Tribunal: CARF
Processo: 11080.736640/2018-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO SOUSA BISPO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção / Primeira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-12-30

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/10/2011
MULTA REGULAMENTAR. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LEI No 12.249, DE 11/06/2010, ART. 74, § 17. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 736.
Havendo a declaração de inconstitucionalidade da multa prevista no §17 do art. 74 da Lei n.o 9.430/96 pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 736 é incabível a aplicação da penalidade prevista no dispositivo legal reputado inconstitucional.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.736640/2018-62
ACÓRDÃO
3102-002.676 – 3a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
23 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MWN COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/10/2011
MULTA REGULAMENTAR. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LEI No
12.249, DE 11/06/2010, ART. 74, § 17. INCONSTITUCIONALIDADE. STF.
REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 736.
Havendo a declaração de inconstitucionalidade da multa prevista no §17
do art. 74 da Lei n.o 9.430/96 pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Tema 736 é incabível a aplicação da penalidade prevista no
dispositivo legal reputado inconstitucional.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao Recurso Voluntário para cancelar integralmente a multa isolada.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel,
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Luiz Carlos de Barros Pereira, Joana Maria de Oliveira
Guimaraes, Keli Campos de Lima (suplente convocada) e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente
a conselheira Karoline Marchiori de Assis, substituída pela conselheira Keli Campos de Lima.

RELATÓRIO
Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos
acréscimos:
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Trata-se de Notificação de Lançamento no NLMIC-5962/2018, lavrada pela
DRF/Fortaleza/CE em 14/09/2018, para exigência da Multa por Compensação Não
Homologada, no valor total de R$ 107.878,68, vinculada ao processo de crédito no
10380.906003/2015-70.
A contribuinte foi cientificada da notificação de lançamento em 07/12/2018,
vindo apresentar sua impugnação em 02/01/2019, acompanhada de documentos.
Alega a tempestividade da defesa e, após considerações preliminares de sua boa-
fé, apresenta jurisprudência visando afastar os juros Selic sobre a multa de ofício,
mediante interpretação do art. 61, caput e § 3o da Lei no 9.430, de 1996.
Abordando os fatos e o direito, faz um resumo da declaração de compensação
cuja não homologação ensejou a penalidade aqui contestada, justificando a existência
do direito creditório na retificação do DACON e da DCTF, razão porque não há de se falar
em saldo insuficiente, sendo válida e legítima a compensação.
Acrescenta que apresentou manifestação de inconformidade naqueles autos
(processo no 10380.906003/2015-70), até o presente momento não julgada, estando
suspenso o crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional –
CTN e do art. 74, § 11, da Lei no 9.430, de 1996. Lembra que caso a manifestação de
inconformidade seja improcedente caberá ainda recurso voluntário perante o “Conselho
de Contribuintes”, permanecendo suspensa a exigibilidade.
Assim, entende não haver de se falar em Notificação de Lançamento para
exigência da Multa por Compensação Não Homologada, haja vista existirem recursos
pendentes de julgamento pelo Fisco.
Acusa ilegitimidade da cobrança da penalidade.
Diz que, via de regra, o fato gerador da multa isolada é a emissão de um despacho
decisório que não homologa a compensação. E que em momento imediatamente
posterior à emissão do referido despacho decisório a penalidade é lançada,
independentemente de se verificar se a contribuinte impugnou ou não a glosa da
compensação, em afronta ao art. 116, II, do CTN.
Entende que o fato gerador da multa somente pode ser a não homologação da
compensação em caráter definitivo. E que nos casos em que há defesa administrativa
pendente de julgamento, deve-se aguardar o encerramento da discussão para se lançar
a multa apenas se e quando houver decisão definitiva desfavorável.
A contribuinte foi cientificada da notificação de lançamento em 07/12/2018,
vindo apresentar sua impugnação em 02/01/2019, acompanhada de documentos.
Alega a tempestividade da defesa e, após considerações preliminares de sua boa-
fé, apresenta jurisprudência visando afastar os juros Selic sobre a multa de ofício,
mediante interpretação do art. 61, caput e § 3o da Lei no 9.430, de 1996.
Abordando os fatos e o direito, faz um resumo da declaração de compensação
cuja não homologação ensejou a penalidade aqui contestada, justificando a existência
do direito creditório na retificação do DACON e da DCTF, razão porque não há de se falar
em saldo insuficiente, sendo válida e legítima a compensação.
Acrescenta que apresentou manifestação de inconformidade naqueles autos
(processo no 10380.906003/2015-70), até o presente momento não julgada, estando
suspenso o crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional –
CTN e do art. 74, § 11, da Lei no 9.430, de 1996. Lembra que caso a manifestação de
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inconformidade seja improcedente caberá ainda recurso voluntário perante o “Conselho
de Contribuintes”, permanecendo suspensa a exigibilidade.
Assim, entende não haver de se falar em Notificação de Lançamento para
exigência da Multa por Compensação Não Homologada, haja vista existirem recursos
pendentes de julgamento pelo Fisco.
Acusa ilegitimidade da cobrança da penalidade.
Diz que, via de regra, o fato gerador da multa isolada é a emissão de um despacho
decisório que não homologa a compensação. E que em momento imediatamente
posterior à emissão do referido despacho decisório a penalidade é lançada,
independentemente de se verificar se a contribuinte impugnou ou não a glosa da
compensação, em afronta ao art. 116, II, do CTN.
Entende que o fato gerador da multa somente pode ser a não homologação da
compensação em caráter definitivo. E que nos casos em que há defesa administrativa
pendente de julgamento, deve-se aguardar o encerramento da discussão para se lançar
a multa apenas se e quando houver decisão definitiva desfavorável.
Acrescenta que o § 18 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996, contempla relação de
prejudicialidade entre a aplicação da multa e a prolação de decisão definitiva acerca da
compensação que, num primeiro momento, não foi homologada. E que a discussão
acerca da ocorrência ou não do fato gerador da multa isolada tem relevância prática, eis
que sobre ela incidem os juros de mora, cuja cobrança tem sido admitida em recentes
decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de modo que no período em
que subsiste a discussão acarreta acúmulo indevido de juros, o que não ocorreria se a
aplicação da penalidade fosse realizada em compasso com o art. 116, II, do CTN.
Da mesma forma, alega que se houver discussão judicial acerca da não
homologação da compensação, após o encerramento do processo administrativo,
haverá indevida majoração da garantia exigida, o que pode ser interpretado como
embaraço ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como indevida
restrição do patrimônio da contribuinte.
Julga que a observância do art. 116, II, do CTN não causa prejuízo ao Fisco, pois há
a possibilidade de discussão administrativa acerca da compensação, o que, por si só,
suspende a exigibilidade da multa isolada. Além disso, considerando que o fato gerador
da multa é a decisão definitiva, diz que o lançamento não será atingido pela decadência.
No presente caso, como há a defesa administrativa pendente de julamento, o
lançamento de oficio é prematuro, na medida que não contempla adequadamente o
fato gerador da multa isolada, o que, por sua vez, acarreta sua nulidade, por violar o art.
142 do CTN.
Encerra com o seguinte pedido:
ANTE O EXPOSTO, requer:
a) o recebimento da presente impugnação ao lançamento;
b) a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
art.151, III, CTN;
c) reiterar e ratificar os fatos e fundamentos exarados em sede de Manifestação
de Inconformidade;
d) a homologação da declaração de compensação objeto da manifestação de
inconformidade e da presente impugnação; haja vista saldo suficiente e a legitimidade
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dos créditos compensados, bem como a demonstração do correto procedimento
realizado pelo Contribuinte;
e) o afastamento da incidência dos juros de moras(sic) sobre a multa de ofício,
tudo segundo a orientação do CARF (Acórdão n° 3402.003.817, publicado no Diário
Oficial em 02/02/2017);
f) o afastamento da Multa Isolada, em face da normativa disposta no art. 116,
inciso II, do CTN, para lançamento da multa isolada, e não imputar tal penalidade
indistintamente a todos os débitos cujas compensações não foram, num primeiro
momento, homologadas.
g) o recebimento dos documentos que instruem a presente manifestação.
Ato contínuo, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 julgou a
impugnação do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 31/10/2011
DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA. PEDIDO DE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
No que tange ao efeito suspensivo das defesas apresentadas é matéria fora da
competência da DRJ, a qual se restringe, no presente caso, ao julgamento, em
primeira instância, dos processos administrativos fiscais de impugnação do sujeito
passivo contra lançamento regularmente cientificado.
SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO. BASE LEGAL. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA
OFICIALIDADE.
Inexistindo previsão legal, não podem as autoridades julgadoras administrativas
decidir pelo sobrestamento do processo, sob pena de violar o princípio da
legalidade inserto na Constituição da República. O princípio da oficialidade
impede que o andamento de um processo fique sobrestado no aguardo de
decisão referente a outro processo interposto pelo mesmo contribuinte.
NULIDADE.
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos
quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/10/2011
DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia
normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os
artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional.
INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA.
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As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de
inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao
exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 31/10/2011
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
Deve ser aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
débito objeto de declaração de compensação não homologada.
A Medida Provisória no 656, de 2014, convertida na Lei no 13.097, de 2015, não
alterou a descrição da materialidade da norma de incidência da multa isolada, que
continuou a ser a apresentação de “declaração de compensação não
homologada”, mas apenas procedeu ao ajustamento da descrição da base de
cálculo à sua hipótese de incidência. A compensação abrange créditos e débitos, e
a mudança na descrição do critério quantitativo não operou qualquer alteração na
infração/tipo normativo.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Em seguida, devidamente notificada, a empresa interpôs o presente recurso
voluntário pleiteando a reforma do acórdão.
No recurso voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de
mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto à
insubsistência da autuação.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer.
Conforme consignado no relatório, o processo trata de auto de infração de multa
isolada lançada, com fulcro no § 17o do art. 74 da Lei 9.430/96,, decorrente de compensações
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consideradas não homologadas constante do processo no 10380.906003/2015-70. As
compensações foram consideradas não homologadas tendo em vista a inexistência de crédito
disponível no DARF indicado.
Em sede preliminar, a Recorrente suscita a nulidade da autuação uma vez que a
ainda não teria havido julgamento definitivo do processo no 10380.906003/2015-70. Segundo
entende, o presente processo não pode ter continuidade sem que antes seja proferida decisão
definitiva do processo de compensação, da qual não caiba mais recurso, e desde que esta decisão
de fato não permita a homologação pretendida.
Aduz ainda, que é no mínimo adequada a suspensão do processo até que se tenha
uma decisão no processo de crédito, assim como a suspensão da exigência do próprio débito, o
que aliás é previsto no parágrafo 18 do art. 74 da Lei 9.430/96.
Sem razão à Recorrente, isso porque os dois processos tem objetos distintos: o
primeiro tem como objeto a imposição de multa por não homologação da compensação,
enquanto o segundo tem como objeto e o segundo tem por objeto a análise da legitimidade e
quantificação do crédito pleiteado (processo de compensação).
Além disso, a multa aplicada tem previsão legal no do §17 do art. 74 da Lei no
9.430/1996, sendo que a sua aplicação é atividade vinculada (art. 142, do CTN) da Autoridade
Fiscal. Por conseguinte, a aplicação da referida multa não é dependente do trânsito em julgado do
processo de compensação, não havendo que se falar em sobrestamento do seu julgamento até o
deslinde final do processo de compensação. O legislador não criou nenhuma condição para o
lançamento da multa aplicada, mas apenas a possibilidade de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário enquanto perdurar a discussão administrativa (art. 74, § 18, da Lei 9.430/96).
No entanto, por existir conexão entre os dois processos é adequado que os dois
sejam julgados conjuntamente, motivo pelo qual foram ambos distribuídos para este Relator.
Conforme procedi, estão ambos sendo julgados nesta sessão de julgamento.
Em seguida, a Recorrente alega que deve ser analisada a inconstitucionalidade do §
17o do art. 74 da Lei 9.430/96 porque a imposição de multa nos moldes aplicados à Recorrente
configura ainda lesão à garantia do “Devido Processo Legal” prevista no artigo 5o, VI da CF/88, vez
que estabelece penalidade em razão de mero indeferimento de reconhecimento de direito, no
caso, pedido de compensação.
Lembrou ainda que a questão da inconstitucionalidade do dispositivo legal que
normatiza a multa ora discutida, sendo imprescindível lembrar que esta tese está sendo
atualmente discutida pelo STF através do Recurso Extraordinário n. 736.969/RS e da Ação Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) no 4.905.
Com razão a Recorrente.
A questão, de fato, restou pacificada pelo julgamento definitivo do Recurso
Extraordinário (RE) 796939, proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em sede de
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repercussão geral (Tema 736), resultando na declaração da inconstitucionalidade do parágrafo 17
do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa no caso de não homologação de
pedido de compensação tributária pela Receita Federal.
Por meio deste julgado, foi fixado o seguinte entendimento sobre tema, na
sistemática dos recursos repetitivos:
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
A referida decisão recentemente transitou em julgado (20/06/2023).
Assim, diante da declaração de inconstitucionalidade da multa prevista no §17 do
art. 74 da Lei n.o 9.430/96, e por incidência do inciso I, do §1o, do art. 62 do RICARF, deve ser
aplicada a decisão definitiva da Suprema Corte, dando provimento ao presente recurso, motivo
pelo qual deve ser cancelada integralmente a penalidade objeto deste litígio.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário para cancelar
integralmente a multa isolada.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo

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