
101,01
TOTAL
52.613.551.649
526.135.516,49
A fiscalização também analisou os laudos de avaliações disponibilizados pela
contribuinte.
Com relação a apuração do ágio na aquisição da ICAL, a fiscalização interpretou que:
“Baseado na aquisição em 09/10 da ICAL pela OI LATAM e para fins de apuração do ágio,
foram utilizados os valores apurados na data de 31/08/10, mencionando-se que a CIV fora
constituída no ano de 1958.
O seguinte balanço foi apresentado em 31/08/10”
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No entendimento da fiscalização, a verdadeira intenção do Grupo OWENS era
efetivamente adquirir a empresa operacional do Grupo Brennand, ou seja, a compra da CIV, pois o
laudo de avaliação se reportava basicamente a esta empresa operacional.
Na sequência a fiscalização apresentou uma planilha a qual denominou de mapa de
apuração do ágio:
APURAÇÃO DO ÁGIO
DESDOBRAMENTO DO ÁGIO

VALOR DE COMPRA
1.050.668.000,00
ÁGIO IMOBILIZADO
156.177.958,00
(+) AJ. CAIXA ESTIMADO
15.408.517,49
ÁGIO INTANGÍVEL
23.700.000,00
(-) AJ. DÍVIDAS ESTIMADAS
-49.815.047,00
ÁGIO ESTOQUES
19.467.119,00
PAGO EM 01/09/10
1.016.261.470,49
ÁGIO DÍVIDAS
2.258.481,00
(-) AJ APÓS FECHAMENTO
-10.366.000,00
(-) ÁGIO IMPOSTOS
-64.802.185,00
VRF COMPRA PÓS AJ
1.005.895.470,49
ÁGIO TOTAL + VALIA
136.801.373,00
VR PLICAL
-278.481.635,07
ÁGIO RENT. FUTURA
590.612.462,00
ÁGIO APURADO
727.413.835,42
TOTAL ÁGIO
727.413.835,00
A Fiscalização também analisou a documentação apresentada referentes à OI
BRASIL.
Com relação à ata “OI BRASIL DE 01/06/11”, a fiscalização verificou que se trata de
ata igual à ata da OI LATAM, sendo do mesmo dia.
A fiscalização verificou que foi aprovada a incorporação da OI LATAM pela OI BRASIL
pelo valor total de R$ 223.616.893,98, valor esse equivalente ao patrimônio líquido contábil da OI
LATAM na Data Base de 31 de maio de 2011. O valor supra foi calculado a partir do patrimônio
líquido da OI LATAM que era de R$ 466.315.514,94, descontada a participação da OI LATAM na OI
BRASIL, conforme demonstra a conta 190120, no valor de R$ 242.698.620,96.
A fiscalização representou a evolução da composição societária da OI BRASIL por
meio do quadro abaixo:
QUADRO 5 - EVOLUÇÃO SOCIETÁRIA (R$)

Antes da Incorporação
Na incorporação
Depois da Incorporação

Até 30/05/11
30/05/2011
APÓS 01/06/2011

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SÓCIOS
AÇÕES
%
AÇÕES
%
AÇÕES
%
OI LATAM

22.014.965.210
99,2

BROCKWAY
221.906.896
1%
175.724.351
0,79
233.414.002
0,52
3
FABIO

1
0,0025
1
0,00
1
RODNEY

1
0,0025
1
0,00
1
WAGNER

1
0,0025
1
0,00
1
ESPOLIO MONTEIRO ARANHA
4.438.137.913
20%

0
EUROPEAN
17.530.644.756
79%

4.431.452.792
99,465
TOTAL
22.190.689.565
100%
22.190.689.565
100
4.669.304.463
100
A fiscalização entendeu que na tabela acima é possível identificar que a fiscalizada
manobrou as participações societárias de tal forma que a OI EUROPEAN, que já era a sócia
majoritária com 79% das ações, passou a deter percentual superior a 99% dessas ações quando
adquiriu a parcela pertencente ao espólio Monteiro Aranha. Desta forma, criou-se a possibilidade
de amortização do ágio oriundo da aquisição da ICAL/CIV.
Observou ainda a fiscalização que a empresa OI LATAM possuía apenas
investimentos como principal atividade.
A fiscalização também analisou os documentos de apuração de ágio na aquisição de
20,6% das ações da OI-BRASIL pela OI LATAM junto à MASA.
De acordo com a fiscalização, pelo laudo de avaliação levantado pela empresa APSIS
em 01/07/11, tendo como data base de 30/04/11, foi apurado o valor do patrimônio líquido de R$
248.696.061,18. Deste valor apurou-se que 20,6% representam R$ 51.231.288,50, obtendo como
resultado o valor de ágio no valor de R$ 155.607.249,90.
Com isso, a fiscalização interpretou que “fazia parte do planejamento fraudulento,
com vistas a obter economia tributária, aguardar a aquisição do restante das ações da OI BRASIL,
para então efetuar a incorporação da OI LATAM, pela própria empresa adquirida, no caso a OI
BRASIL, procedimento efetuado em apenas 2 dias após esta negociação”.
Relatou a fiscalização que o ÁGIO TOTAL APURADO foi de R$ 883.021.084,90 e que
analisou a documentação apresentada referente à ICAL, tais como a DIPJ, entregue à Receita
Federal abrangendo o período de 01/01/11 até 29/04/11, quando a ICAL foi incorporada pela OI
LATAM, observando que “a ICAL aplicava todo o seu patrimônio líquido no investimento da CIV,
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comprovando que o real interesse do Grupo Owens Illinois era a CIV, pois esta era a única unidade
produtora do grupo ICAL”
Com relação as amortizações do ágio nos AC de 2014 e 2015, a fiscalização relatou
que ao ser a contribuinte intimada a apresentar planilha em que constassem os valores dos ágios
objetos da fiscalização (OI BRASIL/LATAM/ICAL e CIV/MASA), desde os seus valores iniciais, valores
amortizados nos anos-calendário de 2014 a 2018, e os seus saldos a amortizar a partir de 2019, a
fiscalizada apresentou um resumo cujo quadro consta às folhas 444 dos autos o qual aponta que
os ágios foram amortizados nos anos de 2011 a 2018, nos valores sequencias de R$ 51.042.000,03;
R$ 87.500.571,48 e R$ 87.500.571,48, R$ 88.302.108,48; R$ 88.302.108,48; R$ 88.302.108,48;
89.816.259,43; R$ 88.242.453,72, restando o saldo remanescente a amortizar de R$
212.133.233,76.
No entanto, constatou a fiscalização que nesta resposta, a fiscalizada informou que
amortizara no ano-calendário de 2014 o valor de R$ 88.302.108,48 referente aos ágios objetos
desta fiscalização (OI BRASIL/LATAM/ICAL e CIV/MASA) e que, contudo, foi identificada
amortização de ágio, com efeito tributário, no ano-calendário de 2014 no Registro M300 da ECF
do AC de 2014 (Lançamentos do e-LALUR Parte A - Anexo 03), na linha 152 das EXLUSÕES (ÁGIO
POR RENTABILIDADE FUTURA (GOODWILL), no valor diferente no montante de R$ 87.500.571,48,
tendo sai a fiscalizada intimada para esclarecer esta divergência, tendo sido respondido o que
segue abaixo.
“Em decorrência das variações do ágio desde 2011, suas variações e correções na divisão por 120
meses, o valor computado anteriormente para o uso em 2014 foi de R$ 87.500.571,48, de acordo
com ECF AC 2014. Contudo ao recompormos as bases poderíamos ter amortizado um total de R$
88.302.108,48, o que por deliberalidade não aconteceu.”
Nesse cenário, a fiscalização concluiu que o efetivo valor amortizado em 2014 foi foi
aquele indicado no Registro M300 da ECF do AC de 2014 (Lançamentos do e-LALUR Parte A -
Anexo 03), na linha 152 das EXLUSÕES (ÁGIO POR RENTABILIDADE FUTURA (GOODWILL), no valor
de R$ 87.500.571,48.
Por outro lado, a fiscalização apontou outra suposta diferença no sentido de que na
sua resposta protocolizada em 24/01/2019, a fiscalizada informou que o saldo inicial dos ágios
objetos desta fiscalização (OI BRASIL/LATAM/ICAL e CIV/MASA) no valor de R$ 881.141.415,35.
Contudo, a apuração da fiscalização foi no sentido de que foi calculado o valor de R$
883.021.084,90. Ou seja, R$ 1.879.669,55 a mais.
A fiscalizada foi intimada a esclarecer esta divergência. Em sua resposta
protocolizada em 22/02/2019, a fiscalizada informou que o motivo do saldo inicial dos ágios
objetos desta fiscalização (OI BRASIL/LATAM/ICAL e CIV/MASA) passar de R$ 883.021.084,90 para
R$ 881.141.415,35 fora devido às MOVIMENTAÇÕES POSTERIORES ÁGIO, conforme apresentado
no quadro abaixo:
MOVIMENTAÇÕES POSTERIORES ÁGIO
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jan-17 DEPÓSITOS JUDICIAIS CIV 8.929.451 (a)
abr-17 BAIXA MINING RIGHTS -3.109.120 (b)
jun-18 INTANGÍVEL (MARCA CIV) -7.700.000 (c)
SALDO INICIAL ATUAL 881.141.415
(a) Depósitos judiciais contabilmente registrados referentes à aquisição da CIV cuja monetização se
tornou impossível.
(b) Baixa integral do saldo dos direitos minerários CIV - DIREITOS NÃO EXPLORÁVEIS
(c) Baixa integral da Marca CIV
Solicitada a esclarecer cada uma das alíneas (a), (b) e (c) acima, apresentando a
documentação comprobatória, a fiscalizada apresentou esclarecimentos e documentos
reproduzidos às fls.447-449.
Com relação aos mútuos, a fiscalização relatou que a fiscalizada apresentou o
contrato de empréstimo e três aditivos ao contrato elaborado nas datas de 24/08/10, 15/12/10,
28/02/11 e 30/05/11, e que apresentam as seguintes informações:
A) O emprestador é a empresa O-I MANUFACTURING NETHERLANDS B V e o
tomador a O-I AMÉRICA LATINA ADMINISTRAÇÃO LTDA.;
B) O valor tomado no 1° aditamento importava em R$ 889.822.500,00, equivalente
a USD 525.000.000,00 (taxa de câmbio USD 1.00=R$ 1,6949), valor utilizado para aquisição da
ICAL junto à família Brennand;
C) Os juros acumulados até 28/02/11 somavam R$ 39.112.863,55 que, deduzidos do
imposto de renda retido na fonte de R$ 5.866.929,53, resultam no valor líquido de R$
33.243.934,02 que foi adicionado ao valor total dos empréstimos, passando de R$ 889.822.500,00
para R$ 923.068.434,02;
D) Em 31/05/11 houve mais um acréscimo no saldo de empréstimos até então
existente, passando de R$ 923.068.434,02 para R$ 1.090.543.434,02. Este aumento fez parte do 3°
aditivo ao contrato de empréstimos no valor de R$ 167.475.000,00, valor este utilizado na
aquisição de 20,6% de participação na OI BRASIL pela OI LATAM junto à MASA;
E) Os juros foram estabelecidos inicialmente com carência de 6 (seis) meses, muito
embora tenham sido calculados já a partir de 01/09/10, inicialmente, à taxa libor em USD para 6
meses acrescido de uma margem de 9% ao ano.
Em face dessas informações, a fiscalização demonstrar como foram feitos os
cálculos:
1) De 01/09/10 a 18/11/10 (79 dias) USD 525.000.000,00 a 9,00319% a.a;
2) De 18/11/10 a 14/12/10 (26 dias) USD 525.000.000,00 a 7,94219% a.a;
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3) De 14/12/10 a 28/02/11 (76 dias) R$ 889.822.500,00 a 9,7850% a.a.
Total apurado = R$ 39.112.863,55 - (IRRF) R$ 5.866.929,53 = R$ 33.243.934,02
F) Conforme terceiro aditivo, a dívida deverá ser quitada até 24/08/15;
G) Durante o ano-calendário de 2010 foram contabilizados juros no valor de R$
20.843.200,33;
H) Em 2011, juros no valor de R$ 95.877.434,66 foram debitados a resultados, parte
contabilizada na OI LATAM e parte contabilizada na OI BRASIL, em virtude da incorporação da
primeira na segunda.
A fiscalização observou sobre a resposta enviada pela fiscalizada em 08/09/16 sobre
a vinculação entre as empresas, especificamente entre o mutuário e o mutuante, que a empresa
que concedeu o empréstimo tinha como sócia a mesma OI EUROPEAN GROUP BV. Segue abaixo
referida resposta da fiscalizada.
"Informamos, ainda, que, nos anos-calendário de 2010 e 2011, a relação societária entre as
empresas Owens-Illinois Manufacturing Netherlands B.V., Owens-Illinois European Group B.V. e
Owens Brockway Glass Container, Inc. era a seguinte:
(a) Owens Brockway Glass Container, Inc. era sócia indireta da Owens-Illinois European Group B.V. e
da Owens-Illinois Manufacturing Netherlands B.V.; e
(b)Owens-Illinois European Group B.V. era sócia direta da Owens-Illinois Manufacturing Netherlands
B.V.” (grifei)
A fiscalização também analisou os movimentos dos extratos bancários ocorridos
quando da aquisição da ICAL/CIV, bem como a entrada do valor considerado como empréstimo e
observou que os fatos se deram no mesmo dia (quadros nas folhas 452-453).
Com relação à movimentação de juros do período de 2014 e 2015, a fiscalizada foi
intimada através a esclarecer os valores das despesas de juros intercompany declaradas no ano-
calendário de 2014, com isso a fiscalização identificou que, no ano-calendário de 2014, a
fiscalizada contabilizou R$ 101.231.012,04 a título de juros remetidos para o exterior,
nomeadamente para a empresa O-I Manufacturing Netherlands B.V. Também foi apresentado os
recolhimentos de IR fonte no AC de 2014.
Ato contínuo, a fiscalizada informou em 11/06/2018 que houve ajuste na
determinação das bases de cálculo do Lucro Real e da CSLL, no ano-calendário de 2014, com
adição de R$ 6.933.311,47 referente às regras de sub-capitalização, conforme registro M300, linha
13 da ECF correspondente.
Portanto, de acordo com a fiscalização, o valor ajustado de juros remetidos para o
exterior no AC de 2014, referentes ao assunto tratado, é de R$ 94.297.700,57.
De acordo com a fiscalização, no ano-calendário de 2015, a fiscalizada contabilizou
R$ 106.792.491,19 a título de juros remetidos para o exterior, nomeadamente para a empresa O-I
Manufacturing Netherlands B.V. Segundo o quadro 14, apresentado na resposta ao TI 009,
Fl. 1133
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protocolizada em 23/07/2019, no ano-calendário de 2015, a fiscalizada contabilizou R$
106.792.491,19 a título de juros e recolheu R$ 16.018.873,65 de imposto de renda (15%), não
efetuando nenhum ajuste (adição) na determinação do lucro real referente a estes juros.
Em face dessas análises a fiscalização entendeu que ocorreu o que denominou de
“Planejamento Tributário Fraudulento”, com as seguintes conclusões:
Da auditoria fiscal realizada conclui-se que o grupo Owens-Illinois tinha interesse em
adquirir a Companhia Industrial de Vidros - CIV e não a sua controladora INDÚSTRIA E
COMÉRCIO E ADMINISTRAÇÃO - ICAL S/A, por ser a primeira uma empresa operacional,
possibilitando assim um planejamento com a única finalidade de amortização de ágio. Tal
conclusão é confirmada pela incorporação da ICAL apenas alguns meses após sua
aquisição. Desta forma, a ICAL serviu nesta operação apenas para que o ágio pago pelo
grupo Owens-Illinois fosse formalmente atribuído a sua aquisição e não de sua
controlada, CIV, que por alguma razão o grupo Owens-Illinois queria manter ativa.
Para complementar a operação fraudulenta, após 2 dias foi efetuada a aquisição de 20,6%
das ações da OI BRASIL pertencentes ao Grupo MASA, a transferência das ações da OI
BRASIL para a OI LATAM e a incorporação da OI LATAM (adquirente) pela OI BRASIL
(incorporação reversa.
Conforme informado anteriormente, a OI LATAM não possuía recurso para suportar estas
aquisições, recorrendo, para tanto, a um empréstimo, na parte mais substancial, com
empresa vinculada residente no exterior e em parte menor como aumento de capital feito
pela sócia majoritária, também residente na Europa, que aliás, também é sócia majoritária
da empresa emprestadora.
A movimentação financeira da OI-LATAM que mostra a entrada e a saída do dinheiro no
mesmo dia para aquisição da CIV, como também para a aquisição das ações residuais da
OI BRASIL, já era o início do planejamento pretendido pelo grupo Owens-Illinois, cuja
conclusão dar-se-ia após a incorporação da OI-LATAM pela OI-Brasil quando o grupo
Owens-Illinois poderia, segundo a ótica da empresa, amortizar fiscalmente o ágio pago
na aquisição da CIV e na própria OI BRASIL, por meio da sua empresa operacional e
lucrativa, a OI BRASIL.
Restou comprovado pela presente auditoria fiscal que o real adquirente da ICAL/CIV foi a
companhia OI EUROPEAN GROUP BV, a qual era controladora pela OI MANUFACTURING
NETHERLANDS BV, ambas residentes na Holanda e pertencentes ao grupo Owens-Illinois,
Inc., que disponibilizaram os recursos para a referida compra.
A forma estruturada para esta aquisição levanta algumas indagações:
a) Se o grupo Owens-Illinois possuía os recursos para adquirir a CIV, porque usar a OI-
LATAM como adquirente na operação já que nunca existiu qualquer óbice para a
aquisição direta?
b) Porque não fazer a capitalização da OI BRASIL e adquirir a CIV, se ambas eram as
empresas operacionais, ressaltando que a OI BRASIL era controlada direta de uma empresa
holandesa, assim como a OI LATAM?
Fl. 1134
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Pode-se concluir que havia duas relevantes razões para fazer a operação da forma como foi
feita:
1. A amortização fiscal do ágio pago na operação de compra, mediante sua internalização
(transferência do ágio do exterior para o Brasil), tendo em vista que em menos de um ano
após a aquisição, a adquirente OI LATAM, que funcionou como verdadeira empresa de
passagem no processo, e a ICAL/CIV, adquiridas, haviam sido incorporadas pela OI-Brasil;
2. A amortização fiscal do ágio pago na operação de compra de 20,6% das ações da OI
BRASIL junto à MASA, no mesmo dia em que ocorria a transferência das ações da OI BRASIL
para a OI LATAM por parte da OI EUROPEAN;
3. A amortização dos ágios gerados nas transações mencionadas, nos valores de R$
51.042.000,03 em 2011, R$ 87.500.571.48 em 2012, repetindo o mesmo valor em 2013, R$
87.500.571,48 em 2014 e R$ 88.302.108,48 em 2015;
4. Pagamento de juros pelas empresas brasileiras a suas controladoras no exterior,
reduzindo ainda mais a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Somente em 2011, a OI-LATAM
(R$ 36.105.400,58) e a OI-Brasil (R$ 59.772.051,54) pagaram R$ 95.877.452,12 de juros à
subsidiária holandesa da acionista principal das empresas brasileiras e da própria
emprestadora do capital. Registre-se que no ano calendário de 2012 foram lançados juros
no valor de R$ 102.447.657,23 e em 2013 pelo valor de R$ 101.624.800,57. No presente
Auto, são lançados os valores de R$ 94.297.700,57 (2014) e R$ 106.792.491,19 (2015).
Com os dados apresentados, fica clara a significativa economia tributária proporcionada
nos procedimentos executados.
A companhia que emprestou o vultoso valor à OI LATAM para a aquisição da ICAL/CIV, a OI
MANUFACTURING NETHERLANDS BV, era controlada pela OI EUROPEAN GROUP BV, que
também controlava a OI LATAM e a OI BRASIL à época.
Conclui-se da análise da documentação acostada aos autos do presente procedimento fiscal
a utilização das empresas ICAL e OI LATAM (duas empresas com objetos sociais de
administração) para permitir que parte do grupo OI ILLINOIS, Inc., sediado na Holanda,
trouxesse para o Brasil o ágio gerado na aquisição das empresas brasileiras ICAL/CIV
(internalização de ágio) com a consequente economia tributos.
Além disso, a empresa holandesa logrou receber juros dos empréstimos ao mesmo tempo
em que economizava tributos quando da redução do lucro tributável no Brasil através da
apropriação da despesa financeira.
É de se registrar que as leis n° 11.638/07 e 11.941/09 introduziram o Brasil na contabilidade
internacional e com essa padronização universal podemos afirmar que a prática contábil no
exterior não aproveita ágios porque trata os ajustes de investimentos via "impairment" ou
seja, pratica testes de avaliação no investimento.
No Brasil, à época dos fatos narrados ainda era possível diminuir tributos por amortização
no ágio, através da utilização da legislação tributária vigente até 31/12/2007, indicando
neste contexto, a motivação para trazer para o Brasil o ágio e aqui aproveitá-lo.
Fl. 1135
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Fica claro que para o contribuinte poder utilizar a amortização do ágio com o fim de
diminuir sua carga tributária deve existir uma negociação, um custo de aquisição, com
um comprador que efetivamente pague por uma participação societária com ágio. Para
isso o ágio deve ter efetividade e legitimidade, o que não é o caso, pois quem
efetivamente pagou foi a empresa sediada na Holanda e o objeto da venda foi
efetivamente a CIV e não a ICAL.
Estamos nos referindo aos artigos 386, 391 do RIR/99, em vigor nos anoscalendário de 2014
e 2015:
(...)
Não se trata aqui de negar a existência do ágio gerado na operação. Tampouco de
imputar ilegalidade da forma como foi feita.
Trata-se em verdade de demonstrar que o único propósito para a participação das
empresas OI LATAM e OI Brasil como adquirentes da ICAL/CIV e da quantidade residual
de ações da própria OI BRASIL foi permitir aos seus acionistas estrangeiros usufruírem
benefício fiscal não contemplado pelo ordenamento jurídico do país de seu domicílio.
Cumpre verificarmos as condições de dedutibilidade do ágio de acordo com o sistema
tributário brasileiro vigente à época dos fatos narrados. Como regra geral tem-se a
impossibilidade de utilização fiscal do ágio registrado na investida, conforme
determinado expressamente no art. 391 do RIR/1999.

(...)
Existem, contudo, duas exceções a esta regra, dois eventos em que a investidora pode se
aproveitar tributariamente do ágio contabilizado:
(1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento ao alienar a participação da
pessoa jurídica adquirida com ágio;
(2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de
cisão, transformação e fusão).
Aplica-se, na presente ação fiscal o segundo caso, quando a investidora e a investida
transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
O ágio pode se tornar dedutível através de sua amortização, desde que preenchidos os
requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a
investidora e a investida, conforme dispositivos dos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997,
incorporados ao RIR/1999 por meio de seus art. 386 e 385.
Das disposições dos artigos transcritos tem-se que a confusão patrimonial entre investidora
e investida se revela como fato condicionante para que a amortização do ágio pago na
aquisição do investimento se torne possível por ocasião de incorporação, cisão ou fusão. A
lógica que permeia esta condição reside no fato de que é a extinção do investimento que
enseja o aproveitamento do ágio, e nos casos de incorporação, cisão ou fusão, a extinção
do investimento somente ocorre quando os patrimônios da investidora e da investida se
encontram (ou se confundem).
Fl. 1136
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Percebe-se claramente, que para que haja a confusão patrimonial, condição exigida pela
norma legal para a dedutibilidade do ágio, investidora e investida têm que integrar uma
mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio. O que não é o caso em questão. Não houve confusão patrimonial entre a
investidora no caso a e a investida.
Existe jurisprudência consolidada na Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF,
relacionada com casos em que operações societárias e movimentação de recursos
precedem a incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros, incorporação
essa que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de
1997. Em todas elas, a averiguação da correção da dedução do ágio amortizado nas bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL não se restringe à legitimidade de origem do ágio e aos
aspectos formais das operações. A confusão patrimonial entre a real investidora e a
investida é requisito indispensável para a dedutibilidade da amortização do ágio,
afastando-se situações artificiais em que a incorporação não envolve a real investidora.
Cite-se, por exemplo, os acórdãos n° 9101-002.962, n° 9101-003.132, n° 9101002.304, n°
9101002.312, n° 9101002.428 e n° 9101002.470, valendo transcrever o trecho a seguir que
trata da figura do investidor de fato, que suporta o ágio, e a confusão patrimonial, efetiva
e não aparente, nos componentes pessoal e material das regras de amortização do ágio
que o RIR/1999 traz, nos já transcritos arts. 385 e 386, da Lei n° 9.532/97 e no Decreto-Lei
n° 1.598, de 1977. Caso o ágio não tenha sido de fato arcado por nenhuma das pessoas
participantes da "confusão patrimonial", não restarão satisfeitos nem o aspecto pessoal da
norma nem o material, não havendo
"SENTIDO EM CLAMAR-SE PELA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DECORRENTES DE
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INSTITUÍDA PELO ART. 386 DO RIR/1999"
Conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se dirige à
investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada), após ter
efetivamente acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos de rentabilidade
futura e desembolsado os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor
do principal quanto o do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação é que se dá a
subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em
momento anterior pela investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da
investida.
Destaque-se que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela investidora
quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é incorporada por sua
investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora envolvida na incorporação seja a
"original" ou stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada
à pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura,
pois é quem assume o risco).
(...)
De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de
patrimônios, principal item do aspecto material para fins de enquadramento no art. 386 do
RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade incorporadora, o lucro futuro e o investimento
Fl. 1137
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original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobre avaliado) passam a se comunicar
diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento assim entendidos os recursos
aportados e o risco do empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no
qual a pessoa jurídica detentora da "mais valia" (ágio) do investimento baseado na
expectativa de rentabilidade futura passa a ser responsável também por honrar tal
rentabilidade.
Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que foi investido
com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia".
Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a pessoa
jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro passa a ser a
detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade.
Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha sido
efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da "confusão patrimonial".
Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do RIR/1999, a pessoa
jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento deve
incorporar tal investimento (incorporação da investida pela investidora) ou ser incorporada
pela empresa onde investiu (incorporação "às avessas").
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos
385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material das
hipóteses ali previstas. Na atual redação destes dispositivos, exclusivamente no caso em que
houver o efetivo desembolso de valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de
investimento da investidora (futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa,
incorporada) na investida (futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa,
incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não
foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial", não
há sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de
ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999.
No relatório do grupo verifica-se que existe uma única direção econômica que é responsável
pela estratégia global do grupo, no caso a própria OI EUROPEAN.
Conforme dito até aqui, o art. 386 do RIR/99 traz a única possibilidade de computar a
despesa de amortização de ágio na determinação do lucro real, que é a pessoa jurídica que
absorver o patrimônio da outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o
disposto no artigo 385 do RIR/99, mesmo que a empresa incorporada, fusionada ou cindida
seja aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Com esse foco, as remessas de dinheiro foram concentradas na OILATAM, para aquisição
da ICAL e do restante das ações da OI-BRASIL (em poder da MASA) para posteriormente
ser incorporada pela controlada OIBRASIL objetivando buscar o enquadramento no art.
386 do RIR/99.
É de se registrar, como regra geral, que o RIR/99 impede a dedução do ágio decorrente da
aquisição de investimentos avaliados pelo patrimônio líquido (art. 391), ressalvada a
hipótese de adicionar o valor do ágio ao valor contábil do investimento para efeito de
Fl. 1138
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determinar o ganho ou a perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em
coligada ou controlada avaliada pelo patrimônio líquido (art. 426). Logo, a única
possibilidade de deduzir a amortização do ágio na apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL dá-se na situação em que a pessoa jurídica absorve o patrimônio de outra
em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual tenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, ou em que a empresa incorporada, fusionada ou cindida seja aquela
que detinha a propriedade de participação societária e adicionalmente, que o ágio tenha
sido fundamentado em rentabilidade futura (art. 386).
A aquisição de participação societária com ágio ou deságio é uma transação de capital,
entre sócios, que não envolve as atividades normais da empresa e, portanto, não deve
influenciar o resultado (art. 391) assim como a equivalência patrimonial apurado sobre os
resultados da adquirida/ investida.
No caso, com a incorporação da OI-LATAM e sua consequente extinção os resultados das
atividades da controladora OI-LATAM absorvidas pela controlada OI-BRASIL passaram a ser
apuradas dentro da mesma empresa, não havendo mais a transmissão de resultados de
uma para outra empresa via mecanismo da equivalência patrimonial. Assim, tornando-se
um só patrimônio líquido o fenômeno da "confusão patrimonial" é consagrado.
Lembro que a OI LATAM era uma empresa com objeto social de participação em outras
empresas e que a OI BRASIL era efetivamente a grande e importante representante do
patrimônio da OI LATAM.
Para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio, a legislação tributária se
fundamenta na efetiva extinção do investimento através dos institutos da incorporação,
fusão ou cisão entre empresas: a que arcou efetivamente com o desembolso do
investimento e a que foi realmente adquirida de terceiros vendedores. Ou seja, instituiu um
disciplinamento para a tributação de um negócio jurídico particular que culmina em uma
confusão patrimonial, em que não há mais distinção entre os patrimônios das empresas
controladora e controlada.
Neste aspecto, cabe transcrever a ementa do Acórdão n° 9101-003.132 de 03 de outubro de
2017, da Câmara Superior de Recursos Fiscais:
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM.
AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de
dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que
participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade
futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a "confusão patrimonial", advinda do
processo de incorporação, não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os
valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha
sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço.
No caso em análise, a opção do grupo OI não foi pela extinção do investimento. O ágio
apurado na compra da ICAL e do restante das ações da OI-BRASIL detidas por terceiros
concentrou-se na única empresa originariamente produtiva do grupo OI que era a OI
Fl. 1139
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BRASIL, para onde foi, afinal, a real empresa adquirida e produtiva CIV (pertencente à
ICAL). Ou seja, o investimento não foi extinto.
Poderia haver, ainda, a alegação de que o tesouro nacional não sofreu nenhuma perda com
o procedimento adotado, uma vez que o valor amortizado é o mesmo, quer tenha sido
amortizado pela utilização do planejamento executado quer seja pelo real investidor. Como
se viu, o real investidor está sediado fora do território nacional (OI EUROPEAN) e o real
investido foi a CIV (pertencente à ICAL e empresa efetivamente produtiva).
E mais, da forma como foi estruturada a operação, logrou o grupo econômico adquirente
incrementar a redução da base de cálculo de tributos mediante o aproveitamento de
despesa com juros pagos, que, da mesma forma que o ágio, não existiriam, caso a
aquisição tivesse sido realizada diretamente pela OI EUROPEAN, sem interposição de
empresas brasileiras.
Com isso, o meio utilizado para dar aparente legalidade ao enquadramento no dispositivo
legal mais favorável ao contribuinte foi claramente uma série de operações sucessivas
simuladas.
A característica essencial da simulação é o vício de vontade, é a vontade das partes
dissimulada, de modo a intencionar um resultado diverso daquele declarado ou diverso
daquele para o qual se destina o ato jurídico praticado. Mais modernamente, a simulação
também pode ser entendida como um vício de causa, quando os motivos dos atos jurídicos
praticados não se coadunam com os motivos para os quais os atos se destinam, ou com os
motivos alegados para a prática desses atos.
Segundo Clóvis Bevilaqua, "simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando
produzir efeito diverso do ostensivamente indicado". Já para Carlos Roberto Gonçalves,
"simulação é uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negócio
diverso do efetivamente desejado".
No caso concreto, observa-se claramente a existência de uma sequência de negócios
formalizados simulados, que carecem de essência, e de um resultado oculto que ao final
culminou com o negócio pretendido.
Entretanto, a forma escolhida gerou efeitos tributários diretamente decorrentes dos atos
simulados, que não podem subsistir. É notório que a simulação e a falta de propósito
negocial estão intimamente ligadas no presente caso.
Assim prescreve o Código Civil quanto à simulação: Código Civil - Lei 10.406/2002:
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
- aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente
se conferem, ou transmitem; -contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira;
(... )”
Fl. 1140
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No Direito Tributário, acompanhando a doutrina civil, também os atos praticados pelos
contribuintes devem seguir suas finalidades inerentes, não sendo admissível a prática de
atos visando alterar ou ocultar as características e a ocorrência do fato gerador.
Sendo assim, não podem subsistir atos ou negócios cujo único propósito seja o de diminuir a
tributação incidente sobre rendimentos definidos em lei como fatos geradores do imposto,
ainda que esses atos ou negócios tenham sido revestidos por formalidades legais, mas não
tenham substância econômica, tornando-se meros atos e negócios dissimulatórios visando
ultrapassar limites legais claros.
Além disso, a Lei n° 6.404/76 (Lei das S/A) regula os limites dos direitos e deveres dos sócios
e acionistas nas práticas envolvendo pessoas jurídicas.
Em seu art. 116, parágrafo único, destaca-se:
“Art. 116. (...)
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para
com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em
que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
Como se observa pelo próprio dispositivo legal, a utilização de pessoa jurídica deve atender
ao seu objeto e cumprir sua função social, qual seja a de produzir riqueza por meio do
desempenho de seu objeto social ao longo do tempo.
Resta claro, portanto, que o ordenamento jurídico não admite o uso indiscriminado da
personalidade jurídica, não admite a interposição simulada de pessoa na compra de
participações societárias, não admite a organização de operações estruturadas com fins
meramente fiscais.
O art. 149, inc. VII, do Código Tributário Nacional, claramente determina o lançamento de
ofício nos casos em que se constate fraude, dolo ou simulação, hipóteses plenamente
aplicáveis ao caso concreto aqui analisado.
(...)
Por fim, esta fiscalização não contesta os atos jurídicos praticados, mas as verdadeiras
repercussões tributárias dos fatos subjacentes. (grifos nossos).

Na sequência, a fiscalização passou a discorrer sobre as exclusões, as quais julgou
serem indevidas, de despesas de juros decorrentes das operações, que julgou serem fraudulentas,
nos seguintes termos:
O planejamento tributário fraudulento discutido acima, cujo único propósito foi o de
economizar tributos, por meio, entre outros, de incorporação reversa de empresas, através
da amortização do ágio, também teve o condão de reduzir as bases tributáveis dos anos-
calendário de 2014 e 2015 através das exclusões indevidas de despesas de juros.
As despesas com juros pagos provocaram redução indevida da base de cálculo de tributos,
pois caso a aquisição da ICAL/CIV tivesse sido realizada diretamente pela OI EUROPEAN
Fl. 1141
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sem a interposição fraudulenta de empresas brasileiras (OI LATAM e OI BRASIL), não
haveria despesas de juros a ser aproveitado pelas empresas no Brasil.
Tendo sido demonstrado que o real adquirente da ICAL/CIV e das ações da OI Brasil foi a
empresa holandesa OI Manufactoring Netherlands B. V., os juros referentes ao
empréstimo contratado para financiar tais aquisições somente seriam dedutíveis por esta
empresa holandesa. A empresa veículo OI LATAM, utilizada para internalizar o ágio em
estudo no Brasil, foi igualmente utilizada para internalizar o empréstimo internacional
proveniente da empresa holandesa OI Manufactoring Netherlands B. V. e, desta forma,
fraudulentamente reduzir a carga tributária da fiscalizada no Brasil.
Por derradeira a fiscalização aplicou a multa art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96,
dada pela Lei n° 11.488/2007, com aumento de percentual em razão de fraude, nos seguintes
termos.
A redação do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, dada pela Lei n° 11.488/2007,
assim dispõe:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I - De 75% (setenta e cinco por cento)
sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei
n° 11.488, de 2007)
(...)
§ 1° O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo
será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro
de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007)”
Especial atenção deve ser dedicada ao que dispõe o §1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96, acima
transcrito. Nele citado, o art. 72 e 73 da Lei n° 4.502/64 assim define fraude:
“Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - Da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - Das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.

Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando
qualquer dos efeitos referidos nos artes. 71 e 72.”
Em análise a letra da lei temos que as três figuras têm em comum o elemento volitivo e
deliberado de praticar ato prejudicial ao Fisco, como demonstram as expressões “toda ação
ou omissão dolosa” - arts. 71 (sonegação) e 72 (fraude) e “ajuste doloso” -art. 73 (conluio).
Fl. 1142
DF CARF MF
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As três hipóteses de qualificação da multa estão diretamente ligadas a dolo – apurado em
procedimento administrativo – no sentido de lesar o Fisco.
A partir do detalhamento das operações estruturadas de reorganização societária aqui
analisadas, verifica-se que as operações societárias foram compostas por diversas etapas
complexas cuidadosamente planejadas e encadeadas.
Analisando o art. 72 da Lei no 4.502/64, que define fraude fiscal, verificase primeiramente,
que há a necessidade de ação ou omissão do contribuinte tendente a, no presente caso,
modificar características essenciais do fato gerador.
Trazendo elementos doutrinários, podemos concluir que os elementos essenciais do fato
gerador são aqueles que compõem a matriz de incidência do crédito tributários, ou seja, o
critério material que é o fundamento jurídico da incidência, o critério temporal que se
traduz no momento da ocorrência do fato gerador, e o critério quantitativo que se traduz na
alíquota e na base de cálculo do tributo.
O que se observa no presente caso é que o contribuinte “forjou artificialmente” um
conjunto encadeado de operações societárias, ajustado para um único fito, a economia
tributária, pois ao processar a sequência de concentração de recursos para as aquisições e
subsequentes incorporações tinha em vista a redução da tributação, demonstrado com
clareza o conhecimento da negociação em andamento e para tanto aplicando ao
planejamento fraudulento formas com contornos de legalidade.
As justificativas feitas pelo contribuinte tanto nas respostas aos questionamentos como
nas motivações encontradas nas atas e protocolos das incorporações seriam também
conseguidas se a OI EUROPEAN tivesse adquirido diretamente a ICAL/CVI e adquirindo
diretamente a quantidade residual de ações da OI BRASIL.
Portanto, não se sustentam outras alegações a não ser que foi exatamente para transferir o
ágio do exterior para dentro do país, aproveitandose do suposto benefício da amortização
do ágio, reduzindo indevidamente a base de cálculo do imposto de renda por meio de
exclusão indevida na apuração do Lucro Real.
Assim, adquirir a ICAL, com interesse real na CIV em 01/09/10, e em apenas
aproximadamente 7 meses depois incorporar a ICAL pela OI LATAM (pertencente a OI
EUROPEAN) com empréstimos feitos pela OI MANUFACTORING NETHERLANDS BV
(subsidiária/controlada também pela OI EUROPEAN), 30 dias depois a OI EUROPEAN
ceder sua participação na OI BRASIL para a OI LATAM com a aquisição da parte das ações
da OI BRASIL detida por terceiros (OI BRASIL era detida pela OI EUROPEAN) e finalmente 2
dias depois efetuar uma incorporação reversa, demonstra claramente a intenção de se
beneficiar da amortização do ágio, ou seja, visando apenas a economia tributária.
É de se lembrar que as empresas realmente produtivas eram a OI BRASIL e a CIV. E mais,
beneficiar a empresa do exterior, ainda que pertencente ao grupo OI Illinois com a remessa
de juros que talvez não conseguisse numa aplicação em outro mercado ou outro título de
investimento, conduz, inexoravelmente a um planejamento fraudulento com objetivos bem
definidos, na tentativa de lograr com essa atitude, legal segundo a ótica do contribuinte,
empreender fuga da tributação.
Fl. 1143
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Por conseguinte, observa-se claramente a presença, no caso concreto, do segundo
componente essencial da fraude fiscal: a redução do montante de imposto devido em
decorrência direta do impedimento parcial de ocorrência do fato gerador. Neste caso, a
criação da exclusão indevida na apuração do Lucro Real impede a ocorrência do fato
gerador sobre a renda deixou de ser apresentada à tributação em face da inserção indevida
de amortização de ágio.
Por fim, o último componente essencial é o caráter doloso das condutas adotadas que
levaram à alteração das características essenciais dos tributos.
Portanto, a fraude aqui apontada lesou o Erário, através da redução
dolosa de pagamento de tributos de IRPJ e CSLL, a fiscalizada estava perfeitamente
consciente do objetivo da sua atuação e planejou os caminhos para alcançar o objetivo.
(...)
Face ao exposto, fica a autuada sujeita:
A) A retificar o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) de sua incorporada Companhia
de Bebidas das Américas – Ambev, relativo aos anoscalendário de 2014 e 2015, de
maneira que os dados contidos naquele livro fiscal reflitam as alterações empreendidas
de ofício em face das infrações ora apontadas;
B) Ao pagamento dos tributos (IRPJ e CSLL);
C) Ao pagamento da multa de ofício incidente sobre os tributos acima, conforme
detalhamento do item 5 deste Termo;
D) Ao pagamento dos juros de mora com base na taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia – SELIC (artigo 61, § 3o, da Lei no 9.430, de 27/12/1996).
Na sequência foi lavrado o auto de infração e foi formalizada, em processo
autônomo, representação fiscal para fins penais sob o n° 16561.720072/2019-70.
Em face do Auto de Infração foi apresentada impugnação na qual destacou
preliminarmente que à época dos fatos as autuações motivadas por ausência de propósito
negocial eram rechaçadas pelo CARF, em razão da inexistência de previsão legal, especialmente no
que se refere à glosa de despesas com juros oriundos de empréstimos externos para a aquisição de
investimentos no Brasil.
Desta forma, a Impugnante apontou para a necessidade de se aplicar ao
julgamento do presente processo a nova regra trazida pela Lei no 13.655/2018, a qual inseriu o
artigo 242 no Decreto-lei no 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –
“LINDB”), a qual determina que as decisões administrativas e judiciais sejam proferidas em
observância à orientação jurisprudencial existente à época dos fatos.
A Impugnação também alegou que a acusação fiscal é carente de fundamentação
legal, “isso porque, na essência, a acusação descrita pela autoridade fiscal foi a de que a
Impugnante deixou de adicionar à base de cálculo da CSLL despesas de amortização de ágio
Fl. 1144
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incorridas no período fiscalizado e que foram desconsideradas pela DEMAC/SP em virtude da
suposta ausência de propósito negocial. Ocorre que, segundo a Impugnante, não existe dispositivo
em lei que obrigasse o sujeito passivo a adicionar à base de cálculo da CSLL do ano-calendário de
2014 e 2015 despesas de amortização do ágio.
A Impugnação argumentou que o artigo 50 da Lei 12.973/14 inovou no cenário
legislativo fiscal por estender as regras do IRPJ sobre amortização de ágio quando da incorporação
envolvendo empresa investidora e investida, para a apuração da base de cálculo da CSLL. Todavia,
segundo o entendimento da Impugnante, tal inovação é válida apenas para aquisições feitas a
partir de 2015, não sendo aplicada, portanto, ao presente caso.
Com isso, a Impugnante requereu a nulidade do Auto de Infração de CSLL.
Com relação ao mérito, alegou a Impugnação que a orientação verificada na
jurisprudência do egrégio CARF, correspondente à época das aquisições realizadas – anos de 2010
e 2011 -, era no sentido de que a ausência de propósito negocial e a alegação de suposto
planejamento tributário abusivo não seriam motivações suficientes para que a autoridade fiscal
pudesse glosar despesas legítimas incorridas pelo contribuinte, porquanto tal pretensão não
encontrava amparo na legislação, sendo o lançamento vinculado aos estritos termos da lei. Nesse
sentido, a então Impugnante apresentou jurisprudência do CARF da época que ocorreram as
negociações e operações que geraram os ágios amortizados e pleiteou que fosse aplicado ao
julgamento da Impugnação o mesmo entendimento adotado à época dos fatos pela jurisprudência
administrativa, nos termos do artigo 24 do Decreto-Lei no 4.657/1942 (LINDB).
Por outro lado, a Impugnação argumentou que o processo seria continuação de
outros processos que tratam dos movimentos dos anos-calendários de 2011 e 2012, e 2013 e que
todos os atos praticados no decorrer dos aludidos TDPF foram convalidados e aproveitados no
procedimento de fiscalização instaurado por força do presente TDPF-F no 08.1.85.00-2018- 00195-
4 e que quando do julgamento do Processo Administrativo no 16561.720070/2017-19 pelo CARF, o
qual tem como objeto a glosa das despesas com ágio (e com os juros de empréstimo) referente ao
ano-calendário de 2013, foi dado integral provimento ao Recurso Voluntário da ora Impugnante.
Paralelamente, a Impugnante argumentou que as operações societárias realizadas
pelas empresas do Grupo Owens-Illinois, envolvendo as aquisições (i) da ICAL/CIV e (ii) da
participação de 20,6% do Grupo MASA na Impugnante, tiveram relevante propósito negocial,
conforme descrito abaixo:
(i) a compra da ICAL/CIV, visando um crescimento de sua atuação no mercado brasileiro de
forma mais rápida (em contraposição a um crescimento orgânico apenas) e
(ii) a saída dos sócios minoritários da sociedade (OI BRASIL), que, desde 2009, já
demonstravam sua intenção de canalizar investimentos para outros ramos de atividade
distintos do segmento de fabricação de embalagens de vidro, ramo de atividade da
Impugnante.
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Com relação aos empréstimos, argumentou a Impugnante a forma de uma sócia
(estrangeira ou não) injetar recursos em uma empresa brasileira é totalmente discricionária de
seus sócios, não havendo qualquer impedimento legal para tanto (independentemente da
necessidade de tal injeção de recursos financeiros) e que não caberia ao fiscalizador criar regras ou
requisitos legais de “financiamento” que a lei não estabeleça.
Argumentou ainda a Impugnante que a OI LATAM não teria sido constituída como
uma "empresa veículo" ou que seria uma "empresa de passagem" constituída com o único
propósito de registrar ágio no Brasil e se valer da regra fiscal que permite a sua amortização fiscal
e que sua constituição ocorreu muito antes das negociações para a compra da ICAL/CIV e sua
existência não guarda qualquer relação com o benefício fiscal de amortização de ágio, previsto na
legislação brasileira, fundamentando que com a incorporação da OI LATAM pela Impugnante (OI
BRASIL), perdeu-se a oportunidade de aproveitar quarenta e seis milhões de Reais de prejuízo
fiscal, de modo que não há que se cogitar na utilização da OI LATAM como empresa veículo.
Alegou também a Impugnante que não existe na legislação brasileira dispositivo
que impeça um grupo multinacional industrial de expandir as suas atividades no Brasil mediante
aquisição de empresas, por meio de uma afiliada legalmente constituída e localizada no País e que
no presente caso “NÃO SE TRATA de "empresa veículo" sem atividades ou constituída apenas para
adquirir investimento no Brasil, lembrando a Impugnante que a ICAL/CIV poderia ter sido
adquirida diretamente pela Impugnante, o que não ocorreu em função apenas da participação
minoritária do Grupo MASA no seu capital social e a falta de interesse destes em investir, contrair
empréstimos e expandir as atividades da empresa no Brasil com a aquisição da ICAL/CIV.
Argumentou ainda a Impugnante que a OI LATAM já possuía conta corrente em
instituição financeira brasileira, o que lhe possibilitou receber os valores necessários para a
realização do investimento em território nacional e viabilizar o depósito em garantia e a
transferência de recursos (via Transferência Eletrônica de Fundos - TED) para os 07 (sete) sócios da
ICAL (“Família BRENNAND”)
Aduziu a Impugnante que o fato de a OI LATAM ter necessitado de empréstimo
externo para adquirir os investimentos não teria o condão de alterar a figura do
investidor/adquirente nas operações realizadas e que a legislação tributária aplicável ao caso não
traz vedação em relação à aquisição de investimento em empresas holding como a ICAL, tendo
citado o artigo 386, caput, do RIR/99.
Argumentou a Impugnante que fora ferido o princípio da legalidade tributário
porque não haveria lei proibindo os atos por ela praticados e nem lei tributando e que não poderia
ser invocado o artigo 116 do CTN, destacando que nenhum dos dispositivos citado pela
fiscalização autoriza que as autoridades administrativas desconsiderem os atos jurídicos
praticados no presente caso.
A Impugnação também discorreu no sentido de que incorreta a alegação do fisco no
sentido de que as despesas de juros seriam indedutíveis diante da possibilidade de os recursos
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serem enviados como aumento de capital, argumentando que o próprio CARF já decidiu, em
situações análogas às que versam os presentes autos, que as despesas com juros de empréstimo
contraído para a aquisição de participação societária visando a expansão dos negócios da
pessoa jurídica são dedutíveis para fins de IRPJ e de CSLL.
Por derradeiro, a Impugnação fundamentou que seria incorreta a aplicação da
multa qualificada de 150%, atribuída aos Autos de Infração, com fundamento no artigo 44, I, § 1o,
da Lei no 9.430/96, combinado com os artigos 72 e 73 da Lei no 4.502/64, porque não teria sido
comprovado sonegação, fraude ou conluio, bem como argumento não seria devidos juros sobre as
multas.
Ato contínuo, acordaram os membros da 2a Turma de Julgamento da DRJ de Juiz de
Fora, por unanimidade de votos, julgar a impugnação procedente, exonerando-se a impugnante
da totalidade do crédito tributário lançado.
Em virtude do montante do crédito tributário exonerado A DRJ Recorreu de Ofício
ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme disposição do art. 34 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei no 9.532, de 10 de
dezembro de 1997, e da Portaria MF no 63, de 09 de fevereiro de 2017.
Cientificada da decisão, a contribuinte não mais se manifestou.
Não fora apresentada contrarrazões pela PGFN.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, Relator
O Recurso de Ofício atende aos requisitos regimentais e foi interposto pela
presidência da 2a Turma da DRJ/JFA por haver exoneração de crédito tributário em montante
superior a R$ 15.000.000,00, conforme definido pela Portaria MF no 2, de 17 de janeiro de 2023,
pelo que o recebo e dele conheço.
A empresa não apresentou contrarrazões ao Recurso de Ofício.
Por cautela, relembramos que a então Impugnante alegou nulidade do Auto de
Infração por ausência de normas referentes ao tributo da CSLL sobre o presente caso. Ocorre que
os pressupostos legais para a validade do auto de infração são determinados pelo art. 10 do
Decreto no 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, a seguir transcrito:

Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e
conterá obrigatoriamente:

I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
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III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável
O Auto de Infração preencheu os requisitos de formalidade legais, especialmente os
requisitos dispostos no art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972, bem como as exigências previstas
no art. 142 do CTN.
A então Impugnação também invocou o art. 24 do Decreto Lei no 4657/42, incluído
pela Lei 13.655/2018 (LINDB), que determina que:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em
conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de
orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em
atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as
adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
A
impugnação,
portanto,
argumentou
que
a
jurisprudência majoritária
administrativa era no sentido de que o aproveitamento do ágio seria legítimo e plenamente
válido. Citou alguns números de acórdãos que seriam nesse sentido.
Ora, o contribuinte pautou-se na jurisprudência para decidir a maneira de
direcionar sua gestão e quanto mais sólida a jurisprudência maior o nível de segurança jurídica e
maior é, consequentemente, o desenvolvimento econômico do país.
O Direito Tributário preocupa-se especificamente com a estabilidade jurídica e por
esse motivo, dentre outros, prevê no parágrafo único do art. 100, no art. 146 e no art. 149, todos
do Código Tributário Nacional, limites à aplicação de novos critérios jurídicos e limites à revisão do
lançamento. Por sua vez, o sistema jurídico vem evoluindo na construção de fortalecimento da
jurisprudência por meio de institutos de súmulas vinculantes, o que não se o caso.
Portanto, entendo que não se aplica no o art. 24 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (LINDB).
Ademais, a aplicabilidade do art. 24 à amortização de ágio dependeria da
comprovação da existência, ao tempo dos fatos, da "jurisprudência administrativa majoritária" a
que se refere o parágrafo único daquele artigo.
De fato, a lei não descreve o conceito de “jurisprudência majoritária”, mas parece
correta a interpretação no sentido de que a jurisprudência deve ser dominante e pacífica.
Todavia, não se pode afirmar que existia jurisprudência dominante e estável
admitindo a dedutibilidade da amortização de ágio, visto que o tema apresenta diversos debates,
sendo determinante os fatos de cada caso.
Nesse sentido, voto no sentido de que seja afastada a aplicação ao caso concreto do
art. 24 do Decreto-Lei no 4.657/1942.
Fl. 1148
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DO RECURSO DE OFÍCIO
Trata-se de Recurso de Ofício com o objetivo de validar tanto a decisão da DRJ
como os procedimentos adotados pela contribuinte sobre despesas na apuração de IRPJ e de CSLL
dos anos-calendário de 2014 e 2015 relacionadas à amortização de ágio de investimentos e juros
de empréstimos externos contraídos para a aquisição dos referidos investimentos.
A fiscalização entendeu que a empresa OI LATAM fora utilizada meramente como
empresa de passagem, e que a o grupo internacional Owens Illinois poderia ter adquirido
diretamente a empresa CIV sem ter gerado despesas com empréstimos e ágio.
As despesas de amortização de ágio glosadas pela fiscalização estão, portanto,
relacionadas a dois ágios por ela registrados:
a. Ágio pago pela OWENS ILLINOIS AMÉRICA LATINA ADMINISTRAÇÃO LTDA.
(“OI LATAM”), na aquisição, junto à Família BRENNAND, da empresa
INDÚSTRIA E COMÉRCIO E ADMINISTRAÇÃO - ICAL S/A (“ICAL”) – que
detinha 100% da COMPANHIA INDUSTRIAL DE VIDROS (“CIV”) -, conforme
contrato de compra e venda firmado em 01/09/2010;
b. Ágio pago pela OI LATAM na aquisição da participação de 20,6% dos sócios
minoritários, GRUPO MONTEIRO ARANHA (“MASA”), na Recorrente -
conforme acordo de compra e venda de ações firmado em 30/05/2011.
Vale ressaltar que a legislação pátria permite a amortização de ágio gerado com
base em expectativa de rentabilidade futura, nos termos do art. 386, III do RIR/99 e no caso de
glosa dos valores de ágio amortizado, cabe à autoridade fiscal descrever detalhadamente os
motivos que o levaram a concluir pela indedutibilidade dessa despesa.
Ou seja, necessário que a autoridade fiscal descreva os motivos que tornam a
despesa de amortização do ágio indedutível, sendo que a mera identificação da amortização do
ágio não é suficiente para a glosa pretendida. O simples fato de haver uma operação de aquisição
com geração de ágio não é suficiente para tornar a despesa de amortização desse ágio indedutível.
O CARF vem decidindo no sentido de que nos casos referentes à amortização de
ágio mediante utilização de “empresas de passagem” ou “empresas veículo”, há de se analisar, em
cada caso, se o único propósito de assim se proceder foi a economia tributária, ou, de modo
diverso, se há outros propósitos negociais que justifiquem a constituição ou utilização de pessoa
jurídica já existente com o único intuito de redução de tributos.
Importante destacar que o item “a” acima fundamentou TAMBÉM a lavratura de
outro auto de infração que foi objeto do processo administrativo no 16561.720115/2016-74 e
também outro auto de infração do processo 16561.720070/2017-19, ambos já julgados por
turmas distintas do CARF.
Ou seja, as operações objeto do presente processo, com relação a períodos
anteriores, já foram julgadas por turmas ordinárias do CARF e foram consideradas regulares,
Fl. 1149
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havendo uma pequena divergência quanto à data em que poderia se iniciar a amortização do
ágio relativo à aquisição da ICAL/CIV.
De fato, as decisões anteriores analisaram questões factuais e referidas análises
foram consideradas regulares pela maioria os julgadores. Nesse cenário nos filiamos ao
entendimento da maioria dos julgadores de outras turmas ordinárias e nos filiamos aos seus
fundamentos.
Entendemos que, de fato, há propósito negocial nas operações do presente caso e
uma vez sendo pacífico que a contribuinte seguiu a legislação no aspecto formal, não há que se
falar em aplicação do artigo 116 do CTN.
Como fundamento, adoto parte da análise do eminente conselheiro Fernando Brasil
sobre exatamente a operação “a” acima descrita (Acórdão n.o 1301-004.133 - 1a Sejul/3a
Câmara/1a Turma Ordinária Processo no 16561.720115/2016-74):
“As empresas controladoras situadas no exterior já possuíam duas empresas constituídas no
Brasil (OI LATAM e OI BRASIL), sendo que a única empresa que desempenhava a atividade fim do
grupo (produção de embalagens de vidro) era OI BRASIL.

Portanto, não faria sentido a empresa estrangeira fazer a aquisição direta das ações da
holding ICAL (ou diretamente de CIV) para possuir duas empresas distintas operando no mesmo
mercado no Brasil.

Veja-se que, ao fim e ao cabo (2014), as operações no Brasil foram unificadas em uma
única pessoa jurídica mediante incorporações sucessivas entre as empresas brasileiras do grupo
Owens-Illinois.

Ora, nesse caso, entendo que, a despeito de qual empresa nacional foi utilizada na
aquisição do investimento, era absolutamente legítima a opção dos controladores estrangeiros
remeterem os recursos a quaisquer de suas controladas no país para realização da aquisição de
investimento, mormente quando a investida desempenhava exatamente a atividade principal
desenvolvida em âmbito mundial pelo grupo. Raciocínio diverso implicaria dizer que os
controladores estrangeiros seriam obrigados a manterem duas empresas no Brasil, atuando em
paralelo, nas mesmas atividades, uma vez que OI BRASIL desempenhava absolutamente a mesma
atividade que CIV.

Por consequência, ao contrário do que se evidencia em muitas operações em que um
investidor estrangeiro pretende ingressar no mercado nacional e poderia fazer a aquisição direta da
investida e opta por primeiro constituir uma holding, no Brasil, capitalizá-la para a aquisição do
investimento e depois essa holding ser incorporada pela investida, no caso concreto o que se teve
foi a remessa de recursos para empresa já existente no Brasil para que pudesse expandir os
negócios já desempenhados no país. E não vem ao caso se o beneficiário da remessa inicial foi OI
LATAM, pois, ato contínuo, essa incorporou a holding investida (ICAL) e, no mês seguinte, foi
incorporada pela empresa operacional do grupo no Brasil (OI BRASIL – ora Recorrente).

Ou seja, tanto OI LATAM (quem recebeu os recursos do exterior), quanto OI BRASIL e
ICAL (holding investida) passaram a compor uma única pessoa jurídica, para, somente a partir de
então, o ágio na aquisição de ICAL passar a ser amortizado pela Recorrente.

Fl. 1150
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Portanto, se os recursos ingressaram em OI LATAM e essa depois foi incorporada por OI
BRASIL, tais fatos são absolutamente irrelevantes, pois a amortização de ágio somente teve início a
partir da confusão patrimonial entre OI LATAM, OI BRASIL e ICAL (holding investida).

É certo que o investimento do exterior poderia ter sido realizado diretamente na aquisição
da holding ICAL, mas, venhamos e convenhamos, isso não seria o natural quando os
controladores já possuíam empresa operacional no Brasil atuando no mesmo ramo da futura
investida.

Cabe lembrar que a opção utilizada pelos controladores foi a de empréstimo a sua
controlada no Brasil, e não aumento de capital, o que pode ser explicado por razões diversas (por
exemplo, o objetivo de não imobilizar todo o valor investido e/ou a necessidade de fluxo de caixa
futuro dos investidores, razões empresariais que, sem comprovação de simulação ou outra
patologia jurídica, não têm o Fisco o direito de impor outro modelo de negócio aos envolvidos na
operação somente com o intuito de maximizar a carga tributária nela incidente.

Até mesmo porque, ainda que o investimento tivesse sido realizado diretamente na investida
operacional CIV, em 2014, a fusão entre CIV e OI BRASIL, ou a incorporação de uma pela outra,
fariam surgir o direito à amortização do ágio independentemente do desenho inicial da operação no
que diz respeito ao ingresso dos recursos no Brasil.

Portanto, não vejo qualquer vício na estrutura de aquisição do investimento.

Por outro lado, alinho-me à posição defendida pela PGFN em suas contrarrazões no sentido
de que há fundamento autônomo para manutenção dessa infração, fundamento esse não abordado
na decisão de primeira instância: a estrutura montada pelos detentores do real investimento
realizado (empresa operacional CIV) não permite a amortização do ágio antes de 2014, quando OI
BRASIL incorporou a empresa efetivamente operacional adquirida. A aquisição da holding ICAL
não teve outro propósito que não fosse a antecipação da amortização do ágio que somente poderia
ocorrer quando OI BRASIL e a investida operacional CIV passassem a compor uma única empresa.

De fato, a autoridade fiscal não caracterizou somente OI LATAM como empresa veículo
(equivocadamente, a meu sentir): no Relatório Fiscal, em diversos pontos, ICAL é apontada como
empresa veículo, tendo sido interposta entre os alienantes (Família Brennand) e a verdadeira
empresa operacional investida (CIV) sem qualquer outro propósito que não fosse a redução de
tributos incidente na operação. Veja-se:
Portanto, no processo no 16561.720115/2016-74, onde foi julgado o ágio da
aquisição da ICAL/CIV, a decisão foi pela regularidade da operação, fixando, contudo, um prazo de
início de amortização distinto do utilizado pela impugnante. O que não objeto debate no presente
caso.
Já no julgamento do litígio instaurado no processo no 16561.720070/2017-19 a
maioria dos julgadores entendeu pela total regularidade das operações da impugnante, tanto em
relação ao ágio relativo à aquisição da ICAL/CIV quanto na aquisição da participação societária
junto a MASA, conforme pode-se verificar, em trecho extraído do voto da ilustre Conselheira
Gisele Barra Bossa, no Acórdão de no 1201-003.203 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a
Turma Ordinária, abaixo transcrito:
“77. Para as doutas autoridades fiscais e julgadoras, a aquisição da ICAL/CIV deveria ter
sido feita diretamente pela sócia da Recorrente no exterior (OI EUROPEAN GROUP B.V.), ao
Fl. 1151
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invés da OI LATAM, e que se assim tivesse ocorrido, não haveria o registro do ágio, nem se
incorreria nas despesas com juros relacionadas ao empréstimo externo tomado para a
aquisição dos investimentos, as quais teriam ocasionado prejuízo aos cofres públicos, uma
vez que reduziram a base tributável do IRPJ e da CSLL.
78. Data máxima vênia, tenho que discordar por completo de tal posicionamento, vez que (i)
não cabe ao Fisco impor ao contribuinte a adoção de estrutura que seja a mais rentável
aos cofres públicos; (ii) não cabe à fiscalização decidir se a aquisição de um negócio no
Brasil deve ser feita pela empresa existente no Brasil ou por seus sócios no exterior;(iii)
não há na legislação brasileira qualquer dispositivo que impeça um grupo multinacional
industrial de expandir as suas atividades no Brasil (seria, no mínimo, um contrassenso ao
desenvolvimento do país); e (iv) não pode o Fisco querer se valer do fato de a OI LATAM
ter tomado empréstimo da O-I MANUFACTURING NETHERLANDS, B.V. para adquirir a
ICAL/CIV e, posteriormente, as ações detidas pelos sócios minoritários na Recorrente, a fim
de sustentar o argumento de que a aquisição da ICAL/CIV poderia/deveria ter sido feita
diretamente pela OI EUROPEAN GROUP B.V., e que o procedimento adotado seria, portanto,
"abusivo"ou de que o real investidor seria a OI EUROPEAN GROUP B.V.
79. Ora, não existe qualquer "abuso" em optar por adquirir investimento através de
empresa já existente e legalmente constituída no Brasil, mormente quando não se trata
de "empresa veículo" sem atividades ou constituída apenas para adquirir investimento no
Brasil. Importante lembrar que a ICAL/CIV poderia, da mesma forma, ter sido adquirida
diretamente pela Recorrente, o que não ocorreu, conforme comprovado, em função da
participação minoritária do Grupo MASA no seu capital social e da falta de interesse destes
em investir, contrair empréstimos e expandir as atividades da empresa no Brasil com a
aquisição da ICAL/CIV.
80. E o fato de ter sido necessária a concessão de um empréstimo à OI LATAM por
empresa do grupo, não torna a operação feita no Brasil "sem propósito negocial"
ou"abusiva", sendo perfeitamente usual, do ponto de vista econômico e de gestão de
negócios, a tomada de crédito para a aquisição de investimentos relevantes (como o da
ICAL/CIV que envolveu mais de 1 bilhão de reais e a aquisição da participação societária
do Grupo MASA na Recorrente que envolveu mais de 200 milhões de Reais). Nesse
aspecto, evidencio que o Grupo Owens-Illinois também não dispunha de mais de 1 bilhão de
Reais em 2010 para simplesmente investir na compra da ICAL/CIV e que houve todo um
planejamento e endividamento financeiro no exterior para propiciar o envio de recursos à OI
LATAM para que essa pudesse adquirir a ICAL/CIV – evidente, por conseguinte, o esforço
financeiro.
81. Ainda no contexto da existência de propósito negocial para a operação e do fato de a
aquisição da ICAL/CIV ter sido feita pela OI LATAM e não pela OI EUROPEANGROUP B.V.,
sob a perspectiva das tratativas com a Família BRENNAND para a aquisição da ICAL/CIV, a
celebração e execução de contrato de compra e venda com empresa do Grupo Owens-
Illinois existente e constituída no Brasil facilitava, conforme restou esclarecido, as
negociações e o fechamento da compra.”
Fl. 1152
DF CARF MF
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Destarte, as outras respeitáveis turmas ordinárias, ao julgar os lançamentos de
exercícios anteriores, já analisaram exatamente a controvérsia acerca da aquisição da ICAL/CIV e
da aquisição da participação societária junto a empresa MASA, bem como da amortização do ágio
daí decorrente e consideraram não abusivas.
Nesse cenário alinho-me aos julgamentos anteriores do CARF e da própria DRJ.
Por outro lado, com relação à eventual controvérsia referente ao período (corte no
tempo) em que o ágio poderia ser aproveitado, entendo que não deve ser objeto de debate. Isto
porque tal discussão não foi abordada no presente lançamento tributário.
Com relação às glosas das despesas financeiras, também considero que foram
regulares. Adoto as razões de decidir dos julgamentos anteriores, abaixo transcritas.
Acórdão de no 1301-004.133 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma
Ordinária (16561.720115/2016-74), cujo relator fora Fernando Brasil:
“Portanto, em decorrência do princípio da livre iniciativa, as empresas podem escolher a
forma mais adequada para organizar seus negócios e obter os recursos financeiros
necessários para atingir seus objetivos institucionais, contanto que a forma escolhida não
seja ilícita ou que não haja abuso de direito.
Assim, diante a inexistência de evidências levantadas pela autoridade fiscal a caracterizar a
ilicitude do contrato de mútuo ou do abuso de direito decorrente da forma escolhida para a
injeção de recursos para aquisição da ICAL/CIV, entendo que não devem ser glosados os
valores de despesas de juros decorrentes do contrato de mútuo celebrado com pessoa
ligada sediada na Holanda.”
Acórdão de no 1201-003.203 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária (16561.720070/2017-19), relatoria de Gisele Barra Bossa:
“103. In casu, as despesas de juros incorridas pela Recorrente são despesas operacionais
perfeitamente dedutíveis como base no artigo 47 supra, uma vez que decorrem de operação
de empréstimo legítimo e comprovado, registrado no Banco Central do Brasil,efetivamente
contraído para a aquisição de investimentos (ICAL/CIV e ações residuais da Recorrente),
com vistas a expandir os negócios da empresa, o que se inseria dentre as atividades da OI
LATAM, a qual originalmente contraiu a dívida (que tinha em seu rol de atividades a
participação em outras sociedades) sucedida posteriormente pela ora Recorrente.”
Consequentemente, entendo ser improcedente a glosa das despesas financeiras
constantes do lançamento de ofício, bem como os lançamentos referentes à CSLL, afastando assim
aplicação de multas, inclusive a multa qualificada e reflexos de juros.
Diante o exposto, voto por conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de OFÍCIO,
mantendo integralmente a decisão recorrida e mantendo o cancelamento do Auto de Infração.
Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni
Fl. 1153
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