Tribunal: CARF
Processo: 10410.724040/2014-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS ANGELO CARNEIRO BAPTISTA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2025-01-16

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011
AUTO DE INFRAÇÃO. ARBITRAMENTO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NULIDADE.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e extrema, somente aplicável em situações restritas previstas na legislação tributária.
Apresentados pelo contribuinte os documentos exigidos pela legislação para adoção do lucro presumido (Livro Caixa), deve o lucro tributável ser apurado com base neste método, sendo improcedente seu arbitramento por falta de apresentação de escrituração contábil e fiscal específica para o lucro real, mormente quando não existia qualquer impedimento para utilização daquele método.

Inteiro teor:
DO CUM ENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10410.724040/2014-86
ACÓRDÃO
1002-003.707 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
5 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
S. G. CONFECCOES LTDA - EPP
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011
AUTO DE INFRAÇÃO. ARBITRAMENTO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NULIDADE.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e extrema, somente
aplicável em situações restritas previstas na legislação tributária.
Apresentados pelo contribuinte os documentos exigidos pela legislação
para adoção do lucro presumido (Livro Caixa), deve o lucro tributável ser
apurado com base neste método, sendo improcedente seu arbitramento
por falta de apresentação de escrituração contábil e fiscal específica para o
lucro real, mormente quando não existia qualquer impedimento para
utilização daquele método.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso para anular o auto de infração, vencidos os conselheiros Luis Ângelo Carneiro Baptista e
Ricardo Pezzuto Rufino, que davam provimento para anular o acórdão recorrido.
Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Aílton Neves da Silva.

(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva – Presidente e redator designado

(documento assinado digitalmente)
Fl. 1197
DF CARF MF
Original

DO CUM ENTO VALIDADO
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PROCESSO 10410.724040/2014-86
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Luis Angelo Carneiro Baptista - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva
(presidente), Luis Angelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Angélica Echer
Ferreira Feijó, e Ricardo Pezzuto Rufino.

RELATÓRIO
Trata-se de auto de infração lavrado em desfavor da empresa decorrente de
omissão de receitas por presunção legal caracterizada por recebimentos de cartões de
crédito/débito de origem não comprovadas.
O contribuinte era optante do SIMPLES NACIONAL desde 01/07/2007, regido pela
Lei Complementar no 123/2006. Contudo, através do Ato Declaratório Executivo (ADE) No 1, de
16/01/2013, da DRF/Maceió (fl 115), publicado em 05/11/2013 no Diário Oficial da União, o
contribuinte foi excluído do SIMPLES NACIONAL com efeitos a partir de 01/01/2010. O processo
relativo à exclusão do SIMPLES NACIONAL é o 10410.725233/2012-92, não havendo impugnação
por parte do contribuinte. Ou seja, a exclusão do SIMPLES NACIONAL tornou-se definitiva.
A fiscalização em comento se refere ao ano de 2011. Logo, o contribuinte não
estaria submetido ao regime de tributação do SIMPLES NACIONAL.
Desta sorte, através do Termo de Início de Fiscalização, o contribuinte foi intimado
a apresentar, entre outros, os livros diário, razão e os arquivos contábeis em meio digital (fls 64 a
66). Apresentando parcialmente o intimado, o recorrente foi reintimado por 2 vezes a apresentar
tais documentações fiscais e contábeis que não foram entregues inicialmente (fls. 68 a 71 e 82 a
83).
Nas respostas apresentadas pelo contribuinte (fls 93, 94 e 95), ele afirma que era
optante do SIMPLES NACIONAL no ano fiscalizado. E como tal, não estaria obrigado a ter livros
contábeis, nem tampouco entregar os arquivos digitais da contabilidade, conforme parágrafo
único do art. 1o da IN SRF no 86/2001. Desta sorte, fez a entrega do livro caixa, livro de apuração
de ICMS e livros registros de entradas e saídas.
Alegou, também, que só teve ciência da sua exclusão do SIMPLES NACIONAL em
2013. Mesmo sendo a exclusão retroativa, a empresa já tinha realizada as apurações e
recolhimentos pelo SIMPLES NACIONAL. Por esta razão, segundo a recorrente, não teria como
apresentar as documentações intimadas que não faziam parte dos livros exigidos à época da
apuração no regime de tributação do SIMPLES NACIONAL. Assim, deixou de entregar livro diário,
livro razão, LALUR, DIPJ, DACON, DCTF e escrituração contábil digital.
Fl. 1198
DF CARF MF
Original

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A autoridade fiscal fez, então, o confronto do livro caixa com os valores informados
pelas operadoras de cartões de crédito/débito. Frente as divergências encontradas, intimou a
empresa a esclarecê-las (fls 89 e 90). A empresa não apresentou justificativa alguma para as
divergências, ficando silente quanto a esta intimação.
A autoridade fiscal, então, lavrou auto de infração em desfavor do contribuinte (fls
02 a 52), conforme relatório fiscal (fls 53 a 62). A ação fiscal foi decorrente de divergências
constatadas entre os valores declarados pelo contribuinte em DASN (Declaração Anual do Simples
Nacional) e os valores informados por administradores de cartões de crédito.
Como regime de apuração de IRPJ, o lançamento foi realizado com base no lucro
arbitrado, conforme se depreende do Relatório Fiscal:
27.Considerando que não poderia mais apurar seus resultados pelo Simples
Nacional pois excluso desde 01.01.2010 e não atendeu a fiscalização para
apresentação dos livros contábeis e fiscais pelo Lucro Real, não resta alternativa
que efetuar o lançamento com base no Lucro Arbitrado, tendo por base a não
apresentação da escrituração fiscal conforme estabelecido no Inciso III, alínea b,
artigo 530 do Regulamento de Imposto de Renda.
28.A base de cálculo será a Receita Bruta Conhecida escriturada no Livro Caixa
apresentado e confirmada na DASN apresentada acrescida dos valores omitidos
como vendas realizadas através de cartões de créditos e débitos. fez o
lançamento por omissão de receita
A autoridade fiscal separou o lançamento em duas bases de cálculo: os valores
informados de Receita em DASN e os valores informados pelas operadoras de cartões de
crédito/débito. Quanto aos valores informados em DASN, foram apurados IRPJ e reflexos,
aplicando a multa de ofício de 75%. Quanto aos valores informados pelas operadoras de cartões
de crédito/débito, apurou-se também os IRPJ e reflexos, contudo aplicando multa qualificada de
150% por suposta reincidência da infração. Isso, na visão da Autoridade Fiscal, seria aplicável pois
em fiscalização anterior, para o ano de 2009, foram encontradas as mesmas omissões de receitas
obtidas através de informações de cartões de crédito/débito.
Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação ao lançamento (fls 1043 a
1051) alegando, em síntese:
a) Nulidade do lançamento por ser como base quebra de sigilo bancário, que seria
inconstitucional. Requer, então, que o auto de infração seja anulado por ter ocorrido a quebra do
sigilo de dados, ou mesmo sobrestado até o julgamento final da questão pelo Supremo Tribunal
Federal no RE 601.314.
b) Que deveria ser tributada pelo regime do SIMPLES NACIONAL em 2011, pois só
foi excluída do SIMPLES NACIONAL em 2013 (mesmo que retroativamente). Por este motivo,
questiona o arbitramento do lucro realizado pela autoridade fiscal. Assim, defende a anulação ou
redução da base de cálculo do lançamento.
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DF CARF MF
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c) Que teria entregado os livros que possuía referente ao ano de 2011 (livro caixa,
livro registro de apuração de ICMS, livro registro de entradas e livro registro de saídas), razão pela
qual também deve ser afastada a tributação pelo lucro arbitrado. Reforça, assim, seu pedido de
anulação ou redução da base de cálculo dos tributos lançados.
d) Que seria ilegal a multa qualificada em 150%, pois a autoridade fiscalização não
evidenciou fraude. Entende que a hipótese de incidência da multa qualificada deve ser
interpretada restritivamente e aplicada somente nos casos de fraude, em que tenha ficado
exaustivamente demonstrado pela fiscalização que o contribuinte agiu dolosamente, com base no
artigo 1o da Lei no 8.137/90, combinado com o artigo 44, inciso II, da Lei no 9.430/96,
A DRJ/SPO exarou o Acordão 16-78.648 - 5a Turma da DRJ/SPO, de 13 de julho de
2017 (fls 1115 a 1133) em resposta à impugnação do contribuinte. Neste julgado, a turma
considerou procedente em parte a impugnação, reformando o lançamento da seguinte forma:
a) Tendo a contribuinte apresentado o Livro Caixa, não haveria razão para o
arbitramento, sendo cabível a tributação pelo lucro presumido. Assim, foi refeito o cálculo do IRPJ
devido, reduzindo-se o percentual de presunção de 9,6% para 8%, percentual previsto no artigo
532 do RIR/99.
b) Redução da multa qualificada de 150% para 75%, pois a fiscalização não logrou
êxito em comprovar que o contribuinte tenha agido com dolo em omitir as receitas. A reincidência
da infração alegada pela autoridade fiscal (situação não prevista na norma) não teria ocorrido em
ano consecutivos, o que enfraqueceria ainda mais o argumento da fiscalização.
O contribuinte foi cientificado do julgamento da DRJ em 26/07/2017 (fl 1139).
Em 25/08/2017 o contribuinte vem ao processo apresentar Recurso Voluntário (fls
1152 a 1161), aduzindo as seguintes questões, em suma:
a) Nulidade do lançamento por ter como base quebra de sigilo bancário da
empresa, extrapolando o previsto no § 2 do art. 5o da Lei Complementar 105/01. Essa norma
estabeleceria como limites para uso pelo fisco montantes globais movimentados pelo
contribuinte, o que não ocorreu no caso em tela, onde o fisco teve acesso a informações bancárias
em nível de detalhe, diário e por lançamento.
b) Nulidade do lançamento por não ter sido observado o art. 6o da Lei
Complementar 105/2001. Esta norma só tornaria possível o acesso a dados bancários pelo fisco
quando já houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais
exames serem considerados indispensáveis. Na visão da recorrente, não havia processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso no momento do acesso a seus dados
de cartão de crédito/débito.
c) No mérito, sustenta ter realizado o pagamento dos tributos para o ano de 2011
sob o regimento de tributação do SIMPLES NACIONAL. Contudo, a Autoridade Fiscal não levou em
consideração os valores pagos a título de tributos federais sob este regime quando da lavratura do
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auto de infração. A fiscalização deveria ter deduzido do montante lançado os valores efetivamente
pagos de tributos federais, sob pena de ocorrer bitributação. Entende que este não abatimento é
causa de nulidade ou, alternativamente, que deve ser reduzido os valores apurados de tributos
abatendo os valores efetivamente recolhidos.
Este é o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Luis Angelo Carneiro Baptista, Relator.
Trata-se de Recurso Voluntário contra Impugnação julgada parcialmente
procedente, que teve por objeto a contestação da lavratura de auto de infração por omissão de
receita (fls 02 a 52), conforme relatório fiscal (fls 53 a 62).
Primeiramente, é fundamental esclarecer que a forma de tributação do lucro é uma
opção realizada pelo contribuinte. Não cabe ao Fisco realizar esta escolha.
Para contribuintes que não são optantes do SIMPLES NACIONAL, a regra é o
denominado lucro real trimestral como forma de tributação do lucro. Contudo, pode o
contribuinte optar pelo lucro real anual (com estimativas mensais) ou pelo lucro presumido, com
base, respectivamente, nos art. 2o e 26 da Lei no 9.430/1996 (vigente à época):
Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei.
(...)
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos
percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei
no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de
junho de 1995.
(...)
§3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas
hipóteses de que tratam os §§1o e 2o do artigo anterior.
(...)
Art.26. A opção pela tributação com base no lucro presumido será aplicada em
relação a todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário.
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§1o A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da
primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período
de apuração de cada ano-calendário.
Reforço, a opção pelo Lucro Real Anual ou pelo Lucro Presumido deve ser realizado
pelo contribuinte. E não o fazendo, volta-se para a regra geral que é a tributação pelo Lucro Real
Trimestral.
Neste ponto, vale montar o histórico legislativo da opção de tributação do lucro das
empresas excluídas do SIMPLES.
A Lei no 9.317/96, que regrava o extinto SIMPLES FEDERAL, não mencionava que as
empresas excluídas deste regime de tributação teriam o direito a realizar a opção quanto ao
regime de tributação do lucro a que passariam a ser submetidas a partir da exclusão (lucro real
anual, lucro real trimestral ou lucro presumido). Desta forma, a Câmara Superior de Recursos
Fiscal deste Conselho entendeu que essa opção seria vedada quando realizada a exclusão da
empresa do SIMPLES FEDERAL se já tivesse sido iniciado o procedimento fiscal, sendo a empresa
submetida automaticamente na regra geral, que seria o lucro real trimestral. É o que se
depreende do Acórdão no 9101-005.434 – CSRF / 1a Turma, julgado em 8 de abril de 2021, cuja
parte da ementa assim pronuncia:
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
(SIMPLES)Ano-calendário: 2006, 2007 EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL.
OPÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. A legislação não reabre ao
sujeito passivo a possibilidade de optar pelo lucro presumido depois de iniciado o
procedimento fiscal motivado por sua anterior exclusão do Simples Federal.
Contudo, com o surgimento do SIMPLES NACIONAL, a Lei Complementar 123/2006
assim previu no seu art. 32, § 2o:
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
(...)
§ 2o Para efeito do disposto no caput deste artigo, o sujeito passivo poderá optar
pelo recolhimento do imposto de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido na forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou anual.
Desta sorte, é consenso que o contribuinte pode realizar a opção pela forma de
tributação do lucro (lucro real trimestral, lucro real anual ou lucro presumido) se for excluído do
SIMPLES NACIONAL, mesmo durante o procedimento fiscal.
E neste ponto surge um debate no contencioso administrativo se a Autoridade
Fiscal é obrigada a intimar o fiscalizado, durante o procedimento fiscal, para que se pronuncie
Fl. 1202
DF CARF MF
Original

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sobre sua opção da forma de tributação do lucro, considerando que ele foi excluído do SIMPLES
NACIONAL.
Na linha que entende como obrigatória a intimação prévia pela Autoridade Fiscal
para que o contribuinte opte pela sua nova forma de tributação do lucro consta o Acórdão no
1201-005.761 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, de 14/03/2023. Neste,
o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque assim se pronunciou:
No caso dos autos, a contribuinte estava enquadrada no regime do Simples
Nacional, tendo sido fiscalizada em relação ao ano-calendário de 2009. A auditoria
ocorreu desde janeiro/2012 e chegou ao final em dezembro/2013, quanto
efetivamente (atenção para as datas):
a) A empresa foi excluída do Simples em 04/12/2013, conforme Ato Declaratório
Executivo de e-fls. 1110;
b) No dia seguinte (05/12/2013), os autos de infração foram lavrados, conforme
TVF de e-fls. 58 em diante.
Chama a atenção que não foi cumprido o requisito da LC 123/96, especialmente,
do art. 32, porquanto o principal efeito da exclusão de empresas do Simples
Nacional é sujeitar o contribuinte excluído às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas, a saber:
(...)
O § 2o do art. 32 da LC 123/96 é claro ao determinar que, após a exclusão do
sujeito passivo do regime do Simples Nacional, o mesmo poderá optar pelo
recolhimento do imposto de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
na forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou anual, ou seja, cabe à
autoridade lançadora notificá-lo para que indique qual a opção de recolhimento,
podendo a contribuinte, inclusive, refazer sua escrita fiscal e contábil e apresentá-
la à administração tributária nos moldes do novo regime de apuração, ao qual só
estará sujeito após a exclusão, conforme determina o caput do dispositivo.
(...)
Conquanto o dispositivo legal imponha à administração tributária realizar uma
sequência de atos procedimentais após a exclusão do sujeito passivo do Simples
Nacional, para permitir que o mesmo opte pelo regime tributário que entender
mais benéfico e apresente, a partir daí, escrituração nele parametrizada, no caso
em apreço, houve lançamento do crédito tributário um dia após a exclusão da
contribuinte do Simples Nacional, partindo da presunção de inidoneidade da
escrituração
anterior,
sem
sequer
considerar
sua
recomposição,
complementação ou tentativa de apuração do lucro real.
Note-se que as empresas excluídas do Simples Nacional apenas se sujeitam às
normas de tributação regular a partir do período em que se processarem os
efeitos da exclusão, ou seja, somente após a efetiva exclusão da contribuinte é
que a mesma poderia apresentar escrituração passível de atendimento às
Fl. 1203
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exigências de apuração do lucro real ou presumido. Evidentemente, teria que
refazer sua escrita fiscal e contábil, mas tal procedimento seria plenamente
possível, inclusive, caberia à própria administração tributária realizar esforço para
chegar nele.
(...)
Todas as operações escrituradas foram desconsideradas e a exigência legal de
prévia notificação do sujeito passivo foi sumariamente ignorada, fato que
macula integralmente a metodologia do levantamento fiscal realizado,
impactando em todo o lançamento e nos seus reflexos, inclusive no agravamento
e qualificação da multa. (grifamos)
Por outro lado, em julgado mais recente, a mesma turma acima se posicionou
inversamente no Acórdão no 1102-001.434 – 1a Seção de Julgamento / 1a Câmara / 2a Turma
Ordinária, de 15/08/2024. Da lavra do Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida, assim consta no
seu voto, onde faz, inclusive, referência ao julgado anterior:
Com todas as vênias ao D. Conselheiro declarante, não vejo na norma apontada
absolutamente nenhum comando procedimental, não tendo sido fixada pela lei
(diga-se, material, sem nenhum conteúdo instrumental) nenhuma sequência de
atos procedimentais após a exclusão do sujeito passivo do Simples Nacional que
deveriam ser observadas, sob pena de nulidade material.
A indigitada norma, claramente de direito material, não determina, nem mesmo,
que seja feita qualquer intimação para que o excluído do regime simplificado opte
pelo lucro presumido ou pelo lucro real, deixando claro tratar-se de direito
subjetivo que pode ser exercido ou não pelo contribuinte, a partir da leitura do
comando: “o sujeito passivo poderá optar”, revelando a opção do legislador, que
poderia ter determinado expressamente que o sujeito passivo seria intimado a
optar.
Na verdade, encontramos na prática das ações fiscais da RFB, a reclamada
intimação como mero instrumento de obtenção de prova pela acusação fiscal do
exercício ou não da opção pelo contribuinte e fixação do regime escolhido pelo
lucro presumido ou pelo lucro real, resguardando o procedimento fiscal de
futuras alegações pelo autuado de não ter sido dada a oportunidade de optar ou
mesmo de ter optado por um regime diverso.
Adotando uma ou outra linha jurisprudencial, a verdade é que o contribuinte do
primeiro caso (Acórdão no 1201-005.761) foi excluído do SIMPLES NACIONAL em um dia e autuado
no dia seguinte. Neste caso entendo que, realmente, não houve tempo hábil para que o
contribuinte fizesse sua opção pelo regime de tributação das formas previstas na legislação (seja
através do pagamento, da entrega da obrigação acessória onde informa a forma de tributação
desejada ou até mesmo se pronunciando no curso do procedimento fiscal). Seria, então,
fundamental que a Autoridade Fiscal oportunizasse ao contribuinte a realização de tal opção.
Fl. 1204
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Contudo, não é o caso em tela neste processo. O Ato Declaratório Executivo (ADE)
No 1, de 16/01/2013, da DRF/Maceió (fl 115), foi publicado em 05/11/2013 no Diário Oficial da
União. O contribuinte foi cientificado por AR deste ADE em 18/12/2013 (fl. 88 do processo
10410.725233/2012-92, onde tramitou a exclusão do SIMPLES NACIONAL). Não houve
impugnação por parte do contribuinte da exclusão. Ou seja, a exclusão do SIMPLES NACIONAL
tornou-se definitiva em 20/01/2014, considerando que o contribuinte foi cientificado do ADE em
18/12/2013.
A fiscalização que resultou nos autos de infração sob controle neste processo teve
ciência dos autos de infração se deu em 06/12/2014.
Ou seja, no caso atual, contribuinte teve praticamente um ano (cientificado de sua
exclusão do SIMPLES NACIONAL em 18/12/2013 e cientificado do lançamento em 06/12/2014)
para realizar sua opção da forma de tributação do lucro após sua exclusão do SIMPLES NACIONAL
(seja por pagamento, por declaração ou por informação à Autoridade Fiscal). Mas não o fez!
Entendo, então, que o contribuinte teve prazo bastante amplo para realizar sua
opção de tributação do lucro após sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, não o fazendo. Ao mesmo
tempo, não vislumbro na legislação em comento ordenamento procedimental que vincule a
Autoridade Fiscal a ter que intimar o contribuinte a realizar tal opção de tributação, na mesma
linha adotada pelo Acórdão no 1102-001.434 antes comentado:
A indigitada norma, claramente de direito material, não determina, nem mesmo,
que seja feita qualquer intimação para que o excluído do regime simplificado opte
pelo lucro presumido ou pelo lucro real, deixando claro tratar-se de direito
subjetivo que pode ser exercido ou não pelo contribuinte, a partir da leitura do
comando: “o sujeito passivo poderá optar”, revelando a opção do legislador, que
poderia ter determinado expressamente que o sujeito passivo seria intimado a
optar.
Em respostas às intimações durante o procedimento fiscal, o contribuinte afirmou
(fl. 93 e 94) ter como regime de tributação o SIMPLES NACIONAL. Contudo, essa seria a única
opção inviável, dada a sua exclusão do SIMPLES NACIONAL ocorrida com efeitos anteriores ao ano
calendário fiscalizado (2011). Dessa sorte, não se observa no processo corrente pronunciamento
do contribuinte quanto a um dos regimes possíveis de tributação do lucro para o ano fiscalizado:
Real Trimestral, Real Anual ou Presumido. Do mesmo jeito, não há pagamento ou entrega de
obrigação acessória que demonstre alguma opção.
Desta sorte, a opção pela forma de tributação do lucro não pode ser outra a não ser
a regra geral: Lucro Real Trimestral. Contudo, na visão da fiscalização, ela se viu impossibilitada de
apurar os tributos devidos pelo contribuinte, já que não foram entregues os livros necessários
para apuração do lucro pelo regime do Lucro Real Trimestral.
Fl. 1205
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Alternativamente, a Autoridade Tributária adotou o regime de tributação o
denominado Lucro Arbitrado, conforme previsto no inciso III do art. 530 do RIR/99 (vigente à
época):
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
(...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527;
Até se observa um erro de digitação pela autoridade fiscal no item 27 do Relatório
Fiscal quando cita como base legal para o arbitramento uma “alínea b” no inciso III acima referido.
Essa alínea é inexistente, mas o inciso é claro e plenamente aplicável conforme narrado no
Relatório Fiscal.
A instância a quo entendeu por bem alterar o regime tributário de apuração do IRPJ
pregoado pela Autoridade Tributária Autuadora. No seu entendimento, “tendo a contribuinte
apresentado o Livro Caixa, não há razão para o arbitramento do lucro, sendo cabível a tributação
pelo lucro presumido.”.
Ora, no meu ponto de vista, o que fez a instância a quo foi alteração do critério
jurídico da autuação. A turma entendeu que não seria o caso de tributação com base no lucro
arbitrado (art. 529 a 540 do RIR/99), mas sim no lucro presumido (art. 516 a 528 do RIR/99).
Com efeito, constata-se claramente que a decisão de piso adotou uma outra
motivação e outra base normativa, tendo em vista a nova interpretação dada aos fatos conferidos
pela fiscalização. Isso configura, na realidade, uma alteração do critério jurídico adotado no
lançamento, a partir de nova interpretação dada.
Ao estabelecer um novo enquadramento jurídico, em descompasso com o
fundamento adotado pela autoridade autuante, a DRJ trouxe modificações às razões de decidir da
autoridade autuante, extrapolando os limites inseridos no lançamento, nos termos em que
determinado pelo art. 142 do CTN:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Ressalte-se ainda que o previsto no art. 146 do CTN:
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
Fl. 1206
DF CARF MF
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PROCESSO 10410.724040/2014-86
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relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.
Por se tratar de matéria de ordem pública, sob o meu ponto de vista, é caso de
suscitação, de ofício, da nulidade da decisão exarada pela turma julgadora a quo.
No entanto, adotando este caminho, poderia desencadear ofensa ao princípio non
reformatio in pejus. Isso porque este novo julgado poderia resultar em valor mantido maior do
que o atualmente presente no processo. Esse princípio é previsto no art. 617 do CPP (Código de
Processo Penal), aplicado subsidiariamente na seara tributária:
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos
arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a
pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
Por outro lado, não se pode esquecer que a principal função dos tribunais
administrativos é o controle da legalidade dos ativos administrativos. Então, não se pode estar
diante de um ato administrativo nulo e não atuar para buscar sua reforma pelo risco (em tese,
mas não concreto) do reformatio in pejus. Há que se sopesar os princípios aqui presentes para que
se possa garantir segurança jurídica aos jurisdicionados.
Frente a este contexto, por se tratar de matéria de ordem pública, entendo devida a
anulação da decisão exarada pela primeira instância por ter efetuado modificações às razões de
decidir da Autoridade Autuante. Deve o processo retornar para a instancia a quo para que seja
realizado novo julgamento e, mantido o entendimento, que se anule a autuação realizada por erro
material (enquadramento legal inadequado). Por outro lado, se for mantida a autuação, se deve
estar atento que a nova decisão realizada não pode incorrer em reformatio in pejus, tomando
como limite máximo os valores resultados do julgado que ora se anula (conforme extrato do
processo emitido após o julgamento de primeira instância presente nas fls. 1188 a 1194.

Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para anular
o Acordão 16-78.648 - 5a Turma da DRJ/SPO, de 13 de julho de 2017, devendo o processo retornar
à instância anterior para realização de novo julgamento, estabelecendo como limite máximo os
valores resultados do julgado que ora se anula para que não se incorra em reformatio in pejus.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Luis Angelo Carneiro Baptista

VOTO VENCEDOR
Fl. 1207
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PROCESSO 10410.724040/2014-86
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Conselheiro Aílton Neves da Silva, redator designado.

Em que pese o bem articulado voto do conselheiro relator, entendo que os
fundamentos nele expendidos não podem ser aplicados ao caso concreto, devido à circunstância
de o lançamento encontrar-se eivado de vícios que o levam à nulidade, conforme será explicado
na sequência.
Como relatado no Termo de Verificação Fiscal (TVF), a ação fiscal foi desencadeada
face a constatação de divergências entre informações declaradas em DASN – Declaração Anual do
Simples Nacional - e os valores informados pelas Administradoras de Cartões de Crédito por meio
da Declaração de Operações com Cartões de Crédito – DECRED.
Para aferir a validade e idoneidade do auto de infração, a primeira questão
fundamental analisada referiu-se à verificação de possível violação do direito de defesa do
contribuinte, devido ao fato de a fiscalização ter adotado o lucro arbitrado como modalidade de
lançamento, sem, contudo, ter-lhe facultado a opção pelo lucro presumido, após ou
concomitantemente à exclusão do Simples Nacional, e antes de iniciado o procedimento fiscal. Tal
interpretação é extraída do § 2o do art. 32 da Lei Complementar 123/2006, in verbis:
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do
Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os
efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas.
§ 1o (...)
§ 2o Para efeito do disposto no caput deste artigo, o sujeito passivo poderá optar
pelo recolhimento do imposto de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido na forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou anual.
Em síntese, cabe perquirir se o dispositivo acima - que previu a possibilidade de o
sujeito passivo excluído do Simples Nacional optar pelo recolhimento do imposto de renda e da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido na forma do lucro presumido – constitui-se numa mera
faculdade de iniciativa exclusiva do contribuinte, sujeita à preclusão, ou num direito subjetivo
condicionado a um ato precedente da administração tributária.
Tenho para mim que se trata de um direito subjetivo condicionado, para cujo
exercício há necessidade de emissão prévia de notificação da autoridade administrativa dando
ciência dos efeitos da exclusão e das providências a serem tomadas pelo sujeito passivo
concernentes à entrega das declarações substitutivas às DASN invalidadas.
No âmbito do antigo Simples Federal, por exemplo, não era incomum a expedição
de notificações aos contribuintes para informação sobre deduções ou créditos apurados e
recolhidos nas DASN substituídas, consectários legais incidentes sobre eventuais débitos
calculados no novo regime de tributação adotado, etc., bem como para alertá-los de que o não
Fl. 1208
DF CARF MF
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PROCESSO 10410.724040/2014-86
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atendimento da notificação no prazo nela previsto acarretaria eventual lançamento de ofício dos
créditos tributários decorrentes das obrigações tributárias inadimplidas.
Em suma, entende-se que a emissão da notificação seria indispensável para dar
concretude ao § 2o do art. 32 da Lei Complementar 123/2006, eis que, sem a interveniência da
administração tributária no procedimento, haveria risco potencial de o sujeito passivo não
conseguir identificar sponte propria os valores e deduções envolvidos, prazo para cumprimento da
obrigação e forma de cálculo do crédito tributário eventualmente apurado por meio das
declarações substitutivas entregues. Tal risco evidencia-se claramente na hipótese de que cuida o
parágrafo 4o do inciso V do artigo 76 do artigo 32 da LC 123/2007, que estabelece apenas a
incidência de juros de mora no adimplemento de débitos na hipótese de exclusão retroativa ali
mencionada.
Por outro lado, não se desconhece que na regulamentação do artigo 32 da LC
123/2007 pela Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011 (vigente à época dos fatos),
não foi estabelecida textualmente qualquer obrigatoriedade de a administração tributária emitir
notificação ao administrado e tampouco fixar prazo para entrega de declarações substitutivas às
empresas excluídas do Simples Nacional, limitando-se aquele ato à repetição literal da redação do
dispositivo regulamentado.
Entretanto, esta aparente omissão ou lacuna normativa colide de frente com um
direito básico do administrado: o de ter ciência dos atos processuais praticados pela administração
tributária que provoquem alteração na sua esfera jurídica, assegurado pelo inciso II do artigo 3o da
Lei no 9.784/99, in verbis (destaques deste relator):
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem
prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o
exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a
condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles
contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão
objeto de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a
representação, por força de lei.
Ora, se no campo do processo administrativo (Lei no 9.784/99) é assegurado aos
interessados o direito ao conhecimento de decisões e atos administrativos que tenham
repercussão sobre eles, com maior razão ainda, é necessária, no âmbito do processo
administrativo tributário (Decreto no 70.235/72), a ciência de atos e decisões que geram efeitos na
esfera jurídica dos administrados que figuram na relação jurídica obrigacional como sujeitos
passivos, visto que tais decisões tem impacto direto no seu patrimônio.
Fl. 1209
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Não é por outro motivo que, no bojo dos processos de exclusão retroativa do
Simples Federal, a administração tributária historicamente notificava o sujeito passivo à
apresentação de declarações substitutivas das DASN invalidadas, fixando-lhe prazo para
cumprimento dessas obrigações, inclusive para evitar eventual alegação de cerceamento do
direito de defesa dos sujeitos passivos envolvidos, na hipótese de lançamento de ofício.
A título ilustrativo, exibe-se a seguir recorte de imagem extraída de processo que
apresenta
notificação
elaborada
nos
moldes
aqui
retratados
(autos
do
processo
13888.002805/2008-67):

A situação do presente processo é muito semelhante à acima apresentada, eis que
o contribuinte estava enquadrado no Simples Nacional no ano-calendário de 2011, porém, foi
excluído deste sistema pelo ADE SRRF 4a RF no 01/2013 com efeitos retroativos ao ano de 2010. A
diferença é que não houve (ou não consta dos autos) qualquer notificação para apresentação das
declarações substitutivas correspondentes.
O fato de a notificação acima se reportar ao Simples Federal não invalida o
raciocínio aqui desenvolvido; pelo contrário, o reforça, no sentido de que o parágrafo 2o do artigo
32 da Lei complementar 123/2007 (Simples Nacional) apenas teve o condão de legitimar uma
prática administrativa que já era sistematicamente adotada no âmbito da administração tributária
federal, aplicável às exclusões retroativas do sistema de tributação simplificada então vigente.
Fl. 1210
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PROCESSO 10410.724040/2014-86
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Dentro dessa perspectiva, e com base numa interpretação sistemática da legislação
tributária, considero indispensável o envio da aludida notificação ao contribuinte antes da feitura
do lançamento de ofício para o fim de noticiar as obrigações a serem cumpridas e conferir prazo
ao seu cumprimento. Como não consta dos autos qualquer providência neste sentido, o auto de
infração é nulo por cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo, à luz do que dispõe o
inciso II do artigo 59 do Decreto no 70.235/72 (PAF):
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
(...)

Outro ponto do lançamento que constituiu violação às regras de direito tributário
vigentes é que o auto de infração foi lavrado pelo lucro arbitrado, quando, na verdade, poderia (e
deveria) ter sido lavrado na modalidade do lucro presumido, porquanto não havia qualquer
impedimento à opção por este regime de tributação de contribuinte excluído do Simples Nacional,
à luz do que determina o § 2o do art. 32 da Lei Complementar no 123/2006, visto alhures.
Partindo desta premissa, a opção pelo lucro presumido ficaria sujeita apenas à
apresentação do Livro Caixa, nos termos do artigo 527 do RIR/99, in verbis:
Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base
no lucro presumido deverá manter (Lei no 8.981, de 1995, art. 45):
I - Escrituração contábil nos termos da legislação comercial;
(...) Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa
jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual
deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei
no 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único)”.
Disso se extrai que o auto de infração, sob este aspecto, também é nulo por
violação do direito de defesa do contribuinte, eis que lavrado em desacordo com o dispositivo de
Lei examinado.
A propósito do tema, é consenso doutrinário e jurisprudencial que o arbitramento é
medida excepcional e extrema que deve ser utilizada nos estritos termos da Lei, passível de
aplicação somente na hipótese de esgotamento das possibilidades de adoção de outras
modalidades de lançamento baseadas em elementos diretos e objetivos indicadores de riqueza,
receita ou renda (lucro real ou Presumido), extraídos da escrituração do contribuinte, descabendo
sua utilização de forma indiscriminada ou com escopo de onerar desmotivadamente o
contribuinte, porquanto, em regra, o arbitramento envolve majoração de alíquotas, agravamento
de penalidades e utilização de bases indiretas e subjetivas na apuração do lucro tributável.
Fl. 1211
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No caso vertente, entende-se que o arbitramento só poderia ser adotado em
substituição ao regime do lucro presumido se o Livro Caixa não abarcasse a totalidade da
movimentação financeira e bancária do contribuinte no período-base em questão, ou fosse
considerado fraudulento, não confiável e imprestável, ocorrências que não foram aventadas no
Termo de Verificação Fiscal.
Historicamente, a jurisprudência do CARF tem rechaçado a aplicação do
arbitramento quando há meios de identificação de bases tributárias que se revelam mais seguras
e objetivas, consignadas na escrituração do contribuinte, o que é exatamente o caso dos autos.
Esta assertiva pode ser confirmada dos acórdãos seguintes, cujas ementas são aqui reproduzidas:
Ac 1302-005.601- 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária-
Sessão de 16 de agosto de 2021.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2002, 2004, 2005, 2006
LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas
hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos
devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-
calendário.
Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a
apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória. Não sendo feito o
arbitramento, deve ser considerado como nulo o lançamento que apura o crédito
tributário com base no lucro real.
Ac 1401-001.854 - 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária-
Sessão de 12 de abril de 2017.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE DE OPÇÃO PELO CONTRIBUINTE.
O arbitramento é medida excepcional. Nesse sentido, não existe permissivo legal
a autorizar o arbitramento dos lucros por opção do contribuinte. a não ser
quando configurada a absoluta impossibilidade de se determinar o resultado
ajustado ou, se for o caso, o resultado presumido.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL Aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi
decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito
entre elas.
Ac 1201-003.401 - 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária-
Sessão de 10 de dezembro de 2019.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)
Fl. 1212
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PROCESSO 10410.724040/2014-86
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Ano-calendário: 2005
IRPJ. CSLL. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
A não apresentação da escrituração, prevista para o optante do lucro presumido,
e dos documentos atinentes às suas operações autoriza o arbitramento do lucro.
A fiscalização, na busca da verdade tributária, pode utilizar de todos os meios
lícitos de prova, inclusive extratos bancários que, em conjunto com outros
elementos, tais como as informações extraídas das DIRF regularmente
processadas, demonstrem a receita efetiva da contribuinte.
(...)
Ac 1302-003.384- 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária-
Sessão de 23 de janeiro de 2019.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2010
IRPJ. APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARBITRAMENTO. REDUÇÃO DA BASE
TRIBUTÁVEL APURADA PELA FISCALIZAÇÃO. DISPOSITIVO LEGAL APLICÁVEL.
LITERALIDADE X INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
INOCORRÊNCIA.
A mera redução da base tributável do IRPJ pela aplicação, pelo órgão julgador
administrativo, do princípio da equidade, com base em interpretação
lógico-sistemática da legislação que rege a apuração do imposto não tem o
condão de inquinar de nulidade o lançamento, posto que a autoridade fiscal
observou a legislação de regência e adotou o regime correto de apuração ao
arbitrar o lucro.
LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas
hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos
devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido
ano-calendário. Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de
arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória.
(...)
Ac 105-16.232 – 1o Conselho de Contribuintes / 5a Câmara - Sessão de 24 de
janeiro de 2007.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. DEVIDO
PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO.
Não há se confundir procedimento administrativo fiscal com processo
administrativo fiscal. O primeiro tem caráter apuratório e inquisitorial e precede a
formalização do lançamento, enquanto o segundo somente se inicia com a
impugnação do lançamento pelo contribuinte. As garantias do devido processo
legal, em sentido estrito, contraditório e ampla defesa são próprias do processo
Fl. 1213
DF CARF MF
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administrativo fiscal. Estando o lançamento amparado por farta documentação e
tendo o mesmo descrito com clareza, precisão e de acordo com as formalidades
legais, as infrações imputadas ao contribuinte, não há se falar em cerceamento de
defesa a impor a nulidade do feito.
I.R.P.J. ARBITRAMENTO DOS LUCROS. EXCEPCIONALIDADE.
O arbitramento dos lucros, em razão das consequências tributáveis a que conduz,
é medida excepcional, somente aplicável se o exame da escrita revela falhas que,
camuflando expressivos fatos tributáveis, a torna imprestável e indiscutivelmente,
impedem a quantificação do resultado do exercício.
(...)
Outro fator decisivo que inquina de nulidade o auto de infração reside no fato de
não terem sido abatidos na apuração do tributo lançado os valores recolhidos pela sistemática do
Simples Nacional no ano-calendário da autuação, no caso, 2011.
Observa-se, tanto no TVF quanto no auto de infração, que não constam quaisquer
dados ou indicativos de que esta compensação tenha sido feita, o que viola, novamente, o direito
de defesa do contribuinte, vez que não havia qualquer impedimento para realizá-la. A propósito, a
Súmula CARF no 76 reconhece expressamente este direito ao contribuinte excluído do Simples
Nacional:
Súmula CARF no 76
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 10/12/2012
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma
natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em
lei sobre o montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Por fim, resta verificar se os vícios do auto de infração aqui detectados se
caracterizam como formais ou materiais, distinção essencial para efeito de devolução do prazo
decadencial ao Fisco para feitura de novo lançamento.
Tenho para mim que vício formal é o que não macula nenhum dos elementos
essenciais do lançamento de que cuida o artigo 142 do CTN, a saber: descrição do fato gerador,
determinação da base de cálculo, apuração do montante devido, identificação do (s) sujeito (s)
passivo (s) e, sendo o caso, indicação da penalidade cabível.
No caso em tela, os vícios recaíram sobre a descrição do fato gerador, determinação
da base de cálculo e apuração do montante devido, tratando-se, portanto, de vícios materiais.
Considerando que esta matéria foi enfrentada no Acórdão no 9303-003.811, da
lavra da Conselheira Vanessa Marini Cecconello, peço vênia para transcrever trecho do voto
Fl. 1214
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vencido (vencedor nesse ponto), que externa os fundamentos da referida decisão, adotando-os
como razões de decidir:
“A relevância de se distinguir se o vício que maculou o lançamento é de ordem
formal ou material está no fato de o Código Tributário Nacional CTN prolongar o
prazo de decadência para que seja constituído o crédito tributário quando se
reconhece a existência do vício formal, conforme inteligência do seu art. 173,
inciso II.
O vício formal pode ser entendido como aquele que atinge o procedimento e, não
raro, pode ser sanado sem a necessidade de anulação do ato de lançamento
original, podendo ser corrigido pela própria autoridade julgadora. O vício
material, por sua vez, por macular a substância do lançamento, norma individual e
concreta, prejudica a validade da obrigação tributária, sendo imprescindível
nesses casos a realização de um novo ato administrativo de lançamento.
Os requisitos do auto de infração, dentre eles a descrição dos fatos e a
fundamentação legal, estão estabelecidos no art. 10 do Decreto no 70.235/72 e
no art. 142 do Código Tributário Nacional: (...)
Sendo a descrição dos fatos, a correta determinação da matéria tributável e da
fundamentação legal elementos substanciais e próprios da obrigação tributária,
os equívocos na sua determinação no decorrer da realização do ato
administrativo de lançamento ensejam a sua nulidade por vício material, uma vez
que o mesmo não poderá ser convalidado ou sanado sem ocorrer um novo ato de
lançamento. Por isso, o equívoco em análise alcança a própria substância do
crédito tributário, não havendo de se cogitar em vício de ordem formal. (...)”
A jurisprudência do CARF é farta em decisões nas quais se declarou a nulidade do
lançamento por falta de preenchimento de requisitos formais estipulados no art. 10 do Decreto no
70.235/72 e/ou art. 142 do CTN, bastando citar aqui, como exemplos, as seguintes ementas:
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO E DESCRIÇÃO DOS FATOS
GERADORES. IMPROCEDÊNCIA. VÍCIO MATERIAL, NÃO FORMAL.
A falta de indicação suficiente dos fatos que motivaram o lançamento e da origem
do crédito tributário fulmina o lançamento por vício material. (Acórdão
9202-003.285, sessão de 30 de julho de 2014, 2a Turma CSRF, Rel. Gustavo Lian
Haddad)
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.
O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos
constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na
construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a
exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício
formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de
formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura do
Fl. 1215
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auto, ou seja, da maneira de sua realização. (Acórdão 2403-002.707, de
10/09/2014, Relator: Marcelo Magalhães Peixoto)
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO. VÍCIO. MATERIAL.
DESCRIÇÃO DO FATO GERADOR.
A descrição do fato gerador constitui-se no núcleo do lançamento tributário, sua
essência. Quando a descrição do fato gerador não permite a conclusão sobre sua
ocorrência o lançamento é improcedente, como não caso do lançamento original
em questão. (Acórdão 2301-004.055, de 15/05/2014, Relator: Marcelo Oliveira)
DISCRIMINAÇÃO DOS FATOS GERADORES. INSUFICIÊNCIA. NULIDADE DO
LANÇAMENTO.
O lançamento deve evidenciar a ocorrência dos fatos geradores das contribuições
previdenciárias de forma clara e precisa, sob pena de nulidade por vício material.
(Acórdão 2302-002.258, de 22/11/2012, Relatora: Liége Lacroix Thomasi)
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2006
a 31/03/2006, 01/08/2006 a 31/08/2006, 01/12/2006 a 31/01/2007, 01/03/2007
a 31/03/2007, 01/06/2007 a 30/06/2007, 01/08/2007 a 30/09/2007, 01/12/2007
a 31/12/2007 FALTA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
NULIDADE.
A falta de motivação do lançamento implica preterição do direito de defesa do
contribuinte. Os princípios do contraditório e da ampla defesa traduzem a
necessidade de se dar conhecimento da acusação fiscal em toda a sua plenitude.
Recurso de ofício negado. (Acórdão no 3201-002.041, de 23/02/2016)
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 25/11/2004,
02/12/2004, 07/12/2004, 13/12/2004, 16/12/2004, 17/12/2004, 23/12/2004
AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE.
A falta de motivação do lançamento implica preterição do direito de defesa do
contribuinte. Os princípios do contraditório e da ampla defesa traduzem a
necessidade de se dar conhecimento da acusação fiscal em toda a sua plenitude.
O vício assim ocorrido tem natureza material, não formal.
(Acórdão 9303-006.496, de 14 de março de 2018, Relator: Charles Mayer de
Castro Souza)
Por todo o exposto, voto por anular o auto de infração, face à constatação de vícios
materiais do lançamento.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Aílton Neves da Silva

Fl. 1216
DF CARF MF
Original

DO CUM ENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-003.707 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 10410.724040/2014-86
21

Fl. 1217
DF CARF MF
Original