Tribunal: CARF
Processo: 15746.720636/2022-49
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALESSANDRO BRUNO MACEDO PINTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-15
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 04/10/2018 a 20/12/2018
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
No curso de procedimento fiscal instaurado, a transferência para a Autoridade Fiscal de informações atinentes às operações praticadas em instituição financeira, prescinde de autorização judicial quando o contribuinte, regularmente intimado, não as fornecer e o exame se revelar necessário. Não há quebra de sigilo bancário, mas apenas deslocamento das correspondentes informações, que continuarão preservadas sob a natureza fiscal de sigilo fiscal.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTADOR. INTERESSE COMUM. ARTIGO 124, INCISO I, DO CTN
Incabível a atribuição da responsabilidade solidária ao contador quando não comprovado o interesse comum, que deve ser jurídico, não econômico, e a atuação dolosa em vez da mera prestação de serviços a mando do preponente.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN.
A imputação da responsabilidade tributária impõe a autoridade tributária a obrigação de efetuar a subsunção do plano fático ao plano jurídico ao responsabilizar o sócio administrador, demonstrando e comprovando quais os atos foram por esse praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, relacionando referido(s) ato(s) a lei e/ou dispositivo do contrato social ou estatuto violados, devendo ser afastada quando o fundamento se revela genérico, deficiente ou ausente de subsunção.

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Período de apuração: 04/10/2018 a 20/12/2018
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSLL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO.
Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento), todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. Essa incidência aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 04/10/2018 a 20/12/2018
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do artigo 97, inciso VI, do CTN.
Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Fiscal, a aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa. Contudo, em obediência à retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, o percentual da multa qualificada deve ser reduzida de 150% (cento e cinquenta por cento) para 100% (cem por cento).
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas, incluídas as que julgam litígios fiscais, não detêm competência para decidir sobre a inconstitucionalidade de Leis, conforme inteligência da Súmula CARF no 2.

Inteiro teor:
DOCU MEN TO V A LIDA DO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.720636/2022-49
ACÓRDÃO
1402-007.094 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de agosto de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
ZAZ COMERCIO DE LUBRIFICANTES LTDA.

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 04/10/2018 a 20/12/2018
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
No curso de procedimento fiscal instaurado, a transferência para a
Autoridade Fiscal de informações atinentes às operações praticadas em
instituição financeira, prescinde de autorização judicial quando o
contribuinte, regularmente intimado, não as fornecer e o exame se revelar
necessário. Não há quebra de sigilo bancário, mas apenas deslocamento
das correspondentes informações, que continuarão preservadas sob a
natureza fiscal de sigilo fiscal.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTADOR. INTERESSE COMUM. ARTIGO
124, INCISO I, DO CTN
Incabível a atribuição da responsabilidade solidária ao contador quando
não comprovado o interesse comum, que deve ser jurídico, não
econômico, e a atuação dolosa em vez da mera prestação de serviços a
mando do preponente.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU
ESTATUTO. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN.
A imputação da responsabilidade tributária impõe a autoridade tributária a
obrigação de efetuar a subsunção do plano fático ao plano jurídico ao
responsabilizar o sócio administrador, demonstrando e comprovando quais
os atos foram por esse praticados com excesso de poderes ou infração de
lei, contrato social ou estatuto, relacionando referido(s) ato(s) a lei e/ou
dispositivo do contrato social ou estatuto violados, devendo ser afastada
quando o fundamento se revela genérico, deficiente ou ausente de
subsunção.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Fl. 947
DF CARF MF
Original

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Período de apuração: 04/10/2018 a 20/12/2018
IRRF.
PAGAMENTOS
SEM
CAUSA
OU
A
BENEFICIÁRIOS
NÃO
IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSLL APURADOS EM
FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS.
CABIMENTO.
Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota
de 35% (trinta e cinco por cento), todo pagamento efetuado pelas pessoas
jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas
especiais. Essa incidência aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou
aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua
causa.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 04/10/2018 a 20/12/2018
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e
é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração
afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do artigo 97, inciso VI,
do CTN.
Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a
ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Fiscal, a
aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa. Contudo, em obediência
à retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do
CTN, o percentual da multa qualificada deve ser reduzida de 150% (cento e
cinquenta por cento) para 100% (cem por cento).
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.
COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas, incluídas as que julgam litígios fiscais, não
detêm competência para decidir sobre a inconstitucionalidade de Leis,
conforme inteligência da Súmula CARF no 2.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) negar provimento
ao recurso de ofício para manter a exclusão da responsabilização solidária dos senhores Ênio
Fl. 948
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Armando Piccino, Celso Luís Olivatto e Edílson Antônio Bianconi; ii) negar provimento aos recursos
voluntários da recorrente e solidário a fim de, ii.i) rejeitar todas as preliminares arguidas, tendo
em vista que o auto de infração é válido, não havendo que se falar em nulidades; ii.ii) manter os
lançamentos de IRRF sobre pagamentos sem causa, a teor do disposto no artigo 61, da Lei no
8.981/1995; ii.iii) manter a multa de ofício qualificada aplicada, reduzindo seu percentual a 100%
por força da atual redação do artigo 44, da Lei no 9.430/1996, trazida pelo artigo 8o, da Lei no
14.689, de 2023 e em obediência à retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c”, do CTN;
ii.iv) manter a sujeição passiva solidária imputada a GB CORP S/A.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo
Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo
Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
1.
Trata-se de Recursos Voluntários interpostos por GB CORP S/A e ZAZ COMÉRCIO DE
LUBRIFICANTES LTDA., em face v. acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil do
Ceará que decidiu manter em parte o Auto de Infração, com a consequente exigência integral do
crédito tributário e exclusão do vínculo de responsabilidade solidária dos senhores Ênio Armando
Piccino (contador), Celso Luís Olivatto e Edílson Antônio Bianconi (sócios administradores).
2.
O Auto de Infração foi fundamentado nos seguintes termos:

Fl. 949
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Fl. 950
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Fl. 951
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Fl. 952
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Fl. 953
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Fl. 954
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Fl. 955
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3.
Para evitar repetições, colaciono o relatório do v. acórdão recorrido:
[...] Trata-se de auto de infração de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) em face ao
contribuinte acima identificado e a responsáveis solidários arrolados na auditoria fiscal, no valor
principal de R$ 10.720.769,16, acrescido de juros e multa de ofício qualificada, com a infração de
pagamento sem causa ou beneficiário não identificado (e-fls. 445 a 466).
Relatório de Auditoria Fiscal (e-fls. 410 a 444)
Feita a contextualização da empresa e do procedimento fiscalização, desdobramento da investigação
no âmbito das contribuições sociais do PIS e da Cofins, a autoridade tributária verificou que o
contribuinte efetuou pagamentos à empresa GB CORP S/A sem apresentação de justa causa, nem
emissão de notas fiscais eletrônicas compatíveis com as remessas de R$ 19.910.000,00.
A autoridade tributária intimou a GB CORP S/A, que apresentou cópia de contratos de mútuo não
quitados, empregados para investimento na empresa Metasa S.A. Indústria Metalúrgica.
A autoridade tributária descreve terem sido realizados dois contratos de mútuo, um de 17/10/2018,
no valor de R$ 20.000.000,00, e outro de 22/4/2019, no valor de R$ 10.000.000,00, e tais valores
teriam sido integralmente utilizados para compra de ações de empresa terceira.
Entretanto, foram comprovados pagamentos de apenas R$ 17.500.000,00, realizados antes das
assembleias da citada Metasa S.A. que autorizaram os aumentos do capital social. Parte dos valores
remetidos não foram contabilizados pela GB CORP S/A, mas apenas endossados, e transferidos do
contribuinte acima identificado à Metasa S.A. entre 5 e 8/10/2018.
Além do mais, em razão de a GB CORP S/A ser constituída pelos mesmos sócios do contribuinte
acima identificado, criada e utilizada apenas e tão somente para receber pagamentos de R$
30.000.000,00, a partir de contratos não quitados sem cláusulas de pagamento de juros de mora ou
qualquer outra atualização, a autoridade tributária apurou IRRF sobre os pagamentos sem causa
identificados na planilha do § 67, na forma do art. 61, § 1o, Lei 8981/95.
Houve a qualificação da multa de ofício aplicada, na forma do art. 44, § 1o, Lei 9430/96,
caracterizada as condutas dos arts. 71 e 72 da Lei 4502/64; responsabilidade solidária dos sócios -
administradores Celso Luís Olivatto e Edilson Antônio Bianconi nos arts. 124, II, 135, III e 137, I do
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CTN, do contador Enio Armando Piccino, no art. 124, I, do CTN, e da empresa GB CORP S/A e seus
sócios, também no art. 124, I, do CTN.
O contribuinte tomou conhecimento do lançamento em 28/7/2022, e-fls. 481, na mesma data que
Celso Luís Olivatto, Edílson Antônio Bianconi, Enio Armando Piccino e GB CORP S/A (e-fls. 482 a 485).
Impugnação do Contribuinte e de Ênio Armando Piccino (e-fls. 490 a 525)
O contribuinte e o responsável solidário apresentaram defesa conjunta em 29/08/2022.
A defesa afirma haver prejuízo à defesa pela inobservância de normas procedimentais referentes à
autorregularização, produzindo vício material, e afastando a possibilidade prévia de eliminar multas,
encargos, acusações descabidas de infrações e eventual denúncia espontânea, em evidente prejuízo
à contribuinte.
Requer a nulidade por ter atos praticados por Auditor-Fiscal não pertencente à equipe de
fiscalização, além de não haver ocorrida a emissão de TDPF, pelo encerramento da fiscalização
referente às contribuições sociais e pela não inclusão do IRRF na ampliação da ação fiscal. E, ainda,
pela remissão a processo administrativo onde estão contidos argumentos e provas.
Menciona o estranhamento da intimação contendo movimentações financeiras, quando a
autoridade tributária já disponha das informações na e-Financeira. E, novamente, requer a nulidade
por haver ocorrido a quebra do sigilo bancário sem autorização jurídica ou legal.
Ainda peticiona o desentranhamento do Relatório de Auditoria pois juntado em data posterior ao
Auto de Infração.
Rebate a responsabilização solidária a ENIO ARMANDO PICCINO, pois todas as ações a ele atribuídas
decorriam de seu mister no cumprimento das obrigações acessórias determinadas pela legislação
tributária. Repudia a acusação de interesse comum.
No mérito, defende a comprovação da causa de pagamento – o Contrato de Mútuo –, de tal modo
que entende não haver fundamento legal ou descrição pela desconsideração da causa apresentada.
Fala que não pode ser considerado inidôneo o contrato apresentado, portanto ausente
o fundamento legal, não há meio de exercer a defesa. Refuta os acórdãos apresentados para
formulação do lançamento.
Afirma ter havido erro no dimensionamento do tributo e na ocorrência do fato gerador, com base no
art. 210 do Regulamento do Imposto de Renda, declinando que a base de cálculo do IR é
o lucro real, presumido ou arbitrado, não o faturamento bruto.
Requer a conversão do julgamento em perícia.
Critica o caráter confiscatório da multa aplicada e a inespecificidade da fundamentação da multa,
além de apresentar motivos para sua desconsideração.
Impugnação de Celso Luís Olivatto e Edilson Antônio Bianconi (e-fls. 546 a 584)
Os responsáveis solidários apresentaram defesa conjunta em 29/8/2022.
A defesa rebate a responsabilização solidária, criticando a imputação por não terem sido sócios -
administradores, mas diretores da GB CORP S/A, caracterizado vício material. Não foram ainda os
beneficiários de recebimentos, em face à personalidade jurídica, que crê ter s ido indevidamente
desconsiderada.
Fl. 957
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A defesa enumera vícios procedimentais que, em seu entender, maculam a fiscalização+ a não
intimação durante o procedimento fiscal, a data de encerramento e a falta de continuidade do
procedimento e a competência da autoridade tributária que subscreveu o relatório.
No mérito, defende a inocorrência de pagamento sem causa, amparado em contrato de mútuo, cuja
inidoneidade não restou provada. Adiciona a isto a pandemia de Covid-19, que postergou
o prazo prescricional dos contratos privados, e o caráter alegadamente presumido das ilações fiscais.
Protesta pela juntada de provas.
Requer seja declarada a ilegalidade das provas levantadas pelo Auditor-Fiscal, por vício de
competência, motivação e falta de autorização legal ou judicial.
Solicita a conversão do julgamento em perícia, com indicação de perito e formulação de quesitos.
Critica o cálculo de juros sobre a multa, a qualificação e a confiscatoriedade da multa e requer sua
redução ao patamar de 20%.
Impugnação de GB CORP S/A (e-fls. 600 a 640)
A empresa apresentou defesa em 29/8/2022, e rebate a responsabilização solidária a partir do
afastamento do interesse comum.
No mais, repete os mesmos argumentos apresentados na impugnação de Celso Luís Olivatto e
Edílson Antônio Bianconi.
[...]
4.
A DRJ/CE (DRJ03) proferiu o v. acórdão recorrido de fls. 659/683 julgando
parcialmente procedente as Impugnações da contribuinte e dos responsáveis solidários apenas
para excluir do polo passivo da obrigação tributária os responsáveis solidários Ênio Armando
Piccino, Celso Luís Olivatto e Edílson Antônio Bianconi, mantendo os créditos tributários apurados
no auto de infração, assim ementado:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Período de apuração: 04/10/2018 a 20/12/2018
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
No curso de procedimento fiscal instaurado, a transferência para a autoridade tributária de
informações atinentes às operações praticadas em instituição financeira prescinde de autorização
judicial quando o contribuinte, regularmente intimado, não as fornecer e o exame se revelar
necessário. Não há quebra de sigilo bancário, mas apenas deslocamento das correspondentes
informações, que continuarão preservadas sob a natureza fiscal de sigilo fiscal.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. ART. 135, III,
DO CTN.
A imputação da responsabilidade tributária impõe a autoridade tributária a obrigação de efetuar a
subsunção do plano fático ao plano jurídico ao responsabilizar o sócio administrador, demonstrando
e comprovando quais os atos foram por esse praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatuto, relacionando referido(s) ato(s) a lei e/ou dispositivo do contrato social
ou estatuto violados, devendo ser afastada quando o fundamento se revela genérico, deficiente ou
ausente de subsunção.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTADOR. INTERESSE COMUM.
Fl. 958
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Incabível a atribuição da responsabilidade solidária ao contador quando não comprovado o interesse
comum, que deve ser jurídico, não econômico, e a atuação dolosa em vez da mera prestação de
serviços a mando do preponente.
CONTRATO DE MÚTUO. PAGAMENTO SEM CAUSA.
Estão sujeitos à incidência do imposto de renda retido na fonte à alíquota de 35% os pagamentos
efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios quando não comprovada a operação ou a sua
causa, pois descaracterizada a natureza de mútuo das transferências de recursos realizada entre as
partes.
MULTA QUALIFICADA.
A formalização de instrumento contratual de mútuo, descaracterizado após a análise da autoridade
fiscal, caracteriza o intento fraudulento do contribuinte de disfarçar a natureza das remessas
realizadas, ato este que apenas poderia ser praticado em conluio com a parte terceira.
5.
Inconformados com o v. acórdão a quo, ZAZ COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA, e
ENIO ARMANDO PICCINO opuseram Embargos de Declaração de fls. 700/708, bem assim GB CORP
S/A às fls. 713/714, alegando supostos vícios de omissão, obscuridade e contradição existentes no
Acórdão no 103-012.600, de 29 de março de 2023, expedido pela 4a Turma de Julgamento da
DRJ03.
6.
Contudo, ambos foram inadmitidos, conforme despacho de fls. 915/919, vez que
nos termos do Decreto no 70.235/1972, não há previsão legal expressa para interposição de
embargos de declaração e/ou inominados pelo contribuinte contra acórdão da DRJ, mas tão
somente do CARF.
7.
Ademais disso, GB CORP S/A e ZAZ COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA.,
interpuseram Recursos Voluntários de fls. 735/802 e 821/913, respectivamente, visando sua
reforma, repetindo os mesmos argumentos das Impugnações, sem, contudo, trazerem aos autos
qualquer elemento novo ou terem apresentado documentos que comprovassem as alegações.
8.
A Recorrente GB CORP S/A arguiu, em síntese, que – v. cf. fls. 735/802:
(i)
“ILEGITIMIDADE DA GB CORP S/A – INTERESSE COMUM”, vez que “(...) O
conceito de CONLUIO para a decisão ocorreria de forma automática, como
sinônimo, da ocorrência de INTERESSE COMUM – pois afirma que “conluio
pressupõe a atuação de duas partes em busca de um interesse comum”. (...)”,
acrescenta que “(...) O CONLUIO apontado no caso, seria porque o
“instrumento contratual só poderia ser assinado em conluio com a empresa
mutuária”, ou seja, a conduta que apontou como CONLUIO não é de
SONEGAÇÃO ou FRAUDE, mas de assinar contrato de mútuo. Não se afigura
como conduta ilícita. O CONLUIO, portanto, não serve para os fins de atribuir a
responsabilidade do caso, por INTERESSE COMUM (CTN, ART. 124, INC. I).
(...)”, aduziu ainda que “(...) O fato gerador do IRRF é ENVIAR PAGAMENTOS –
a Recorrente não praticou essa conduta; no máximo se diria que teve interesse
econômico, o mesmo de QUALQUER MUTUÁRIO! Não configura ilícito (...)”,
afirmou que “(...) resta evidente que não há interesse comum, nos termos em
que preconizados pelo artigo 124, inciso I do CTN ao caso concreto, tendo em
vista que os fatos acusados não tem por pressuposto o interesse jurídico em
comum das duas pessoas jurídicas envolvidas, ao contrário, seus interesses no
Fl. 959
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caso são antagônicos, quer seja como mutuante e mutuária, quer seja como
pagadora e recebedora. Nem foi indicado fato jurídico específico, distinto do
fato gerador! (...)”, e conclui asseverando que “(...) não eram sócios ou
acionistas da GB CORP S/A, o que caracteriza vício material na acusação vez
que prejudicam a defesa e influenciou o julgador. Reitera o pedido para
afastamento da responsabilidade solidária por ilegitimidade da mutuária (...)”;
(ii)
“ENCERRAMENTO E ILEGALIDADE”, vez que “(...) Considerando que o prazo
TDPF-D é de 60 dias como diz a norma vinculante, o Termo teria sido
prorrogado em 29 DE JULHO DE 2022. Os TERMOS DE CIÊNCIA E
ENCERRAMENTO foram lavrados em 26/07/2022, e o AUTO DE INFRAÇÃO foi
lavrado em 21/07/2022. Evidente que há prejuízo à autuada além de mera
irregularidade. (...)”;
(iii) “NÃO CONTINUIDADE”, vez que “(...) Conforme as normas regentes
transcritas acima, o prazo de encerramento do TDPF de fiscalização é de 120
(CENTO E VINTE) DIAS, ou seja, encerrou-se em 09/06/2020. (...)”, e conclui
asseverando que “(...) O art. 13 por sua vez exigia que um novo fosse emitido,
e não o foi – as normas existem por um motivo, de segurança jurídica do
contribuinte e responsáveis; portanto, também nesta razão requer seja
cancelado o lançamento (...)”;
(iv) “COMPETÊNCIA”, vez que “(...) ignorando a norma procedimental e
competência, o r. auditor continuou emitindo intimações, diligências e lavrou
o auto de infração para procedimento que não lhe competia, induzindo a
impugnante a erro quanto sua legitimidade! Pelo princípio da estrita
legalidade, boa-fé e confiança na relação com a administração pública, requer
sejam reconhecidos como nulos todos atos praticados após 07/06/2021 (...)”,
e conclui requerendo que “(...) seja reformada a decisão deficiente em mais
esse fundamento! (...)”;
(v)
“CERCEAMENTO DE DEFESA”, vez que “(...) a autoridade fiscal sempre faz
referências a provas e documentos que na realidade não fazem parte destes
autos, e muito mais provavelmente nem de nenhum outro procedimento (...)”,
acrescentou que “(...) foram impugnadas as provas citadas em procedimento
fiscal autônomo e diverso, caracterizado o cerceamento de defesa nos
presentes autos, quer seja porque não instruíram os presentes autos, quer seja
porque a GB CORP S/A não foi parte fiscalizada naquele procedimento, nem
participou da produção de tais provas, não havendo hipótese, assim, de
utilização das mesmas nos presentes autos sem ofensa insanável ao
contraditório (...)”, e conclui afirmando que “(...) Houve o cerceamento de
defesa e o Acórdão não quis reconhecer – o lançamento teve falha instrutória,
não contendo as provas que permitissem a devida compreensão e defesa (...)”;
(vi) “FALTA DE PROVA DA INIDONEIDADE”, vez que “(...) Não consta nenhuma
razão para descaracterização ou desconsideração dos contratos encartados
(...)”, acrescentou que “(...) A prova do dolo ou fraude ou conluio incumbe ao
fisco. Não consta dos autos, senão um conjunto de conjecturas para, na linha
da autoridade lançadora, dar um verniz de inidoneidade e ilegalidade, quando
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na verdade trata-se de ato verídico, perfeito e acabado (...)”, e conclui
afirmando que “(...) Nenhuma razão válida foi declinada pela autuação, nem
pela Decisão – que acrescentou motivos – para que fosse desconsiderado o
documento e o objeto/causa dos pagamentos, portanto não se pode afastar a
natureza do mútuo (...)”;
(vii) “FALTA DE EXIGIBILIDADE – VENCIMENTO DO MÚTUO”, vez que “(...) A
empresa GB CORP S/A, como relatado, que tem fonte de renda em dividendos,
dependendo dos resultados de suas ações para poder adimplir o mútuo, viu-se
em meio à pandemia quando do vencimento do contrato e impossibilitada de
cumprir o prazo esperado, diante de evento fortuito ou força maior, que foi a
crise sanitária. Não recebeu distribuição de lucros para adimplir suas
obrigações – aliás, houve uma PANDEMIA que certamente impossibilitou ou
dificultou os negócios de prosperarem (...)”, acrescentou que “(...) Uma
remissão da dívida sim seria considerada uma receita da GB CORP S/A, mas
não houve em momento algum – por mais que a Recorrente goste da ideia de
livrar-se de obrigação e reduzir seu passivo. Há de se considerar ainda o
princípio da continuidade - ou seja, não pode o auditor presumir intenção da
empresa, muito menos que ela cessaria sua atividade (...)”, e conclui
afirmando que “(...) não tendo havido a baixa no passivo, nada leva a concluir
pelo lançamento efetuado, que deve ser cancelado materialmente,
considerando o contrato de mútuo como válido, reformando a decisão
recorrida (...)”;
(viii) “NÃO PRESUNÇÃO DO FATO GERADOR”, vez que “(...) Não consta nenhum
elemento que permitisse à autoridade lançadora ou julgadora efetuar
presunção de fato gerador – contrária às provas e elementos materiais dos
autos. Há diversas provas nos autos sobre o mútuo efetivamente operado –
pagamento e sua causa (...)”, acrescentou que “(...) A vontade do fisco não
pode ser de desvirtuar o mundo fático e real. Ademais, a contribuinte poderia
muito bem ter distribuído lucros aos ex-sócios (sem incidência de tributo), e os
ex-sócios terem utilizado os recursos para aumentarem o capital de outras
empresas (sem incidência de tributo), atos cotidianos e perfeitamente legais;
se fosse esta a mera intenção dos mesmos! (...)”, e conclui afirmando que “(...)
Não foi – poderiam ter “transferido o dinheiro” desta forma, mas não foram
atos de sócios, mas sim atos das pessoas jurídicas que firmaram negócio em
sua liberdade de contratar. Inclusive o que mais se exige para a formação de
um negócio legítimo – tendo as partes instrumento legal, comprovação e
identificação plenas? Para qualquer pessoa, natural ou jurídica, seria um ato
válido; por que não para a impugnante? (...)”;
(ix) “BASE DE CÁLCULO DA RENDA e ALÍQUOTA”, vez que “(...) dá impressão de
que a finalidade da autuação fiscal era caracterizar pagamento sem causa
definida – foi PARA ISSO que “descaracterizou a alegação de mútuo”. Houve
prejuízo até da abordagem da questão, que não foi aprofundada ou conhecida
pela decisão, devido às premissas e fundamentos inválidos (...)”;
(x)
“AFASTAMENTO DO LANÇAMENTO POR NÃO SUBSUNÇÃO DOS FATOS À
HIPÓTESE”, vez que “(...) Os beneficiários foram todos identificados! Evidente
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que não se aplica o art. 730. O auto sequer menciona o §1o no fundamento, e
mesmo assim melhor sorte não lhe assistiria, já que consta dos autos tanto a
prova da operação quanto sua causa contratual. Houve INADEQUADA
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL! (...)”;
(xi) “NÃO OCORRENCIA DOS FATOS GERADORES”, vez que “(...) nos termos do
art. 65, §7o, “b”, da Lei no 8.981, de 1995, o IRRF decorrente das operações de
mútuo entre pessoas jurídicas deve ser retido apenas por ocasião da
restituição (pagamento de rendimentos) (...)”, e conclui afirmando que “(...)
Essa afirmação encontra guarida na SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT No 1,
DE 23 DE JANEIRO DE 2008, sendo que não é mencionada nenhuma ocasião de
pagamento de rendimentos, devendo ser afastado o fato gerador (...)”;
(xii) “DAS PROVAS E PERÍCIA”, vez que “(...) A perícia suscitada buscava provar
justamente a afirmação sobre a efetivação das operações, legitimidade da
causa (contrato), para comprovar que as operações ocorreram de fato,
tiveram base em prova e causa causa comprovada, com beneficiários
identificados (...)”, e conclui afirmando que “(...) ainda que haja manutenção
do Acórdão, e/ou lançamento, é relevante ao caso o deferimento da perícia
(...)”;
(xiii) “ENCARGOS – LIMITAÇÃO DE JUROS SOBRE MULTA A PERÍODO APÓS
LAVRATURA”, vez que “(...) A multa somente nasce na lavratura do auto de
infração, não havendo qualquer outra forma de adimpli-la antes da data da
lavratura, sendo que não há razão ou autorização legais para incidir juros
sobre uma obrigação que não era exigível e nem existia (...)”, e conclui
afirmando que “(...) a decisão tratou de juros de mora sobre a multa – ou seja,
da data da lavratura em diante, quando a necessidade era confirmar que não
haja juros embutidos na base de cálculo da multa desde a data da lavratura
(...)”;
(xiv) “MULTA QUALIFICADA - AFASTAMENTO”, vez que “(...) não há nenhuma
prova ou circunstância que autorizasse a qualificação da multa – somente
“palavras jogadas” que não podem sustentar tão grave punição. Cita “dolo”
pela existência de “sonegação” (como se o dolo sempre existisse e não
precisasse de demonstração), e cita genericamente “agir em conluio com
outras empresas” para inserir uma “palavra-chave” de conluio, também
jogada no texto, sem a menor relação com os fatos e nenhuma comprovação
ou apontamento (...)”, e conclui afirmando que “(...) É evidente que a
qualificação da multa deve ser afastada, reformando-se a decisão (...)”; e,
(xv) “MULTA – NÃO CONFISCO E LIMITAÇÃO A 20%”, vez que “(...) Conforme o
fundamento legal do art. 61, da Lei 9.430/96, requer a aplicação do §2o que
prevê: “O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.”
(...)”, e conclui afirmando que “(...) por vedação ao confisco reconhecida,
requer a redução da multa aplicada a patamar de 20% do tributo, e
subsidiariamente vedando-se ultrapasse o tributo (...)”.
9.
A Recorrente ZAZ COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA asseverou no extenso
recurso de fls. 821/913, que de tão amplo precisa de sumário, em síntese, que:
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(i)
“DO AUTO DE INFRAÇÃO E SEU RELATO – PREJUÍZOS À DEFESA”, vez que
“(...) consta do auto de infração, para a Contribuinte e demais
corresponsabilizados, bem como perante a lei, seria INDISPENSÁVEL para a
autuação e lançamento, indispensável para a descrição da ocorrência do fato
gerador, indispensável para a determinação da matéria tributável e cálculo do
montante do tributo devido (CTN 142). Por isso tudo, demandou atenção da
Contribuinte para exercício da defesa/impugnação (...)”, aduziu ainda que
“(...) não é possível manter a posição do Acórdão de que não houve qualquer
prejuízo à defesa do auto de infração, uma vez que tanto o Decreto 70.235/72
como Decreto 7.574/11 preveem que a autoridade lançadora fará a instrução
do lançamento com todos os elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito! Ao mesmo tempo, a legislação prevê (como
falsamente afirmou o Relatório), o dever funcional de relatar todas as
ocorrências durante o procedimento (...)”, afirmou que “(...) o Acórdão
confessa os vícios materiais, pontuados alhures. No caso, o próprio
lançamento foi instruído com preterição do direito de defesa por dificultar seu
exercício, tratando-se de nulidade conforme art. 59, II do Decreto 70.235/72.
O lançamento foi inadequadamente instruído e, enquanto um processo
“tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido” nos termos do Código Tributário Nacional – CTN, art. 142, a
tendência do processo foi inversa – prejudicou a clareza, compreensão e a
verificação dos fatos (...)”, e conclui asseverando que “(...) Ao contrário do que
afirma o Acórdão, houve sim prejuízo à defesa; mesmo admitindo-se que o
Relatório de Auditoria fosse válido e que seria um elemento complementar do
auto de infração, integrando o lançamento (...)”;
(ii)
“DEMAC
–
COMPETÊNCIA
FUNCIONAL, PROGRAMA
DE APOIO À
CONFORMIDADE E OPORTUNIZAÇÃO”, vez que “(...) As diligências, “visitas
informais” física e virtualmente, a desconsideração da legislação, as opiniões e
falácias, as diligências sem ação fiscal autorizadora, a animosidade, a total
ausência de qualquer orientação à contribuinte – isso tudo sim causa
estranheza para a Contribuinte, vez que o r. auditor que chega ao ponto de
visitar, levantar informação sobre ex-sócios, guardar imagens de sites sem
relação com a autuada, promover diligências sem justa causa qualquer, com
tanta “atenção” dispendida, ainda assim sequer orienta, nem instrui sobre
regularização nenhuma? (...)”, aduziu ainda que “(...) Daí advertir que os autos
foram lavrados sob aparente pessoalidade e muito possível perseguição,
demonstrada em elementos materiais do Relatório e dos autos, pelo que foi
possível prima facie constatar. O Auditor Fiscal responsável pela lavratura e
lançamento ultrapassou os limites da função, desviando o poder dos
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parâmetros do art. 6o da Lei 10.593/02 e Decreto no 6.641/08 e ignorando por
completo qualquer realidade nesta crença, fora da razoabilidade, dificultando
a defesa, já que no exercício da função não se ateve aos procedimentos de
fiscalização e atos conforme definidos na legislação específica, tampouco
procedeu à orientação do sujeito passivo em qualquer momento, para
constituir crédito mediante procedimento de lançamento. (...)”, e conclui
asseverando que “(...) Isso porque há patente prejuízo para a contribuinte,
obrigada a atender à fiscalização de forma contrária ao que dispõem as
normas. O próprio controle de legalidade dos atos administrativos deve ser
exercido pela Administração Pública, anulando tal ato que furta qualquer
controle da atividade de fiscalização – inclusive é neste clima que ocorreram
diversos vícios insanáveis, como o desrespeito ao decurso de prazo da
intimação para informações bancárias, previamente à expedição das
Requisições de Informações sobre Movimentações Financeiras – RMFs,
adiante abordado. Assim, requer seja reconhecido o vício material de
motivação que macula a própria legalidade no caso, bem como lealdade e
boa-fé, pela inadequada redação e descrição como feitas (...)”;
(iii) “VÍCIOS MATERIAIS E PREJUDICIAIS NO PROCEDIMENTO FISCAL”, requereu a
nulidade por ter atos praticados por Auditor Fiscal não pertencente à equipe
de fiscalização, além de não haver ocorrida a emissão de TDPF, pelo
encerramento da fiscalização referente às contribuições sociais e pela não
inclusão do IRRF na ampliação da ação fiscal. E, ainda, pela remissão a
processo administrativo onde estão contidos argumentos e provas. Ao final
peticiona pelo desentranhamento do Relatório de Auditoria, pois juntado em
data posterior ao Auto de Infração;
(iv) “RMF - REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE A MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA – FALTA DE JUSTA CAUSA, AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU
EXCEPCIONALIDADE”, menciona o estranhamento da intimação contendo
movimentações financeiras, quando a autoridade tributária já disponha das
informações na e-Financeira, bem assim ausência de autorização judicial,
requerendo ao final a nulidade por haver ocorrido a quebra do sigilo bancário
sem autorização jurídica ou legal;
(v)
“MÉRITO – LANÇAMENTO DE IRRF”, defende a comprovação da causa de
pagamento – o Contrato de Compra e Venda de Etanol (Álcool Etílico)
Hidratado Combustível para Entrega Futura –, de tal modo que entende não
haver fundamento legal ou descrição pela desconsideração da causa
apresentada. Afirma que não pode ser considerado inidôneo o contrato
apresentado, portanto, ausente o fundamento legal, não há meio de exercer a
defesa. Refuta os acórdãos apresentados para formulação do lançamento.
Afirma ter havido erro no dimensionamento do tributo e na ocorrência do
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fato gerador, com base no artigo 210 do Regulamento do Imposto de Renda,
declinando que a base de cálculo do IR é o lucro real, presumido ou arbitrado,
não o faturamento bruto. Aduz ser indevida a qualificação da multa por
alegação de fraude/sonegação, requerendo ao final o afastamento do
lançamento; e,
(vi) “NECESSIDADE DE PERÍCIA E NULIDADE DO ACÓRDÃO”, requereu o retorno
dos autos à 1a instância para realização de prova pericial a guiar os julgadores;
(vii) “MULTA”,
critica
o caráter
confiscatório
e a inespecificidade
da
fundamentação da multa aplicada, requerendo o afastamento da multa
confiscatória fixada no percentual de 150%, cumulativamente, caso mantida a
multa, requer a limitação ao percentual a 20%, ainda mais diante da falsa
premissa do acórdão e uma vez que as já citadas normas que exigem
observância a precedentes qualificados, o que é diferente de exercer controle
de constitucionalidade no âmbito administrativo.
10.
Foram juntadas contrarrazões ao recurso de ofício de fls. 717/732 e 805/818, por,
respectivamente, Celso Luis Olivatto e Edilson Antonio Bianconi e Ênio Armando Piccino.
11.
Por fim, no dia 02/08/2024, a contribuinte ZAZ COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA.
juntou aos autos petição e documentos de fls. 930/946, aduzindo que continuou a cobrança
contra a mutuária GB CORP S/A, mediante notificação e posterior ajuizamento de ação de
cobrança.
12.
Afirma ainda, que a mutuária comprometeu-se a adimplir a dívida, informando que
dispõe de patrimônio em valor equivalente, diverso de numerário/caixa, conforme instrumento de
“Confissão de Dívida” anexado aos autos.

É o relatório.

VOTO
Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator
13.
Do Recurso De Ofício
13.1
O v. acórdão recorrido de fls. 659/ 683 julgou procedente em parte as Impugnações
determinando a exclusão da sujeição passiva da lide dos senhores Ênio Armando Piccino
(contador), Celso Luís Olivatto e Edílson Antônio Bianconi (sócios administradores), contudo,
manteve o crédito tributário em litígio.
13.2
Cabe salientar que o interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é
sempre jurídico, não devendo ser confundido com “interesse econômico”, “sanção”, “meio de
justiça” etc.
13.3
Desta forma, o interesse comum reside no fato ou na relação jurídica vinculada ao
fato gerador do tributo. Logo, é responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando
individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o
fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao
fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta
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última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma
indireta.
13.4
Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação do
inciso I, do art. 124, do CTN, não pode estar dissociada do princípio da capacidade contributiva
contida no § 1o, do art. 145 da CF/88, o qual deve ser aplicado no seu duplo aspecto.
13.5
Assim sendo, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas relacionadas a ato, a
fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da regra-matriz de incidência tributária
(mediante atuação ilícita), está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização
tributária solidária.
13.6
Contudo, não é qualquer pessoa que pode ser responsabilizada. Esta deve ter
vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição,
comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na
configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
13.7
Portanto, não é qualquer pessoa ou interesse comum que pode ensejar a aplicação
do disposto no inciso I, do art. 124, do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica
relacionada ao fato jurídico tributário. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do
vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode
caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse
comum daquela pessoa no cometimento do ilícito.
13.8
Com relação a exclusão do polo passivo por responsabilidade solidária do senhor
Ênio Armando Piccino, contador da empresa, não há reparos a serem feitos ao acórdão recorrido
da DRJ/CE (DRJ03), vez que não foram juntadas pela Autoridade Fiscal provas hábeis e suficientes
para atestar a participação deste por “interesse comum” nas fraudes cometidas.
13.9
O simples fato de ter feito a escrituração da empresa com a elaboração das
declarações, demonstrativos e escriturações, não pode ser considerado como prova de que o Sr.
Ênio sabia ou agiu na configuração do ilícito tributário caracterizado por transferências de
recursos, albergadas por contrato de compra e venda futura, à empresa Noroeste Distribuidora de
Combustíveis Eireli.
13.10
Ainda que se considere que ele tenha agido no sentido supramencionado, isto
atrairia a responsabilização solidária do preposto (contador), não pelo artigo 124, inciso I, do CTN,
mas pelo artigo 124, inciso II, do CTN, vez que o “interesse comum” não é econômico, mas
jurídico, e a Autoridade Fiscal associou a atuação do contador com o fato de que, depois,
receberia em transferência as quotas dos dois sócios da empresa para se tornar o único
sócio/administrador.
13.11
Logo, não existiu “interesse comum” comprovado, mas tão somente presumido.
13.12
Ademais disso, os preponentes são responsáveis pelos atos dos prepostos, nos
termos do artigo 1.178 do Código Civil, salvo se este tenha agido com culpa ou dolo comprovados
factualmente, não presumidos, in verbis:
Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus
estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.
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Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o
preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela
certidão ou cópia autêntica do seu teor.
13.13
Com efeito, como não houve a comprovação cabal fática, tampouco
fundamentação legal adequada para atribuir a responsabilidade solidária do contador, e, por estar
circunscrito à lide não pode este Julgador inovar o lançamento com a alteração da base legal
utilizada para atribuição de responsabilidade solidária, sob pena de cerceamento do direito de
defesa.
13.14
Por fim, mesmo que tivesse conhecimento das irregularidades, não tendo poder de
gerência, não poderia fazer mais que aconselhar e orientar os administradores da sociedade no
sentido do cumprimento da Lei.
13.15
Porém, sua omissão neste ponto não tem como ser considerado como infração ou
interesse comum que leve à sua responsabilização solidária, ou o mesmo ocorreria
contumazmente com advogados em todos os tipos de causas. Pois inexiste no ordenamento
jurídico previsão de infração por “falta de oferecimento à clientes de expertise e aconselhamento
na obrigação de cumprir a lei”.
13.16
O lançamento fiscal e a exigência do crédito tributário, mesmo que por
responsabilização, não pode se basear apenas em suposições e indícios. E, nos autos, como já
asseverado, inexistem provas de que Sr. Ênio, pessoalmente ou por mandato, tenha praticado ele
mesmo atos com excesso de poderes e infração à lei, ou tenha tido algum interesse comum nos
fatos dolosos constatados, não podendo se considerar como “interesse comum” o fato do
contador querer manter sua condição de contador da empresa.
13.17
Portanto, não comprovado o “interesse comum” jurídico, não econômico, de que
trata a norma de responsabilidade, não caracterizado o conluio entre as partes, mas a mera
prestação de serviços do preposto a mando do preponente, e nem trazido elementos fáticos para
atribuição da responsabilidade solidária, deve ser mantido o cancelado do vínculo de
responsabilidade solidária do Sr. Ênio Armando Piccino, fundamentado no art. 124, inciso I, do
CTN.
13.18
Com referência às responsabilizações solidárias dos senhores Celso Luís Olivatto e
Edílson Antônio Bianconi (sócios e administradores), cabe salientar que a responsabilidade
tributária prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, exige que o Fisco efetue a subsunção do plano
fático ao plano jurídico, com a demonstração, a comprovação e, no caso dos autos, a
individualização dos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatuto, relacionando-os às leis e/aos ou dispositivos do contrato social ou estatutos que
deixaram de ser observados ou foram violados.
13.19
Verificou-se que as condutas apontadas pela Autoridade Fiscal foram aquelas
naturais à posição de sócios e/ou administradores de empresas, quais sejam, assinatura nas fichas
cadastrais nas instituições financeiras, assinaturas de cheques emitidos durante o período da
fiscalização e a assinatura de termos e contratos.
13.20
Em outras palavras, não houve a delimitação do fato típico indesejado pelo
ordenamento jurídico, praticado pelo responsável tributário e a subsunção deste fato às leis e/ou
aos dispositivos do contrato social ou estatutos que deixaram de ser observados ou foram
violados.
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13.21
Apesar de existir uma corrente oposta (a Teoria do Domínio do Fato), que aceita a
responsabilização solidária automática das pessoas físicas com poder de gestão devido à falta de
vontade da pessoa jurídica, discordo dessa perspectiva, especialmente no caso específico em
questão.
13.22
É certo que a falta ou a insuficiência na declaração e no pagamento de tributos
pode beneficiar os sócios na distribuição de lucros e dividendos e também a própria empresa, que
pode incorporar o valor não recolhido ao capital social. Além disso, é fundamental que, quando há
dois ou mais sócios administradores responsabilizados, a autoridade tributária tenha cuidado
redobrado para individualizar a conduta de cada um, especificando claramente o ato infracional
que levou à inclusão no dispositivo legal, pois, apesar de eventualmente terem agido em conjunto,
isso não implica que necessariamente o fizeram.
13.23
Assim, a simples identificação da função administrativa em documentos societários
e a argumentação genérica de que as práticas empresariais dependem de atos gerenciais de
pessoas físicas não são suficientes para atribuir responsabilidade ao sócio administrador.
13.24
Considerando que se trata de uma responsabilidade pessoal e subjetiva, deve haver
comprovação do dolo do responsável pelo ilícito tributário, com a apresentação de atos, fatos e
provas concretas, ao invés de acusações genéricas que os posicionem automaticamente como
sujeitos passivos, apenas pelo fato de serem sócios na empresa.
13.25
Desta forma, embora possível o vínculo de responsabilidade de modo abstrato,
deve ser mantido o afastamento da aplicação do artigo 135, inciso III, CTN, aos sócios
administradores, devido à fragilidade dos argumentos e das provas apresentadas para sustentar
tal vínculo.
13.26
No que diz respeito à responsabilização solidária conforme o artigo 124, inciso II, do
CTN, é essencial que a Autoridade Fiscal indique especificamente em qual dispositivo legal se
fundamenta, o que não foi feito no Relatório de Auditoria. Além disso, o inciso II do artigo 124 não
se aplica ao sócio, a fim de evitar contradições hermenêuticas com o artigo 135, inciso III, do CTN.
Destarte, mantenho o afastamento do vínculo de responsabilidade do artigo 124, inciso II, do CTN.
13.27
Por fim, a responsabilidade de que trata os incisos do artigo 137 do CTN é de
natureza criminal, não tributária, assim sendo, não engloba as infrações tributárias materiais e
formais, bem como não serve de base legal para a responsabilização tributária dos autos, mas em
caso de eventual ação judicial que venha apurar a responsabilidade criminal.
13.28
Portanto, deve ser mantido o cancelamento do vínculo de responsabilidade
solidária dos senhores Celso Luís Olivatto e Edílson Antônio Bianconi, fundamentado nos artigos
124, inciso II, 135, inciso III e 137, inciso I, todos do CTN.
13.29
Assim, voto por negar provimento ao recurso de ofício.
14.
Dos Recursos Voluntários.
15.
Os Recursos Voluntários interpostos são tempestivos, conforme despacho de fl.
926, bem assim preenchem os pressupostos de admissibilidade, nos termos do Decreto no
70.235/72 (PAF), razão pela qual deles conheço.
16.
Cuida-se o feito de Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF)
por pagamento sem causa ou beneficiário não identificado, em face da contribuinte e
Fl. 968
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responsáveis solidários, no valor principal de R$ 10.720.769,16, acrescido de juros e multa de
ofício qualificada.
17.
A Autoridade Fiscal verificou que a contribuinte efetuou pagamentos à empresa GB
CORP S/A sem apresentação de justa causa, nem emissão de notas fiscais eletrônicas compatíveis
com as remessas de R$ 19.910.000,00.
18.
Em sede de Recurso Voluntário, os Recorrentes apenas reiteram os argumentos
trazidos nas Impugnações, sem, contudo, trazerem aos autos qualquer elemento novo ou terem
apresentado documentos que comprovassem as alegações, nos seguintes termos:
GB CORP S/A fls. 735/802
(i)
“ILEGITIMIDADE DA GB CORP S/A – INTERESSE COMUM”, vez que “(...) O
conceito de CONLUIO para a decisão ocorreria de forma automática, como
sinônimo, da ocorrência de INTERESSE COMUM – pois afirma que “conluio
pressupõe a atuação de duas partes em busca de um interesse comum”. (...)”,
acrescenta que “(...) O CONLUIO apontado no caso, seria porque o “instrumento
contratual só poderia ser assinado em conluio com a empresa mutuária”, ou seja, a
conduta que apontou como CONLUIO não é de SONEGAÇÃO ou FRAUDE, mas de
assinar contrato de mútuo. Não se afigura como conduta ilícita. O CONLUIO,
portanto, não serve para os fins de atribuir a responsabilidade do caso, por
INTERESSE COMUM (CTN, ART. 124, INC. I). (...)”, aduziu ainda que “(...) O fato
gerador do IRRF é ENVIAR PAGAMENTOS – a Recorrente não praticou essa conduta;
no máximo se diria que teve interesse econômico, o mesmo de QUALQUER
MUTUÁRIO! Não configura ilícito (...)”, afirmou que “(...) resta evidente que não há
interesse comum, nos termos em que preconizados pelo artigo 124, inciso I do CTN
ao caso concreto, tendo em vista que os fatos acusados não tem por pressuposto o
interesse jurídico em comum das duas pessoas jurídicas envolvidas, ao contrário,
seus interesses no caso são antagônicos, quer seja como mutuante e mutuária, quer
seja como pagadora e recebedora. Nem foi indicado fato jurídico específico, distinto
do fato gerador! (...)”, e conclui asseverando que “(...) não eram sócios ou acionistas
da GB CORP S/A, o que caracteriza vício material na acusação vez que prejudicam a
defesa e influenciou o julgador. Reitera o pedido para afastamento da
responsabilidade solidária por ilegitimidade da mutuária (...)”;
(ii)
“ENCERRAMENTO E ILEGALIDADE”, vez que “(...) Considerando que o prazo
TDPF-D é de 60 dias como diz a norma vinculante, o Termo teria sido prorrogado em
29 DE JULHO DE 2022. Os TERMOS DE CIÊNCIA E ENCERRAMENTO foram lavrados
em 26/07/2022, e o AUTO DE INFRAÇÃO foi lavrado em 21/07/2022. Evidente que
há prejuízo à autuada além de mera irregularidade. (...)”;
(iii)
“NÃO CONTINUIDADE”, vez que “(...) Conforme as normas regentes
transcritas acima, o prazo de encerramento do TDPF de fiscalização é de 120
(CENTO E VINTE) DIAS, ou seja, encerrou-se em 09/06/2020. (...)”, e conclui
asseverando que “(...) O art. 13 por sua vez exigia que um novo fosse emitido, e não
o foi – as normas existem por um motivo, de segurança jurídica do contribuinte e
responsáveis; portanto, também nesta razão requer seja cancelado o lançamento
(...)”;
Fl. 969
DF CARF MF
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(iv)
“COMPETÊNCIA”, vez que “(...) ignorando a norma procedimental e
competência, o r. auditor continuou emitindo intimações, diligências e lavrou o auto
de infração para procedimento que não lhe competia, induzindo a impugnante a
erro quanto sua legitimidade! Pelo princípio da estrita legalidade, boa-fé e
confiança na relação com a administração pública, requer sejam reconhecidos como
nulos todos atos praticados após 07/06/2021 (...)”, e conclui requerendo que “(...)
seja reformada a decisão deficiente em mais esse fundamento! (...)”;
(v)
“CERCEAMENTO DE DEFESA”, vez que “(...) a autoridade fiscal sempre faz
referências a provas e documentos que na realidade não fazem parte destes autos, e
muito mais provavelmente nem de nenhum outro procedimento (...)”, acrescentou
que “(...) foram impugnadas as provas citadas em procedimento fiscal autônomo e
diverso, caracterizado o cerceamento de defesa nos presentes autos, quer seja
porque não instruíram os presentes autos, quer seja porque a GB CORP S/A não foi
parte fiscalizada naquele procedimento, nem participou da produção de tais provas,
não havendo hipótese, assim, de utilização das mesmas nos presentes autos sem
ofensa insanável ao contraditório (...)”, e conclui afirmando que “(...) Houve o
cerceamento de defesa e o Acórdão não quis reconhecer – o lançamento teve falha
instrutória, não contendo as provas que permitissem a devida compreensão e
defesa (...)”;
(vi)
“FALTA DE PROVA DA INIDONEIDADE”, vez que “(...) Não consta nenhuma
razão para descaracterização ou desconsideração dos contratos encartados (...)”,
acrescentou que “(...) A prova do dolo ou fraude ou conluio incumbe ao fisco. Não
consta dos autos, senão um conjunto de conjecturas para, na linha da autoridade
lançadora, dar um verniz de inidoneidade e ilegalidade, quando na verdade trata-se
de ato verídico, perfeito e acabado (...)”, e conclui afirmando que “(...) Nenhuma
razão válida foi declinada pela autuação, nem pela Decisão – que acrescentou
motivos – para que fosse desconsiderado o documento e o objeto/causa dos
pagamentos, portanto não se pode afastar a natureza do mútuo (...)”;
(vii)
“FALTA DE EXIGIBILIDADE – VENCIMENTO DO MÚTUO”, vez que “(...) A
empresa GB CORP S/A, como relatado, que tem fonte de renda em dividendos,
dependendo dos resultados de suas ações para poder adimplir o mútuo, viu-se em
meio à pandemia quando do vencimento do contrato e impossibilitada de cumprir o
prazo esperado, diante de evento fortuito ou força maior, que foi a crise sanitária.
Não recebeu distribuição de lucros para adimplir suas obrigações – aliás, houve uma
PANDEMIA que certamente impossibilitou ou dificultou os negócios de prosperarem
(...)”, acrescentou que “(...) Uma remissão da dívida sim seria considerada uma
receita da GB CORP S/A, mas não houve em momento algum – por mais que a
Recorrente goste da ideia de livrar-se de obrigação e reduzir seu passivo. Há de se
considerar ainda o princípio da continuidade - ou seja, não pode o auditor presumir
intenção da empresa, muito menos que ela cessaria sua atividade (...)”, e conclui
afirmando que “(...) não tendo havido a baixa no passivo, nada leva a concluir pelo
lançamento efetuado, que deve ser cancelado materialmente, considerando o
contrato de mútuo como válido, reformando a decisão recorrida (...)”;
(viii)
“NÃO PRESUNÇÃO DO FATO GERADOR”, vez que “(...) Não consta nenhum
elemento que permitisse à autoridade lançadora ou julgadora efetuar presunção de
Fl. 970
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fato gerador – contrária às provas e elementos materiais dos autos. Há diversas
provas nos autos sobre o mútuo efetivamente operado – pagamento e sua causa
(...)”, acrescentou que “(...) A vontade do fisco não pode ser de desvirtuar o mundo
fático e real. Ademais, a contribuinte poderia muito bem ter distribuído lucros aos
ex-sócios (sem incidência de tributo), e os ex-sócios terem utilizado os recursos para
aumentarem o capital de outras empresas (sem incidência de tributo), atos
cotidianos e perfeitamente legais; se fosse esta a mera intenção dos mesmos! (...)”,
e conclui afirmando que “(...) Não foi – poderiam ter “transferido o dinheiro” desta
forma, mas não foram atos de sócios, mas sim atos das pessoas jurídicas que
firmaram negócio em sua liberdade de contratar. Inclusive o que mais se exige para
a formação de um negócio legítimo – tendo as partes instrumento legal,
comprovação e identificação plenas? Para qualquer pessoa, natural ou jurídica,
seria um ato válido; por que não para a impugnante? (...)”;
(ix)
“BASE DE CÁLCULO DA RENDA e ALÍQUOTA”, vez que “(...) dá impressão de
que a finalidade da autuação fiscal era caracterizar pagamento sem causa definida
– foi PARA ISSO que “descaracterizou a alegação de mútuo”. Houve prejuízo até da
abordagem da questão, que não foi aprofundada ou conhecida pela decisão, devido
às premissas e fundamentos inválidos (...)”;
(x)
“AFASTAMENTO DO LANÇAMENTO POR NÃO SUBSUNÇÃO DOS FATOS À
HIPÓTESE”, vez que “(...) Os beneficiários foram todos identificados! Evidente que
não se aplica o art. 730. O auto sequer menciona o §1o no fundamento, e mesmo
assim melhor sorte não lhe assistiria, já que consta dos autos tanto a prova da
operação quanto sua causa contratual. Houve INADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO
LEGAL! (...)”;
(xi)
“NÃO OCORRENCIA DOS FATOS GERADORES”, vez que “(...) nos termos do
art. 65, §7o, “b”, da Lei no 8.981, de 1995, o IRRF decorrente das operações de
mútuo entre pessoas jurídicas deve ser retido apenas por ocasião da restituição
(pagamento de rendimentos) (...)”, e conclui afirmando que “(...) Essa afirmação
encontra guarida na SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT No 1, DE 23 DE JANEIRO DE
2008, sendo que não é mencionada nenhuma ocasião de pagamento de
rendimentos, devendo ser afastado o fato gerador (...)”;
(xii)
“DAS PROVAS E PERÍCIA”, vez que “(...) A perícia suscitada buscava provar
justamente a afirmação sobre a efetivação das operações, legitimidade da causa
(contrato), para comprovar que as operações ocorreram de fato, tiveram base em
prova e causa causa comprovada, com beneficiários identificados (...)”, e conclui
afirmando que “(...) ainda que haja manutenção do Acórdão, e/ou lançamento, é
relevante ao caso o deferimento da perícia (...)”;
(xiii)
“ENCARGOS – LIMITAÇÃO DE JUROS SOBRE MULTA A PERÍODO APÓS
LAVRATURA”, vez que “(...) A multa somente nasce na lavratura do auto de
infração, não havendo qualquer outra forma de adimpli-la antes da data da
lavratura, sendo que não há razão ou autorização legais para incidir juros sobre
uma obrigação que não era exigível e nem existia (...)”, e conclui afirmando que
“(...) a decisão tratou de juros de mora sobre a multa – ou seja, da data da lavratura
Fl. 971
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26
em diante, quando a necessidade era confirmar que não haja juros embutidos na
base de cálculo da multa desde a data da lavratura (...)”;
(xiv)
“MULTA QUALIFICADA - AFASTAMENTO”, vez que “(...) não há nenhuma
prova ou circunstância que autorizasse a qualificação da multa – somente “palavras
jogadas” que não podem sustentar tão grave punição. Cita “dolo” pela existência de
“sonegação” (como se o dolo sempre existisse e não precisasse de demonstração), e
cita genericamente “agir em conluio com outras empresas” para inserir uma
“palavra-chave” de conluio, também jogada no texto, sem a menor relação com os
fatos e nenhuma comprovação ou apontamento (...)”, e conclui afirmando que “(...)
É evidente que a qualificação da multa deve ser afastada, reformando-se a decisão
(...)”; e,
(xv)
“MULTA – NÃO CONFISCO E LIMITAÇÃO A 20%”, vez que “(...) Conforme o
fundamento legal do art. 61, da Lei 9.430/96, requer a aplicação do §2o que prevê:
“O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.” (...)”, e
conclui afirmando que “(...) por vedação ao confisco reconhecida, requer a redução
da multa aplicada a patamar de 20% do tributo, e subsidiariamente vedando-se
ultrapasse o tributo (...)”.

ZAZ COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA fls. 821/913
(i)
“DO AUTO DE INFRAÇÃO E SEU RELATO – PREJUÍZOS À DEFESA”, vez que
“(...) consta do auto de infração, para a Contribuinte e demais corresponsabilizados,
bem como perante a lei, seria INDISPENSÁVEL para a autuação e lançamento,
indispensável para a descrição da ocorrência do fato gerador, indispensável para a
determinação da matéria tributável e cálculo do montante do tributo devido (CTN
142). Por isso tudo, demandou atenção da Contribuinte para exercício da
defesa/impugnação (...)”, aduziu ainda que “(...) não é possível manter a posição do
Acórdão de que não houve qualquer prejuízo à defesa do auto de infração, uma vez
que tanto o Decreto 70.235/72 como Decreto 7.574/11 preveem que a autoridade
lançadora fará a instrução do lançamento com todos os elementos de prova
indispensáveis à comprovação do ilícito! Ao mesmo tempo, a legislação prevê (como
falsamente afirmou o Relatório), o dever funcional de relatar todas as ocorrências
durante o procedimento (...)”, afirmou que “(...) o Acórdão confessa os vícios
materiais, pontuados alhures. No caso, o próprio lançamento foi instruído com
preterição do direito de defesa por dificultar seu exercício, tratando-se de nulidade
conforme art. 59, II do Decreto 70.235/72. O lançamento foi inadequadamente
instruído e, enquanto um processo “tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido” nos termos do Código Tributário Nacional – CTN, art.
142, a tendência do processo foi inversa – prejudicou a clareza, compreensão e a
verificação dos fatos (...)”, e conclui asseverando que “(...) Ao contrário do que
afirma o Acórdão, houve sim prejuízo à defesa; mesmo admitindo-se que o Relatório
Fl. 972
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de Auditoria fosse válido e que seria um elemento complementar do auto de
infração, integrando o lançamento (...)”;
(ii)
“DEMAC – COMPETÊNCIA FUNCIONAL, PROGRAMA DE APOIO À
CONFORMIDADE E OPORTUNIZAÇÃO”, vez que “(...) As diligências, “visitas
informais” física e virtualmente, a desconsideração da legislação, as opiniões e
falácias, as diligências sem ação fiscal autorizadora, a animosidade, a total ausência
de qualquer orientação à contribuinte – isso tudo sim causa estranheza para a
Contribuinte, vez que o r. auditor que chega ao ponto de visitar, levantar informação
sobre ex-sócios, guardar imagens de sites sem relação com a autuada, promover
diligências sem justa causa qualquer, com tanta “atenção” dispendida, ainda assim
sequer orienta, nem instrui sobre regularização nenhuma? (...)”, aduziu ainda que
“(...) Daí advertir que os autos foram lavrados sob aparente pessoalidade e muito
possível perseguição, demonstrada em elementos materiais do Relatório e dos
autos, pelo que foi possível prima facie constatar. O Auditor Fiscal responsável pela
lavratura e lançamento ultrapassou os limites da função, desviando o poder dos
parâmetros do art. 6o da Lei 10.593/02 e Decreto no 6.641/08 e ignorando por
completo qualquer realidade nesta crença, fora da razoabilidade, dificultando a
defesa, já que no exercício da função não se ateve aos procedimentos de
fiscalização e atos conforme definidos na legislação específica, tampouco procedeu
à orientação do sujeito passivo em qualquer momento, para constituir crédito
mediante procedimento de lançamento. (...)”, e conclui asseverando que “(...) Isso
porque há patente prejuízo para a contribuinte, obrigada a atender à fiscalização de
forma contrária ao que dispõem as normas. O próprio controle de legalidade dos
atos administrativos deve ser exercido pela Administração Pública, anulando tal ato
que furta qualquer controle da atividade de fiscalização – inclusive é neste clima que
ocorreram diversos vícios insanáveis, como o desrespeito ao decurso de prazo da
intimação para informações bancárias, previamente à expedição das Requisições de
Informações sobre Movimentações Financeiras – RMFs, adiante abordado. Assim,
requer seja reconhecido o vício material de motivação que macula a própria
legalidade no caso, bem como lealdade e boa-fé, pela inadequada redação e
descrição como feitas (...)”;
(iii)
“VÍCIOS MATERIAIS E PREJUDICIAIS NO PROCEDIMENTO FISCAL”, requereu
a nulidade por ter atos praticados por Auditor Fiscal não pertencente à equipe de
fiscalização, além de não haver ocorrida a emissão de TDPF, pelo encerramento da
fiscalização referente às contribuições sociais e pela não inclusão do IRRF na
ampliação da ação fiscal. E, ainda, pela remissão a processo administrativo onde
estão contidos argumentos e provas. Ao final peticiona pelo desentranhamento do
Relatório de Auditoria, pois juntado em data posterior ao Auto de Infração;
(iv)
“RMF - REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE A MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA
– FALTA
DE
JUSTA
CAUSA,
AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL
OU
EXCEPCIONALIDADE”, menciona o estranhamento da intimação contendo
movimentações financeiras, quando a autoridade tributária já disponha das
Fl. 973
DF CARF MF
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informações na e-Financeira, bem assim ausência de autorização judicial,
requerendo ao final a nulidade por haver ocorrido a quebra do sigilo bancário sem
autorização jurídica ou legal;
(v)
“MÉRITO – LANÇAMENTO DE IRRF”, defende a comprovação da causa de
pagamento – o Contrato de Compra e Venda de Etanol (Álcool Etílico) Hidratado
Combustível para Entrega Futura –, de tal modo que entende não haver
fundamento legal ou descrição pela desconsideração da causa apresentada. Afirma
que não pode ser considerado inidôneo o contrato apresentado, portanto, ausente
o fundamento legal, não há meio de exercer a defesa. Refuta os acórdãos
apresentados para formulação do lançamento. Afirma ter havido erro no
dimensionamento do tributo e na ocorrência do fato gerador, com base no artigo
210 do Regulamento do Imposto de Renda, declinando que a base de cálculo do IR
é o lucro real, presumido ou arbitrado, não o faturamento bruto. Aduz ser indevida
a qualificação da multa por alegação de fraude/sonegação, requerendo ao final o
afastamento do lançamento;
(vi)
“NECESSIDADE DE PERÍCIA E NULIDADE DO ACÓRDÃO”, requereu o retorno
dos autos à 1a instância para realização de prova pericial a guiar os julgadores; e,
(vii)
“MULTA”, critica o caráter confiscatório e a inespecificidade da
fundamentação da multa aplicada, requerendo o afastamento da multa
confiscatória fixada no percentual de 150%, cumulativamente, caso mantida a
multa, requer a limitação ao percentual a 20%, ainda mais diante da falsa premissa
do acórdão e uma vez que as já citadas normas que exigem observância a
precedentes
qualificados,
o
que
é
diferente
de
exercer
controle
de
constitucionalidade no âmbito administrativo.
19.
Das Preliminares.
20.
Referidas alegações de nulidade não devem prosperar, tendo em vista que as
hipóteses de nulidade de atos, termos, despachos e decisões, no âmbito do Processo
Administrativo Fiscal, estão disciplinadas no artigo 59 do Decreto no 70.235/1972 (PAF), in verbis:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
21.
Logo, não verificando-se a ocorrência de qualquer das hipóteses supramencionadas
nos autos, os quais cingem-se à incompetência do agente e preterição do direito de defesa, não há
que se falar em nulidade.
Fl. 974
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29
22.
Noutro giro, é importante ressaltar que há elementos formais fundamentais para
cada tipo de autuação, cuja falta também pode resultar no reconhecimento da nulidade do ato
administrativo de cobrança, pois isso pode prejudicar a defesa.
23.
Para o Auto de Infração, estes requisitos constam do artigo 10, incisos I a VI, do
Decreto no 70.235/72 (PAF). Desta feita, ao contrário do alegado pelos Recorrentes, o lançamento
em tela atende a todos os requisitos legais de validade, de modo que não há qualquer sinal de
nulidade apto a ser suscitado.
24.
Bem assim, a competência do auditor para proceder ao lançamento advém do
artigo 142 do Código Tributário Nacional-CTN, lei formalmente ordinária, porém com força de lei
complementar.
25.
Assim sendo, verifico que a autoridade fiscal discriminou de forma clara e precisa os
fatos geradores da obrigação no Relatório de Auditoria Fiscal de fls. 410/444, descrevendo
claramente os motivos para autuação consistente na não comprovação da causa dos pagamentos
efetuados, referentes aos fatos geradores ocorridos nos períodos de apuração de outubro a
dezembro de 2018.
26.
Tanto é verdade que os Recorrente puderam se defender de todos os fundamentos
utilizados pela fiscalização, ou seja, no curso da ação fiscal foi assegurado aos Recorrentes o pleno
exercício do seu direito ao contraditório e a ampla defesa, constitucionalmente garantido aos
litigantes em processo administrativo, nos termos do artigo 5o, inciso LV, da CF/88.
27.
Acrescento e adoto como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida
(Acórdão no 103-012.600, 4a Turma da DRJ/CE, sessão de 29 de março de 2023, de relatoria do
Julgador Márcio Augusto Sekeff Sallem), tal como abaixo descritas, que ora ficam confirmadas, nos
termos do art. 50, inciso V e § 1o, da Lei no 9.784/19991 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Novo
Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de
20232:
[...] Nulidade por Prejuízo à Defesa em Virtude de Não Oportunização de Autorregularização
O contribuinte relata estar sujeito à competência da Delegacia de Maiores Contribuintes
(Demac/RJO), cujos objetivos são acompanhamento e orientação para assegurar a conformidade
tributária. Sua expectativa era de ter recebido orientação e promoção à conformidade tributária via
o procedimento de autorregularização. Esta inobservância teria provocado vício material, pois afasta

1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
[...]
V - decidam recursos administrativos;
[...]
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
2 Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo
relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros
vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor.
[...]
§ 12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida.
Fl. 975
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a possibilidade prévia de eliminação de multas, encargos, acusações descabidas de infrações e
eventual denúncia espontânea.
A Constituição Federal e as normas infraconstitucionais não preveem o direito subjetivo à notificação
para que as empresas de grande porte realizem a autorregularização.
Trata-se de faculdade dos entes federados em estabelecer programas de caráter geral e adotar
medidas de orientação e promoção da autorregularização previamente à instauração de
procedimentos fiscais, com o objetivo de alcançar a conformidade tributária, aumentar a
arrecadação tributária e reduzir litígios.
Desse modo, a ausência de intimação à autorregularização, prévia ao procedimento administrativo
fiscal, não inquina o procedimento de nulidade, pois o direito à defesa somente protege os litigantes
nos termos do art. 5o, LV, da Constituição Federal, e o litígio é apenas estabelecido com a
apresentação da impugnação, na forma do art. 14 do Decreto no 70.235/72.
Muito menos inquina o auto de infração com vício material, porquanto este preenche os elementos
previstos no art. 10 do Decreto n£' 70.235/72, tendo a autoridade tributária cumprido à risca o
disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional.
Ademais, incabível pressupor que a possibilidade de eliminação ou redução da multa de ofício e dos
demais encargos e a expectativa do exercício da denúncia espontânea maculassem o auto de
infração que, até então, sequer existia no ordenamento jurídico. Embora desejável o cumprimento
espontâneo das obrigações tributárias, a ausência de ação da autoridade tributária neste sentido
não macula o lançamento ou o procedimento fiscal obediente às normas que regem à matéria. Deve
ser rejeitada, também, essa preliminar.
Nulidade por Vícios no TDPF
A defesa do contribuinte e dos responsáveis solidárias requer a nulidade da fiscalização por ter atos
praticados por Auditor-Fiscal não pertencente à equipe de fiscalização e por não haver ocorrida a
emissão de TDPF para a auditoria do IRRF, mas ampliação da ação fiscal das contribuições sociais
PIS/Cofins.
A jurisprudência administrativa é pacífica no sentido de que o Termo de Início de Procedimento
Fiscal – TDPF não é requisito de validade do auto de infração, funcionando apenas como
instrumento de controle administrativo, de modo que sua ausência ou qualquer defeito em sua
emissão/prorrogação não importa em nulidade do ato administrativo de lançamento
correspondente.
O CARF emitiu súmula vinculante firmando entendimento que eventuais vícios do MPF – nele
incluído a justificativa para a prorrogação do procedimento fiscalizatório – não acarreta a nulidade
do lançamento. Trata-se da Súmula CARF no 171: “Irregularidade na emissão, alteração ou
prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento”. Mutatis mutandi, a Súmula é aplicável
ao TDPF por se tratar do instrumento substitutivo do MPF.
Desse modo, a alteração no procedimento de fiscalização com a alteração da equipe de fiscalização e
a saída do Auditor-Fiscal subscritor do Relatório de Auditoria ou o lançamento do IRRF sem que
tenha havido a emissão de TDPF específico, mas ampliação da ação fiscal ocorrida em sede de
PIS/Cofins não acarretam a nulidade do lançamento, pois o MPF/TDPF se trata de mero instrumento
de controle da Administração.
O art. 59 do Decreto no 70235/72 preconiza dois vícios procedimentais conducentes à nulidade dos
lançamentos fiscais: a incompetência do agente do ato e a preterição do direito de defesa. Não há
prejuízo à defesa, inclusive em relação à Noroeste Distribuidora de Combustíveis Eireli que, a
Fl. 976
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princípio, havia sido objeto de diligência fiscal para, depois, ser incluída no polo passivo da obrigação
tributária, pois o litígio somente tem início com a apresentação da impugnação em face à exigência
formalizada pela autoridade tributária. Ademais, a alteração da equipe de fiscalização com a saída do
Auditor-Fiscal que subscreveu o Relatório de Auditoria tampouco importa em incompetência do
agente, devendo ser rejeitada a preliminar de nulidade.
Nulidade por Quebra do Sigilo Bancário
A defesa do contribuinte e dos responsáveis solidários critica a quebra de sigilo bancário sem
autorização judicial.
A princípio, a quebra de sigilo bancário foi solucionada definitivamente pelo STF por ocasião do
julgamento do RE 601.314, com repercussão geral, redigido nos seguintes termos:
Tema 225 - a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem
autorização judicial, nos termos do art. 6o da Lei Complementar no 105/2001; b) Aplicação
retroativa da Lei n9 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios
anteriores ao de sua vigência.
Como se vê, o citado tema trata exatamente da matéria suscitada pelo recorrente. Naquele recurso
extraordinário, a Suprema Corte decidiu que “o art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o
direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da
capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo
da esfera bancária para a fiscal”. Segue a ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO
BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL
ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 69 DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS
FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF.
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.
1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e
o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no
que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a
igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.
2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do
direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres
de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja,
inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.
3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do
pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez
vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas
de seu Povo.
4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao
exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que
estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração
Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das
transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal.
5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do
princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição
Fl. 977
DF CARF MF
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de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter
instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §19, do Código
Tributário Nacional.
6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral:
“O art. 69 da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a
igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem
como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a
fiscal”.
7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral:
“A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias,
tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”.
8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON
FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 15-
09-2016 PUBLIC 16-09-2016)
Quer dizer, o art. 6o da Lei Complementar no 105/2001, regulamentado pelo Decreto no 3.724/2001,
que disciplina o instrumento denominado RMF (Requisição de Movimentação Financeira), é
constitucional e não ofende o direito ao sigilo bancário, que é transferido para o sigilo fiscal. Deste
modo, é despiciendo, durante o procedimento fiscalizatório, a autorização judicial para a quebra do
sigilo bancário do contribuinte, obedecidas as hipóteses regulamentares.
No curso do procedimento fiscal, a transferência para a autoridade fiscal de informações atinentes
às operações praticadas por usuário em instituição financeira prescinde de autorização judicial,
quando o contribuinte regularmente intimado não as fornecer e o respectivo exame se revelar
necessário. Afinal, não há “quebra” de sigilo bancário, mas tão somente o deslocamento das
correspondentes informações, que continuarão preservadas sob a natureza jurídica de sigilo fiscal.
O Decreto no 3.724/2001, com as alterações introduzidas pelos Decretos nos 6.104/2007 e
8.303/2014, de forma direta e objetiva, acautelou o sigilo das informações como estabeleceu os
casos de indispensabilidade do referido exame documental por parte da autoridade.
Nessa perspectiva, a autoridade tributária encarregada de executar o procedimento fiscal
encaminhará relatório circunstanciado à autoridade administrativa, demonstrando, com precisão e
clareza, tratar-se de fato enquadrado em hipótese prevista no art. 3o do Decreto no 3.724/2001.
Logo, mencionada requisição há que estar calcada em indícios veementes de infração à legislação
tributária, cuja inferência se deu a partir de fatos objetivos demonstrados no documento elaborado
pela executante da fiscalização.
Nessa perspectiva, mediante os arts. 7o a 12, o ato infralegal estabelece procedimentos
assecuratórios de que as informações recebidas de instituições financeiras não se projetarão para
áreas alheias à finalidade tributária. Com efeito, prevê mecanismos para tornar efetivamente
possível e provável a responsabilização do servidor que violar as regras do referenciado sigilo.
Enfim, o ato regulamentar hipotecou ao contribuinte a garantia de que a administração tributária
federal utilizará as informações obtidas somente para fins fiscais, respeitando, assim, seus direitos e
garantias constitucionais.
Ante o exposto, infere-se que o fisco pretende apenas conhecer os valores efetivamente
movimentados pelo contribuinte, a fim de cotejar tais dados com aqueles por ele declarados, não lhe
interessando, portanto, saber onde e como um suposto desembolsou se deu.
Fl. 978
DF CARF MF
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O Relatório de Auditoria justifica a expedição da RMF na recusa do contribuinte depois de ter sido
regularmente intimado a fornecer as informações bancárias, tendo sido procedimento fiscal
abalizado em julgamento ocorrido nesta Turma em 27 de fevereiro de 2023, no Acórdão 103-
012.044. Não houve quebra ilegal de sigilo bancário, portanto esta causa de nulidade deve ser
rejeitada.
Nulidade por Vício Instrutório / Desentranhamento do Relatório de Auditoria
As defesas peticionam o desentranhamento do Relatório de Auditoria juntado em data posterior ao
auto de infração.
As partes chamam atenção para o fato de que o Relatório de Auditoria tem a data de 22/7/2022, ao
passo que o auto de infração, 21/7/2022, requerendo o desentranhamento daquele ou a nulidade
do procedimento fiscal.
Não há qualquer nulidade ou motivo para desentranhamento a data do Relatório de Auditoria
anteceder a do Auto de Infração. Isto não prejudica o direito à defesa das partes, nem vicia o
lançamento em relação a aspectos materiais. Qualquer que tenha sido a razão da divergência entre
as datas, certo é que isto não provoca nenhuma irregularidade processual que deva ser sanada via o
desentranhamento do documento ou a nulidade do procedimento, ainda mais por terem sido
juntados na mesma data e hora, em 25/7/2022, veja:

[...]
28.
Portanto, rejeito as preliminares, tendo em vista que o Auto de Infração é válido,
não havendo que se falar em nulidades.
29.
Passo a análise das questões de mérito.
30.
Todas as matérias de mérito já foram devidamente e exaustivamente enfrentadas
pela DRJ/MG, bem assim a decisão proferida encontra-se bem fundamentada, tendo apreciado
com precisão e esmero as questões de fato e de direto apresentadas pelos Recorrentes.
31.
Assim sendo, como não houve nenhum argumento de mérito ou documentos novos
que justifiquem uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou
detalhadamente a matéria, tendo se pronunciado sobre todos os argumentos apontados pelos
Recorrentes em suas Impugnações (e que foram basicamente os mesmos trazidos em seus
Recursos Voluntários), adoto como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida
(Acórdão no 103-012.600, 4a Turma da DRJ/CE, sessão de 29 de março de 2023, de relatoria do
Julgador Márcio Augusto Sekeff Sallem), tal como abaixo descritas, que ora ficam confirmadas, nos
termos do art. 50, inciso V e § 1o, da Lei no 9.784/1999 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Novo
Fl. 979
DF CARF MF
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Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de
2023:
[...] Ocorrência do Pagamento sem Causa
As partes defendem que as transferências de recursos têm justa causa nos contratos de mútuo
formalizados.
Pois bem.
A partir do § 23 do Relatório de Auditoria Fiscal estão os motivos que levaram a autoridade tributária
a desconsiderar a operação de mútuo defendida pelas partes.
O primeiro motivo é a identidade do quadro societário da mutuária G13 CORP S/A e do contribuinte
mutuante no período em que houve as remessas de recursos entre citadas empresas.
O segundo motivo é a inatividade da G13 CORP S/A, por não ter auferido receitas, nem apresentado
DCTFs, e apenas informando, em seus balancetes, os valores recebidos alegadamente a título de
mútuo financeiro.
O terceiro motivo deriva da análise fática do caso concreto, em que a G13 CORP S/A foi intimada a
apresentar cópias dos contratos de mútuo, informar e comprovar se já houve quitação e se houve
pagamento de juros de mora relativos aos contratos, onde os recursos foram aplicados, a aquisição
de ações de outras empresas e o pagamento a fornecedores contabilizados. As respostas da empresa
diligenciada e do contribuinte foram no sentido de houve a lavratura de dois contratos de mútuo,
totalizando R$ 30.000.000,00, e de que os valores eram utilizados para aquisição das ações da
empresa Metasa S.A. Indústria Metalúrgica, com cópias das Assembleias Gerais Extraordinárias que
autorizaram o aumento do capital da Metasa. Em contrapartida, apenas foi comprovado a remessa
do montante de R$ 17.500.000,00, e que estes pagamentos teriam sido realizados antes da
realização das Assembleias e parte dos valores não tiveram contabilização na GB CORP S/A.
Nos termos do art. 586 do Código Civil, o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis em que o
mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero,
qualidade e quantidade.
O reconhecimento da operação de mútuo requer o reconhecimento do instrumento contratual
específico.
No caso em análise, a fiscalização entendeu que os contratos de mútuo apresentados (fls. 349 a 356,
e adendo) não tiveram a sua própria validade comprovada de maneira inequívoca, em face a um
conjunto de elementos: a identidade do quadro societário entre o contribuinte acima identificado e
a GB CORP S/A – embora Celso Luís Olivatto e Edílson Antônio Bianconi não sejam sócios -
administradores, têm a função de diretores –, a não restituição dos recursos mutuados e a não
pactuação de juros de mora são elementos fáticos e indiciários robustos que autorizam chegar à
conclusão de que os pagamentos não eram um mútuo, mas evasão de capitais.
A defesa dos responsáveis solidários mencionados no parágrafo anterior justifica a não restituição
dos valores mutuados à pandemia da Covid-19 e às dificuldades financeiras da GB CORP S/A, porém
não enfrenta a acusação de inatividade da empresa no período anterior ao recebimento e a
identidade na direção ou gerência de ambas as empresas. Apenas sustenta que teria a GB CORP S/A
até meados do ano de 2026 para restituir a quantia, admissível a remissão da dívida. A defesa
pretende tornar invulnerável, dentro do ponto de vista tributári o, o contrato de mútuo firmado
entre partes que tinham pessoas físicas em comum na estrutura societária diante da promessa de
que haveria o retorno do recurso financeira ou a possibilidade de remir a dívida.
Fl. 980
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O art. 591 do Código Civil presume devidos juros ao mútuo destinado a fins econômicos, o que é a
hipótese dos autos, não havendo nos contratos firmados a previsão de remuneração do mutuante
que cedeu numerário milionário sem o prazo para restituição nem percentual de capitalização.
Em situações de desconsideração de negócio jurídico, empregado a fim de dificultar a identificação
do fato gerador por parte da autoridade tributária e excluir ou modificar as características essenciais
do fato gerador, é razoável presumir a improbabilidade de prova material que denuncie o ilícito.
Então, a fiscalização trabalha a partir de indícios e presunções que formam um arcabouço mais ou
menos sólido de convicção: a coincidência da identidade das pessoas físicas envolvidas no quadro
societário ou direção das empresas, a inatividade da GB CORP S/A, os elementos indiciários
referentes à aquisição do capital social da Metasa S/A, a ausência de elementos comezinhos nos
contratos de mútuo, a não restituição do recurso mutuado nem a expectativa de isto acontecer. De
forma isolada, esses elementos não são bastantes para formalizar a autuação com a materialidade
desejável, mas de forma conjunta, sim.
Os contratos apresentados não se mostraram válidos para confirmar as operações de mútuo
supostamente efetuadas. A falta, nos contratos, de definição específica do prazo e da forma de
pagamento, dos juros e acréscimos legais, da prova de restituição, esvazia a natureza jurídica do ato
como mútuo. Ante aos valores expressivos envolvidos, não há como acreditar que, para a
interessada, o prazo ou a restituição pareça irrelevante.
Em síntese, os contratos de mútuo tentam cobrir com o véu da licitude e da liberdade entre as
partes operações que, na verdade, não têm a causa justificada, não tendo as defesas trazido
elementos para desfazer as presunções da autoridade tributária. A defesa cinge-se, tão somente, em
enfrentar a metodologia da fiscalização, não os achados.
Ante o exposto, as remessas entre as partes não têm causa justificada, atraindo a aplicação da
norma contida no art. 61 da Lei no 8981/95:
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de
trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não
identificado, ressalvado o disposto em normas especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos
recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando
não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2o, do
art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
O texto é claro no sentido de determinar a incidência do IRRF quando não for identificado o
beneficiário ou comprovada a operação ou a causa dos pagamentos efetuados ou aos recursos
entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular.
Ou seja, mesmo que sejam identificados os beneficiários dos pagamentos (terceiros, sócios,
acionistas ou titular), se não houver a comprovação da operação ou da causa, incide também o IRRF
na alíquota de 35%. E quando a norma afirma que haverá a incidência do IRRF “quando não for
comprovada a operação ou a sua causa”, significa dizer que o ônus da prova da operação ou da
causa é do contribuinte, e não da fiscalização.
A fiscalização, no caso do lançamento destinado à cobrança do IRRF, tem o ônus de comprovar os
pagamentos efetivamente realizados, exigindo que a fonte pagadora comprove a operação ou a
causa.
Em razão de a entrega de recursos e a identificação do beneficiário terem sido devidamente
comprovadas pela autoridade tributária, mas a causa ensejadora desqualificada em razão da
Fl. 981
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inidoneidade de contrato de mútuo, então correta e aderente à lei a autuação do IRRF, à alíquota de
35%, incidente sobre os pagamentos com causa não identificada.
Vícios Materiais no Lançamento
No capítulo intitulado, Erro no Dimensionamento do Tributo e na Ocorrência do Fato Gerador, a
defesa do contribuinte aponta que o imposto de renda incide sobre os rendimentos do mútuo e
sobre o valor mutuado, com alíquotas regressivas e inferiores ao patamar de 35%. Ademais, apenas
ocorre o fato gerador no momento do pagamento dos rendimentos de mútuo, o que ainda não
ocorreu.
A autuação fiscal não calculou o IR sobre os rendimentos do mútuo, mas descaracterizou a alegação
de mútuo para caracterizar pagamento sem causa definida, eis que o argumento proposto pela
defesa do contribuinte não merece acolhida, até por não fazer referência ao IR, mas ao IRRF sobre
pagamento sem causa abordado no tópico anterior.
Qualificação da Multa
A defesa do contribuinte critica a multa qualificada por fundada em base inespecífica e motivação
incerta, invocando a doutrina de que dolo, sonegação ou fraude não se presumem e as súmulas
CARF no 14, 25 e 96. Já a defesa dos responsáveis solidários critica a qualificação por não ter sido o
dolo demonstrado e comprovado.
A autoridade tributária fundamentou a qualificação da multa nos termos abaixo:
73. A evasão tributária perpetrada pela fiscalizada ao deixar de recolher o Imposto de
Renda Retido na Fonte foi idealizada por meio da camuflagem dos pagamentos efetuados,
conforme demonstrado, visto que os pagamentos foram feitos por razão outra.
74. Os fatos relatados caracterizam a figura da sonegação fiscal. A ZAZ (Diamante) tinha
conhecimento da inidoneidade dos pagamentos realizados e da consequência tributária na
apuração do imposto de renda retido na fonte, mas preferiu agir de maneira evasiva,
utilizando-se de documentação inidônea. Desta forma, praticou atos que demonstram a
presença do DOLO, no sentido de ter a consciência e querer a conduta de sonegação e agir
em conluio com outras empresas, conforme descrito nos artigos 71 e 72 da Lei no 4.502/64,
justificando a aplicação da multa qualificada de 150%.
75. De acordo com De Plácido e Silva, em “Vocabulário Jurídico”, Editora Forense, o
vocábulo “fraudar”, derivado do latim fraudare (fazer agravo, prejudicar com fraude), além
de significar usar de fraude, o que é genérico, e exprime toda a ação de falsear ou ocultar a
verdade com a intenção de prejudicar ou de enganar, possui, na técnica fiscal, o sentido de
falsificar ou adulterar, como o de usar de ardil para fugir ao pagamento de uma tributação:
fraudar o fisco. E, assim, quer dizer sonegar.
76. Conforme lição de Hugo de Brito Machado, in “Revista Dialética de Direito Tributário”,
no 38, a fraude somente se configura pelas incorreções ou inexatidões atinentes aos fatos,
sendo irrelevantes quaisquer incorreções ou inexatidões cometidas pelo sujeito passivo
inerentes ao significado jurídico destes
77. E, obviamente, a empresa agiu em conluio com a GB (mesmos sócios) para concatenar e
concretizar as operações dos pagamentos, tentando dar a elas um verniz de veracidade e
legalidade, para produzir a finalidade de evasão de capitais de seu patrimônio.
Fl. 982
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78. Assim, em face do descrito aplica-se ao contribuinte a multa qualificada prevista no
artigo 44, inciso I e parágrafo 1o, da Lei no 9.430/96, com redação dada pela Lei no 11.488,
de 15 de junho de 2007. (grifei)
Percebe-se que o motivo determinante para a qualificação da multa é a documentação com que a
empresa, em conluio com a GB CORP S/A, buscou dar aparência de mútuo à operação de evasão de
recursos para aquisição de quotas do capital social da Metasa S.A. Não é a mera lavratura de
instrumento contratual entre as partes propriamente dita, mas o emprego deste para modificar as
características essenciais da transferência de cerca de R$ 19 milhões a fim de caracterizar a evasão
dos capitais.
Na prática, a partir da leitura do relatório de auditoria, a GB CORP S/A atuou como uma empresa
veículo para a evasão de recursos do contribuinte identificado, auxiliado pela identidade sócios -
administradores da empresa à época dos fatos geradores com os diretores da GB CORP S/A – Celso
Luís Olilvatto e Edílson Antônio Bianconi.
Desse modo, não há dúvida de que as partes atuaram em conluio com o fim de evadir o pagamento
dos tributos incidentes sobre as operações realizadas, dando a estas feições distintas a do mundo
fático. Sendo assim, procedente a multa no patamar de 150%.
[...]
Responsabilidade Solidária da GB CORP S/A
A defesa da empresa tenta evadir a responsabilidade solidária da empresa a partir da ausência de
interesse jurídico em comum entre as empresas.
A autoridade tributária fundamentou a responsabilização solidária das partes nesses termos:
95. A empresa GB Corp S/A, de CNPJ no 31.406.909/0001-78, e seus sócios-administradores
nas datas dos recebimentos dos valores da ZAZ, o senhores CELSO LUIS OLIVATTO e EDILSON
ANTÔNIO BIANCONI, também devem ser responsabilizados pelo crédito tributário de IRRF a
ser constituído pela Fisco na empresa ZAZ (Diamante), visto que, conforme detalhado neste
Relatório de Auditoria Fiscal, celebraram contratos inidôneos de mútuo com a ZAZ, que
serviram para acobertar os pagamentos recebidos da contribuinte fiscalizada e dissimular as
verdadeiras causas destes.
96. Assim, restaram caracterizadas ações orquestradas entre as empresas (mesmos sócios)
com vistas a concatenar e concretizar as operações dos pagamentos, tentando dar a elas
um verniz de veracidade e legalidade e, assim, produzir a finalidade de evasão de capitais
de seu patrimônio. Nesse caso, ficou caracterizado o conluio entre a ZAZ e a G8, na figura de
seus sócios, com vistas a proceder à descapitalização da ZAZ (Diamante) para beneficiá-los,
visto que os valores milionários pagos não foram devolvidos à contribuinte fiscalizada,
conforme relatado acima.
98. Dessa forma, tanto a GB quanto seus sócios, CELSO LUIS OLIVATTO e EDILSON ANTÔNIO
BIANCONI, devem ser responsabilizados e considerados solidários com o crédito tributário de
Imposto de Renda Retido na Fonte constituído neste procedimento fiscal, nos termos do artigo
124, inciso I da Lei no 5.172/66, pois tinham interesse comum nas operações que constituíram
os fatos geradores do imposto, visto que receberam da contribuinte fiscalizada valores
milionários sem parâmetro nas relações comerciais entre as empresas e que co rrespondem,
consequentemente, a pagamentos efetuados sem justa causa. (grifei)
Sou favorável à manutenção da responsabilidade solidária da empresa, uma vez que o conluio
pressupõe a atuação de duas partes em busca de um interesse comum.
Fl. 983
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A defesa equivoca-se em afastar a responsabilidade apenas pelas empresas estarem em polos
opostos. Ora, com a descaracterização do instrumento contratual cujo objeto é ilícito, como já
tratado, não houve a compra e venda de etanol hidratado combustível para entrega futura, mas a
remessa de recursos de uma empresa à outra com o consequente esvaziamento da primeira em
favor da segunda.
Inclusive, a tese encampada pela defesa de que as partes estão em lados opostos da relação jurídica
não se sustenta pela leitura do item 11 do já mencionado Parecer Normativo Cosit no 4, de 10 de
dezembro de 2018:
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o
principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a
jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico.
11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito
econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a
realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo
lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e
vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito da
RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito
indeterminado. (grifei)
Ademais, o Parecer indica algumas condutas típicas da responsabilização solidária, mais
especificamente evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, com a assinatura de um
instrumento contratual somente com o objetivo de dar aparência de operação mercantil à remessa
de recursos entre empresas.
19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a
responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade
jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas
mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais
atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de
personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de
acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato
gerador (planejamento tributário abusivo).
O instrumento contratual só poderia ser assinado em conluio com a empresa mutuária. Não há
hipótese em que a lavratura de um contrato para alegada finalidade de evasão de capitais tenha
participação de apenas uma parte, não da outra, e seria absurda a manutenção da autuação, dentro
da intelecção adotada, sem a manutenção da responsabilidade solidária da GB CORP S/A, que deve
ser mantida.
Confiscatoriedade da Multa de Ofício Qualificada
Deve ser rejeitado, de plano, o pedido das partes para afastamento da multa de ofício qualificada
fixada em 150%, por ser alegadamente confiscatória, e a limitação ao percentual de 20%, por se
tratar de matéria que invade a competência do Poder Judiciário. Isto porque o percentual da multa
de ofício aplicada está previsto na Lei no 9.430/96 e não cabe a esta instância administrativa se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos do art. 26-A do Decreto no
70.235/72:
Fl. 984
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Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Juros de Mora incidentes sobre Multa de Ofício
Deve ser rejeitado, de plano, o pedido do contribuinte de afastar os juros de mora incidentes sobre
multa de ofício e a ilegalidade da taxa Selic, nos termos das Súmulas CARF abaixo:
Súmula no 4
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Perícia
Todas as partes requerem a conversão do julgamento em perícia por crer estar, o auto de infração,
eivado de vícios e erros.
Com base no caput do art. 18 do Decreto no 70.235/72, entendo por bem indeferir a perícia
formulada pelas artes. A razão para este entendimento é que os questionamentos apresentados já
foram respondidos, senão vejamos:
1) Há beneficiário identificado nas operações?
A resposta é afirmativa, a empresa GB CORP S/A, que, na visão do Auditor-Fiscal, apenas mascararia
os representantes beneficiários.
2) As origens dos pagamentos estão identificadas?
A resposta é negativa; apesar de identificada a fonte do pagamento (o contribuinte), o valor, a data,
não há a demonstração inequívoca a que títulos as remessas foram efetuadas. Apesar de o
contribuinte justificar a origem em mútuo, este restou descaracterizado dadas as razões explanadas
no voto.
3) Toda a movimentação foi registrada via sistema bancário?
A toda evidência, sim, não tendo as partes trazido nenhum argumento contrário.
4) Há justa causa para os pagamentos? Não, pelas razões encimadas.
Não, pelas razões encimadas.
5) O contrato é válido para fins legais?
Não, pelas razões deduzidas ao enfrentar as preliminares e o mérito.
6) A acusação de falta de justa causa ou identificação procede tecnicamente?
Sim, pelas razões deduzidas ao enfrentar as preliminares e o mérito.
Os responsáveis solidários também requerem perícia com quesitos que não demandam
conhecimento pericial para serem respondidos: as informações a respeito da identificação dos
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tributos, dos sujeitos passivos, das bases de cálculo, das alíquotas, das multas aplicadas, dos juros
incidentes estão presentes no auto de infração, até por se tratar de seus requisitos de validade
material, vide art. 142 do CTN c/c art. 10 do Decreto no 70.235/72. Mesmo as questões contratuais
ou afetas à comercialização de derivados do álcool não exigem conhecimento especializado, logo
não requer a produção de prova pericial cujo objetivo é o de esclarecer fatos técnicos à autoridade
julgadora. Não tendo sido necessário qualquer esclarecimento dessa dimensão no caso concreto.
Em síntese, nenhuma das questões formuladas exige conhecimento técnico e especializado que
demanda a conversão do julgamento em perícia, eis que o pedido deve ser rejeitado.
Juntada de Provas
Com relação à apresentação de provas, o direito e a possibilidade de as partes apresentarem suas
provas dão-se com a apresentação de sua contestação, sob pena de preclusão (art. 16, §§ 4o e 5o,
Decreto 70235/72).
A produção de provas, após a apresentação da contestação, há de ser devidamente justificada.
Neste mesmo contexto, visando especialmente atender aos princípios da celeridade e racionalidade
do processo administrativo fiscal, proposta a contestação e apresentado o caso para julgamento, ou
seja, cumprida a etapa dos arts. 15, 16 e 17 do Decreto n 70235/72, a realização de novas provas
requeridas pelas partes há de ser necessariamente justificada, demonstrando não só a necessidade,
mas a imprescindibilidade da medida, com a precisa indicação dos motivos, dos fatos e questões a
serem dirimidas e das circunstâncias que as justificariam, sob pena de indeferimento.
Não tendo havido a comprovação para apresentação extemporânea das provas, deve ser rejeitado
esse pedido.
[...]
32.
Complemento com relação a multa qualificada, que toda esta engenharia está
detalhada e minuciosamente retratada nos autos, não havendo necessidade de maiores
digressões a respeito, posto que muito dela já consta do presente voto.
33.
Nesse cenário, outra não poderá ser a conclusão, senão a de que a empresa ZAZ
COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA. tinha conhecimento da inidoneidade dos pagamentos
realizados e da consequência tributária na apuração do IRRF, mas preferiu agir de maneira evasiva,
utilizando-se de documentação inidônea.
34.
Sendo assim, praticou atos que demonstram a presença do dolo, no sentido de ter a
consciência e querer a conduta de sonegação e agir em conluio com outras empresas, conforme
descrito nos artigos 71 e 72 da Lei no 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada de
150%.
35.
Ademais disso, a contribuinte agiu em conluio com a empresa GB CORP S/A para
concatenar e concretizar as operações dos pagamentos, tentando dar a elas uma roupagem de
veracidade e legalidade, para produzir a finalidade de evasão de capitais de seu patrimônio.
36.
Desta forma, é autorizada a aplicação da multa de ofício qualificada, uma vez que a
situação retrata efetivamente caso de fraude (além de sonegação e conluio), cujo conceito está
estampado no art. 72 (fraude) da Lei no 4.502/64, in verbis:
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a
evitar ou diferir o seu pagamento.
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37.
As condutas das Recorrentes se amoldam, indubitavelmente, ao conceito de fraude,
na medida em que houve os efetivos pagamentos decorrentes dessas operações não comprovadas
ou sem causa.
38.
Presente, portanto, a conduta tipificada na Lei no 4.502/64, cabível a qualificação da
multa de ofício promovida pela autoridade fiscal, com fulcro no artigo 44, inciso I e § 1o da Lei no
9.430, de 1996.
39.
Todavia, no momento deste julgamento, a redação do artigo 44, da Lei no
9.430/1996, naquilo que interessa ao caso discutido, tem outra configuração, trazida pelo artigo
8o, da Lei no 14.689, de 2023, in verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela
Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição
nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei
no 14.689, de 2023)
[...]
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto
do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
40.
Com isso, em obediência à retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II,
alínea “c”, do CTN , o percentual da multa qualificada deve ser reduzido de 150% (cinquenta por
cento) para 100% (cem por cento).
41.
Por fim, quanto à alegação de violação ao princípio constitucional do não confisco,
importante frisar o teor da Súmula CARF no 2, que assim determina:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
42.
Portanto, nego provimento aos Recursos Voluntários.
Dispositivo
43.
Por todo o exposto e por tudo que consta processado nos autos, conheço do
Recurso de Ofício e a ele NEGO PROVIMENTO, a fim de manter a exclusão da responsabilização
solidária e do polo passivo dos senhores Ênio Armando Piccino, Celso Luís Olivatto e Edílson
Antônio Bianconi.
44.
Conheço dos Recursos Voluntários e a eles NEGO PROVIMENTO, a fim de (i) rejeitar
todas as preliminares arguidas, tendo em vista que o auto de infração é válido, não havendo que
se falar em nulidades; (ii) manter os lançamentos de IRRF sobre pagamentos sem causa, a teor do
disposto no artigo 61, da Lei no 8.981/1995; (iii) manter a sujeição passiva solidária imputada a GB
CORP S/A, com fulcro no artigo 124, inciso I, do CTN; (iv) manter a multa de ofício qualificada
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aplicada, reduzindo seu percentual para 100% (cem por cento), por força da atual redação do
artigo 44, da Lei no 9.430/1996, trazida pelo artigo 8o, da Lei no 14.689/23 e em obediência à
retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.
(documento assinado digitalmente)
Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator.

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