Tribunal: CARF
Processo: 13502.001160/2009-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCOS ROBERTO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-04-22

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/03/2005 a 30/04/2005
ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPUGNAÇÃO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS. RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA. NECESSIDADE.
Ocorrendo o encerramento dos processos das declarações de compensação de forma definitiva por intempestividade da manifestação de inconformidade, devem ser apreciados pela primeira instância os argumentos de defesa daqueles processos reproduzidos na impugnação do presente processo.
RESSARCIMENTO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Somente os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa ensejam a nulidade do despacho decisório nos pedidos de ressarcimento.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13502.001160/2009-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-012.755 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
19 de março de 2024
Recorrente
OXITENO NORDESTE S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/03/2005 a 30/04/2005
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
IMPUGNAÇÃO.
MATÉRIAS
NÃO
APRECIADAS. RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA.
NECESSIDADE.
Ocorrendo o encerramento dos processos das declarações de compensação de
forma definitiva por intempestividade da manifestação de inconformidade,
devem ser apreciados pela primeira instância os argumentos de defesa daqueles
processos reproduzidos na impugnação do presente processo.
RESSARCIMENTO.
DESPACHO
DECISÓRIO.
NULIDADE.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
Somente os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito
de defesa ensejam a nulidade do despacho decisório nos pedidos de
ressarcimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por acatar
parcialmente as preliminares suscitadas para determinar os retorno dos autos à Delegacia da
Receita Federal de Julgamento em Salvador/BA para que proceda a análise dos argumentos
constantes do presente processo e concernentes aos períodos de apuração fevereiro/05 e
junho/2005.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego,
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva
(Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13502.001160/2009-11
Fl. 822
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11

Relatório
Por economia processual e por relatar a realidade dos fatos de maneira clara e
concisa, reproduzo o relatório da Resolução no 3302-000.899:
Trata-se de auto de infração lavrado por suposto recolhimento a menor de COFINS,
apurado pela sistemática não-cumulativa, relativamente aos fatos geradores de fev/05,
mar/05, abr/05 e jun/05, no valor principal de R$2.879.772,45.
O auto foi lavrado em decorrência da não homologação de pedidos de ressarcimento e
compensação de COFINS (sistemática não cumulativa), realizada nos processos
administrativos
n°s
13502.000220/2005-47,
13502.000373/2005-94
e
13502.000560/2005-78. É que, com a glosa de créditos apurados sobre determinados
insumos, além da não homologação das compensações realizadas, a auditoria
vislumbrou recolhimento a menor de COFINS, o que gerou o presente lançamento de
ofício.
Aproveita-se o Relatório apresentado no Acórdão de Impugnação:
Trata-se de lançamento de ofício, fls. 36 a 39, lavrado contra a contribuinte acima
identificada, com a exigência do crédito tributário das Contribuições para o
Financiamento da Seguridade Social Cofins, no valor de R$ 6.643.517,05, incluídos
multa de 75% e juros de mora, calculados até 30/10/2009.
Na descrição dos fatos, fl. 38, o autuante relata que apurou a seguinte infração: Cofins
incidência não cumulativa. Falta/insuficiência de recolhimento da Cofins.
Cientificada da exigência fiscal em 25/11/2009, a autuada apresentou, em 28/11/2009,
impugnação às fls. 127 a 173, alegando em síntese que:

a Receita Federal não poderia iniciar (e prosseguir) com a cobrança de valores
que entende serem devidos, pois ainda não houve o julgamento das Manifestações de
Inconformidade
dos
processos
administrativos
n°
13502.000220/200547,
13502.000373/200594 e 13502.000560/200578;

já argüiu todos os elementos que entendia necessários no momento da
elaboração da Manifestação de Inconformidade;

tendo em vista o princípio da economia processual e alinhado com o
procedimento da fiscalização em juntar cópia dos Despachos Decisórios, junta também
cópia das Manifestações. Transcreve as referidas manifestações, onde questiona os
seguintes itens, referentes ao processo n° 13502.000373/2005-94:

bens utilizados como insumo linha 12.02 do DACON, afirma que à época do
creditamento não existia qualquer norma que disciplinasse corretamente quais seriam os
insumos que se sujeitariam ao crédito da Cofins, sendo forçoso trazer à colação o
Parecer Normativo CST n° 65. Protesta pela glosa de valores e, consequentemente,
também pela alteração do percentual relativo às linhas 12.02; 12.05 (Despesas de
aluguéis de prédios locados de pessoa jurídica); 12.06 (Despesas de aluguéis de
máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, 12.07 (Despesas de
armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda) e 12.10 (Ativo imobilizado);

& discorda das glosas relativas às despesas com cabotagem, que, por definição,
é o transporte marítimo entre portos brasileiros, no caso, de Camaçari/BA para
Triunfo/RS, e se constitui em operação anterior imprescindível e necessária à operação
de venda do produto transportado a cliente pertencente ao mercado de Triunfo/RS;
Fl. 823
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11


protesta pela glosa dos valores de R$ 1.321.090,64 (março/2005) e R$
693.048,90 (abril/2005) referentes a “Créditos a descontar de Cofins importação” (linha
12.22), indicando os lançamentos efetuados na conta 112511 do Razão, protestando pela
juntada posterior das cópias das declarações de importação correspondentes;

ajustes positivos de créditos linha 12.30, alega que as operações contratadas, a
título de perdas em operação de hedge, foram destinadas, exclusivamente, à proteção
contra riscos inerentes às oscilações de preço, e estando o objeto do contrato
relacionado com as atividades operacionais, ou ainda, destinado à proteção de direitos
ou obrigações da pessoa jurídica, a tomada de tais créditos é lícita e amparada no art.
84 da Lei n° 10.833, de 2003, que preceitua que o crédito de 4,6% deve ser calculado
sobre o valor das perdas verificadas no mês, e não sobre as perdas contabilizadas no
mês;

o valor de R$ 2.308.509,80 consiste nas perdas de março de 2005, consideradas
desde a data de contratação do hedge até a data do resgate, que ocorreu, por óbvio, em
março de 2005, diferentemente, então, do valor de R$1.396.758,00, que são as perdas
contabilizadas através da conta 362304;

receita de venda no mercado interno de produtos de fabricação própria — linha
13.02, o agente do Fisco esqueceu que o valor do IPI não deve ser considerado para
compor a base de cálculo do crédito, conforme determinam o artigo 24 da Instrução
Normativa SRF n° 247, de 21 de novembro de 2002, o artigo 22 do Decreto n° 4.524, de
17 de dezembro de 2002, e o artigo 5° da Instrução Normativa SRF n° 594, de 26 de
dezembro de 2005;

desta forma, descontando-se o IPI do somatório dos CFOP 5.101/6.101, 6.105,
6.109, 6.111, 6.122 e 5.124/6.124 do Registro de Saídas, tem-se que os valores corretos,
R$ 97.274.929,01 (março) e R$ 87.508.105,45 (abril), são superiores aos valores
informados no DACON, concluindo-se que foi pago valor a maior de Cofins;

receitas financeiras linha 13.07, o valor de R$ 2.692.433,53 que a fiscalização
pretende ver adicionado à linha 13.07 corresponde a lançamentos a crédito na conta
362304, e não podem ser considerados, conforme fundamentos apresentados no tópico
“ajustes positivos de créditos”;

outras exclusões linha 13.25, o valor total de R$ 46.370,38 (março/2005) refere-
se a venda de sucatas, demonstrado no Livro Razão, ou seja, venda de bens do ativo
permanente que não devem integrar a base de cálculo da Cofins, razão pela qual
protesta pela glosa;

apara o mês de abril/2005, protesta pela glosa no valor de R$ 3.000,00, pois não
representa uma receita, mas apenas a recuperação de despesa de período anterior;

Cofins retida na fonte por órgãos, autarquias e fundações federais linha 17B.23,
devem ser considerados os valores de R$ 32.063,55 (março/2005) e R$ 14.332,41
(abril/2005), pois o fato de a Petrobrás informar valor diferente em seu informe de
rendimento não invalida o montante creditado, eis que legítima a tomada de tal crédito,
mormente quando, ao final do ano de 2005, a manifestante se apropriou de valor inferior
àquele que teria direito, tendo reconhecido créditos da Cofins também em valor inferior
ao que tinha direito;

Cofins a pagar - linha 17B.33, equivocou-se o agente fiscal ao não considerar o
saldo credor do mês anterior, pois considerando os percentuais corretos de 21,77% para
o mês de março/2005 e de 24,71% para abril/2005, em vez de valor a pagar da Cofins,
há saldo credor que deve ser transportado para o mês anterior;
por fim, requer:
Fl. 824
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11

1. nulidade do auto de infração, tendo em vista que os processos administrativos, em face
das manifestações de inconformidade, estão com a exigibilidades do crédito tributário
suspenso;
2. na hipótese do não atendimento do pedido preliminar, requer que o processo e os
créditos tributários deles oriundos sejam suspensos, até o julgamento em definitivo dos
processos administrativos em que se discute a homologação dos créditos;
3. a improcedência do presente auto de infração, em face da insubsistência na apuração
do quantum debeatur, isto é, falta não há certeza e liquidez nos montantes cobrados no
presente auto de infração pois lhe falta materialidade para apuração correta, que ainda
prescinde de julgamento nos processos administrativos que se discute a homologação
dos créditos;
4. cancelar o auto de infração ora recorrido, a fim de ser integralmente reconhecido o
seu direito creditório tal como pleiteado, com a conseqüente homologação da
compensação, nos exatos termos em que foi efetuada, bem como protesta pela juntada de
outros documentos que se façam necessários.
Em 17 de maio de 2011, através do Acórdão n° 15-27.094, a 4a Turma da Delegacia
Regional de Julgamento de Salvador, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar
arguida e no mérito julgou improcedente a impugnação.
Entendeu a Turma que:

Quanto a alegação de que o crédito tributário não pode ser objeto de cobrança
em auto de infração, pois está com a exigibilidade suspensa em função da apresentação
de manifestação de inconformidade, vale registrar que as manifestações de
inconformidade apresentadas nos processos administrativos de compensação (n°
13502.000220/200547, n° 13502.000373/200594 e n° 13502.000560/200578) suspendem
a exigibilidade relativamente aos débitos indicados pela interessada naqueles processos,
objeto das compensações, conforme disposto no art. 74, §11, da Lei n° 9.430, 1996. No
entanto, o crédito tributário lançado não tem nenhuma vinculação com os débitos
constantes dos citados processos de compensação, que se encontram suspenso em face da
apresentação da impugnação em análise, nos termos do inciso III do art. 151 do CTN.
Portanto, trata-se de tributos diversos não sendo cabível a alegação da contribuinte;

Sobre o pedido de sobrestamento do presente processo, até o julgamento
definitivo dos processos administrativos em que se discute o reconhecimento do crédito,
cumpre esclarecer que inexiste previsão legal para esse efeito, motivo pelo qual o pleito
deve ser indeferido;

Quanto aos Despachos Decisórios DRF/CCI n° 0072/2009, fls. 43/67 (processo
n° 13502.000220/2005-47) e n° 081/2009, fls. 102/122 (n° 13502.000560/2005-78), deve-
se esclarecer que as manifestações de inconformidade foram apresentadas
intempestivamente, sendo as decisões, portanto, consideradas definitivas na esfera
administrativa;

Quanto à manifestação de inconformidade apresentada contra o Despacho
Decisório DRF/CCI n° 0078/2009, fls. 70/99, deve-se considerar que a matéria foi
enfrentada por esta Turma no processo administrativo n° 13502.000373/200594, que
julgou pelo indeferimento do pedido de ressarcimento, conforme acórdão n° 1523.933,
de 28 de maio de 2010;
A empresa OXITENO tomou ciência do Acórdão de Impugnação, via Aviso de
Recebimento, em 16/06/2010, às folhas 249.
Fl. 825
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11

A empresa OXITENO ingressou com Recurso Voluntário em 18/06/2010, de folhas 251 a
275.
Foi alegado que:

O acórdão está acometido por flagrante nulidade, pois não se pronunciou sobre
as razões apresentadas pela ora recorrente em sua impugnação;

Os débitos objeto dos processos administrativos n°s 13502.000220/2005-47 e
13502.000560/2005-78 são completamente distintos dos débitos objeto da presente
autuação, pois naqueles processos se combate o indeferimento da compensação de
créditos de COFINS (sistemática não cumulativa) com outros tributos administrados pela
Receita Federal, ao passo que aqui se discute débito de COFINS devido por suposto
recolhimento a menor; e que os efeitos da intempestividade devem atingir apenas os
débitos objeto do processo onde ocorreu a falha processual de rigor seja reconhecida a
nulidade do acórdão recorrido, que deixou de analisar, neste processo, a parte
relacionada aos processos reflexos n°s 13502.000220/2005-47 e 13502.000560/2005-78,
pelo simples fato de que foram declaradas intempestivas as manifestações de
inconformidade apresentadas naqueles outros autos - res interallios para o presente
lançamento - determinando-se a realização de novo julgamento;

Ainda preliminarmente, há um aspecto decisivo para a avaliação da validade e
eficácia do auto de infração e, consequentemente, do acórdão recorrido, eis que a
auditoria deixou de apontar, tanto neste processo como nos processos correlatos, o
motivo pelo qual os inúmeros produtos adquiridos pela recorrente foram desqualificados
como insumo;

Ao invés de indicar, objetivamente, a razão pela qual foram desconsiderados os
produtos glosados, a auditoria argumentou nos processos reflexos, de forma apriorística,
que “os bens adquiridos não podem ser caracterizados como insumos geradores do
crédito pois não se enquadram do conceito abrangido pelo § 4° art. 8, da IN SRF n°
404/04";

A revelar, pois, que não bastava afirmar, sem qualquer demonstração tópica, que
os produtos adquiridos “não podem ser caracterizados como insumos”. Deveras. Ao
aduzir que realizou “uma análise amostrai das NF”, em inusitada inversão do ônus
probatório, os Despachos Decisórios dos processos correlatos (que serviram de base
para a presente autuação) deixaram claro que os elementos constantes dos autos não
bastariam para concluir pela impossibilidade do creditamento;

O ÁLCOOL LAURÍLICO (também denominado LOROL), o SAFOL 23, o
NBUTANOL, o NONILFENOL e o TRIESTIRILFENOL são produtos utilizados como
matéria prima pela recorrente, a própria IN 404/04 caracteriza esses produtos como
insumo, sendo de rigor o correspondente creditamento;

Nem se alegue que esses elementos de evidência (does. 04/12) não poderíam
produzir efeitos no processo porque teriam sido apresentados “tardiamente”, eis que
eventual manutenção da glosa do crédito sobre produtos importados que constituem
insumos como demonstram os does, anexos faria tabula rasa dos princípios norteadores
do julgamento na instância administrativa, a saber, os princípios da verdade material, da
estrita legalidade e tipicidade em matéria tributária e do informalismo em favor do
administrado;

Além da glosa dos insumos importados acima abordados, que constitui a parcela
mais relevante dos créditos, o acórdão recorrido impediu o creditamento da COFINS
sobre inúmeros outros itens, tais como rolamentos, tubos de aço, parafusos, paletes de
madeira, correia rotor, etc;
Fl. 826
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11


Mesmo sem se deter, item por item, no seu enquadramento como insumos, a
simples análise das descrições constantes do Despacho Decisório evidencia que se
tratam de bens, não incluídos no ativo imobilizado, que sofrem alterações, tais como o
desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação que
exercem sobre o produto em fabricação e que, por isso, também ensejam o
aproveitamento do crédito;

Note-se que grande parte desses produtos se refere a peças e partes de máquinas
e equipamentos responsáveis pela produção, tema sobre o qual já se deteve a
Administração tributária, que concluiu pela possibilidade do creditamento;

O conceito de insumo veiculado pelas IN/SRF 247/2002, IN/SRF 358/2003 e
IN/SRF 404/04 é, pois, inoperante por estreitar a noção de "bens e serviços ... utilizados
...na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”;

Tudo a evidenciar que o conceito de insumo não poderia ficar circunscrito “aos
bens que, embora não se integrando ao novo produto, ... se consumirem, em decorrência
de contato físico ou, melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto
em fabricação, ou por este diretamente sofrida", como pretende o Fisco;

Por mais essas fundadas razões não se poderíam mesmo excluir os créditos
relativos a bens (nacionais e importados) necessários ao ciclo de fabricação, ainda que,
eventualmente, não exerçam ação direta sobre o produto, nem sejam consumidos no
processo produtivo;

A recorrente contraíra obrigações atreladas a moeda estrangeira e taxas de
juros, expostas, portanto, a oscilações, e diante do quadro de incertezas que passou a
ameaçar a condução da economia nacional, houve por bem garantir-se contra os riscos
das operações, que poderíam comprometer-lhe a capacidade financeira;

Para isso, em função das necessidades de proteção contra os riscos financeiros,
contratou junto a instituições financeiras várias operações de cobertura hedge com
diferentes valores e vencimentos, por meio de contratos de troca de resultados
financeiros, vale dizer, de swap, cujo objetivo é a assunção recíproca de obrigações de
pagamento, via permuta de índices ou taxas incidentes sobre o valor destacado, em que o
Banco assume os ônus da variação cambial e, em contrapartida, a empresa assume os da
taxa de juros prefixada, ou vice-versa, conforme a modalidade contratada;

À vista das perdas verificadas no mês, tomou os correspondentes créditos, nos
termos da Lei 10.833/03, art. 84, então em vigor. A auditoria glosou parte desses
créditos porque, em última análise, o montante das perdas contabilizado no mês,
correspondente apenas aos resultados negativos das operações, reconhecidos pelo
regime contábil de competência, seria inferior ao montante das perdas efetivamente
sofridas pela recorrente nas operações de hedge liquidadas no mês e por ela considerado
para efeitos de apuração do crédito. O acórdão recorrido manteve a glosa, ao
argumento de que, "na hipótese de o contribuinte optar pelo regime de competência na
apuração do resultado do exercício, as receitas não estão condicionadas à liquidação da
obrigação ou do direito” (regime de caixa);

Mas esse entendimento contraria o regime legal da contribuição em causa;

Note-se que a previsão legal acerca da incidência e do creditamento contempla
as “receitas auferidas” e as “perdas verificadas”, vale dizer, os resultados efetivamente
colhidos pela pessoa jurídica excluídas, portanto, as parcelas que representam meras
expectativas de ingressos ou dispêndios futuros, a exemplo das variações transitórias do
hedge, positivas ou negativas, registradas na contabilidade antes da liquidação dos
respectivos contratos;
Fl. 827
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11


Se a própria Constituição reconhece uma distinção entre receita e mera
movimentação financeira tanto é que previu a CPMF como outra contribuição destinada
à seguridade social (ADCT, arts. 74 e 75) não se pode dar à palavra ‘perda’ utilizada na
lei um sentido tão lasso que implique abranger toda e qualquer movimentação financeira
ou de valores. Assim como a receita tributável abrange apenas os ingressos novos de
recursos, disponíveis no patrimônio da pessoa jurídica, independentemente da forma de
sua escrituração, também as perdas verificadas devem abranger apenas as saídas
efetivas de valores ou decréscimos patrimoniais;

As regras da experiência e bom senso prescrevem que não é a maneira pela qual
venha a ser contabilizada determinada figura que determinará sua natureza jurídica. Da
mesma forma como “a incidência da contribuição deverá alcançar todas aquelas figuras
que correspondam a efetiva receita ou faturamento, qualquer que seja a sua forma de
contabilização" e não o inverso os créditos outorgados pela lei só poderão se pautar nas
perdas in concreto;

Para configurar perda, tal decréscimo deve ser definitivo, não se sujeitando a
condições, reservas ou eventos futuros e incertos;

A perda pressupõe uma efetiva redução de valores e não a mera atualização de
sua representação contábil. Ou por outra, a variação cambial é uma vicissitude da
perda, uma simples expectativa que a lei não qualificara para efeitos de apuração de
crédito no regime não cumulativo da contribuição;

De fato, as oscilações de preços ou de taxas a que se expõem os direitos de
crédito e as obrigações do contribuinte, cujos riscos são protegidos pelo hedge, podem
vir a configurar perdas se, na respectiva liquidação (por exemplo, no recebimento do
contrato de exportação), o saldo final da troca de moedas ou taxas for negativo;

Em última análise, a orientação apriorística do acórdão tomou como perda o que
perda não é. Nas obrigações e direitos sujeitos a oscilação de preços ou taxas,
independentemente da forma de registro (competência ou caixa), só se pode saber se
houve perda no momento das respectivas liquidações;

Da mesma forma como se afigura ilegítima a tributação sobre expectativas de
receitas não liquidadas, não se pode compelir o contribuinte a apurar crédito sobre
perda não verificada. Parodiando a doutrina acerca da impossibilidade de tributação da
mera expectativa de receita, pode-se afirmar que uma coisa é estar configurada a
obrigação, a possibilidade jurídica de o credor exigir a prestação, e, nesse caso, já existe
perda independentemente do pagamento de numerário, sendo possível a aplicação do
regime de competência; outra é se ter a expectativa dessa obrigação, situação na qual a
perda não existe, não podendo, portanto, ser apurada por regime algum, seja de caixa,
seja de competência. Não havendo resultado negativo no hedge, tampouco há que se
falar em ‘regime de caixa’, uma vez que tanto o regime de caixa quanto o de competência
são formas de reconhecimento de resultado e na mera oscilação de preço e taxas não há
qualquer resultado, mas simples expectativa de resultado;

No que se refere às despesas com cabotagem (transporte marítimo entre portos
brasileiros), o acórdão recorrido entendeu que não se enquadrariam no conceito de frete
na ‘‘operação de venda”, previsto no inciso II, ‘e’ do art. 8° da IN/SRF 404/04, e, por
isso, manteve a glosa do crédito;

Ocorre que para os efeitos de creditamento, não é possível dissociar a operação
de cabotagem, da operação final de venda do produto ao cliente localizado em
Triunfo/RS;
Fl. 828
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11


É que, diante do dinamismo do mercado e para manter-se competitiva, a
recorrente necessita remeter e estocar o produto produzido pela sua matriz em
Camaçari/BA na filial mais próxima do polo consumidor, de forma a atender os prazos
exíguos de entrega ao cliente. Esse deslocamento da mercadoria é medida
intrinsecamente ligada à colocação dos produtos da recorrente no mercado, sem o que a
sua comercialização fica inviabilizada;

Tanto é assim que se o estabelecimento de Camaçari/BA efetuasse a venda
diretamente ao comprador, seria incontroverso o direito da recorrente ao crédito. O fato
do produto ser enviado a Triunfo/RS e em seguida ao destinatário final não pode tolher
da recorrente o direito ao crédito;

Note-se, ademais, que em se tratando de produtos químicos considerados carga
perigosa e sob rígido controle, a cabotagem até local mais próximo do comprador é
medida de segurança, que visa minorar o risco de acidentes;

Assim, considerando que, por imposição do mercado, a cabotagem visa
transportar, de forma segura, o produto para local mais próximo do comprador, como
procedimento indissociável da venda, é evidente que as correspondentes despesas
integram o “frete na operação de venda”;

O acórdão recorrido desconsiderou, ainda, sem qualquer discriminação e
fundamentação, o saldo credor do mês anterior utilizado pela recorrente. Embora tanto o
auto de infração como o acórdão tenham se omitido sobre o montante e período desses
créditos glosados, o seu valor, de cerca de R$4.650.000,00, contrariamente ao que
sugeriu a decisão apenas de passagem, é suficiente para absorver os débitos em cobro;

Ao deixar de fundamentar a glosa dos créditos dos meses anteriores, o acórdão
recorrido cerceou o direito de defesa da recorrente, pois o órgão julgador não declinou
os motivos de seu convencimento;

Ora, a decisão vale pelo que fundamenta. No procedimento administrativo, assim
como no processo judicial, a decisão desprovida de fundamentação é nula. A ausência de
motivação da decisão é tida “como ensejadora de cerceamento de defesa, uma vez que,
não estando fundamentado o ato judicial, fica a parte concretamente obstada de discutir
a justiça ou a legalidade da decisão”;

A higidez dos créditos referentes aos períodos anteriores é objeto de discussão
em outros processos administrativos, ainda em curso, onde não há decisão
administrativa final contrária ao contribuinte, inexistindo, portanto, causa que autorize a
glosa do suposto crédito em processo reflexo;

Ao desconsiderar o fato de que os processos administrativos que tratam dos
créditos de COFINS dos períodos anteriores ainda não possuem decisão final
administrativa, o auto de infração e o acórdão recorrido atropelaram os trâmites do
próprio processo administrativo, ferindo todos os direitos da recorrente à ampla defesa e
ao contraditório, constitucionalmente assegurados pelo art. 5°, inc. LV da CF/88.
PEDIDO
Pelo exposto, requer-se:
a) sejam acolhidas as alegações de nulidade da decisão; ou, quando não,
b) seja, ao menos, determinada a suspensão do feito, até julgamento final dos processos
administrativos correlatos (envolvendo o saldo credor de mês anterior), evitando-se
decisões conflitantes. Caso assim não se entenda, o que se admite apenas para
argumentar,
Fl. 829
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11

c) seja dado integral provimento ao presente recurso, cancelando-se o auto de infração.
É o relatório.
A 2a Turma Ordinária da 3a Câmara desta Seção de Julgamento decidiu em
23/10/2018 por sobrestar o julgamento nos seguintes termos:
Verifica-se dos autos que após análise dos créditos pleiteados nos processos n°
13502.000220/2005-47,
13502.000373/2005-94
e
13502.000560/2005-78,
a
DRF/Camaçari glosou os valores indevidamente creditados e indeferiu os pedidos. Nesta
verificação constatou-se diversas irregularidades que estão perfeitamente identificadas
nos Relatórios e Fundamentações constantes dos despachos decisórios n° 0072/2009, n°
0078/2009 e n° 081/2009 e respectivas Representações, fls. 43 a 122.
Argumenta a empresa autuada que a Receita Federal não poderia iniciar (e prosseguir)
com a cobrança de valores que entende serem devidos, pois ainda não houve o
julgamento o Recurso Voluntário das Manifestações de Inconformidade dos processos
administrativos
n°
13502.000220/2005-47,
13502.000373/2005-94
e
13502.000560/2005-78.
(...)
Ocorre que o processo administrativo n° 13502.000373/2005-94 ainda não está no
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Com estas considerações, voto no sentido de determinar o sobrestamento do presente
processo
na
DIPRO/COJUL.
Quando
do
retorno,
vincular
o
processo
13502.000373/2005-94 ao presente para julgamento conjunto.
Isto
posto,
o
presente
processo
e
o
processo
administrativo
no
13502.000373/2005-94 foram sorteados e distribuídos para minha relatoria em virtude do antigo
relator não mais exercer mandato de conselheiro.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Relator.
Conhecimento
O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, portanto,
dele tomo conhecimento.

Preliminar
A recorrente apresenta dois argumentos de nulidade em sede de preliminares. O
primeiro é em relação a nulidade do acórdão recorrido, alegando que este deixou de enfrentar os
argumentos em relação aos créditos reflexos aos processos nos 13502.000220/2005-47 e
Fl. 830
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11

13502.000560/2005-78 em face da intempestividade das manifestações de inconformidade
apresentadas naqueles processos. Destaca que aquela intempestividade, relativa a processos de
créditos da não-cumulatividade, não deve afetar a análise dos processos de débitos em virtude de
suposto recolhimento a menor. Neste sentido, invoca a nulidade do acórdão da DRJ, vindicando
a realização de novo julgamento em primeira instância.
Correto o entendimento da recorrente.
É
incontroverso
que
nos
processos
nos
13502.000220/2005-47
e
13502.000560/2005-78 as manifestações de inconformidade contra os despachos decisórios
constantes daqueles processos foram apresentadas de forma intempestiva conforme relatado pela
recorrente e descrito no acórdão de impugnação do presente processo, o que acarreta a
definitividade daqueles processos, não deste.
De fato, os fundamentos para constituição do lançamento fiscal do presente
processo é decorrente da análise dos processos de compensação conforme consta do Termo de
Início do Procedimento Fiscal (e-fl. 6) e da Descrição dos Fatos (e-fl. 40) do auto de infração
conforme descrição deste último a seguir:
O contribuinte foi cientificado através do Termo de Inicio de Procedimento Fiscal,
lavrado em 27 de outubro de 2009, das exigências fiscais relativas ao COFINS-NÃO
CUMULATIVO, resultantes da análise extensiva de diversos pedidos de compensação
feitos junto ao SARAC desta Delegacia, conforme tabela DADOS GERAIS, inserida a
seguir. Nesta tabela são discriminados os períodos de apuração; os processos de
compensação; o valor da COFINS declarada pelo contribuinte; o valor devido
recalculado pela SARAC e o n° dos despachos decisórios, os quais também foram
incluídos neste Auto.
Os lançamentos decorrentes da análise dos processos de compensação são
sintetizados na tabela a seguir:

Diversos foram os fundamentos para que a SARAC da DRF em Camaçari/BA
recalculasse o valor devido e entendesse que não se trata de COFINS a pagar zero nas referidas
competências e sim aqueles constantes da tabela acima.
Diante destas apurações (glosas de créditos da não-cumulatividade e ajustes de
receitas para a composição da base de cálculo da COFINS), a interessada apresentou a
manifestação de inconformidade (tempestiva do processo 13502.000373/2005-94 e intempestiva
dos processos 13502.000220/2005-47 e 13502.000560/2005-78) e a impugnação ao lançamento
do presente processo.
Destaque-se que os fundamentos dos despachos decisórios dos três processos de
compensação citados são quase idênticos, tratando-se, em síntese de: insumos; aluguéis;
armazenamento e frete na operação de venda (cabotagem); créditos a descontar referente a ativo
Fl. 831
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11

imobilizado; créditos da COFINS na importação; créditos de operações com hedge; rateio entre
receitas de exportação e do mercado interno; e, por derradeiro, recálculo da COFINS a pagar.
Mesmo que os processos das declarações de compensação tenham se encerrado de
forma definitiva, os argumentos de defesa daqueles processos também foram reproduzidos na
impugnação do presente processo. No meu entender, tais argumentos, concernentes aos períodos
de apuração fevereiro e junho de 2005, não só podem como devem ser apreciados pela primeira
instância.
Diante do exposto, voto no sentido de retornar os autos à Delegacia da Receita
Federal de Julgamento para que proceda a análise dos argumentos constante do presente
processo e concernentes aos períodos de apuração fevereiro/05 e junho/2005.

A recorrente alega ainda em sede de preliminar a ocorrência de nulidade do ato
fiscalizatório (Auto de Infração) em virtude de a auditoria ter deixado de apontar em tópicos os
produtos qualificados como insumos. Destaca ainda que a fiscalização não se deteve na análise
dos bens e produtos objetos da glosa, presumindo-os não se tratar de insumos. O emprego de
uma análise amostral das notas fiscais para proferir sua decisão deixa claro que os elementos
constantes dos autos não são suficientes para concluir pela impossibilidade do creditamento.
Neste sentido, entende a recorrente que deve ser reconhecida a nulidade do despacho decisório
tendo em vista que a fiscalização não se deteve nos produtos objeto de glosa, com total abstração
de seu emprego no processo produtivo.
Inicialmente cabe destacar que a recorrente não apresentou estes argumentos em
sede de impugnação, o que, em tese, poderiam ser considerados preclusos nos termos do art. 16
do Decreto no 70.235/72. Entretanto, por estarmos diante de matéria de ordem pública (nulidade
do auto de infração), passível de ser suscitada em qualquer fase processual, inclusive de ofício
pela autoridade julgadora, aprecio as alegações apresentadas.
Discordo da Recorrente.
Ressalte-se que a nulidade nos processos administrativos fiscais somente devem
ser declaradas quando ocorreram as circunstâncias contidas no art. 59 do Decreto no 70.235/72,
quais sejam, “os atos e termos lavrados por pessoa incompetente” e “despachos e decisões
proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa”. No presente
caso não foram apontados, nem foi identificado por essa autoridade julgadora, elementos capazes
de qualificar o auto de infração como nulo.
Apesar de já ter entendido no parágrafo anterior estarem ausentes os elementos
caracterizadores da nulidade, afasto ainda os argumentos específicos relacionados a necessidade
de apontar em tópicos os produtos objetos da glosa bem como do emprego de amostras na
análise das notas fiscais apresentadas. Analisando o auto de infração de e-fls. 38 a 42, verifiquei
que a autoridade fiscal indicou objetivamente os produtos que não poderiam “ser considerados
como insumos creditáveis e suas razões”, apontando as notas fiscais e a totalização por período
de competência, especialmente nos Despachos Decisórios que deram origem a presente
autuação. Destaque-se ainda que o emprego de amostras em quaisquer procedimentos de
auditoria visa proporcionar uma base razoável para o auditor concluir quanto à população da
Fl. 832
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3401-012.755 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.001160/2009-11

qual a amostra é selecionada, conforme delineado na NBC TA 530, aprovada pela Resolução
CFC no 1.222/09. Portanto, improcedente o argumento apresentado pela recorrente.
Diante do exposto, voto por afastar a preliminar de nulidade do auto de infração
suscitada.

Conclusão
Diante do exposto, voto por acatar parcialmente as preliminares suscitadas para
determinar os retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador/BA
para que proceda a análise dos argumentos constantes do presente processo e concernentes aos
períodos de apuração fevereiro/05 e junho/2005

(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva

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