Tribunal: CARF
Processo: 13827.000258/2010-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-06-06
Data de publicação: 2024-06-26

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13827.000258/2010-14
ACÓRDÃO
9101-007.016 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
6 de junho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
COSAN SA INDÚSTRIA E COMÉRCIO
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RENÚNCIA À
ESFERA
ADMINISTRATIVA.
CONCOMITÂNCIA
ENTRE
PROCESSO
ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS
COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está
amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e
paradigmas apresentados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em Exercício

Fl. 430
DF CARF MF
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Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte acima
identificada contra o Acórdão no 1301-005.949, de 07/12/2021, por meio do qual a 1a Turma
Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF decidiu não conhecer do recurso
voluntário apresentado na fase processual anterior, em razão de concomitância entre processo
judicial e processo administrativo.
O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva descritas abaixo:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2006
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
A propositura de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo
impede a continuidade do feito, importando no não conhecimento do recurso por
falta de interesse. Aplicação da Súmula no 1 do CARF.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer do
Recurso Voluntário, por concomitância. Vencido o Conselheiro José Eduardo
Dornelas Souza, que conhecia do Recurso.
Inicialmente, a contribuinte ingressou com embargos de declaração, alegando que o
acórdão acima referido continha vício de obscuridade.
Em 11/11/2022, ela teve ciência do despacho que rejeitou esses embargos, e em
24/11/2022, a contribuinte interpôs o recurso especial, alegando divergência jurisprudencial
quanto à matéria: concomitância entre os processos administrativo e judicial.
O recurso especial foi admitido pelo presidente da 3a Câmara desta 1a Seção por meio
do despacho de admissibilidade (fls. 399/412), nos seguintes termos:
[...]
O presente processo cuida de Pedido de Restituição de crédito referente a
pagamento efetuado indevidamente ou ao maior a título do Parcelamento da
Lei no 10.684/2003.
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O pagamento gerador do crédito não teria sido utilizado pela RFB na
amortização da dívida consolidada no âmbito do PAES, por ter sido feito após
a data dos efeitos da exclusão do referido programa.
A Delegacia de origem indeferiu o pleito da contribuinte, pois verificou que o
referido pagamento tinha sido utilizado para quitar débito inscrito em dívida
ativa.
A Delegacia de origem registrou que a exclusão do PAES teria ocorrido com
efeitos a partir de 12/03/2005, mas que a Fazenda Nacional teria ajuizado
processo de execução fiscal, no qual teria sido determinado que fossem feitos
Redarfs dos recolhimentos referentes ao PAES para que fossem aproveitados na
quitação de débitos inscritos em Dívida da União.
Eu suas peças de defesa, a contribuinte vem afirmando que impetrou mandado de
segurança para pleitear a nulidade da imputação do pagamento que foi feita na
execução fiscal.
Tanto a decisão de primeira quanto de segunda instância (acórdão ora recorrido)
entenderam que o objeto do Pedido de Restituição discutido no presente
processo administrativo era o mesmo da discussão judicial.
Em razão disso, o acórdão ora recorrido aplicou a Súmula CARF no 1, decidindo
pelo não conhecimento do recurso voluntário, em razão de que a propositura de
ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo impede a
continuidade do feito.
E nesta fase de recurso especial, a contribuinte alega que houve divergência de
interpretação da legislação tributária quanto ao que se decidiu sobre a questão da
concomitância entre os processos administrativo e judicial.
Para a demonstração da alegada divergência, foram apresentados os seguintes
argumentos:
IV – DO DIREITO
IV.1 – Da divergência quanto à inexistência de concomitância entre a esfera
administrativa e judicial
Como bem delineado alhures, para a prolação do V. Acórdão no 1301-
005.949, o colegiado entendeu, por maioria de votos, por não conhecer do
Recurso Voluntário aviado sob o pálio do argumento de que o pedido de
restituição que ensejou a instauração dos presentes autos já estaria sendo
objeto de igual exame no âmbito judicial, seja através do Mandado de
Segurança no 0004232-59.2011.4.03.6108, ou, ainda, da Execução Fiscal no
0003139-68.2005.4.03.6109, embargada através dos Embargos à Execução
Fiscal no 0002586-16.2008.4.03.6109.
Razão pela qual, ao caso em tela, seria aplicável a Súmula CARF no 01, cujo
teor abaixo se reproduz:
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Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo
sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual,
antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do
processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo
órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante
do processo judicial. <grifos nossos>
Todavia, à luz do texto expresso do entendimento sumulado, é inarredável
que ele não se aplica ao caso em tela, uma vez que não há coincidência
entre o objeto dos presentes autos e a discussão travada pela RECORRENTE
na esfera judicial, senão vejamos:
A concomitância, hábil a acarretar a renúncia à discussão administrativa e,
por conseguinte, atrair a aplicação da Súmula CARF no 1, pressupõe a
justaposição da matéria tangenciada, revelando, assim, a inutilidade da
coexistência de expedientes administrativos e judiciais para resolvê-la, pois
basta que apenas um deles o faça, prevalecendo, nesta hipótese, apenas a
discussão levada a efeito perante o Poder Judiciário.
E, na hipótese em que tal situação se configure, é justo e legítimo que se
lance mão do teor da Súmula CARF no 1 para o encerramento da lide
administrativa.
Quanto a isso, pois, não pairam quaisquer dúvidas.
Contudo, o detido exame dos presentes autos mostra que ESTA
JUSTAPOSIÇÃO DE OBJETOS NÃO SE VERIFICA NO CASO SOB ANÁLISE,
sendo que o aresto recorrido, concluindo em sentido oposto, incorreu em
flagrante equívoco, que redundou na aplicação indevida do entendimento
sumulado em comento.
Afinal, é consabido e despiciendo dizer que o presente processo tem por
objeto i) o reconhecimento do direito creditório da RECORRENTE cuja
origem foi o pagamento indevidamente realizado no âmbito do PAES, no
período em que já havia sido excluída do aludido parcelamento e,
consequentemente, ii) a determinação da restituição do importe indevido.
O MS no 0004232-59.2011.4.03.6108, por seu turno, tinha por objeto a
almejada a desconstituição da compensação de ofício realizada pela RFB
ao arrepio da legislação de regência.
Destarte, deflagrada está a ausência de identidade de objetos entre as
demandas nas duas esferas (judicial e administrativa).
Com efeito, ao analisarmos os desdobramentos do MS no 0004232-
59.2011.4.03.6108, vimos que a tese fixada na decisão prevalecente
prolatada pelo TRF-3, após a negativa de provimento ao RESP interposto e
parcialmente conhecido, é de que a ilegitimidade da imputação dos
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créditos para extinção dos débitos cobrados em execução fiscal só poderia
ser discutida no feito executivo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO
REITERADO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
SENTENÇA
DE
INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. MÉRITO PREJUDICADO.
NULIDADE
INEXISTENTE.
IMPUGNAÇÃO
À
IMPUTAÇÃO
DE
PAGAMENTO FEITA PELO FISCO APÓS AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
DADA NO EXECUTIVO FISCAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE E DE
ILEGALIDADE. VIA IMPRÓPRIA. DISCUSSÃO CABÍVEL EM CADA FEITO
EXECUTIVO CONFORME EFEITOS DA DECISÃO E ESTADO DO
PROCESSO. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO.
1. Não reiterado, em razões ou contrarrazões, não se conhece do
agravo retido.
2. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença, pois assentada a
inadequação da via eleita para a discussão proposta, o respectivo
mérito resta prejudicado, não se cogitando de falta de motivação da
sentença quanto a este pedido.
3. No mérito, as alocações de pagamento contra as quais se
insurge a impetrante foram expressamente autorizadas, em
07/02/2007,
pelo
Juízo
da
execução
fiscal
0003139-
68.2005.4.03.6109, como se constata da cópia da decisão que,
naqueles autos, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta
pelo contribuinte. Nesta medida, trata-se de procedimento que,
muito embora cabível e realizado, via de regra, na seara
administrativa, incidiu, no caso, de maneira superveniente a
executivos fiscais já em curso. É dizer, trata-se de ato judicializado
desde a sua origem, de modo que seus efeitos propriamente
originam-se nas execuções fiscais em relação às quais procedeu o
órgão fazendário ao encontro de contas.
4. Conclui-se, daí, que correta a sentença, no que entendeu que as
imputações de pagamento realizadas de ofício pelo Fisco deveriam
ser discutidas nos autos em que foram observados seus efeitos, e
não em ação mandamental de liame probatório alheio a tais
feitos.
5. A discussão sobre o eventual excesso, por produção de efeitos em
outra causa, além daquela em que restou deferida a medida, deve
ser deduzida, precisamente, nos autos respectivos, a partir de fatos
concretos, e não em sede de mandado de segurança para produzir
efeitos genéricos em prejuízo de eventuais atos e decisões judiciais
proferidas.
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6. A inadequação da via eleita pelo contribuinte para discussão do
ato impugnado resta patente da mera análise perfunctória de
alguns dos executivos fiscais pertinentes às CDAs afetadas pelo
procedimento. É de se observar, por exemplo, que a execução
fiscal 0003139-68.2005.4.03.6109, referida pela sentença, foi
extinta, por sentença datada de 07/02/2011 - meses antes do
ajuizamento do presente mandamus -, sem notícia de interposição
de recurso, a despeito da apelante reiteradamente referir-se ao
executivo como "em trâmite". Pretende-se, portanto, provimento
de viés rescisório, a desconstituir a coisa julgada, formada, aliás,
muito depois da própria decisão que determinou as imputações
ora contestadas. A hipótese é vedada expressamente pelo artigo
5o, III, da Lei 12.016/2009 e amplamente rejeitada pela
jurisprudência.
7. De outra parte, como se constata da consulta ao sistema
informatizado da Terceira Região, em decisão datada de
22/06/2015, a execução fiscal 0006035-16.2007.4.03.6109 foi
suspensa, por adesão a parcelamento. Dado que as cópias mais
recentes daqueles autos constantes da mídia acostada neste feito
datam de 23/05/2011, não há informação disponível sequer para
tomar conhecimento da totalidade dos eventos que seriam afetados
pela hipotética procedência do pedido deduzido neste apelo, a
evidenciar que o presente mandamus é meio impróprio para a
análise que se requer.
8. Em ainda um terceiro exemplo, nos autos 0006685-
63.2007.4.03.6109
(embargos
à
execução
fiscal
0003912-
16.2005.4.03.6109) os efeitos das alocações de pagamento aqui
discutidas foram afastados em sede de apelação, para se
reconhecer a existência de causa extintiva anterior do débito (a
saber, compensação), rejeitando-se, ali, a tese fazendária.
9. É inviável que se analise o ato tido como coator em abstrato e de
maneira absolutamente desvinculada de sua própria eficácia, que
se propaga diversamente em diferentes execuções fiscais. Portanto,
não merece reforma a sentença.
10. Mesmo que assim não fosse, é de se observar que, deferidas
judicialmente as imputações, o seu cabimento, se insatisfeito o
contribuinte, deveria ter sido objeto de irresignação recursal, a
tempo e modo, pela via própria para a articulação da questão.
Dado que o agravo de instrumento interposto à decisão em foco
(0025162-31.2007.4.03.0000) não veiculou nada a este respeito, é
forçosa a conclusão de que o presente mandamus revestir-se-ia de
substitutivo recursal (caso o mérito não se encontrasse precluso),
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caso em que também não é admitido, conforme já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça em caso análogo.
11. É certo que, do acervo probatório, o Fisco pautou-se, quanto às
alocações de pagamento, pela autorização ampla dada pelo Juízo
da execução fiscal no 0003139-68.2005.4.03.6109, de modo que,
nada obstante o ofício 84/2007-EF-ADI tenha se restringido às CDAs
80.2.05.030999-19,
80.4.05.000191-88,
80.6.05.042897-70,
80.6.05.042898-50
e
80.7.05.013304-58,
o
procedimento
foiadotado também para as dívidas em cobro em outros executivos
fiscais. Desta constatação, contudo, não decorre a viabilidade da
presente ação mandamental, mas a necessidade de se suscitar este
mérito em cada uma das execuções fiscais afetadas, caso entendida
como abusiva a conduta do Fisco, pelas razões já expostas.
12. Neste tocante, deve-se distinguir o mérito das alocações de
pagamento efetuadas da legalidade do procedimento adotado.
Assim, de dizer-se que a decisão que autorizou a realização do
procedimento, em determinado âmbito, restou inatacada, não
resulta, necessariamente, que tenha havido coisa julgada material
quanto à regularidade das alocações de pagamento realizadas,
como constou do parecer acadêmico entregue pela apelante à
Turma. A matéria poderia ser veiculada, nos autos próprios,
inclusive a título de defesa contra ato superveniente praticado pelo
Fisco, se existente via processual para tanto, a partir de impugnação
a cargo da parte interessada. Não seria possível, porém, usar de
mandado de segurança como extensão impugnativa em relação às
vias próprias e específicas, como pretendido.
13. Pelo contrário, o alicerce do raciocínio aqui desenvolvido, como
se percebe, é justamente o de que a legalidade do procedimento
adotado pelo Fisco, se posta em dúvida, deve ser discutida nos
autos em que manifestados seus efeitos. É pressuposto lógico do
raciocínio, pois, que não está a se considerar, em abstrato e como
premissa inarredável, a existência de coisa julgada material a tornar
as alocações de pagamento inatacáveis, independentemente da
situação processual ocorrida em cada um dos executivos fiscais.
14. Apelação a que se nega provimento. (grifos nossos)
Deste modo, resta claro que, NO ÂMBITO DO MS No 0004232-
59.2011.4.03.6108, INCLUSIVE JÁ ENCERRADO, NÃO SE EXTRAI NENHUMA
ANÁLISE ACERCA DO MÉRITO DO DIREITO CREDITÓRIO PERQUIRIDO
NESTA ESFERA, RAZÃO PELA QUAL INEXISTE A ALEGADA CONCOMITÂNCIA
QUE MOTIVOU A DECISÃO GUERREADA.
Idêntico raciocínio pode ser empregado quando se debruça sobre o objeto da
Execução Fiscal no 0003139-68.2005.4.03.6109 e dos Embargos à Execução Fiscal
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no 0002586-16.2008.4.03.6109, corroborando a inexistência da concomitância e a
inaplicabilidade da Súmula CARF no 1 aos presentes autos.
Isso porque a Execução Fiscal no 0003139-68.2005.4.03.6109 tinha por objeto a
persecução da liquidação de outros débitos da RECORRENTE e foi julgada extinta
pelo pagamento em razão da determinação de realização do REDARF dos
valores recolhidos indevidamente a título de parcela do PAES e nesta seara
requeridos.
Porém, a execução fiscal está embargada através dos Embargos à Execução
Fiscal no 0002586-16.2008.4.03.6109, que ainda não têm decisão definitiva, uma
vez que, por meio do REsp 1.692.367, o C. STJ ainda deve se pronunciar, dentre
outras matérias, mormente sobre a afronta aos artigos 49, § 2o, da Instrução
Normativa no 900/20081; 6o, § 1o do Decreto no 2.138/19972 e 114 da Lei no
11.196/20053, uma vez não houve pagamento do débito, e sim COMPENSAÇÃO
DE OFÍCIO (IMPUTAÇÃO AO PAGAMENTO), EM QUE O ENTE PÚBLICO NEM
SEQUER OBSERVOU AS DISPOSIÇÕES PERTINENTES.
Desse modo, diferentemente da concomitância à qual alude o aresto recorrido,
o que se dessume do sincretismo das discussões administrativa e judicial é que,
em verdade, subsiste a relação de PREJUDICIALIDADE dantes alegada nas razões
recursais,
uma
vez
que,
se
provido
o
REsp
1.692.367,
a
irregularidade/ilegitimidade do procedimento de imputação do crédito para
extinção de outros débitos sem a anuência da RECORRENTE pode ser
escorreitamente reconhecida, hipótese em que os créditos ora em baila voltam ao
status quo ante, tornando-se disponíveis para a restituição requerida pela
RECORRENTE nesta esfera administrativa.
Com efeito, esta análise casuística e menos açodada era imprescindível para que
restasse infirmada impressão de concomitância no caso concreto, tal como
ocorrera no bojo dos Acórdãos Paradigma 9101-004.530 e CSRF/03-03.460 (Doc.
02 e 03):
Acórdão Paradigma 9101-004.530
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL QUE
RECONHECE O CRÉDITO. INEXISTÊNCIA.
Inexiste concomitância entre a ação judicial que reconhece o crédito
tributário e o pedido administrativo de compensação, sendo distintos os
objetos, não importando em desistência do recurso voluntário interposto.
Acórdão Paradigma CSRF/03-03.460
INEXISTÊNCIA
DE
CONCOMITÂNCIA
DE
PROCESSOS
NA
VIA
ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA À ESFERA
ADMINISTRATIVA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL
1. Inexistência de concomitância de processos na via administrativa e
judicial quando distintos forem seus objetos. O óbice para que a instância
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administrativa se manifeste não decorre da simples propositura e
coexistência de processos em ambas as esferas, ele somente exsurge
quando houver absoluta semelhança na causa de pedir e perfeita
identidade no conteúdo material em discussão.
Constatada a inexistência da perfeita identidade de objetos das lides
administrativa e judicial, outra não é a conclusão senão a de que inexiste a
concomitância alardeada na decisão recorrida.
Tivessem os julgadores de piso considerado as peculiaridades de cada uma das
lides em que a RECORRENTE figura como interessada, teriam decerto concluído
em sentido diverso, tal como nas decisões paradigmáticas, já que é latente que
mais do que o simples debate sobre a disponibilidade do crédito perquirido, o
presente processo visa, essencialmente, conferir o direito de repetição à
RECORRENTE, providência esta que está fora do escopo das medidas judiciais
dantes mencionadas e tampouco poderá ser requerida pela contribuinte em
qualquer outro expediente, dado o lapso prescricional transcorrido entre o
pagamento indevido e os tempos hodiernos.
E nem se mesmo se alegue que por terem sido aplicados ao caso os ditames da
Súmula CARF no 1, seria estéril o prosseguimento da discussão administrativa, nos
termos do § 3o do artigo 67 do RICARF.
Isso porque, como demonstrado, o presente caso demandava verdadeiro
exercício de distinguishing, já que, em verdade, restou evidenciado que não há
que se falar em coexistência de discussão administrativa e judicial em face não só
da dessemelhança dos objetos das discussões, mas também dos corolários
passíveis de advir da solução do litígio.
[...]
Portanto, o distinguishing, prática de não se aplicar dado precedente vinculante
por se reconhecer que a situação sob judice (aquela que se está julgando
imediatamente) não se encarta nos parâmetros de incidência do precedente,
deveria ter lugar no presente processo, mormente porque não é novidade neste
E. Sodalício.
Nesse sentido, é preciso registrar que o próprio Acórdão Paradigma 9101-
004.530 o fez, na medida em que prolatado no ano de 2019, já sob a égide do
teor da Súmula Carf n.o 1, firmando o entendimento de que do cotejo das
medidas judiciais que guardavam correlação com o litígio administrativo não se
extraía a concomitância que tinha obstaculizado, prematuramente, o natural
prosseguimento da discussão nesta esfera.
Mas não é só. Recentemente, através do V. Acórdão 9101-003.313, 1a Turma da
CSRF deste E. CARF teve oportunidade de ratificar a possibilidade de
distinguishing e na reunião de setembro do corrente ano fora assertiva em
reconhecer que a Recorrente naqueles autos buscava a efetiva comparação entre
o caso julgado e o precedente vinculante emanado do STJ em sede recurso
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repetitivo, para que os julgadores daquele C. Turma individualizassem os
pressupostos fáticos-jurídicos essenciais no caso concreto para diferenciá-los, a
despeito da existência de semelhanças existentes entre si.
Nesse contexto, a partir da análise do conjunto probatório e das alegações
trazidas à baila, a C. 1a Turma da CSRF procedeu à comparação entre o paradigma
e o caso concreto, concluindo, muito acertadamente, pela latente distinção entre
a decisão paradigma invocada pela decisão de piso e a real situação emanada do
caso concreto, sem que isso implicasse em violação de enunciado de recurso
repetitivo, mas apenas aplicando o distinguishing no âmbito administrativo.
Vejamos:
LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. DEPÓSITO DO MONTANTE
INTEGRAL.
POSSIBILIDADE.
DISTINGUISHING
QUANTO
AO
RESP
1.140.956/SP - Tema/Repetitivo 271.
Conforme enunciado da Súmula CARF 165, a jurisprudência deste CARF se
consolidou no sentido de que a existência do depósito judicial, ainda que
integral, não impede o lançamento do crédito tributário, sendo que o
julgamento do REsp 1.140.956/SP pelo STJ não alterou esse panorama.
(...)
Excertos do Voto:
No caso, muito embora a decisão recorrida tenha indicado ter se baseado
em decisão do STJ proferida em sede de recurso repetitivo, a pretensão da
Fazenda Nacional com seu recurso especial é exatamente discutir o
alcance de referida decisão do STJ, fazendo o devido distinguishing quanto
ao caso dos autos.
(...)
Não obstante, a decisão recorrida deixa claro que o acolhimento do pedido
de nulidade do lançamento em virtude da existência de depósito integral é
realizado em sede de análise de questão preliminar, e quando examina os
pleitos referentes à incidência de juros o faz exclusivamente para o fim de
reiterar a aplicação do Repetitivo do STJ, que agora se decide não ser
aplicável ao caso.
Por enquanto, a competência desta 1a Turma da CSRF se exaure ao decidir
acerca da divergência jurisprudencial posta para análise. Neste sentido,
decide-se, aqui, que a tese decidida pelo Repetitivo do STJ (REsp
1.140.956/SP) não é aplicável ao caso de lançamento realizado para fins
de prevenção da decadência, com reconhecimento da suspensão de sua
exigibilidade e sem a aplicação de penalidade ao sujeito passivo, nos
termos da Súmula CARF 165.
(...)
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Assim, uma vez solucionada a divergência jurisprudencial e decidido que o
lançamento em questão não é nulo, devem os autos retornar à Turma a
quo para julgamento das demais questões trazidas no recurso voluntário.
<grifos nossos>
Mutatis mutandis, tal como aplicado no caso do V. Acórdão 9101-003.313, o
distinguishing deve ter lugar no julgamento do caso em tela, haja vista que, a
despeito de em momento algum a RECORRENTE se insurgir em face do teor da
Súmula CARF no 1, tem buscado, incessantemente, chamar atenção dos
julgadores ao fato de que, a despeito do entendimento sumulado, tem
demonstrado desde a defesa primeva que a concomitância que atrai sua aplicação
não se aperfeiçoa no caso dos autos.
E uma vez que os fatos de vertem deste expediente não se subsomem à Súmula
CARF no 1, sua aplicação não pode ser mantida reiteradamente em prejuízo da
RECORRENTE, que se verá privada de requerer a restituição aqui perseguida em
qualquer outro expediente ou esfera!
De todo o exposto, imperioso que o presente Recurso Especial seja conhecido e
provido, a fim de que, tal como nas decisões paradigmáticas, seja afastada a
ocorrência de concomitância entre o presente expediente e a esfera judicial,
infirmando-se, por conseguinte, a aplicação da Súmula CARF no 1, a fim de que
se reconheça a existência do crédito aqui perquirido a título de restituição.
IV.1.1 – Demonstração analítica da divergência acerca da inexistência de
concomitância entre a esfera administrativa e judicial
ACÓRDÃO RECORRIDO
Acórdão 1301-005.949
1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento
REPUTA HAVER CONCOMITÂNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E
JUDICIAL, DEIXANDO DE SOPESAR OS OBJETOS E COROLÁRIOS DAS
DECISÕES QUE ADVIRÃO DE CADA ESFERA
(Ementa)
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
A propositura de ação judicial com o mesmo objeto do processo
administrativo impede a continuidade do feito, importando no não
conhecimento do recurso por falta de interesse. Aplicação da Súmula no 1
do CARF.
Excertos do voto:
Não há reparos a fazer a decisão de primeira instância. O objeto do
Mandado de Segurança n. 2011.61.08.08.004232-5 é a legalidade da
utilização do crédito reclamado para quitação de débito em DAU. E o
objeto deste procedimento administrativo fiscal é o indeferimento do
Fl. 440
DF CARF MF
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pedido de recolhimento do direito à restituição, tendo-se em vista da
utilização do crédito reclamado para quitação de débito em DAU.
Há muito, o CARF já pacificou o entendimento, através da Súmula 1, que
“Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou
depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial.”. A hipótese dos autos é hipótese de aplicação do entendimento
sumulado do qual perfilho.
Apesar de matéria diferenciada, estéril a discussão sobre prescrição, pois
por se tratar de matéria preliminar, caso reconhecida a sua não ocorrência,
o objeto de mérito estaria prejudicado, graças à concomitância. (grifos
acrescidos)
ACÓRDÃO PARADIGMA
Acórdão 9101-004.530 (Doc. 02)
1a Turma CSRF
COTEJANDO OS OBJETOS DOS LITÍGIOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL,
INFIRMA A EXISTÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA
(Ementa)
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL QUE
RECONHECE O CRÉDITO. INEXISTÊNCIA.
Inexiste concomitância entre a ação judicial que reconhece o crédito
tributário e o pedido administrativo de compensação, sendo distintos os
objetos, não importando em desistência do recurso voluntário interposto.
Excertos do voto:
“(...) É certo que o pedido administrativo objeto deste litígio compreende,
além do pedido de restituição, também o pedido de compensação, o qual
não podia, à época em que apresentado, se dissociar do pedido de
restituição.
Assim, ainda que se considere que o pedido de restituição seria equivalente
ao pedido apresentado judicialmente com vistas ao reconhecimento do
indébito de IRRF sobre aplicações financeiras – o que se admite para
facilitar a discussão -, o pedido de compensação, de toda a sorte, não fora
incluído naquela ação judicial.
(...)
Nesse sentido, não se compreende que um pedido administrativo de
compensação de determinado indébito supostamente reconhecido por
decisão judicial possa, para fins de caracterização de concomitância entre
Fl. 441
DF CARF MF
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as esferas, ser equiparado ao próprio pedido judicial de reconhecimento
do indébito, como é o caso dos autos. (grifos acrescidos)
ACÓRDÃO PARADIGMA
Acórdão CSRF/03-03.460 (Doc. 03)
3a Turma CSRF
COTEJANDO OS OBJETOS DOS LITÍGIOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL,
INFIRMA A EXISTÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA
(Ementa)
INEXISTÊNCIA
DE
CONCOMITÂNCIA
DE
PROCESSOS
NA
VIA
ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA À ESFERA
ADMINISTRATIVA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL
1. Inexistência de concomitância de processos na via administrativa e
judicial quando distintos forem seus objetos. O óbice para que a instância
administrativa se manifeste não decorre da simples propositura e
coexistência de processos em ambas as esferas, ele somente exsurge
quando houver absoluta semelhança na causa de pedir e perfeita
identidade no conteúdo material em discussão.
Voto Vencedor:
“(...) Conforme entendimento já consolidado nas três Turmas dessa Câmara
Superior, bem como em todas as Casas dos Conselhos de Contribuintes,
somente haverá renúncia ao direito de discutir o mérito da exigência fiscal
na hipótese da matéria litigada no Poder Judiciário ser exatamente igual
àquela discutida nas instâncias administrativas.
Em outras palavras, o simples fato de o contribuinte ter ajuizado medida
judicial não significa, por si só, que está desistindo ou renunciando à via
administrativa, impondo-se assim serem conhecidas pelos Órgãos
Julgadores Administrativos as questões não suscitadas na ação judicial.
(...)
Por tais motivos, restando nítida a existência de matéria diferenciada no
caso dos autos, entendo que deve ser conhecido e examinado o presente
Recurso Especial de Divergência interposto pela Recorrente no tocante à
matéria diferenciada, isto é, quanto ao tipo de açúcar por ela produzido e,
em consequência, sobre a incidência de IPI nas suas respectivas saídas.
(grifos acrescidos)
Vê-se que os paradigmas apresentados, Acórdãos nos. 9101-004.530 e CSRF/03-
03.460, constam do sítio do CARF, e que eles não foram reformados na matéria
que poderia aproveitar à recorrente.
Além disso, esses paradigmas servem para a demonstração da alegada
divergência jurisprudencial.
Fl. 442
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Realmente, há similitude fática entre os casos cotejados, e as decisões foram
tomadas em sentidos opostos.
Nas situações contrapostas, os julgadores se viram diante de questão semelhante,
referente ao critério que deve ser adotado para verificação de situação de
concomitância entre processo judicial e administrativo.
No caso destes autos, a contribuinte pleiteia administrativamente a restituição de
crédito referente a pagamento efetuado indevidamente ou ao maior a título do
Parcelamento da Lei no 10.684/2003.
O crédito não foi reconhecido porque o pagamento havia sido alocado a débitos
inscritos em Dívida da União, conforme foi determinado em processo de execução
fiscal.
Além de pleitear administrativamente a restituição do crédito alegado, a
contribuinte passou a questionar judicialmente a imputação do pagamento que
foi feita na ação de execução fiscal.
Tanto a decisão de primeira quanto de segunda instância (acórdão ora recorrido)
entenderam que o objeto do Pedido de Restituição discutido no presente
processo administrativo era o mesmo da discussão judicial.
O despacho que rejeitou os embargos da contribuinte contra o acórdão ora
recorrido, ao rejeitar a presença de vício de obscuridade nesta decisão, assevera
que “a decisão deixou bem evidenciada a razão pela qual os julgadores
entenderam que os processos administrativo e judiciais possuíam o mesmo objeto,
ou seja, aquele centrado na questão sobre a disponibilidade (para fins de
restituição) do crédito que foi vinculado a débito inscrito em Dívida Ativa da União
(DAU)”.
Ainda de acordo com o referido despacho, “havendo êxito da contribuinte nos
processos judiciais, relativamente à questão acima (seja no processo de mandado
de segurança, seja nos processos de execução fiscal), com a desvinculação do
crédito ao débito em DAU, o crédito, em princípio, se torna disponível para
restituição, sem prejuízo da competência e da iniciativa da Administração
Tributária para averiguar essa condição, como normalmente ocorre”.
O que a contribuinte vem alegando é que os objetos entre as demandas nas duas
esferas (judicial e administrativa) não são idênticos, embora ela reconheça “a
relação de PREJUDICIALIDADE (entre os processos) dantes alegada nas razões
recursais,
uma
vez
que,
se
provido
o
REsp
1.692.367,
a
irregularidade/ilegitimidade do procedimento de imputação do crédito para
extinção de outros débitos sem a anuência da RECORRENTE pode ser
escorreitamente reconhecida, hipótese em que os créditos ora em baila voltam ao
status quo ante, tornando-se disponíveis para a restituição requerida pela
RECORRENTE nesta esfera administrativa”.
Fl. 443
DF CARF MF
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De acordo com a recorrente, o presente processo administrativo tem por objeto i)
o reconhecimento do direito creditório cuja origem foi o pagamento
indevidamente realizado no âmbito do PAES, no período em que já havia sido
excluída do aludido parcelamento e, consequentemente, ii) a determinação da
restituição do importe indevido. Enquanto que o mandado de segurança tinha por
objeto a desconstituição da compensação de ofício realizada pela RFB.
Ela destaca ainda: “mais do que o simples debate sobre a disponibilidade do
crédito perquirido, o presente processo visa, essencialmente, conferir o direito de
repetição à RECORRENTE, providência esta que está fora do escopo das medidas
judiciais dantes mencionadas e tampouco poderá ser requerida pela contribuinte
em qualquer outro expediente, dado o lapso prescricional transcorrido entre o
pagamento indevido e os tempos hodiernos”.
O primeiro paradigma, Acórdão no 9101-004.530, também cuidou de caso em que
o recurso voluntário não foi conhecido em razão de concomitância.
O não conhecimento do recurso voluntário se deu pelo entendimento de que
havia ação judicial com o mesmo objeto que se pretendia discutir no processo
administrativo.
A contribuinte vinha questionando esse entendimento com a alegação de que a
existência de concomitância dependia da absoluta semelhança na causa de pedir
e perfeita identidade no conteúdo material em discussão, o que, no seu
entendimento, não ocorria.
Na esfera judicial, a contribuinte havia pleiteado o reconhecimento da não
incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre rendimentos de
aplicações financeiras. E na esfera administrativa, ela apresentou Pedido de
Restituição e Pedidos de Compensação com débitos de terceiros, utilizando
crédito decorrente de pagamento indevido desse IRRF que ela contestava
judicialmente.
Ao julgar a questão da concomitância, a Câmara Superior de Recursos Fiscais
entendeu que o não conhecimento do recurso voluntário foi equivocado.
De acordo com o referido paradigma, “ainda que se considere que o pedido de
restituição seria equivalente ao pedido apresentado judicialmente com vistas ao
reconhecimento do indébito de IRRF sobre aplicações financeiras – o que se
admite para facilitar a discussão -, o pedido de compensação, de toda a sorte, não
fora incluído naquela ação judicial”.
O paradigma destaca dispositivo legal que trata da hipótese de compensação
administrativa de direito creditório reconhecido judicialmente, no sentido de
evidenciar que essa hipótese evidencia justamente a diferença entre os objetos
do processo judicial e do processo administrativo.
De acordo com o paradigma, “não se compreende que um pedido administrativo
de compensação de determinado indébito supostamente reconhecido por decisão
Fl. 444
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judicial possa, para fins de caracterização de concomitância entre as esferas, ser
equiparado ao próprio pedido judicial de reconhecimento do indébito, como é o
caso dos autos”.
Assim, após apontar a diferença entre os objetos em discussão nas esferas judicial
e administrativa, o paradigma determinou o retorno dos autos ao colegiado a
quo, para análise das demais alegações do recurso voluntário, antes prejudicadas,
e verificação da efetiva comprovação dos requisitos legais para fins de
homologação do pedido de compensação.
O segundo paradigma, Acórdão no CSRF/03-03.460, tratou de auto de infração
para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), tendo em vista
que o contribuinte autuado (estabelecimento industrial) promoveu a saída de
produto tributado (açúcar) sem lançamento do referido imposto, com o
entendimento de que seu produto era imune em função do princípio da
seletividade previsto no artigo 153, parágrafo 3o, inciso I, da Constituição Federal.
Quando da lavratura do auto de infração supra, o crédito tributário lançado
estava com a sua exigibilidade suspensa, por força de liminar concedida em
mandado de segurança impetrado pela contribuinte, onde ela alegava a
inconstitucionalidade da exigência do IPI.
No processo administrativo, a contribuinte suscitou debate sobre classificação
fiscal, porque determinados tipos de açúcares, em função de seu teor de
polarização, estavam submetidos à alíquota zero.
O paradigma destacou que na ação judicial a contribuinte insurgiu-se contra a
exigência do IPI aduzindo a sua inconstitucionalidade por violação ao princípio da
seletividade em função da essencialidade e o desvio de finalidade do Decreto no
420/92, e que em nenhum momento foi posto ao crivo do Poder Judiciário a
classificação fiscal dos açúcares com grau de polarização igual ou superior a 99,5o.
De acordo com esse segundo paradigma:
Em suma, na esfera judicial se discute o "AN DEBEATUR", enquanto na
esfera administrativa se discute o "QUANTUN DEBEATUR". Assim, jamais
haverá conflito entre a decisão judicial e a administrativa, posto que os
objetos dos processos são completamente distintos. A diferença entre a
ação judicial e o processo administrativo é nítida e inequívoca, o que torna
inadmissível qualquer alegação de renúncia à instância administrativa, o
que importa dizer que estamos diante de matéria diferenciada.
Assim sendo, não há que se falar em abandono da esfera administrativa
com relação à matéria diferenciada, havendo a renúncia tácita, apenas com
relação ao litigado judicialmente.
[...]
Assim, é em torno dos tipos de açúcares produzidos pela Recorrente que
gira a controvérsia e, consequentemente, sobre a classificação fiscal dos
Fl. 445
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açúcares e a alíquota do IPI nas respectivas saídas é que devem as
instâncias administrativas se pronunciar.
[...]
Sintetizando seu entendimento, o paradigma defende que “o óbice para que a
instância administrativa se manifeste não decorre da simples propositura e
coexistência de processos em ambas as esferas, ele somente exsurge quando
houver absoluta semelhança na causa de pedir e perfeita identidade no conteúdo
material em discussão”.
E na sequência, após afastar o óbice da concomitância entre os processos
administrativo e judicial, o paradigma passou a apreciar as questões de mérito
sobre a classificação fiscal dos açúcares produzidos pela contribuinte autuada.
Percebe-se que os três casos apresentados contém uma relação de
prejudicialidade entre os processos judicial e administrativo, eis que um
determinado resultado do processo judicial poderia esgotar/consumir por
completo o litígio no processo administrativo.
Nos presentes autos, se a justiça confirmar que os pagamentos feitos no contexto
do parcelamento administrativo devem mesmo ser alocados ao processo de
execução fiscal, isso soluciona diretamente o processo administrativo de
restituição, pois implica necessariamente na indisponibilidade do crédito
reivindicado administrativamente.
No caso do primeiro paradigma, a confirmação judicial da incidência do Imposto
de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre rendimentos de aplicações financeiras
esvaziaria completamente qualquer debate administrativo sobre quantificação do
crédito, critério para encontro de contas, etc.
E
no
caso
do
segundo
paradigma,
o
reconhecimento
judicial
da
inconstitucionalidade do IPI esgotaria completamente a discussão administrativa
sobre a classificação fiscal dos açúcares para fins de incidência tributária.
Outro aspecto em comum entre os casos cotejados, é que, apesar da relação de
prejudicialidade, um resultado judicial diferente destes que foram acima expostos
poderia dar ensejo à análise de questões no âmbito administrativo que não
teriam sido objeto do processo judicial (p/ex: se o crédito é passível de
restituição/compensação perante a Receita Federal, em razão de sua natureza;
sua quantificação e atualização; critérios para o encontro de contas, no caso de
compensação; classificação fiscal para fins de identificação de alíquota, etc.)
Enfim, poderiam remanescer alguns temas na via administrativa que não teriam
sido tratados na via judicial.
Vê-se que essa é exatamente a linha de argumentação da contribuinte ora
recorrente, eis que ela não deixa de reconhecer a relação de prejudicialidade
entre os processos administrativo e judicial, mas aponta a preocupação de que,
caso seja judicialmente desconstituída a imputação dos pagamentos à execução
Fl. 446
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fiscal, não haveria mais tempo para ela requerer novamente a restituição dos
alegados créditos em outro expediente administrativo, em razão de prescrição.
É esse o contexto da divergência jurisprudencial suscitada, no sentido de que a
renúncia à via administrativa, em razão de concomitância, só se verifica quando
há absoluta semelhança na causa de pedir e perfeita identidade no conteúdo
material em discussão.
Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da
contribuinte.
Submeto este exame de admissibilidade ao Presidente da 3a Câmara da 1a Seção
de Julgamento do CARF.
[...]
De acordo.
Diante das considerações contidas no parecer acima, que aprovo e adoto, DOU
SEGUIMENTO ao recurso especial da contribuinte.
[...]
Os autos foram encaminhados à Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN em
19/05/2023 (fls. 411), tendo apresentado suas contrarrazões (fls. 414/427) na mesma data (fl.
428), nas quais não questiona o conhecimento do recurso especial e, no mérito, reitera os
fundamentos do acórdão recorrido e pleiteia a manutenção da decisão.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.
O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido.
A PFN não questionou o conhecimento do recurso especial em suas contrarrazões.
Não obstante, com a devida vênia ao r. despacho de admissibilidade, entendo que a
divergência alegada não se caracterizou em face dos paradigmas arrolados.
A conclusão do r. despacho foi no sentido de acatar a premissa da recorrente de
que os paradigmas trariam o entendimento de que o reconhecimento da concomitância
pressupõe a absoluta semelhança na causa de pedir e perfeita identidade no conteúdo material
em discussão na ação judicial e no processo administrativo, não bastando a existência de
prejudicialidade da ação judicial para o deslinde da discussão administrativa, verbis:
[...]
Percebe-se que os três casos apresentados contém uma relação de
prejudicialidade entre os processos judicial e administrativo, eis que um
Fl. 447
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determinado resultado do processo judicial poderia esgotar/consumir por
completo o litígio no processo administrativo.
Nos presentes autos, se a justiça confirmar que os pagamentos feitos no contexto
do parcelamento administrativo devem mesmo ser alocados ao processo de
execução fiscal, isso soluciona diretamente o processo administrativo de
restituição, pois implica necessariamente na indisponibilidade do crédito
reivindicado administrativamente.
No caso do primeiro paradigma, a confirmação judicial da incidência do Imposto
de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre rendimentos de aplicações financeiras
esvaziaria completamente qualquer debate administrativo sobre quantificação do
crédito, critério para encontro de contas, etc.
E
no
caso
do
segundo
paradigma,
o
reconhecimento
judicial
da
inconstitucionalidade do IPI esgotaria completamente a discussão administrativa
sobre a classificação fiscal dos açúcares para fins de incidência tributária.
Outro aspecto em comum entre os casos cotejados, é que, apesar da relação de
prejudicialidade, um resultado judicial diferente destes que foram acima expostos
poderia dar ensejo à análise de questões no âmbito administrativo que não
teriam sido objeto do processo judicial (p/ex: se o crédito é passível de
restituição/compensação perante a Receita Federal, em razão de sua natureza;
sua quantificação e atualização; critérios para o encontro de contas, no caso de
compensação; classificação fiscal para fins de identificação de alíquota, etc.)
Enfim, poderiam remanescer alguns temas na via administrativa que não teriam
sido tratados na via judicial.
Vê-se que essa é exatamente a linha de argumentação da contribuinte ora
recorrente, eis que ela não deixa de reconhecer a relação de prejudicialidade
entre os processos administrativo e judicial, mas aponta a preocupação de que,
caso seja judicialmente desconstituída a imputação dos pagamentos à execução
fiscal, não haveria mais tempo para ela requerer novamente a restituição dos
alegados créditos em outro expediente administrativo, em razão de prescrição.
É esse o contexto da divergência jurisprudencial suscitada, no sentido de que a
renúncia à via administrativa, em razão de concomitância, só se verifica quando
há absoluta semelhança na causa de pedir e perfeita identidade no conteúdo
material em discussão.
[...]
Não obstante, para além das diferenças fáticas entre o recorrido e os acórdãos
trazidos como paradigmas, entendo que a premissa utilizada não se sustenta no caso concreto.
Sob o ponto de vista fático, verifica-se que o acórdão recorrido cuida de situação
em que a contribuinte após ter indeferido o seu pedido de restituição de parcelas que teriam sido
pagas indevidamente em face de parcelamento (PAES) do qual já havia sido excluído, questiona a
Fl. 448
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compensação dessas parcelas pagas que teriam sido realizadas de ofício pela autoridade
administrativa.
Com efeito, os referidos créditos já haviam sido utilizados para a amortização do
saldo devedor do parcelamento que fora objeto de execução judicial pela PFN.
A determinação de compensação dessas parcelas, segundo consta do acórdão
recorrido, deu-se no âmbito do processo de execução judicial do saldo do parcelamento que fora
rescindido.
No caso, a contribuinte se insurgiu inicialmente contra tal compensação no âmbito
do processo de embargos à execução e, diante do insucesso naquele processo, impetrou de
mandado de segurança no qual alega a indevida compensação que teria sido realizada de ofício
pela administração tributária, sem a sua devida oitiva e aquiescência. Tais questionamentos são os
mesmo levados à discussão no processo administrativo de restituição.
O acórdão de primeiro grau, que foi referendado pelo acórdão recorrido, entendeu
que a restituição do crédito pleiteado estava estritamente vinculada ao objeto dos referidos
processos judiciais e que o seu deferimento dependia da solução definitiva na esfera judicial, de
sorte que haveria concomitância entre as esferas administrativa e judicial.
De outra parte, o primeiro paradigma (Acórdão no 9101-004.530), trata de pedido
de restituição, cumulado com pedido de compensação com débitos de terceiros, de IRRF sobre
aplicações financeiras da contribuinte (entidade de previdência privada) que havia sido formulado
com base em decisão liminar da sua associação de classe (Abrapp) que questionava a incidência
sobre tais receitas das suas associadas.
Neste caso, a 1a turma da CSRF considerou equivocado o entendimento do acórdão
recorrido que havia reconhecido a existência de concomitância entre a ação judicial e o pedido
administrativo por considerar que “restou demonstrado que a ação judicial ajuizada tem o mesmo
objeto do processo administrativo fiscal, o que importa desistência do recurso voluntário interposto.”
A d. relatora do r. acórdão paradigma (ex-conselheira Viviane Vidal Wagner) apontou
que ainda que se considerasse o pedido de restituição equivalente ao pedido judicial, o primeiro
incluía o pedido de compensação, não contido na ação judicial, verbis:
[,...]
É certo que o pedido administrativo objeto deste litígio compreende, além do
pedido de restituição, também o pedido de compensação, o qual não podia, à
época em que apresentado, se dissociar do pedido de restituição.
Assim, ainda que se considere que o pedido de restituição seria equivalente ao
pedido apresentado judicialmente com vistas ao reconhecimento do indébito de
IRRF sobre aplicações financeiras – o que se admite para facilitar a discussão -, o
pedido de compensação, de toda a sorte, não fora incluído naquela ação judicial.
[...] (g.n.)
Fl. 449
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A relatora apontou ainda a possível incidência do disposto no art. 170-A do CTN,
que veda a compensação de tributo discutido judicialmente antes do trânsito em julgado da ação,
o que seria incompatível com o reconhecimento de concomitância com o processo administrativo,
verbis:
[...]
Sobre o pedido de compensação a partir de decisão judicial, a Lei Complementar
no 104, de 2001, veio expressar a vedação de compensação antes do trânsito em
julgado da decisão judicial, nos seguintes termos:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Incluído pela Lcp no 104,
de 2001)
Considerou o legislador ser inviável o “aproveitamento de tributo, objeto de
contestação judicial pelo sujeito passivo” para fins de compensação, antes do
trânsito em julgado da decisão que reconhece o crédito tributário.
Ora, essa previsão não se coaduna com o reconhecimento de concomitância em
relação ao pedido de compensação administrativa que decorre justamente do
“aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo”.
Nesse sentido, não se compreende que um pedido administrativo de
compensação de determinado indébito supostamente reconhecido por decisão
judicial possa, para fins de caracterização de concomitância entre as esferas, ser
equiparado ao próprio pedido judicial de reconhecimento do indébito, como é o
caso dos autos.
[...] (g.n.)
Ou seja, enquanto no acórdão recorrido o pedido de restituição decorre
diretamente de um pagamento efetuado pela contribuinte que foi considerado indisponível pela
autoridade administrativa pelo fato de ter sido utilizado para compensação de parte de débito
decorrente do parcelamento rescindido, conforme determinado na execução judicial, seguido da
interposição de mandado de segurança na qual a contribuinte questionava a dita compensação,
no paradigma analisado, a discussão decorre de pedido de restituição/compensação apresentado
em face de decisão judicial em ação coletiva que questionava a exigibilidade do tributo (IRRF sobre
aplicações financeiras de entidade de previdência privada), sem qualquer discussão sobre a
possibilidade de restituição/compensação dos tributos retidos.
Para definir a identidade ou não dos objetos, a relatora do paradigma apontou que
ainda que se considerasse que a ação judicial compreenderia um pedido de restituição, nesta não
existia pedido de compensação, diferente da discussão administrativa. Adicionalmente apontou a
incompatibilidade do pedido de compensação com a possível ausência de trânsito em julgado da
ação que daria suporte ao pedido de restituição, que esbarraria no art. 170-A do CTN.
Fl. 450
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Certamente não são situações equiparáveis para fins de caracterização da
divergência de interpretação jurisprudencial.
No tocante ao segundo paradigma (CSRF/03-03.460), a distinção fática é ainda mais
clara.
Para além do fato de naquele processo estar-se discutindo exigência de IPI, lavrada
por meio de auto de infração, o acórdão paradigma não deixou de reconhecer uma possível
concomitância parcial entre a exigência e o processo judicial mediante o qual a contribuinte
questionava a constitucionalidade da incidência do IPI sobre seus produtos (açúcar), mas apontou
que tal fato não impediria a discussão de outros argumentos de mérito da autuação, tais como a
classificação fiscal do IPI e a alíquota incidente sobre os produto, como se extrai do voto vencedor
nesta parte, verbis:
[...]
O Recurso Especial de Divergência interposto pela Recorrente aduz,
preliminarmente, a inexistência de opção pela via judicial, questão que deve ser
analisada inicialmente.
Conforme entendimento já consolidado nas três Turmas dessa Câmara Superior,
bem como em todas as Casas dos Conselhos de Contribuintes, somente haverá
renúncia ao direito de discutir o mérito da exigência fiscal na hipótese da matéria
litigada no Poder Judiciário ser exatamente igual àquela discutida nas instâncias
administrativas.
Em outras palavras, o simples fato de o contribuinte ter ajuizado medida judicial
não significa, por si só, que está desistindo ou renunciando à via administrativa,
impondo-se assim serem conhecidas pelos Órgãos Julgadores Administrativos as
questões não suscitadas na ação judicial.
Neste diapasão, o Ato Declaratório (Normativo) COSIT n.° 03, de 14.02.1996,
expressamente reconhece, em sua alínea "b", que na hipótese de serem
diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este
terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada.
Portanto, o cerne da discussão em preliminar está em se determinar a diferença
entre o objeto do Mandado de Segurança e o desse processo administrativo, para
ao final apurar a existência de matéria diferenciada.
No Auto de Infração de fls. 01/34 está sendo exigido da Recorrente o
recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, supostamente
incidente sobre as saídas de açúcares (açúcar cristal especial extra e açúcares
refinados, conforme discriminado na diligência às fls. 3713/3714 ) fabricados pela
mesma, relativo ao período de junho de 1993 a abril de 1996, acrescido de multa
de ofício e juros de mora.
Quando da lavratura do Auto de Infração supra, o crédito tributário lançado
estava com a sua exigibilidade suspensa, por força de liminar concedida nos autos
Fl. 451
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.016 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 13827.000258/2010-14
23
do Mandado de Segurança 95.1001611-0 impetrado pela Recorrente, no qual
alega-se a inconstitucionalidade da exigência do IPI à alíquota de 18% (dezoito por
cento) incidente sobre os açúcares, com fulcro nos argumentos abaixo transcritos,
os quais foram extraídos da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 2a Vara Federal
da Seção Judiciária de Marília/SP (fls. 63/79):
[...]
De outro lado, nos argumentos de defesa em decorrência da lavratura do Auto
de Infração na hipótese do presente processo administrativo, a Recorrente vem
debatendo a classificação fiscal dos açúcares em sua Impugnação de fls.
1.456/1.470, "por possuírem estes açúcares teor de polarização igual ou superior
a 99,5°, classificam-se na sub posição 1701.99.9900 da TIPI, aprovada pelo
Decreto n.° 97.410/88, cuja alíquota correspondente é de "0%" (zero por cento),
nos termos da Nota de Subposições n.° 1 do Capítulo 17 da TIPI." (fls. 1.468).
Verifica-se, portanto, que na ação judicial a Recorrente insurgiu-se contra a
exigência do IPI aduzindo a sua inconstitucionalidade por violação ao princípio da
seletividade em função da essencialidade e o desvio de finalidade do Decreto n.°
420/92.
Em nenhum momento, como se depreende das peças acostadas a estes autos,
foi posto ao crivo do Poder Judiciário a classificação fiscal dos açúcares com grau
de polarização igual ou superior a 99,5°.
Ou seja, a mencionada medida judicial visa, tão somente, a declaração de
inexistência de relação jurídica entre a ora Recorrente e a União Federal, que a
desobrigue ao recolhimento do IPI sob o prisma dos aspectos constitucionais da
exação, os quais não podem ser apreciados pela autoridade administrativa em
virtude do princípio da legalidade. A ação mandamental não discute valores.
Por sua vez, na esfera administrativa discute-se questões outras atinentes a
aspectos processuais (inexistência de renúncia e realização de perícia), e a
quantificação de valores (em face de alíquota e da aplicação da IN 67/98).
Em suma, na esfera judicial se discute o "AN DEBEATUR", enquanto na esfera
administrativa se discute o "QUANTUN DEBEATUR". Assim, jamais haverá
conflito entre a decisão judicial e a administrativa, posto que os objetos dos
processos são completamente distintos. A diferença entre a ação judicial e o
processo administrativo é nítida e inequívoca, o que torna inadmissível qualquer
alegação de renúncia à instância administrativa, o que importa dizer que estamos
diante de matéria diferenciada.
Assim sendo, não há que se falar em abandono da esfera administrativa com
relação à matéria diferenciada, havendo a renúncia tácita, apenas com relação ao
litigado judicialmente.
Ressalte-se, outrossim, que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em
Ribeirão Preto também corrobora que as matérias discutidas na via judicial e na
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DF CARF MF
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via administrativa são diferentes, conforme se conclui do trecho abaixo transcrito,
extraído da decisão de primeira instância administrativa (fls. 3.726):
"De inicio, cumpre-me esclarecer que no caso vertente existe, de um , lado,
uma questão superveniente, controvertida judicialmente, relativa à
incidência do IPI sobre as saídas de açúcar a 18%; e de outro, a questão
relativa ao grau de polarização do açúcar, que sendo igual ou superior ao
limite estabelecido na nota de subposição n.° 1 do Capítulo 17, da TIPI/88,
determina a classificação do produto sob o código 1701.990.9900 (0%).
Destarte, afasto de plano a possibilidade da aplicação integral e imediata do
previsto no ADN n.° 03/96, uma vez que a última questão suscitada está
sendo discutida tão-somente na esfera administrativa."
Assim, é em torno dos tipos de açúcares produzidos pela Recorrente que gira a
controvérsia e, consequentemente, sobre a classificação fiscal dos açúcares e a
alíquota do IPI nas respectivas saídas é que devem as instâncias administrativas se
pronunciar.
[...] (g.n.)
Portanto, é nítida a distinção entre a discussão do segundo paradigma e do
recorrido, visto que naquele caso julgado pelo outro colegiado do CARF é certa a discussão de
matérias de fato absolutamente distintas da discussão levada ao Poder Judiciário, ao contrário do
presente em que a discussão em torno da existência de crédito disponível para a restituição é
exatamente a mesma feita em juízo em face do seu aproveitamento na execução judicial e ao
questionamento desta possibilidade (de compensação pela autoridade administrativa) em sede de
mandado de segurança.
Assim, entendo que, também, o segundo paradigma não se presta para a
caracterização da divergência alegada pela recorrente no sentido de que o reconhecimento da
concomitância pressupõe a absoluta semelhança na causa de pedir e perfeita identidade no
conteúdo material em discussão na ação judicial e no processo administrativo, mesmo porque não
se pode extrair dos paradigmas arrolados tal conclusão.
Por todo o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da
contribuinte.
Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 453
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