Tribunal: CARF
Processo: 16561.000165/2007-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
ART. 74 DA MP No 2.158-35, DE 2001. CONVENÇÃO BRASIL-ESPANHA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS.
Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Espanha para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário.
OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO.
A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizados no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.000165/2007-41
ACÓRDÃO
9101-007.212 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
6 de novembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
EMBRAER EMPRESA BRASILEIRA DE AERONAUTICA S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
ART. 74 DA MP No 2.158-35, DE 2001. CONVENÇÃO BRASIL-ESPANHA PARA
EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS.
Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP no 2.158-
35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Espanha para evitar
bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são
aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua
participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-
calendário.
OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO
DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO.
A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida
estão localizados no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado
positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no
lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados
no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora.
Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no
exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema,
e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a
investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não
distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, ao
determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na
medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo
sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art.
26 da Lei no 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos
no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema.
Fl. 4203
DF CARF MF
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso,
vencidos os Conselheiros Jandir José Dalle Lucca (relator), Luis Henrique Marotti Toselli, Maria
Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votaram por
dar provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Julgamento realizado após a vigência da Lei no 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando
do cumprimento da decisão.

Assinado Digitalmente
Jandir Jose Dalle Lucca – Relator

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle
Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
1.Trata-se de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo (e-fls. 3975/3986) em
face do Acórdão no 1301-006.308 (e-fls. 3692/3807), via do qual se decidiu, por unanimidade de
votos, conhecer parcialmente do Recurso de Ofício e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
Quanto ao Recurso Voluntário, por unanimidade, foi rejeitada a preliminar de erro na identificação
do sujeito passivo e, no mérito, dado provimento para: 1) por unanimidade, cancelar a infração
referente à falta de adição de créditos do diferido - recebimento de parceiros; e 2) por voto de
qualidade, manter a infração de falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior
com relação aos lucros da controlada ESH no valor de R$ R$ 8.848.836,85.
Fl. 4204
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2.Para melhor compreensão, as principais ocorrências processuais foram as
seguintes:

Lavrados autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (anos-calendário 2002-
2004), pela falta de tributação de lucros no exterior; falta de tributação do
resultado positivo da equivalência patrimonial; falta de adição de juros mínimos
em mútuos com partes vinculadas; e falta de adição de créditos do diferido.

A DRJ julgou procedente em parte a impugnação da interessada:
 Exonerou os valores lançados a título de PIS e COFINS sobre rendimentos
financeiros, pois o contribuinte possuía ação judicial transitada em
julgado que lhe garantia o direito de não recolher essas contribuições
sobre receitas financeiras.
 Exonerou os valores lançados a título de juros mínimos em mútuos com
pessoas vinculadas situadas no exterior, por entender que não havia
subsunção do fato à norma aplicada (a DRJ entendeu que houve
equívoco da fiscalização ao exigir registro dos contratos no BACEN como
condição para não tributação).
 Como consequência da exoneração dos juros mínimos, também foi
cancelada a autuação decorrente da compensação indevida no segundo
trimestre de 2002.
 O acórdão manteve as demais infrações, especificamente: tributação do
resultado positivo da equivalência patrimonial; falta de adição de
créditos do diferido (recebimento de parceiros); e falta de oferecimento
à tributação de lucros no exterior (com ajustes).

Proferido Acórdão no 1402-00.250, que julgou parcialmente procedente o
recurso voluntário:
 Anulou parcialmente a decisão da DRJ.
 Determinou realização de diligência a que deverá ser realizada antes de
ser proferida a nova decisão de 1a instância.

Após a realização da diligência fiscal, foi proferido novo acórdão pela DRJ,
julgando procedente em parte a impugnação, mantendo as decisões do
primeiro acórdão quanto ao cancelamento das infrações anteriores e promoveu
as seguintes exonerações adicionais referentes aos lucros auferidos no exterior:
 Excluiu da tributação os lucros auferidos até 31.12.2001, em face da
decisão do STF pela inconstitucionalidade do § único do artigo 74 da MP
no 2.158-35, de 2001.
 Excluiu da tributação as parcelas que foram acrescentadas pelas adições
efetuadas pela fiscalização no lucro antes do imposto de renda (ajustes
relativos a provisões de devedores duvidosos e provisões de estoques).
 Manteve a tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial.
 Manteve a decisão anterior de cancelamento da tributação dos juros
mínimos em mútuos.
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 Em relação aos créditos do diferido (recebimento de parceiros),
determinou a aplicação da imputação proporcional para verificar o efeito
da postergação na apuração do IRPJ e CSLL.

Proferida a Resolução no 1301-000.446, convertendo o julgamento em diligência
com os seguintes objetivos:
 Recomposição das bases de tributação para tributar apenas o conceito
de lucro, excluindo-se as variações cambiais.
 Ajuste das incorreções cometidas relativas aos lucros das controladas no
exterior em relação às adições e exclusões de provisões de devedores
duvidosos e de estoques, considerando os saldos de prejuízos contábeis
apurados no exterior das seguintes empresas: EAC, EAH, GSI e ESI (anos-
calendário 2003 e 2004); e ESH (ano-calendário de 2004).
 Consideração do resultado anual da equivalência patrimonial, não
apenas os três primeiros trimestres, intimando o contribuinte a
apresentar os comprovantes do 4o trimestre, ante a alegação de ter sido
apurado resultado negativo.
 Revisão dos equívocos na apuração das novas bases de cálculo,
intimando o contribuinte a apresentar esclarecimentos necessários e
confirmar os valores alegados.
 Intimação
do
contribuinte
para
apresentar
documentações
complementares julgadas necessárias quanto à compensação do
imposto pago no exterior.

Proferida nova Resolução no 1301-000.683, tendo em vista que a primeira
diligência (determinada pela Resolução no 1301-000.446), foi precocemente
encerrada, sem analisar toda a documentação do contribuinte, com o objetivo
de:
 Emitir novo Relatório de Diligência Fiscal que concluísse sobre todos os
itens solicitados na Resolução anterior.
 Análise
dos
documentos
apresentados
pelo
contribuinte
com
manifestação expressa sobre estes.

Proferido o aresto recorrido Acórdão (1301-006.308), que se encontra assim
ementado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO DE PESSOA
JURÍDICA. INDICAÇÃO DA INCORPORADA COMO SUJEITO PASSIVO. VALIDADE DO
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APÓS A INCORPORAÇÃO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO
SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA.
A indicação no polo passivo da obrigação tributária de pessoa jurídica constituída à
época dos fatos, após a data da incorporação, é procedimento regular, que não pode
provocar nulidade do lançamento, pois ausente qualquer prejuízo para o contribuinte,
haja vista inexistir cerceamento de defesa, mormente quando o próprio responsável
pela primeira toma ciência do lançamento e subscreve as defesas apresentadas nos
autos. Nesses casos, o formalismo não pode prevalecer. A empresa sucessora
responde pelo pagamento do tributo devido pela sucedida, inclusive quanto à multa
de ofício e os juros de mora.
Fl. 4206
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF No 146.
O resultado positivo da equivalência patrimonial na investidora, seja ou não
decorrente da variação cambial no patrimônio da investida, não integra a apuração do
lucro real por ausência de previsão em lei formal nesse sentido, consoante redação da
Súmula CARF no 146.
LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO DESTINADA A
EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE
IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP No 2.158 35/2001. NÃO OFENSA.
Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Espanha e a aplicação do art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35/2001.
LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. PREJUÍZOS DE OUTRAS
COMPANHIAS. CONSOLIDAÇÃO DE RESULTADOS NO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE.
Os lucros auferidos no exterior auferido por controlada ou coligada localizada em país
de tributação favorecida devem ser considerados de forma isolada em relação a
companhia que aufere os resultados, os eventuais prejuízos devem ser controlados de
forma segregada para eventual compensação da entidade.
REGISTRO DE CONTRATOS DE MUTUO NO BACEN. JUROS ATIVOS.
O registro de capitais no BACEN, desde a edição da Lei n° 4.131/1962, não contempla
um sistema de registro dos capitais brasileiros destinados ao exterior e sim o dever de
prestar informações. A Lei n° 9.430/1996 ao dispor sobre o registro dos contratos de
mútuo não trata do registro na forma existente para os capitais estrangeiros, uma vez
que o mesmo inexiste. Permanecer a pretensão fiscal equivaleria à norma ter criado
uma condição impossível para o contribuinte. Somente com a edição da MP
2.224/2001, foi restabelecida a obrigatoriedade de declaração de capitais brasileiros
detidos no exterior.
CRÉDITOS DE PARCEIROS. BENEFÍCIO FISCAL. LEI No 10.637/2002. DISPÊNDIOS COM
PESQUISA TECNOLÓGICA E DESENVOLVIMENTO DE INOVAÇÃO TECNOLÓGICA DE
PRODUTOS. DEDUÇÃO DO LUCRO REAL E DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL.
Os dispêndios com pesquisa e tecnologia, realizados por meio de recursos
disponibilizados por empresas fornecedoras de peças e equipamentos a serem
utilizados nas aeronaves de cada projeto desenvolvido pelo contribuinte, denominados
de créditos de parceiros, eram contabilizados no ativo diferido e deduzidos
(contabilmente) como custo a partir do momento em que as vendas eram realizadas,
oportunidade na qual também eram oferecidos à tributação. In casu, não há que se
falar em “adições não computadas na apuração do lucro real”, como quer fazer crer a
autoridade fiscal, tendo em vista que a própria Lei no 10.367/2002 previa a
possibilidade de os dispêndios com tecnologia serem deduzidos do lucro real e da base
de cálculo da CSLL.
COBRANÇA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 108.
POSSIBILIDADE.
Nos termos da Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício.
3.Cientificada da decisão, a empresa contribuinte opôs Embargos de Declaração,
suscitando: 1) obscuridades quanto à manutenção do IRPJ e da CSLL sobre o lucro da ESH, sob o
argumento de que não se discute nesses autos a regra prevista no art. 4o, § 5o da IN RFB 213, de
2002, mas sim a regra de consolidação vertical; e 2) lapso manifesto em relação ao tópico
compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL.
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4.Os aclaratórios foram rejeitados nos termos do despacho de e-fls. 3960/3965,
tendo a interessada apresentado Recurso Especial em relação à matéria “lucros apurados por
controlada no exterior — necessidade de observância aos tratados internacionais para evitar a
dupla tributação”, em face dos paradigmas 9101-006.097 e 9101-006.246.
5.O despacho de admissibilidade de e-fls. 4171/4178 reconheceu a divergência
jurisprudencial e deu seguimento ao apelo, como se depreende dos seguintes excertos:
Vê-se que os paradigmas apresentados, Acórdãos n's 9101-006.097 e n° 9101-
006.246, constam do sítio do CARF, e que eles não foram reformados na matéria que
poderia aproveitar à recorrente.
Além disso, esses paradigmas servem para demonstrar a alegada divergência
jurisprudencial em relação ao acórdão recorrido.
Realmente, há similitude fática entre os casos cotejados, e as decisões foram
tomadas em sentidos opostos.
Nas situações contrapostas, os julgadores se ocuparam em examinar questão
sobre tributação de lucros obtidos por controlada no exterior, nos casos em que a
controlada está situada em país com o qual o Brasil filmou convenção destinada a evitar a
dupla tributação.
Enquanto o acórdão recorrido concluiu que a exação não é incompatível e nem
viola o tratado internacional, eis que os valores objeto do lançamento corresponderiam ao
reflexo que o lucro auferido pela controlada produz na empresa brasileira, os paradigmas
entendem que tais valores não podem ser tributados, sob pena de violação dos tratados
internacionais para evitar a dupla tributação da renda.
A divergência, portanto, está caracterizada.
6.A PGFN ofereceu contrarrazões às e-fls. 4180/4200, combatendo exclusivamente
o mérito do Recurso Especial.
7.É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator
CONHECIMENTO
8.O Recurso Especial é tempestivo, conforme já atestado pelo despacho de
admissibilidade, tendo sido admitido em relação à matéria “lucros apurados por controlada no
exterior - necessidade de observância aos tratados internacionais para evitar a dupla tributação,
em face dos paradigmas 9101-006.097 e 9101-006.246.
9.Cuidam os autos de lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, referentes aos anos-
calendário de 2002, 2003 e 2004, motivados por várias infrações, que foram sendo canceladas no
decorrer do feito, com exceção da relativa à tributação de lucros no exterior, que originalmente se
referia aos lucros apurados por controladas sediadas nos Estados Unidos da América e em países
com os quais o Brasil mantém tratado para evitar a dupla tributação, como França, Espanha e
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China. Em relação a essa última infração, conforme noticia a decisão guerreada, “Cumprida a
diligência, a Unidade de Origem concluiu que restou ser tributado como lucro real apenas o
resultado obtido pela controlada ESH, no valor de R$ 8.848.836,85”1.
10.No Acórdão recorrido, o voto vencido proferido pelo Conselheiro Marcelo José
Luz de Macedo conheceu parcialmente do recurso ofício, cuja matéria não se refere ao objeto do
presente Recurso Especial e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. Quanto ao recurso
voluntário do contribuinte, rejeitou a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo e, no
mérito, cancelou integralmente as infrações.
11.A seu turno, o voto vencedor de lavra do Conselheiro Iágaro Jung Martins,
refletindo o entendimento da maioria do colegiado a quo, considerando “não se[r] possível a
compensação de prejuízos apurados por terceira empresa, situada em jurisdição diversa, e por
não haver colisão entre o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, e o art. 7o da Convenção Brasil-
Espanha”, concluiu que “os resultados auferidos por ESH, no valor de R$ 8.848.836,85, devem ser
mantidos e ser NEGADO provimento ao Recurso Voluntário em relação a esse tema”, a partir dos
fundamentos assim resumidos:
1. Impossibilidade de Compensação dos Prejuízos da EFL pela ESH:
O voto aborda a argumentação da Embraer de que os lucros da ESH deveriam ser
compensados com os prejuízos da Embraer Finance LTD (EFL), sua controlada indireta localizada
nas Ilhas Cayman. Essa tese é refutada com base em dois argumentos principais:
 Legislação Tributária Brasileira: A legislação brasileira não
permite a consolidação de resultados de empresas controladas e
coligadas no exterior para fins de tributação, exceto em casos
específicos, como o previsto no art. 4o, §§ 2o e 5o da IN SRF no
213, de 2002, que permite a consolidação por país quando há
uma entidade líder indicada pela matriz no Brasil. No caso em
análise, a EFL e a ESH estão em jurisdições distintas, o que
impede a compensação.
 Jurisprudência do STF: Cita o julgamento do Recurso
Extraordinário (RE) no 591.340 pelo STF, no qual foi decidido que
a compensação de prejuízos fiscais é um benefício fiscal e não um
direito subjetivo do contribuinte. Sendo assim, a compensação de
prejuízos entre empresas em jurisdições diferentes dependeria de
previsão legal específica, o que não ocorre no caso da EFL e ESH.
2. Interpretação do Tratado Brasil-Espanha:
O voto vencedor analisa o Artigo 7 do tratado para evitar a dupla tributação
entre Brasil e Espanha e conclui que esse dispositivo não impede a

1 A sigla “ESH” corresponde à controlada estrangeira “Embraer Spain Holding”, localizada na Espanha. A ESH detém
100% da ECC (“ECC Investments Switzerland A.G.”), localizada na Suíça, que por sua vez detém 100% da EFL (“Embraer
Finance LTD”), localizada nas Ilhas Cayman. Ou seja, a EFL é controlada indireta da ESH através da ECC.
ESH → ECC (100%) → EFL (100%).
Fl. 4209
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tributação dos lucros da ESH no Brasil, uma vez que não há
incompatibilidade entre a legislação interna e o texto da convenção, pois o
art. 7o da Convenção evita que o lucro da empresa brasileira localizada na
Espanha seja novamente tributado no Brasil e o art. 74 da MP no 2.158-35,
de 2001, trata do resultado que aquele lucro produz, como acréscimo
patrimonial, na empresa brasileira. Ainda que possam ter íntima conexão
econômica, são naturezas jurídicas absolutamente distintas.
Cita o Acórdão no 9101-006.448, de relatoria do Conselheiro Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, como fundamento para sua decisão. Os principais pontos
extraídos desse acórdão que sustentam a tese do voto vencedor são:
 Objetivo dos Tratados: Os tratados para evitar a dupla tributação
visam evitar a tributação de não residentes em um determinado
país, e não a tributação de residentes, como é o caso da Embraer
no Brasil.
 Diferenciação entre Tributação do Lucro e do Acréscimo
Patrimonial: A tributação da Embraer no Brasil, com base no art.
74 da MP no 2.158-35, de 2001, não incide sobre o lucro da ESH
na Espanha, mas sim sobre o acréscimo patrimonial da Embraer
no Brasil.
 Citação de Marco Aurélio Greco: O acórdão cita o entendimento
de Marco Aurélio Greco de que, como o art. 74 da MP no 2.158-
35, de 2001, tributa a variação positiva do patrimônio da empresa
brasileira, não haveria impedimento para a tributação com base
no art. 7o dos tratados internacionais, pois não se estaria
tributando os lucros da empresa residente no exterior.
 Citação do Relatório Final da Ação 3 do Projeto Base Erosion and
Profit Shifting (BEPS) da OCDE: O acórdão utiliza o relatório final
da Ação 3 do projeto BEPS da OCDE para reforçar a ideia de que a
tributação no Brasil se aplica aos lucros auferidos pelos sócios
brasileiros e não aos lucros da empresa estrangeira. O relatório
também destaca que a legislação brasileira permite a
compensação do imposto pago no exterior, eliminando a dupla
tributação.
12.Já os votos vencedores de ambos os Acórdãos paradigmas são da lavra da
Conselheira Livia De Carli German. Em que pese o acórdão no 9101-006.097 tratar da tributação de
lucros auferidos por controladas localizadas na Espanha e o Acórdão no 9101-006.246 referir-se a
situação envolvendo lucros percebidos por controladas estabelecidas na Holanda (Países Baixos) e
na Áustria, foram concebidos em cenários semelhantes e ostentam razões de decidir coincidentes.
13.Em resumo, adotaram como fundamento o fato de que o artigo 74 da MP 2.158-
35, de 2001, vigente à época dos eventos, “foi literal ao dispor que ‘os lucros auferidos por
controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou
coligada no Brasil’, ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa
Fl. 4210
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estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência
patrimonial”.
14.E prosseguem, afirmando que os lucros auferidos pelas controladas no exterior
não poderiam ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35, de 2001,
tendo em vista que o artigo 7o dos acordos de bitributação firmados entre Brasil e os respectivos
países bloqueou a tributação dos lucros no país.
15.Desse modo, é a clara divergência entre o Acórdão recorrido e os paradigmas no
que tange à interpretação conflitante sobre a prevalência das convenções internacionais para
evitar a bitributação em face da legislação interna brasileira, especificamente o artigo 74 da MP no
2.158-35, de 2001. Enquanto os paradigmas reconhecem a prevalência dos tratados internacionais,
o Acórdão recorrido apoia a tributação dos lucros no Brasil com base na norma interna.
16.Tendo isso em vista e por concordar com o juízo prévio de admissibilidade,
reconheço a divergência jurisprudencial nos moldes do despacho de e-fls. 4171/4178.
CONCLUSÃO
17.Ante o exposto, conheço do Recurso Especial.
MÉRITO
18.A tributação de lucros auferidos por controladas (diretas ou indiretas) no
exterior é tema que suscita grande debate no âmbito do Direito Tributário brasileiro. Em especial,
a questão se complexifica quando analisada a relação entre a legislação interna, que prevê a
tributação em bases universais, e os tratados internacionais para evitar a dupla tributação,
firmados pelo Brasil com diversos países.
19.Como reflexo dessa polêmica, a matéria atualmente se encontra em julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal, no Ag. Reg. no RE no 870214, interposto contra decisão de
lavra do Ministro Marco Aurélio, que negou seguimento a Recurso Extraordinário interposto pela
União, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que trata da incidência de IRPJ
e CSLL sobre lucros auferidos por empresa situada no Brasil (VALE S/A) por intermédio de empresa
controlada sediada no exterior. Por ocasião da elaboração da presente decisão, já haviam votado
os Ministros André Mendonça (Relator) e Gilmar Mendes, tendo o primeiro proferido voto contra
as pretensões fazendárias e o último a favor daquelas, ocasião em que o Ministro Alexandre de
Moraes pediu vistas dos autos.
20.Inicialmente, cumpre destacar que o art. 74 da MP 2.158-35, de 2001, antes da
sua revogação pela Lei no 12.973, de 2014, previa que os lucros auferidos no exterior por empresa
controlada ou coligada seriam considerados disponíveis para a controladora brasileira na data do
balanço em que tivessem sido apurados. Essa norma, inserida no contexto da tributação em bases
universais, gerou intensas discussões sobre a sua compatibilidade com os tratados internacionais.
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21.Alguns argumentam que a norma não visava tributar os lucros da controlada no
exterior, mas sim a renda da empresa brasileira investidora, a partir da reavaliação positiva dos
investimentos realizados. Esse argumento, contudo, não se sustenta. A norma era clara ao dispor
que os lucros auferidos pela controlada no exterior seriam considerados disponíveis para a
controladora brasileira, o que evidencia a intenção de tributar os lucros da empresa estrangeira.
22.Tal entendimento, inclusive, foi corroborado pela posterior alteração da
legislação, que passou a prever a tributação, nas controladoras, da "parcela do ajuste do valor do
investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por
ela auferidos" (art. 77 da Lei 12.973, de 2014). Essa mudança demonstra que a legislação anterior,
de fato, visava tributar os lucros da controlada estrangeira, e não apenas o reflexo desses lucros
no patrimônio da investidora brasileira.
23.Ademais, a Instrução Normativa no 213, de 2002, que regulamentava o
indigitado art. 74 da MP 2.158-35, de 2001, previa, em seu art. 7o, §1o, a tributação do resultado
positivo da equivalência patrimonial. Esse dispositivo, contudo, foi considerado ilegal pelo
Superior Tribunal de Justiça em diversas ocasiões, por ampliar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL
sem amparo legal, como exemplifica o AgInt no REsp no 1.698.113/SP, cuja ementa se encontra
assim enunciada:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. IN SRF N. 213/02. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
DO IRPJ E DA CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR.
TRIBUTAÇÃO
PELO
RESULTADO
POSITIVO
DA
EQUIVALÊNCIA
PATRIMONIAL.
ILEGALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO
ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015. DESCABIMENTO.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o
regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo
Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973.
II – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com
fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao
posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição
ou obscuridade.
III – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o art. 7o,
§1o, da IN SRF n. 213/02 violou o princípio da legalidade tributária, ao ampliar a base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo ilegítima a tributação pelo resultado positivo da
equivalência patrimonial contabilizado pela empresa brasileira, referente ao investimento
existente em empresa controlada ou coligada no exterior.
IV – O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da
Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se
em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
V – Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VI – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de
Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação
unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou
improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
Fl. 4212
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VII – Agravo Interno improvido
24.Essa decisão reforça o entendimento de que a legislação brasileira, segundo o
art. 74 da MP 2.158-35, de 2001, visava tributar os lucros das controladas no exterior, e não
apenas o reflexo desses lucros no Brasil.
25.Diante disso, resta evidente que a materialidade abrangida pela lei brasileira de
tributação universal, antes da Lei 12.973, de 2014, consistia nos lucros das coligadas e controladas
no exterior. A tributação em bases universais, contudo, encontra limites nos tratados
internacionais para evitar a dupla tributação.
26.Os tratados internacionais, como o próprio nome indica, são acordos firmados
entre dois ou mais países com o objetivo de regular determinada matéria de interesse comum. No
âmbito tributário, os tratados visam evitar a dupla tributação da renda, ou seja, a incidência de
imposto sobre a mesma renda em dois países diferentes.
27.A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, internalizada no Brasil pelo
Decreto no 7.030, de 2009, estabelece, em seu art. 27, que “Uma parte não pode invocar as
disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. A essa regra se
aplica o disposto no art. 26 do mesmo diploma, conhecido como princípio do pacta sunt servanda,
segundo o qual “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé”,
sendo fundamental para garantir a segurança jurídica nas relações internacionais, pois obriga os
Estados signatários a cumprirem os compromissos assumidos nos tratados.
28.No Brasil, a supralegalidade dos tratados internacionais em matéria tributária é
expressamente reconhecida pelo art. 98 do Código Tributário Nacional, que dispõe que "Os
tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e
serão observados pela que lhes sobrevenha".
29.Vale dizer, ao consagrar o princípio da especialidade, o CTN assegura a
prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação interna em caso de conflito. Portanto, a
legislação brasileira, ainda que adote o sistema de tributação em bases universais (TBU), não pode
se sobrepor aos compromissos assumidos pelo Brasil nos tratados internacionais.
30.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a prevalência
dos tratados internacionais sobre a legislação interna em casos de conflito. No julgamento do
Recurso Especial 1.325.709/RJ, a Corte Cidadã consolidou o entendimento de que a tributação de
lucros de controladas no exterior não é possível quando existe acordo para evitar a dupla
tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. Confira-se a ementa:
RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA
DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE.
NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ
FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IRPJ E CSLL. LUCROS
OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM
TRIBUTAÇÃO
REGULADA.
PREVALÊNCIA
DOS
TRATADOS
SOBRE
BITRIBUTAÇÃO
ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO
75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA
Fl. 4213
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CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001.
DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO
BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA
CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA
EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE.
1. Afasta-se a alegação de nulidade dos acórdãos regionais ora recorridos, por
suposta irregularidade na convocação de Juiz Federal que funcionou naqueles
julgamentos, ou na composição da Turma Julgadora; inocorrência de ofensa ao Juiz
Natural, além de ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. Precedentes
desta Corte.
2. Salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de
dano irreparável ou de difícil reparação, o Recurso de Apelação contra sentença
denegatória de Mandado de Segurança possui apenas o efeito devolutivo. Precedente:
AgRg no AREsp. 113.207/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03/08/2012.
3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se
condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor
atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do
Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por
ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita
absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas
fiscais.
4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema
tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente,
mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os
ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada,
a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a
compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e
constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais,
dentre outras.
5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados
Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da
sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel.
Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012).
6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE
utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados
Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca
(Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os
lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado,
a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de
um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais,
impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu
direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao
princípio basilar da boa-fé.
7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e
distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela
auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a
sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa
controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o
princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere
abono.
8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP
2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos
pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo
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internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a
controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
9. O art. 7o, § 1o. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria
Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP 2.158-35/01) a qual objetivou regular; com
efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35/01, constata-
se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/77, que em nada foi alterado
quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de
avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é,
das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras
controladas.
10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento,
concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros
auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica,
Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao
art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por
Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP
2.158-35/2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor
do investimento pelo método da equivalência patrimonial.
31.A decisão do STJ, inclusive, destaca que o Brasil, ao adotar interpretação diversa
e frustrar a aplicação do tratado, acaba por ferir pactos internacionais e infringir o princípio da
boa-fé nas relações exteriores. Afinal, o Brasil, ao celebrar esses acordos, se comprometeu a não
tributar a renda no país da fonte, quando a companhia possuir um estabelecimento permanente
no outro país contratante.
32.Analisando-se especificamente o tratado firmado pelo Brasil com a Espanha, que
adota o Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE, verifica-se que este
contém cláusula que impede a tributação dos lucros de controladas no Brasil, desde que a
empresa não possua um estabelecimento permanente no país (Art. 7), in verbis:
ARTIGO 7
Lucros das empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a
não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um
estabelecimento permanente aí situado. No último caso, os lucros da empresa serão
tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse
estabelecimento permanente.
33.Esse dispositivo é claro ao estabelecer que os lucros de uma empresa só podem
ser tributados no Estado Contratante em que ela está domiciliada, a menos que possua um
estabelecimento permanente no outro Estado. A doutrina, inclusive, reconhece que a redação do
art. 7 desses tratados configura uma norma de reconhecimento de competência exclusiva do país
em que se encontra domiciliada a sociedade controlada. Nesse sentido, confiram-se as lições
sempre seguras de Paulo Ayres Barreto e Caio Augusto Takano2, para quem:
(...)

2 BARRETO, Paulo Ayres e TAKANO, Caio Augusto. Tributação do Resultado de Coligadas e Controladas no Exterior, em
face da Lei no 12.973/2014. In Grandes questões atuais do direito tributário, 18o Volume, São Paulo: Dialética, 2014,
pp. 369/370).
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Por meio dos tratados internacionais que visam evitar a dupla tributação da
renda, o Brasil obrigou-se espontaneamente perante outros Estados de Direito a não
exigir, no todo ou em parte, tributos a eles reservados. E esse o caso dos lucros. Conforme
art. 7°, parágrafo 1°, da Convenção Modelo da OCDE, “os lucros de uma empresa de um
Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado(...)“. Exceção são os lucros
apurados por estabelecimento permanente situado em outro Estado Contratante, os quais
serão tributa dos, na parte em que oriundos desse estabelecimento.
Como relata Philip Baker, esse dispositivo possui um longo histórico e reflete o
consenso internacional de que, em regra, até que uma empresa de um dos Estados
contratantes possua um estabeleci mento permanente em outro Estado (art. 5° da
Convenção Modelo da OCDE), ele não deverá ser considerado como um participante na
vida econômica desse Estado, não sendo, portanto, a ele conferido o direito de tributar
seus lucros28.
Parece-nos correto asseverar, com apoio em Klaus Vogel, que há no art. 7°,
parágrafo 1° duas normas jurídicas: (i) se uma empresa residente de um dos Estados
contratantes exerça uma atividade e dela auferir lucros, então apenas o Estado de
residência daquela em presa poderá tributá-los (regra geral); e (ii) se uma empresa
exercer suas atividades no outro Estado por meio de um estabelecimento permanente aí
situado, então esse Estado (e não o Estado de residência) poderá tributar seus lucros, mas
unicamente na medida em que forem imputáveis ao estabelecimento permanente (regra
de exceção)29. Não é demais lembrar que esse mesmo raciocínio conduziu o voto do
Ministro Ari Pargendler no Recurso Especial n° 1.325.709/RJ, no qual afastou a tributação,
no Brasil, dos lucros apurados por empresas controladas com sede em países que
celebraram tratados internacionais com o Estado brasileiro.
Destarte, não se tratando de estabelecimentos permanentes, mas de empresas
dotadas de personalidade jurídica própria, sejam elas coligadas ou controladas, deve-se
aplicar a regra geral, que contém, na feliz expressão de Alberto Xavier, uma “norma de
reconhecimento de competência exclusiva” do país em que se encontra domiciliada a
sociedade controlada30.
Trata-se do “coração” dos tratados internacionais que visam evitar a dupla
tributação. Com efeito, é a competência exclusiva prevista no art. 7° que permite atingir a
finalidade dos tratados: impedir a bitributação da renda. Não fosse ela, ambos os Estados
contratantes poderiam tributá-la, incorrendo em invasão de soberania, com o que os
tratados perderiam sua razão de ser. Ter-se-iam, assim, duas onerações fiscais: uma na
origem do lucro e outra na titularidade do sócio, que é justamente o que os tratados
visam evitar.
(...)
_________________________________________________________________________
28 Cf. BAKER, Philip. Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax
convention on income and on capital. 2a edição. Londres: Sweet & Maxwell, 1994, pp. 7-4.
29 Cf. VOGEL, Klaos. On double taxation conventions. 3a edição. Londres: Kluwer Law
International, 1997, p. 404
34.Dessa forma, considerando que a Embraer Spain Holding (ESH), localizada na
Espanha, não possui estabelecimento permanente no Brasil, seus lucros não podem ser tributados
pelo Fisco brasileiro. A pretensão da Fazenda Nacional, nesse caso, configura um descumprimento
de tratado internacional firmado pelo Brasil e uma afronta ao princípio da boa-fé nas relações
internacionais.
35.Alguns podem sugerir que a OCDE, em seus Comentários ao Modelo de
Convenção, passou a admitir a aplicação de legislações CFC (Controlled Foreign Corporations) pelo
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Estado de residência da empresa investidora, o que indicaria a compatibilidade entre as regras CFC
e os tratados internacionais. Entretanto, esse argumento se mostra frágil por dois motivos:
 Primeiro, porque a legislação brasileira, pelo menos antes da antes da Lei no
12.973, de 2014, ao adotar um sistema de full inclusion (absoluta incidência
sobre lucros e resultados), se diferenciava significativamente das regras CFC
de outros países, que se baseiam em critérios como a localização da
empresa em paraíso fiscal e a natureza das rendas (passivas).
 Segundo, porque, mesmo após a alteração dos Comentários da OCDE, os
acordos bilaterais firmados pelo Brasil não sofreram alteração expressa em
seu texto. Ou seja, a mudança de entendimento da OCDE não tem o condão
de alterar o conteúdo dos tratados já firmados pelo Brasil.
36.De mais a mais, é fundamental destacar que a OCDE, antes de 2003, afirmava
que as normas CFC visavam ao comércio internacional, e não apenas ao combate à elisão fiscal.
Nesse sentido, o entendimento anterior da OCDE reforça a tese de que o art. 7 dos tratados
internacionais conflita com as normas CFC em determinados casos, especialmente quando a
legislação CFC se afasta dos critérios tradicionais de aplicação dessas regras, como ocorre(ia) no
Brasil.
37.Além disso, vale ressaltar que o acordo bilateral Brasil-Espanha foi firmado em
1974, aprovado pelo Decreto Legislativo no 62, de 1975, e promulgado pelo Decreto no 76.975, de
1976, período em que o país buscava atrair investimentos estrangeiros e estimular o comércio
internacional. A interpretação da legislação interna de forma a frustrar a aplicação dos tratados
representaria um retrocesso nesse objetivo, gerando insegurança jurídica e desestimulando o
investimento estrangeiro no Brasil.
38.É importante destacar que a defesa da impossibilidade de tributação dos lucros
de controladas em países com os quais o Brasil possui acordo para evitar a dupla tributação não
significa concordar com práticas de elisão fiscal. A legislação brasileira prevê mecanismos para
combater o abuso de formas societárias e a utilização de paraísos fiscais para fins de evasão fiscal,
como a aplicação do art. 74 da MP 2.158-35, de 2001, nos casos de controladas em paraísos
fiscais, conforme decidido pelo STF na ADI 2.588/DF.
39.Portanto, conclui-se que a tributação dos lucros provenientes de controladas
(diretas ou indiretas) estabelecidas em países com os quais o Brasil tenha firmado tratado para
evitar a dupla tributação é injurídica, nos termos desses acordos. A legislação interna, em especial
o art. 74 da MP 2.158-35, de 2001, não pode se sobrepor aos compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil, sob pena de violação ao princípio pacta sunt servanda e de
comprometimento da segurança jurídica nas relações comerciais internacionais.
40.Em remate, alerte-se que a CSLL está incluída nos acordos de dupla tributação
firmados pelo Brasil, conforme estatuído pela Lei no 13.202, de 2015, cujo artigo 11 exibe a
seguinte redação:
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Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados
pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda
abrangem a CSLL.
Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma
simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do Decreto-Lei no 5.844, de 23 de
setembro de 1943.
41.Tratando-se de norma expressamente interpretativa, como é o caso, aplica-se
retroativamente, ex vi do disposto no inciso I do art. 106 do CTN, litteris:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
(...)
42.De toda sorte, matéria foi objeto da Súmula CARF no 140, espargindo
definitivamente quaisquer dúvidas por ventura existentes. Confira-se:
Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei no 13.202, de 2015, no sentido de
que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República
Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL.

CONCLUSÃO
43.Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Especial.

Assinado Digitalmente
Jandir José Dalle Lucca

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada

O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do
recurso especial da Contribuinte. A maioria qualificada do Colegiado reafirmou as razões de
decidir expressas por esta Conselheira nos votos vencidos dos paradigmas aqui admitidos para
caracterização do dissídio jurisprudencial.
No paradigma no 9101-006.097, esta Conselheira invocou os fundamentos
reiterados em voto vencido no Acórdão no 9101-005.809, nos seguintes termos:
A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 12 de maio de
2017. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar
provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio
Neto, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Gerson Macedo
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Guerra, que lhe deram provimento. O relator, Conselheiro André Mendes de Moura, foi
acompanhado pelos conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Carlos
Alberto Freitas Barreto (Presidente).
A decisão está formalizada no Acórdão no 9101-002.832, assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
ART. 74 DA MP No 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR
DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS.
Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP no 2.158-35, de
2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de
renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo
investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado
no exterior, ao final de cada ano-calendário.
OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO
DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO.
A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão
localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da
investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da
investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma
alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e
investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-
se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado
da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida,
decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, ao
determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de
sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto
temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei no 9.249, de
1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a
neutralidade do sistema.
Naqueles autos a divergência foi suscitada pela PGFN em face do Acórdão no 1102-
001.247, que afastara a incidência sobre os lucros auferidos por intermédio da mesma
controlada aqui sob exame, além da coligada Loma Negra Cemento S/A. Por sua vez, a
discussão presente nestes autos, à semelhança do precedente citado, cinge-se à
tributação de lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio da controlada direta
Holdtotal S/A, situada na Argentina. Apenas que a discussão nestes autos se refere ao
anos-calendário 2005, e o precedente aos anos-calendário 2006 e 2007.
As razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas
por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria:
Transcrevo o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001:
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e
da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e
do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora
ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na
forma do regulamento.
A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência
sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no
exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos.
Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade
sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, trata de
lucros, e não de dividendos.
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Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa.
Constituem-se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são
de quantum inferior ao dos lucros.
MARTINS3, no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de
dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente
previstos nos arts. 203 e 202 da Lei no 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes
sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição:

Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a
dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a
quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja,
do momento em que os lucros foram entregues aos sócios.
Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos
lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em
quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o
investimento.
Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação
brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos
em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado.
Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no
exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da
investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial.
Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da
investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do
lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido
pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da
investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os
lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação.
Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior.
Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em
relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à
sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na
apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros
forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável,
na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao
final de cada ano-calendário.
Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a
sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país
onde se encontra o investimento.
Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro
em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de

3 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2a ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 4337.
Fl. 4220
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decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se
de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida
estão no Brasil é desvirtuada.
Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro
da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é
tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema.
Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar
em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo
indeterminado da tributação.
E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs
expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a
empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na
proporção de sua participação, ao final do ano-calendário.
E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora
estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no
exterior.
Vale transcrever o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995:
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente,
no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no
lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os
referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.
Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da
tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro
mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no
exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação por tempo
indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram
inferiores à praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente a situação tratada no
caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do lançamento
fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto de
renda na Argentina.
Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos
lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7o da
Convenção Brasil-Argentina.
Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na
medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou
seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte,
investidor, residente no Brasil.
Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita
Federal, por meio da Solução de Consulta Interna no 18, da Cosit:
As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o
modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros
disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma
empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não
ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por
meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer
suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no
outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele
estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo:
“Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser
tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no
outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí
situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros
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podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que
forem imputáveis a esse estabelecimento estável.”
26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo
Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a
legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no
exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o
Parágrafo 1o do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre):
“10.1 O propósito do §1o é traçar limites ao direito de um Estado
Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado
Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante
tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades
controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal
tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte
dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante
atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim
imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros
da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por
objeto tais lucros.”
27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade
investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros
auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo
tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela
sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1o não visa
impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por
intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior.
28. O art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos
sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas
no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não
gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a
tributação de lucros.
29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a
eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a
movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado
uma vez que o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos
tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros,
rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a
aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica
dos lucros decorrentes de investimentos no exterior.
30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos
Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por
escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes
poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da
exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou
jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação.
Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da
Convenção-Modelo:
" 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é
promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o
comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de
pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal.
7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do
Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ..."
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Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Argentina não se aplica ao caso em
análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação do mérito do
recurso especial interposto pela Contribuinte, em relação à inclusão da CSLL no
tratado internacional em debate.
Isso porque, como já visto, não se comunicam as materialidades previstas no art.
74 da MP no 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para
evitar bitributação de renda. Assim, os lucros tributados pela legislação brasileira
são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação
no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, havendo,
nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL. Na realidade, eventual aplicação do
tratado para a CSLL dar-se-ia se tivesse ocorrido a tributação dos lucros auferidos
pelos sócios residentes na Argentina, o que não ocorreu no caso concreto, vez que
a tributação se direcionou apenas aos sócios residentes no Brasil.
Portanto, nego provimento ao recurso da Contribuinte.
Nestes termos, o precedente refuta os questionamentos da Contribuinte acerca da
impossibilidade de tributação dos lucros auferidos pelas empresas residentes na Argentina
em face da prevalência do Tratado contra a dupla tributação, vez que demonstra inexistir
incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação
sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos
7 e 10 do referido Tratado. Em tais circunstâncias, deixa de ter qualquer relevo a
interpretação que a Contribuinte extrai das disposições do Artigo 10, uma vez
demonstrado que a incidência se dá sobre lucros, bem como esclarecido ser outro o
conteúdo atribuído ao termo “disponibilizados” presente no art. 74 da Medida Provisória
no 2.158-35/2001.
De toda a sorte, como bem observa a PGFN, a melhor interpretação dos Artigos 10 e 23 do
Tratado, firmado com o objetivo de evitar a dupla tributação, é afastar a aplicação do
Artigo 23 se não houve tributação dos dividendos na Argentina. Esta, inclusive, a
orientação do voto condutor do acórdão recorrido ao dar provimento ao recurso de ofício
relativamente à tributação dos lucros auferidos por intermédio da controlada argentina:
No entendimento adotado pela decisão recorrida, o dispositivo em questão
implicaria na isenção dos dividendos pagos no Brasil, desde que haja previsão de
tributação na Argentina. Mais ainda, a simples previsão de tributação no exterior,
ainda que não concretizada, seria suficiente para estabelecer a isenção.
Tal posicionamento torna letra morta o art. X da Convenção. Ora se esse artigo
estabelece que os dividendos pagos pela empresa Argentina seriam tributados no
Brasil, podendo ser tributados na Argentina, não se pode conceber que, dentro do
mesmo diploma legal, esses mesmos dividendos não poderiam ser tributados no
Brasil, se tributáveis – ainda que não tributados – na Argentina.
Se o Tratado tem por objeto evitar a dupla tributação, a melhor interpretação
conjunta dos dispositivos em comento é aquela através da qual se os dividendos
pagos pelas sociedades residentes na Argentina não sofreram a incidência do
imposto de renda na fonte, afastada estará a dupla tributação que se quer evitar,
tornando-se tais quantias plenamente tributáveis no Brasil, nos termos do art. X.
Por outro lado, se tais dividendos efetivamente foram objeto de tributação naquele
país, aí sim será o caso de se aplicar o art. XXIII, com isenção tributária do IRPJ para
os valores distribuídos a pessoas residentes no Brasil.
Não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram
tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma
voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência
do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal.
(destacou-se)
Assim, sob a interpretação aqui firmada, somente teria pertinência a dedução, no Brasil,
do imposto de renda incidente no exterior, e, neste âmbito, constata-se que a
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Contribuinte alega, desde a impugnação, que foram pagos os impostos locais, os quais
deveriam ter sido descontados do valor supostamente devido aqui no Brasil, nos precisos
termos do artigo 26 da Lei n° 9.249/95 e do art. 14 da IN/SRF n° 213/02, comprometendo-
se a juntar, posteriormente, tradução juramentada dos comprovantes dos pagamentos
dos impostos na Argentina, Bolivia e Paraguai tão logo as referidas traduções fiquem
prontas. Os documentos em língua estrangeira pertinentes à Holdtotal S/A constam às e-
fls. 345/350, mas não há juntada posterior dos documentos traduzidos.
De toda a sorte, a autoridade julgadora de 1a instância, apesar de afastar a incidência
sobre os lucros auferidos por meio da controlada argentina, observou que, além das
deficiências formais nos documentos em língua estrangeira, a dedução do tributo neles
indicados, referente ao ano-calendário 2005 no que diz respeito à Holdtotal S/A, não seria
possível por inexistir lucro tributável apurado no período. Veja-se:
Da mesma forma, os pagamentos referentes às empresas Loma Negra (Argentina) e
Holdtotal (Argentina) não podem ser aproveitados para compensação com o IRPJ
ou a CSLL, por terem sido excluídos do lançamento, no caso do IRPJ, e também
porque, em conseqüência deste julgamento, não restaram valores a exigir em
2005, mas sim a redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL.
Esse último motivo também afasta a compensação do imposto pago pela empresa
Yguazú (Paraguai) em 2005.
Resta analisar a possibilidade de aproveitamento dos pagamentos –efetuados pela
empresa Yguazú do ano de 2004.
Foram apresentadas cópias simples de comprovantes de pagamento, sem que
tenham sido reconhecidos pelo órgão arrecadador dos respectivos países e pela
representação diplomática brasileira, como determina o §2° do artigo 26 da Lei n°
9.249/95, acima reproduzido.
O artigo 16, §2°, II da Lei n° 9.430/96 prevê uma alternativa àquela exigência:
[...]
Portanto, para que não lhe fosse exigido o reconhecimento do documento pelo
órgão arrecadador dos respectivos países e pela representação diplomática
brasileira, a impugnante deveria ter comprovado que a legislação do pais de origem
do rendimento prevê a incidência do imposto de renda sobre aqueles valores (já
que o pagamento pode se referir a outros valores), o que ela não fez.
Mas não é só isso.
Para terem sua validade reconhecida, documentos em língua estrangeira devem
estar traduzidos por tradutor juramentado, conforme dispõem o artigo 224 do
atual Código Civil (Lei n° 10.406/2002), o artigo 157 do Código de Processo Civil, os
artigos 129, § 6°, e 148 da Lei n° 6.015/73 (que dispõe sobre os registros públicos),
e o artigo 18 do Decreto no 13.609/43 (que regulamenta o oficio de tradutor
público), a seguir transcritos:
[...]
À luz dos diplomas legais transcritos, infere-se que a legislação impõe uma série de
condições para que documentos e, mais especificamente no caso em comento,
provas documentais redigidas em idioma estrangeiro tenham validade no Brasil e
em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos
Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal.
Apesar de informar, na peça impugnatória, que juntaria aos autos a versão
traduzida e juramentada dos comprovantes dos pagamentos, até o momento não
há notícia nos autos de que isso tenha sido feito.
Por esses motivos, também os pagamentos efetuados pela empresa Yguazú do ano
de 2004 não serão considerados para fins de compensação.
Em recurso voluntário, diante da exoneração da exigência, a Contribuinte nada
apresentou acerca dos tributos pagos por Holdtotal S/A. E, com o provimento parcial do
Fl. 4224
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recurso de ofício, restabelecendo as exigências correspondentes aos lucros auferidos por
intermédio de Holdtotal S/A, a primeira conclusão expressa no Acórdão no 1402-001.713
foi de, apesar da manutenção da incidência sobre os lucros auferidos por intermédio de
Holdtotal S/A e Cauê Investiment Limited, nos valores de R$ 13.318.933,46 e R$
1.340.221,62, respectivamente, apenas reduzir prejuízo fiscal e base negativa de CSLL no
ano-calendário 2005, nos seguintes termos:
Com base nos valores do LALUR, tem-se como resultado final deste julgamento, o
cancelamento integral da autuação referente ao ano-calendário de 2004 e, para o
ano-calendário de 2005, a redução do saldo de prejuízo fiscal para R$ 3.658.788,37
(R$ 18.317.943,45 – R$ 14.659.155,08) e na base de cálculo negativa da CSLL para
R$ 3.752.147,07 (R$ 18.411.302,15 – R$ 14.659.155,08).
Neste cenário, subsistiria o óbice aventado na decisão de 1a instância para dedução de
eventual tributo pago no exterior (inexistência de tributo apurado no ano-calendário
2005), até porque a Contribuinte não questionou este ponto quando opôs os primeiros
embargos de declaração ao acórdão que, neste ponto, deu provimento ao recurso de
ofício.
Ocorre que, depois disso, em razão dos embargos da Unidade de Origem, o Colegiado a
quo acolheu, no Acórdão no 1402-002.397, a necessidade de recálculo assim apontada:
Sob esse prisma, com base nos valores do LALUR, e levando-se em consideração o
aproveitamento de parte do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa nos autos do
processo 10880.721862/2010-45, tem-se como resultado final deste julgamento o
cancelamento integral da autuação referente ao ano-calendário de 2004, e para o
ano-calendário de 2005:
· a redução do valor tributável do IRPJ para R$ 9.968.027,94 (R$ 14.659.155,08 –
(R$ 18.317.943,45 – R$ 13.626.816,32);
· a redução da base de cálculo negativa da CSLL para R$ 2.857.311,55 (R$
18.411.302,15 – R$ 894.835,52 – R$ 14.659.155,08).
E, em face da reconstituição dos cálculos que resultou em valor tributável de IRPJ e CSLL
no ano-calendário 2005, apesar de opor embargos de declaração contra esta decisão, a
Contribuinte nada suscitou acerca da dedução do tributo que teria sido pago no exterior
por Holdtotal S/A. Suas objeções nos embargos rejeitados (e-fls. 770/774) se dirigiram,
somente, à repercussão dada ao aproveitamento de saldos de prejuízos fiscais e bases
negativas ocorrido nos autos do processo no 10880.721862/2010-45.
Uma vez mantida a intepretação do Colegiado a quo acerca da incidência sobre os lucros
da controlada argentina, descabe, nesta instância especial - cuja competência se limita à
solução de dissídios jurisprudenciais acerca da interpretação da legislação tributária -,
adentrar a aspectos fáticos da quantificação da exigência que não foram questionados
oportunamente pela Contribuinte.
Quanto às críticas tecidas pela Contribuinte acerca do desrespeito ao Artigo 7 do Tratado
Brasil-Argentina, bastaria consignar que tal conclusão desconsidera as circunstâncias bem
postas no voto condutor do Acórdão no 9101-002.832, para concluir que a tributação dos
lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo
país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de
decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim
operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação.
E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-
35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled
Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o
Acórdão no 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos
Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a
compatibilidade da norma legal em referência com os Artigos 7 e 10 dos acordos
internacionais, ainda que para tributar lucros auferidos por uma empresa produtiva no
Chile, um país com níveis de tributação normais no plano internacional, como alega a
Fl. 4225
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Contribuinte, até porque, muito embora naquele caso concreto o debate tenha sido
construído em face do Tratado Brasil –Holanda, a análise feita tem em conta os
comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU:
O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7o da Convenção Brasil-
Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida
Provisória no 2.158-35/ 2001.
Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela
aplicação do art. 7o da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos
internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em
jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos
internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente,
porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a
norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante.
Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta
para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193):
Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil
e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda.
Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a
tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem
estabelecimento permanente no território nacional.
O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são,
ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que
está sendo tributada.
Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição –
aspectos que retomaremos adiante.
Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não
entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator.
A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a
ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas
jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo
patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não
era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa
tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac.
recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou
coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que
não se utiliza o método da equivalência patrimonial).
Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando
o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei
9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por
coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando
disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na
apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de
tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento
indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei
Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em
seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de
tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento
em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade
de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de
qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade
econômica ou jurídica:
...
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§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do
rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da
origem e da forma de percepção.
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei
estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade,
para fins de incidência do imposto referido neste artigo.
Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas
apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia
problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar
n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma
dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o
momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma
variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então
sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que
foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2o da Emenda
à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e
da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e
do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora
ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na
forma do regulamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior
até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de
dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das
hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.
Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é
que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra
o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo
transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos
geradores):
14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais
importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela
investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos,
independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de
serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam
um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto
Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II,
ed. Saraiva, pág. 50):
“Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na
‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência
patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades
investidas por regime de competência, e não por caixa, quando
distribuído”. [grifo nosso]
15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de
serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos
seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que
seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera
faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei no
6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei no 10.303, de 31 de
outubro de 2001:
Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório,
calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela
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realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por
proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de
reserva de lucros a realizar.
§ 1o Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro
líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores:
I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248);
II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização
financeira ocorra após o término do exercício social seguinte.
§ 2o [...]
16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar
(o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade
e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá
incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não
distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se
deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal
sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja,
de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da
investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e
negritos no original).
Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e
constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação
internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha
fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à
distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas
passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é
renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim
tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de
política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001
(ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional,
ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não
distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não
efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente
no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo
constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um
arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de
outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar,
por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções
para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria
de índole constitucional.
Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi
dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim
para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do
legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária.
A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas
no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma
como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC
(de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os
lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação
postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização
que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça.
Veja-se que as diversas normas CFC existentes nos diversos países tem diversos
contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas
passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França
e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do
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percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto
este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao
regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g.,
na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às
quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica,
outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns
países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de
dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o
critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para
efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam
em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma,
não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há
apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por
tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre.
Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto
que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em
outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma
CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de
uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que
foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014).
No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o
seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao
art. 1o da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com
alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também
reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1o da Convenção Modelo da
ONU, conforme abaixo:
23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de
disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número
significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação.
Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os
países, uma característica comum dessas regras, que são agora
reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para
proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante
tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes
em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido
argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições
da Convenção, tais como o parágrafo 1o do Artigo 7o e o parágrafo 5o do
Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades
estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões
explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7o e parágrafo 37 do
Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com
o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando
estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns
países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções,
que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita
com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a
legislação sobre sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa
forma não é contrária às disposições da Convenção. 4 (Negritou-se).

4 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant
number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of
legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally
recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing
its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued,
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Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões,
conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510):
O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica
à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o
legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de
tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido
preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC –
método transacional.
Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha
feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador
pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é
perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações,
relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre
nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o
Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método
transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal.
Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se
pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos
examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela
natureza CFC da norma inserida no referido art. 74.
Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra
a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma
vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método
transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto,
importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira
a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não
está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste
em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer
que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha
ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC.
Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi
preservada no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, visto que
se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos
auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior –
de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o
diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que
deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não
a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda
mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional.
Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo
das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no
9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro,

based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of
Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For
the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that
interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in
their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled
foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised
that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the
Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries.
New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf).
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previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das
margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é
observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da
OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização
internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a
natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996,
isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de
transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de
transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como
justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A
mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não
obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais
países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de
norma CFC do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001. (Negritos
e sublinhados no original).
Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido,
i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da
tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível
com o art. 43 do CTN.
Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2o e 3o do art. 43 do CTN,
esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar,
considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie
indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do
imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à
pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto
de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade
com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito,
já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de
tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não
efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil.
Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C.
Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que
acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a
que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um
raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e
afastam a aplicação do art. 7o dos acordos de dupla tributação, sendo que o
segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art.
10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro
afasta tanto o art. 7o como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no
meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se
necessários também aqui.
Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro
da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da
controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no
patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada.
Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na
controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior.
Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco
brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em
território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para
efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de
cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do
imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre
haveria tributação, ainda que a alíquota do país estrangeiro fosse maior que a
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brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a
brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira.
Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n.
9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito:
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente,
no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no
lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os
referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.
§ 1o Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto
incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de
capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e
adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil.
§ 2o Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda
incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão
arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for
devido o imposto.
§ 3o O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade
de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o
imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver
cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em
seguida, em Reais.
Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1o, §7o, e artigo 14,
relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem:
Art. 1o Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por
pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto
de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro
líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições
desta Instrução Normativa.
...
§ 7o Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a
serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de
CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo
pago no país de origem.
...
COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE
RENDA DEVIDO NO BRASIL
Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal,
controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de
capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil.
...
§ 7o O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre
proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que
houverem sido computados na determinação do lucro real.
...
§ 9o O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá
exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil,
sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na
apuração do lucro real.
É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, §
5o, abaixo transcrito:
CAPÍTULO IV
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Eliminação da Dupla Tributação
ARTIGO 23
Eliminação da Dupla Tributação
1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo
os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no
Brasil.
...
5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos
desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá,
como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto
de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a
parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito
correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda.
A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que
metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no
exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que
permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que
protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito
na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional.
Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7o das CDT
foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –
profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da
empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens
específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se
remete ao art. 5o da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver uma
subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em
que eles são gerados. Quando o art. 7o foi pensado, no início do século passado e
depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas
CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não
é lógico dizer que o art. 7o foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como
fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-
35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional.
Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003
se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade,
desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado
par. 23 dos comentários ao art. 1o que vem de longa data, e veja-se o que diz o
texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção
Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas
modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue:
10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um
Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por
empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este
número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus
próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades
estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que
o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função
da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante,
imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto
deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz
os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o
mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários
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ao Artigo 1.o e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10o). 5
(Negritou-se).
O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários
ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da
ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento.6 É
verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto:
Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda,
Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos
que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes
privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas
aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7o - a Holanda não tem
reserva no art. 7o ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma
restrição aos comentários do art. 1o da Convenção Modelo da OCDE.
Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma
indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma
brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é
membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz
respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU
(organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da
Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7o são
semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em
documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte
de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law. E
ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser
fonte imediata de direito.
Há que destacar também, como é assente, que o art. 7o se presta a eliminar a
chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação
ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de
tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no
domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação
do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de
tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer
com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art.
23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência),
também pelo art. 9o (que trata das empresas associadas). 7 Por esse raciocínio
também não se aplica o art. 7o à situação de incidência de norma CFC.

5 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax
the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the
right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its
domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the
profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’
participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the
enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph
23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations
Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível
em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE.
Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal.
Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180.
6 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation
Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.)
7 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that
business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the
enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State
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O art. 7o das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos
estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado,
quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do
tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da
existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma
empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no
âmbito do art. 9o da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5o, da
Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática
descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na
sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no
sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é
considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil.
Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é
tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros
auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o
balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a
distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou
coligada – intepretação dinâmica.
De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao
mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro,
conforme demonstrado ao art. 7o, não se aplica de forma alguma ao presente caso,
tratando-se de equívoco entender que o art. 7o das Convenções Modelo da ONU e
da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases
universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo
como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o
art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções
Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos,
assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no
futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer
interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela
intepretação que o recorrente dá ao art. 7o. Nesta análise cumpre também
evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5o,
§ 8o, da Convenção Brasil-Holanda:
8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar
ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou
exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um
estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só,
bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente
da outra.
Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente
num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade,
não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento

of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the
purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of
source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States
of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence,
however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of
whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State
may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed
to avoid economic double taxation[...].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed.
Londres: Kluwer, 1991, p. 518.
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permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7o na situação do presente
processo.
Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um
estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do
art. 7o (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 8
Veja-se também que o que art. 7o diz e busca preservar refere-se a quando uma
empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se
faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via
controle ou mera participação societária), o art. 7o não se aplica, mas sim,
conforme a circunstância, o art. 9o (nas transações entre as empresas associadas)
ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte
e na residência do controlador). E veja-se que art. 9o é no sentido de se atribuir o
auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas
condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que
seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm ́s lenght e que
remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de
transferência). 9 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente ao
art. 7o impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação
em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o
objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação.
Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção
Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7o, que também
são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte):
RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS
Observações prévias
O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do
Artigo 5o, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de
estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções
internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento
do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado;
todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema
da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a

8 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para
Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are
potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example,
profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation
are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles
10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention,
independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article
7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model
Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source
country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits
would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would
be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a
PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the
source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends.
(Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV,
Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of
Double
Tax
Treaties
for
Developing
Countries.
New
York:
UN,
2013,
p.
205.
Disponível
em
http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf.
9 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. The Commentary on Article 9 The
Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin
for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012.
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concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a
definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas
acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento
estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um
membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de
uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado
Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado
Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se
sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro
lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na
afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este
estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em
resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7o. As
regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um
Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de
outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo
grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no
Artigo 9o.10
O entendimento pela não aplicação do art. 7o às normas CFC, embora objeto de
alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional11 e nacional e
pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma
CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g.,
Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo:
Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a
tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira,
não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste
dispositivo em função da aplicação do art. 7o das convenções internacionais
assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando
lucros da empresa residente no outro país.
Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a
isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não
estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu
entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um
acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não
distribuído pela empresa brasileira. 12
Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema
constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos
tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 13
decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC
mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da
OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo
não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820,
de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se
lê:

10 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão
Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173.
11 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal
Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003).
12 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al.
Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408.
13 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf
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El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los
residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en
el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en
el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen
directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas
extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les
corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la
doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una
empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese
Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación
nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas
residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México
(y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen
de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones,
lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la
legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en
territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente,
determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica
"residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha
sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al
contribuyente residente en México o no residente con establecimiento
permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o
figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la
participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se
advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero,
sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es
susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del
contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el
patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su
participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento.
En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I
del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo
133 constitucional. 14 (Negritos e itálicos nossos).
Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos
acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela
Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-
Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia
(Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-
Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi),
tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no
sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o
art. 7o) não impede a aplicação da norma CFC.
Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática
internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais
atual, seja a doutrina.
Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a
Convenção, pois o art. 7o não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a
controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma
CFC.
Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os
Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os
Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39:

14 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf
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39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as
disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis,
dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da
Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a
uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos
normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma
isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um
crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos
(dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições
relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com
idênticos efeitos. 15É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse
modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento
de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em
causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem
fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de
imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de
uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo
da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do
crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos
técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos
impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias
específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo
presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas
artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos
pelas autoridades fiscais. 16 (Negritou-se).
Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados
disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35/ 2001, há
que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-
Holanda, busca-se o que dispõe seu art. 3o, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação
desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não
esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado,
relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o
contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a
própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna.

15 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC.
16 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention
regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the
convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of
residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or
tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the
shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under
controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in
that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the
relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the
purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend
taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be
granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for
crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the
taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks
against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation
Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em
http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo
de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra:
Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se).
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O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas
pertinentes. 17 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de
que corretamente decidiu.
Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado:
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa
evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos
de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no
conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign
Corporations – CFC).
O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ
nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é
preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver
restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao
presente processo.
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o
lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas
sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo
MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7o das
convenções modelo da OCDE ou da ONU.
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que
considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos,
o que afastaria de pronto o art. 7o das convenções modelo da OCDE ou da
ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções
visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos –
o que não é o caso.
Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma
específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n.
2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7o ou o art. 10
do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há
conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil-Holanda, sendo
inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o
art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos)
À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias,
ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto
do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que
nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ.
Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange
também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de
8 de dezembro de 2015.
Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no
caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por
conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL.
Destaque-se que o voto antes transcrito manifesta-se na mesma linha exposta pela PGFN
acerca do alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN
no 2.588, exposto com mais detalhamento nas contrarrazões aqui apresentadas e
adotadas neste voto, na forma a seguir reproduzida:
Diante do impasse, o tribunal houve por bem PROCLAMAR o resultado na ADI
2588, para após, diante do que sobejasse, adentrar na discussão dos recursos
extraordinários, caso a caso. Assim, restou fixado o seguinte entendimento:
a) Questões para as quais houve quórum constitucional:

17 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202.
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• A declaração da inconstitucionalidade da tributação do lucro em relação às
empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, localizadas
em países de tributação dita “normal”, com efeito vinculante e eficácia erga
omnes.
• A declaração de constitucionalidade da tributação do lucro em relação às
empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior,
localizadas em países com tributação favorecida, com efeito vinculante e eficácia
erga omnes.
b) Questões que não alcançaram quórum constitucional:
• Tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas
coligadas no exterior, situadas em países com tributação favorecida.
• Tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de
suas controladas no exterior, situadas em países com tributação dita “normal”.
O quanto ora é relatado está devidamente registrado nos votos apresentados pelos
Ministros, e foi retratado na ementa do acórdão da ADIN. Veja-se o teor da ementa
lavrada:
“Ementa: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS
DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA
OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA
CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE
CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE
TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA
VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA
CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO
TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001.
VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP
2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2o (LC 104/2000).
1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2o do CTN e do art. 74 da
MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro
resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de
dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou
econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2.
Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo
(impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da
normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais
investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na
Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3.
Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos
impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as
empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e
econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4.
Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto
impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países
de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da
normatização.
2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição
do resultado reconhece:
2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais
coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação
favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”;
2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais
controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação
Fl. 4241
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favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados
(“paraísos fiscais”, assim definidos em lei);
2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de
modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros
apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade
conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação
conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a
inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par.
ún., da MP 2.158/2001.
(ADI 2588, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, DJe-027
DIVULG 07-02-2014 PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL-02719-01 PP-00001)
Na mesma assentada, a Suprema Corte procedeu ao julgamento de dois RREE que
versavam sobre a mesma matéria, e decidiu, no RE 541090/SC (já com votos de
novos Ministros que não haviam votado na ADI, como Teori Zavascki), que a norma
do art 74 seria aplicável também às controladas sediadas em países com
tributação dita “normal”. O teor da ementa é cristalino, quanto a isto,
particularmente em seu parágrafo 2:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 541.090 SANTA CATARINA
RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA
REDATOR DO ACÓRDÃO:MIN. TEORI ZAVASCKI
ACÓRDÃO
RECTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA
NACIONAL
RECDO.(A/S) :EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A
ADV.(A/S): SÉRGIO FARINA FILHO E OUTRO(A/S)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS
PROVENIENTES
DE
INVESTIMENTOS
EM
EMPRESAS
COLIGADAS
E
CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA
2.158-35/2001.
1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo,
(a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-
35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas
localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados
“paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a
lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação
favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”).
Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas
sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em
paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o
Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia,
conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação.
2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do
caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros
auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento
fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da
anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu
parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada
no exterior até 31 de dezembro de 2002.
3. Recurso extraordinário provido, em parte.
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Assim, no que se refere ao caso em apreço, que cuida de empresas controladas em
países sem tributação favorecida, já há manifestação do STF no sentido da
aplicabilidade da norma.
Da mesma forma, a Corte Suprema já assentou que a incidência em questão recai
sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Neste sentido,
veja-se trecho do voto condutor do mencionado RE 541090/SC:
Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro
obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos
por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior.
Com isso, afasta-se a dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a
circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei
instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber:
(...)
Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o
dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem
ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por
empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação
em bases universais - TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95.
Portanto, é contra essa Lei que se deveria opor a alegação de dupla
tributação e, não, ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, aqui questionado.
Portanto, qualquer alegação de que a tributação com base no art. 74 da MP 2.158-
35/01 recai sobre a controlada estrangeira, bem como qualquer interpretação que
conflua desta premissa ou deságue nesta conclusão, deverá ser prontamente
rechaçada.
Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão
no 9101-002.332, para afirmar a validade esta interpretação quando confrontada com os
fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial no
1.325.709:
Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp
1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao
presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7o das
convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma
CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a
Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o
devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da
decisão referida estão equivocados.
Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões
do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo.
A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia,
parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente
adiante.
1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente
porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou
sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande
esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que
os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares
(parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se
pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se
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situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei
complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 18
2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da
OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os
comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo
porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da
ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser
considerados, conforme fizemos acima, mas não foi sequer mencionada a
Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à
Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do
que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1o, o parágrafo 14 dos
comentários ao art. 7o da Convenção Modelo da OCDE (os números de par.
referem-se aqui à atualização de 2010)
(esses comentários ao art. 1o e ao art. 7o, já foram objeto de consideração
aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode
conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria.
4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato
internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos
acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a
ponto de afastar a aplicação de normas CFC.
5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica,
tema coberto pelo art. 7o das convenções. Contudo, a tributação da variação
patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é
o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se
presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7o das convenções, mas pelos arts. 9o
(que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das
convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o
aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23,
como método de eliminar a dupla tributação.
Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É
bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que
podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o
fundamento da decisão do STJ.
Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos,
especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do
art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada
pelo TRF da 2a Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem
correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a
compatibilidade do art. 7o das convenções à norma CFC brasileira.
Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE
611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência
do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer
alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls.
54-55 do ref. Acórdão):
Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro
obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por
empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com
isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar
dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que,

18 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e
Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295.
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paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26,
um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]”
Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o
dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem
ampliou tributo algum.
O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no
Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais
TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se)
Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da
REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7o das convenções de dupla
tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes,
e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa.
Acrescente-se, por fim, frente à referência pela Contribuinte ao precedente no 1302-
002.935, em abono ao seu entendimento, que há manifestações em sentido diverso,
como bem pontuado pela própria 2a Turma da 3a Câmara, no voto condutor do Acórdão
no 1302-003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo:
Do dispositivo em questão como norma CFC
Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o
propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória no 2.158, de 2001.
Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC
(Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca
alcançar as entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e
transferência artificial de lucros.
O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao
abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em questão
(São as Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no Exterior "Regras
CFC"? Análise a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto BEPS, in: Estudos de
Direito Tributário Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. pp. 64-67),
reconhece tratar-se de uma regra CFC, cujo objetivo não seria antielusivo, mas de
eliminação do diferimento da tributação:
"Analisando-se a passagem de Alberto Xavier entes transcrita (nota 1), é
possível inferir que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC' reuniria as
seguintes características essenciais:
· Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da
investidora.
· Controle societário da investidora sobre a investida.
· Finalidade antielusiva da norma, que buscaria inibir planejamentos fiscais
agressivos praticados pelos contribuintes.
Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina seriam
essenciais para a qualificação de um conjunto de regras como 'CFC', a
sistemática brasileira de Tributação em Bases Universais não poderia ser
caracterizada como 'Regras CFC'.
Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada
obstante, ousamos divergir desta interpretação.
Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de
transparência fiscal que prevalecem nos países membros da OCDE,
especialmente nos países europeus, para determinar o núcleo do tipo 'regras
CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras CFC' normalmente têm as
características acima, passou-se a apontar que as regras brasileiras não
seriam 'regras CFC', por tributarem lucros auferidos por controladas no
exterior de forma indiscriminada, mesmo quando decorrentes de atividades
econômicas desenvolvidas em países de alta tributação.
Fl. 4245
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Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo do
tipo 'regras CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas europeus de
transparência fiscal são limitados pelos direitos fundamentais comunitários.
Assim, apenas e tão somente nos casos em que presente o abuso,
materializado a artificialidade da estrutura implementada pelo contribuinte,
será legítima uma 'regra CFC' de um país membro da União Europeia.
Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um
traço essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente
possível a existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não
esteja presente.
Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra
apenas as seguintes características:
· Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da
investidora.
· Controle societário da investidora sobre a investida.
Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel Sandler,
quando este afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes objetivos. De
um lado, podem elas perseguir a eliminação integral de todo o diferimento
da tributação de lucros auferidos por controladas no exterior como é o caso
do regime brasileiro ou ter foco no controle de operações que reflitam
planejamento abusivos. Segundo o autor, a maioria dos regimes enquadram-
se nesta segunda categoria. Contudo, tal fato não implica na
descaracterização de regras que se enquadrem no primeiro grupo como
'regras CFC'.
Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases
Universais seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal
caracterização."
De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do
lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus
detratores), mas exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil, reduza
a sua base tributável, por meio do investimento em países sem nenhuma
tributação ou com tributação reduzida, ou ainda, por meio do diferimento
indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada.
É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior, inegavelmente,
ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E tal base
permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida no Exterior
seja distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal distribuição e/ou
remessa nunca aconteça.
Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na
Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida
pelo referido art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz
com que o lucro apurado no exterior seja considerado distribuído tão logo seja
apurado no balanço da Investida.
Registre-se, ainda, que uma vez afastada a aplicação do Tratado Brasil-Argentina, resta
prejudicada a pretensão da Contribuinte de que ela seja estendida também à CSLL, muito
embora este Conselho já tenha consolidado entendimento favorável a esta tese, na forma
da Súmula CARF no 140 (Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei no 13.202,
de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo
Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda
abrangem a CSLL.) (destaques do original)
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Tais razões de decidir são igualmente aplicáveis ao presente caso, no qual a
Contribuinte refere impedimentos semelhantes à tributação com base em outro tratado firmado
pelo Estado Brasileiro.
Deve ser mantido, assim, o voto condutor do acórdão recorrido, especialmente no
ponto em que invoca as razões de decidir do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto no
precedente no 9101-006.448, das quais destaca-se:
A matéria enfrentada não é nova no âmbito do CARF, aliás, trata-se de um dos temas de
maior envergadura econômica ainda em discussão nesta Corte Administrativa. E
mantenho o meu entendimento já formulado em diversos julgados.
A tributação em bases universais das pessoas jurídicas residentes no Brasil possui seu
fundamento legal no artigo 25 da Lei no 9.249/95, verbis:
Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão
computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao
balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.
Depois de inúmeras controvérsias legislativas19, pacificou-se o entendimento de que esse
dispositivo somente permitiria a tributação após os mencionados lucros, rendimentos e
ganhos de capital auferidos no exterior serem disponibilizados à pessoa jurídica situada no
Brasil.
Com o advento da Medida Provisória no 2.158-35/01 duas significativas mudanças foram
introduzidas: (i) no artigo 21 introduziu-se tal tributação à CSLL20; (ii) no artigo 74,
determinou-se que a disponibilização se dará antes e independentemente de qualquer
distribuição no caso de lucros auferidos por empresas controladas e coligadas da pessoa
jurídica brasileira. Veja-se:
Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam--
se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que
tratam os arts. 25 a 27 da Lei no 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei no 9.430, de
1996, e o art. 1oda Lei no 9.532, de 1997.
[...]
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da
CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art.
21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no
exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no
Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
A despeito das críticas sobre sua amplitude, atingindo também as empresas coligadas em
descompasso com o padrão internacional, além de lucros auferidos em países sem
tributação favorecida e rendas ativas, é importante ressaltar que esse artigo 74 vai ao
encontro das regras instituídas em inúmeros países em sintonia com o fenômeno da
transparência fiscal internacional21. A rigor, trata-se de normas antielisivas específicas que
tem como escopo evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas
como controlled foreign corporations - CFC.

19 Tais controvérsias surgiram com a transformação do conteúdo que constava na própria Lei no 9.249/95, na IN/SRF
no 38/96 e na Lei no 9.532/97, e já tinha como pano de fundo a tentativa de se tributar os lucros auferidos no exterior
pelas Controlled Foreign Corporations – CFC – mediante o princípio da ransparência fiscal. Cf. Luís Eduardo Schoueri,
“Imposto de Renda e os Lucros Auferidos no Exterior”. In: Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Vol 7. São
Paulo: Dialética, 2003, pp. 303 a 313.
20 Na verdade, esse dispositivo foi originalmente editado no artigo 19 da MP no 1.856-6/99 e, depois, sendo reeditado,
até que ficou definitivamente positivado no artigo 21 da MP no 2.158-35/01.
21 Cf. João Francisco Bianco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007, pp. 15 a 39.
Fl. 4247
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Faz-se necessário, portanto, analisar a sistemática adotada em tais dispositivos legais.
Nesse sentido, é de se observar que a lei não teria eficácia se quisesse tributar
diretamente os lucros de uma empresa não residente. Isso porque não há conexão
(residência ou fonte) capaz de dar efetividade à jurisdição tributária brasileira. O que a lei
faz é tributar uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente).
Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta
possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume
que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa
brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no
exterior.
A adequação dessa determinação ao conceito constitucional de renda é uma decisão que
deve ser levada a efeito por quem tem competência para isso, no caso, o Supremo
Tribunal Federal STF, à luz dos princípios constitucionais envolvidos (igualdade,
capacidade contributiva, etc.). E, como é de amplo conhecimento, o artigo 74 foi
apreciado pelo STF, na ADI no 2.588, restando decidida sua inconstitucionalidade apenas
nos casos que tratam de lucros auferidos por coligadas não situadas em países com
tributação favorecida. Não nos cabe aqui questionar a exatidão dessa decisão, mas,
apenas, reconhecer sua aplicabilidade.
Nem se pode estranhar essa forma de tributação. Afinal, em várias situações a legislação
do imposto de renda tributa algo que não é necessariamente renda. Basta ver as margens
predeterminadas do controle dos preços de transferência. Aliás, as próprias adições e
exclusões ao lucro líquido, que o legislador arbitrariamente elege para se chegar ao lucro
real, não deixam de ser uma prova de que o lucro real é muito mais uma ficção do que
uma renda ideal. Há de se ressaltar que o conceito de renda adotado no Brasil segue a
teoria do acréscimo patrimonial definido numa amplitude global. Isso significa que se
considera renda quaisquer fluxos monetários e demais benefícios (que possam também
ser avaliados em termos monetários) que ingressem na esfera patrimonial da pessoa
durante o período considerado. O que ocorre é que a lei, em situações nas quais o
legislador sopesa a confluência de diversos princípios e interesses coletivos, deixa de
tributar algumas categorias de renda. A bem da verdade, nem mesmo o lucro líquido
contábil pode se enquadrar exatamente no conceito financeiro de renda da teoria do
acréscimo patrimonial que inspirou os elaboradores do Código Tributário Nacional CTN na
positivação do seu artigo 4322.
E não há nenhuma ofensa ao artigo 7 dos acordos destinados a evitar a dupla tributação
quando se adota essa forma de incidência tributária. Veja-se o típico conteúdo desses
dispositivos, conforme as Convenções-Modelo adotadas pela OCDE e pela ONU, nos
termos reproduzidos para o vernáculo pelo acordo celebrado entre o Brasil e Países
Baixos23:
Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse
Estado; a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante,
por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exerce suas
atividades na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado,
mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento
permanente.
Ora, a parte desse dispositivo que diz que “os lucros de uma empresa de um Estado
Contratante só são tributáveis nesse Estado” não pode ser entendida de maneira
desvinculada da parte seguinte: “a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro
Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”. Trata-se da
forma que as Convenções-Modelo escolheram para dizer que o país da fonte só pode
tributar o lucro do seu não residente se este exercer atividade neste país por intermédio

22 Cf. Ricardo Marozzi Gregorio. Preços de Transferência: Arm's Length e Praticabilidade. São Paulo: Quartier Latin,
2011, p. 245.
23 Parágrafo 1 do Artigo 7 do Decreto no 355, de 2 dezembro de 1991.
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de um estabelecimento permanente. Isso porque é possível que uma atividade seja
exercida sem um grau de conexão tal com o país da fonte que seja capaz de qualificá-lo no
escopo do conceito de estabelecimento permanente contido nos artigos 5o daquelas
mesmas Convenções-Modelo. Ainda assim, existe a conexão e o país da fonte poderia
querer exercer sua jurisdição no sentido de tributar os correspondentes lucros. A regra
daqueles dispositivos impede, então, que o país da fonte exerça essa jurisdição.
Por outro lado, como bem frisado pela PGFN em Contrarrazões, os tratados firmados para
evitar bitributação se tratam de regras de competência negativa, ou seja, os tratados
servem para não tributar um não residente, e jamais não tributar um residente!
Por essas mesmas razões, não há porque se procurar nos tratados dispositivo que autorize
determinado país a tributar seu residente, já que os mesmos somente se prestam a
impossibilitar a tributação de um não residente, e nas hipóteses em que forem firmados
pelos Estados Contratantes.
Há de se salientar, novamente, que a tributação da empresa brasileira, nos termos do art.
74 Medida Provisória no 2.158-35/01, não diminui o resultado da empresa situada no
exterior, uma vez que jamais se refletirá nas demonstrações contábeis e financeiras do
não residente no Brasil.
Nesse mesmo sentido, em relação ao art. 7o das Convenções-Modelo, a OCDE é taxativa
ao afirmar que normas CFC - como a prevista no art. 74 Medida Provisória no 2.158-35/01
- não ofendem os tratados firmados, pois a tributação incidiria sobre o residente, e não
sobre não residente.
Segundo a PGFN, os mais recentes posicionamentos da OCDE orientam, inclusive, que
normas CFC não se apliquem somente a casos de abuso de tratado, mas que possuam
hipóteses de incidência objetivas.
Corroborando o entendimento firmado até aqui, o i. Conselheiro Marcos Aurélio Pereira
Valadão, no acórdão 9101-002.330, assevera que o “entendimento pela não aplicação do
art. 7o às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na
doutrina internacional24 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina
nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não
afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo:
Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação
de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base
para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da
aplicação do art. 7o das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em
nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país.
Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção
dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada
a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no
sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido
no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira”.25
Em relação à tese de que a redação utilizada no art. 7 das Convenções sobre Dupla
Tributação existiria justamente para impedir sistemática de tributação como a do art. 74
da MP 2.158-35/2001, por outros fundamentos também discordo de tal exegese. Basta
analisar a cronologia das normas em questão para se verificar a impossibilidade de tal
raciocínio.
A redação do artigo 7 das convenções destinadas a evitar a dupla tributação foi elaborado
para se impedir que sejam tributados na fonte receitas (“lucros” – profits) remetidas ao

24 Ver
e.g.,
LANG,
Michael.
“CFC
Regulations
and
Double
Taxation
Treaties”.
Bulletin
for
International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 5158 (2003).
25 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio Andre. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR,
Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407408.
Fl. 4249
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país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não
ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado.
Logo, se houver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5o dessas
convenções, que define os critérios para este fim), ou houver uma subsidiária ou
controlada, os lucros também podem ser tributados pelo país em que eles são gerados.
Nesse sentido, novamente valho-me dos valorosos argumentos do i. Conselheiro Marcos
Aurélio Pereira Valadão traçados no bojo do acórdão 9101-002.330: importa ressaltar que
à época da proposta de redação do art. 7 (no início do século passado e depois na década
de 1940 - modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, tendo essas surgido
somente na década de 1960, originalmente nos EUA. Portanto, cai por terra o argumento
de que a redação do art. 7 dos acordos destinados a evitar a dupla tributação teria como
objetivo impedir a aplicação das normas CFC.
Também não se pode, portanto, querer atribuir à expressão “os lucros de uma empresa de
um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” o sentido restritivo de impedir
que um determinado país adote normas de transparência fiscal internacional. Esse,
inclusive, é o entendimento esposado pela OCDE nos comentários de sua Convenção--
Modelo. Nesse sentido, vide os seguintes excertos, conforme edição atualizada em 2010,
com tradução livre:
Parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1o:
23. A utilização de “companhias de base” [“base companies”, em inglês] também
pode ser tratada através de normas sobre sociedades controladas no exterior
[“Controlled Foreign Corporations/CFC”, em inglês]. Um número significativo de
países membros e não membros tem adotado tal legislação. Conquanto o desenho
desse tipo de legislação varie consideravelmente de país para país, um traço
comum dessas regras, agora internacionalmente reconhecidas como um
instrumento legítimo para proteger a base tributária local, é que elas resultam na
tributação, por um Estado Contratante, de seus residentes relativamente à renda
proveniente de sua participação em certas entidades estrangeiras. Argumentou-se
algumas vezes, com base em certa interpretação de dispositivos da Convenção tais
como o artigo 7o, parágrafo 1o, e o artigo 10, parágrafo 5o, que esse traço comum
da legislação sobre sociedades controladas no exterior estaria em conflito com tais
dispositivos. Pelos motivos expostos nos parágrafos 14 dos comentários ao artigo
7o e 37 dos comentários ao artigo 10, esta interpretação não está de acordo com o
texto dos dispositivos. A interpretação também não se sustenta quando os
dispositivos são lidos em seu contexto. Portanto, muito embora alguns países
tenham considerado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a
legislação das sociedades controladas no exterior não está em conflito com a
Convenção, tal esclarecimento não se faz necessário. Reconhece-se que a legislação
das sociedades controladas no exterior estruturada dessa forma não é contrária aos
dispositivos da Convenção.
Parágrafo 14 dos comentários ao artigo 7o:
14. O propósito do parágrafo 1o é traçar limites ao direito de um Estado
Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante.
O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus próprios
residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior
encontrados em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses
residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa
residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes
nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios
residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado e não se pode dizer,
portanto, que teve por objeto tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos
comentários ao artigo 1o e parágrafos 37 a 39 dos comentários ao artigo 10).
Outrossim, o recente relatório final divulgado no âmbito da Ação 3 do projeto Base
Erosion and Profit Shifting BEPS, conduzido pela OCDE sob determinação de todos os
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países pertencentes ao chamado G20, tratou como renda "atribuída aos acionistas"
(attributed to shareholders) a parcela tributada no país que impõe a norma CFC. Nesse
sentido, embora alguns países já o façam, tendo em vista que algumas normas CFC só se
aplicam a certos tipos de renda, recomenda que as regras de CFC incluam uma definição
de rendimento de Companhias Controladas no Exterior e estabeleça uma lista não
exaustiva de abordagens ou combinação de abordagens que as regras de CFC poderiam
utilizar para tal definição26. Portanto, não se trata de tributar a renda da CFC, mas, sim,
uma parcela atribuída na renda do acionista.
Por outro lado, também não se pode compreender a sistemática adotada pela lei
brasileira como se estivesse tributando uma espécie de "dividendos presumidos".
Primeiro, porque o dividendo é um conceito bem delineado no âmbito da legislação
societária. Assim, não basta a mera deliberação dos sócios para que todo o lucro auferido
num determinado período se converta em dividendos. Como se sabe, há diversas
situações em que os lucros devem ser destinados, por determinação legal ou estatutária, a
pessoas distintas dos sócios. Então, não se pode garantir que todo o lucro deve ser
dividido segundo as participações societárias.
Segundo, porque quando o dividendo é, de fato, distribuído, seguindo o método de alívio
da bitributação jurídica utilizado pela maioria dos países, deve se dar o crédito do imposto
retido pelo país da fonte. Porém, a legislação brasileira não faz exatamente isso. Como
não houve, de fato, a distribuição do dividendo, não há imposto retido na fonte. Então, o
que se possibilita é a compensação do imposto pago sobre o lucro pela empresa não
residente. Vejam bem, não se trata de alívio da bitributação jurídica, mas, sim, da
bitributação econômica através da compensação de parcelas do imposto apurado pela
empresa residente (a brasileira), segundo os complicados critérios estabelecidos no artigo
14 da IN/SRF no 213/0227. E percebam que existe até a possibilidade de compensar aquele
imposto do exterior com a CSLL devida pela empresa brasileira (artigo 15 da mesma IN)28.
Veja-se:
COMPENSAÇÃO
DO
IMPOSTO
PAGO
NO
EXTERIOR
COM
O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL
Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial,
sucursal,
controlada
ou
coligada
e
o
pago
relativamente
a
rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido
no Brasil.
§ 1o Para efeito de compensação, considera-se imposto de renda pago no país de
domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada ou o relativo a rendimentos e
ganhos de capital, o tributo que incida sobre lucros, independentemente da
denominação oficial adotada e do fato de ser este de competência de unidade da
federação do país de origem.
§ 2o O tributo pago no exterior, a ser compensado, será convertido em Reais
tomando-se por base a taxa de câmbio da moeda do país de origem, fixada para
venda, pelo Banco Central do Brasil, correspondente à data de seu efetivo
pagamento.

26 Conforme OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project 2015 Final Reports, pp 13 e 14. Disponível em: <
https://www.oecd.org/ctp/beps-reports-2015-executive-summaries.pdf>. Acesso em 10 de maio de 2017. Eis o texto
em sua originalidade: “Definition of income – Although some countries’ existing CFC rules treat all the income of a CFC
as “CFC income” that is attributed to shareholders in the parent jurisdiction, many CFC rules only apply to certain types
of income. The report recommends that CFC rules include a definition of CFC income, and it sets out a non-exhaustive
list of approaches or combination of approaches that CFC rules could use for such a definition”.
27 Interpretação administrativa para os artigos 26 da Lei no 9.249/95, 16, § 2o, da Lei no 9.430/96, e 1o, § 4o, da Lei no
9.532/97.
28 Cuja base legal é o artigo 21, § único, da MP no 2.158-35.
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§
3o
Caso
a
moeda
do
país
de
origem
do
tributo
não
tenha
cotação no Brasil, o seu valor será convertido em Dólares dos Estados Unidos da
América e, em seguida, em Reais.
§ 4o A compensação do imposto será efetuada, de forma individualizada, por
controlada, coligada, filial ou sucursal, vedada a consolidação dos valores de
impostos correspondentes a diversas controladas, coligadas, filiais ou sucursais.
§ 5o Tratando-se de filiais e sucursais, domiciliadas num mesmo país, poderá haver
consolidação dos tributos pagos, observado o disposto no § 2o do art. 3o e § 5o do
art. 4o.
§ 6o A filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, deverá consolidar os
tributos pagos correspondentes a lucros, rendimentos ou ganhos de capital
auferidos por meio de outras pessoas jurídicas nas quais tenha participação
societária.
§ 7o O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional
ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido
computados na determinação do lucro real.
§ 8o Para efeito de compensação, o tributo será considerado pelo valor
efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo
decorrente de qualquer benefício fiscal.
§ 9o O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o
montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos
lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real.
§ 10. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica, no Brasil,
deverá calcular o valor:
I - do imposto pago no exterior, correspondente aos lucros de cada filial, sucursal,
controlada ou coligada e aos rendimentos e ganhos de capital que houverem sido
computados na determinação do lucro real;
II - do imposto de renda e adicional devidos sobre o lucro real antes e após a
inclusão dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior.
§ 11. Efetuados os cálculos na forma do § 10, o tributo pago no exterior, passível de
compensação, não poderá exceder o valor determinado segundo o disposto em seu
inciso I, nem à diferença positiva entre os valores calculados sobre o lucro real com
e sem a inclusão dos referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital, referidos em
seu inciso II.
§ 12. Observadas as normas deste artigo, a pessoa jurídica que tiver os lucros de
filial, sucursal e controlada, no exterior, apurados por arbitramento, segundo o
disposto nas normas específicas constantes desta Instrução Normativa, poderá
compensar o tributo sobre a renda pago no país de domicílio da referida filial,
sucursal ou controlada, cujos comprovantes de pagamento estejam em nome
desta.
§ 13. A compensação dos tributos, na hipótese de cômputo de lucros, rendimentos
ou ganhos de capital, auferidos no exterior, na determinação do lucro real, antes de
seu pagamento no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada,
poderá ser efetuada, desde que os comprovantes de pagamento sejam colocados à
disposição da Secretaria da Receita Federal antes de encerrado o ano-calendário
correspondente.
§ 14. Em qualquer hipótese, a pessoa jurídica no Brasil deverá colocar os
documentos comprobatórios do tributo compensado à disposição da Secretaria da
Receita Federal, a partir de 1o de janeiro do ano subsequente ao da compensação.
§ 15. O tributo pago sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no
exterior, que não puder ser compensado em virtude de a pessoa jurídica, no Brasil,
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no respectivo ano-calendário, não ter apurado lucro real positivo, poderá ser
compensado com o que for devido nos anos-calendário subsequentes.
§ 16. Para efeito do disposto no § 15, a pessoa jurídica deverá calcular o montante
do imposto a compensar em anos-calendário subsequentes e controlar o seu valor
na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur).
§ 17. O cálculo referido no § 16 será efetuado mediante a multiplicação dos lucros,
rendimentos ou ganhos de capital computados no lucro real, considerados
individualizadamente por filial, sucursal, coligada ou controlada, pela alíquota de
quinze por cento, se o valor computado não exceder o limite de isenção do
adicional, ou pela alíquota de vinte e cinco por cento, se exceder.
§
18.
Na
hipótese
de
lucro
real
positivo,
mas,
em
valor
inferior
ao total dos lucros, rendimentos e ganhos de capital nele computados, o tributo
passível de compensação será determinado de conformidade com o disposto no §
17, tendo por base a diferença entre aquele total e o lucro real
correspondente.
§ 19. Caso o tributo pago no exterior seja inferior ao valor determinado na forma
dos §§ 17 e 18, somente o valor pago poderá ser compensado.
§ 20. Em cada ano-calendário, a parcela do tributo que for compensada com o
imposto de renda e adicional devidos no Brasil, ou com a CSLL, na hipótese do art.
15, deverá ser baixada da respectiva folha de controle no Lalur.
COMPENSAÇÃO COM A CSLL DEVIDA NO BRASIL
Art. 15. O saldo do tributo pago no exterior, que exceder o valor compensável com o
imposto de renda e adicional devidos no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL
devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros, rendimentos e
ganhos
de
capital
oriundos
do
exterior,
até
o
valor
devido
em
decorrência dessa adição.
Terceiro, porque não há na legislação nada que garanta que se houver uma efetiva
distribuição de dividendos a posteriori, estes deixarão de ser tributados, tanto pelo país da
fonte, quanto pelo Brasil. Ademais, inexiste qualquer previsão acerca dos efeitos daquela
tributação sobre os “dividendos presumidos” em face da eventual tributação dos
dividendos efetivamente distribuídos.
É verdade que os parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10 deixam aberta a
possibilidade de uma determinada legislação CFC tratar ou não os rendimentos tributados
na categoria dos dividendos. Apesar disso, o conteúdo desses parágrafos é claro quanto à
chance de haver problemas na efetivação de benefícios concedidos no âmbito do acordo
no caso de a legislação CFC tratar os rendimentos tributados na categoria dos dividendos.
Veja-se tais comentários, conforme edição atualizada em 2010, com tradução livre:
Parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10:
38. A aplicação de tal legislação ou regras [de acordo com o parágrafo
precedente, trata-se da legislação CFC ou de regras com efeitos similares] pode,
porém, complicar a aplicação do artigo 23. Se a renda [da CFC] fosse atribuída ao
contribuinte, cada item dessa renda teria que ser tratada na conformidade das
provisões relevantes da Convenção (lucros de empresas, juros, royalties). Se é
tratada como um dividendo presumido, então, ele é claramente derivado da
companhia de base [a CFC], constituindo renda do país daquela companhia. Mesmo
assim, não está claro se a renda deve ser tratada como um dividendo (artigo 10) ou
como rendimentos não expressamente mencionados (artigo 21). Sob algumas
dessas legislações ou regras, a renda tributável é tratada como um dividendo, com
o resultado de que uma isenção concedida por uma convenção, por exemplo, uma
isenção de uma filial, seja também estendida ao contribuinte. É questionável se a
Convenção requer que isso seja feito. Se o país de residência considera que esse não
é o caso, pode se alegado que ele está obstruindo a normal operação da isenção de
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uma filial mediante tributação do dividendo (na forma de "dividendo presumido")
antecipadamente.
39. Aonde os dividendos são realmente distribuídos pela companhia de base [a
CFC], as provisões da convenção bilateral têm que ser normalmente aplicadas
porque há renda de dividendos dentro do escopo da convenção. Assim, o país da
companhia de base pode submeter o dividendo a uma tributação na fonte. O país
da residência do controlador aplicará os métodos normais de eliminação da
bitributação (isto é, o método do crédito ou da isenção). Isso implica que o tributo
retido deve ser creditado no país de residência do controlador, mesmo que o lucro
distribuído
(o
dividendo) tenha sido tributado anos antes no âmbito da legislação CFC ou outras
regras com efeitos similares. No entanto, a obrigação de dar o crédito nesse caso
permanece questionável. Geralmente tal dividendo é isento da tributação (uma vez
que ele já foi tributado no âmbito daquela legislação ou regras) e poderia ser
arguido que não há base para o crédito do tributo retido. Por outro lado, o
propósito do tratado seria frustrado se esse crédito pudesse ser evitado via simples
antecipação da tributação pela oposição da citada legislação. O princípio geral
estabelecido acima sugere que o crédito deveria ser concedido mesmo que os
detalhes possam depender de tecnicalidades da citada legislação ou regras e do
sistema
de
crédito
dos
tributos
no exterior contra os tributos domésticos (por exemplo, tempo decorrido desde a
tributação dos "dividendos presumidos"). Porém, os contribuintes que tenham
recorrido a arranjos artificiais estão assumindo riscos que não estão
completamente sob a salvaguarda das autoridades tributárias.
Nada obstante a existência dessa possibilidade, como já se disse, não parece que a lei
brasileira tenha seguido esse difícil caminho.
Registre-se, contudo, que a matéria sofrerá profundas alterações para os fatos geradores
futuros por obra do conteúdo introduzido pela Lei no 12.973/14.
No caso presente, a jurisdição brasileira não tem conexão com o lucro produzido pela
empresa holandesa. A nossa lei não pode alcançar esta última sem que algum critério de
conexão se estabeleça. Portanto, o que a nossa lei faz é tributar a “nossa” empresa,
residente, pelo natural critério da residência. Apenas o cálculo da renda tributada nesta
empresa, conforme determinado pela lei interna, é que é baseado nos lucros apurados
pela empresa no exterior. A compensação do imposto pago sobre o lucro pela empresa
não residente, para alívio da bitributação econômica, é mera liberalidade da lei interna.
Assim como, se existisse (ou vier a existir) determinação para a não tributação dos
dividendos efetivamente distribuídos a posteriori, esta seria (ou será) também outra
liberalidade (uma vez que já havia sido concedido o alívio anterior).
Tal entendimento, sublinhe-se, é o mesmo adotado pela RFB oficialmente em por meio da
Solução de Consulta Interna Cosit no 18, de 08 de agosto de 2013, cuja ementa recebeu a
seguinte redação:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS COLIGADAS OU CONTROLADAS DOMICILIADAS
NO EXTERIOR
A aplicação do disposto no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, não
viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação. Dispositivos Legais:
art. 98 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, arts 25 e 26 da Lei no 9.249, de
26 de dezembro de 1995, arts. 21 e 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de
agosto de 2001, e Artigo 7 da Convenção-Modelo da Organização para a
Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).
Convém transcrever as conclusões de tal ato:
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34. Em face do exposto, conclui-se que a aplicação do disposto no art. 74 da MP no
2.158-35, de 2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla
tributação pelas seguintes razões:
34.1. a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer
conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros;
34.2. o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior,
mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e
34.3. a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de
compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla
tributação, independentemente da existência de tratado.
De igual forma, recentemente o próprio CARF vem adotando tal entendimento, chamando
atenção a decisão prolatada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais na sessão de 04 de
maio de 2016 (Acórdão 9101-002.330), em brilhante voto vencedor do i. Conselheiro
Marcos Aurélio Pereira Valadão em que são rebatidos todos os argumentos usualmente
utilizados pelos que defendem tese contrária à exposta no presente voto. (destaques do
original)
Impõe-se, aqui, a mesma conclusão: inexiste ofensa ao artigo 7o da Convenção
Brasil-Espanha, devendo ser mantida a incidência sobre os lucros auferidos pela Contribuinte por
intermédio da investida ESH.
Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

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