Tribunal: CARF
Processo: 19515.007874/2008-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2025-01-17

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
Atendidos os pressupostos regimentais, mormente quanto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, o Recurso Especial deve ser conhecido.
ATOS PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. COMPROVAÇÃO. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PRINCÍPIO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. PRINCÍPIO DA FONTE INDEPENDENTE. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas, quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.007874/2008-81
ACÓRDÃO
9202-011.551 – CSRF/2a TURMA
SESSÃO DE
17 de outubro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
MARCO ANTONIO MANSUR
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta
demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência
de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
Atendidos os pressupostos regimentais, mormente quanto à demonstração
da alegada divergência jurisprudencial, o Recurso Especial deve ser
conhecido.
ATOS PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. COMPROVAÇÃO. PROVAS OBTIDAS
POR MEIOS ILÍCITOS. PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.
PRINCÍPIO
DA
DESCOBERTA
INEVITÁVEL.
PRINCÍPIO
DA
FONTE
INDEPENDENTE. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas,
quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte
independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: 1) por maioria de votos em conhecer da
matéria “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário - Impossibilidade de utilização
no processo administrativo”. Vencidos os conselheiros Maurício Nogueira Righetti, Sheila Aires
Fl. 8366
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Cartaxo Gomes e Mário Hermes Soares Campos, que não conheciam da matéria. 2) Por maioria de
votos, em não conhecer da matéria “Agravamento indevido da exigência”, vencidos os
conselheiros Leonam Rocha de Medeiros, Fernanda Melo Leal e Ludmila Mara Monteiro de
Oliveira, que conheciam. 2) No mérito, na parte conhecida, por voto de qualidade, negar
provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Leonam
Rocha de Medeiros, Fernanda Melo leal e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que davam
provimento parcial para manter no lançamento a parte restabelecida pelo recurso de ofício.
Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira. Em
relação ao conhecimento da matéria “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário -
Impossibilidade de utilização no processo administrativo” não votou a conselheira Liziane
Angelotti Meira em razão de voto proferido pelo conselheiro Régis na sessão de 20 de junho de
2024. Manifestaram intenção em apresentar declaração de voto os conselheiros Ludmila Mara
Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros e Sheila Aires Cartaxo Gomes. Julgamento
iniciado em junho/2024.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Meira Angelotti – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Mauricio Nogueira Righetti - Relator
(documento assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Redatora Designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti,
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros,
Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis
Xavier Holanda (Presidente em Exercício) e Liziane Meira Angelotti (Presidente em Exercício)
.

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Sujeito Passivo.
Na origem, cuida-se de lançamento para cobrança do IRPF sobre omissão de
rendimentos em razão de APD nos anos de 2002 a 2006 e omissão decorrente de alienação de
ações não declaradas no ano 2003 a 2005. Ambas as infrações tiveram a multa qualificada.
O Relatório Fiscal do Processo encontra às fls. 6787/6887.
O lançamento foi impugnado às fls. 6702/6774.
Fl. 8367
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Por sua vez, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II/SP
julgou-o procedente em parte às fls. 6970/7032.
Apresentado Recurso Voluntário às fls. 7043/7113 e contrarrazões pela Fazenda
Nacional às fls. 7189/7218, a 1a Turma Ordinária da 4a Câmara desta Seção, após dar parcial
provimento ao Recurso de Ofício, deu-lhe parcial provimento por meio do acórdão 2401-004.578
às fls. 7676/7756.
Irresignado, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial às fls. 7795/7866, 963/977,
pugnando, ao final, fosse conhecido e provido o apelo.
Em 4/2/19 - às fls. 8122/8162 - foi dado seguimento parcial ao recurso para que
fossem rediscutidas as matérias “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário -
Impossibilidade de utilização no processo administrativo” e “Agravamento indevido da
exigência”. Não foi dado seguimento quanto às matérias “Nulidade por erro de sujeição passiva -
desconsideração da pessoa jurídica e indevida tributação na pessoa física de receitas de
movimentações da pessoa jurídica” e “Improcedência da multa qualificada”.
Não conformado com o seguimento parcial, o recorrente aviou Agravo às fls.
8169/8186, mas que foi rejeitado pela então presidente desta CSRF às fls. 8189/8203.
Intimado do recurso interposto pelo contribuinte em 24/8/19 (processo
movimentado em 24/7/19 – fl. 8211), a Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões tempestivas
às fls. 8212/8226 em 5/8/19 (fl. 8227), propugnando pelo desprovimento do recurso, mantendo-
se o acórdão proferido por seus próprios fundamentos.
Iniciado o julgamento em 26/10/22, este colegiado houve por bem converter o
julgamento do recurso em diligência para que fossem acostados aos autos os elementos de prova
não alcançados pela ilegalidade reconhecida no julgamento do Habeas Corpus no. 142.045/PR –
fls. 8232/8251.
Em atenção à diligência acima solicitada, a Fiscalização produziu o relatório de fls.
8255/8286.
O recorrente manifestou-se quanto ao relatório de diligência às fls. 8294/

8317.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti - Relator
Fl. 8368
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O recorrente tomou ciência do acórdão de recurso voluntário em 26/11/18 (fl.
7795) e apresentou seu Recurso Especial tempestivamente em 11/12/18, conforme se extrai de fl.
7793.
Trata-se de julgamento em retorno de vistas, o que faz incidir, dentre outros, o
artigo 110, §§ 4o, 5o e 6o do RICARF.
Cumpre destacar, de início, que na sessão de junho passado, este Relator trouxe ao
colegiado, dado o que constou no voto vencedor da Resolução 9202-000.300, da qual não
participei, uma preliminar acerca do já julgamento da admissibilidade do presente recurso, no
tocante à matéria “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário - Impossibilidade de
utilização no processo administrativo”, quando, na ocasião, entendeu o colegiado, por maioria de
votos, que não haveríamos mais que adentrar o seu conhecimento. E isso restou regularmente
consignado da respectiva Ata de junho deste ano.
Todavia, considerando a continuidade e o desenrolar dos debates nesta sessão,
convenci-me, particularmente a partir dos seguintes argumentos, quais sejam, i) a ausência de
registro e individualização – em Ata - da votação do conhecimento a que se referiu o citado
Redator (do julgamento de 12/2022); e ii) sobretudo em razão do que consta dos artigos 63, § 5o
do RICARF aprovado pela Portaria MF 343/2015, bem como do artigo 114, § 5o do atual RICARF
que seria imperioso o meu reposicionamento com vistas a trazer ao colegiado a análise integral do
conhecimento do recurso, o que passo a fazê-lo.
Impende rememorar que se trata de recurso especial de divergência, de cognição
restrita, e que somente deve ser conhecido quando, em face de situações fáticas similares, são
adotadas soluções diversas, em função de interpretações diferentes conferidas à legislação
tributária, de plano descartando-se a divergência que envolva simplesmente a valoração de
provas.
Não obstante, a jurisprudência desta Turma sempre ressalvou as situações
específicas em que, embora se trate de provas, é possível a demonstração de divergência, a saber:
casos em que se coteja não a prova em si, mas sim um critério de análise da prova, relativamente
a uma mesma matéria de mérito (ex: glosa de despesas médicas, depósitos bancários sem
identificação de origem e outras); casos em que, embora estejam envolvidos Contribuintes
diversos, o conjunto probatório possui identidade (a exemplo do caso "Beacon Hill", cujas
autuações são ancoradas em um único procedimento fiscal, em que se aplica a mesma
metodologia); e os casos que envolvam a chamada "divergência pura", ou seja, os casos em que
recorrido e paradigma tratam de processos de mesma matéria, ou da mesma operação,
envolvendo o mesmo Contribuinte.
Passemos, pois, aos paradigmas.
2202-003.481
Fl. 8369
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Nesse caso, embora trate do mesmo contribuinte e, aparentemente, da mesma
ação fiscal, o ponto é que além de se tratar de distintos períodos de apuração (lá 2001; aqui 2002
a 2006), a análise acerca do alcance do decreto de nulidade às provas dos autos tomou em conta
os respectivos conjuntos probatórios, é dizer os valores - nas suas circunstâncias e contextos -
atribuídos como gastos/dispêndios pelo autuado em cada período a que se referem os processos.
Além do quê, as decisões também consideraram o resultado das respectivas diligências então
comandadas, que foram provenientes das percepções de cada colegiado, implicando, ao seu final,
o entendimento de cada Turma acerca do respectivo conjunto probatório que estaria viciado em
razão das escutas consideradas ilegais.
Com efeito, tenho que esses fatores impedem a demonstração da divergência no
caso em concreto.
3302-006.093
Nesse outro, por mais razão ainda o recurso não deve ser conhecido.
Embora também abordasse os efeitos das decisões judiciais no âmbito da operação
dilúvio, o ponto é que o conjunto probatório utilizado para o lançamento, que foi voltado à
constiuilção de créditos sobre o comercio exterior, aparenta ter sido deveras diferente do que se
teve nestes autos, o que significa dizer que a análise acerca da extensão dos efeitos da dita
decisão judicial sobre ele – o conjunto probatório – afigura-se não serem necessariamente os
mesmos. É dizer: a verificação de qual(is) prova(s) estaria(m) a salvo da contaminação em razão
da ilegalidade das escutas que excederam aos 60 dias, tende a considerar as
particularidades/peculiaridades de cada caso.
Com efeito, encaminho por não conhecer do recurso.
Contudo, uma vez vencido no conhecimento, passo à análise do mérito.
Prosseguindo, como já relatado, o recurso teve seu seguimento admitido para que
fossem rediscutidas as matérias “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário -
Impossibilidade de utilização no processo administrativo” e “Agravamento indevido da
exigência”.
O acórdão recorrido apresentou a seguinte ementa, naquilo que interessa ao caso:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Ano calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006
PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE.
Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova (art. 157 da Lei 11.690/2008CPP). Conforme tal
teoria, se as provas ilícitas também puderem ser obtidas por outras fontes
independentes, então podem ser utilizadas no processo. (art. 157 da Lei
11.690/2008CPP)
Fl. 8370
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PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.
A característica ilícita das provas pode ser mitigada caso hajam indícios de que
tais provas seriam reveladas no decorrer da investigação. No caso dos autos,
considerando que a investigação fiscal já iniciada vinha encontrando indícios de
ilegalidade, tanto na área aduaneira quanto na área de tributos internos, o
descobrimento dos fatos cuja ciência pela autoridade fiscal deu-se pelo relatório
da Operação da Polícia Federal apenas foi "apressada" por este, pois
naturalmente tais fatos geradores iriam ser descobertos.
DIREITO ADMINISTRATIVO E CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA.
Não existe vínculo de dependência entre os processos criminal e administrativo, a
não ser que o resultado do processo criminal tenha decidido definitivamente por
uma das seguintes situações: que o fato não ocorreu, ou que o sujeito não fora o
autor dos ilícitos. No caso dos autos, nenhum desses ocorreu e, portanto, não há
que se falar em invalidação das provas na esfera cível.
MULTA QUALIFICADA.
A qualificação da multa de ofício é o procedimento legal quando comprovada a
existência de dolo. No caso dos autos, ficou comprovada a existência de sócios
sem qualquer capacidade econômico financeira e utilização de empresas
inexistentes de fato.
Por outro lado, a decisão se deu no seguinte sentido:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso de ofício e do recurso voluntário. 1) Pelo voto de qualidade, dar
provimento parcial ao recurso de ofício, nos termos do voto, vencidos os
conselheiros Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais
Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa. 2) Quanto ao recurso voluntário: 2.1)
pelo voto de qualidade, não conhecer da preliminar de nulidade das provas,
vencidos os conselheiros Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Andréa
Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa; votou a preliminar no
recurso voluntário o conselheiro Denny Medeiros da Silveira suplente que
substituiu na reunião anterior o conselheiro Cleberson Alex Friess; e 2.2) no
mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos
termos do voto; votou pelas conclusões o conselheiro Cleberson Alex Friess;
vencidos os conselheiros Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Andréa
Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento ao
recurso. Solicitaram fazer declaração de voto os conselheiros Cleberson Alex
Friess e Carlos Alexandre Tortato. O Patrono solicitou que constasse em ata o
pedido para que o julgamento fosse retomado desde o início.
Contexto
Como já dito anteriormente, a autuação resume-se a cobrar o IR sobre omissões em
razão de APD e na venda de ações não declaradas, por empresas consideradas de fachada.
Fl. 8371
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Identificou-se que várias empresas teriam sido utilizadas, formalmente, para
movimentar recursos de titularidade do autuado e esses recursos foram creditados - como se
aplicações fossem – ao fiscalizado.
Parte considerável da fiscalização valeu-se de documentos obtidos por meio de
busca e apreensão determinado no âmbito da Operação Dilúvio. Veja-se o seguinte excerto do
relatório fiscal:
Durante o ano de 2007, fomos convocados a selecionar em Curitiba/PR,
juntamente com a Políca Federal, os documentos apreendidos pela Operação
Dilúvio e de interesse para a continuidade desta ação fiscal, sendo que um vasto
material foi juntado e que passam a fazer parte das provas e indícios deste
procedimento. Esse material apreendido foi analisado e periciado, resultando no
Laudo N° 2203/06-SR/PR, do Instituto de Criminalistica do Departamento de
Policia Federal, Setor Técnico-Cientifico do Paraná, cuja parte dele estamos
juntando As fls. 534/597, do volume 03. Dossiê do fiscalizado acessado junto A
equipe da Policia Federal que trabalhou neste caso, juntado As Vs. 598/599, do
volume 03 e fls. 602/656 encontra-se o depoimento do mesmo Policia Federal,
em face do Inquérito Policial IPL N° 009/2006- DPF/PGA/PR, fls. 605 e A Justiça
Federal, A Seção Judiciária do Parnaá, 3' Vara Criminal em Curitiba, nos autos do
processo n° 20067000025752-0, fls. 631 a 639.
[...]
Uma das mais eficientes auxiliares foi a secretária do fiscalizado: Alessandra
Salewski, CPF 020.938.457-33 - vide relatório da Policia Federal, em fls. 302/317,
que a qualifica bem - em poder da qual foram apreendidos significativos
documentos, tanto em sua residência, em seu veiculo como em sua sala no
escritório das empresas do grupo em São Paulo. Esse material apreendido foi
analisado e periciado, resultando no Laudo N° 2203/06-SR/PR, do Instituto de
Criminalistica do Departamento de Policia Federal, Setor Técnico-Cientifico do'
Paraná, cuja parte dele estamos juntando As fls.534/597, do volume 03 e do qual
nos utilizaremos muitas vezes e oportunamente como provas e indícios de fatos
nesta ação fiscal.
[...]
Em nossa análise dos documentos apreendidos e do Relatório da Policia Federal,
percebemos que o fiscalizado administra e é o proprietário, seja de fato ou de
direito, de várias empresas, utilizando-se delas para alcançar seus objetivos, no
intuito de burlar o fisco.
Já por ocasião do julgamento em primeira instância, quando ainda não se tinha
notícias acerca da nulidade das provas pronunciada pelo STJ, aquele colegiado decidiu dar parcial
provimento à impugnação, expurgando da infração “Omissão de Rendimentos”, os valores de R$
152.920,00, R$ 270.000,00, R$ 1.692.819,63 e R$ 6.133.043.38, correspondentes, nessa ordem,
aos meses de nov/2003, dez/2003, dez/2004 e dez/2005, relativos a receitas da empresa MAM-
Fl. 8372
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EPP. Com isso, em razão da exclusão desses rendimentos, assentou que esses valores deveriam,
também, ser desconsiderados – como origens – no fluxo mensal de caixa para apuração do APD.
Ato contínuo, recorreu de ofício a este CARF.
Na sequência, esclareceu o colegiado a quo, que o autuado já estava sendo
fiscalizado antes de o início da Operação Dilúvio, e que já teria inclusive entregue vários
documentos em decorrência de intimações fiscais efetuadas anteriormente à dita operação.
Registrou, ainda, que o STJ teria invalidado as provas da daquela operação obtidas
através de escuta telefônica, sendo que não ficariam invalidadas – expressamente - as provas
decorrentes das interceptações telemáticas, tampouco aquelas que seriam obtidas tanto pela
colaboração do contribuinte no atendimento das intimações fiscais, quanto aquelas constantes
dos sistemas de dados da RFB. Confira-se como se posicionou o colegiado recorrido quanto ao
alcance da invalidação das provas:
Após o julgamento do Acórdão de Impugnação, o STJ invalidou as provas da
operação DILÚVIO obtidas através de escuta telefônica. Entretanto, não ficaram
invalidadas expressamente as interceptações telemáticas, nem as provas que, de
outra sorte, seriam obtidas, tanto pela colaboração do contribuinte ao atender os
termos de intimação fiscal, quanto aquelas informações constantes nos sistemas
de dados da Receita Federal e que são normalmente utilizadas para seleção
interna tendo em vista a abertura de procedimentos fiscais, e outras disponíveis
em órgãos públicos, bancos, serventias judiciais, etc. e que, numa eventual
investigação interna de inteligência sobre as atividades do contribuinte, teriam
sido descobertas e utilizadas no procedimento fiscal. Tampouco podem ser
ignorados os depoimentos feitos à Polícia Federal tanto pelo contribuinte quanto
por outros envolvidos na operação policial. Entendo que a autuação utilizando
tais provas não devem ser refutada, uma vez que decorreu da análise de
informações usualmente disponíveis à fiscalização no curso do procedimento
fiscal.
Abre-se aqui um parêntese para registrar que o colegiado ordinário já havia
convertido o julgamento em diligência para que a Fiscalização esclarecesse, com base no
arcabouço probatório dos autos, as provas reputadas ilícitas em razão da decisão do STJ.
No relatório de diligência, a autoridade fiscal, após delimitar parte do escopo da
análise que teria sido empreendida, inclusive transcrevendo fragmento do voto condutor da
Resolução, assim concluiu:
Entendemos neste item a necessidade de se separar partes do lançamento que
teriam se baseado em:
a) Provas consideradas lícitas, ou seja, escutas telefônicas ocorridas nos
primeiros 60 dias e provas documental conseguida de forma lícita.
b) Provas consideradas ilícitas ou seja, escutas telefônicas ocorridas após os 60
dias e seus frutos.
Fl. 8373
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Concluímos que com relação ao item b acima, não foi constatado o uso de escutas
telefônicas e também provas advindas de qualquer escuta telefônica no
lançamento tributário objeto do lançamento em questão.
Todavia,
embora
tenha
mencionado
que
se
valera
também
de
documentos/informações (e-mails, por exemplo) que teriam sido apreendidos, não teceu uma
linha sequer para afiançar que a busca e apreensão não teria sido motivada ou não derivaria
pelas/das escutas telefônicas reputadas ilegais. É dizer, não assegurou que esses
documentos/informações, ou melhor, que a busca e apreensão não teria sido motivada por essas
escutas ilegais, insistindo, todavia, que “...não constatamos, na ação fiscal, o uso de escutas
telefônicas como base de lançamento de quaisquer valores ou que tenham servido de pista para
encontrar outros ilícitos.”.
Ora, não me parece tenha sido exatamente esse o questionamento veiculado
naquela Resolução.
Feito o registro, prossigamos na análise do recorrido.
Após robusto e minucioso voto condutor, por meio do qual se analisou os
documentos probatórios dos autos, aquele colegiado a quo, assim concluiu:
* Deu provimento ao recurso de ofício para restabelecer a parcela da infração
“Omissão de Rendimentos” exonerada pela DRJ, aproveitando-se, todavia, os
recolhimentos efetuados pela PJ. Com isso, referidos valores foram reincluídos
como origens no fluxo de caixa para apuração do APD.
* Deu parcial provimento ao recurso voluntário para excluir do fluxo de caixa:
a) aplicações de recursos representados pelos contratos de câmbio especificados no
lançamento como aplicações (valores de R$ 341.040,00 e R$ 2.288.842,97); e
b) aplicações de recursos para integralização do capital da empresa MAK nos anos
2002 e 2003 (R$ 2.865.438,50 e R$ 2.321.539,00, respectivamente), conforme
lançados no Auto de Infração; e
c) da infração omissão de receitas do G8, no valor de R$ 4.459.460,47 para o
período janeiro 2004 a abril de 2005 e R$ 934.388,16 para o período 22/07/2005 a
01/11/2005, tendo em vista a fragilidade das provas e da não comprovação, pela
autoridade fiscal, de que tais valores já não teriam sido incluídos no lançamento
(como transferência de valores, aquisição de participação societária, etc.). Com isso,
em razão da exclusão desses rendimentos, assentou que esses valores deveriam,
também, ser desconsiderados – como origens – no fluxo mensal de caixa para
apuração do APD.
Mérito
Fl. 8374
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Em seu recurso, o autuado insiste que todo o lançamento estaria fulcrado, única e
exclusivamente, em elementos decorrentes da Operação Dilúvio, cujas provas resultantes das
interceptações telemáticas e telefônicas teriam sido consideradas ilícitas.
Reafirmou que o STJ, no julgamento dos aclaratórios propostos pelo MPF,
esclareceu que toda a prova da operação é ilícita, não apenas as interceptações, conforme voto
condutor no acórdão dos Embargos de Declaração no Habeas Corpus no 142.045, que integrou a
parte dispositiva do acórdão. Na sequência, transcreveu excerto do voto condutor, nos seguintes
termos:
“Sob outro prisma, a determinação ou parte dispositiva contida no acórdão não
me parece obscuro, mas ao contrário, é clara quando diz que 'toda a prova
produzida ilegalmente a partir das interceptações telefônicas' seja, também,
considerada ilícita (tal o pedido formulado na impetração), devendo os autos
retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito’ (fl. 3.094) . O
que se pretende, na verdade e por via transversa, é fazer prevalecer o voto
vencido, ou seja, que seja concedido aos presentes embargos, nítido caráter
infringente, o que é inviável.”
E mais, reproduziu fragmento de cota ministerial por meio da qual o Parquet
Federal teria concluído pela impossibilidade da segregação das provas entre ilícitas e lícitas com
vistas à persecução penal. Veja-se o trecho colacionado pelo recorrente:
“Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a
obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos
autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o
mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os
verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas; sem a análise destes, pela
Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos
que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo; a
pretendida separação é impossível”. (Manifestação do Ministério Público
reproduzida nas sentenças penais, já anexadas aos presentes autos.

Aduziu que seria incabível a aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável no caso
dos autos, na medida em que cogitar o acesso da autoridade fiscal a esses documentos, sem a
existência de uma operação específica para essa finalidade, não seria crível.
Pois bem.
Por ocasião da Conversão do julgamento em diligência, consubstanciada na
Resolução 9202-000.300, esta turma solicitou, junto à unidade de origem, fosse colacionado aos
autos “a transcrição das conversas telefônicas e as provas obtidas em decorrência da
interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática não alcançadas
pela ilicitude reconhecida no julgamento do Habeas Corpus no. 142.045/PR.”
Em atendimento, a Fiscalização passou a fazer buscas no relatório fiscal no intuito
de identificar menções que sugerissem escuta ou interceptação telefônica. Desse procedimento
Fl. 8375
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identificou uma única oportunidade em que se fez referência a uma interceptação telefônica, mas
que não teria nenhuma relação com qualquer lançamento dos autos.
Na sequência, passou a dar buscas por meio das expressões “e-mail” ou “email”,
resultando na identificação de 144 ocorrências, nas seguintes situações:
Desconsideração das PJ a seguir relacionadas e caracterização do autuado como
sendo de fato e de direito o real beneficiário.
 TASS SERVIÇS DE IMP E EXP;
 MAK PARTICIPAÇÕES S/C;
 DELANO BR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA;
 COLDSTREAM DO BRASIL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA;
 OPTA ARMAZENS GERAIS LTDA;
 EMCLA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA;
 MARCO ANTONIO MANSUR EPP;
 LANSARET IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA;
 MERCOTEC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S A;
 CEMDA CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA; e
 DELPHIS COMERCIAL LTDA.
Desconsideração do funcionamento do grupo formado por MAM, TONY,
MARQUITO e ALESSANDRA e caracterização do autuado como sendo de fato e de direito o real
beneficiário.
Descrever onde se encontravam os imóveis adquiridos por MAM.
Ao final, assim concluiu a Fiscalização:
Não há nenhum lançamento tendo como fato gerador “interceptação
telefônicas”.
Não há no auto de infração nenhum lançamento tendo como fato gerador, única
e exclusivamente a “interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática alcançados pela ilicitude reconhecida no julgamento do
Habeas Corpus Ne 142.045/PR”. O período de interceptação realizado pela Polícia
Federal ocorreu de 25/05/2005 a 12/09/2006 (fls. 7302) e o citado Habeas Corpus
considerou ilícitas as interceptações após os primeiros 30 dias)
Os e-mail e demais documentos telemáticos utilizados pela Fiscalização não foram
extraídos das interceptações da Polícia Federal, tendo sido obtidos na operação
de Busca e Apreensão, portanto não foram considerados no Habeas Corpus
142.045/PR, como “provas ilícitas”.
Fl. 8376
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Note-se, da conclusão acima, que o primeiro ponto a ser abordado diz respeito à
vinculação, ou não, da documentação obtida a partir da busca e apreensão - e aí incluem-se os e-
mails citados pela Fiscalização - com as interceptações reputadas ilegais, sejam elas telefônicas ou
telemáticas, já que embora essas últimas não terem sido expressamente citadas na ementa do
julgado, efetivamente fazem parte das interceptações abrangidas pelo artigo 1o da Lei 9.296/96,
diploma este que não contemplaria sucessivas prorrogações de prazo, consoante assentou o
julgado.
Na sequência, caso se entenda que os documentos e/ou informações obtidos por
ocasião da busca e apreensão seriam derivadas das interceptações declaradas ilegais, restaria
examinar quanto à aplicação, ao caso, das Teorias da Descoberta Inevitável e da Fonte
Independente.
Quanto ao primeiro ponto, penso assistir razão em parte à recorrente no que toca à
extensão da nulidade na esfera criminal. Em razão do que constou do voto condutor do HC citado
alhures, no sentido de que 'toda a prova produzida ilegalmente a partir das interceptações
telefônicas' seja, também, considerada ilícita (tal o pedido formulado na impetração), tenho
que, por derivação, o vício teria maculado as provas obtidas por meio da operação de busca e
apreensão.
Diga-se, aqui, que a Fiscalização, em ambas as solicitações de diligências emanadas
deste CARF, não foi capaz de afiançar/assegurar que esses e-mails, obtidos por meio de busca e
apreensão, não seriam frutos ou decorreriam das escutas tidas por ilegais. Logo, parece-me
irrefutável a tese segundo a qual as provas, notadamente os e-mails aqui referenciados e obtidos
por meio da operação de busca e apreensão, estariam umbilicalmente vinculadas àquelas escutas.
Some-se a isso a análise trazida pelo recorrente como sendo cota do Parquet
Federal nos processos criminais, no sentido da impossibilidade de separação das provas – legais x
ilegais - diante do provimento judicial em questão.
Não obstante, penso assistir razão ao recorrido quanto a se aplicar ao caso as
disposições dos §§ 1o e 2o do artigo 157 do CPP. Confira-se o que diz referido artigo, com a
redação dada pela Lei 11.690/2008:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais. (Redação dada pela Lei no 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela
Lei no 11.690, de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei no 11.690, de 2008)
Fl. 8377
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[...]
Diga-se, por oportuno, que o artigo 108 do CTN estabelece que no âmbito do direito
tributário, a autoridade responsável pela aplicação da legislação, observará, na ausência de
disposição expressa, os princípios gerais do direito público, daí este Conselheiro entender que as
teorias da fonte independente e/ou da descoberta inevitável têm perfeita aplicação ao presente
caso.
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para
aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV - a eqüidade.
§ 1o O emprêgo da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não
previsto em lei.
§ 2o O emprêgo da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de
tributo devido.
Nesse mesmo sentido, o decidido no acórdão de embargos 9303-013.333 (que integrou
o de no 9303-008.694 - detalhado mais a frente) nos seguintes termos:
Como não é difícil perceber, o caput do artigo decorre do consagrado princípio
dos frutos da árvore envenenada. Seus parágrafos 1o e 2 o, da teoria (ou princípio,
como queira) da fonte independente, que, nada mais é do que uma exceção à
regra geral expressa no caput. Se a autuada, de fato, considera que tais
disposições previstas no Código do Processo Penal não deveriam ser aplicadas na
solução da lide, então, em hipótese alguma, poderia reivindicar a invalidade das
provas com base na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.
De resto, também está muito distante a possibilidade de que a Turma tenha se
omitido relação a ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado.
Indubitavelmente, não há necessidade que acórdão faça menção expressa a cada
disposição legal nas quais se baseia a decisão tomada. O óbvio não precisa ser
dito. No caso, a ninguém é dado desconhecer que artigo 108, inciso III, do Código
Tributário Nacional determina a integração das normas nele veiculadas pela
aplicação dos princípios gerais do direito público.
[...]
À obviedade, o disposto no art. 108 do CTN, acima transcrito, não precisa ser
reproduzido em cada decisão que lance mão de princípios de direito público.
Vejam, se a Teoria da Fonte Independente e da Descoberta Inevitável, que têm lastro
legal nos §§ 1o e 2o do artigo 157 do CPP, são aplicadas àquele ramo do Direito (que busca, por vezes,
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restringir o direito à liberdade), por mais razão ainda, penso eu, devam ser aplicadas ao Processo
Administrativo Tributário (que tem foco, como de regra, no patrimônio do indivíduo).
Perceba-se, nesse aspecto e em meu sentir, a flagrante intenção do legislador em se
preservar o conjunto probatório nos casos em que há processo administrativo que, por questões
de conveniência e eficiência, se valeu de prova emprestada/compartilhada oriunda de processo
judicial que, posteriormente foi declarada ilegal.
Aqui, descortinou-se uma complexa rede de empresas de fachadas que teriam sido
usadas para acobertar fatos geradores efetivamente realizados pelo autuado. E, para isso, contou-
se com várias informações consubstanciadas em documentos, tal como e-mails, obtidas por meio
de busca e apreensão, além de depoimentos prestados.
Não obstante a complexidade desse emaranhado, o ponto é que não tenho dúvidas
que a Fiscalização da RFB poderia chegar – e efetivamente chegaria - a esses mesmos fatos e
circunstâncias em razão das prerrogativas de que goza a administração tributária, mormente pelo
fato de que o sujeito passivo, como tido, já estava sendo fiscalizado antes mesmo do início da
operação e testilha.
Posto desta forma, é de se destacar as consistentes observações tecidas pela I.
Relatora do acórdão recorrido quanto aos documentos/informações que – seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal - poderiam ser obtidos e que conduziriam aos
mesmos fatos objeto da prova afastada jucidialmente. Confira-se:
No caso dos autos, os ilícitos aduaneiros de subfaturamento de até 70% dos
produtos importados, um dos principais objetos negociais da atividade do grupo,
estão comprovados com documentação hábil e idônea em vários processos
conexos com a Operação Dilúvio e cujo subfaturamento fora reconhecido nas
decisões administrativas. No caso de IRPF, outras circunstâncias conhecidas e
provadas se referem a contratos sociais e suas alterações (muitos inclusive
registrados em cartório), contratos de compra e venda de imóveis, contratos de
câmbio, transferência de valores internacional (Uruguai, etc.), negócios com
empresas em paraísos fiscais ou com tributação favorecida (Panamá, Ilhas Virgens
Britânicas, etc.,) além das informações constantes dos cadastros e sistemas da
Receita Federal que apresentavam situações, no mínimo passíveis de
investigação. Como exemplo, a empresa que teria pago dividendos dez vezes
maior do que o valor registrado na contabilidade para o ano sob análise, e sem a
comprovação da transferência dos recursos para o sócio (no caso, o recorrente).
Soma-se a esse conjunto probatório o fato de que invariavelmente as empresas
envolvidas eram de propriedade de pessoas físicas ligadas ao recorrente, que as
administrava com procurações de plenos poderes.
As decisões de primeira instância relativa aos processos conexos de importação já
julgados, reconhecem a existência de subfaturamento das importações da ordem
de 70% dos valores dos produtos, apesar da exoneração da qualificadora e da
responsabilização solidária do recorrente. Ora, tal discrepância nos valores
Fl. 8379
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constantes das notas fiscais não se trata de um erro na emissão ou de desajustes
de mercado por causa de variações cambiais, etc. Entendo que havia sim a
vontade deliberada de reduzir os tributos referentes às mercadorias importadas.
E não existem provas nos autos de que não seria o recorrente o beneficiário com
o lucro ilícito dessas operações.
[...]
O processo é rico em detalhes de informação contidas as mensagens eletrônicas
(emails) apreendidos que são corroborados por documentos que seriam
eventualmente descobertos pela autoridade fiscal em procedimento de
fiscalização, como por exemplo, a falta de capacidade econômico financeira de
sócios que conforme o relatório fiscal são denominados de "laranjas". Ora, as
declarações de renda dessas pessoas existem, foram incluídas no processo e
confirmam as informações do relatório fiscal. Pelos registros das empresas nos
sistemas da Receita Federal, percebe-se a conexão entre sócios das empresas
envolvidas, se consideradas as modificações das informações numa linha
temporal. Tanto pelas relações de cumplicidade(procurações com plenos
poderes), empregatícia (caso da Sra. Alessandra e outros), quanto pelos de laços
de família entre os mesmos (cunhado, filho, irmão, esposa..).
A análise dos processos relativos às infrações aduaneiras é importante, uma vez
que deles dependem a autuação do contribuinte neste processo, como o principal
beneficiário e então o sujeito passivo dos recursos provenientes daquelas
operações. Observa- se que o lançamento tributário neste processo refere-se a
variação patrimonial a descoberto (decorrentes de aquisição de imóveis,
transferências internacionais, etc.) e omissão de receitas.
Na resposta à diligência relativa ao processo aduaneiro, conexo a este, de número
10480.721430/201128, solicitada por este Conselho, a autoridade fiscal
diligenciada naquele processo desenvolveu um extenso trabalho de análise das
provas relativas aos procedimentos de importação que culminaram com a
autuação. Foram relacionados documentos existentes nos diversos sistemas
federais e que corroboram os ilícitos praticados desvendados pelas provas ilícitas.
Reforço que as informações do processo administrativo fiscal aduaneiro são
importantes para este processo apenas para evitar julgamentos viesados, sem
considerar a verdade material dos fatos. A referência a este processo aduaneiro
visa, repito, apenas buscar a verdade real dos fatos tributários descobertos pela
operação Dilúvio. Ou seja, reforçar que houveram sim importações subfaturadas
em que o contribuinte fora arrolado como responsável. Como exemplo, cito
alguns dos documentos analisados em relação à DI (Declaração de Importação)
06/04250368:
Extrato da DI: fls. 190 a 195;
Comprovante de Importação da operação: fl. 196;
Fl. 8380
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Invoice no 421459, de 31/03/2006, emitida pela INTCOMEX em favor da CIL:
fls.197 a 199
Ordem de Compra feita pela INTCOMEX à CIL em 15/03/2006: fl. 200;
Pedido de Compra (“Purchase Order”) no “CILSP 07116/06”, da CIL para a
INTCOMEX, emitido em 29/03/2006: fl. 201;
Folha de rascunho apreendida em estabelecimento da CIL, relacionada com esta
operação: fl. 202;
Invoice no 061057a e Proforma Invoice correspondente, emitidas pela System
Trade em 04/04/2006, em favor da Support: fls. 203 e 204;
Air Waybill – AWB no 00127846276, datado de 04/04/2006, que faz referência à
Invoice no M12266, emitida pela INTIME: fl. 205;
Notas Fiscais de Saída nos 233 a 237, datadas de 24/04/2006, emitidas pela
Support em favor da CIL: fls. 208 a 212;
Ordem de Compra de Produtos – Pedido a Fornecedor no 07175, feito pela CIL à
Support em 18/04/2006, um dia apenas após o desembaraço das mercadorias: fl.
213;
Documento emitido pelo Bank of America que atesta o crédito de montante em
favor da System Trade: fl. 215;
Documento da Interlogistic intitulado “Demonstrativo de Custos e Despesas”,
relativo a esta operação: fl. 216;
Documento intitulado “Fechamento”, referente a esta operação: fl. 217;
Documento intitulado “Fechamento de Câmbio”, referente a esta operação: fl. 218
Também não se pode ignorar o depoimento do contribuinte à efls. 631 também
mencionado à efls 6585(TVF), no qual o mesmo assume a responsabilidade pelos
atos praticados por sua secretária Alessandra Salewski, dizendo que a mesma
atuava sob sua orientação. Mais ainda, de que a empresa MAMEPP tinha como
receitas os rendimentos das atividades do recorrente. Observa-se ainda que
muitos dos documentos apreendidos com a sra. Alessandra se constituem em
farto conjunto de documentos probatórios das atividades econômicas e
financeiras do contribuinte.
Outro exemplo de documentação importante sobre transferências de recursos e
que não pode ser ignorado são os documentos das e-fl. 6141 até 6157 que tratam
de transações bancárias do contribuinte e sua esposa, no qual enviam vultosas
somas de recursos para o exterior. São documentos que poderiam ser obtidos
junto aos bancos internacionais através de quebra de sigilo bancário. Esses
documentos tratam de transferência de valores para o exterior e que depois
voltariam sob a proteção de investimentos empresariais envolvendo a empresa
HEPBURN.
Fl. 8381
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Em suma, é de se convir – ainda que complexa a rede desbaratada – que a
Fiscalização da RFB poderia chegar, e isso não seria novidade (!), aos mesmos fatos tratados
nestes autos – em um outro tempo de resposta, quem sabe (?) - independentemente de qualquer
medida judicial, dada a gama de possibilidades legítimas de que dispõe o Fisco para obtenção de
provas, tais como, da Requisições de Movimentação Financeira (RMF), do compartilhamento de
informações com as outras fazendas públicas e com outros órgãos públicos (Coaf, por exemplo) ,
obtenção de informações/documentos dos cartórios, dos sistemas de comércio exterior, e por aí
vai.
E, nesse ponto, é bom que se diga que o Fisco, quando da produção das provas, não
tinha conhecimento da nulidade pronunciada, eis que ela se dera após o início do contencioso
administrativo; não fazendo sentido, a meu juízo, exigir que as provas constantes dos autos já
houvessem sido colhidas por meio de uma fonte independente
Nessa perspectiva, tenho posicionamento convergente com aquele posto no
acórdão 9303-008.694 – que enfrentou a aplicação, naquele processo administrativo, dessa
mesma decisão do STJ - notadamente quanto à mitigação, no Processo Administrativo Tributário,
da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada em face à Teoria da Descoberta Inevitável e à Teoria
da Fonte Independente para fins de validação das provas carreadas pela Fiscalização, nos termos a
seguir:
Sem adentrar ao relato histórico que descreve a origem e a construção teórica
que abriu espaço à adoção das citadas Teorias no ordenamento jurídico pátrio
(até mesmo para que não se transbordem os limites próprios do PAF), restrinjo-
me à análise das disposições legais expressamente contidas no Código do
Processo Penal, após modificações introduzidas pela Lei 11.680/2008, a seguir
reproduzido.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais. (Redação dada pela Lei no 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela
Lei no 11.690, de 2008) (grifos meus)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei no 11.690, de 2008) (grifos
meus)
A parte inicial do parágrafo 1o, acima, expressa, em disposição literal de Lei, o que
se costuma designar por Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Logo a seguir,
ainda no teor das disposições contidas no parágrafo 1o, introduz-se a hipótese
contemplada pela Teoria da Fonte Independente, que, em combinação com o
disposto no parágrafo segundo, remete à Teoria da Descoberta Inevitável.
Fl. 8382
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Interessa sublinhar, neste ponto, que, como se depreende da leitura do parágrafo
anterior, o que se discute no presente processo, em verdade, não diz respeito à
aplicação de diferentes teorias jurídicas ou orientações doutrinárias às
circunstâncias fáticas descritas nos autos, mas à interpretação de disposição
literal de lei contida no Código do Processo Penal, com o fito de decidir se a
norma geral e abstrata que estabelece ressalvas à ilicitude das provas derivadas
de provas ilícitas deve ser considerada e aplicada ao caso concreto.
Tem-se, pois, que, combinadas as disposições contidas nos parágrafos 1o e 2o do
art. 157 do Código do Processo Penal, as provas derivadas das provas ilícitas
poderão ser aceitas no processo quando puderem ser obtidas por uma fonte
independente das provas consideradas ilícitas, em circunstâncias tais que,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, sejam capazes de conduzir ao fato objeto da prova.
Por fim, no que tange ao pleito deduzido em memoriais, no sentido de que seja
observado o assentado no tema 1238 do STF, convém trazer algumas considerações.
De fato, assim foi assentada a tese relacionada ao tema: “São inadmissíveis, em
processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário.”
Todavia, examinando-se o inteiro teor do voto proferido pelo Ministro Gilmar
Mendes nos Embargos de Declaração na Repercussão Geral no RE com Agravo, propostos pela
PGR e pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica de no 1.316.369/DF, é de se
notar que a temática quanto à aplicabilidade – nos processos administrativos – das teorias da
fonte independente e/ou da descoberta inevitável para o aproveitamento de provas consideradas,
por derivação, ilícitas no processo judicial, não foi lá abordada. Vejamos:
Os embargos de declaração, por sua vez, voltam-se a defender que a necessária
inobservância das regras inerentes ao devido processo legal durante a produção
probatória podem, excepcionalmente, ser mitigadas pelas hipóteses de
descoberta inevitável e de fonte independente e que tais situações deveriam
estar contempladas na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
do presente tema de repercussão geral.
Oportunamente, registro que a omissão não se mostra presente no julgado
impugnado, considerando-se que as questões suscitadas não foram objeto de
apreciação no paradigma, estando a matéria debatida nos autos voltada a
resolver a controvérsia quanto à possibilidade de aproveitamento de provas
declaradas ilícitas no bojo de instrução processual penal no âmbito de processo
administrativo. Tal limitação ao âmbito de cognição do recurso extraordinário se
mostra imprescindível para visualizar a amplitude com que a matéria foi devolvida
para apreciação por esta Corte constitucional.
Isso porque o acórdão do Tribunal Regional Federal da 1a Região anulou a
condenação imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE,
com fundamento no reconhecimento da ilicitude das provas utilizadas no
Fl. 8383
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processo administrativo, tendo sido devidamente consignado no acórdão
daquela Corte a ausência de independência da fonte probatória ou da
inevitabilidade da descoberta dos fatos que sustentaram a condenação. Confira-
se, a propósito, a ementa do acórdão do TRF1:
“ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAIL
CIVIL.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
PROCESSOADMINISTRATIVO.
CONSELHO
ADMINISTRATIVO
DE
DEFESA
ECONÔMICA(CADE). FORMAÇÃO DE CARTEL. MERCADO DE GASES INDUSTRIAIS
EMEDICINAIS.
MULTA.
PROVA
EMPRESTADA
DO
PROCESSO
PENAL.
RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA.TEORIA DOS FRUTOS DA
ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF POISONOUS TREEDOCTRINE). ILICITUDE POR
DERIVAÇÃO. AUTONOMIA. DESCOBERTA INEVITÁVEL.MITIGAÇÃO. ESCABIMENTO.
FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DAAUTONOMIA DA PROVA QUE FUNDAMENTOU A
DECISÃO ADMINISTRATIVA. NULIDADE. EFETIVIDADE DA GARANTIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.ARBITRAMENTO. MAJORAÇÃO. I
- Afigura-se nula a decisão proferida em processo administrativo perante o CADE,
que condenou empresa do ramo de gases industriais e medicinais, por formação
de cartel, tendo em vista que está fundamentada em acervo probatório
diretamente decorrente de provas ilícitas produzidas no âmbito da ação criminal,
assim reconhecidas em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. II - Na
espécie dos autos, não há que se falar em provas autônomas, uma vez que o
material produzido na ação penal forneceu fundamento probatório
imprescindível para o procedimento administrativo no CADE. Ademais, não
prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, com amparo na
teoria da descoberta inevitável, na medida em que não restou demonstrado que
a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as informações
decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo penal. Do
contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas anticompetitivas que o
CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a elementos fáticos que
alavancassem uma condenação administrativa por infração à ordem econômica.
III - Com efeito, não se trata da aplicação irrestrita ao caso vertente da teoria dos
frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine), que conduz à
contaminação das provas derivadas de evidências ilícitas, nos termos do § 1° do
art. 157 do Código de Processo Penal, mas, sim, de prestigiar a norma
constitucional inserta no inciso LVI do art. 5° da Carta Política Federal, que veda a
admissão de provas obtidas por meios ilícitos, em qualquer processo judicial ou
administrativo, promovendo, desse modo, a efetiva garantia instrumental do
devido processo legal, posto que, na espécie dos autos, restou evidente que a
condenação imposta pelo CADE fundamenta-se em elementos diretamente
relacionados com o conjunto probatório declarado nulo nos autos da citada ação
penal. Precedentes do TRF/1 a Região. IV - No que tange à fixação da verba
honorária, prospera a insurgência da promovente, eis que o valor não se encontra
em conformidade com a regra do § 4°do art. 20 do CPC, então vigente, com vistas
nos parâmetros previstos nas alíneas a, b e c do § 3° do aludido dispositivo legal.
Assim, atentando-se para a importância da causa, a natureza da demanda, o
Fl. 8384
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princípio da razoabilidade, bem como respeitando o exercício da nobre função e o
esforço despendido pelos ilustres advogados da autora, na espécie, afigura-se
razoável a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de honorários de
sucumbência. V - Apelação do CADE desprovida. Apelação dos autores
parcialmente provida, para majorar a verba honorária e deferir o pedido de
substituição dos bens dado sem garantia.” (eDOC 23, p. 237-238)”
E, em conclusão, assim asseverou:
Por tal razão, a ausência da alegada omissão se verifica na medida em que a
discussão travada neste paradigma se circunscreveu ao âmbito da legalidade da
prova emprestada e à repercussão da eventual ilegalidade declarada no
processo penal de origem na possibilidade de sua utilização no âmbito
administrativo. Consequentemente, a autonomia da fonte probatória configura
elemento acidental que justifica, pela sua própria natureza, a mitigação pleiteada,
conforme jurisprudência desta Corte, não havendo necessidade para a integração
do julgado sobre a questão, restando o acórdão impugnado devidamente
fundamentado.
Dos excertos acima, parece-me claro que o tema em tela não abarcou, de forma
definitiva, a impossibilidade de o aproveitamento de provas derivadas daquelas reputadas ilícitas,
nas hipóteses em que o conjunto probatório dos autos puderem/pudessem ser – inevitavelmente
– obtido por uma fonte independente.
Com efeito, nego provimento ao recurso quanto a esta matéria.
Conhecimento - Agravamento indevido da exigência.
Nesse tema, se insurge o recorrente contra a decisão que determinou a exclusão,
como origens no fluxo mensal de caixa, dos valores outrora tidos por omissão de rendimentos,
mas expurgados do lançamento pelo colegiado a quo.
A exclusão desses valores como origens, embora tenha ocasionado aumento do
APD em determinados meses subsequentes, decorreu do reconhecimento, pelo colegiado
recorrido, de que não haveria provas de que tais valores seriam rendimentos percebidos pelo
autuado. Com isso, se não houve prova de que tais valores seriam rendimentos (omitidos) do
sujeito passivo, a consequência e coerência lógica seria que eles também não se prestariam a
lastrear aplicações/despesas da parte do autuado.
Passemos, agora, aos paradigmas.
2402-006.599
Aqui o que se deu, foi a discussão acerca do não conhecimento de matéria trazida
ao contencioso por ocasião do resultado de diligência determinada pela DRJ. Veja-se os seguintes
fragmentos do voto do Relator:
Relativamente ao Acréscimo Patrimonial a Descoberto, a DRJ, por meio do
Despacho de fls. 933 / 934, constatou uma divergência entre as informações
Fl. 8385
DF CARF MF
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contidas no AI e aquelas objeto do Termo de Verificação Fiscal, base do próprio
AI, pelo que, baixou os autos em diligência, com vistas ao esclarecimento dos
fatos acima apontados, bem assim para as providências que julgar cabíveis.
Assim foi que, a Unidade de origem emitiu “novo” Auto de Infração, referente tão
somente aos débitos decorrentes da retificação dos valores da variação
patrimonial a descoberto verificado nos meses de janeiro, fevereiro, março, maio,
junho, julho, agosto e dezembro de 2001, janeiro, fevereiro e março de 2002 e
janeiro de 2003.
Registre-se que o termo novo no parágrafo precedente está entre aspas de forma
proposital, pois não se trata, tecnicamente falando, de um novo auto de infração,
já que não houve qualquer inovação na fundamentação fática e/ou jurídica da
autuação.
Em face dessa nova intimação, o sujeito passivo apresentou nova impugnação,
aduzindo razões defensivas, em sede de preliminar e de mérito, que não tinham
sido formuladas na primeira impugnação.
Neste contexto, a DRJ tomou conhecimento da impugnação protocolada em
19/01/2007 em sua integralidade. No entanto, relativamente à impugnação
protocolada em 15/09/2008 (fis. 951 / 1083), conheceu desta tão somente da
parte que concerne à matéria modificada por meio do Auto de Infração lavrado
em 12/08/2008 (fls. 1921/926).
Note-se, portanto, que o caso acima é deveras diferente do destes autos. Aqui, esse
alegado “agravamento” decorreu do próprio provimento que lhe foi favorável em relação a outra
infração lançada (omissão de rendimentos). Lá, esse agravamento se deu em razão de diligência
determinada pela DRJ, quando então, sem qualquer “contrapartida” ao autuado, procedeu-se ao
agravamento do lançamento.
2802-002.020
Nesse outro, a situação também me soa bastante diferente. Lá, decidiu-se por
retirar do lançamento suposta omissão de rendimentos calcados em DIRPF retificadora
apresentada após o início da ação fiscal, juntamente com a defesa. O fundamento utilizado foi que
o julgador de primeira instância teria se valido dessa retificadora contra o sujeito passivo, mas se
recusado a utilizá-la como prova das despesas com livro-caixa. Vejamos as seguintes passagens do
voto:
O recorrente pleiteia que as despesas de Livro Caixa sejam admitidas como
dedução (R$13.611,85).
[...]
Correto é o entendimento adotado no acórdão recorrido de considerar ineficaz a
retificação da declaração e de não admitir as despesas de Livro Caixa porque
pleiteadas somente com a impugnação.
[...]
Fl. 8386
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O órgão julgador de primeira instância empregou a defesa do contribuinte como
prova da omissão de rendimentos de pessoas sem vínculo empregatício (parte
favorável ao Fisco) porém não admitiu as despesas correlatas (parte favorável ao
contribuinte). Desta forma executou não um julgamento propriamente dito mas
sim um lançamento.
Esta prática é vedada ao órgão julgador, mormente quando já ultrapassado o
prazo decadencial o que autoriza pronunciamento, de ofício, deste Conselho.
Perceba-se que o ponto que diferencia – de forma substancial - este caso dos dois
paradigmáticos citados ao norte é justamente o fato de esse suposto agravamento ter se dado em
decorrência de provimento que foi favorável ao recorrente no tocante à outra infração. Repare:
não se pode sequer dizer que teria havido, no caso dos autos, aumento no crédito tributário
lançado ao final do ano calendário.
E mais, a mim me parece que esse último paradigma expressa, em certa medida, o
mesmo entendimento aqui adotado. Tenho, com isso, que essas diferenças fático-jurídicas
acabaram por impedir fosse demonstrada a divergência jurisprudencial a ser resolvida por esta
Turma, impondo-se, assim sendo, o não conhecimento do recurso quanto a esta matéria.
Não bastasse, ponto outro que merece destaque é o fato de o colegiado a quo não
ter discutido quanto ao acerto ou não desse “remanejamento” de valores. É dizer, não há
fundamentação/enfrentamento no recorrido no tocante a essa matéria, tampouco embargos de
declaração aviados pelo recorrente, podendo-se dizer, penso eu, carecer de pré-questionamento.
Destarte, não conheço do recurso também em relação a esta segunda matéria.
Forte no exposto, NEGO provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Mauricio Nogueira Righetti

VOTO VENCEDOR

Peço vênia ao em. Relator e aos em. Pares que o acompanham para apresentar
respeitosa divergência quanto ao conhecimento.
Antes, contudo, peço vênia para rememorar a cronologia do julgamento deste feito
que, por motivos diversos, vem transcorrendo em substancial lapso temporal.
Em outubro de 2022, quando decidiu esta eg. Câmara em composição radicalmente
díspar baixar o feito em diligência, registrado no voto vencedor, da lavra do Cons. Eduardo
Newman, o seguinte:
Fl. 8387
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Inicialmente, penso relevante destacar que, nas discussões acerca do
conhecimento do recurso especial em comento, restei vencido, pois entendo
inexistir qualquer divergência interpretativa da legislação tributária a ser
dirimida.
Compreendo as ponderações feitas pelos em. Pares no sentido de, após o retorno
da diligência, poder ser reapreciado o conhecimento, embora me pareça o entendimento colidir
com princípio basilar que rege a atuação da Administração Pública: o da eficiência.
Cumprida a diligência, em sessão realizada em junho p.p., feito o seguinte registro
em ata:
Incialmente houve deliberação do colegiado no tocante à necessidade de
reanálise do conhecimento da matéria “nulidade da prova declarada ilícita pelo
Poder Judiciário - Impossibilidade de utilização no processo administrativo”,
rejeitada por maioria de votos. Vencidos os conselheiros Sheila Aires Cartaxo
Gomes e Leonam Rocha de Medeiros, que entenderam não preclusa a análise
do conhecimento dessa matéria.
Com a reinclusão do feito em pauta, após ter formulado pedido de vistas,
reinaugurada a discussão, pela terceira vez, acerca do conhecimento da temática: a) Nulidade da
prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário - Impossibilidade de utilização no processo
administrativo.
Conforme consta no despacho de admissibilidade,
[a]nalisando-se os acórdãos recorrido e paradigmas, é possível verificar a
existência da divergência jurisprudencial alegada pelo sujeito passivo. Cumpre
dizer que os dois paradigmas apresentados referem-se à mesma situação dos
presentes autos, qual seja, nulidade dos lançamentos, em razão da declaração de
ilicitude de provas pelo Poder Judiciário, no âmbito da Operação Dilúvio.
Em razão das reflexões que tem esta Conselheira ultimado quando diante de
paradigmas versando sobre o mesmo contribuinte numa mesma ação fiscal, aliado aos fatos
relatados, rogando novamente vênia ao em. Relator e aos em. Pares, conheço-a.
(assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Declaração de voto.
Fl. 8388
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Conforme relatado, pedi vista na sessão de junho p.p para melhor debruçar-me
sobre a matéria ora devolvida a este Colegiado: “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder
Judiciário - Impossibilidade de utilização no processo administrativo.”
Antes de adentrar à análise, contudo, registro o recebimento dois memoriais,
ambos gentilmente ofertados pela parte recorrente, os quais mereceram minha atenciosa leitura.
O em. Relator, acertadamente, em obediência ao comando judicial, reconhece
padecer de nulidade toda a prova ilegalmente produzida a partir das interceptações telefônicas,
maculando ainda as provas obtidas por meio da operação de busca e apreensão. Deveras, a
despeito de reiterada conversão do feito em diligência, como bem rememorado no voto condutor,
não foi a autoridade fazendária capaz de afirmar, com segurança, que os “e-mails obtidos por
meio de busca e apreensão, não seriam frutos ou decorreriam das escutas tidas por ilegais.”
Quanto a esse ponto, convergimos, razão pela qual despiciendo tecer considerações adicionais.
Há, entretanto, um segundo aspecto a ser analisado, qual seja a possibilidade de
aplicação, no caso concreto, da teoria da descoberta inevitável, positivada em nosso ordenamento
jurídico no §2o do art. 157 do Código de Processo Penal, aplicável neste âmbito por força do
disposto no inc. III do art. 108 do Digesto Tributário, como também escorreitamente elucidado
pelo em. Relator.
A teoria da descoberta inevitável das provas (inevitable discovery exception) foi
desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana, no julgamento do caso Nix v. Williams, em
1984. Considerou-se que a confissão obtida através de perguntas realizadas por um policial que
conduzia o acusado de homicídio, da cidade onde foi preso até onde o crime ocorrera, sem a
presença de um defensor, não afetaria a legitimidade da descoberta do corpo da criança
desaparecida, ao fundamento de que a existência de uma busca comunitária, que já estava sendo
realizada no local por populares, inevitavelmente, redundaria no mesmo resultado, qual seja: a
localização do corpo.
No ordenamento pátrio a Lei no 11.690/2008 alterou a redação do art. 157 do
CPP para, no caput, para reforçar a norma constitucional e acrescentar a premência de
desentranhamento da prova obtida por vias ilícitas, filiando-se assim à doutrina estadunidense
denominada exclusionary rule. Com arrimo na teoria dos frutos da árvore envenenada o § 1o do
dispositivo em comento acabou por estender a inadmissibilidade às provas obtidas por derivação
de uma produzida de em afronta aos direitos e garantias constitucionais e legais. E, por fim, no
que importa, o § 2o dispõe que “[c]onsidera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo
os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.”
Com a devida vênia ao em. Relator, não vislumbro ostentar o legislador qualquer
preocupação com a preservação dos trabalhos desenvolvidos em processos administrativos, eis
que, a meu sentir, está o § 2o alicerçado na teoria da descoberta inevitável, desenvolvida no
Fl. 8389
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contexto aclarado alhures. Em suma, para que seja a prova considera lícita, há de ser demonstrado
i) inexistir nexo de causalidade com a prova obtida em afronta ao ordenamento jurídico; ou, ii)
poder ser produzida a partir de fontes independentes.
Mais do que isso, do precedente transcrito também no judicioso voto do em.
Relator – o ARE no 1316369 RG-ED, lavrado sob a pena do Min. Gilmar Mendes – salientado, no
que importa, o seguinte:
o acórdão do Tribunal Regional Federal da 1a Região anulou a condenação
imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, com
fundamento no reconhecimento da ilicitude das provas utilizadas no processo
administrativo, tendo sido devidamente consignado no acórdão daquela Corte a
ausência de independência da fonte probatória ou da inevitabilidade da
descoberta dos fatos que sustentaram a condenação. Confira-se, a propósito, a
ementa do acórdão do TRF1:
(...)
II - Na espécie dos autos, não há que se falar em provas autônomas, uma vez
que o material produzido na ação penal forneceu fundamento probatório
imprescindível para o procedimento administrativo no CADE. Ademais, não
prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, com amparo na
teoria da descoberta inevitável, na medida em que não restou demonstrado
que a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as
informações decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo
penal. Do contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas
anticompetitivas que o CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a
elementos fáticos que alavancassem uma condenação administrativa por
infração à ordem econômica.
Me parece a transcrição evidenciar que, para que se cogite a aplicação da teoria
da fonte independente, insculpida no § 2o do art. 157 do CPP, há de ser verificado se, no caso
concreto, comprovada a existência de meios outros para que o mesmo fim fosse alcançado.
Por derradeiro, não menos importante é lembrar que neste ano completou a
deflagração da Operação Lava Jato uma década. Perpetrada, naquela época, uma
(re)leitura de diversos institutos do processo penal à luz das garantias
constitucionais, tais como: i) prisão em segundo grau; ii) delação mediante uso
Fl. 8390
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forçado da prisão preventiva; iii) critérios de fixação de competência; iv)
prerrogativa de foro; v) condução coercitiva; vi) provas ilícitas etc.1
Menciono este dado apenas para que não nos olvidemos da importância de se
coibir que provas obtidas de forma ilícita, ao arrepio da nossa Carta Constitucional, recebam
verniz de licitude para o alcance de determinado fim.
Não negligencia esta Relatora que, neste caso, o fim é dos mais nobres: não só
garantir a fonte precípua de financiamento do aparato estatal para cumprimento dos inúmeros
deveres encartados em nossa pródiga Constituição, mas também rechaçar as condutas
antijurídicas perpetradas contra a sociedade brasileira. Entretanto, de bom alvitre rememorar o
brocardo de que “não devemos jogar o bebê fora junto com a água do banho.” É dizer: não
podem as garantias legais e constitucionais serem negligenciadas mesmo quando a situação fática
descortinada gera inegável incômodo.
Firmadas essas premissas passo a analisar a existência de elementos capazes de
demonstrar que teria a fiscalização, a partir de outros meios, capacidade de lavrar o auto de
infração, desconsiderando as provas maculadas pela ilicitude.
O em. Relator certeiramente registra, o que se vê nestes autos é uma
complexa rede de empresas de fachadas que teria sido usada pela acobertar
fatos geradores efetivamente realizados pelo autuado. E, para isso, contou-se
com várias informações consubstanciadas em documentos, tal como e-mails,
obtidas por meio de busca e apreensão.
Com a devida vênia, diferentemente do que asseverado no voto condutor não
vejo como assegurar que “a Fiscalização da RFB poderia chegar – e efetivamente chegaria - a esses
mesmos fatos e circunstâncias em razão das prerrogativas de que goza a administração
tributária.” Tenho que a mera inferência é inapta a demonstrar que, por outras vias, alcançaria a
fiscalização o mesmo fim.
Do acórdão recorrido extrai-se que
[a]través da Resolução 2101-000.177 - 1a Turma Ordinária - 1a Câmara - 2a Seção
de Julgamento, a Turma julgadora solicitou à autoridade lançadora sobre a
possibilidade de particionar o lançamentos conforme a legalidade(ou não) dos
documentos de suporte. Parte da Resolução está transcrita a seguir:
(...)
Entendo que a utilização dos dados da operação Dilúvio pode ter tornado
mais fácil a compreensão da verdade dos fatos, a verdade real. Contudo,

1 PRONER, Carol; CITTADINO, Gisele (org.). 10 Anos da Operação Lava Jato: a desestabilização do Brasil. Bauru: Canal 6
Editora, 2024, p. 116.
Fl. 8391
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não significa, necessariamente, que TODAS as provas que conduziram ao
lançamento tributário tenham sido obtidas em decorrência das
interceptações telefônicas consideradas ilegais. As provas que se encontram
disponíveis dentro dos sistemas informatizados da Receita Federal ou
outros órgãos públicos e serventias, também àquelas produzidas ou
confessadas pelo contribuinte, poderiam igualmente ter dado causa ao
lançamento tributário, sem que se mudasse o argumento ou a fundamentação
legal.
Por exemplo, informações sobre movimentação financeira, contas bancárias
e referidos extratos, contratos sociais e alterações contratuais registrados
nas Juntas Comerciais, notas fiscais, contratos de câmbio, etc. são todos
documentos públicos que foram utilizados para comprovar os fatos
levantados no lançamento fiscal. A importância da participação das gravações
das interceptações telefônicas nesse contexto não está clara. É necessário que
a autoridade fiscal reveja o lançamento à luz de provas que teria obtido
independentemente das provas consideradas ilícitas pelo STJ e também das
inconsistências das informações tributárias, fiscais e bancárias do
contribuinte, empresas com as quais tem vínculo (por exemplo, em função de
atividades profissionais, relações de parentesco), e etc.
(...)
A autoridade diligenciada enfatizou que para o lançamento foi utilizado
todo tipo de prova, das quais cita: a) instrumento particular de compra e
venda, b) recibo de leilão, c) Contrato Social e alterações, d) Declarações
de Imposto de Renda, e) Contratos de Câmbio, Emails, Contratos,
Certificado de Ações ao Portador, etc. No TVF, a autoridade fiscal relata os
fatos e informa a prova que baseou o lançamento, citando a folha em que se
encontra.
Ocorre que, como já dito, edificou o recorrente ardiloso e complexo esquema,
envolvendo quase 20 (vinte) empresas, que, justamente para elidir à tributação, em inúmeras
delas sequer vinculado. Ainda que obtivesse os documentos citados, não esclareceu a fiscalização
com ultimaria a concatenação deles para imputar a autuação ao recorrente, sem que se valesse
das provas já declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário.
Anoto que, a despeito da determinação da diligência, que parecia flertar com a
impossibilidade de utilização das provas ilícitas, a conclusão, para negativa de provimento do
recurso voluntário, se deu pelo “[e]entend[imento] [de] que aquela decisão (ilicitude das
interceptações telefônicas excedentes ao 60o dia) não se aplica a este processo administrativo.”
Fl. 8392
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Quanto à imprestabilidade dessas provas tanto eu quanto o em. Relator deste acórdão
convergimos, como já aclarado.
Esta eg. Câmara, percebendo a carência de elucidação de como seria lavrada a
autuação sem a utilização das provas declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário, houve por bem,
mais uma vez, converter o feito em diligência. Transcrevo, no que importa, os termos da
resolução:
Entretanto, me parece que o deslinde adequado do litígio condiciona-se também
à verificação da licitude na obtenção de provas decorrentes da interceptação do
fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, especialmente
em face da norma veiculada no parágrafo único do artigo 1° da Lei n°. 9.296, de
1996. Assim, não basta a afirmação de que "não foi constatado o uso de escutas
telefônicas e também provas advindas de qualquer escuta telefônica no
lançamento tributário objeto do lançamento em questão" para que o litígio em
tela possa ser adequadamente solucionado.
E, mais: apenas conhecendo o teor das escutas telefônicas e das provas obtidas
em decorrência da interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática não alcançadas pela ilicitude reconhecida no
julgamento do Habeas Corpus n°. 142.045/PR é que se torna possível apreciar se
cada elemento de prova utilizado pela fiscalização residiu em / decorreu de
escutas telefônicas ou da interceptação do fluxo de comunicações em sistemas
de informática e telemática consideradas ilícitas pelo Superior Tribunal de
Justiça.
Destaque-se que é necessário colacionar aos autos as informações indicadas no
parágrafo anterior para que se possa verificar o encadeamento lógico de cada
elemento prova utilizado pela fiscalização, ou seja, qual foi o racional de sua
obtenção, para que se possa definir se cada elemento de prova decorreu de
escutas telefônicas ou da interceptação do fluxo de comunicações em sistemas
de informática e telemática considerados ilícitos pelo Superior Tribunal de
Justiça. Relembro, neste ponto e por oportuno, que já deveriam estar
colacionados aos autos os elementos de prova supramencionados, tendo em
vista o seguinte excerto da Resolução n°. 2101-000.177:
As transcrições das conversas telefônicas declaradas ilegais deverão ser
analisadas pormenorizadamente para que fique clara a influência de tais
conversas nas conclusões sobre os trabalhos da auditoria fiscal, sobretudo,
sobre as infrações apuradas. As transcrições das conversas telefônicas
legais (primeiros 60 dias) deverão ser anexadas ao processo e também
outras provas delas advindas (apreensão de documentos, computadores,
Fl. 8393
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etc.). É necessário também juntar ao processo administrativo fiscal a
relação individualizada de todas as provas consideradas ilegais no processo
criminal (interceptações telefônicas ou que delas tenham se derivado).
Frise-se que, após se expurgar todos os elementos de prova alcançados pela
ilicitude reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas
Corpus n°. 142.045/PR é que se torna possível verificar se a autuação encartada
nos presentes autos subsiste com base nos demais elementos de prova coligidos
pela fiscalização.
Desse modo, VOTO por converter o julgamento em diligência, para que a
autoridade fiscal colacione aos autos a transcrição das conversas telefônicas e as
provas obtidas em decorrência da interceptação do fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática não alcançadas pela ilicitude reconhecida
no julgamento do Habeas Corpus n°. 142.045/PR.
A autoridade fazendária, ao meu sentir, sequer cumpriu os termos da diligência,
limitando-se a realizar uma simplória busca da palavra “email”, concluindo que:
a) Não há nenhum lançamento tendo como fato gerador “interceptação
telefônicas”.
b) Não há no auto de infração nenhum lançamento tendo como fato gerador,
única e exclusivamente a “interceptação do fluxo de comunicações em sistemas
de informática e telemática alcançados pela ilicitude reconhecida no julgamento
do Habeas Corpus No 142.045/PR”. O período de interceptação realizado pela
Polícia Federal ocorreu de 25/05/2005 a 12/09/2006 (fls. 7302) e o citado
Habeas Corpus considerou ilícitas as interceptações após os primeiros 30 dias.
i) Os e-mails e demais documentos telemáticos utilizados pela Fiscalização não
foram extraídos das interceptações da Polícia Federal, tendo sido obtidos na
operação de Busca e Apreensão, portanto não foram considerados no Habeas
Corpus 142.045/PR, como “provas ilícitas”.
4) Atendida as demandas da Resolução No 9202-000-300 – CSRF 2a Turma, uma
cópia deste Relatório Fiscal está sendo enviado para o contribuinte em seu
domicílio fiscal cadastrado na Receita Federal do Brasil, para manifestação no
presente processo, no prazo de 30 dias.
Pedindo escusas pela repetição, fora solicitado pela resolução a apresentação
[d]o encadeamento lógico de cada elemento prova utilizado pela fiscalização, ou
seja, qual foi o racional de sua obtenção, para que se possa definir se cada
elemento de prova decorreu de escutas telefônicas ou da interceptação do fluxo
Fl. 8394
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de comunicações em sistemas de informática e telemática considerados ilícitos
pelo Superior Tribunal de Justiça.
E não só isso, naquela oportunidade, “[r]elembr[ado] (...) que já deveriam estar
colacionados aos autos os elementos de prova supramencionados.” Se não o fez, não
desincumbiu do ônus probatório que sobre os seus ombros recaíam. Se tinham meios para
manter a autuação, sem se valer das provas ilícitas, por qual razão, após reiteradas vezes, deixou a
fiscalização de apresentá-los? A meu aviso, não foram as diligências cumpridas a contento porque
não existiam outros meios de prova para a manutenção da autuação. Não prospera a pretendida
mitigação da prova ilícita por derivação, com amparo na teoria da descoberta inevitável, eis que
não conseguiu a fiscalização comprová-la.
A única ressalva é no tocante à parcela da autuação restabelecida quando da
apreciação do recurso de ofício, porquanto ali consta que “o próprio recorrente confessou à
Polícia Federal que as receitas da empresa MAM-EPP decorriam das atividades de outras
empresas do grupo.”
Por essas razões, renovadas as vênias, em respeito às garantias constitucionais
do recorrente reconhecidas em decisão judicial expedida a seu favor, atenta ao fato de e não ter a
fiscalização, malgrado ofertada duas oportunidades, se desincumbido do ônus que sobre seus
ombros recaiu, dou provimento parcial ao recurso especial do sujeito passivo para reconhecer a
ilicitude das provas que ampararam a presente autuação, salvo na parte restabelecida quando
da apreciação do recurso de ofício.
(assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Declaração de voto.
Inicialmente, consigno que duas são as temáticas em discussão a partir do recurso
especial de divergência interposto pelo contribuinte em face do acórdão recorrido no 2401-
004.578 e como consequência do exame prévio de admissão a partir de despacho de
admissibilidade da lavra da Presidência da competente 4a Câmara da 2a Seção de Julgamento do
CARF:
1a Temática) “Nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário -
Impossibilidade de utilização no processo administrativo”, a partir da análise dos paradigmas nso
2202-003.481 e 3302-006.093; e
2a Temática) “Agravamento indevido da exigência”, a partir da análise dos
paradigmas nso 2402-006.599 e 2802-002.020.
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Em continuidade, consigno que os presentes autos estiveram neste Colegiado em
outra composição, pela primeira vez, em reunião de setembro de 2022, conforme “Ata da Reunião
de Julgamento” (período 27/09/2022 a 29/09/2022). Especialmente consta do registro do dia
29/09/2022 que o processo saiu em vista coletiva, sem que tenha sido proclamado qualquer
resultado, apesar do registro de dois votos quanto ao conhecimento, um favorável e outro
contrário (1 x 1), veja-se:
Vista para a conselheira Ana Cecilia Lustosa da Cruz, convertida em vista coletiva. A
relatora conheceu do Recurso Especial. Divergiu o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, que
não conheceu. Nesse ponto houve o pedido de vista. Ninguém mais se manifestou quanto ao
conhecimento ou ao mérito. Participou do julgamento a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Suplente Convocada). Presidiu o julgamento o conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes.
Participantes (8): Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz,
Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes (suplente
convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (relatora), Eduardo
Newman de Mattera Gomes (Presidente).
Lê-se que haviam votado quanto ao conhecimento a relatora Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri e o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. Consta que a conselheira relatora
conheceu o recurso especial de divergência do contribuinte, enquanto o outro eminente
conselheiro abriu a divergência para não conhecer. Não há informação sobre qual temática das
duas apresentadas em recurso se referiam os votos então proferidos acerca do conhecimento. Da
forma genérica como consignado, parece-me que se referia as duas temáticas.
Na sequência, em retorno de vista coletiva, na reunião de outubro de 2022,
conforme consta na “Ata da Reunião de Julgamento” (período 24/10/2022 a 26/10/2022),
especialmente do registro do dia 26/10/2022, o Colegiado da ocasião (já com alguma singela
modificação) deliberou:
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento
do recurso em diligência para que sejam acostados aos autos os elementos de prova não
alcançados pela ilegalidade reconhecida no julgamento do Habeas Corpus no 142.045/PR, vencida
a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri que entendeu desnecessária a realização da
diligência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Eduardo Newman de Mattera
Gomes.
Participantes (8): Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Eduardo
Newman de Mattera Gomes, João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo
Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (relatora) e Carlos Henrique de Oliveira
(Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti.
A informação se confirma na Resolução no 9202-000.300, datada de 26/10/2022.
Fl. 8396
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Importa anotar que, tendo a maioria do Colegiado deliberado por converter os
autos em diligência por força da citada resolução, a então relatora (conselheira Rita Eliza Reis da
Costa Bacchieri), decerto forte na norma regimental, retirou de sua minuta de voto qualquer texto
a título de fundamentação quanto ao conhecimento, ou não, das matérias em discussão no
recurso especial de divergência do contribuinte.
Limitou-se a relatora, no texto da resolução (Resolução no 9202-000.300), em fazer
constar como sua fundamentação exclusivamente o porquê entendia por rechaçar a diligência
pretendida pela maioria da Turma. Para melhor compreensão veja-se como a insigne conselheira
escreveu e motivou o seu voto em resolução, deste pronunciamento não havendo apontamentos
sobre o conhecimento do recurso, litteris:

Como exposto, trata-se de Recurso Especial interposto pelo Contribuinte
contra acórdão que manteve em parte lançamento para exigência de Imposto de Renda Pessoa
Física – IRPF.

Duas são as matérias devolvidas: nulidade da prova declarada ilícita pelo
Poder Judiciário e impossibilidade de agravamento da exigência fiscal no bojo do processo
administrativo.

A análise do processo levou a um amplo debate pelo Colegiado,
oportunidade em que a maioria dos Conselheiros entendeu pela necessidade de realização de
diligência.

Embora entenda as manifestações expostas em sessão, peço vênia para
divergir quanto ao encaminhamento de conversão do julgamento do recurso em diligência para
que sejam acostados aos autos os elementos de prova não alcançados pela ilegalidade
reconhecida no julgamento do Habeas Corpus no. 142.045/PR.

Isso porque, como exposto no relatório, o Colegiado Recorrido por meio da
Resolução no 2201-000.177 já solicitou esses esclarecimentos e, em resposta, foi juntado aos autos
o Relatório de Diligência (e-fls. 7.642 e seguintes) por meio do qual assim se manifestou a
autoridade competente: “Notamos a utilização de todo tipo de prova tais como Instrumento
Particular de compra e venda, Recibo de leilão, Contrato Social e alterações, Declaração de
Imposto de Renda, Contratos de Câmbio, E-mails, Contratos, Certificados de Ações ao Portador,
etc., sendo que não constatamos, na ação fiscal, o uso de escutas telefônicas como base de
lançamento de quaisquer valores ou que tenham servido de pista para encontrar outros atos
ilícitos”.

Neste cenário, havendo necessidade de novos esclarecimentos meu
entendimento é no sentido de ser do Colegiado Recorrido a competência para reiterar ou solicitar
informações complementares da autoridade fiscal.

No atual estágio do processo – julgamento de Recurso Especial - caberia a
esta Câmara Superior apenas analisar a possibilidade de conhecimento do recurso com base em
Fl. 8397
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julgado que analisou caso idêntico e, no mérito, deliberar sobre as teses i) impossibilidade de
manutenção de lançamento fundamentado em provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário e,
subsidiariamente, ii) impossibilidade de agravamento da exigência fiscal no bojo do processo
administrativo.

Assim, voto de forma contrária à conversão do presente julgamento em
diligência.
(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri
Vê-se que não mais consta a manifestação da relatora quanto ao conhecimento do
recurso especial, tendo sido, a meu ver, cancelado seu voto inicial da sessão de setembro de 2022,
que fundamentava pelo conhecimento do recurso, o que, de igual modo, faz desprezar o voto
divergente consignado em setembro de 2022 quanto ao não conhecimento do recurso pelo
conselheiro que dela divergia.
Tal proceder decorre da própria norma regimental veiculada no anterior
RICARF/2015 (§5o do artigo 63 do Anexo II da Portaria MF no 343, de 2015)2 e no atual
RICARF/2023 (§§4o e 5o do artigo 114 do Anexo Único da Portaria MF no 1.634, de 2023)3, que, de
modo similar, normatizam que, uma vez convertido os autos em diligência e proferida resolução, o
julgamento deve ser reiniciado quando do seu retorno à Turma, ocasião na qual o Colegiado
precisará retomar a discussão relativa ao conhecimento do recurso e de todas as demais questões.
Por isso, inclusive, há a devolução da sustentação oral quando do retorno do
processo para a Turma após o cumprimento da diligência, ainda que se mantenha, em hipótese, a
composição colegiada (RICARF/2015, art. 59, §4o; ou RICARF/2023, art. 96, inciso V).
É, por essa razão, caso decidido pela realização de diligência, que se recomenda que
o voto se abstenha de adentrar em outras questões, sejam elas de conhecimento ou de mérito.
Aliás, foi o modo de encaminhar da relatora quando se lê que ela nada tratou sobre o
conhecimento no voto de resolução.
É de ciência aos que labutam no contencioso administrativo fiscal que convertido os
autos em diligência, então não se proclama resultado relacionado a outras questões, ainda que
discutidas em sessão plenária e quando do retorno da diligência o julgamento é reiniciado por
completo.

2 RICARF/2015. Anexo II. Art. 63, § 5o No caso de resolução (...) as questões preliminares, prejudiciais ou mesmo de
mérito já examinadas serão reapreciadas quando do julgamento do recurso, por ocasião do novo julgamento.
3 RICARF/2023. Anexo Único. Art. 114, § 4o A decisão será em forma de resolução quando for cabível à Turma
pronunciar-se sobre o mesmo recurso, em momento posterior, ou quando se tratar de declinação de competência,
identificada após iniciado o julgamento. Art. 114, § 5o A conversão em diligência (...) prejudicam a apreciação de
qualquer outra matéria constante de recurso.
Fl. 8398
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Isto se deve à força da norma regimental, seja no anterior RICARF/2015 (§5o do
artigo 63 do Anexo II da Portaria MF no 343, de 2015)4 ou no atual RICARF/2023 (§§4o e 5o do
artigo 114 do Anexo Único da Portaria MF no 1.634, de 2023)5.
Por conseguinte, ainda que ocorra deliberação sobre conhecimento ou acerca de
questões preliminares ou prejudiciais que possam tornar desnecessária a conversão do
julgamento em diligência, convém enfatizar que qualquer matéria despicienda para a diligência,
quer se trate de conhecimento, preliminar, prejudicial ou mesmo de mérito, deve ser excluída do
voto da resolução, por não imperar, nem se proclamar, não devendo ser computados votos de
conhecimento, de preliminares ou de mérito, visto que no retorno do processo, após a realização
da diligência, as questões serão reapreciadas na forma determinada pela norma regimental (art.
63, §5o, do Anexo II, do RICARF/2015; ou art. 114, §§4o e 5o, do Anexo Único, do RICARF/2023).
Ainda assim, ao ser lido o voto vencedor condutor da resolução, o prolator dele,
conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes, faz consignar que:

Inicialmente, penso relevante destacar que, nas discussões acerca do
conhecimento do recurso especial em comento, restei vencido, pois entendo inexistir qualquer
divergência interpretativa da legislação tributária a ser dirimida.

De fato, enquanto no acórdão recorrido foi adotada a teoria da descoberta
inevitável, em nenhum dos dois acórdãos paradigma tal questão restou interpretada de forma
dissonante ao entendimento prestigiado no acórdão recorrido.

Friso que, na minha visão, o recurso especial intenta a reapreciação de
provas para que seja declarado insubsistente o acórdão recorrido (ou seja, defende-se que todas as
provas utilizadas pela fiscalização na confecção da autuação em análise deveriam ser consideradas
ilícitas por conta do julgamento proferido no Habeas Corpus no 142.045/PR). O resultado
decorrente da reapreciação de provas certamente é matéria estranha à solução de divergência na
interpretação da legislação tributária.

Importante destacar, ainda, que o próprio encaminhamento apontado pela
Conselheira Relatora à solicitação de diligência deliberada (competência do Colegiado Recorrido
para apreciar eventuais novos elementos de prova a serem acostados aos autos) bem expõe os
problemas e dificuldades da apreciação de provas no âmbito dessa instância especial.

Contudo, como fui vencido no tocante ao conhecimento do recurso especial,
passo à sua análise.

4 RICARF/2015. Anexo II. Art. 63, § 5o No caso de resolução (...) as questões preliminares, prejudiciais ou mesmo de
mérito já examinadas serão reapreciadas quando do julgamento do recurso, por ocasião do novo julgamento.
5 RICARF/2023. Anexo Único. Art. 114, § 4o A decisão será em forma de resolução quando for cabível à Turma
pronunciar-se sobre o mesmo recurso, em momento posterior, ou quando se tratar de declinação de competência,
identificada após iniciado o julgamento. Art. 114, § 5o A conversão em diligência (...) prejudicam a apreciação de
qualquer outra matéria constante de recurso.
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Isto é, em que pese a recomendação para não fazer constar no voto condutor
questões que não exclusivamente as pertinentes a diligência, o nobre conselheiro avança e sobre
o conhecimento se comunica informando que ele “entende pelo não conhecimento”, mas que foi
“vencido no tocante ao conhecimento”.
Porém, é importante dos registros de ata observar que não se sabe quem o
acompanhou e, também, neste caso teria restado vencido, tampouco se sabe quais conselheiros
formaram a maioria. Não há registros e não se tem a anotação taquigráfica. Aliás, não há, porque
não é mesmo para ter, já que se partiu para uma resolução, ao fim e ao cabo. Os votos de
conhecimento ou de mérito, quando convertido o processo em diligência, não se consideram. A
deliberação, ainda que tenha ocorrido, se despreza e somente no retorno da diligência ocorrerá, a
meu ver, por força de norma regimental, toda a discussão efetiva a ser computada.
Logo, a manifestação sobre o conhecimento por parte do prolator do voto vencedor
condutor da resolução foi em obiter dictum quanto a sua visão pessoal sobre o conhecimento do
recurso e, aliás, apenas quanto a 1a temática recursal (“Nulidade da prova declarada ilícita pelo
Poder Judiciário - Impossibilidade de utilização no processo administrativo”). Interessante que o
conselheiro do voto vencedor condutor da resolução não se manifesta como foi a deliberação
sobre o conhecimento da 2a temática. O registro que pronunciou se refere exclusivamente a 1a
temática.
É, por isso, que o dispositivo da Resolução trata apenas da diligência, nestes termos:

Desse modo, VOTO por converter o julgamento em diligência, para que a
autoridade fiscal colacione aos autos a transcrição das conversas telefônicas e as provas obtidas
em decorrência da interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e
telemática não alcançadas pela ilicitude reconhecida no julgamento do Habeas Corpus no
142.045/PR.
Não há registros de votos sobre o conhecimento.
Veja-se que a relatora, conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, retirou de seu
voto a temática sobre o conhecimento, limitando-se a se manifestar sobre a diligência. Agiu na
forma mais recomendável, portanto.
Lado outro, o conselheiro condutor do voto vencedor da resolução fez constar sua
visão pessoal sobre o conhecimento e comenta que foi vencido, além de relatar que o recurso
teria sido conhecido, embora se manifeste apenas sobre a temática 1a do recurso especial e, ao
final, seu dispositivo se limita aos termos da resolução e não há como extrair quem o acompanhou
e quem teria formado a suposta maioria em relação ao conhecimento do tema primeiro.
Forte neste relato, quando os autos retornaram da diligência e o Colegiado era
quase que completamente outro, entendi – na sessão de junho de 2024, conforme “Ata da
Reunião de Julgamento” (período 18/06/2024 a 20/06/2024), especialmente no registro do dia
Fl. 8400
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20/06/2024 –, que o recurso especial precisava ser apreciado por completo partindo-se para a
discussão inaugural do conhecimento do recurso.
Todavia, naquela assentada se entendeu (a maioria do Colegiado de junho de 2024)
que havia uma preclusão pro iudicato quanto ao conhecimento da 1a temática do recurso
especial; que o assunto já tinha sido superado no julgamento que determinou a prolação da
resolução, conforme relato constante no voto condutor vencedor da resolução. O Colegiado de
junho de 2024 não teria competência para rediscutir o conhecimento.
Diante da problemática quanto a competência, ou não, se havia ou não preclusão
pro iudicato houve por bem deliberar-se em escrutínio a tomada de votos pelo Colegiado em
relação a alegada preclusão pro iudicato. A votação foi 6 (conselheiros Mauricio Nogueira Righetti,
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila
Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda) x 2 (conselheiros Sheila Aires Cartaxo Gomes e
Leonam Rocha de Medeiros).
Decidiu-se, portanto, por deliberação colegiada da turma de junho de 2024, em
apreciação do processo no retorno de diligência, que o assunto relativo ao conhecimento da 1a
temática estava precluso pro iudicato desde a prolação da Resolução no 9202-000.300, ainda que
este conselheiro tenha sido vencido não concordando com tal entendimento majoritário.
Por isso, não coadunando com tal hipótese, inclusive por inexistir “dispositivo” que
proclamasse o julgamento do conhecimento da 1a temática em ata de julgamento da 2a Turma da
CSRF de junho de 2022, solicitei consignar que declararia meu voto sobre estes debates.
No mais, partiu-se para o julgamento do mérito do tema primeiro e, após prolação
de dois votos quanto ao mérito do referido assunto, o processo saiu em vista coletiva, tendo sido
registrado quanto ao mérito da 1a temática os votos do novo relator (conselheiro Mauricio
Nogueira Righetti) que votou por negar-lhe provimento, divergindo o conselheiro Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim, que lhe dava provimento.
Neste contexto, a ata de junho de 2024, especialmente no registro do dia
20/06/2024, foi consignada nestes fidedignos termos:
Vista para conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, convertida em vista
coletiva. Incialmente houve deliberação do colegiado no tocante à necessidade de reanálise do
conhecimento da matéria “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário -
Impossibilidade de utilização no processo administrativo”, rejeitada por maioria de votos. Vencidos
os conselheiros Sheila Aires Cartaxo Gomes e Leonam Rocha de Medeiros, que entenderam não
preclusa a análise do conhecimento dessa matéria. No tocante ao mérito da primeira matéria, o
relator votou por negar-lhe provimento, divergindo o conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro
Amorim, que lhe dava provimento. Em seguida, houve o pedido de vista da conselheira Ludmila
Mara Monteiro de Oliveira. Não votaram os demais conselheiros em relação ao mérito dessa
matéria. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro Leonam Rocha de
Medeiros. Presidiu o julgamento o conselheiro Régis Xavier Holanda.
Fl. 8401
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Participantes (8): Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim,
Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda
Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda (Presidente).
Vale dizer, a ata de junho de 2024 consignou que havia uma preclusão pro iudicato
quanto a deliberação em relação ao conhecimento da 1a temática, vez que constava no voto
condutor vencedor da resolução relato de que o tema estava decidido e que a matéria havia sido
conhecida pelo Colegiado que prolatou a resolução. Embora, na ata que decidiu a resolução não
conste a tomada de votos para tal conhecimento da 1a temática.
Certo ou errado houve um escrutínio na sessão de julgamento de junho de 2024 e a
tomada de votos pelo Colegiado em relação a alegada preclusão pro iudicato quanto ao
conhecimento da 1a temática e que a sequência seria votar o mérito dela, pois a 2a temática seria
uma prejudicial em relação ao primeiro tema. A votação foi 6 (conselheiros Mauricio Nogueira
Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal,
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda) x 2 (conselheiros Sheila Aires Cartaxo
Gomes e Leonam Rocha de Medeiros) quanto à preclusão.
No mais, no que importava para a continuidade, o processo saiu em vista coletiva,
tendo sido registrado quanto ao mérito da 1a temática os votos do novo relator (conselheiro
Mauricio Nogueira Righetti) que votou por negar-lhe provimento, divergindo o conselheiro
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, que lhe dava provimento.
Agora, em retorno da vista coletiva, sob uma outra nova composição,
particularmente com mudança da Presidência da Turma, em sessão de outubro de 2024, conforme
“Ata da Reunião de Julgamento” (período 15/10/2024 a 17/10/2024), especialmente no registro
do dia 17/06/2024, a partir de proposta apresentada pelo relator, que havia analisado a norma
regimental com mais profundidade e passou a compreender que o conhecimento precisava ser
votado de forma inaugural para atender o regimento interno (o caso era de retorno de diligência e
isso precisava ser reconhecido e observado), podendo modificar o voto antes da proclamação final
na forma regimental (RICARF/2023, art. 105, §11)6, concordou a Presidência atual com o
encaminhamento e se encaminhou por passar a votar o conhecimento de forma primeva sobre
ambas as matérias do recurso especial, embora tenha esclarecido que respeitaria o voto da
Presidência anterior, uma vez que outra norma regimental assim orientava (RICARF/2023, art. 105,
§15)7. Entendeu que, em certa medida, na forma como prolatado o voto da anterior presidência,
em junho de 2024, poderia se extrair, ou melhor, se computar como sendo um voto em situação
de encaminhamento pelo conhecimento da 1a temática.

6 RICARF/2023. Anexo Único. Art. 105, § 11. O conselheiro poderá alterar seu voto, desde que o faça antes da
proclamação do resultado do julgamento.
7 RICARF/2023. Anexo Único. Art. 105, § 15. Caso o conselheiro que já tenha proferido o voto esteja ausente na
reunião subsequente, o substituto, na hipótese do § 14, não poderá manifestar-se sobre matéria já votada pelo
conselheiro substituído. [§ 14. Os votos proferidos pelos conselheiros, inclusive quanto ao conhecimento e às preliminares, serão
consignados na ata, independentemente de ter sido concluído o julgamento do recurso.]
Fl. 8402
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Muito bem. Desde a votação inicial do retorno de diligência, em junho de 2024,
entendi que o encaminhamento correto seria votar de forma inaugural todas as matérias, inclusive
os temas de conhecimentos, que tinham sido admitidos pelo despacho prévio de admissibilidade.
Forte neste aspecto solicitei declarar voto sobre o ponto.
Quanto ao conhecimento, não vejo reparos no despacho de admissibilidade
proferido pela Ilustre Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, então Presidente da 4a
Câmara da 2a Seção. Especialmente em relação à temática 1a, que restou sendo a deliberada em
mérito, sendo a 2a temática prejudicada, veja-se que os paradigmáticos apresentam contexto
similar sobre a Operação Dilúvio e a situação probatória e envolve o próprio recorrente, restando
demonstrada no despacho de admissibilidade razões especiais para se conhecer do recurso. Aliás,
para a temática 1a, decidida em mérito, no acórdão paradigma no 2202-003.481 o recorrente é o
mesmo contribuinte e no acórdão paradigma no 3302-006.093 o recorrente é responsável
solidário.
Para caso de paradigma puro, com contexto probatório similar como o presente,
em sessão de 20/06/2024 (na mesma reunião na qual este processo saiu em vista coletiva), ao
julgar o caso do acórdão no 9202-011.347 entendi pelo conhecimento do recurso especial. A
situação, sob a ótica do conhecimento e em alguma medida, é aproximada e, também, diante dos
fundamentos do despacho de admissibilidade proferido pela 4a Câmara da 2a Seção, não vejo
razões para não conhecer do presente recurso em escrutínio, em que pese não ter compreendido
a razão e relevância da diligência em sede de recurso especial à semelhança da relatora originária,
o que poderia até confundir quanto a necessidade de conhecer ou não do recurso, caso se
entendesse que a pretensão seria instruir autos com provas. O ponto nodal, parecendo-me ser a
razão da ideia da diligência, tenha sido exclusivamente poder encaminhar um resultado com
liquidez assertiva.
Deveras, quanto ao mérito da temática 1a, sendo prejudicada a temática 2a,
percebo que a discussão, ao fim e ao cabo, é uniformizar jurisprudência do CARF para assentar se
havendo decisão do STJ para declarar ilegal prova produzida (prova qualificada como ilícita) que
vêm a compor os autos do processo administrativo fiscal (PAF) diretamente ou de forma derivada,
deveria ser ela aproveitada em razão da teoria da descoberta inevitável (Código de Processo
Penal, art. 157, § 2o, combinado com o inciso III do art. 108 do CTN) ou se deve ser desprezada dos
fundamentos do lançamento abordado no processo.
A diligência, a meu ver, pretendeu que a autoridade fiscal, em certa medida, fizesse
a indicação de forma objetiva de quais provas seriam vinculadas com a decisão do STJ (provas
ilícitas) e o que poderia ser descortinado, ou não, a partir dos trabalhos fiscais que estavam em
curso antes mesmo das provas obtidas por meios ilícitos ter sido transportada para o PAF.
A diligência, parece-me, pretendeu tornar líquido o que poderia ser indicado como
prova descoberta de forma inevitável e quais não poderiam. Neste sentido, o Colegiado assentaria
Fl. 8403
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decisão líquida indicando, a partir da diligência, a liquidez do julgado que assentaria o que seria
aproveitável e o que não seria.
A solução normativa, a meu ver, certamente é afastar toda a prova ilícita que não
seria descoberta de forma inevitável, isto é, caminha para se aproveitar exclusivamente as provas
que seriam decorrentes de descoberta inevitável do procedimento fiscal que já estava em curso.
É fato que havia um procedimento fiscal inicial em curso quando da ocorrência do
fato ocasionador da ilicitude das provas na autoridade policial que foi produzida em vias externas
ao PAF e que veio a ser encaminhada posteriormente para a autoridade fiscal. Neste sentido, a
prova que já tinha sido produzida no PAF e àquelas que seriam consequência ou descoberta
inevitável que estava por vir devem merecer aproveitamento ao lançamento.
Do ponto de vista do recurso especial, não me parece correto entender de forma
extrema, como fez o relator, que toda a prova dos autos seja aproveitável sob o argumento de que
seria uma descoberta inevitável. Decerto, por lógica de standard probatório e dos tipos de provas
e fatos descortinados, há provas que não teriam uma descoberta inevitável e só se chegou nelas
em razão das provas ilícitas, o que faz imperar no exclusivo âmbito o fruto da árvore envenenada
(observe-se que não parece razoável pressupor que alguns documentos bancários ou financeiros
com elo estabelecido com a prova ilícita, por exemplo, seriam de descoberta inevitável, ainda que
a autoridade fiscal tivesse poderes para requisitar junto às instituições bancárias os informes, pois
há um contexto na prova ilícita que dá o encaminhamento para a descoberta, logo a descoberta
aqui é condicionada pela prova policial ilícita e não seria uma descoberta inevitável ou não havia
um contexto para se chegar a tanto). Veja-se que o próprio acórdão recorrido não parece ter sido
plenamente seguro ao entender de tal maneira, visto que escreve, litteris:

Após o julgamento do Acórdão de Impugnação, o STJ invalidou as provas da
operação DILÚVIO obtidas através de escuta telefônica.

Entretanto, não ficaram invalidadas expressamente as interceptações
telemáticas, nem as provas que, de outra sorte, seriam obtidas, tanto pela colaboração do
contribuinte ao atender os termos de intimação fiscal, quanto aquelas informações constantes nos
sistemas de dados da Receita Federal e que são normalmente utilizadas para seleção interna
tendo em vista a abertura de procedimentos fiscais, e outras disponíveis em órgãos públicos,
bancos, serventias judiciais, etc. e que, numa eventual investigação interna de inteligência sobre
as atividades do contribuinte, teriam sido descobertas e utilizadas no procedimento fiscal.
Tampouco podem ser ignorados os depoimentos feitos à Polícia Federal tanto pelo contribuinte
quanto por outros envolvidos na operação policial.
(...)

Entretanto, como ficou demonstrado anteriormente, o lançamento
tributário, ou pelo menos parte dele, poderia ter sido efetuado mesmo sem as interceptações
telefônicas declaradas ilegais. (...)
Fl. 8404
DF CARF MF
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grifo e negrito acrescido
Mas, também, o extremo oposto não é assertivo. Não é certo que todas as provas
sejam ilícitas ou que não teriam condições de serem objeto de descoberta inevitável e que
nenhuma deve ser aproveitada. Deveras, consta do acórdão recorrido de modo muito
esclarecedor que:

(...). Observo que o contribuinte já estava sendo fiscalizado antes do início
da Operação Dilúvio, desde dezembro 2005, conforme antes informado, e teria entregue vários
documentos em decorrência de intimações fiscais anteriores ao início da citada operação
(16/08/2006). Evidentemente que o procedimento fiscalizatório havia sido deflagrado devido a
indícios internos de ilícitos tributários pelo contribuinte, da mesma forma que se iniciam os
procedimentos fiscais na Receita Federal.
(...)

Relembrando que as interceptações telefônicas do processo criminal
ocorreram de 25/5/2005 a 12/09/2006. O início do procedimento fiscal deu-se em 24/12/2005. A
equipe de fiscalização da Receita Federal começou a ter acesso aos documentos apreendidos na
Operação Dilúvio em 05/10/2006. Ou seja, o procedimento fiscal iniciou-se antes da equipe de
fiscalização ter acesso aos documentos da operação Dilúvio.
Há, com probabilidade de certeza segura, por critério de standard probatório
mínimo, provas que decorrem do procedimento inicial inaugural já descortinadas e outras que
seriam precisamente de descoberta inevitável (veja-se que há declarações do banco de dados
informatizado da Receita Federal, além do que já tinha sido produzido no primeiro momento da
fiscalização etc., sendo certo que tais elementos são inevitáveis ao conhecimento fiscal).
A problematização presente parece mais uma questão de liquidação do julgado e
não cabe, nem compete a este Colegiado liquidar. O julgamento do recurso especial é para
uniformizar jurisprudência e precisa ser pronunciada a tese uniformizadora.
Em meu pensar, provas derivadas das provas ilícitas que não seriam de descoberta
inevitável devem ser afastadas dos autos e a unidade preparadora na liquidação do julgado ficaria
com o encargo de bem segregá-las.
Doutro lado, também precisa ser dito que provas derivadas de provas ilícitas que
sim seriam de descoberta inevitável, considerando o procedimento fiscal inaugurado antes
mesmo do reporte e translado das provas ilícitas ou derivada delas, já com documentos nos autos
e outros com descoberta inevitável por via de consequência, devem ser consideradas e
fundamentar em sua extensão e limite o lançamento fiscal.
De qualquer forma, diante da problematização quanto a prolação de decisão não
líquida (que não indicaria com precisão quais documentos devem ser desprezados para a
constituição do lançamento ou controle da legalidade do mesmo no momento atual deixando o
encargo para a unidade preparadora que cuidará da liquidação), é importante frisar que, no
Fl. 8405
DF CARF MF
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âmbito da discussão pelos pares em debates de plenário do colegiado, surgiu informe no sentido
de que o provimento parcial da impugnação em primeira instância (na DRJ) teria afastado do
lançamento parcela constituída por provas evidentemente lícitas, independente das provas ilícitas
ou delas derivadas. É que haveria confissão do contribuinte para o ponto e no revolvimento da
prova pela Turma a quo do CARF o fato constitutivo do lançamento estava demonstrado. Por isso,
o colegiado a quo no CARF deu provimento parcial ao recurso de ofício para reformar o acórdão
de impugnação da DRJ e restabelecer o lançamento no particular entendendo provado o fato
constitutivo do lançamento e as provas aí seriam independentes do debate travado sobre prova
ilícita ou dela derivada. As provas seriam lícitas no particular ponto.
Então, para fins de posicionamento mais próximo de uma liquidação, não vejo óbice
de acompanhar a divergência de mérito inaugurada neste julgamento de momento para manter
no lançamento exclusivamente a parte restabelecida pelo recurso de ofício, que consta como
tendo se pautado em prova lícita independente da prova ilícita ou da dela derivada. Logo, o
provimento do recurso do contribuinte é parcial para decotar do lançamento rubricas outras
exceto no que deve ser mantido em relação ao que foi restabelecido no recurso de ofício.
Eis minha declaração de voto.
Assinado Digitalmente
Leonam Rocha de Medeiros

Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Declaração de voto.
Conforme debatido na sessão de julgamento de 17 de outubro de 2024, manifestei
intenção em apresentar declaração de voto, a fim de explicitar meu posicionamento acerca do
procedimento de votação correto a ser adotado quando do retorno de processos que tiveram o
julgamento convertido em diligência.
De acordo com o § 4o do art. 114 do RICARF 2023, a decisão será em forma de
resolução quando for cabível à Turma pronunciar-se sobre o mesmo recurso, em momento
posterior. Veja-se que a decisão, no caso, é adiada, razão pela qual consigna-se em ata que o
julgamento foi convertido em diligência.
§ 4o A decisão será em forma de resolução quando for cabível à Turma pronunciar-
se sobre o mesmo recurso, em momento posterior, ou quando se tratar de declinação de
competência, identificada após iniciado o julgamento.
Já o § 5o do mesmo artigo, não deixa dúvidas de que a conversão em diligência
prejudica a apreciação de qualquer outra matéria constante de recurso, razão pela qual me
manifestei na sessão de 20/06/2024, pela necessidade de apreciação do conhecimento naquela
ocasião.
Fl. 8406
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§ 5o A conversão em diligência e a anulação da decisão a quo prejudicam a
apreciação de qualquer outra matéria constante de recurso.
O § 11. Do art. 114 do RICARF 2023 determina que a matéria cujo julgamento
restou prejudicado pelo acolhimento de preliminar ou prejudicial deverá ser excluída da minuta
de voto e ementa, quando da formalização do acórdão ou resolução e de eventual declaração de
voto. E foi justamente o que a relatora Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri fez, quando retirou de seu
voto a análise do conhecimento, limitando-se a se manifestar sobre a rejeição da proposta de
diligência.
Feita a diligência, o processo retornou para julgamento e foi redistribuído a novo
relator, considerando que a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri não mais fazia parte do
CARF. Importante frisar que o processo foi redistribuído para nova relatoria, considerando-se que
se tratava de retorno de diligência. Não foi atribuída redatoria ad hoc, cabendo ao conselheiro
Maurício Nogueira Righetti a elaboração de novo voto completo para o caso.
O processo foi pautado para a sessão de 20/06/2024, mas na minuta depositada no
diretório T, o relator Maurício nogueira Righetti considerou que no tocante à primeira matéria
“nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário - Impossibilidade de utilização no
processo administrativo” a análise do conhecimento havia sido superada em razão de
manifestação consignada no voto vencedor proferido na Resolução 9202-000.300. Na ocasião, a
questão foi submetida à análise do colegiado, que pelo placar de 6x2 entendeu por acompanhar o
voto do relator e não analisar o conhecimento da primeira matéria. Eu e o conselheiro Leonam
Rocha de Medeiros restamos vencidos nessa proposição.
Importa destacar que não restou consignado na ata da sessão de 26/10/2022 e
nem de 20/06/2024, o posicionamento dos conselheiros no tocante ao conhecimento de
quaisquer matérias constantes do recurso. Veja-se a transcrição das mencionadas atas:
26/10/2022
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento
do recurso em diligência para que sejam acostados aos autos os elementos de prova não
alcançados pela ilegalidade reconhecida no julgamento do Habeas Corpus no. 142.045/PR, vencida
a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri que entendeu desnecessária a realização da
diligência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Eduardo Newman de Mattera
Gomes. Julgamento iniciado na reunião de setembro de 2022.
24/06/2024
Vista para conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, convertida em vista
coletiva. Incialmente houve deliberação do colegiado no tocante à necessidade de reanálise do
conhecimento da matéria “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário -
Impossibilidade de utilização no processo administrativo”, rejeitada por maioria de votos.
Vencidos os conselheiros Sheila Aires Cartaxo Gomes e Leonam Rocha de Medeiros, que
Fl. 8407
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entenderam não preclusa a análise do conhecimento dessa matéria. No tocante ao mérito da
primeira matéria, o relator votou por negar-lhe provimento, divergindo o conselheiro Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim, que lhe dava provimento. Em seguida, houve o pedido de vista da
conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira. Não votaram os demais conselheiros em relação
ao mérito dessa matéria. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro
Leonam Rocha de Medeiros. Presidiu o julgamento o conselheiro Régis Xavier Holanda.
Após pedido de vista coletiva, o processo retornou à pauta de julgamento de
17/10/2024, e sob a presidência da conselheira Liziane Angelotti Meira e reposicionamento do
relator pela necessidade de reapreciação do conhecimento da primeira matéria, em cumprimento
ao disposto no art. 114 do RICARF, colocou-se em votação o conhecimento da primeira matéria,
que não havia sido julgado na sessão de 20/06/2024. O dispositivo em ata restou assim
consignado:
Acordam os membros do colegiado: 1) por maioria de votos em conhecer da
matéria “nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário - Impossibilidade de utilização
no processo administrativo”. Vencidos os conselheiros Maurício Nogueira Righetti, Sheila Aires
Cartaxo Gomes e Mário Hermes Soares Campos, que não conheciam da matéria. 2) Por maioria de
votos, em não conhecer da matéria “Agravamento indevido da exigência”, vencidos os
conselheiros Leonam Rocha de Medeiros, Fernanda Melo Leal e Ludmila Mara Monteiro de
Oliveira, que conheciam. 2) No mérito, na parte conhecida, por voto de qualidade, negar
provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Leonam
Rocha de Medeiros, Fernanda Melo leal e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que davam
provimento parcial para manter no lançamento a parte restabelecida pelo recurso de ofício.
Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira.
Em relação ao conhecimento da matéria “nulidade da prova declarada ilícita pelo
Poder Judiciário - Impossibilidade de utilização no processo administrativo” não votou a
conselheira Liziane Angelotti Meira em razão de voto proferido pelo conselheiro Régis na sessão
de 20 de junho de 2024. Manifestaram intenção em apresentar declaração de voto os
conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros e Sheila Aires
Cartaxo Gomes. Julgamento iniciado em junho/2024.
Contudo, entendo que há nova imprecisão na votação do conhecimento da primeira
matéria na sessão de 17/10/2024. É que, a meu ver, o conselheiro Régis Xavier Holanda não
proferiu voto de conhecimento na sessão de 20/06/2024, por um motivo óbvio, não havia no voto
depositado na pasta T qualquer análise de conhecimento da referida matéria, pois o relator
entendia que a questão estaria superada pela manifestação constante do voto vencedor da
Resolução 9202-000.300. Naquela assentada, caberia à presidente Liziane Angelotti Meira votar
no conhecimento da primeira matéria, uma vez que seu antecessor não havia se pronunciado
sobre ela.
No mais, acompanho integralmente o voto do relator.
Fl. 8408
DF CARF MF
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