Tribunal: CARF
Processo: 10920.720730/2011-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JEFERSON TEODOROVICZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-12
Data de publicação: 2024-12-23

Ementa:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007
NULIDADE. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, configurada a preterição do direito de defesa por insuficiência probatória, deve ser declarada a nulidade do Ato Declaratório Executivo que determinou a exclusão da empresa do Simples.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10920.720730/2011-63
ACÓRDÃO
1101-001.511 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
12 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
FORCAVILLE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE CARGAS-LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007
NULIDADE. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA.
CONFIGURAÇÃO.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, configurada a preterição do
direito de defesa por insuficiência probatória, deve ser declarada a
nulidade do Ato Declaratório Executivo que determinou a exclusão da
empresa do Simples.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a
preliminar de nulidade e anular o Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples em razão da
ausência de prova, o que configurou cerceamento de direito de defesa.
Sala de Sessões, em 12 de dezembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz – Relator

Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Júnior – Presidente

Fl. 107
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DOCUMENTO VALIDADO
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves
Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos
Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário, efls. 86/101, contra acórdão da DRJ, efls. 66/81, que
julgou improcedente a manifestação de inconformidade efls, 29/51, contra Ato Declaratório
Executivo, efls. 18, que resultou na exclusão do contribuinte do Simples.
Para síntese dos fatos, reproduzo em parte o relatório do acórdão recorrido:
Lançamentos/procedimentos fiscais.
Na ação fiscal, da qual resultou o presente processo administrativo fiscal, foram
realizados os seguintes lançamentos/procedimentos:
1. Processo COMPROT 10920.720730/2011-63, que compreende Representação
Fiscal para exclusão do Contribuinte do denominado “Simples” (regime tributário
de que trata a Lei 9.317/1996).
2. Processo COMPROT 10920.720731/2011-16, que compreende Representação
Fiscal para exclusão do Contribuinte do denominado “Simples Nacional” (regime
tributário de que trata a Lei Complementar 123/2006).
3. Processo COMPROT 10920.721037/2011-16, que compreende os lançamentos
fiscais para constituição de créditos tributários relativos às contribuições
patronais (DEBCAD 37.324.647-1) e para terceiros/outras entidades (DEBCAD
37.324.646-3), em razão das exclusões do Contribuinte dos regimes tributários da
Lei n° 9.317/1996 e Lei Complementar 123/2006 (exclusões estas constantes dos
processos COMPROT enumerados nos itens 1 e 2).
Representação fiscal – Fundamentos.
Trata-se de Representação Fiscal (fls. 2/5) que propôs a exclusão do Contribuinte
do regime tributário denominado “Simples Nacional”, do qual trata a Lei
Complementar 123/2006. Constitui motivação da exclusão a vedação prevista no
inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar 123/2006, qual seja a realização de
serviços caracterizados pela Fiscalização como de locação de mão-de-obra, nos
seguintes termos:
Caracteriza-se a locação de mão-de-obra quando a locadora coloca empregados
seus à disposição da locatária para trabalhos temporários, sob as ordens desta e
em local por esta designado. A Fiscalização assim descreve as diligências e as
respectivas constatações:
5. Em visita à empresa para dar conhecimento do Termo de Início de
Procedimento Fiscal, verificamos que a mesma se localiza na Rua Eugênio Wolter
no 302, onde estão seus escritórios. Fomos recebidos pela sócia administradora da
empresa, Sra. Milane do Nascimento Suppis e pelo Sr. Ubiratã Suppis, sócio-
administrador da empresa Auxílio Serviços de Movimentação de Cargas Ltda EPP,
que tem seus escritórios no mesmo local. Diante da constatação de que no local
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encontram-se apenas os escritórios, fomos informados de que os trabalhos de
carga e descarga são realizados em locais diversos, de acordo com o determinado
pelas empresas tomadoras. Informaram também que não há contrato formalizado
entre prestador e tomador, havendo apenas um valor homem/dia pré-fixado e
posteriormente sendo emitida uma Nota Fiscal com o valor do serviço.
Prosseguindo nas diligências, a Fiscalização relata:
6. Com base na documentação apresentada se contata que os tomadores dos
serviços são em sua maioria empresas de transporte, havendo também indústrias.
Em diligência em algumas destas transportadoras, nos foi informada a sistemática
da utilização daqueles serviços.
- Que a empresa de transporte mantém como pessoal efetivo, para os serviços de
carga e descarga, apenas o necessário para o funcionamento normal.
- Que em razão de o volume de carga transportada oscilar, pelas razões as mais
diversas, a empresa contrata prestadores de serviço para suprir a demanda extra.
- Que a solicitação de pessoal para a empresa prestadora é feita por telefone,
quando é especificado o numero de funcionários e o número de dias necessários,
sendo que o valor por funcionários já está previamente acordado entre as partes.
- Que os funcionários disponibilizados pelo prestador são alocados pelo tomador e
sob orientação deste, para a realização dos trabalhos de carga e descarga nos
mais variados locais.
- Que a ausência do destaque da retenção na Nota Fiscal de Serviço é justificada
pela empresa prestadora por ser optante do SIMPLES. Representação fiscal
– Fundamentos. Informa, a seguir, a relação de tomadores de serviços levantados
com base nos registros contábeis e conclui:
8. Assim, vemos que a atividade desenvolvida – carga e descarga – é aquela
constante do objeto social da empresa, para a qual não há restrições em optar
pelo SIMPLES. Todavia, o determinante impeditivo para a opção ao SIMPLES é a
prestação do serviço com locação de mão-de-obra (...). Encaminhado ao
competente Órgão local interno da Delegacia da Receita Federal do Brasil, foi
editado do correspondente Despacho Decisório (fls. 17/20), com a seguinte
conclusão (decisão):
Em face do exposto, com base na documentação anexada ao presente processo e
considerando a legislação que rege a matéria (Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006 e Resoluções CGSN no 4, de 30 de maio de 2007, e no 15, de 23
de julho de 2007), conclui-se pela necessidade da EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA
EMPRESA DO REGIME DIFERENCIADO DO SIMPLES NACIONAL RETROATIVA A 1o
DE JULHO DE 2007, pela prática de cessão de mão-de-obra, atividade vedada à
opção por aquela modalidade de arrecadação.
Tal decisão fundamentou-se nas seguintes premissas:
1. Menciona o Parecer COSIT no 69/1999 que discorre sobre a caracterização da
contratação de locação e cessão de mão-de-obra e da empreitada de mão-de-
obra e de cujo Parecer transcreve a seguinte parte [destaques no original]:
3. Em se tratando de locação de mão-de-obra, pressupõe-se que será utilizado
trabalho alheio, ou seja, alguém cederá a outrem a atividade laborativa em
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virtude de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e
permanente ou do acréscimo extraordinário de tarefas. (grifamos)
4. A locação de mão-de-obra pode também ser definida como o contrato pelo
qual o locador se obriga a fazer alguma coisa para uso ou proveito do locatário,
não importando a natureza do trabalho ou do serviço. Os trabalhos são realizados
sem a obrigação de executar a obra completa, ou seja, sem a produção de um
resultado determinado. Na locação de mão- de-obra, também definida como
contrato de prestação de serviços, a locadora assume a obrigação de contratar
empregados,
trabalhadores
avulsos
ou
autônomos
sob
sua
exclusiva
responsabilidade do ponto de vista jurídico. A locadora é responsável pelo vínculo
empregatício e pela prestação de serviços, sendo que os empregados ou
contratados ficam à disposição da tomadora dos serviços (locatária), que detém o
comando das tarefas, fiscalizando a execução e o andamento dos serviços. ...
7. A diferença básica existente entre a empreitada e a locação de mão-de-obra,
portanto, é obtida pelo modo de encarar a obrigação de fazer. Se o que é ajustado
limita-se ao fornecimento da mão-de-obra, sob controle e supervisão do locatário,
temos a locação de mão-de-obra. Se o que é ajustado restringe-se à
apresentação de um resultado, defrontamo-nos com a empreitada. No caso da
empreitada exclusivamente de mão-de-obra, o resultado é a própria execução do
serviço, estabelecendo-se, assim, sua similitude com a locação de mão-de-obra.
(grifamos)
2. Quanto aos efeitos da exclusão, esclarece: Ocorrendo a prática da atividade
vedada desde janeiro de 2007, como consta dos autos, deve a empresa ser
excluída retroativamente a 1o de julho de 2007, início de sua opção no SIMPLES
Nacional. Foi, na sequência, expedido o Ato Declaratório Executivo no 083, de
17/05/2011 (fl. 21), que determinou a exclusão do Contribuinte do “Simples
Nacional”, pelo exercício de atividade vedada – inciso I do artigo 5o da Resolução
CGSN no 15, de 23 de julho de 2007.
Manifestação de Inconformidade.
O Contribuinte apresentou sua Manifestação de Inconformidade (fls. 29/51),
alegando, de início, que seria “falso” o motivo sobre o qual se funda a decisão, em
razão de “percepção equivocada”, que teria sido causada “pela ambiguidade e
confusão entre os conceitos de carga e descarga e locação/cessão de mão-de-
obra”.
Segue, aduzindo que não teria sido apresentada “evidência concreta – apenas a
sua impressão pessoal”; que “não cita e nem documenta a dita transportadora em
que empreendeu diligência”; que “os elementos colhidos... são pouco
conclusivos” e que:
Não há provas seguras nos autos que conduzam a conclusão de que a Impugnante
não exerce a atividade de carga e descarga. Como, argumenta, não há provas de
prática da locação de mão-de-obra, mas somente realização de serviços de carga
e descarga (conforme seu contrato social), conclui: O que instrui o processo
administrativo fiscal não são provas, mas opiniões.
Defende que o procedimento não teria observado o “devido processo legal”,
devendo “o crédito tributário... ficar com sua exigibilidade suspensa até o
julgamento final na esfera administrativa”; que o Contribuinte deva ser mantido
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no “Simples Nacional”, “até julgamento final” pela aplicação das disposições do
artigo 14 do Decreto 70.235/1972.
Na sequência, invoca a aplicabilidade dos princípios do contraditório, ampla
instrução probatória, da ampla defesa e da presunção de inocência.
Ressalva que: Em fiscalização à Impugnante, seu representante informou que a
atividade exercida era de carga e descarga de caminhões, mediante preço
combinado por tarefa e que os funcionários da Impugnante ficavam sob suas
ordens imediatas e não às ordens do tomador do serviço.
Novamente, quanto às provas, alega que se encontraria “na pungente situação de
ter que fazer prova negativa”, mas que o “ônus da prova cabe pertence à
Receita”. Argui o Parecer Cosit 69/1999 e que, por não ter sua integra
disponibilizada, constituiria cerceamento do direito de defesa.
Manifestação de Inconformidade.
Reitera que a “Impugnante é contratada para efetuar a carga ou a descarga de um
caminhão e não para ceder seus funcionários para ficarem à livre disposição do
tomador”, sendo, portanto, a conclusão da Fiscalização, “no mínimo absurda”.
Acrescenta: A Impugnante é contratada para uma atividade fim, é um serviço de
resultado e não de meio. Faltaria razoabilidade ao procedimento adotada de
excluir o Contribuinte do “Simples Nacional”.
Quanto à inexistência de contratos entre o Contribuinte e seus tomadores de
serviços se posiciona: Outrossim, a alegação do Auditor Fiscal de que o
Impugnante não tem contratos formais, é indiferente para o caso.
O contrato escrito na atividade de carga e descarga não é forma necessária para a
avença, segue-se o princípio de direito privado: forma prescrita e não vedada em
lei. Ressalva que, considerando, as vedações de inserção no “Simples Nacional”,
com base no código CNAE, a atividade do Contribuinte não se encontraria entre
aquelas que seriam impedidas. Defende que estaria sendo empregada a
interpretação por analogia da norma jurídica, “para dizer que carga e descarga e
locação de mão-de-obra são os mesmos institutos jurídicos (contratos)”. Ressalva
as disposições dos artigos 108, 110 e 112 do CTN.
Invoca a Instrução Normativa RFB 971/2009 (artigo 116), para sustentar que a
pactuação pode se dar por “contrato de empreitada específico visando um
resultado determinado a priori a partir de um preço, mesmo que o meio utilizado
seja exclusivamente a força humana” e que o “contrato de locação/cessão de
mão-de-obra o objeto é voltado para uma atividade meio, pois a mão-de-obra fica
a disposição do tomador (locatário) e sob sua chefia e direção para realizar
atividades diversas, independentemente de um resultado específico”.
Ressalva que, considerando as atividades impeditivas, o critério determinante da
vedação, é o do enquadramento no CNAE, sendo que carga e descarga (CNAE
52.12-5/00) não constam no rol das atividades arroladas no Anexo I da Resolução
CGSN 6 e que a atividade de cessão de mão-de-obra enquadramento específico,
este sim com vedação ao ingresso no “Simples Nacional” (CNAE 78.20-5/00).
Lembra que o próprio deferimento da Receita Federal da opção pelo regime
atesta a regularidade do enquadramento do Contribuinte.
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Quanto ao Despacho Decisório, sob a alegação de que lhe faltaria motivação,
defende que seria nulo. Combate, também, a retroatividade dos efeitos da
exclusão, em face dos princípios da moralidade administrativa e da segurança
jurídica, “Devendo [o efeito da exclusão] operar apenas a partir da decisão final
na esfera administrativa e sem efeito retroativo”.
Requer, em síntese:
1. A suspensão da decisão que determinou a exclusão do Contribuinte do
“Simples Nacional” e dos efeitos fiscais, “até o julgamento final na esfera
administrativa”.
2. A manutenção do Contribuinte no “Simples Nacional”, “exercendo
regularmente seus direitos, até decisão final”.
3. Anulação do despacho decisório, pelas razões apresentadas. Este é o relatório.
Assim, o Acórdão da DRJ, nesse sentido, julgou improcedente a manifestação de
inconformidade, conforme ementa abaixo:
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE -
SIMPLES
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CARGA E DESCARGA REALIZADOS COM LOCAÇÃO DE
MÃO-DE-OBRA.
A prestação de serviços de carga e descarga não exclui, a priori, a possibilidade da
sua realização na forma de locação de mão-de-obra, que é uma das maneiras
como aqueles serviços podem ser realizados. Por isso, presentes e relatados os
fatos e as circunstâncias, que deram fundamento ao entendimento da
Fiscalização, cabe ao Contribuinte oferecer as devidas provas capazes de
demonstrar que os serviços foram prestados em condições diversas daquelas
descritas na Representação Fiscal.
EXCLUSÃO DO “SIMPLES” - RETROATIVIDADE DOS EFEITOS.
A retroatividade dos efeitos da exclusão do Contribuinte do “Simples” decorre de
expressa disposição legal e se justifica pela constatação de que os fatos que
fundamentam a medida ocorriam desde a data do início dos efeitos da exclusão,
não sendo lícito o Contribuinte se beneficiar da sua indevida inclusão no sistema.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO DO “SIMPLES”.
Pendente de decisão o processo de exclusão, a Administração Tributária, para
prevenir a decadência, poderá lançar os eventuais créditos tributários
(decorrentes da retroatividade dos efeitos, assim como os posteriores à exclusão),
podendo tramitar os correspondentes processos fiscais até a constituição final
dos respectivos créditos tributários (ressalvada a efetiva cobrança, que estaria
condicionada à final decisão administrativa de exclusão).
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Importante mencionar também que este processo foi juntado, por apensação, ao
processo no 10920.721037/2011-16.
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Devidamente cientificado, e irresignado, contribuinte apresenta recurso voluntário,
efls. 86/101, objetivando reverter o resultado manifestado no acórdão de piso, alegando:
cerceamento ao direito de defesa; ausência de provas no processo administrativo fiscal para
excluir o contribuinte do Simples e do Simples Nacional; violação ao devido processo legal, à
ampla defesa e ao contraditório; a presunção de inocência e de veracidade dos atos
administrativos; que cabe ao fisco demonstrar que a recorrente realiza cessão de mão de obra (e
não atividade de carga e descarga; a irretroatividade da exclusão do Simples/Simples Nacional.
É o Relatório

VOTO
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator.

O Recurso é tempestivo e interposto por parte legítima, dele tomo conhecimento.
Conforme relatado, trata-se de Representação Fiscal (fls. 2/5) que propôs a
exclusão do Contribuinte do regime tributário denominado “Simples” ou “Simples Federal”, do
qual tratava a Lei n° 9.317/1996.
Constitui motivação da exclusão a vedação prevista na letra “f” do inciso XII do
artigo 9o da Lei n° 9.317/1996, qual seja a realização de serviços caracterizados pela Fiscalização
como de locação de mão-de-obra, nos seguintes termos:
Caracteriza-se a locação de mão-de-obra quando a locadora coloca empregados
seus à disposição da locatária para trabalhos temporários, sob as ordens desta e
em local por esta designado.
A Fiscalização assim descreve as diligências e as respectivas constatações:
5. Em visita à empresa para dar conhecimento do Termo de Início de
Procedimento Fiscal, verificamos que a mesma se localiza na Rua Eugênio Wolter
no 302, onde estão seus escritórios. Fomos recebidos pela sócia- administradora
da empresa, Sra. Milane do Nascimento Suppis e pelo Sr. Ubiratã Suppis, sócio-
administrador da empresa Auxílio Serviços de Movimentação de Cargas Ltda
EPP, que tem seus escritórios no mesmo local. Diante da constatação de que no
local encontram-se apenas os escritórios, fomos informados de que os trabalhos
de carga e descarga são realizados em locais diversos, de acordo com o
determinado pelas empresas tomadoras. Informaram também que não há
contrato formalizado entre prestador e tomador, havendo apenas um valor
homem/dia pré-fixado e posteriormente sendo emitida uma Nota Fiscal com o
valor do serviço.
Prosseguindo nas diligências, a Fiscalização relata:
Com base na documentação apresentada se contata que os tomadores dos
serviços são em sua maioria empresas de transporte, havendo também empresas
de outros ramos de atividade. Em diligência em uma destas transportadoras, nos
foi informada a sistemática da utilização daqueles serviços.
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Que a empresa de transporte mantém como pessoal efetivo, para os serviços de
carga e descarga, apenas o necessário para o funcionamento normal.
Que em razão de o volume de carga transportada oscilar, pelas razões as mais
diversas, a empresa contrata prestadores de serviço para suprir a demanda extra.
Que a solicitação de pessoal para a empresa prestadora é feita por telefone,
quando é especificado o numero de funcionários e o número de dias necessários,
sendo que o valor por funcionários já está previamente acordado entre as partes.
Que os funcionários disponibilizados pelo prestador são alocados pelo tomador e
sob orientação deste, para a realização dos trabalhos de carga e descarga nos
mais variados locais.
Que a ausência do destaque da retenção na Nota Fiscal de Serviço é justificada
pela empresa prestadora por ser optante do SIMPLES.
Informa, a seguir, a relação de tomadores de serviços levantados com base nos
registros contábeis e conclui:
8. Assim, vemos que a atividade desenvolvida – carga e descarga – é aquela
constante do objeto social da empresa, para a qual não há restrições em optar
pelo SIMPLES. Todavia, o determinante impeditivo para a opção ao SIMPLES é a
prestação do serviço com locação de mão-de-obra, conforme alínea f, inc. XII, art.
9, da Lei no 9.317.

Portanto, delimita-se a controvérsia fática em saber se a ora Recorrente prestava
atividade de locação de mão-de-obra ou não.
Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente alega preliminarmente o cerceamento de
defesa, pois não teve acesso aos autos. Contudo, extrai-se dos autos que o contribuinte foi
devidamente intimado do termo de início de procedimento fiscal:

Da mesma forma, foi intimado do despacho decisório (fls.27):
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Portanto, verifica-se que a contribuinte foi devidamente notificada de todos os atos
processuais. Acrescente-se que, em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores,
não há que se falar em cerceamento de defesa em relação aos fatos ocorridos na fase inquisitória.
Assim, não vislumbro a alegada nulidade.
A Recorrente alega ainda a ausência de provas no processo administrativo. Segundo
ela, “o fiscal não juntou nenhum documento, declaração testemunhal, ou ainda menção de quem
lhe deu as informações sobre a recorrente, ou seja, não há nenhuma prova documental/escrita,
nada além das vagas afirmações do auditor fiscal”.
Com efeito, apesar de o despacho decisório alegar a realização de diligências, não
foram juntadas aos autos quaisquer provas ou maiores delimitações acerca das evidências que
teriam sido utilizadas para corroborar tal entendimento. Vejamos:
Trata o presente processo de Representação Fiscal para que se proceda à
exclusão da empresa identificada acima do regime diferenciado do SIMPLES (Lei
no 9.+317, de 5 de dezembro de 1996), retroativa a 1o de janeiro de 2007, em
virtude da prática de cessão de mão-de-obra, atividade vedada à opção nos
termos da legislação vigente.
Segundo a Representação Fiscal para Exclusão de Ofício do SIMPLES Nacional no
curso de procedimento fiscal foi constatado no domicílio da empresa o
funcionamento apenas do escritório sendo os trabalhos de carga e descarga
realizados em locais diversos indicados pelos tomadores do serviço, não havendo
contrato formal entre fornecedor e tomador os serviços são remunerados por
determinação de valor do homem/dia emitindo-se posteriormente Nota Fiscal.
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Diligencia efetuada em tomadores do serviço da empresa em análise verificou a
sistemática de utilização daquele que, via de regra, passa pelas fases de
solicitação de pessoal em virtude do volume de cargas variável, quantidade de
pessoal informada via telefone, funcionários disponibilizados são alocados em
postos diversos pelo tomador e sob a orientação daquele, o que termina por
configurar a cessão de mão-de-obra.
Não há sequer menção a quais seriam os tomadores que teriam sido diligenciados,
o que inviabiliza a prestação da ampla defesa e do contraditório.
Registre-se ainda que a decisão recorrida não se manifestou acerca da nulidade
suscitada em impugnação.
A meu ver, portanto, caracteriza a nulidade do despacho decisório, nos termos do
art. 59, II do Decreto n. 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
Caracterizada a preterição do direito de defesa, deve ser acatada a preliminar de
nulidade para cancelar o ato de desenquadramento do simples e lançamentos decorrentes.
Caso vencido em relação à referida preliminar, entendo que a Recorrente não
apresentou qualquer documento (contratos, e-mails, notas fiscais) que demonstrassem a efetiva
atividade prestada.
Tampouco apresenta qualquer fundamento capaz de desconstituir a acusação fiscal
ou o acórdão recorrido:
O Recurso é tempestivo e interposto por parte legítima, dele tomo conhecimento.
Conforme relatado, trata-se de Representação Fiscal (fls. 2/5) que propôs a
exclusão do Contribuinte do regime tributário denominado “Simples Nacional”, do qual trata a Lei
Complementar 123/2006.
Constitui motivação da exclusão a vedação prevista no inciso XII do artigo 17 da Lei
Complementar 123/2006, qual seja a realização de serviços caracterizados pela Fiscalização como
de locação de mão-de-obra, nos seguintes termos:
Fl. 116
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ACÓRDÃO 1101-001.511 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10920.720730/2011-63
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Caracteriza-se a locação de mão-de-obra quando a locadora coloca empregados
seus à disposição da locatária para trabalhos temporários, sob as ordens desta e
em local por esta designado.
A Fiscalização assim descreve as diligências e as respectivas constatações:
Em visita à empresa para dar conhecimento do Termo de Início de Procedimento
Fiscal, verificamos que a mesma se localiza na Rua Eugênio Wolter no 302, onde
estão seus escritórios. Fomos recebidos pela sócia- administradora da empresa,
Sra. Milane do Nascimento Suppis e pelo Sr. Ubiratã Suppis, sócio-administrador
da empresa Auxílio Serviços de Movimentação de Cargas Ltda EPP, que tem
seus escritórios no mesmo local. Diante da constatação de que no local
encontram-se apenas os escritórios, fomos informados de que os trabalhos de
carga e descarga são realizados em locais diversos, de acordo com o determinado
pelas empresas tomadoras. Informaram também que não há contrato formalizado
entre prestador e tomador, havendo apenas um valor homem/dia pré-fixado e
posteriormente sendo emitida uma Nota Fiscal com o valor do serviço.
Prosseguindo nas diligências, a Fiscalização relata:
Com base na documentação apresentada se contata que os tomadores dos
serviços são em sua maioria empresas de transporte, havendo também indústrias.
Em diligência em algumas destas transportadoras, nos foi informada a sistemática
da utilização daqueles serviços.
Que a empresa de transporte mantém como pessoal efetivo, para os serviços de
carga e descarga, apenas o necessário para o funcionamento normal.
Que em razão de o volume de carga transportada oscilar, pelas razões as mais
diversas, a empresa contrata prestadores de serviço para suprir a demanda extra.
Que a solicitação de pessoal para a empresa prestadora é feita por telefone,
quando é especificado o numero de funcionários e o número de dias necessários,
sendo que o valor por funcionários já está previamente acordado entre as partes.
Que os funcionários disponibilizados pelo prestador são alocados pelo tomador e
sob orientação deste, para a realização dos trabalhos de carga e descarga nos
mais variados locais.
Que a ausência do destaque da retenção na Nota Fiscal de Serviço é justificada
pela empresa prestadora por ser optante do SIMPLES.
Informa, a seguir, a relação de tomadores de serviços levantados com base nos
registros contábeis e conclui:
8. Assim, vemos que a atividade desenvolvida – carga e descarga – é aquela
constante do objeto social da empresa, para a qual não há restrições em optar
pelo SIMPLES. Todavia, o determinante impeditivo para a opção ao SIMPLES é a
prestação do serviço com locação de mão-de-obra (...).
Portanto, delimita-se a controvérsia fática em saber se a ora Recorrente prestava
atividade de locação de mão-de-obra ou não.
Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente alega preliminarmente o cerceamento de
defesa, pois não teve acesso aos autos. Contudo, extrai-se dos autos que o contribuinte foi
devidamente intimado do termino de início de procedimento fiscal:
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Da mesma forma, foi intimado do despacho decisório (fls.20):

Portanto, verifica-se que a contribuinte foi devidamente notificada de todos os atos
processuais. Acrescente-se que, em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores,
não há que se falar em cerceamento de defesa em relação aos fatos ocorridos na fase inquisitória.
Assim, não vislumbro a alegada nulidade.
A Recorrente alega ainda a ausência de provas no processo administrativo.
Segundo ela, “o fiscal não juntou nenhum documento, declaração testemunhal, ou ainda menção
de quem lhe deu as informações sobre a recorrente, ou seja, não há nenhuma prova
documental/escrita, nada além das vagas afirmações do auditor fiscal”.
Com efeito, apesar de o despacho decisório alegar a realização de diligências, não
foram juntadas aos autos quaisquer provas ou maiores delimitações acerca das evidencias que
teriam sido utilizadas para corroborar tal entendimento. Vejamos:
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Trata o presente processo de Representação Fiscal para que se proceda à
exclusão da empresa identificada acima do regime diferenciado do SIMPLES
Nacional (Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006), retroativa a 1o
de julho de 2007, em virtude da prática de cessão de mão-de-obra, atividade
vedada à opção nos termos da legislação vigente.
Segundo a Representação Fiscal para Exclusão de Ofício do SIMPLES Nacional no
curso de procedimento fiscal foi constatado no domicílio da empresa o
funcionamento apenas do escritório sendo os trabalhos de carga e descarga
realizados em locais diversos indicados pelos tomadores do serviço, não havendo
contrato formal entre fornecedor e tomador os serviços são remunerados por
determinação de valor do homem/dia emitindo-se posteriormente Nota Fiscal.
Diligencia efetuada em tomadores do serviço da empresa em análise verificou a
sistemática de utilização daquele que, via de regra, passa pelas fases de
solicitação de pessoal em virtude do volume de cargas variável, quantidade de
pessoal informada via telefone, funcionários disponibilizados são alocados em
postos diversos pelo tomador e sob a orientação daquele, o que termina por
configurar a cessão de mão-de-obra.
Não há sequer menção a quais seriam os tomadores que teriam sido diligenciados,
o que inviabiliza a prestação da ampla defesa e do contraditório.
Registre-se ainda que a decisão recorrida não se manifestou acerca da nulidade
suscitada em impugnação.
A meu ver, portanto, caracteriza a nulidade do despacho decisório, nos termos do
art. 59, II do Decreto n. 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
Caracterizada a preterição do direito de defesa, deve ser acatada a preliminar de
nulidade suscitada para declarar a nulidade do Ato Declaratório Executivo que desenquadrou do
Simples, bem como os lançamentos decorrentes.
Destaque que nessa mesma reunião o processo n. 10920.721037/2011-16 não foi
conhecido, nos termos do Acórdão n. 1101-001.508.

Conclusão
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Ante o exposto, conheço do recurso voluntário para acatar a preliminar de nulidade
e anular o Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples em razão da ausência de prova, o
que configurou cerceamento de direito de defesa.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz

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