Tribunal: CARF
Processo: 13005.721789/2011-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO. FALHA NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. FALTA DE QUALIFICAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA SANEAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.
Intimado a sanear o vício de representação processual, de acordo com o exigido no inciso II do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, não houve manifestação do interessado, de modo que não se conhece do recurso do sujeito passivo solidário.
ILEGITIMIDADE DO SUJEITO PASSIVO PRINCIPAL PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO NO INTERESSE DE SÓCIOS. DECISÃO DO STJ NA SISTEMÁTICA DO ARTIGO 543C DO CPC.
A pessoa jurídica não tem legitimidade para representar nenhum dos sócios pessoas físicas arrolados como responsáveis solidárias, posicionamento exarado pelo STJ nos autos do Recurso Especial n° 1.347.627 (Relatoria do Ministro Ari Pargendler - DJe de 21/12/23013), exarado na sistemática do art. 543C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.
PAGAMENTOS DE DESPESAS DE TERCEIROS. FALTA DE INVESTIGAÇÃO DO FISCO PARA COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
É dever do sujeito passivo a comprovação, com documentos hábeis e idôneos, a identificação e a comprovação dos destinatários e o motivo de pagamentos não escriturados constatados pela Fiscalização.
INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DOLO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO ADMINISTRADOR. EXONERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N° 130.
Mesmo em se tratando de ilícito no qual se constata a responsabilidade pessoal dos administradores, de acordo com o artigo 135 do CTN, não se pode eximir a sujeição passiva da pessoa jurídica, conforme inteligência da Súmula CARF vinculante n° 130.
MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL COM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. EXTRATO BANCÁRIO COMO PROVA DA INCOMPATIBILIDADE.
O extrato bancário é um documento emitido pelas instituições financeiras para demonstrar ao titular da conta bancária os lançamentos realizados a débito e a crédito e o saldo, para fins de conhecimento e acompanhamento pelo seu titular. É com base no extrato bancário que a empresa faz a conciliação dos lançamentos da conta banco da contabilidade, portanto é um documento que fundamenta os lançamentos havidos na contabilidade, dvendo ser mantido para fins de comprovação dos lançamentos contábeis, nos termos do inciso III do artigo 527 do RIR/99.
ARTIGO 42 DA LEI 9.430. CONTRARIEDADE COM O DISPOSTO NO ARTIGO 142 DO CTN. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em ilegalidade do artigo 42 da lei n° 9.430/96 ou tampouco que este dispositivo legal contraria o determinado no artigo 142 do CTN, eis que este dispositivo legal estabelece a competência da autoridade administrativa para constituição do crédito tributário. Foi o Auditor Fiscal, autoridade competente quem lavrou o Auto de Infração, com base em disposição expressa na lei, artigo 42 da lei n° 9.430/96. Correto, portanto, o procedimento adotado pela Autoridade Fiscal que intimou a Recorrente a comprovar a origem dos depósitos efetuados nas suas contas bancárias. Por não ter comprovado a origem dos recursos depositados em contas bancárias de susa titularidade, correta a aplicação da presunção de omissão de receita, nos exatos termos do artigo 42 da Lei n° 9.430/96.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. VÍCIO E ERROS. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
O arbitramento foi decorrente da constatação pela autoridade fiscal que a escrituração contábil continha indícios de fraude, vícios e erros, sobejamente demonstrados no processo, que a tornavam imprestável para a determinação do lucro real ou identificação da efetiva movimentação financeira, conforme dispunha o artigo 520 do RIR/99, então vigente.
RECEITA CONTABILIZADA E NÃO DECLARADA. OMISSÃO DE RECEITA.
A autoridade fiscal constatou receitas escrituradas e declaradas à Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, mas não declaradas ao FISCO federal.
FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE PAGAMENTOS EFETUADOS. PAGAMENTOS DE DESPESA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITA..
A confissão de que os pagamentos não escriturados foram de despesas de terceiros já seria suficiente para considerar como omissão de receita. Os documentos apresentados pelo sujeito passivo não são hábeis, idôneos e convergentes com os pagamentos realizados.
SUPRIMENTO DE CAIXA REALIZADA POR SÓCIOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA ENTREGA DE RECURSOS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITA.
O sujeito passivo não comprovou a origem dos recursos depositados em contas bancárias de sua titularidade, alegou, mas não comprovou que a movimentação financeira pertenciam a pessoa física representante de sua ex-sócia.
REVENDA DE COMBUSTÍVEL. TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA INFRAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. IMPOSSIBILIDADE.
O argumento da Recorrente que não se poderia caracterizar omissão de receita da atividade operacional porque a atividade da Recorrente é a venda de combustível, e na sistemática de substituição tributária é tributada na origem, não é hábil para afastar os lançamentos por omissão de receita. A substituição tributária se refere a tributação sobre o consumo (ICMS), de competência dos estados, e não tem a ver com a tributação sobre lucro, de competência da União.
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. COMPROVAÇÃO.
A multa de ofício duplicada foi aplicada com base no artigo 44, Inciso I, § 1°, da Lei n° 9.430/96, por terem sido constatados pela Autoridade Fiscal e sobejamente comprovados ao longo de todo o processo a prática dolosa de fraude e sonegação previstas nos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/64.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ART. 8o DA LEI N° 14.689/23. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%.
Com base na retroatividade benigna, art. 106, II, c do CTN e do artigo 8o da Lei n° 14.689/23, a multa qualificada que fora aplicada no percetual de 150%, de acordo com a regra vigente à época do lançamento, deve ser reduzida para o percentual de 100%.
CSLL, PIS E CONFINS. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Os autos de infração de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e Contribuição para o Programa de Integração Social foram decorrentes dos mesmos fatos que ensejaram o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, aplicando-se o que foi decido em relação ao mérito relativo àquele tributo.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13005.721789/2011-07
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-007.049 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de março de 2024
Recorrente
POSTO CHIMARRAO DO BRASIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO. FALHA NA REPRESENTAÇÃO
PROCESSUAL. FALTA DE QUALIFICAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO DE
INTIMAÇÃO PARA SANEAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO.
Intimado a sanear o vício de representação processual, de acordo com o
exigido no inciso II do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, não houve
manifestação do interessado, de modo que não se conhece do recurso do
sujeito passivo solidário.
ILEGITIMIDADE
DO
SUJEITO
PASSIVO
PRINCIPAL
PARA
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO NO INTERESSE DE SÓCIOS. DECISÃO
DO STJ NA SISTEMÁTICA DO ARTIGO 543C DO CPC.
A pessoa jurídica não tem legitimidade para representar nenhum dos sócios
pessoas físicas arrolados como responsáveis solidárias, posicionamento
exarado pelo STJ nos autos do Recurso Especial n° 1.347.627 (Relatoria do
Ministro Ari Pargendler - DJe de 21/12/23013), exarado na sistemática do art.
543C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.
PAGAMENTOS
DE
DESPESAS
DE
TERCEIROS.
FALTA
DE
INVESTIGAÇÃO
DO
FISCO
PARA
COMPROVAÇÃO
DOS
PAGAMENTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
É dever do sujeito passivo a comprovação, com documentos hábeis e idôneos,
a identificação e a comprovação dos destinatários e o motivo de pagamentos
não escriturados constatados pela Fiscalização.
INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DOLO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO
ADMINISTRADOR.
EXONERAÇÃO
DA
PESSOA
JURÍDICA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N° 130.
Mesmo em se tratando de ilícito no qual se constata a responsabilidade pessoal
dos administradores, de acordo com o artigo 135 do CTN, não se pode eximir a
sujeição passiva da pessoa jurídica, conforme inteligência da Súmula CARF
vinculante n° 130.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13005.721789/2011-07
Fl. 1650
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA
INCOMPATÍVEL
COM
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. EXTRATO BANCÁRIO COMO PROVA
DA INCOMPATIBILIDADE.
O extrato bancário é um documento emitido pelas instituições financeiras para
demonstrar ao titular da conta bancária os lançamentos realizados a débito e a
crédito e o saldo, para fins de conhecimento e acompanhamento pelo seu
titular. É com base no extrato bancário que a empresa faz a conciliação dos
lançamentos da conta “banco” da contabilidade, portanto é um documento que
fundamenta os lançamentos havidos na contabilidade, dvendo ser mantido para
fins de comprovação dos lançamentos contábeis, nos termos do inciso III do
artigo 527 do RIR/99.
ARTIGO 42 DA LEI 9.430. CONTRARIEDADE COM O DISPOSTO NO
ARTIGO 142 DO CTN. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em ilegalidade do artigo 42 da lei n° 9.430/96 ou tampouco
que este dispositivo legal contraria o determinado no artigo 142 do CTN, eis
que este dispositivo legal estabelece a competência da autoridade
administrativa para constituição do crédito tributário. Foi o Auditor Fiscal,
autoridade competente quem lavrou o Auto de Infração, com base em
disposição expressa na lei, artigo 42 da lei n° 9.430/96. Correto, portanto, o
procedimento adotado pela Autoridade Fiscal que intimou a Recorrente a
comprovar a origem dos depósitos efetuados nas suas contas bancárias. Por não
ter comprovado a origem dos recursos depositados em contas bancárias de susa
titularidade, correta a aplicação da presunção de omissão de receita, nos exatos
termos do artigo 42 da Lei n° 9.430/96.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. VÍCIO E ERROS. ARBITRAMENTO DO
LUCRO.
O arbitramento foi decorrente da constatação pela autoridade fiscal que a
escrituração contábil continha indícios de fraude, vícios e erros, sobejamente
demonstrados no processo, que a tornavam imprestável para a determinação do
lucro real ou identificação da efetiva movimentação financeira, conforme
dispunha o artigo 520 do RIR/99, então vigente.
RECEITA CONTABILIZADA E NÃO DECLARADA. OMISSÃO DE
RECEITA.
A autoridade fiscal constatou receitas escrituradas e declaradas à Secretaria da
Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, mas não declaradas ao FISCO
federal.
FALTA
DE
ESCRITURAÇÃO
DE
PAGAMENTOS
EFETUADOS.
PAGAMENTOS DE DESPESA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL.
OMISSÃO DE RECEITA..
A confissão de que os pagamentos não escriturados foram de despesas de
terceiros já seria suficiente para considerar como omissão de receita. Os
Fl. 1651
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

documentos apresentados pelo sujeito passivo não são hábeis, idôneos e
convergentes com os pagamentos realizados.
SUPRIMENTO DE CAIXA REALIZADA POR SÓCIOS. FALTA DE
COMPROVAÇÃO
DA
EFETIVA
ENTREGA
DE
RECURSOS.
PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITA.
O sujeito passivo não comprovou a origem dos recursos depositados em contas
bancárias de sua titularidade, alegou, mas não comprovou que a movimentação
financeira pertenciam a pessoa física representante de sua ex-sócia.
REVENDA DE COMBUSTÍVEL. TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITIÇÃO
TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA INFRAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA.
IMPOSSIBILIDADE.
O argumento da Recorrente que não se poderia caracterizar omissão de receita
da atividade operacional porque a atividade da Recorrente é a venda de
combustível, e na sistemática de substituição tributária é tributada na origem,
não é hábil para afastar os lançamentos por omissão de receita. A substituição
tributária se refere a tributação sobre o consumo (ICMS), de competência dos
estados, e não tem a ver com a tributação sobre lucro, de competência da
União.
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. COMPROVAÇÃO.
A multa de ofício duplicada foi aplicada com base no artigo 44, Inciso I, § 1°,
da Lei n° 9.430/96, por terem sido constatados pela Autoridade Fiscal e
sobejamente comprovados ao longo de todo o processo a prática dolosa de
fraude e sonegação previstas nos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/64.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ART. 8o DA
LEI N° 14.689/23. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO PARA
100%.
Com base na retroatividade benigna, art. 106, II, “c” do CTN e do artigo 8o da
Lei n° 14.689/23, a multa qualificada que fora aplicada no percetual de 150%,
de acordo com a regra vigente à época do lançamento, deve ser reduzida para o
percentual de 100%.
CSLL, PIS E CONFINS. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Os autos de infração de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido,
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e Contribuição para o
Programa de Integração Social foram decorrentes dos mesmos fatos que
ensejaram o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, aplicando-se
o que foi decido em relação ao mérito relativo àquele tributo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, (i) em não
conhecer do recurso voluntário apresentado por Bayard Ollé Fischer dos Santos; (ii) em conhecer
parcialmente do recurso voluntário apresentado por Posto Chimarrão do Brasil Ltda-ME,
deixando de conhecer das alegações relacionadas à responsabilidade tributária do sócio Rodrigo
Fl. 1652
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Fischer; e, (iii) em relação à parcela conhecida, em rejeitar a preliminar de cerceamento do
direito de defesa, e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas, para
reduzir o valor da multa de ofício qualificada ao percentual de 100% (cem por cento), nos termos
do relatório e voto do relator. A conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó votou pelas
conclusões do relator quanto ao não conhecimento do recurso voluntário apresentado por Bayard
Ollé Fischer dos Santos.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama,
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Savio Salomão de Almeida Nóbrega,
Miriam Costa Faccin (suplente convocada), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente)
Relatório
O presente processo decorre de Auto de Infração com exigência de R$ 448.755,02
de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), R$ 556.303,45de Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL), R$ 110.934,20 de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins) e R$ 24.035,84 de Contribuição para o Programa de Integração Social (Pis),
incluindo multa de ofício de 150% e juros moratórios, relativos aos anos-calendário 2006, 2007 e
2008.
O lançamento decorre do arbitramento do lucro por falhas na escrita contábil e
fiscal e omissão de receita decorrente de falta de comprovação da origem dos depósitos
bancários e de pagamentos efetuados e não escriturados.
Reproduzo excerto do acórdão que detalha as infrações:
O contribuinte apresentou declarações de rendimentos com todos os campos
zerados nos anos-calendário 2006 (fls. 168 a 179) e 2007 (fls. 180 a 193). Essas
declarações indicavam opção pela tributação consoante a sistemática do lucro
presumido.
Quanto ao ano-calendário 2008 (fls. 194 a 202), o interessado declarou-se
imune relativamente ao IRPJ. De fato, entretanto, o contribuinte auferiu receitas
nos três períodos e as reconheceu na escrita (fls. 4, 7 e 8).
No curso da fiscalização, os agentes do fisco solicitaram diversos documentos,
dentre os quais a escrita comercial e os extratos bancários. Ao cotejar os dois
últimos, as autoridades administrativas identificaram omissões na escrita
comercial. Em razão disso, houve a solicitação de esclarecimentos objeto das
intimações constantes das folhas 156/7 e 162/3. Confira-se trecho da intimação
levada a efeito no dia 27 de junho de 2011 (fl. 162):
Fl. 1653
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

“1 – No período de 2008 a empresa registrou na conta caixa de sua
contabilidade a emissão de diversos cheques dos quais não encontramos
contrapartida de pagamentos efetuados e/ou seus favorecidos.
A empresa deverá justificar por escrito e anexar os documentos emitidos
pelos favorecidos dos pagamentos. Anexamos à presente intimação um
demonstrativo em duas páginas onde relacionamos os cheques emitidos
sem pagamentos correspondentes.
2 – No período de 27 de março a 15 de julho de 2008 a empresa não
registrou movimento econômico em suas atividades.
Especialmente em relação a este período a empresa deverá justificar,
com documentos hábeis e idôneos, a movimentação efetuada em suas
conta bancárias, a origem do numerário dos depósitos e os favorecidos
dos cheques emitidos.”
Confira-se parte da resposta oferecida em 11 de julho de 2011 (fl. 167):
“1) Sobre os cheques do Banco Sicredi relacionados: o administrador
somente apresentou para contabilização as cópias de cheques, sem
contrapartida.
Não foi apresentada nenhuma justificativa para a emissão dos mesmos.
Sobre os cheques do Banco Bradesco, a emissão era feita pelo
administrador Bayard Ollé Santos Fischer, que nunca apresentou nem
cópia de cheque nem justificativa para a emissão.
Sobre o lançamento em 30/05/2008 no Banco Bradesco, no valor de R$
53.570,86, ocorre que o responsável por esta conta não entregava todos
os extratos para que fossem contabilizados. Esta lançamento foi feito
para regularizar o saldo contábil desta conta, por motivo de lacuna entre
os extratos apresentados.”
Diante de uma escrita que não refletia a movimentação financeira da sociedade,
bem como do registro de transações reiteradas e habituais sem a identificação
dos favorecidos pelos pagamentos efetuados (fl. 6), os agentes do fisco
adotaram a sistemática do lucro arbitrado prevista nos arts. 530 e 532 do
Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, o Regulamento do Imposto de Renda
(RIR/99).
A base de cálculo foi, inicialmente, aquela registrada nos livros comerciais
(resumida no quadro das folhas 7 e 8). Às receitas contabilizadas foram
agregadas outras, que restaram identificadas em função de depósitos de origem
não comprovada e de pagamentos não escriturados. Passo a detalhar essas
receitas.
A fiscalização identificou na escrita o registro de empréstimos que teriam sido
concedidos pelo sócio uruguaio Munster Trading Corp. Sociedad Anônima. O
valor total hipoteticamente emprestado montou R$ 934.600,33. Examinada a
movimentação financeira, restou comprovado que os valores não tinham origem
no sócio uruguaio, mas em “empresas nacionais, de pessoas físicas ou de
depósitos em cheques, não oriundos da sócia Munster Trading Corp. Sociedad
Anônima” (fl. 8). Os ingressos se deram, a maior parte, por via da conta
bancária mantida pelo contribuinte perante o Banco Bradesco, mais
Fl. 1654
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

especificamente em conta mantida junto à agência da instituição financeira
localizada à rua Dr. Florêncio Ygartua em Porto Alegre, RS. O contribuinte,
intimado a respeito, informou que a “conta no Bradesco era movimentada pelo
Sr. Bayard Ollé Fischer dos Santos, que nunca teria apresentado cópias dos
cheques ou justificativas para as emissões” (fl. 9). Como o interessado,
intimado, não comprovou a origem dos recursos, a fiscalização, forte nos termos
dos arts. 282 e 287 do RIR/99, considerou-os receita omitida, agregando-os à
base de cálculo. As receitas omitidas restaram submetidas ao percentual de
arbitramento mais elevado, que é o de serviços, atividade exercida pelo
contribuinte, consoante disposto no art. 24, § 1o, da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995.
Os agentes do fisco identificaram diversos cheques emitidos pelo contribuinte
(saídas efetivas de numerário das contas bancárias) que não estavam
contabilizados ou que a contabilização não apontava o beneficiário. Instado a
comprovar as referidas movimentações financeiras, o interessado apresentou
notas fiscais de aquisição de bens para a sua atividade, esclarecendo que em
relação aos demais (parte dos cheques não justificada) “aguardava retorno dos
antigos administradores” (fl. 10). A fiscalização, mesmo diante da resposta
oferecida pelo contribuinte, foi adiante, identificando que “grande parte se
destinavam a pagamentos à Petrobrás e Peteba” (fl. 11), deixando claro quem
era Peteba.
Confira-se (fl. 11):
“Apurou-se que Peteba era outro posto de abastecimento de
combustíveis localizado em Encantado que, de acordo com os contratos
sociais apresentados, de direito, não seria de propriedade do sujeito
passivo, mas a toda evidência, por ele era operado, tal a freqüência e
valores dos pagamentos, sem que fosse registrada corretamente a
movimentação financeira.”
Assim, como o interessado não escriturou os pagamentos, a fiscalização
considerou esse fato como omissão de receitas, tendo em vista os termos do art.
281 do RIR/99. A omissão restou mensurada com base nos “cheques cujos
valores eram superiores aos pagamentos registrados na contabilidade
descontando os valores dos pagamentos identificados na contabilidade,
conforme Anexo III” (fl. 11).
No lançamento houve a exigência de multa de ofício duplicada (150%) em
relação a todos os tributos “tendo em vista a conduta do contribuinte de não
informar a totalidade de suas receitas nas declarações de rendimentos entregues
ao Fisco durante anos consecutivos, (zerando seus campos ou indicando ser
imune ao IRPJ), o que denota o elemento subjetivo da prática dolosa e enseja a
aplicação de multa agravada pela ocorrência de sonegação e fraude” (fl. 13). O
norma aplicada foi o art. 44, I, § 1o, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007.
Os
conceitos
de
sonegação
e
fraude
estão
legalmente
definidos,
respectivamente, nos arts. 71 e 72 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964.
O ato administrativo contemplou, também, a responsabilidade solidária dos
sócios e administradores tendo em vista a prática de atos com excesso de
poderes ou infração à lei nos termos do art. 135, III, da Lei no 5.172, de 25 de
Fl. 1655
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN). Excepcionaram,
exclusivamente, o administrador Rogério Fischer.
Foram lavrados Termos de sujeição passiva solidária contra os sócios e
administradores Rodrigo Fischer, Davi Cristiano Dannebrock, Luiz Antonio Villa e Bayard Ollé
Fischer dos Santos com fundamento no inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
A DRJ relata que o sujeito passivo apresentou impugnação (juntada às e-fls. 568 a
622) com os seguintes argumentos:
O impugnante abre sua manifestação reclamando do efeito confiscatório,
constitucionalmente vedado, do arbitramento.
Protesta, também, pelo dever do fisco investigar a entrada e saída de recursos do
país frente aos empréstimos concedidos ao impugnante por sociedade uruguaia.
Defende que a movimentação financeira levada a efeito por via da conta
bancária mantida perante o banco Bradesco era de responsabilidade exclusiva
do ex-sócio Bayard Ollé Fischer dos Santos, que teve por meta “lavar e dar
origem as remessas advindas da sus profissão como médico, junto ao Instituto
de Andrologia” (fl. 570).
Alega que a presunção de omissão de receita fere direitos fundamentais do
contribuinte.
Quanto aos cheques pagos sem destinatário, afirma que seriam , em boa parte
(R$ 685 mil), destinados à Rede Peteba. O contribuinte junta cópias das
duplicatas pagas em favor da Rede Peteba, protestando pela investigação
perante o terceiro (Rede Peteba). Confira-se (fl. 570):
“Em tempo, não pode o contribuinte arcar por aquilo que não lhe
compete provar. A Receita tem o dever de solicitar inclusive
documentação contábil de terceiro a fim de comprovar inequivocamente
eventual existência de omissão de receita o que, gize-se, não é o presente
caso, visto que se comprova a destinação dos cheques pagos na compra
de combustível da Rede Peteba, conforme duplicatas em anexo. A
comprovar os demais cheques, basta mero ofício ao guardião dos livros
daquela rede, a fim de se apurar que os demais cheques também estão
embasados nas duplicatas daquele posto.”
Afirma que os administradores anteriores se negaram a fornecer a
documentação contábil, fato que dificultou o oferecimento dos documentos ao
fisco.
O contribuinte, então, elenca todas as notas fiscais de compra de combustível
por ano (2006, 2007 e 2008, fls. 627, 632 e 636, respectivamente). Depois,
compara essas compras com o resultado apurado nos seus livros comerciais,
indicando que o lucro seria compatível com as compras e consequentes vendas,
tendo em vista que a Petrobrás Distribuidora S/A é a única fornecedora (fl.
572).
Defende, então, a ilegitimidade passiva dos sócios Rodrigo e Rogério Fischer.
O primeiro por se ter ingressado na sociedade em maio de 2010, consoante
alteração contratual no 4. O segundo já teve sua exclusão do pólo passivo
Fl. 1656
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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reconhecida pelo fisco. Alega, ainda, que o Posto Chimarrão não sucedeu
tributariamente o agente da omissão, posto que a “omissão de receitas que foge
à operacionalidade do fundo de comércio” (fl. 573). Indica, mais uma vez, os
resultados de Munster Trading do Brasil Ltda. consoante livros comerciais.
Deseja seja reconhecida a responsabilidade de Bayard Ollé Fischer dos Santos e
David Danebroch, anteriores administradores. O Posto Chimarrão não deveria
constar do pólo passivo da exigência.
Defendeu a aplicabilidade ao caso da regra constante do art. 133 do CTN, ou
seja, que no caso dos autos teria havido simples aquisição do fundo de comércio
consubstanciado em posto de gasolina que comercializa combustíveis. O
impugnante defende a responsabilidade de Bayard Ollé Fischer dos Santos, que
seria o proprietário da sociedade uruguaia Munster Trading Sociedad Anônima.
Retomou a obviedade das suas receitas, decorrentes de compras diretas perante
a Petrobrás, para afirmar que as receitas omitidas não decorreram do negócio
por ela explorado. As presunções fiscais seriam um abuso. Demonstra, com
dados econômicos, a evolução da sua receita e da consequente carga tributária.
Os valores estranhos ao negócio entraram na sociedade por via de empréstimos
concedidos pelo sócio uruguaio. Mais adiante, esses mesmos valores retornaram
ao emprestador. O fisco deveria ter aprofundado seus exames, porquanto os
extratos bancários são claros a esse respeito (fl. 580). Os valores são da pessoa
física (Bayard Ollé Fischer dos Santos) e não da sociedade. Como poderia a
pessoa jurídica comprovar depósitos que não lhe dizem respeito? O fisco
deveria ter rastreado a origem dos depósitos.
O pessoa jurídica não tem legitimidade para figurar no pólo passivo da
exigência, posto que “o sucessor só responde por atos exclusivamente
praticados pela pessoa jurídica que estiver adquirindo, mas, jamais, por atos
praticados em nome da pessoa física dos seus sócios” (fls. 579 e 580).
Defendeu, então, inutilidade dos extratos bancários, nos seguintes termos (fl.
582/3):
“Os extratos não são documentos no sentido legal do termo. Não há lei
que obrigue o contribuinte a conservá-los. Aliás, desses papéis
invariavelmente consta a expressão “extrato para simples conferência”,
o que por si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações
nem gera direitos. Tanto assim, que se alguém tiver um lançamento em
seu extrato feito de forma equivocada, isso não o transforma em credor
ou devedor da quantia lançada.
É consagrada a idéia de que as pessoas jurídicas não fazem
contabilidade com base em extratos, mas tão somente através de
documentos, sejam cópias de cheque, comprovantes de depósito, avisos
de lançamento, etc.”
O contribuinte entende que apresentou todos os documentos que lhe foram
solicitados, não sendo cabível o lançamento, consoante previsto nos arts. 841 e
844 do RIR/99.
Os arts. 904, 911 e 927 do RIR/99 não obrigam o sujeito passivo a apresentar
extratos bancários. Ademais, se houvesse essa obrigação, ela estaria voltada ao
procurador da ex-sócia uruguaia (Munster Trading Sociedad Anônima). Da
Fl. 1657
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

mesma forma, a obrigação constante do art. 928 do RIR/99 não se confunde
com a “de entregar extratos bancários ou comprovar supostos depósitos” (fl.
585).
Resume assim seu ataque (fls. 585/6):
“Proceder auto de infração contra sucessora do fundo de comércio a
valores atinente a movimentação que não fazia parte da contabilidade da
empresa adquirida é promover verdadeiro confisco, colidindo com o
artigo 150, IV da CF/88.
Assim, forte no artigo 133, do CTN, bem como no artigo 5o, 150, IV e 170
da Constituição Federal, bem como, 841, 844, 904, 911, 927 e 928 do
vigente Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99), requer
seja excluída da base de lançamento os valores movimentados pelo
procurador da ex-sócia Munster Trading Sociedad Anônima, senhor
Bayard Fischer dos Santos, que giravam na pessoa jurídica sob rubrica
“empréstimos sócios”, devendo ser recalculada a base da autuação,
redirecionando tal autuação à ex-sócia Munster Trading Sociedad
Anônima e para o seu procurador no Brasil, senhor Bayard Fischer dos
Santos.”
Alega que valores oriundos de Bayard Ollé Fischer dos Santos ingressavam na
sociedade por meio de empréstimos, não se tendo idéia da origem desses
valores. Não se tratava, na realidade, de empréstimos, mas “dinheiro oriundo da
pessoa física de Bayard Fischer dos Santos” (fl. 587). O depósito era feito em
conta mantida perante o banco Bradesco. Mais adiante esses valores eram
repassados para a conta mantida perante o banco Sicredi. Essas contas eram da
antiga proprietária do posto contribuinte. Os valores, por óbvio, não diziam
respeito à atividade operacional do posto de gasolina. Se alguma sonegação
houve, foi na pessoa física, não cabendo essa imputação ao contribuinte (fl.
587). Indica que a fraude levada a efeito pelo então procurador da Munster
Trading do Brasil Ltda. era tão grosseira que ele fazia constar de uma única
folha de papel recibos da quitação parcial do empréstimo com datas distantes
quase dois anos (fls. 877 a 885, em especial a primeira). Seriam , portanto,
documentos “fabricados”. E arremata: “são questões que o Fisco deve buscar
junto aos ex-sócios” (fl. 588). Esses elementos conduziriam a que a fiscalização
investigasse a pessoa física do procurador do ex-sócio, e não o impugnante.
Ainda quanto aos pretensos empréstimos, o interessado reclama da fiscalização
que não diligenciou perante do Banco Central do Brasil para verificar a
efetividade da movimentação internacional de recursos.
O impugnante aponta que não existe a obrigatoriedade da entrega de extratos
bancários. Como ninguém é obrigado a nada que não esteja previsto em lei, a
exigência além de ilegal é inconstitucional por força dos arts. 5o e 37 da Carta
Magna. O art. 911 do RIR/99 trata da escrita, não abrangendo os extratos
bancários. A exigência em pauta violaria o Decreto no 1.171, de 22 de junho de
1994, que trata do Código de Ética do Servidor Público Civil do Poder
Executivo Federal. Ademais, se o contribuinte não sabia da movimentação
financeira levada a efeito pelo procurador da ex-sócia, como pode ilegalmente
ser compelido a justificá-las, sofrendo a inferência de omissão de receitas? É
dever do fisco provar a omissão de receitas e não do contribuinte, que não teria
“como adivinhar o real propósito sobre movimentações transitórias ocorridas
antes da aquisição do negócio” (fl. 591).
Fl. 1658
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Cabe os fisco o ônus da prova do fato gerador. Os depósitos só serviriam para
lastrear o lançamento se restassem confirmados por outros elementos. Ademais,
a quebra do sigilo bancário somente é admissível quando autorizada judicial,
sendo inadmissível a prova ilícita (art. 5o, LVI, da Constituição Federal). Isso,
por si só, torna nulo o auto de infração. O contribuinte junta doutrina e
jurisprudência em seu favor.
Mais adiante, o impugnante defende que os valores exigidos não lhe dizem
respeito, uma vez que o posto de gasolina teria recolhido os tributos que lhe
tocavam. Realiza vários cálculos financeiros com esse desiderato. Aponta,
ainda, que identificou as saídas de recursos “para pagamento de duplicatas
emitidas pela Rede Peteba de Postos, por compra de combustível” (fl. 601).
Teria ocorrido um simples erro formal na escrita, que não indicou os
destinatários dos cheques. A amostragem efetuada pelo contribuinte atingiu R$
685.901,19 do valor apurado pela fiscalização (R$ 5.489.613,91 – fls. 21 a 24).
Afirma, ainda, o seguinte quanto aos elementos por ele (contribuinte) obtidos
(fl. 604):
“Notar que o ano de 2007 a empresa não conseguiu alcançar a
documento junto a administração do Posto Peteba, contudo, pela
verossimilhança das provas juntadas, é necessário que a própria Receita
oficie aquele Rede de Postos a apresentarem as duplicatas referentes aos
meses de novembro de 2006 a novembro de 2007.”
Segundo o impugnante, o ônus da prova é sempre do fisco, não sendo viável
que ele responda por fatos anteriores à aquisição do fundo de comércio ínsito ao
posto de gasolina. Uma lei ordinária (art. 42 da Lei no 9.430, de 1996) não
poderia contrariar uma lei complementar (art. 142 do CTN), não poderia
inverter o ônus da prova que seria sempre do fisco. Esse seria o sentido da
súmula 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos. Somente a aquisição de
disponibilidade econômica ou jurídica de renda, devidamente comprovada pelo
fisco, pode dar ensejo à tributação.
Frente aos termos do art. 6o da Lei no 8.021, de 12 de abril de 1990, em especial
do seu § 6o, que determina a consideração no lançamento da modalidade de
arbitramento que mais beneficie o contribuinte. Em outras palavras, ele deseja
que o arbitramento seja efetuado com base em sinais exteriores de riqueza, e
não com base em depósitos bancários.
Após, elenca diversas garantias constitucionais que teriam sido vilipendiadas:
direito de propriedade, vedação do tributo com efeito de confisco, legalidade e
isonomia tributárias. Refere, também, que nenhuma das hipóteses ensejadoras
do arbitramento (saldo credor de caixa, falta de escrituração de pagamentos ou
manutenção de obrigações pagas ou inexigíveis no passivo) restou comprovada
nos autos. Por tal motivo, a autuação seria um equívoco. Refere farta
jurisprudência.
O contribuinte indica ter apurado prejuízos por via da sua escrita comercial em
todos os períodos objeto do lançamento (fls. 616/7), bem como bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL negativas (fl. 618).
Por fim, ataca a inconstitucionalidade e abusividade da multa de 150%.
Fl. 1659
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Primeiro por não ter restado comprovada a sonegação. Depois, por ter sido
comprovado que as receitas efetivas do negócio (posto de gasolina) são
inferiores às arbitradas. Além disso, a aplicação da multa de 150% sobre fato
não provado conduziria ao confisco patrimonial vedado.
Além disso, não haveria dolo por parte do interessado, posto que apenas
adquiriu fundo de comércio. Sem provas, a aplicação da penalidade foi
subjetiva, sendo, por consequência, ilegal, inconstitucional e desproporcional. O
ato do lançamento seria nulo por estar desvinculado da lei, nos termos dos arts.
7o e 142 do CTN, sem contar que não levou em consideração o art. 112 do
mesmo código, que assegura a interpretação mais favorável ao acusado em caso
de dúvida.
Finaliza sua petição nos seguintes termos (fls. 621/2):
“Diante do exposto requer seja julgada totalmente procedente a
impugnação apresentada pelo Contribuinte Posto Chimarrão do Brasil
Ltda., anulando o auto de infração ora impugnado, recalculando a base
de cálculo diante da flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade do
presente lançamento, reconhecendo pela descaracterização da omissão
de receita, afastando a multa de 150%.
Requer ainda, diante da comprovação por amostragem de duplicatas
pagas ao Posto Peteba, seja aquela Rede oficiada a apresentar as
duplicatas referentes ao ano de 2007 que a contribuinte não logrou êxito
buscar. Porém, ao que lhe estava em alcance, logrou comprovar e
afastar as acusações de omissão de receita e saídas sem identificação.”
O sujeito passivo solidário Bayrad Ollé Fischer dos Santos apresentou
impugnação às e-fls. 973 a 1078, que foi considerada intempestiva pela DRJ. Os demais sujeitos
passivos solidários não apresentaram impugnação.
O acórdão da 1a Turma da DRJ/POA restou assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
LUCRO ARBITRADO.
O arbitramento não é uma opção da autoridade administrativa, mas uma
imposição legal. A adoção da sistemática do arbitramento se impõe diante da
comprovação de que a escrita é imprestável para (a) identificar a movimentação
financeira ou (b) determinar o lucro real, bem como quando revela evidentes
indícios de fraude.
INTIMAÇÃO POR EDITAL.
Desde 22 de novembro de 2005, para que seja válida a intimação por edital,
basta a demonstração de que foi improfícua a tentativa de intimação por apenas
um dos meios ordinários (pessoal, postal ou eletrônico), sem ordem de
preferência. Considera-se efetuada a intimação 15 (quinze) dias após a afixação
ou publicação do edital, que, por sua vez, pode ser feita no endereço da
administração tributária na internet, em dependência, franqueada ao público, do
Fl. 1660
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

órgão encarregado da intimação, ou uma única vez, em órgão da imprensa
oficial local, também sem ordem de preferência.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
A DRJ rejeitou o argumento do contribuinte de que ocorreu alienação de fundo de
comércio e que seria indevido a atribuição das infrações ao contribuinte Posto Chimarrão do
Brasil Ltda – ME, entendendo como descabido suas razões de defesa, sendo dele, POSTO
CHIMARRAO DO BRASIL LTDA, como contribuinte, a responsabilidade pelos créditos
tributários lançados. uma vez que se observou apenas alterações no quadro societário e de
administradores ao longo do tempo.
A DRJ considerou correto o arbitramento pelo fato da escrituração a que o
contribuinte estava obrigado conter evidentes indícios de fraude, erros e deficiências que a
tornavam imprestável para a determinação do lucro real.
Quanto a omissão de receita por presunção legal, a DRJ a manteve porque os
documentos apresentados pelo contribuinte não atestavam que os valores movimentados por
meio das contas bancárias pertenciam a terceiros conforme alegara.
Quanto a omissão de receita por falta de escrituração de pagamentos, a DRJ
considerou que a justificativa apresentada pela contribuinte, de que se tratavam de pagamentos
de despesas de terceiros não justificaria a falha na escrituração do referido pagamento pelo
impugnante, antes reforçaria a acusação fiscal.
Foram juntados às e-fls. 1546 a 1625 recurso voluntário supostamente do
responsável solidário Bayard Ollé Fischer Santos, porém sem a identificação do autor ou de
eventual patrono, o que suscitou a emissão por parte 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a
Seção do CARF de despacho de saneamento juntado às e-fls. 1630 a 1631, determinado o
retorno dos autos à Unidade de Origem para que fosse intimado o sujeito passivo solidário a
sanar a irregularidade na representação processual, no termos da Súmula CARF n° 129.
Conforme se constata no despacho à e-fl. 1645, o responsável solidário Bayard
Ollé Fischer Santos foi intimado a apresentar documento de identificação, mas não apresentou a
documentação solicitada.
O contribuinte principal Posto Chimarrão do Brasil Ltda –ME, ora Recorrente,
apresentou recurso voluntário às e-fls. 1164 a 1225, basicamente com os mesmos argumentos
trazidos na impugnação e acrescentando que houve cerceamento de defesa da recorrente Posto
Chimarrão do Brasil Ltda porque requereu que “a Receita Federal abrisse investigação para
apurar a contabilização das receitas lá pagas o que foi negado, cerceando a defesa da
contribuinte cujos atuais gestores nenhuma relação possuem com os fatos narrados. Do
julgamento da impugnação afere-se abuso de poder por parte do Fisco ao imputar produção de
prova a quem não compete.”
A Recorrente insiste no seu entendimento que seria ônus do FISCO a busca de
documentação contábil junto a terceiros afim de comprovar a existência de omissão de receita:
Fl. 1661
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

A Receita tem o dever de solicitar inclusive documentação contábil de terceiro a
fim de comprovar eventual existência de omissão de receita. A prova mínima
para arredar a suposta omissão de receita apontada pela Receita foi produzida
pela contribuinte no que tange à juntada das duplicatas que geraram os
pagamentos a rede de Postos Peteba.
Renova-se que é necessário ofício ao guardião dos livros daquela rede, a fim de
se apurar que os demais cheques também estão embasados nas duplicatas
daquele posto. Em impugnação fora comentado que os atuais gestores têm
dificuldade na obtenção da documentação fiscal do passado em razão dos
antigos gestores se negarem a entregar.
Requereu ao final:
a) Assim, em face dos artigos 5, 150, I, II e IV, ambos da CF/88 c/c artigos 121 e
122, 133, 135 e 137, todos do Código Tributário Nacional, requer seja reconhecida a
ilegitimidade passiva do contribuinte Postos Chimarrão e do Sócio Rodrigo Fischer, devendo-se
arredar qualquer autuação que não diga respeito estritamente a Receitas Operacionais e não
operacionais, por força do artigo 133, também do mesmo Diploma Legal;
b) Alternativamente, requer seja reconhecida a ilegitimidade passiva do
Contribuinte Posto Chimarrão do Brasil Ltda, e, exclusão da responsabilidade do sócio Rodrigo
Fischer, por atos praticados a partir de novembro de 2006 até dezembro de 2008, por conta de
sua retirada da sociedade em novembro de 2006;
c) Assim, forte no artigo 133, 135 e, 137, todos do CTN, c/c artigo 5°, 150, IV e
170, da Constituição Federal, bem como, 841, 844, 904, 911, 927 e 928 do vigente Regulamento
do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99), requer seja excluída da base de lançamento os valores
movimentados pelo procurador da ex-sócia Munster Trading Sociedad Anonima, senhor Bayard
Fischer dos Santos, contabilizados sob rubrica "empréstimos sócios", devendo ser recalculada a
base de autuação;
d) Logo, sob pena de transitar em flagrante confisco ao patrimônio da contribuinte
autuada, excluir da base de tributação da receita apontada como omissão de faturamento, tendo
em vista a impossibilidade de sucessão tributária nestes casos, forte no artigo 133, 135 e 137, do
CTN, bem c/c art. 150, IV, outrossim, dos artigos 841, 844, 904, 911,927 e 928 do vigente
RIR/99 (Decreto 3.000/99);
e) Forte nos artigos 5, II, LIV, LV, LVI, 37, 150, I, II e IV, todos da Constituição
Federal, bem como a previsão do artigo 332, do CPC c/cart. 157, do CPP, c/c os artigos 841,
844, 904, 911, 927 e 928 do vigente RIR (Decreto 3.000/99), seja excluído da base de tributação
por arbitramento os valores apontados como omissão de receita baseados tão somente em
extratos bancários, sob pena de nulidade do auto de infração, devendo ser recalculada a base de
cálculo da autuação;
f) Assim sendo, por força dos artigos 5°, XXII, LIV, LV, 60, §4°, 150, I, II, IV,
todos da CF/88, c/c os artigos 42, 142, 148, 201 e 204, todos do Código Tributário Nacional,
bem como pelo art. 42, da Lei 9.430 e, art. 6°, 6° da Lei n° 8.021/90, requer o afastamento do
arbitramento ao menos em relação à contribuinte e ao sócio Rodrigo Fischer, estando ausentes os
requisitos inarredáveis a darem ensejo para tal atuação do Fisco;
Fl. 1662
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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g) Em consoante ao pedido, em sendo remanescente a descaracterização da
escrita, e a tomada do arbitramento, que a base da tributação seja calculado apenas sob a base de
sua receita operacional bruta majorada em 20% conforme já apurado;
h) Por fim, por força dos artigos 7°, 97, 133, 135 e 137, 142, todos do CTN c/c
artigo 150, da Constituição Federal, requer seja excluída a multa punitiva de150% em relação à
contribuinte Posto Chimarrão do Brasil ltda., remanescendo se for o entendimento, com relação
aos demais autuados;
i) Alternativamente, em caso de remanescer a multa, que seja minorada em 75%,
por conta da ausência de conduta dolosa por conta da contribuinte com relação à suposta
movimentação sem origem;
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
1.Recurso Voluntário Bayard Ollé Fischer Santos
Como apontado no Relatório, o documento juntado às e-fls. 1546 a 1625 como
recurso voluntário supostamente apresentado pelo sujeito passivo solidário Bayard Ollé Fischer
Santos foi devolvido pelo CARF à Unidade de Origem para que fosse saneado, tendo em vista
não ter sido juntado nenhum documento de identificação que comprovasse a legitimidade da
representação processual.
Como se verifica pelo despacho da autoridade administrativa à e-fl. 1645, o
sujeito passivo solidário Bayard Ollé Fischer Santos foi intimado a apresentar documentos de
identificação para comprovação da legitimidade do recurso, mas não se manifestou.
Destarte, tendo em vista que o recorrente não foi devidamente qualificado, de
acordo com o exigido no inciso II do artigo 16 do Decreto n° 70.235/721, o documento juntado
às e-fls. n° 1546 a 1625 não deve ser conhecido.
2.Recurso Voluntário Posto Chimarrão do Brasil Ltda-ME
Quanto ao sujeito passivo principal Posto Chimarrão do Brasil Ltda-ME, a ciência
do acórdão da DRJ ocorreu em 04/11/2014, conforme AR juntado à e-fl. 1163, e o recurso
voluntário (juntado às e-fls. 1164 a 1226), foi protocolado em 26/11/2014 na Agência da Receita

1 Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
(...)

Fl. 1663
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Federal de Encantado/RS, conforme carimbo de recebimento à e-fl. 1164, portanto dentro do
prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. O
recurso está assinado por procurador da pessoa jurídica, devidamente constituído à e-fl. 1226.
No recurso voluntário do sujeito passivo principal Posto Chimarrão do Brasil
Ltda-ME, procurou eximir a sua responsabilidade pelo crédito tributário lançado e a
responsabilidade solidária do sócio Rodrigo Fischer, como se verifica nos excertos abaixo
(realces no original):
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONTRIBUINTE E DO SÓCIO
RODRIGO FISCHER.
Não merece prosperar o Acórdão exarado pela 1a Turma da Delegacia da
Receita em Porto Alegre quanto à manutenção do sócio Rodrigo Fischer,
inscrito no CPF n° 806.710.800-59, no polo passivo da exigência tributária por
sucessão. Impende lembrar que os supostos atos faltosos datam de 2006 até
2008, conforme fls. 02, do Acórdão supracitado. O sócio Rodrigo figurou como
sócio da empresa de 05.05.05 até 1.11.06.
Posteriormente, retomou a titularidade do capital social da empresa em
06.05.10, permanecendo até o momento. Neste período primeiro período,
detinha apenas 1% do capital social da empresa.
Como se vê, não há falar-se em imputação do sócio Rodrigo Fischer pelos atos
praticados por outros gestores e antigos sócios pela mesma motivação que se
excluiu o administrador Rogério Fischer, pois em nada contribuíram para a
suposta omissão de receita havida por outro administrador que supostamente
utilizou-se das contas bancárias do Fundo de Comércio, à época, para circular
riquezas oriundos de sua profissão enquanto pessoa física, a fim, possivelmente,
de evitar a tributação.
(...)
Logo, inarredável o reconhecimento da ilegitimidade passiva do contribuinte
Posto Chimarrão e do sócio Rodrigo Fischer, leia-se a nova administração a
partir de maio de 2010, devendo-se reconhecer a responsabilidade direta dos ex-
sócios Munster Trading Sociedad Anonima, bem como do seu procurador,
senhor Bayard Fischer Santos e do outro administrador sr. David Danenbroch,
bem como do antigo sócio Luiz Antônio Villa e demais Gestores que
participaram da Gestão no período apontado.
Assim, em face dos artigos 5, 150, I, II e IV, ambos da CF/88 c/c artigos 121
e 122, 133, 135 e 137, todos do Código Tributário Nacional, requer seja
reconhecida a ilegitimidade passiva do contribuinte Postos Chimarrão e do
Sócio Rodrigo Fischer, devendo-se arredar qualquer autuação que não
diga respeito estritamente a Receitas Operacionais e não operacionais, por
força do artigo 133, também do mesmo Diploma Legal.
Alternativamente, requer seja reconhecida a ilegitimidade passiva do
Contribuinte Posto Chimarrão do Brasil Ltda., e, exclusão da
responsabilidade do sócio Rodrigo Fischer, por atos praticados a partir de
novembro de 2006 até dezembro de 2008, por conta de sua retirada da
sociedade em novembro de 2006.
Fl. 1664
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Os responsáveis solidários no processo administrativo tributário tem legitimidade
para recorrer, procurando afastar a sua responsabilidade pelas infrações apuradas, em
concretização às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Contudo, nenhum dos responsáveis tributários solidários apresentou recurso, a
exceção de recurso supostamente apresentado por Bayard Ollé Fischer Santos, que não foi
conhecido por falta da devida qualificação, como visto acima.
O sujeito passivo principal Posto Chimarrão do Brasil Ltda-ME, no recurso
voluntário, procurou afastar a responsabilidade tributária solidária do sócio Rodrigo Fischer,
contudo a pessoa jurídica não tem legitimidade para representar nenhum dos sócios pessoas
físicas arrolados como responsáveis solidárias.
Tal posicionamento já foi referendado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos
do Recurso Especial n° 1.347.627, de Relatoria do Ministro Ari Pargendler (DJe de
21/12/23013), que entendeu pela ilegitimidade da pessoa jurídica para interpor recurso em defesa
de interesse dos seus sócios. A ementa do julgado foi assim vazada:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR. A pessoa jurídica não tem
legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio. Recurso especial
desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução
STJ n. 8/08.
A 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, considerando o a decisão
prolatada pelo STJ na sistemática do artigo 543C do CPC, e aplicando o que determina o art. 62,
§2o, do Regimento Interno do CARF, já se manifestou no sentido da ilegitimidade da pessoa
jurídica representar o interesse dos seus sócios, conforme se verifica na ementa do acórdão 9101-
005.303, abaixo transcrito, de Relatoria da I. Conselheira Edeli Pereira Bessa:
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
QUESTIONAMENTO
PELA
CONTRIBUINTE.
LEGITIMIDADE
PROCESSUAL.
APLICAÇÃO
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO CIVIL. Ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio,
salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. A pessoa jurídica não pode
pleitear, em nome próprio, a exclusão de terceiros do polo passivo da obrigação
tributária.
Portanto, considerando que o recurso voluntário da Recorrente preenche os
requisitos de admissibilidade, com exceção do afastamento da responsabilidade do sócio Rodrigo
Fischer, dele conheço parcialmente.
3. Da arguição de cerceamento de defesa
A Recorrente alega que houve cerceamento de defesa porque requereu que fosse
aberto investigação para comprovar o pagamento que fizera de despesa de terceiro, inclusive
requerendo a documentação contábil deste terceiro. Alegou que não tinha posse de documentos
fiscais porque seus antigos administradores se negaram a entregá-los.
Não assiste razão à Recorrente.
Fl. 1665
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Mais adiante vai ser visto que os documentos juntados pela Recorrente não
comprovam os pagamentos não contabilizados. Se fosse verdade que os pagamentos não
contabilizados foram para aquisição de combustíveis da Rede Peteba, a Recorrente deveria
apresentar as notas fiscais emitidas em seu nome por aquela empresa. O documento
comprobatório (boletos bancários de cobrança), como se verá , não são hábeis para comprovar os
pagamentos.
A Fiscalização constatou pagamentos não escriturados. É dever do contribuinte, e
não do FISCO, identificar e comprovar, com documentos hábeis e idôneos o destinatário e o
motivo dos pagamentos, o que não fez a Recorrente.
Portanto rejeito a arguição de cerceamento de defesa.
4.Mérito
Com o objetivo de subsidiar adequadamente o julgamento do presente processo
convém detalhar a acusação fiscal e os argumentos de defesa.
4.1 Das declarações fiscais dos anos-calendários 2006, 2007 e 2008
De acordo com o Contrato de Constituição da Sociedade Munster Trading do
Brasil Ltda (antiga razão social da recorrente Posto Chimarrão Brasil Ltda) juntada às e-fls. 118
a 123 a empresa iniciou suas atividades em 09/03/2005 e seu objeto social seria o “COMÉRCIO
VAREJISTA E ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO ÓLEOS,
LUBRIFICANTES, PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS; PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
EM BORRACHARIA E LAVAGEM DE VEÍCULOS; TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE
CARGAS EM GERAL, INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL;
LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS".
Não houve alteração do objeto social até a última alteração do Contrato Social (a
5a Alteração do Contrato Social), datada de 09/07/2010 e juntada às e-fls. 143 a 147. Trata-se
portanto de comércio de derivados de petróleo e prestação de serviços, típico de um posto de
combustível.
A autoridade fiscal relata que a Recorrente apresentou a DIPJ dos anos-
calendários de 2006 e 2007 “zeradas” e na DIPJ do ano-calendário 2008 declarou-se imune à
tributação do IRPJ e desobrigada da apuração da CSLL. A Recorrente não contesta essas
afirmações, portanto presumem-se verdadeiras.
De acordo, ainda, com o que consta no Relatório do Procedimento Fiscal, a
empresa não efetuou nenhum pagamento a título de IRPJ ou CSLL, tampouco declarou a
compensação de débitos relativos a estes tributos. Também quanto a essa afirmação, não houve
contestação da Recorrente.
4.2 Das infrações
A autoridade fiscal analisou os Livros Dário e Razão do período fiscalizado
apresentados pela Recorrente, e comparando-os com os extratos bancários dos bancos Bradesco
e SICREDI, concluiu que a escrituração contábil não retratava adequadamente a movimentação
financeira. Também constatou que houve um período no qual não houve registro de venda de
Fl. 1666
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

combustível, mas houve movimentação financeira em suas contas bancárias. Por considerar que
a escrituração revelava evidente indícios de fraude, vícios, erros e deficiências que a tornavam
imprestável para a determinação do lucro ou identificação da efetiva movimentação financeira, a
autoridade fiscal arbitrou o lucro, com fundamento no artigo 530 do Decreto n° 3.000/99
(Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99.
4.2.1 Omissão de receita na revenda de mercadorias, combustíveis e prestação de serviços
Com base em valores escriturados em Livros Fiscais, a Autoridade Fiscal
constatou omissão de receita na revenda de mercadorias (Infração 1), omissão de receita na
prestação de serviços (Infração 2), omissão de receita na revenda de combustível (Infração 3). Os
valores das omissões estão discriminados mensalmente no Auto de Infração e consolidados por
trimestre na tabela que consta no Relatório de Procedimento Fiscal às e-fls. 7 e 8 e abaixo
reproduzido:

As informações das receitas acima constam em documentos fiscais juntados pela
própria Recorrente às e-fls. 1243 a 1253. Trago à colação, a título de exemplo, os Relatório de
Faturamento do ano-calendário de 2006 e o documento fiscal do mesmo período encaminhado à
Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul:
Fl. 1667
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Fl. 1668
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Quanto a essas omissões de receita, a Recorrente parece concordar, pelo que se
depreende do excerto abaixo do recurso voluntário. Inclusive, em sendo mantida a
desclassificação da sua escrita fiscal, entende cabível o arbitramento baseado na receita bruta:
DA CORRETA BASE PARA EVENTUAL ARBITRAMENTO. DA
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI 9.430/96.
Ademais, conforme acima mencionado, a atividade é tributada por substituição,
o seja, na origem. Conforme o demonstrativo de resultado que abaixo se
apresenta, a correta base de cálculo está demonstrada em anexo. O arbitramento
até poderia ter lugar, mas de acordo com as bases que se apresenta, vide que a
atividade possui margem de lucro extremamente apertada e, por tal razão
cabível o arbitramento.
Ao que parece, nem mesmo a base do tributação apresentada pelo Fisco parece
correta, pois por todos os cálculos, o contribuinte não consegue alcançar o
montante apurado pela Receita Federal. Cumpre novamente destacar que é
Fl. 1669
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

inarredável a exclusão das movimentações bancárias da conta Bradesco por não
se tratar de circulação de riqueza oriunda na atividade, bem como, deve ser
excluída a movimentação bancária por conta da circulação de trocas de cheques,
cartas de frete entre outras movimentações que não se traduzem em receita ou
faturamento.
Segue o já demonstrado quadro de receitas brutas operacionais e respectivos
valores apurados pelo contribuinte, no caso da desclassificação da escrita dos
anos em comento, e sua base de cálculo conforme ampla jurisprudência;

Indiscutível que a antiga administração ao que parece, não pagou os tributos
decorrentes da atividade o que, aí sim, permitiria hoje o arbitramento baseado
em sua receita operacional bruta, como demostrado no quadro acima ou, a
cobrança destes amparados na base de tributação oferecida ao Fisco e que, não
obstante às alegações de suposta omissão de receita, não logrou a Fiscalização
efetivamente desqualificar a escrita com prova substancial de movimentações
financeiras incompatíveis com o faturamento do Fundo de Comércio. (grifei)
A questão da desqualificação da escrita contábil será enfrentada mais adiante.
Além das infrações de omissão de receita acima descritas, a autoridade fiscal
imputou mais duas infrações à Recorrente decorrente de presunção legal: omissão de receita por
falta de escrituração de pagamentos efetuados (infração 4) e suprimento de caixa por sócios e
administradores (infração 5).
4.2.2 Omissão de receita por falta de escrituração de pagamentos
A DRJ concluiu que o argumento da Recorrente, que o ex-sócio Bayard Ollé
Fischer dos Santos não apresentou as cópias dos cheques emitidos nem a justificativa para tanto
no que diz respeito ao movimento financeiro perante o banco Sicredi, não afastava a presunção
legal de omissão de receita por falta de escrituração de pagamentos efetuados e que a
justificativa de que os pagamentos eram despesas de terceiros não justificava a falha na
escrituração, e rejeitou o pedido da Recorrente para que se diligenciasse o terceiro para
confirmar o pagamento de suas despesas. Confira-se o fundamento da decisão da DRJ:
Fl. 1670
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Já a segunda presunção tem como fato indiciário a não escrituração de
pagamentos efetuados, nos termos do art. 12, § 2o, do Decreto-lei no 1.598, de
26 de dezembro de 1977, combinado com o art. 40 da Lei no 9.430, de 1996.
Confira-se:
“Art 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da
venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços
prestados.
...
§ 2o - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a
manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de
omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da
improcedência da presunção.”
“Art. 40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa
jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja
exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de
receita.”
O fundamento dessa presunção repousa na inferência legal de que a não
contabilização de pagamentos efetuados teve por meta ocultar pagamentos
realizados com recursos mantidos à margem da escrituração, ou seja, com
recursos não tributados (omissão de receitas).
No caso dos autos, o impugnante alegou que o administrador Bayard Ollé
Fischer dos Santos não apresentou as cópias dos cheques emitidos nem a
justificativa para tanto no que diz respeito ao movimento financeiro perante o
banco Sicredi (fl. 167). Não provou, portanto, a incorreção da inferência legal.
Analisando os documentos constantes dos autos é possível verificar a
pertinência da conclusão fiscal. Tomo como exemplo o cheque no 731686
emitido perante o banco Sicredi no dia 9 de abril de 2006, apontado na relação
da folha 21, no valor de R$ 32.550,00. Segundo a cópia de cheque constante da
folha 461, o referido valor teve como beneficiário Peteba. A escrita do
contribuinte, entretanto, não indica esse destino (folha 232). Depois de efetuado
o suprimento do caixa com o referido valor, a conta caixa registra diversas
outras saídas que não aquela apontada na cópia do cheque. No curso de três
anos, a fiscalização identificou o montante de R$ 5.489.613,91 movimentado
com pagamentos desse jaez. Como a conta caixa manteve um saldo estável no
período com valor máximo em torno de R$ 230 mil, de onde teriam vindo os
recursos que deram lastro aos referidos pagamentos? Em linha com a presunção
legal, tiveram origem na omissão de receitas. O contribuinte não provou o
contrário.
Não bastasse isso, qual a alegação principal do impugnante quanto a esse
ponto? Que os cheques eram destinados à Rede Peteba. Que o interessado
pagava o combustível que seria vendido por aquela rede de postos, um terceiro.
Observe-se que os documentos juntados aos autos indicam a quitação de dívida
do “P.Combs. Peteba Ltda.”, com endereço na “Rod. RS 129 KM 73, 6930”. O
endereço da entidade antes referida é o mesmo da filial criada por Munster
Trading do Brasil Ltda. em 1o de novembro de 2006. Os documentos que
constam das folhas 641 a 745 são anteriores àquela data. O pagamento de
Fl. 1671
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

despesas de terceiros é uma outra irregularidade que não justifica a falha na
escrituração do referido pagamento pelo impugnante. Pelo contrário, a fortalece.
Assim, sem qualquer propósito o pedido do contribuinte para que se busque
perante o terceiro a prova do pagamento que teria sido efetuado pelo
contribuinte em favor desse terceiro.
No recurso voluntário, a Recorrente reprisou seus argumentos apresentados na
impugnação, ratificando que os pagamentos foram realizados para a Rede de Postos Peteba,
Alega que adquiriu o fundo de comércio daquela rede de postos em Venâncio Aires, bem como
da filial localizada no município de Encantando, e que a venda de combustíveis foram
registradas nos livros diários, tendo sido escrituradas na então Munster Trading do Brasil (antiga
razão social da Recorrente):
Ressalta-se que houve a compra do fundo de comércio desta antiga rede em
Venâncio Aires assim como da unidade de Encantado quando migrou no ano de
2008, encerrando a atividade em Venâncio Aires. Ainda, a venda de
combustíveis de todas as compras através da Rede Peteba está registrado nos
livros diários e todas as vendas de combustíveis saíram pela então Munster
Trading do Brasil Ltda (reduções z), e fazem parte da Receita Bruta
operacional, portanto não há de se falar em omissão de receitas quanto a todas
estas compras
A Recorrente aduz que o FISCO se utilizou da presunção de omissão de receita
por pagamento não escriturado porque teria “deixado no ar” que a Recorrente compraria
combustível através da Rede Peteba e venderia através de seus estabelecimentos, dessa forma
caracterizando omissão de receita:
Houve erro de autuação quando o Fisco se utilizou de pagamentos feito a rede
Peteba, assim como outros pagamentos baseado nos extratos bancários como
omissão de receitas operacionais. Ou seja, como o exemplo dos pagamentos ao
Peteba, tentam ensejar e deixar "no ar" que o ora impugnante, compraria
combustível através desta rede Peteba e venderia através de seu
estabelecimento, assim caracterizando omissão de receitas, e desta forma
majoraram a base de tributação em cima da receita bruta operacional como se
todo e qualquer cheque que não foi conseguido explicar o seu destino fosse
"omissão de receita".
A Recorrente justifica os pagamentos das despesas da Rede Peteba com o
argumento de que foi um procedimento adotado pelos antigos administradores para início de
atividade da empresa até a outorga de alvarás e registro junto aos fornecedores, e que não houve
omissão de receita porque a tributação ocorreu na pessoa jurídica até então existente e que foi
sucedida:
Pelo que se denota do depoimento do então sócio Luiz Antônio Villa, a compra
de combustíveis em nome da rede incorporada "Postos PETEBA" foi
procedimento adotado pelos antigos administradores para início das atividades
até a outorga dos alvarás e registros junto aos fornecedores. Neste caso, não
houve omissão, pois houve tributação na pessoa jurídica até então existente a
qual foi sucedida.
Fl. 1672
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Segundo a Recorrente, ela conseguiu identificar pagamentos citados pela
Fiscalização no Anexo III da autuação, que correspondiam a compra de combustível junto à
Rede de Posto Peteba:
A descaracterizar a presunção da Receita é o fato de que na impugnação. a
contribuinte sucessora logrou identificar, por amostragem, duplicatas que
constavam no anexo III da autuação. Todas correspondiam a compra de
combustível junto à Rede PETEBA. Ora, a revenda de combustível não é ilegal.
A contribuinte em esforço hercúleo identificou pagamentos apontados pela
Receita no citado anexo, que chegam a R$ 685.901,19..
A Recorrente defende que os pagamentos foram realizados à Rede Peteba para
pagamento de combustíveis então comprados daquele rede de Postos, comprovados com cópia
das duplicatas juntadas aos autos, até o momento da aquisição de fato do “Fundo de Comércio”,
tanto que posteriormente o local passou a ser filial da Munster Trading do Brasil Ltda:
Nitidamente, a autuação passou por uma presunção, por um -achometro" da
Receita. Pois além de presumir, a Receita se omitiu no seu dever de fiscalização
de Oficio quando a contribuinte requereu sua atuação para perquirir a prova
complementar que arredaria totalmente a tese de omissão nos pagamentos
realizados a Rede de Postos PETEBA. O Relator comenta sobre o cheque n°
731686 que paga pagamento do referido Posto. O próprio Fisco aponta o
destino. (grifos no original)
Então, não há pagamento inominado, mas sim, erro formal na ausência de
escrituração destino, mas não, omissão de receita, pois este pagamento esteve
registrado. Neste caso, não há pagamento de despesas de terceiro, mas sim,
despesas da própria atividade, pois até a regularização dos registros, já havia se
dado a aquisição de fato do Fundo de Comércio anteriormente intitulado Posto
PETEBA, pela então sócia da contribuinte, Munster Trading. Tanto é que
posteriormente, foi regularizada a situação passando aquele local a ser filial da
Munster Trading do Brasil Ltda.
Entendo que os fatos e os documentos juntados pela própria Recorrente não
corroboram seus argumentos. Explico.
Os cheques emitidos sem o registro dos pagamentos na contabilidade foi
confirmado pela própria Recorrente, que alega que teriam sido emitidos para pagamento de
despesa de terceiros (Rede de Postos Peteba). A confissão de que os pagamentos não
escriturados foram de despesas de terceiros já seria suficiente para considerar como omissão de
receita, pois de onde teria vindo a receita para tais pagamentos?
Por outro lado, a Recorrente juntou boletos de pagamento às e-fls. 641 a 807,
tentando comprovar que seriam correspondentes aos cheques sem identificação de pagamento
relacionados no Anexo III da Fiscalização e que teriam sido destinados à pagamento pela compra
de combustível da Rede Peteba.
Primeiramente, a Recorrente não apresentou nenhum documento que relacionasse
os boletos com os cheques emitidos sem identificação na contabilidade (Anexo III).
Fl. 1673
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Segundo, este Relator tentou verificar, de forma aleatória e por amostragem, se
havia correspondência entre os valores dos cheques emitidos (anexo III) e os boletos, não
encontrando nenhuma relação.
Os boletos foram juntados sem nenhum preocupação em verificar se tinham
relação com a Rede de Combustíveis Peteba, como pode ser visto na cópia do boleto abaixo,
juntado à e-fl. 667, cujo pagamento foi realizado pela Farmácia Ironi (CNPJ 06.257.978/0001-
10), com pagamento realizado em dinheiro:

Há também documento juntado com comprovante de pagamento do boleto
realizado no Banco do Brasil, e portanto não poderia ter sido por cheque emitido de um dos
bancos onde a Recorrente mantinha conta e relacionados no Anexo III (Bradesco, Banrisul e
SICREDI), conforme se verifica de cópia do documentos juntado à e-fl. 646:

Há que recordar que a Recorrente afastou a hipótese de que compraria
combustível da Rede Peteba e os venderia através de seu estabelecimento e que foi por esse
motivo que a Receita teria considerado os pagamentos como omissão de receita:
Fl. 1674
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Houve erro de autuação quando o Fisco se utilizou de pagamentos feito a rede
Peteba, assim como outros pagamentos baseado nos extratos bancários como
omissão de receitas operacionais. Ou seja, como o exemplo dos pagamentos ao
Peteba, tentam ensejar e deixar "no ar" que o ora impugnante, compraria
combustível através desta rede Peteba e venderia através de seu
estabelecimento, assim caracterizando omissão de receitas, e desta forma
majoraram a base de tributação em cima da receita bruta operacional como se
todo e qualquer cheque que não foi conseguido explicar o seu destino fosse
"omissão de receita".
Mera análise da capacidade de armazenagem dos tanques de combustível do
estabelecimento, com o volume total comprado mensalmente nos período em
questão, lançados nos obrigatórios livros LMC, afastaria a tese sem fundamento
lançada pelo Fisco acerca da suposta omissão de receita da atividade fim, de que
nunca houve uma compra maior que a capacidade física de armazenamento de
combustíveis do estabelecimento e, portanto, não houve a omissão de receitas
operacionais quanto a atividade fim ou para a atividade fim, a venda de
combustíveis.
Ora, se de fato a Recorrente adquiriu combustível da Rede Peteba, então a
comprovação seria através de nota fiscal emitida em seu nome pela Rede Peteba. A nota fiscal
deveria estar de posse e em boa guarda pela Recorrente para eventual apresentação quando
exigido pelo FISCO.
Não há que se falar em obrigação do FISCO em abrir procedimento para
confirmar os pagamentos à Rede Peteba alegado pela Recorrente. O ônus de comprovar a
alegação que adquiriu combustíveis da Rede Peteba é da Recorrente.
Conclui-se, portanto, que a Recorrente não logrou comprovar os pagamentos
realizados sem a devida escrituração, devendo ser mantida a presunção de omissão de receita.
4.2.3 Omissão de receita por suprimento de caixa por sócios e administradores
A infração 5 (omissão de receita por suprimento de caixa por sócios e
administradores) foi decorrente da falta de comprovação da efetiva entrega de recursos à
Recorrente, escriturado como empréstimos recebidos da então sócia Munster Trading Corp.
sociedade Anonima. Transcrevo o fundamento fático e jurídico da autuação, de acordo com o
descrito no Relatório de Procedimento Fiscal (
7.2 Dos empréstimos contabilizados da sócia Munster Trading Corp.
Sociedad Anônima.
A partir de janeiro de 2007 a empresa contabilizou supostos empréstimos
efetuados junto a sua sócia em epígrafe, com sede no Uruguai, mediante
lançamentos contábeis de entrada no Caixa.
Referidos empréstimos foram registrados na conta "2.1.3.1.004 TITULOS A
PAGAR", cujo saldo em 31/12/2007 era de R$ 934.600,33, permanecendo
inalterado durante o ano de 2008 (cópias anexas). Intimada a apresentar os
documentos que lastrearam estes lançamentos contábeis, a empresa silenciou.
Examinando mais atentamente a contabilidade e cotejando-a com as contas
bancárias, conseguimos identificar que grande parte dos ditos empréstimos
Fl. 1675
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

ingressaram na empresa por meio da conta bancária mantida no Bradesco,
Agência Florencio Ygartua, em Porto Alegre. A título de exemplo, por ser mais
significativo, elencamos o suposto empréstimo contabilizado em 11.04.2007, no
valor de R$ 310.000,00 (trezentos e dez mil reais), de fato, segundo o histórico
existente no extrato da conta corrente, trata-se de um TED-transferência
eletrônica cujo remetente é a empresa Comércio C. Volken. Portanto, não tem
origem na sócia em epígrafe. Deste depósito, no dia seguinte, em 12.04.2007, o
valor de R$ 305.000,00 (trezentos e cinco mil reais) foi aplicado em conta de
investimentos (ver extrato da conta corrente e de investimentos do Bradesco).
Da mesma forma, foi possível identificar nos extratos da conta corrente do
Bradesco que parte dos supostos empréstimos contabilizados, na verdade, eram
transferências originadas de outras empresas nacionais, de pessoas físicas ou de
depósitos em cheques, não oriundos da sócia Munster Trading Corp. Sociedad
Anônima, que como referido acima é uma empresa com sede no Uruguai.
Exemplificamos:

Note-se que na resposta com data de 11.07.2011, a empresa informa que esta
conta no Bradesco era movimentada pelo Sr. Bayard 011é Fischer Santos, que
nunca teria apresentado cópias dos cheques ou justificativas para as emissões.
Não tendo a empresa comprovado com documentos hábeis e idôneos,
coincidentes em datas e valores, a efetiva entrega pela sócia dos recursos à
empresa ora fiscalizada e, acrescentando os fatos expostos acima, ou seja, de
que os recursos se originavam de outras pessoas jurídicas e físicas que não da
sócia, configura-se a ocorrência de omissão de receita prevista nos artigos 282 e
287 do RIR/99, acarretando o lançamento de ofício dos valores contabilizados
como empréstimos, os quais estão relacionados no ANEXO II:

(...)
De acordo com o artigo 537 do RIR/99, verificada omissão de receita, o
montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do
imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração
correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei no 9.249, de 1995, art.
24). O parágrafo único, estabelece, ainda, que no caso de pessoa jurídica com
atividades diversificadas, não sendo possível a identificação da atividade a que
Fl. 1676
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o
percentual mais elevado (Lei no 9.249, de 1995, art. 24, § 10).
A empresa além da venda de combustíveis, revendia outros produtos, assim
como prestava serviços enumerados no item 5 deste. Cada atividade com
alíquotas diferentes para apuração da base de cálculo. Sendo assim, com
fundamento no parágrafo único do artigo 537, a receita omitida será tributada
utilizando-se o percentual mais elevado, ou seja, o de prestação de serviços.
Na impugnação a Recorrente alegou que a responsabilidade pela movimentação
financeira era do procurador da ex-sócia Munster Trading Sociedad Anomima, Bayrad Ollé
Fischer dos Santos, que utilizava as contas bancarias para movimentar recursos que tinham
origem em sua atividade como médico em clínica de sua propriedade.
A DRJ manteve a presunção de omissão de receita porque a Recorrente não
comprovou o que havia alegado, i.e, que a movimentação em contas bancárias de sua titularidade
eram na verdade movimentação financeira de terceiro:
Esses extratos apontam a movimentação financeira do contribuinte (Munster
Trading do Brasil Ltda. e depois renomeada para Posto Chimarrão do Brasil
Ltda. – ME) perante a instituição financeira, sendo obrigação dele o
conhecimento e a justificação dessa movimentação. Não se pede que o
contribuinte “adivinhe” o propósito da movimentação financeira de um terceiro,
mas que esclareça a movimentação realizada em seu nome perante uma
instituição financeira. Presumida a omissão de receita, cabe ao contribuinte
provar que a movimentação era de terceiro, não ao fisco. Os documentos
apresentados não atestam que os valores movimentados por meio das contas
bancárias de titularidade do impugnante diziam respeito a terceiro, consoante
alegado. Cálculos econômicos não se consubstanciam em provas para fins de
elidir a presunção, pois não apontam para o pretenso beneficiário da
movimentação financeira.
No recurso voluntário, a Recorrente ratifica que a responsabilidade pela fraude na
escrituração de empréstimo inexistente da ex-sócia Munster Tradins Sociedad Anonima ao sr.
Bayrad Ollé Fischer dos Santos:
Os fatos apurados pela Receita dão conta de suposta omissão de receitas não
operacionais, não relacionadas ao Fundo de Comércio, praticada, segundo
depoimentos testemunhas e provas documentais colhidas pelos ex-sócios ou
representantes de ex-sócios e ex-administradores. Ora, se houve conduta
subjetiva e, ao que parece houve pelas provas colhidas pelo Fisco, pressupõe-se
uma conduta dolosa no intuito de fraudar.
Aliás, salutar trazer à luz comentário do relator ao reconhecer a inexistência de
empréstimos realizados pelo sócio estrangeiro que, em verdade, tratava-se de
estratagema do antigo procurador do sócio estrangeiro e, verdadeiro
administrador da contribuinte recorrente no período apontado no auto de
infração, para dar origem a recursos pessoais, advindos do exercício regular e
legal, de sua atividade como médico.
Não se pode olvidar que estamos tratando da responsabilidade por infrações,
diferente do tratamento dado pela Receita no julgamento do Acórdão
supracitado pela 13 Turma da DRJ/P0A. Neste ponto, cumpre trazer alguns
Fl. 1677
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

conceitos atinentes ao tema em estudo. Nessa seara impossível deixar de
mencionar o mestre Rubens Requião tocante ao conceito de fundo de comércio,
in verbis:
"O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da
atividade do empresário. Com ele o empresário comercial aparelha-se para
exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a base física da empresa
constituindo um instrumento da atividade empresarial. O Código italiano o
define como o complexo dos bens organi:ados pelo empresário, para o exercício
da empresa. (..) Compõe-se o estabelecimento comercial de elementos corpóreos
e incorpóreos, que o empresário comercial une para o exercício de sua
atividade."
A celeuma para análise da transferência da responsabilidade tributária nasce da
autuação sobre receitas não operacionais, leia-se, estranhas ao Fundo de
Comércio, que dele não advém, direta ou indiretamente. Para tanto, impende
destacar que a fiscalização se baseou em documento tido como inidôneo pela
jurisprudência para fundamentar a presunção de omissão de receita, qual seja
extrato bancário. Tal conduta além de arbitrária comprova que a base
supostamente apurada é estranha ao Fundo de Comércio.
As movimentações bancárias inominadas ou não identificadas como se apurou,
provém de movimentações exclusivamente praticadas pelo então procurador da
ex-sócia Munster Trading Sociedad Anonima, senhor Bayard 011é F. dos
Santos, movimentações estas que dava-se estritamente em sua pessoa física,
mas que eram jogadas para a jurídica da qual sua constituinte era sócia,
possivelmente, para ocultar receita ou escapar do Fisco.
Diante a ausência de aferição da Receita Federal que detinha o poder integral
para assim agir, não há como remeter ao contribuinte recorrente o peso da
sucessão tributária por atos de suposta sonegação fiscal de receitas não
operacionais, diga-se, receitas estranhas ao Fundo de Comércio. Ora, ao se fazer
isto, em verdade, a recorrente estará quitando Imposto de Renda sobre valores
que não são e nunca foram oriundos de seu faturamento.
Renova-se o fato de que o ramo de atividade do Fundo de Comércio é tributado
pela sistemática da substituição. É a chamada substituição para frente onde o
substituto antecipa o pagamento por fato gerador futuro. Logo, os combustíveis
são tributados na origem. Logo, como conceber omissão de receita operacional
sem que tenha ingressado nos tanques do contribuinte, o produto para revenda?
O próprio Supremo Tribunal Federal consolidou posição no sentido de que, na
substituição para frente, uma vez realizado o fato gerador "presumido", a base
de cálculo presumida torna-se definitiva, não cabendo devolução de eventuais
diferenças entre o tributo que foi pago e o tributo que seria devido se o calculo
fosse feito com base no valor real da operação (AD1MC 1851-AL e RE
213.396/SP).
Assim sendo, em casos de possível ou suposta de omissões de receitas, causa
alta indagação a atuação com dolo do agente que pretende praticar ato faltoso
do ponto de vista fiscal. Logo, tratando-se de uma conduta subjetiva, não há
dúvidas do cabimento da aplicação das exceções dos artigos 135 e 137 do CTN
que estão previstos para casos desta natureza.
Fl. 1678
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Como se verifica , também no recurso voluntário a Recorrente não comprovou a
origem dos recursos depositados e escriturados como empréstimo de sócios, alegando que a
movimentação financeira era realizada pelo representante de sua ex-sócia e a ele pertenciam, mas
não apresentou comprovação do que alegou.
Além das razões de defesa acima detalhados e analisados, a Recorrente apresenta
outros argumentos em extenso e prolixo arrazoado ao longo de todo o recurso voluntário, que
podem ser assim resumidos:
1 – ratifica que a movimentação financeira constatada nas contas bancárias de
titularidade da Recorrente eram, na verdade, movimentação de recursos do procurador da ex-
sócia Munster Trading Sociedad Anonima, e que por se ter sido constatada conduta dolosa de ex-
sócios e administradores, com nítido caráter pessoal do agente, não caberia a atribuição de
responsabilidade da empresa Recorrente;
2 – aduz que os extratos bancários utilizados pela Fiscalização para fundamentar a
presunção de omissão de receita não são documentos idôneos para sustentar o lançamento;
3 – afirma que não sabia da movimentação financeira levada a efeito pelo
procurador da ex-sócia Munster Trading Sociedad Anonima, de modo que não poderia ser
compelido a justificá-la, sendo que seria do FISCO o ônus de provar a omissão de receita por
presunção;
4 – defende que não se poderia caracterizar omissão de receita da atividade
operacional da Recorrente, tendo em vista que a atividade da Recorrente é a venda de
combustível, que na sistemática de substituição tributária é tributada na origem.
5 – Irresigna-se contra o arbitramento do lucro afirmando que tem efeito
confiscatório, o que é vedado constitucionalmente; que em vez de utilizar depósitos bancários
como base para o arbitramento deveria considerar como base sinais exteriores de riqueza; que
nenhuma das hipóteses que ensejam a apuração do lucro por arbitramento (saldo credor de
caixa, falta de escrituração de pagamentos ou manutenção de obrigações pagas) fora comprovada
nos autos; que o lucro poderia ser apurado a partir de documentos fiscais (“redução z” emitidos
pelos emissores de cupons fiscais) e que o FISCO utilizou como se fosse receita de serviços a
base de cálculo do lucro para ampliá-lo.
Passo a analisar cada um dos argumentos.
Em relação ao argumento de que os recurso movimentados em contas bancárias
de titularidade da Recorrente eram na verdade da pessoa física do sr. Ollé Fischer dos Santos, a
Recorrente não comprova a sua alegação, como já afirmado anteriormente.
As cópias de cheques juntadas às e-fls. 1266 a 1390 apenas indicam que os
cheques teriam sido provavelmente assinados pelo então procurador da ex-sócia Munster
Trading Sociedad Anonima, nada além disso. Não há nenhuma comprovação de que os cheques
seriam movimentação pessoal do sr. Bayard.
O sr. Luiz Antonio Villa foi sócio-administrador no período de 17/11/2006 a
10/06/2008 , foi quem assinou como sócio os livros contábeis e quem assinou o Termo de Início
Fl. 1679
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

de Procedimento Fiscal em 15/10/2010 e assinou também a procuração outorgada ao sr. Bayard
para administração da Recorrente, conforme cópia juntada às e-fls. 137 a 139. Portanto sabia,
ou devida saber que a escrituração contábil não traduzia a real movimentação bancária da
empresa.
A Recorrente defende que por ter sido caracterizado conduta dolosa pessoal dos
ex-sócios e ex-administradores, nos termos do artigo 35 e 137 do CTN, então deferia ser
afastada a sujeição passiva da empresa Recorrente:
Ora, os fatos apurados denotam condutas tipicamente subjetivas o que
impossibilita a transposição da obrigação tributária aos novos sócios e gestores.
São questões que estavam ocultas na contabilidade e não podiam ser apuradas
de plano pelos sucessores quando da recompra da sociedade em maio de 2010,
pelo sócio Rodrigo Fischer, pois conforme confessado, a contabilidade fora
maquiada.
Com base no citado artigo, somado à farta prova documental e testemunhal,
ambas inequívocas, inarredável se queda a aplicação da previsão do artigo 135,
do CTN que traz a responsabilidade por substituição pessoal, em face de
suposta e possível atuação irregular afastando-se o contribuinte direto e original,
que seria a empresa recorrente, para o ingresso dos sócios à época dos fatos,
diretores, gerentes da empresa, para que respondam com seu próprio
patrimônio.
No caso, é aplicável a regra do artigo 50° do Código Civil Brasileiro com
relação à desconsideração da personalidade jurídica ante eventual ato doloso
praticado contra terceiros, no caso, contra o Fisco Nacional devendo a
obrigação tributária recair sobre aqueles assim praticaram. Estamos diante de
um caso de exceção.
Desta feita, a responsabilidade "pessoalizada" do art. 135, CTN deve ser
provada. O art. 135, CTN prevê a responsabilização por atos ilícitos. Os atos
omissivos, apenas a título de exemplo, aparecem no caput e incisos do art. 134,
CTN podendo a omissão ser lícita no caso de admitirmos o beneficio de ordem.
Se a omissão foi ilícita, pode, ainda, ser apenas culposa. O art. 135, CTN,
todavia, é nítido caso de responsabilidade dolosa e comissiva por substituição
pessoal. Outrossim, também inarredável colacionar a previsão do artigo 137, do
CTN:
(...)
Observe-se que é a Recorrente quem está tentando imputar a terceiro crédito
tributário próprio. Os ilícitos constatados pela Fiscalização com base na escrituração contábil e
nos extratos bancários não foram ilididos pela Recorrente.
Se havia ou não conhecimento dos supostos ilícitos, que a Recorrente atribui a
terceiros, por parte dos então sócios e administradores é fato que não compete ao FISCO apurar.
E não se pode atribuir a terceiro a responsabilidade que é da Recorrente, nos termos do artigo
123 do CTN:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares,
relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas
Fl. 1680
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes."
Mesmo em se tratando de ilícito no qual se constata a responsabilidade pessoal
dos administradores, de acordo com o artigo 135 do CTN, não se pode eximir a sujeição passiva
da pessoa jurídica, conforme inteligência da Súmula CARF vinculante n° 130:
Súmula CARF no 130
A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso
III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária.
Acórdãos Precedentes:
9101-002.605, 1202-00.740, 1302-002.549, 1302-002.788, 1302-003.215,
1401-002.049, 1401-002.888, 2802-00.641 e 3201-002.186.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 410, de 16/12/2020, DOU de
18/12/2020).
Quanto ao argumento da Recorrente que o extrato bancário utilizado pela
Fiscalização para fundamentar a presunção de omissão de receita não são documentos idôneo
para sustentar o lançamento não lhe assiste razão.
O extrato bancário é um documento emitido pelas instituições financeiras para
demonstrar ao titular da conta bancária os lançamentos realizados a débito e a crédito e o saldo,
para fins de conhecimento e acompanhamento pelo seu titular.
É com base no extrato bancário que a empresa faz a conciliação dos lançamentos
da conta “banco” da contabilidade.
Portanto sendo o extrato bancário o documento que fundamenta os lançamentos
havidos na contabilidade, deve ser mantido para fins de comprovação dos lançamentos, nos
termos do inciso III do artigo 527 do RIR/99, então vigente:
Art. 527.A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com
base no lucro presumido deverá manter (Lei no 8.981, de 1995, art. 45):
I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial;
II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os
estoques existentes no término do ano-calendário;
III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não
prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de
escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os
documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e
fiscal.
Portanto rejeito o argumento de inidoneidade do extrato bancário para
comprovação da movimentação financeira.
Fl. 1681
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Também aqui não assiste razão à Recorrente quanto ao argumento de que não
sabia da movimentação financeira levada a efeito pelo procurador da ex-sócia Munster Trading
Sociedad Anonima, e que caberia ao FISCO o ônus de comprovar a omissão de receita
decorrente daquelas movimentações.
A movimentação financeira constata pela Autoridade Fiscal, do que decorreu a
presunção de omissão de receita, foram realizadas em contas bancárias de titularidade da
Recorrente. Não há dúvida nenhuma deste fato, e a Recorrente não contesta. Apenas alega que
teria sido movimentada pelo procurador Baylard, da ex-sócia sem seu conhecimento.
Ora, as contas bancárias eram de titularidade da Recorrente, as movimentações
foram realizadas pelo ex-sócio e administrador, ou então com procuração legalmente outorgada,
de modo que não pode ser afastada a responsabilidade da pessoa jurídica titular das contas
bancárias.
Foi correto o procedimento adotado pela Autoridade Fiscal que intimou a
Recorrente a comprovar a origem dos depósitos efetuados nas suas contas bancárias, escriturados
como empréstimos da sócia Munster Trading Sociedad Anonima. Em resposta à intimação a
Recorrente afirmou que “esta conta no Bradesco era movimentada pelo Sr. Bayard 011é Fischer
Santos, que nunca teria apresentado cópias dos cheques ou justificativas para as emissões”
Neste caso, a Autoridade Fiscal constatou movimentação financeira incompatível
com a escrituração contábil, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à contribuinte a
comprovação da origem dos recursos.
Não tendo comprovado a origem dos recursos movimentados em suas contas
bancárias, o art. 42 da Lei n° 9.430/96 autoriza a presunção de omissão de receita, verbis:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os
valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a
instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Não há que se falar em ilegalidade do artigo 42 da lei n° 9.430/96 ou tampouco
que este dispositivo legal contraria o determinado no artigo 142 do CTN, eis que este dispositivo
legal estabelece a competência da autoridade administrativa para constituição do crédito
tributário. Foi o Auditor Fiscal, autoridade competente quem lavrou o Auto de Infração, com
base em disposição expressa na lei, artigo 42 da lei n° 9.430/96.
Quanto ao argumento da Recorrente que não se poderia caracterizar omissão de
receita da atividade operacional porque a atividade da Recorrente é a venda de combustível, e na
sistemática de substituição tributária é tributada na origem, também não é hábil para afastar os
lançamentos por omissão de receita.
É que a substituição tributária a que a Recorrente se refere se trata de tributação
sobre o consumo (ICMS), de competência dos estados e não tem a ver com a tributação sobre
lucro, de competência da União.
Fl. 1682
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Fica evidente que a Recorrente declarou e eventualmente houve a tributação sobre
os combustíveis por substituição tributária, de acordo com as declarações encaminhadas à
Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, conforme cópia daquelas declarações
juntadas às e-fls. 1243 a 1251.
Contudo as declarações encaminhadas pela Recorrente à Secretaria da Fazenda do
Estado do Rio Grande do Sul reforça que em relação a receita da venda desses combustíveis não
houve o oferecimento à tributação do tributos sobre o lucro e das contribuições sociais.
Portanto, não tendo sido comprovada o suprimento de caixa escriturado na
contabilidade e não comprovada da origem dos recursos depositados nas contas bancárias da
Recorrente, há que ser mantida a presunção de omissão de receita com fundamento nos artigos
282 e 287 do RIR/99.
Finalmente, quanto a irresignação da Recorrente com o arbitramento, insta
salientar que o arbitramento foi decorrente da constatação pela autoridade fiscal que a
escrituração contábil continha indícios de fraude, vícios e erros que a tornavam imprestável para
a determinação do lucro real ou identificação da efetiva movimentação financeira, conforme
dispunha o artigo 520 do RIR/99, então vigente.
Vale consignar que, ao contrário do que afirma a Recorrente, foi fartamente
constatado a falta de escrituração de pagamentos realizados e a fraude com a escrituração de
entrada fictícia de recurso de empréstimos de sócio, o que, de per si, já seria suficiente para
justificar o arbitramento do lucro. E também não há fundamento legal que autorize o
arbitramento do lucro com base em sinais exteriores de riqueza como defende a Recorrente.
E parece que a própria Recorrente parece concordar com o arbitramento do lucro,
caso seja desclassificada sua escrita contábil (o que de fato está ocorrendo), concordando que
suas administrações anteriores não teriam pago os tributos devidos. A Recorrente oferece
apuração pelo lucro arbitrado, conforme se verifica à e-fl. 1219:
Segue o já demonstrado quadro de receitas brutas operacionais e respectivos
valores apurados pelo contribuinte, no caso da desclassificação da escrita dos
anos em comento, e sua base de cálculo conforme ampla jurisprudência;

Fl. 1683
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

Indiscutível que a antiga administração ao que parece, não pagou os tributos
decorrentes da atividade o que, aí sim, permitiria hoje o arbitramento baseado
em sua receita operacional bruta, como demostrado no quadro acima ou, a
cobrança destes amparados na base de tributação oferecida ao Fisco e que, não
obstante às alegações de suposta omissão de receita, não logrou a Fiscalização
efetivamente desqualificar a escrita com prova substancial de movimentações
financeiras incompatíveis com o faturamento do Fundo de Comércio. (grifei)
A Recorrente alega que o FISCO alargou a base de cálculo por considerar como
receita de prestação de serviço, cuja alíquota é maior do que a revenda de combustível.
Sem razão a Recorrente.
A Autoridade Fiscal utilizou como base para o arbitramento informações que
constavam no demonstrativo de resultados da Recorrente, nos quais estavam identificados as
receitas na venda de combustível, na revenda de mercadorias e na prestação de serviços,
conforme consta no Anexo I (e-fl. 16), abaixo reproduzido:

No caso de omissão de receita, a aplicação de percentual diferenciado para
apuração da base de cálculo decorre do exercício de atividade diversificada da Recorrente, e por
não se identificar qual atividade se refere a receita omitida, o percentual utilizado para apuração
da base de cálculo foi a da maior atividade, nos termos dos artigos 532 e 537 do RIR/99,
conforme o excerto abaixo do Relatório de Procedimento Fiscal:
Não tendo a empresa comprovado com documentos hábeis e idôneos,
coincidentes em datas e valores, a efetiva entrega pela sócia dos recursos à
empresa ora fiscalizada e, acrescentando os fatos expostos acima, ou seja, de
que os recursos se originavam de outras pessoas jurídicas e físicas que não da
sócia, configura-se a ocorrência de omissão de receita prevista nos artigos 282 e
287 do RIR/99, acarretando o lançamento de ofício dos valores contabilizados
como empréstimos, os quais estão relacionados no ANEXO II:
Fl. 1684
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

(...)
De acordo com o artigo 537 do RIR/99, verificada omissão de receita, o
montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do
imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração
correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei no 9.249, de 1995, art.
24). O parágrafo único, estabelece, ainda, que no caso de pessoa jurídica com
atividades diversificadas, não sendo possível a identificação da atividade a que
se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o
percentual mais elevado (Lei no 9.249, de 1995, art. 24, § 10).
A empresa além da venda de combustíveis, revendia outros produtos, assim
como prestava serviços enumerados no item 5 deste. Cada atividade com
alíquotas diferentes para apuração da base de cálculo. Sendo assim, com
fundamento no parágrafo único do artigo 537, a receita omitida será tributada
utilizando-se o percentual mais elevado, ou seja, o de prestação de serviços.
Considerando que no caso do arbitramento a base de cálculo utilizada pela
autoridade fiscal foi com base no demonstrativo de resultado elaborado pela própria Recorrente e
no caso de omissão de receita por presunção legal, a alíquota utilizada foi a de serviços, por não
ser possível identificar a qual das atividades de referia a receita omitida, com fundamento nos
artigos dos artigos 532 e 537 do RIR/99, correto o procedimento da Fiscalização.
5. Da multa qualificada
Foi aplicada a multa de ofício qualificada de 150%, prevista no art. 44, Inciso I, §
1°, da Lei n° 9.430/96 (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007), pelo fato da contribuinte não
informar a totalidade de suas receitas nas declarações de rendimentos entregues ao Fisco durante
anos consecutivos, (zerando seus campos ou indicando ser imune ao IRPJ), tendo a Autoridade
Fiscal considerado como prática dolosa a ensejar a aplicação de multa de ofício duplicada pela
ocorrência de sonegação e fraude previstas nos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964.
Em sua defesa a Recorrente alega que a conduta dolosa não foi praticada pela
empresa, mas por ex-sócios com intuito de fraude e reclama de inconstitucionalidade e
abusividade da multa.
Ficou sobejamente comprovado no decorrer do voto as fraudes e a prática de
conduta dolosa, e a Recorrente reconhece as fraudes constatadas.,
Ocorre, porém, que em setembro de 2023 houve alteração legislativa em relação à
qualificação da multa, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a para 100%, no
termos do art. 8o da Lei n° 14.689/23, segundo a redação abaixo transcrita:
Art. 8o O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as
seguintes alterações:
“Art. 44. .................................................................................
.........................................................................................................
§ 1oO percentual de multa de que trata o inciso I docaput deste artigo será majorado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
Fl. 1685
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1302-007.049 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13005.721789/2011-07

independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e
passará a ser de:
.........................................................................................................
VI –100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
Por tratar-se de penalidade e em decorrência da retroatividade benigna, prevista
no art. 106, II, “c” do CTN, a multa qualificada aplicada deve ser reduzida para o patamar de
100%.
Quanto a arguição de inconstitucionalidade da multa, o CARF não tem
competência para pronunciar-se, nos termos da Súmula CARF n° 22.
6. Tributação reflexa de CSLL, PIS e COFINS
Por se tratar de lançamentos de ofício decorrentes dos mesmos fatos que
ensejaram o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, aplica-se o decido em relação
ao mérito relativo àquele tributo.
Conclusão
Por todo o exposto, não conheço do recurso apresentado por Bayard Ollé Fischer
dos Santos por deficiência na representação processual, conheço parcialmente o recurso
voluntário apresentado por Posto Chimarrão do Brasil Ltda-ME, deixando de conhecer das
alegações relacionadas à responsabilidade tributária do sócio Rodrigo Fischer; e, em relação à
parcela conhecida, em rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa, e, no mérito, em
dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas, para reduzir o valor da multa de ofício
qualificada ao percentual de 100% (cem por cento).
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

2 Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Fl. 1686
DF CARF MF
Original